Manual de Derecho Civil Obligaciones Jorge J Llambias

MANUAL DE DERECHO CIVIL OBLIGACIONES
JORGE JOAQUN LLAMBIAS PATRICIO RAFFO BENEGAS RAFAEL A. SASSOT

MANUAL
DE
DERECHO CIVIL
OBLIGACIONES
UNDCIMA EDICIN
Obra adaptada a los programas de enseanza en las Universidades Nacionales y Priva
das
EDITORIAL PERROT BUENOS AIRES
Todos los derechos reservados e by Editorial EMILIO PERROT Azcunaga 1846 - 1128 -
Buenos Aires - Argentina Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
I.S.B.N.: 950-520-141-9
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oner de ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reprod
ucirla en cualquier forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, inc
luyendo fotocopia, grabacin magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de
inform.acin; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar los derechos p
recitacios sin permiso del autor y del editor, por escrito, con referencia a una
obra que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecucin o exposicin pblica
s o privadas, excepto el uso con fines didcticos de comentarios, criticas o notas
, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los casos slo las partes del
texto indispensables a ese efecto. Los infractores sern reprimidos con las penas
del artculo 172 y concordantes del Cdigo Penal (arta 2,9,10, 71, 72, ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA Se termin de imprimir el da 7 de enero de 1997, en
ARTES GRFICAS CANDIL S.H., Nicaragua 4462, Buenos Aires.
PROLOGO A LA DECIMA EDICIN ACTUALIZADA Presentamos la dcima edicin actualizada de e
sta obra. Como lo venimos haciendo desde el fallecimiento del doctor Llambas, al
preparar esta nueva edicin, hemos conservado sustancialmente la estructura y desa
rrollo originarios, limitndonos a aquellas alteraciones indispensables para anali
zar nuevos problemas y normas legales, aunque cindonos a la lnea de pensamiento del
ilustre maestro desaparecido. Ha continuado el movimiento legislativo a que haca
mos referencia en el prlogo de la novena edicin, movimiento que incluye entre otro
s tpicos, el rgimen de la convertibilidad que ha modificado profundamente la regul
acin de las obligaciones de dar sumas de dinero y ha repercutido tambin en otros s
ectores del Derecho. Junto con la explicacin del nuevo rgimen de las obligaciones
hemos conservado la exposicin de la situacin anterior y de las soluciones que se i
ntentaron para paliarla, de modo tal de brindar un panorama que permita comparar
el rgimen actual con el que lo precedi. Al desarrollar nuestra tarea hemos tratad
o de conciliar el carcter elemental de la obra, con el anlisis ms completo posible
de los tpicos relevantes, de modo de dar al estudiante una herramienta til para de
sarrollar su tarea. Septiembre de 1993
PATRICIO J. RAFFO BENEGAS RAFAEL A. SASSOT
SECCIN PRIMERA
TEORA GENERAL DE LA OBLIGACIN
CAPTULO I
NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES I. CONCEPTO DE OBLIGACIN 1. NOCIONES VULGAR Y TCNIC
A- La nocin vulgar de obligacin alude a todo vnculo o sujecin de la persona, cualqui
era sea su origen y contenido: por ejemplo los deberes impuestos tanto por los u
sos y convenciones sociales, como por las normas jurdicas. En cambio, en un senti
do tcnico-jurdico, la palabra obligacin slo comprende aquellos deberes impuestos por
el derecho, susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en dar, hacer o
no hacer algo, una persona a favor de otra. Sin embargo, no es "indispensable" q
ue el deber tenga su origen en el derecho positivo para que surja una obligacin.
En efecto, las obligaciones naturales (art. 515, Cd. Civil) no dejan de ser verda
deras obligaciones, pues importan el deber de satisfacer una prestacin susceptibl
e de apreciacin pecuniaria y el derecho positivo las contempla para atribuirles c
ierta eficacia jurdica. Por ello es que su espontneo cumplimiento no se considera
como un pago sin causa, que autorice la repeticin (conf. art. 792), como lo sera s
i la obligacin natural fuese jurdicamente inexistente. 2. CONCEPTO DE OBLIGACIN- De
acuerdo a lo expuesto, puede decirse que la obligacin es la relacin jurdica en vir
tud de la cual alguien denominado deudor debe satisfacer una prestacin a favor de
otro llamado acreedor. No debe confundirse la "obligacin" con el "contrato" que
puede originarla, ni tampoco con el "instrumento" o "documento" en que ella mism
a consta, que es la confusin en que incurre el art. 500 del Cdigo Civil. Analicemo
s la definicin adoptada:
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a) Relacin jurdica: No basta decir que la obligacin es una "situacin jurdica", pues c
on esta expresin no se capta el dinamismo propio de la obligacin que no es un fenme
no inerte sino pleno de energa jurdica. No consiste en un simple estar (situacin),
sino en un estar con respecto a otro, bajo la sujecin de alguien, o en la expecta
tiva de la prestacin que alguien debe satisfacer. Es lo que denota la terminologa
"relacin jurdica" que resulta especialmente apropiada para revelar la esencia de l
a obligacin. b) En virtud de la cual: la relacin jurdica es la causa eficiente del
estado de sometimiento que afecta al deudor y de la expectativa ventajosa que fa
vorece al acreedor. c) Deber de satisfacer una prestacin: ste es el contenido de l
a obligacin que se traduce en el compromiso de un determinado comportamiento del
deudor y la consiguiente expectativa favorable del acreedor. \ d) La coercibilid
ad de la conducta del deudor no integra el concepto de obligacin, por cuanto ella
es un elemento que hace a la naturaleza pero no a la esencia de la obligacin. Po
r ello es que no existe facultad de compeler al cumplimiento de la obligacin natu
ral (art. 515, Cd. Civil), y sin embargo sta, aunque imperfecta, no deja de ser ve
rdadera obligacin. 3. ANTECEDENTES HISTRICOS.- En el primitivo Derecho Romano la o
bligacin era considerada como un vnculo estrictamente personal, que acordaba al ac
reedor poderes efectivos sobre la persona del deudor, quien poda ser privado de s
u libertad y aun vendido del otro lado del Tber. Si eran varios los acreedores qu
e ejercan simultneamente sus derechos, podan repartirse el cuerpo del deudor: era l
o que autorizaba la letra legal, aunque no la prctica realmente vivida. Una de la
s principales consecuencias de esta concepcin era la intransmisibilidad de la obl
igacin. No se conceba que el vmculo entre acreedor y deudor pudiera subsistir entr
e personas diferentes de las originarias. Este rigorismo fue atemperado con el t
ranscurso del tiempo. La ley Paetelia Papiria impidi que se esclavizara al deudor
. Desde entonces, el acreedor slo poda requerir del deudor la prestacin de servicio
s para imputarlos al pago de la deuda. De tal modo se entendi que eran los bienes
del deudor y no su cuerpo, lo que respaldaba el pago de la deuda.
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NATURALEZA DE LAS. OBLIGACIONES
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Esta evolucin se completa en el derecho moderno, pues ya no se concibe a la oblig
acin como un vnculo personalsimo, sino, preeminentemente, como un valor econmico por
que lo que se ampara es la intangibilidad y efectividad del valor patrimonial qu
e la obligacin representa. Con este nuevo enfoque no existe inconveniente alguno
en que la obligacin sea transmitida a otro acreedor, o a otro deudor, siempre que
no cambie su valor patrimonial (ver infra, cap. VI). 4. NATURALEZA JURDICA DE LA
OBLIGACIN- Las diversas concepciones que se han expresado a este respecto pueden
agruparse en tres posiciones distintas. a) Teora subjetiva; el crdito como potest
ad - Sus partidarios entienden el derecho subjetivo como un poder atribuido a un
a voluntad, y trasladan esta idea al tema de la obligacin. Esta potestad o poder
se ejerce sobre una actividad del deudor. Esta tesis no es acertada porque confu
nde el sujeto pasivo de la obligacin con el objeto de la misma. b) Teora objetiva;
el crdito como ttulo a una prestacin. - Desde este punto de vista no es el vnculo e
ntre los sujetos, ni la conducta del deudor lo esencial de la obligacin, sino el
inters del acreedor en el cumplimiento de la prestacin. Es ese inters lo que el ord
enamiento jurdico protege, y por eso la obligacin es til en cuanto es un ttulo hbil p
ara lograr la satisfaccin de aquel inters: que esto se obtenga por la prestacin del
propio deudor o por otro medio idneo es un aspecto secundario. De aqu que la obli
gacin aparezca como una relacin entre dos patrimonios, pues el inters del acreedor
se satisfar, en ltima instancia, por una transferencia de valores que saldrn del pa
trimonio del deudor e ingresarn en el del acreedor. Esta teora subestima el elemen
to personal que siempre debe estar en la primera lnea del estudio de la obligacin,
por lo mismo que es comn al deber impuesto por el derecho natural y por el derec
ho positivo. Adems esa subestimacin del deber de satisfacer la prestacin desemboca
en la equivocada creencia segn la cual el deudor no est precisado a pagar no sera u
n deber suyo categrico, sino hipottico, en tanto y cuanto quiera no incurrir en re
sponsabilidad. Finalmente, el elemento personal de la conducta del deudor est pre
sente aun en su responsabilidad por el incumplimiento, pues, para que surja esa
responsabilidad por
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el dao experimentado por el acreedor es necesario que promedie la culpa del deudo
r. c) Teora del vnculo jurdico complejo. - Esta teora, aceptada por la mayora de los
autores, concibe la obligacin como un vnculo complejo que se integra con dos virtu
alidades compenetradas entre s, que slo el anlisis racional puede separar. En la ob
ligacin hay un primer momento vital que se caracteriza por el deber de satisfacer
la prestacin que pesa sobre el deudor: es la deuda, que se traduce para el acree
dor en la expectacin de la conducta debida. El deber de prestar deriva de un mand
ato de la ley natural y de la ley positiva, que acta como "presin psicolgica" sobre
el deudor y que lo urge al comportamiento esperado, con independencia de las sa
nciones que puedan corresponder a su infraccin a lo debido. Cuando el deudor infr
inge la conducta debida entra a actuar la segunda virtualidad de la obligacin. Pa
ra reducir al deudor al comportamiento adecuado el acreedor dispone de los medio
s que le provee el ordenamiento jurdico, que consiste en un poder de "agresin patr
imonial": el acreedor ser satisfecho con los bienes del deudor que sean suficient
es para cubrir el dao experimentado por el acreedor a causa del incumplimiento de
l deudor. Es la garanta, que tambin suele denominarse responsabilidad. Ambas virtu
alidades de la obligacin son concomitantes. No ha de pensarse que en tanto no se
ha producido el incumplimiento del deudor, no existe todava la "garanta": sta exist
e potencialmente desde el nacimiento de la obligacin, puesto que es un aspecto de
ella. Pero requiere para pasar de la potencia al acto, que ocurra el presupuest
o de hecho que condiciona ese trnsito, a saber, el incumplimiento del deudor. Por
ltimo, cabe sealar que la coexistencia de esas virtualidades nsitas en la obligacin
puede excepcionalmente desaparecer para dar lugar a la obligacin con deuda (o crd
ito si se lo examina del lado del acreedor) pero sin garanta: es el caso de las o
bligaciones naturales, slo fundadas en el derecho natural o la equidad, que no au
torizan al acreedor para exigir su cumplimiento (conf. art. 515). Por el contrar
io, no hay obligaciones, que consistan en una pura garanta o responsabilidad, sin
la deuda correlativa. Es contradictorio admitir la imposicin de la sancin que cor
responde a la infraccin del deber de satisfacer la prestacin sin que exista tal de
ber a cargo del sujeto sancionado: en esta hiptesis la sancin est hurfana de razn suf
iciente.
NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES
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5. DISTINCIN DE LAS OBLIGACIONES Y DE LOS DERECHOS REALES- Mientras las obligacio
nes consisten en una relacin jurdica entre personas determinadas, en razn de la cua
l el respectivo titular puede exigir la prestacin debida, los derechos reales con
sisten, en un cmulo de prerrogativas sobre cosas determinadas que cualquier sujet
o indeterminado est en el deber de respetar. As pues aunque la obligacin tenga por
objeto alguna cosa, el acreedor tiene un derecho acerca de ella (jus ad rem) que
lo ejerce a travs de la persona del deudor, en tanto que en el derecho real la p
rerrogativa del titular se ejerce directamente sobre la cosa misma (jus in rem).
As, por ejemplo, en el dominio (derecho real) el titular goza directamente de la
cosa y puede usarla y servirse de ella conforme a su naturaleza. En cambio en l
a obligacin de dar (derecho personal) derivada de la compraventa, el comprador no
puede usar y gozar de la cosa directamente, ya que slo est autorizado para exigir
del deudor (el vendedor) la entrega de la cosa. Cuando esto ocurra y se llenen
los dems requisitos referentes a la transmisin del dominio, el comprador se habr tr
ansformado en propietario y su derecho habr pasado a ser de personal a real.
' 6. DIFERENCIACIN DE LAS OBLIGACIONES Y LOS DERECHOS DE FAMILIA-
NO hay confusin posible entre esas especies de derechos. Mientras las obligacione
s o derechos creditorios, son de carcter patrimonial, y estn, como bienes, en el p
atrimonio del acreedor y del deudor, con signo positivo o negativo, como crdito o
como deuda, los derechos de familia tienen contenido extrapatrimonial verbigrac
ia el deber de educar a los hijos, de fidelidad conyugal, de obediencia filial,
etctera. Esto hace que el tipo de sancin que es apropiado para el incumplimiento d
e una obligacin que se remedia con una indemnizacin de daos y perjuicios, no lo sea
para la infraccin de un deber de familia. 6 bis. Desde luego ello, no obsta a qu
e los derechos de familia tengan, en determinados casos, un contenido patrimonia
l como el derecho a alimentos o el derecho a la herencia, pero el ejercicio de e
stas prerrogativas patrimoniales, est sujeto a las modalidades que impone el orde
n pblico de que est impregnado el derecho de familia. As la obligacin de prestar ali
mentos no puede ser compensada, ni trasladada, ni renunciarse, etctera (art. 374,
Cd. Civil). En cuanto a la opinin de Llambas en el sentido de que el incumplimient
o de una obligacin de familia no d lugar a la responsabilidad
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ordinaria por daos y perjuicios, ha sido prcticamente abandonada por la doctrina y
la jurisprudencia que admiten corrientemente que el incumplimiento de las oblig
aciones de familia, por ejemplo, la comisin de hechos constitutivos de causales d
e divorcio, da lugar a la aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad
civil. II. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIN 7. ENUNCIACIN- LOS elementos esenciales de l
a obligacin son aquellos factores irreductibles que entran indispensablemente en
la nocin de obligacin, de modo que no puede concebirse esa relacin jurdica sin la ex
istencia de tales elementos. Ellos son el sujeto que se desdobla en "activo" y "
pasivo", el objeto, y la causa eficiente o fuente de la obligacin. No es dable im
aginar obligacin que carezca de sujetos, o de objeto, o de causa eficiente. Tal s
ituacin aunque tuviese la apariencia de obligacin, sera como tal jurdicamente inexis
tente y exigira que no se la tratara conforme a su apariencia sino de acuerdo a s
u efectiva realidad substancial. Por tanto, el rgimen propio de las obligaciones
sera extrao a esa situacin. 8.1) SUJETO- LOS sujetos de la obligacin son las persona
s vinculadas por la relacin jurdica a que ella se refiere. Toda obligacin tiene nec
esariamente un sujeto activo, a quien se denomina acreedor, que es la persona a
cuyo favor debe satisfacerse la respectiva prestacin. Tambin se lo denomina "titul
ar" porque es quien tiene ttulo para exigir del deudor el comportamiento debido.
El sujeto pasivo de la obligacin es la persona que est en la necesidad de satisfac
er la prestacin debida, es decir, de conformar su conducta al comportamiento que
le exige la existencia de la obligacin. 9. QUIENES PUEDEN SER SUJETOS- Por aplica
cin de los principios generales, los sujetos de la obligacin han de ser necesariam
ente personas del derecho. Por consiguiente, quienes invistan este carcter (perso
nas de existencia visible; personas jurdicas, pblicas o privadas; personas de exis
tencia ideal no calificadas como personas jurdicas), pueden ser sujetos de obliga
ciones. Por el contrario, la sucesin hereditaria y la masa del concurso, no puede
n ser sujetos activos o pasivos de obligaciones porque en nuestro derecho carece
n de personalidad jurdica, segn la opinin ms difundida.
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10. CAPACIDAD- Para que la obligacin sea vlida se requiere que los sujetos actuant
es tengan capacidad de derecho: que el acreedor pueda ser titular del crdito y el
deudor quedar obligado por la deuda. La ausencia de capacidad de derecho produc
e la nulidad de la obligacin, que en principio es absoluta. En cambio, si faltare
la capacidad de hecho en cualquiera de los sujetos, el acto constitutivo de la
obligacin sera nulo, aunque de nulidad relativa. Declarada la nulidad del acto fun
dante de la obligacin, sta se desvanece por falta de causa. 11. DETERMINACIN- LOS s
ujetos de la obligacin deben estar determinados al tiempo de contraerse la obliga
cin, o ser susceptibles de determinacin ulterior. En este caso, hay una indetermin
acin de sujeto, provisional o transitoria, que no obsta a la existencia de la obl
igacin, la cual se sustenta en la existencia actual del sujeto transitoriamente i
ndeterminado. Si en cambio, faltase el sujeto o no fuese determinable, la obliga
cin resultara frustrada y nunca habra alcanzado a existir. Son ejemplos de obligaci
ones de sujeto determinable los ttulos al portador, las rifas y sorteos, en gener
al, etctera. 12. OBLIGACIONES AMBULATORIAS OPROPTRREM- Este tipo de obligaciones e
s una hiptesis de indeterminacin relativa del sujeto activo o pasivo. Lo caracterst
ico de ellas es que se constituyen en funcin de cierta relacin de seoro que tiene un
a persona indeterminada sobre una cosa determinada. En rigor, no hay indetermina
cin del sujeto sino ausencia de su individualizacin, porque ello depender del momen
to en que se haga valer la obligacin. Se trata de obligaciones concernientes a un
a cosa, "que no gravan a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente
al poseedor de una cosa determinada" (art. 2416). De ah que la obligacin viaje o a
mbule, tanto activa como pasivamente con la cosa a la cual accede, lo que se exp
lica muy fcilmente, porque siendo una obligacin "que comprende al que ha transmiti
do una cosa, respecto a la misma cosa, pasa al sucesor universal y al sucesor pa
rticular" (art. 3266). Por otra parte, el crdito propter rem debe considerarse co
mo un accesorio del objeto adquirido (conf. arts. 3268 infine y 575) que pasa co
n ste del autor de la transmisin a su sucesor. Son ejemplos de obligaciones propte
r rem: la deuda de medianera
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y el crdito respectivo; la deuda por expensas comunes en la propiedad horizontal;
la contribucin a los gastos de conservacin de la cosa en el condominio; la obliga
cin por mejoras necesarias o tiles; las cargas reales, etctera. En esta clase de ob
ligaciones es inseparable la calidad de acreedor o deudor, de la condicin de prop
ietario de la cosa en razn de la cual ha surgido la obligacin. Por ello es inefica
z cualquier convenio que implique reservar o ceder esa clase de obligaciones con
independencia del carcter de propietario de la cosa de que se trate: juega ah "un
a prohibicin implcita de la ley" (art. 1444). Tal convenio del acreedor con un ter
cero sera eficaz, entre las partes, para desplazar entre ellas la ventaja pecunia
ria a que la obligacin se refiere, pero no alterara la relacin con el deudor. 13. P
LURALIDAD DE SUJETOS- La obligacin exige por su propia ndole la existencia de un s
ujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor), pero nada obsta a que uno y
otro sujeto sea mltiple. Son obligaciones de sujeto mltiple o conjuntas las que v
inculan a varios acreedores con un deudor, o a varios deudores con un acreedor,
o a varios acreedores con varios deudores. Esa pluralidad de sujetos puede exist
ir desde el origen de la obligacin -pluralidad originaria- o surgir durante la vi
da de una obligacin de sujeto singular -pluralidad sobreviniente-, como ocurre cu
ando por el fallecimiento del acreedor o del deudor pasa a varios herederos el c
rdito o la deuda. Como en la obligacin de sujeto plural hay un objeto comn a varios
, la pluralidad de sujetos activos o pasivos puede dar lugar a tres hiptesis posi
bles, cuyo estudio efectuaremos oportunamente (infra nms. 780 y ' sigs.): a) obli
gaciones simplemente mancomunadas o divisibles; b) obligaciones indivisibles; c)
obligaciones solidarias. 14. II) OBJETO - El objeto de la obligacin es aquello q
ue el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un
hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una abstencin de algo que el deudor ha
bra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le e
xige un comportamiento negativo. En ese sentido, el art. 495 establece que "las
obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer". 15. EXISTENCIA DEL OBJETO- No
se concibe la obligacin sin objetos no es posible estar obligado, en abstracto,
sino que es menester deber algo
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en concreto. La ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin
que resulta, por su carencia de contenido, un lazo vaco o ilusorio. La falta de o
bjeto puede derivar: a) de su indeterminacin; b) de su imposibilidad; c) de su ca
rencia de significacin pecuniaria. 16. a) DETERMINACIN DEL OBJETO- Para que haya o
bligacin es indispensable que su objeto est determinado o sea determinable. La pre
stacin es determinada cuando ya al tiempo de constituirse la obligacin se conoce e
n su individualidad la cosa debida, o est definido, en su substancia y circunstan
cia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es determinable la p
restacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa, hecho), es factible de
individualizacin ulterior. No hay que confundir determinacin del objeto con exist
encia actual del mismo. No falta esa determinacin por ms que no exista todava la pr
estacin debida: es lo que ocurre necesariamente en las obligaciones de hacer, en
las cuales el hecho debido es sobreviniente a la constitucin de la deuda. Pero ta
tnbin es posible una obligacin con respecto a cosas, futuras, verbigracia la venta
de una cosecha: tal obligacin queda subordinada a la condicin suspensiva de que l
a cosa llegue a existir (conf. art. 1173). El objeto es determinable cuando se r
efiere a bienes ilquidos: es el caso del dao resarcible cuya cuanta quedar definida
por la sentencia que fije el monto de la indemnizacin. 17. b) POSIBILIDAD DEL OBJ
ETO- Un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que si se imp
usiera la obligacin de hacer algo imposible, no habra obligacin por faltarle un obj
eto posible.
18. c) VALOR PECUNIARIO DE LA PRESTACIN: INTERS EXTRAPATRIMONIAL- Para que exista
una obligacin es necesario que su objeto sea
susceptible de apreciacin pecuniaria. Esto es una consecuencia del carcter patrimo
nial del derecho creditorio. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria,
el acreedor no tendra la obligacin en su patrimonio ni experimentara dao patrimonia
l alguno por causa de su inejecucin. Si la obligacin carece de objeto patrimonial,
el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna por
cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del acreedor.
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Por otra parte, desprovista la relacin de significacin patrimonial, y con ello de
coercibilidad por la va subsidiaria del resarcimiento de un dao, queda deformada l
a estructura de la "obligacin" y debilitado el valor que representa para el hombr
e como medio idneo para la satisfaccin de sus necesidades morales o materiales. Ni
nguna ventaja hay en englobar, forzada e indiscriminadamente, en una misma categ
ora jurdica, derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, pues la diversidad de su
naturaleza impondr una diversidad de rgimen que la ciencia del derecho no puede m
enos que reconocer. 19. CRTICA A LA TEORA CLSICA- La teora expuesta en el nmero anter
ior ha sido acerbamente criticada, especialmente por Ihering, quien sostiene que
el derecho protege no slo los valores pecuniarios sino tambin otros intereses mor
ales, estticos, etctera. Segn esta idea, basta que la prestacin represente para el a
creedor un inters serio y legtimo para que su derecho sea tutelado. Pensamos que u
n tratamiento indiscriminado de las prestaciones patrimoniales y extrapatrimonia
les repugna a la naturaleza de las cosas, y por ello mismo, afecta a la pureza y
virtualidad tanto del derecho creditorio como de los deberes relativos o compor
tamientos carentes de significacin patrimonial, confundiendo nociones bsicas y mez
clando ideas que corresponden a substancias distintas. Esta confusin debilita la
energa jurdica de la obligacin, por la necesidad lgica de detener la normal agresin p
atrimonial del acreedor respecto del deudor, cuando la prestacin debida no tiene
valor pecuniario. Adems, se deforma la visin del deber de contenido extrapatrimoni
al cuando se propugna para su infraccin, el sistema de sanciones de tipo resarcit
orio, propio del rgimen de las obligaciones. Lo expuesto no obsta a que el derech
o resguarde aquellos valores espirituales en la medida que dispone del instrumen
tal tcnico adecuado para disciplinar la conducta del hombre, de modo que queden s
alvos dichos bienes eminentes de la humanidad, como la vida, la salud, el honor,
la integridad corporal, etc. Pero ese resguardo se realiza por intermedio de ar
bitrios distintos de los que constituyen la teora de la obligacin.
20. DISTINCIN ENTRE LA PRESTACIN (SIEMPRE PATRIMONIAL) Y EL INTERS DEL ACREEDOR (MO
RAL O MATERIAL) AL CUAL LA OBLIGACIN SIR V E -
Una cosa es el inters que tiene el acreedor en obtener la prestacin, y otra comple
tamente distinta la prestacin en s misma.
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El inters del acreedor no tiene necesariamente un contenido econmico, ya que tambin
puede ser de tipo afectivo, ideal, moral, etctera., con tal que sea lcito y digno
de proteccin jurdica. En cambio, el objeto de la obligacin debe tener un contenido
econmico, porque de lo contrario sera imposible hacerla efectiva con el patrimoni
o del deudor, en caso de que ste dejara de cumplirla. 21. LA CUESTIN EN NUESTRO CDI
GO CIVIL- En el sistema del Cdigo, a nuestro juicio, siempre el objeto de la obli
gacin ha de ser estimable en dinero, se trate de obligaciones contractuales o ext
racontractuales. a) Con respecto a las obligaciones contractuales, refirindose a
las cosas el art. 1167 dice: "Las prestaciones que no pueden ser objeto de los a
ctos jurdicos no pueden serlo de los contratos". Ahora bien, el art. 953 dispone
que "el objeto de los actos jurdicos deben ser Cosas que estn en el comercio", y p
orque lo estn tienen valor econmico. Con relacin a los hechos el art. 1169 establec
e que "la prestacin, objeto de un contrato puede consistir en... el cumplimiento
de un hecho positivo o negativo susceptible de apreciacin pecuniaria". b) Con res
pecto a las obligaciones derivadas de los hechos ilcitos, el criterio es similar,
pues el art. 1083, luego de la reforma introducida por la ley 17.711, dispone q
ue "el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado ant
erior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero
. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". Ello quiere deci
r que la indemnizacin de daos y perjuicios es una deuda de valor. c) Lo expuesto n
o significa que los intereses morales o extraeconmicos queden desamparados. As por
ejemplo, en el campo de los actos ilcitos, en la medida en que el legislador ha
considerado prudente contemplar los intereses morales para graduar la indemnizac
in a cargo del responsable, es imprescindible atender a la presencia de esta clas
e de intereses. A ello se refiere el art. 1078, aludiendo al agravio moral. 22.
LEGITIMIDAD DEL OBJETO- No basta que la obligacin exista -en razn de ser su objeto
determinado, o determinable, naturalmente posible, y susceptible de estimacin pe
cuniaria- para que sea vlida. Es indispensable, a fin de que sea jurdicamente efic
az, que su objeto sea legtimo. En principio, la obligacin existente es vlida. Por e
xcepcin, no lo
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ser cuando tropiece con un obstculo legal que la prive de eficacia jurdica, por razn
de su contenido. Estas prohibiciones aparecen con respecto a las obligaciones c
ontractuales. En efecto, el art. 1167, que a su vez remite al art. 953, establec
e cules son las obligaciones de objeto prohibido o ilegtimo. 23. INVOCACIN Y PRUEBA
DE LA ILEGITIMIDAD DEL OBJETO.- La prueba de la ilegitimidad del objeto corresp
onde al deudor interesado en detener las acciones esgrimidas por el acreedor. Si
n embargo, no siempre ser admitido a producir esa prueba, pues la alegacin de la i
legitimidad de la prestacin se traduce en una accin de nulidad del acto jurdico cre
ador de la obligacin, que puede serle negada al deudor a causa de su propia torpe
za (conf. art. 1047). Claro est que para negarle este derecho hay que distinguir
si el acto ha sido ejecutado o no. Si el acto an no ha comenzado a ejecutarse, si
empre es posible oponer la excepcin de nulidad, pues a nadie se le puede reprocha
r que se arrepienta de llevar a cabo un acto prohibido por la ley. En cambio, si
el contrato ha tenido principio de ejecucin, el deudor slo puede aducir su nulida
d cuando fuere inocente de la falla del acto. III. CAUSA O FUENTE DE LA OBLIGACIN
24. CAUSA O FUENTE DE LA OBLIGACIN- El tercer elemento esencial de la obligacin e
s su causa eficiente o fuente, es decir, el hecho que la ha originado. No es pos
ible pensar en una obligacin que exista porque s y sin dependencia de un hecho ant
ecedente que la haya producido. Tampoco en el mundo del derecho hay generacin esp
ontnea, de modo que si algo existe, esto postula la necesidad de otro algo que d r
azn de la existencia del primero. Est, pues, justificado, en el anlisis de la oblig
acin, enunciar como un elemento esencial de ella a su causa eficiente o fuente, q
ue es posible definir como el hecho dotado por el ordenamiento jurdico con virtua
lidad bastante para establecer entre acreedor y deudor el vnculo que los liga. Nu
estro cdigo recoge este esquema al afirmar que no puede haber obligacin sin causa
(art. 499). 25. EVOLUCIN HISTRICA- En el primitivo Derecho Romano las fuentes de l
as obligaciones se reducan a los contratos y los delitos. Luego, cuando aument el
nmero e importancia de las relaciones jurdicas, los jurisconsultos romanos advirti
eron que algunas obligaciones
23
provenan de otras causas; as vemos que en la Institua de Justiniano se enuncian cua
tro fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Posterio
rmente, los glosadores y los antiguos juristas franceses agregaron la ley. Final
mente, Pothier menciona la equidad como una sexta fuente de obligacin. 26. CRTICA
MODERNA- Muchos autores han sealado que la clasificacin clsica de las fuentes de la
s obligaciones no responde a la realidad y que adems es incompleta. La categora de
los cuasicontratos ha merecido la repulsa general por su carcter hbrido. Se defin
e como un hecho lcito, practicado sin acuerdo de voluntades, que se asimila al co
ntrato por sus efectos. Ahora bien, como lo tpico del contrato radica en la coinc
idencia de voluntades o consentimiento, mal puede afirmarse que tenga afinidad c
on una figura que en realidad habra que denominar "anticontrato", en razn de esa d
iferencia sustancial. Tampoco se justifica la asimilacin al contrato por sus efec
tos, pues stos son las obligaciones y bajo ese enfoque igualmente podra ser asimil
ado el cuasicontrato al delito, que tambin produce obligaciones. Finalmente, los
hechos englobados en la categora del cuasicontrato no tienen comunidad de natural
eza, pues si coinciden en ser factores de produccin de obligaciones, ello es as po
rque la ley les ha otorgado esa virtualidad. Tampoco se justifica la mencin del c
uasidelito, porque esa figura describe a una especie del gnero hecho ilcito, siend
o suficiente la enunciacin de este ltimo, comprensivo de sus distintas especies, d
elitos y cuasidelitos. Algunos autores critican la inclusin de la ley, porque ent
ienden que ella es fuente mediata de todas las obligaciones, pero no fuente inme
diata de ninguna. 27. CLASIFICACIN DE PLANIOL- Este autor considera que slo hay do
s fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley. En el contrato, la voluntad
de las partes forma la obligacin, y determina a la vez su objeto y extensin; el l
egislador slo interviene para sancionar la obra de las partes dndoles una accin y p
ara controlar su actividad limitando la libertad de los contratantes por medio d
e prohibiciones y nulidades. En ausencia de un contrato, el nacimiento de una ob
ligacin no puede provenir sino de la ley: si el deudor est bligado no
24
es porque l lo haya querido sino porque lo quiere el legislador. As todas las obli
gaciones no convencionales seran legales. 28. OTRAS CLASIFICACIONES- a) Para Demo
gue las fuentes de las obligaciones son: 1Q) el contrato; 2Q) la voluntad unilat
eral; 3S) el acto ilcito; 4Q) el cuasicontrato; 5Q) el hecho jurdico. b) Josserand
seala cuatro fuentes: 1Q) el acto jurdico, sea ste contrato o una declaracin de vol
untad unilateral; 2Q) el acto ilcito; 3S) el enriquecimiento sin causa; 4S) la le
y. c) Enneccerus y Lehmann indican las siguientes fuentes: l 9 ) los negocios ju
rdicos, en los que quedan incluidos los contratos, las promesas unilaterales y lo
s testamentos; 2) los actos semejantes a los negocios; 3Q) los actos reales; 4S)
los actos ilcitos; 5S) los actos no culposos que obligan a indemnizacin; 6Q) el en
riquecimiento injusto; 1) ciertos estados de naturaleza jurdica o de hecho, como l
os derechos reales, de familia y hereditarios. d) Segn Puig Brutau, las fuentes d
e las obligaciones pueden reducirse a: 1B) la voluntad manifestada; 2) la conduct
a del hombre en cuanto influye en los intereses de los dems con independencia de
lo que sea el contenido de su voluntad manifestada; 39) la ley, en cuanto atiend
e a circunstancias independientes de la voluntad y de la conducta. 29. CLASIFICA
CIN TRIPARTITA ADOPTADA- Si la fuente de la obligacin es el hecho que la produce,
lo esencial de ese hecho es su aptitud o energa jurdica bastante para crear la rel
acin obligacional. All donde no haba vnculo alguno entre dos personas, la actuacin de
l hecho que contemplamos, cre la obligacin transformando a esas dos personas extraa
s entre s, en acreedor y deudor. Por consiguiente, si examinamos cules son los hec
hos que tienen esa aptitud creadora de obligaciones, se advierte que son los act
os de voluntad particular, los hechos ilcitos y la norma jurdica. En primer lugar,
es causa de obligaciones la voluntad individual que se canaliza mediante el act
o jurdico, y especialmente el contrato. Tal hecho no recibe de la ley esa virtual
idad que la erige en factor productivo de obligaciones, sino de su propia ndole.
La ley puede limitar y condicionar la eficacia del acto jurdico, pero no desconoc
erla. En segundo lugar, es causa de obligaciones el hecho ilcito. En
25
efecto, esta clase de hechos reciben esa virtualidad de la propia naturaleza de
las cosas (el principio que prohibe daar a otro), que no est en el arbitrio del le
gislador modificar. Si as lo hiciera, su determinacin sera gravemente ofensiva del
derecho natural y por consiguiente quedara destituida de eficacia como medio de e
xpresin del derecho positivo. La ley puede, desde luego, establecer el rgimen de l
a obligacin proveniente del hecho ilcito, definir su alcance, graduar la extensin d
el resarcimiento, etctera. Pero al hacer todo esto est destacando la virtud genera
dora del hecho ilcito con respecto a la obligacin que de l ha nacido. Finalmente, l
a norma legal o consuetudinaria es causa de obligaciones en todo otro supuesto d
istinto de los ya contemplados, cuando la obligacin surge de la eficacia que en e
se sentido atribuye la norma a cierto hecho antecedente. Pero como este hecho ca
recera de energa jurdica, si no se la hubiera otorgado la ley o la costumbre, en ta
l caso nuestra mente capta como causa de la respectiva obligacin, a la propia ley
o costumbre. As, por ejemplo, la obligacin impuesta por el art. 2628. En suma, slo
son causa de obligaciones, el acto jurdico, el hecho ilcito y la norma legal o co
nsuetudinaria. Esta clasificacin es la que corresponde desde el punto de vista de
l derecho positivo. Pero si examinamos lo que ocurre en el fuero de la concienci
a, la equidad tambin es fuente de obligaciones. As, pues, por una exigencia de der
echo natural, toda vez que la equidad imponga en el fuero de la conciencia la sa
tisfaccin de una prestacin, habr nacido una obligacin natural (art. 515), independie
ntemente de todo reconocimiento del derecho positivo.
30. LA TEORA DE LA CAUSA DE LAS OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL ARGENTINO.- LOS art
s. 499 a 502 del Cdigo estn dedicados a la causa de
las obligaciones. En todos esos preceptos, la causa alude al hecho antecedente o
ttulo de la obligacin. Alguno autores piensan que tales artculos no se refieren a
la causa eficiente de la obligacin, sino a la causa final de ella, esto es, el mvi
l o propsito que se ha tenido al constituirla. Otros, ms numerosos, entienden que
el art. 499 se refiere a la causa eficiente mientras que los arts. 500 a 502 con
templaran la causa final. Pensamos que estas opiniones no son acertadas. En prime
r lugar, la referencia a la causa final no tiene explicacin en una teora general d
e la obligacin, que se refiere a los principios y disposiciones aplicables a todo
gnero de obligaciones. En efecto, la
26
causa final no puede ser elemento esencial de toda obligacin, porque hay algunas
obligaciones que se constituyen independientemente de la intencin de las partes:
por ejemplo, las derivadas de los hechos ilcitos. En segundo lugar, habiendo seala
do el codificador en la nota al art. 499 que algunos cdigos han confundido la cau
sa de los contratos con la causa de las obligaciones, resultara inconcebible que
hubiese cado en la incongruencia de referirse a la causa eficiente en el art. 499
, para pasar a tratar de la causa final de los contratos en los arts. 500 a 502.
Lgico es pensar que la "causa" sin otra calificacin mentada en los arts. 499 a 50
2 refleja un mismo y nico concepto. En tercer lugar, la comprensin uniforme de la
causa est demostrada por el art. 792, que autoriza a repetir el pago efectuado si
n causa, y por su nota, donde se dice que este artculo y los siguientes son conse
cuencias necesarias de los arts. 499 al 504 -en realidad debi citarse los arts. 4
99 al 502 (ver infra nms. 1113 y sigs.)- todo lo cual comprueba que la "causa" qu
e se menciona en ellos es un concepto nico con el cual se relaciona el pago sin c
ausa, efectuado sin ttulo vlido que lo justifique. En cuarto lugar, la comprensin q
ue sostenemos est abonada por la conexin del art. 502 con el art. 3129 y su nota.
En efecto, de su sola lectura surge claramente que en el sistema de nuestra ley
la causa lcita de la obligacin es el acto o contrato que la origina, no disconform
e con la norma jurdica. En suma, los arts. 499 a 502 en su mencin de la causa de l
a obligacin se refieren a un mismo e idntico elemento esencial de toda obligacin, a
saber, el ttulo en que se funda, la causa de deber. Es un elemento que est en el
origen o raz de la obligacin, en Xa. proveniencia de ella, y de ningn modo en su re
sultado o subsecuencia. 31. PRINCIPIO DE NECESIDAD DE CAUSA- El art. 499 estable
ce que no puede haber obligacin sin causa, lo cual implica elevar a la categora de
elemento constitutivo de la obligacin el hecho que la origina, no pudiendo conce
birse una obligacin que carezca de causa eficiente. Semejante figura, aunque tuvi
ese la apariencia de obligacin, sera como tal jurdicamente inexistente. Del princip
io de necesidad de causa, aceptado por el art. 499, derivan los principios secun
darios de presuncin y de falsedad de causa, contemplados por los arts. 500 y 501,
respectivamente. 32. PRESUNCIN DE CAUSA- En primer lugar, corresponde aclarar qu
e
27
el art. 500 menciona la obligacin haciendo una elipsis, pues en verdad se refiere
al documento donde consta la obligacin, ya que slo all puede o no estar consignada
la causa del vnculo obligacional. Ahora bien, dicho precepto sienta una presuncin
de existencia de causa: si aparece constituida una obligacin, la ley reputa como
existente la causa de ella; lo cual no es ms que el desarrollo lgico del art. 499
, y la manifiesta correlacin entre ambos indica qu es lo que se admite como existe
nte, y lo que podr desvirtuar el reputado deudor si ello, en verdad, no existiera
: es el ttulo de la obligacin o causa del deber. Sin embargo, se trata de una pres
uncin simplemente juris tantum, pues no obstante la apariencia de una obligacin, e
l presunto deudor puede demostrar que no ha habido causa y, por lo tanto, que no
ha nacido obligacin alguna. Esta demostracin puede rendirse por cualquier medio d
e prueba. Por otra parte, la presuncin de causa del art. 500 slo funciona cuando l
a obligacin aparece documentada. Si, en cambio, la pretensin del acreedor se refie
re a una obligacin no documentada, a l le incumbe el onus probandi relativo a la e
xistencia del ttulo en que se funda. Por ello, quien reclama la reparacin de daos p
roducidos por un hecho ilcito -obligacin no documentada-, deber acreditar la existe
ncia de un hecho que compromete la responsabilidad de alguien y que media relacin
de causalidad jurdicamente computable entre ese hecho y el dao. 33. FALSEDAD DE C
AUSA- Cuando el deudor demuestra que la causa aparente es falsa, la obligacin des
aparece por falta de causa, a menos que el acreedor pruebe que hay una causa ver
dadera distinta de la falsa causa. A ello se refiere el art. 501 que plantea un
supuesto de simulacin relativa, concerniente a las obligaciones documentadas: las
partes han ocultado la verdadera causa del deber, consignando una causa falsa.
Como se advierte, el precepto regula el principio de necesidad de causa del art.
499, en orden a la prueba a rendirse en cada situacin. Si la causa es falsa, la
prueba de esa falsedad recae sobre el deudor que suscita la objecin. Pero si el a
creedor intenta sustituir a la falsa causa, por una causa verdadera, le incumbe
la prueba de sta. En ambos casos, se admite el juego de todo medio de prueba porq
ue se trata de establecer el vicio de simulacin, cuya prueba no est sujeta a restr
iccin alguna. 34. PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD DE CAUSA- Mientras los arts. 499 a 501
se refieren a la existencia de la obligacin, el art. 502 incide en su validez.
28
Para la validez de una obligacin no basta que tenga una causa eficiente: se requi
ere, adems, que esa causa sea legtima, es decir, que sea apta segn el ordenamiento
jurdico para originar una obligacin vlida. Por causa ilcita (art. 502), o mejor dich
o ilegtima, debe entenderse el hecho constitutivo de la obligacin, no idneo segn el
ordenamiento jurdico para engendrar una obligacin vlida. Esa ilegitimidad de la cau
sa puede provenir de su oposicin "a las leyes o al orden pblico" (art. 502). a) La
ilegitimidad de la causa puede resultar de estar ella en contradiccin con la ley
, en cuanto a su virtud generadora de obligacin. As ocurre si se contrata sobre he
rencias futuras (conf. art. 1175); si se otorgan en un mismo acto testamentos re
cprocos (conf. art. 3618); si se contrata la construccin de un edificio para indus
tria en zona residencial; si se establecen impuestos ilegales o inconstitucional
es; etctera. b) Asimismo, la ilegitimidad de la causa puede provenir de su contra
diccin con el orden pblico, entendiendo por tal el conjunto de principios fundamen
tales en que se cimenta la organizacin social. El orden moral est comprendido en e
l orden pblico que lo absorbe. Por tanto, el acto contrario al orden pblico, o a l
a moral y buenas costumbres es causa ilcita de obligaciones. En este sentido, tie
nen causa ilcita las obligaciones provenientes: de la venta de una casa de tolera
ncia; de la venta de influencia; el corretaje matrimonial, etctera. 35. QUID DE L
A CESACIN DE LA ILICITUD DE LA CAUSA- Puede ocurrir que al tiempo de constituirse
la obligacin, su causa fuera ilcita, pero luego cesare esa ilicitud por la ulteri
or modificacin de la ley. Sera vlida tal obligacin? Pensamos que no, porque los derec
hos personales emanados de actos jurdicos se rigen por la ley vigente en la poca d
e su celebracin. De ah que las obligaciones "permanecen afectadas en todo o en par
te por la ineficacia inicial, a pesar de una nueva ley que admita su validez" (R
ipert y Boulanger). Si sobreviene la ilicitud de la causa, por aplicacin del mism
o principio ello no perjudica la validez de la obligacin, que slo debe apreciarse
en funcin de las condiciones que la regan al tiempo de su constitucin. No ha de con
fundirse lo expuesto, con la ejecucin de la obligacin vlida, que resulte legalmente
imposible, por la prohibicin sobreviniente
29
de la respectiva obligacin; se es un caso de imposibilidad de pago que extingue la
obligacin (conf. art. 888). 36. BREVE NOCIN DE CADA FUENTE-Aunque la clasificacin
tradicional ya no tiene rango cientfico, es til conocer el significado de sus cate
goras, por el frecuente empleo que de ellas hacen los juristas. a) El contrato es
el acuerdo de varias personas "sobre una declaracin de voluntad comn destinada a
reglar sus derechos" (art. 1137). Es el acto jurdico de contenido obligacional. b
) Se denomina cuasicontrato al hecho voluntario lcito, no encaminado necesariamen
te a la produccin de un efecto jurdico, del cual la ley deriva obligaciones. Como
ejemplos se suele citar la gestin de negocios (arts. 2288 y sigs.), el pago indeb
ido (arts. 784 y sigs.) y el empleo til (art. 2306). c) El delito es una especie
del gnero acto ilcito, que consiste en el hecho "ejecutado a sabiendas y con inten
cin de daar la persona o los derechos de otro" (art. 1072). d) El cuasidelito es e
l hecho ilcito no malicioso, aunque censurable. Con esa denominacin se describe un
a conducta daosa, que merece reproche por la culpa de quien la practica, pero que
est exenta de malicia o mala fe. e) La ley es causa eficiente de un cierto nmero
de obligaciones que resultan del arbitrio del legislador. No habra obligacin si el
legislador no la hubiere impuesto, y si de hecho, hubiese podido darle un senti
do distinto. 37. OTRAS POSIBLES CAUSAS DE OBLIGACIONES- Fuera de la enunciacin de
las fuentes tradicionales se suelen mencionar otras. a) La equidad es la expres
in del derecho natural en una situacin concreta determinada, y por ello impone en
el fuero de la conciencia una verdadera deuda. Si bien a esta obligacin natural e
l derecho positivo no le confiere accin para exigir su cumplimiento, una vez cump
lida por el deudor, queda autorizado el acreedor para retener lo recibido en cal
idad de pago (arts. 515 y 516), que no es sin causa. b) La voluntad unilateral n
o es una fuente autnoma de obligacio-
30
nes, pues se resume en un contrato o en un hecho ilcito. Lo primero ocurre cuando
otra persona acepta la manifestacin de voluntad del policitante (conf. arts. 114
7 y sigs.). Lo segundo se presenta si antes de la aceptacin el proponente retrae
su voluntad inicial, caso en el cual ste comete un hecho culposo que compromete s
u responsabilidad, ante todo damnificado, por el dao al inters negativo sufrido po
r ste (conf. art. 1109). c) El enriquecimiento sin causa configura una nueva fuen
te de obligaciones. Simplemente refleja, como su nombre lo indica, un desplazami
ento de bienes de un patrimonio a otro, sin causa o ttulo que lo justifique. La c
ausa de restituir aquello en que alguien se enriquece sin ttulo, reside en el sub
sistente derecho del dueo anterior sobre el bien desplazado, derecho que nunca qu
ed definitivamente perdido para su titular. d) Tampoco el abuso de derecho es una
causa autnoma de obligaciones. Si bien es cierto que cuando se genera un dao medi
ante el ejercicio irregular o abusivo de un derecho, hay obligacin de reparar ese
dao, ello es as porque tal conducta importa la comisin de un hecho ilcito, doloso o
culposo segn fuere la intencin del agente. En tales supuestos, el abuso de derech
o es una especie de acto ilcito, razn por la cual debe quedar incluido dentro del
gnero de esa clase de obligaciones. En suma, fuera de las mencionadas en la clasi
ficacin tripartita adoptada (supra, n s 29), slo resta la equidad que ejerce su vi
rtualidad en el plano del derecho natural, con una mnima repercusin en el derecho
positivo.
38. IV) HAY OTROS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS OBLIGACIONES FUERA DEL SUJETO, E
L OBJETO Y LA CAUSA EFICIENTE? QUID DE LA CAUSA FINAL.-
Entendemos que con el sujeto, el objeto y la causa eficiente se agotan los eleme
ntos constitutivos de toda obligacin. Sin embargo, algunos autores tambin incluyen
la causa final, esto es, el propsito o designio que ha motivado a las partes par
a constituir la obligacin. Basta recordar que esto no puede plantearse cuando el
vnculo se forma al margen de la voluntad de obligarse, para eliminar a la causa f
inal como elemento esencial de toda obligacin (supra na 30). Adems, tampoco es leg
almente exacto que la causa final sea un elemento del contrato, porque segn la te
ora del acto jurdico desarrolla-
31
da en nuestro cdigo, la causa final no juega una funcin autnoma sino que queda comp
rendida en el objeto del acto jurdico. Aqu Vlez Sarsfield se hizo eco de una corrie
nte del pensamiento jurdico franco-belga, iniciada por Antonio Ernst que entenda q
ue la causa final no es un elemento del contrato, pues se confunde con el objeto
o con el consentimiento. Lo primero ocurre en los contratos bilaterales, en los
que a una misma cosa, verbigracia, el pago del precio en la compraventa, se da
la denominacin de objeto de la obligacin del comprador y de causa final de la obli
gacin del vendedor. Lo segundo acontece en los contratos gratuitos, en los cuales
la intencin de beneficiar no puede ser separada de la voluntad real del donante.
Por ltimo, respecto de los contratos unilaterales, en los cuales la causa se ide
ntifica con el hecho del acreedor que ha originado la obligacin, inconscientement
e se deja de lado la nocin de causa final para estar a la de causa eficiente, ant
ecedente o ttulo de la obligacin. El codificador, a travs de lo dispuesto en el art
. 953, ha estimado que la causa final no constituye un elemento independiente si
no que est englobada dentro del objeto del acto, aunque no bajo el concepto que l
a teora clsica tena de la causa -constante e idntica a s misma en todos los actos de
la misma clase-, sino como causa impulsiva o motivo determinante que permite cal
ificar y descalificar la intencin de las partes. Conforme con este punto de vista
, el objeto no es slo la materia del acto considerada en s misma, sino que aprecia
da en funcin del inters o fin al cual ella sirve, es tambin ese mismo inters o fin.
En suma, la elaboracin de una teora del acto jurdico como una especie del acto volu
ntario, que se sustenta en el discernimiento, la intencin y la libertad del agent
e, hace innecesario recurrir a la teora de la causa final, cuyo captulos principal
es quedan comprendidos en la nocin ms amplia de la intencin. As, en los supuestos de
"falta de causa", el acto obrado sin finalidad alguna, carece de intencin, y por
tanto es involuntario e ineficaz (arts.897 y 900). En los casos de "falsa causa
", o sea cuando el agente ha obrado en mira de un resultado que es sustancialme
nte diferente de como apareca en el campo de su conciencia, el acto se ha produci
do por error esencial, que tambin redunda en su invalidez. Finalmente, si el acto
responde a una "causa ilcita", esto es, cuando se ejecuta en procura de fines ilc
itos o inmorales, tal finalidad tie al objeto del acto de su misma ilicitud o inm
oralidad, apareciendo como un aspecto de ese mismo objeto.
CAPTULO II
INTERDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES
39. NOCIN- En principio, las obligaciones no guedan afectadas por las vicisitudes
que experimenten otras obligaciones ajenas a ellas. Sin embargo, excepcionalmen
te, se presenta la interdependencia de las obligaciones cuando estn tan ligadas e
ntre s, que alguna no puede existir sin la otra. La obligacin que tiene existencia
propia e independiente de la otra con la cual est conectada es una obligacin prin
cipal, mientras que la obligacin accesoria no encuentra en s misma la razn de su ex
istencia, sino que depende de la existencia y legitimidad de una primera obligac
in (art. 523). 40. FUENTES DE LA ACCESORIEDAD.- La interdependencia por accesorie
dad, entre dos obligaciones, puede provenir de la disposicin de la ley, o de la v
oluntad de las partes. En el primer supuesto, es el propio ordenamiento jurdico e
l que suscita la vinculacin entre la obligacin principal y la accesoria: es el cas
o tpico de la obligacin de indemnizar el dao contractual, que es accesoria de la ob
ligacin incumplida proveciente del mismo contrato. En el segundo supuesto, la acc
esoriedad. resulta de los pactos adjuntos adoptados por los propios contratantes
. Son stos quienes atribuyen a la obligacin accesoria la funcin de medio para reali
zar el inters representado por la obligacin principal, verbigracia, cuando se recu
rre al contrato de fianza o se instituye una clusula, penal. 41. ESPECIES- El carc
ter accesorio de una obligacin puede resultar de la relacin con el sujeto pasivo o
con el objeto de otra obligacin (art. 524).
34
MANUAL DE OBLIGACIONES 42. EFECTOS DEL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD: RELACIONES MUT
UAS- El
principio de accesoriedad produce los siguientes efectos: a) La extincin de Ja ob
ligacin principal implica la extincin de la obligacin accesoria, pero no a la inver
sa (art. 525). Esta consecuencia es la lgica derivacin del mismo concepto de oblig
acin principal y accesoria: si sta queda subordinada a la existencia de aqulla, la
cesacin de la primera tena que arrastrar la cesacin de la segunda. Por el contrario
, la extincin de la obligacin subordinada no induce nada sobre la otra. b) La inva
lidez de la obligacin principal determina la invalidez de la obligacin accesoria,
pero no a la inversa. Aunque el Cdigo no establece esta caracterstica, la doctrina
la afirma unnimemente. En primer lugar, ello est impuesto por la misma nocin de ac
cesoriedad que se define por la necesidad de validez de la obligacin principal, p
ara que sea vlida la obligacin accesoria. En cambio, como la obligacin principal ex
iste por s misma, la nulidad de la obligacin accesoria, no la perjudica. Por lo de
ms, el cdigo consagra aplicaciones particulares del principio expuesto con respect
o a la clusula penal (art. 663) y la fianza (art. 1994). Sin embargo, este princi
pio no es absoluto. Por excepcin, que la ley ha consignado, hay obligaciones acce
sorias que no se ven afectadas por la nulidad de la obligacin principal, y a la i
nversa hay obligaciones principales que sufren el impacto de la nulidad de la re
spectiva obligacin accesoria (infra, n9 43). c) El rgimen de la obligacin principal
se extiende, en principio y con las excepciones que inmediatamente se vern, a la
obligacin accesoria, se trate del rgimen de fondo, o sea el que gobierna sustanci
almente la relacin obligacional, se trate del rgimen procesal, o relativo a la act
uacin judicial de los respectivos derechos. En cuanto al rgimen de fondo, se ha en
tendido que la prescripcin de la obligacin principal rige a la accesoria incluso c
on relacin al trmino de su transcurso, cuando la ley no ha dispuesto diversamente.
Igual solucin cabe adoptar en lo que concierne al rgimen de prueba de la obligacin
accesoria que estar sujeto a la regulacin relativa a la obligacin principal. En cu
anto al rgimen procesal, la competencia de los jueces para entender acerca de una
obligacin accesoria depende de la que se establezca para la obligacin principal.
INTERDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES
35
43. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD- Excepcionalmente, la obligacin acce
soria no queda sujeta a las reglas que hemos sealado. Ello ocurre: a) cuando la o
bligacin accesoria tiene mayor virtualidad que la principal, por ejemplo clusulas
penales o garantas convenidas para asegurar el cumplimiento de una obligacin natur
al (arts. 518, 666 y 1993); fianzas e hipotecas constituidas por terceros en seg
uridad de obligaciones nulas por incapacidad de hecho del deudor (arts. 1994 y 3
122). En estos casos puede reclamarse el cumplimiento de la obligacin accesoria a
unque no sea exigible la obligacin principal; b) cuando la obligacin accesoria est
sujeta a un rgimen distinto al que rige la obligacin principal. As la divisibilidad
o indivisibilidad de la obligacin accesoria depende de su propia naturaleza sin
atender a la ndole de la obligacin principal (arts. 661 y 662, infra, nms. 824 y si
gs.); del mismo modo, algunas obligaciones accesorias, tienen un plazo de prescr
ipcin distinto del de la obligacin principal, como la obligacin accesoria de pagar
intereses que prescribe a los 5 aos (art. 4027, inc. 39) mientras que la de devol
ver el capital prescribe a los 10 aos (art. 4023).
44. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD EN LA CLUSULA PENAL, EN LAS CONDICIONES Y EN LOS
CARGOS- Finalmente, el principio de accesoriedad
sufre la mxima desvirtuacin cuando es la obligacin accesoria la que determina la su
erte de la obligacin principal. Esto ocurre con las condiciones y cargos imposibl
es, ilcitos o inmorales que dejan sin efecto el acto en el cual estn insertados (a
rts. 526, 530 y 564). Sin embargo debe sealarse que aqu se da una falsa accesoried
ad; en realidad el consentimiento ha recado sobre un acto que no puede apreciarse
sino en su conjunto, de modo que el vicio de uno de sus elementos, se transmite
al todo, ya que no cabe hablar de nulidad parcial en materia contractual.
CAPTULO III
EFECTOS PRINCIPALES DE LAS OBLIGACIONES
I. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL 45. NOCIN- Los efectos de las obligacio
nes son las consecuencias de orden jurdico provenientes de la existencia y virtua
lidad de la obligacin. 46. DISTINCIN CON LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS- NO es posib
le confundir los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos. Y
a Vlez Sarsfield, en la nota al art. 505, se ocupa de demostrar las diferencias e
ntre ambas nociones. Los efectos de las obligaciones son aquellos medios por los
cuales se satisface el derecho del acreedor. Principalmente consistirn en el cum
plimiento de la prestacin debida, y si esto fracasare, en los remedios y recursos
que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del acreedor para que ste obtenga el
beneficio que le reporta la obligacin. Los efectos de los contratos, en cambio,
consisten ya en la produccin de obligaciones, lo que constituye su funcin tpica, ya
en la modificacin o extincin de obligaciones existentes. Sera, pues, impropio, ide
ntificar como efectos de los contratos aquellos medios tendientes a la satisfacc
in del derecho del acreedor, puesto que respecto de ellos el contrato aparece com
o un antecedente indirecto, habiendo obligaciones ajenas a los contratos con rel
acin a las cuales sera un despropsito aseverar que los medios de satisfaccin del int
ers del acreedor son los efectos de un contrato inexistente. Fuera de ello, los c
ontratos no se agotan en la generacin de obligaciones y tienen eventualmente otra
s virtualidades. As una convencin liberatoria, verbigracia una transaccin
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o una novacin, que son contratos con arreglo al art. 1137, no producen los efecto
s propios de las obligaciones. 47. ENTRE QUINES SE PRODUCEN- Las obligaciones no
producen efectos sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se tran
smiten, dice el art. 503. Como consecuencia de ello el acreedor no podr exigir el
cumplimiento de la obligacin a un tercero extrao a la misma. Sin embargo si la ob
ligacin tiene fecha cierta podr ser oponible a los terceros, quienes tienen la obl
igacin de respetar el vnculo existente entre acreedor y deudor del mismo modo que
deben respetar, en general, cualquier derecho subjetivo. 48. DESUBICACIN DEL ART.
504.- Puede ocurrir que el tercero lo sea con relacin al contrato, pero que en e
l mismo contrato se estipule una obligacin a su favor, con respecto a la cual l es
un verdadero acreedor. Esta situacin tan especial debe examinarse conjuntamente
con el rgimen de los contratos y no al tratar el de las obligaciones, como errneam
ente lo hace nuestro codificador. 49. CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACI
ONES- LOS efectos de las obligaciones se clasifican en dos categoras, principales
y secundarios. Los efectos principales de la obligacin conciernen, directamente,
a la satisfaccin del derecho del acreedor; los secundarios estn encaminados a ell
o slo indirectamente, pues en s mismos tienden a algo distinto que redunda en la m
ejor realizacin de aqullos efectos principales: por ello se denominan tambin auxili
ares, en cuanto favorecen y facilitan la concrecin de aqullos. Los efectos princip
ales, se clasifican a su vez en normales o necesarios, que corresponden a toda o
bligacin segn su naturaleza, y anormales, que slo se producen cuando el acreedor no
puede vencer la resistencia del deudor incumpliente y debe conformarse con un i
ngreso pecuniario equivalente al valor de la prestacin, ms el dao que le ha produci
do la falta de cumplimiento en tiempo propio. Como lo habitual es que las obliga
ciones se cumplan espontneamente, estos efectos anormales son llamados tambin subs
idiarios o accidentales (infra nms. 77 y sigs.). Los efectos secundarios o auxili
ares tienden a la mejor realizacin de los efectos principales. A ellos nos referi
mos ms adelante (ver infra nms. 333 y sigs.).
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50. DERECHOS DEL DEUDOR- La obligacin tambin produce efectos favorables al deudor.
Lo que para ste es un deber tambin es un derecho, y de este principio se siguen c
onsecuencias importantes: a) el deudor tiene derecho a exigir la cooperacin del a
creedor cuando ella es necesaria para el cumplimiento de la obligacin; b) si el a
creedor se niega a recibir el pago, el deudor puede obligarlo a recibirlo recurr
iendo al pago por consignacin (arts. 756/766, infra, nms. 1036 y sigs.); c) el cum
plimiento exacto de la obligacin le da al deudor el derecho de obtener su liberac
in (art. 505). Por ello, el deudor puede no slo exigir el correspondiente recibo d
e pago {infra, nms. 1073 y sigs.) sino tambin que desaparezcan todos los vestigios
de la obligacin extinguida (cancelacin de gravmenes hipotecarios o prendarios, lev
antamiento de embargos e inhibiciones, restitucin de garantas, etc.); d) independi
entemente, el deudor tiene derecho de rechazar las acciones del acreedor si la o
bligacin se hallase extinguida o modificada por una causa legal (art. 505, ltima p
arte). Pero ello no ser una virtualidad de la obligacin, como las anteriormente an
alizadas, sino una consecuencia del hecho dotado de esa energa cancelatoria o mod
ificatoria de la obligacin. II. EFECTOS NORMALES O NECESARIOS DE LAS OBLIGACIONES
51. CONCEPTO- Los efectos normales de la obligacin consisten en los medios que e
l ordenamiento jurdico da al acreedor para que ste obtenga el cumplimiento especfic
o de la prestacin: es el cumplimiento en especie o in natura. A esto se refiere e
l art. 505, incs. 1Q y 29, si bien su texto es defectuoso; el deudor debe aquell
o a que "est" obligado y no slo aquello a que "se" ha obligado. La obligacin no slo
nace del acuerdo de partes; tambin puede resultar de la ley. 52. DISTINTOS MODOS
DE CUMPLIMIENTO ESPECFICO- La realizacin del hecho en que consiste la prestacin, pu
ede efectuarse voluntariamente por el deudor, o forzadamente por la instancia ju
dicial del acreedor, o mediante la ejecucin del hecho por un tercero. 53. A) CUMP
LIMIENTO VOLUNTARIO- Por lo general las obligaciones son cumplidas espontneamente
: el deudor, ya por la presin psicolgica de la ley moral, ya por el temor a las ac
ciones judiciales del acreedor, de ordinario cumple voluntariamente la prestacin
debida. Por ello, el fen-
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meno jurdico de la ejecucin espontnea de la obligacin pasa inadvertido, como tantos
actos privados que no suscitan la intervencin de las autoridades pblicas. El Cdigo
no se ocupa de ese fenmeno, ni lo menciona entre los efectos de las obligaciones.
Pero no cabe duda que reviste ese carcter, pues el comportamiento del deudor en
esa hiptesis no es algo que se explique por su solo arbitrio, sino que responde a
l compromiso preexistente y tiende a lograr la liberacin del yugo que el vnculo ob
ligacional le haba creado. De ah que el desplazamiento de valores, que comporta el
pago de la prestacin, no sea, en principio, un acto gratuito fcilmente impugnable
por los terceros, ni mucho menos un pago sin causa que no garantiza a quien lo
recibe la retencin de lo recibido. Con todo, es menester prever el proceder del d
eudor contrario al deber que sobre l pesa para contrarrestarlo con las medidas ad
ecuadas. Eso que ha hecho el codificador en los incs. l e y 2 del art. 505. 54. B)
CUMPLIMIENTO FORZADO- Si el deudor no cumple el acreedor dispone de los medios
legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado (art. 505, i
nc. I 9 ). En primer trmino se trata de resortes o recursos autorizados por la le
y que se canalizan por intermedio de la autoridad judicial. El acreedor no puede
nunca hacerse justicia por mano propia: debe siempre acudir ante los tribunales
para vencer, por su intermedio, la resistencia del deudor incumpliente. En segu
ndo lugar, estas acciones judiciales tienden a la ejecucin de la obligacin, es dec
ir a la concrecin del bien que el acreedor espera obtener mediante una determinad
a conducta del deudor. Esa conducta que . se identifica con la realizacin de la p
restacin debida es, en s misma, incoercible, pero el bien que constituye el objeto
de la prestacin puede, en cambio, obtenerse compulsivamente. Finalmente, este re
curso del acreedor est respaldado por el auxilio de la fuerza pblica. La sentencia
judicial que declara el derecho del acreedor es susceptible de cumplirse manu m
ilitan. De ah el nombre de cumplimiento forzado que recibe esta actuacin de los de
rechos del acreedor. 55. LIMITACIONES AL CUMPLIMIENTO FORZADO- El principio del
cumplimiento especfico de la obligacin no es absoluto. Sin duda ese modo de ejecuc
in en especie, constituye la primera
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prerrogativa del acreedor, interesado en que el reconocimiento de su derecho se
traduzca en la efectiva concrecin de la prestacin esperada. Pero no siempre ser pra
cticable ese cumplimiento en especie, ya porque hayan sobrevenido modificaciones
insalvables en el objeto debido, ya porque la realizacin forzada del hecho debid
o sea inescindible del ejercicio de la violencia sobre la persona del deudor, qu
e el derecho moderno no tolera. Esto conduce a examinar las limitaciones al cump
limiento forzado de la prestacin, con respecto a las obligaciones de dar, de hace
r y de no hacer. 56. a) OBLIGACIONES DE DAR- El acreedor puede pedir el embargo
y secuestro de la cosa, o el desalojo del deudor del inmueble que ocupa sin dere
cho, todo ello con el auxilio de la fuerza pblica, a fin de vencer la resistencia
del deudor. No hay violencia sobre la persona del deudor sino slo remocin de su o
posicin al cumplimiento de la obligacin, impidindose de esa manera que l prevalezca
en un proceder injusto. El derecho del acreedor al cumplimiento especfico de la o
bligacin de dar est supeditado a la concurrencia de tres requisitos: 1) que la cos
a exista, pues, si no existe no es posible el cumplimiento forzado y se producen
otras consecuencias jurdicas. Cuando la cosa se pierde por culpa del deudor, la
primitiva obligacin de dar una cosa cierta se convierte en la de pagar daos e inte
reses (conf. arts. 889 y 890), y si ello ocurre sin culpa del deudor se presenta
un caso fortuito (art. 513) que extingue la obligacin sin responsabilidad para e
l deudor. 2) Que la cosa est en el patrimonio del deudor, al cual, se limitan los
poderes de agresin del acreedor. Por esto no corresponde hacer lugar a la escrit
uracin de un inmueble que el deudor ha enajenado a un tercero, y la obligacin ha d
e resolverse en el pago de daos y perjuicios. 3) Que el deudor tenga la posesin de
la cosa. Si la posesin ha pasado a un tercero el desapoderamiento de ste no puede
tener lugar hasta que se lo oiga y se examine su derecho a la cosa; por ejemplo
caso del art. 594. 57. b) OBLIGACIONES DE HACER- Nuestro Cdigo Civil admite como
regla general su ejecucin forzada a menos que sea necesario ejercer violencia co
ntra la persona del deudor, por ejemplo, obligacin de escriturar, ser factible su
cumplimiento forzado. Si no lo es por ejemplo obligacin de realizar una obra de a
rte o prestar servicios profesionales, el acreedor deber conformarse con la indem
nizacin de daos y perjui-
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cios. El derecho moderno, por respeto a la dignidad de la persona humana, veda e
n esta hiptesis el recurso a la fuerza. 58. c) OBLIGACIONES DE NO HACER.- Se apli
ca el mismo criterio que gobierna las obligaciones de hacer: el hecho del deudor
podr ser impedido si no es necesario ejercer violencia sobre su persona. As podr c
lausurarse un establecimiento comercial con el cual el deudor viola la obligacin
asumida de no instalarse dentro de cierto radio; pero no podr impedirse por la fu
erza que quien se oblig a trabajarfull-time preste sus servicios a otros acreedor
es. Si lo hecho es una obra el acreedor puede pedir su destruccin (art. 633, e in
fra, n e 705). 59. C) CUMPLIMIENTO POR OTRO - El tercer modo de cumplimiento esp
ecfico de la obligacin consiste en la posibilidad para el acreedor de hacrselo proc
urar por otro a costa del deudor (art. 505, inc. 2Q). Acerca de la naturaleza de
esta virtualidad de la obligacin, se desdobla segn que se la examine desde el ngul
o del acreedor o del deudor. Si se la mira del lado del acreedor, como ste obtien
e aquello mismo que constitua el objeto de la obligacin, se trata de un cumplimien
to especfico de la prestacin debida. Si, en cambio, se la enfoca del lado del deud
or, como ste costea a sus expensas la satisfaccin del inters del acreedor, el cumpl
imiento por otro aparece como un modo subsidiario de practicar el hecho debido p
or el obligado. En cuanto al carcter que tiene esta manera de concretarse la expe
ctativa del acreedor, se trata de una mera facultad del acreedor, quien no est pr
ecisado a requerir de un tercero lo que debe suministrarle el deudor. 60. CAMPO
DE APLICACIN DEL CUMPLIMIENTO POR OTRO- Este derecho no podr ser ejercido cuando l
a prestacin deba realizarse necesariamente por el deudor, como ocurre con la obli
gacin de dar una cosa cierta. En cambio, el campo propio de esta facultad del acr
eedor se presenta en las obligaciones de dar cosas inciertas, fungibles o no fun
gibles, y sumas de dinero, pues nada obsta en ellas para que se satisfaga la exp
ectativa del acreedor, mediante el suministro por un tercero de la cosa o los fo
ndos esperados. En lo que respecta a las obligaciones de hacer habr de distinguir
se si stas son o no intuitu personae. Slo cuando la persona del deudor es
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indiferente cuadrara el cumplimiento por otro, como en el caso de trabajos manual
es no especializados. En las obligaciones de no hacer no ser posible el cumplimie
nto por otro, pues la abstencin de un tercero no beneficiar al acreedor" si el deu
dor persiste en la actividad prohibida. 61. QUID DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL- El a
creedor no puede por su sola autoridad sustituir al deudor por un tercero en la
realizacin de la prestacin debida: para ello, requiere, en principio, la autorizac
in judicial. La razn est en que si actuara por su sola autonoma, se estara haciendo j
usticia por mano propia (conf. art. 630). Sin embargo, en caso de urgencia, el a
creedor est dispensado de la autorizacin judicial. Evidentemente sta supone un trmit
e que insume un cierto tiempo, incompatible con la ejecucin urgente de la obligac
in. De cualquier modo, existe una importante diferencia entre la ejecucin por un t
ercero, con o sin autorizacin judicial. En el primer caso, como promedia un presu
puesto del costo de la intervencin del tercero, que ha sido aprobado por el juez
que dio la autorizacin, el acreedor tiene derecho al reembolso, a expensas del de
udor, de lo que l hubiese satisfecho al tercero. En cambio, si acta sin autorizacin
, slo tiene derecho al reintegro de lo que fuese justo, a ttulo de resarcimiento d
e daos y perjuicios. 62. PAGO POR TERCERO- Otro modo de hacer valer el derecho co
ncedido al acreedor por el art. 505, inc. 3Q, es aceptando el pago que quiera ha
cerle un tercero que queda subrogado en sus derechos contra el deudor (ver infra
, 1080 y sigs.). III. LA ASTREINTE COMO MEDIO DE COMPULSIN DEL DEUDOR 63. NOCIN- L
a astreinte es la imposicin judicial de una condena pecuniaria que afecta al deud
or mientras no cumpla lo debido, y que por ello es susceptible de aumentar indef
inidamente. Supone la existencia de una obligacin que el deudor no satisface deli
beradamente, y procura vencer la resistencia del recalcitrante mediante una pres
in psicolgica que lo mueva a cumplir para detener la acumulacin incesante de una de
uda que puede llevarlo a la ruina.
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64. ANTECEDENTES EXTRANJEROS DE LAS ASTREINTES.- Este medio de compulsin es de or
igen francs. Desde antiguo los parlamentos lo utilizaron para hacer cumplir sus d
ecisiones; ulteriormente los jueces lo fundaron en la facultad de dictar mandami
entos para hacer cumplir sus decisiones. Del derecho francs el instituto ha pasad
o a otras legislaciones como la alemana y la egipcia. 65. DERECHO ARGENTINO: JUR
ISPRUDENCIA. LEY 17.711.- En nuestro pas, ya con anterioridad a la ley 17.711 la
doctrina admita unnimemente la procedencia de las astreintes. Esta posicin se apoya
en el art. 505 que autoriza al acreedor a "emplear los medios legales a fin de
que el deudor le procure aquello a que se ha obligado". Si la astreifltes es un
medio legal, en cuanto determinado por la autoridad judicial, y no por la volunt
ad del acreedor; si es sumamente eficaz para conseguir el objetivo que con ella
se persigue, como lo muestra la experiencia judiciaria de los pases extranjeros e
n que se la practica; si no tropieza con valla legal alguna que impida su utiliz
acin; en fin, si con ella no se lesiona derecho alguno del deudor, no cabe dudar
de la legitimidad de su empleo. La jurisprudencia, inicialmente reacia, termin po
r plegarse al criterio de la doctrina. A su vez el Tercer Congreso Nacional de D
erecho Civil, reunido en Crdoba en 1961, recomend que se introdujera en el Cdigo Ci
vil, la reglamentacin de este medio de compulsin. La ley 17.711, recoge estos deci
sivos antecedentes en el nuevo art. 666 bis del Cdigo Civil. 66. NATURALEZA JURDIC
A- La astreinte no es una pena civil: mira al futuro y slo alcanza a aquel que de
spus de dictada la orden judicial, persiste en su actitud recalcitrante. Tampoco
es una indemnizacin. Es un medio.de compulsin del deudor y por ello corresponde ex
aminarlo aqu, ya que tratamos de los medios legales de que dispone el acreedor pa
ra obtener lo que le es debido. Si la persona del deudor es sagrada, su patrimon
io no lo es. Es razonable entonces, una sancin pecuniaria que grava el patrimonio
del deudor mientras ste incumpla deliberadamente el deber que le impone una sent
encia.
67. COMPARACIN DE LA ASTREINTE CON LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS- No hay con
fusin posible entre la astreinte y la indemniza-
cin de perjuicios.
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a) La astreinte no se relaciona con el perjuicio sufrido por el acreedor; la ind
emnizacin en cambio se orienta a la reparacin de ese perjuicio en la justa medida.
b) La astreinte atiende a la fortuna del sancionado (art. 666 bis) y a la resis
tencia que ste oponga; en cambio la fortuna del obligado es irrelevante para fija
r los daos y perjuicios, salvo supuestos excepcionales (art. 1069, 2Q prr.). c) La
determinacin de la astreinte queda sometida al arbitrio del Juez; este arbitrio
del Juez no se ejerce con relacin a la indemnizacin, que debe apreciarse objetivam
ente. d) La indemnizacin una vez fijada se incorpora definitivamente al patrimoni
o del acreedor; la astreinte, puede ser reajustada o aun dejada sin efecto segn l
as circunstancias del caso (art. 666 bis). 68. FUNDAMENTO DE LA ASTREINTE- Resid
e en el imperio de los jueces que deben disponer de los medios conducentes al ac
atamiento de sus decisiones. No basta con sancionar penalmente a quien desobedez
ca el mandato de los jueces (art. 240 Cd. Penal); stos deben disponer de medios qu
e aseguren la eficacia de la sentencia dictada, cuestin muy distinta. 69. CARACTE
RES DELAASTREINTE.- Se derivan de su naturaleza jurdica. a) Es provisional y no p
asa en autoridad de cosa juzgada. Puede ser dejada sin efecto o reajustada si el
deudor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder (
art. 666 bis, infine). b) La condena es discrecional del juez en cuanto a su pro
cedencia y en cuanto a su monto. Esto resulta no slo de la fluidez con que est red
actado el nuevo art. 666 bis sino de la finalidad conminatoria perseguida. El ju
ez apreciar libremente la conducta del obligado y su patrimonio, y decidir la cuan
ta de la sancin que resulte apropiada para el fin perseguido. c) La astreinte es c
onminatoria y no resarcitoria. Por ello es aplicable aun a la inejecucin de deber
es que carezcan de contenido patrimonial y en los que falte un inters indemnizabl
e.
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d) La astreinte es susceptible de ejecucin en los bienes del condenado, pues si a
s no fuera resultara ilusoria. La mayora de la doctrina no acepta este principio, y
subordina la ejecucin a la previa liquidacin de los daos y perjuicios efectivament
e sufridos. Con esto, la sancin pierde su utilidad antes de la determinacin de los
daos y perjuicios porque no puede cumplirse efectivamente; despus de esa determin
acin porque literalmente desaparece. La ejecucin de la astreinte no perjudica al d
eudor porque si luego se la dejara sin efecto total o parcialmente, el acreedor
debera restituir lo percibido de ms; se tratara de un pago cuya causa ha dejado de
existir (art. 793, infine). Adems si se subordina la ejecucin a la liquidacin de lo
s daos y perjuicios, la astreinte no podra funcionar con respecto a deberes carent
es de contenido patrimonial. La ley 17.711 no establece expresamente que las con
denaciones conminatorias de carcter pecuniario son ejecutables. Pero si ellas con
stituyen una obligacin, el acreedor en cuyo beneficio se establecen, debe tener l
os medios de procurarse lo debido (art. 505). De lo contrario, la ley, incompren
siblemente, habra creado no una obligacin civil sino una natural, puesto que el ac
reedor no tendra "derecho a exigir su cumplimiento" (art. 515). Por ello pensamos
que consentida o ejecutoriada la sentencia que la impone, la astreinte es ejecu
table por el procedimiento indicado en el art. 499 del Cd. Proc. Civ. y Com. de l
a Nacin, y en los artculos pertinentes de los cdigos de forma provinciales. e) La a
streinte no puede ser pronunciada de oficio, sino a pedido del acreedor interesa
do en su aplicacin.
7 0 . N O ACUMULACIN DE LA ASTREINTE Y LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS- Pese a
tratarse de derechos diferentes e inconfundibles, nunca es posible acumularlos
de modo que el acreedor se beneficie a un doble ttulo. Si el importe de la sancin
es inferior al perjuicio, por este ttulo el acreedor slo puede reclamar la diferen
cia. Si el importe de la sancin supera el monto del perjuicio, el cobro de aqulla
agota el derecho del damnificado. Se aplica el principio fundamental que domina
la teora de los daos y perjuicios segn el cual le est impedido al damnificado lucrar
a expensas de los responsables, debiendo compensar el lucro con el dao (infra, n
e 218).
47
71. BENEFICIARIO DE LA ASTREINTE- De acuerdo con el art. 666 bis, el beneficiari
o de la astreinte es el titular del derecho. El criterio seguido por el legislad
or, que es tambin el que impera en Francia, debe aprobarse. Si la astreinte se de
stinara totalmente a un establecimiento pblico segn alguna vez se propuso, el deud
or se perjudicara pues no podra deducir el importe de la sancin de la indemnizacin d
e daos y perjuicios. Si se la destinara parcialmente, ello slo podra ocurrir luego
de desinteresado el acreedor perjudicado, lo que dificultara la ejecutabilidad de
la astreinte y se prestara a arreglos dudosos entre las partes, pues stas abultan
do ficticiamente la cuenta de los daos, podran de hecho impedir que quedara import
e alguno a favor de las entidades supuestamente beneficiaras. 72. CAMPO DE APLICA
CIN DE LA ASTREINTE- Cualquier deber jurdico impuesto en una resolucin judicial (ar
t. 666 bis) puede ser asegurado en su ejecucin por una astreinte. Mientras la eje
cucin en natura pueda lograrse no hay distincin que hacer en funcin de la ndole del
deber jurdico de que se trate (patrimonial o extrapatrimonial), ni razn para suped
itar la aplicacin de las astreintes al previo fracaso de otras medidas de compuls
in. La jurisprudencia ha recurrido a las astreintes para conminar al cumplimiento
de deberes de familia y otros desprovistos de contenido econmico. Pero tratndose
de obligaciones de hacer se ha estimado con razn, que por respeto a la persona hu
mana, no cabe recurrir a este modo de compulsin cuando es la propia persona la qu
e est comprometida en la prestacin debida, por ejemplo, realizacin de una obra de a
rte, o prestacin de servicios profesionales. 73. PUNTO DE PARTIDA DE LAS ASTREINT
ES- Estas condenas corren desde que estn ejecutoriadas y son notificadas al deudo
r. Ambos requisitos son necesarios: la sentencia debe estar firme y adems debe es
tar notificado el deudor. 74. CESACIN DE LA ASTREINTE- Como la astreinte consiste
en una obligacin accesoria que se le impone al deudor, ella cesa con la extincin
de la obligacin principal (conf. art. 525), salvo la reserva que haga el acreedor
con respecto al cobro de la multa ya devengada al tiempo de recibir el pago de
la prestacin principal. Tambin cesa la astreinte por el
48
pago de la condena. En cualquiera de estos casos no es indispensable que el juez
deje sin efecto la resolucin que la impuso. 75. PRISIN POR DEUDAS: EVOLUCIN HISTRIC
A.- Si bien el Derecho Romano elimin de su seno el rigor excesivo que permita al a
creedor disponer del cuerpo de su deudor, perdur durante siglos la prisin por deud
as, que el derecho moderno finalmente excluy, pues es inicuo encarcelar al deudor
porque carezca de medios para pagar a sus acreedores. Sin embargo se reconoce q
ue ciertas obligaciones primarias, puedan estar protegidas por sanciones penales
, por ejemplo, prisin por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (l
ey 13.944, arts. l e y 2S).
76. MULTAS CIVILES: LEGALES, CONVENCIONALES Y JUDICIALES- Las
multas civiles son sanciones pecuniarias impuestas por las leyes en razn de ciert
as contravenciones al orden social establecido. A diferencia de las astreintes,
miran al pasado y tienen carcter represivo y no conminatorio. Las multas pueden r
esultar ya de la disposicin de la ley, ya de la convencin de las partes (clusula pe
nal) o bien pueden imponerlas los jueces para asegurar el orden y buen trmite de
los juicios. IV. EFECTOS ANORMALES O ACCIDENTALES DE LAS OBLIGACIONES 77. NOCIN-
Como hemos visto (supra, n9 49), los efectos anormales o subsidiarios, o acciden
tales de las obligaciones son las consecuencias de stas que conciernen a la satis
faccin del derecho del acreedor por va de sucedneo. La inejecucin del deudor ha hech
o fracasar la expectativa del acreedor en cuanto a la prestacin debida, con lo cu
al no slo se priva al acreedor de que ingrese en su patrimonio el valor de la pre
stacin (dao emergente) sino que quedar frustrada la ganancia que el acreedor hubier
a podido obtener si el deudor hubiera cumplido en tiempo propio (lucro cesante).
Con la denominacin de daos y perjuicios, se engloban indiscriminadamente ambos re
nglones, a los que se refiere el art. 519: "Se llaman daos e intereses el valor d
e la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el
acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo".
78. INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS: FUNCIN DE EQUIVALENCIA PATRIMONIAL- De lo ex
puesto surge que la indemnizacin de daos y
49
perjuicios tiene una funcin de equivalencia patrimonial con la que se procura dej
ar al acreedor en la misma situacin que habra tenido si el deudor hubiera cumplido
exactamente su obligacin. 79. CARCTER SUBSIDIARIO DE LOS DAOS Y PERJUICIOS- LOS dao
s y perjuicios tienen un carcter subsidiario del que derivan las siguientes conse
cuencias: a) En primer lugar, el acreedor no puede optar por la indemnizacin si e
s factible el cumplimiento especfico de la obligacin, b) En segundo lugar, lo que
le est impedido al acreedor no puede ser impuesto por los tribunales contra la vo
luntad de aqul, c) En tercer lugar, tampoco el deudor podr sustituir la prestacin d
ebida mediante el pago de daos y perjuicios a menos que se haya reservado tal fac
ultad, en cuyo caso nos encontraramos frente a una obligacin facultativa (infra, n
e 765). 80. DISPOSICIN LEGAL- LOS efectos anormales de las obligaciones estn prev
istos en el art. 505, inc. 3 e , en cuanto faculta al acreedor, "para obtener de
l deudor las indemnizaciones correspondientes". La indemnizacin a que aqu se alude
cubre los daos y perjuicios de la terminologa corriente, o daos e intereses del ar
t. 519 que son comprensivos del dao emergente y del lucro cesante experimentados
por el acreedor a causa del incumplimiento de la obligacin. 81. PRESUPUESTOS DE L
A RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR- Para que la responsabilidad del deudor quede compr
ometida deben conjugarse los siguientes presupuestos: 1) incumplimiento del deud
or; 2) imputabilidad del incumplimiento al deudor en razn de su culpa o dolo; 3)
dao sufrido por el acreedor; 4) relacin de causalidad entre el incumplimiento del
deudor y el dao experimentado por el acreedor. Basta que alguno de estos requisit
os fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad civil por las cons
ecuencias de su actividad. De lo presupuestos enunciados, tres son puramente obj
etivos: el incumplimiento del deudor, el dao del acreedor y la relacin de causalid
ad entre uno y otro. El restante es de carcter subjetivo, pues se refiere a la po
sibilidad moral de atribuir ya la inejecucin de la obligacin, ya el dao ocasionado
por ello, al deudor como causa inteligente y libre de la actividad obrada por l,
para exigirle la consiguiente responsabilidad.
50
V. MORA
82. PRIMER PRESUPUESTO DE RESPONSABILIDAD: INCUMPLIMIENTO MATERIAL- Consiste en
una disconformidad entre la conducta obrada por el
deudor y la conducta debida por ste, segn los trminos de la obligacin. A esta infrac
cin a lo debido se la denomina incumplimiento material de la obligacin porque apar
ece como una materia de conducta en contravencin a la exigida por la existencia d
e la obligacin. 83. INCUMPLIMIENTO Y CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO- La disconformidad e
ntre lo obrado y lo debido puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el
comportamiento del deudor es contrario u opuesto al que le exiga el cumplimiento
de la obligacin. La disconformidad de conducta es relativa cuando el cumplimiento
del deudor es defectuoso en cuanto al modo, tiempo o lugar de ejecucin de la pre
stacin. El cumplimiento defectuoso queda asimilado al incumplimiento total en cua
nto uno y otro generan la responsabilidad del deudor, y slo pueden diferir con re
specto a la cuanta de la indemnizacin. Pero, es de notar que el deudor no puede im
poner al acreedor la recepcin de un cumplimiento defectuoso, por no haber identid
ad entre lo debido y lo que se intenta pagar (vase infra, n9 1011). As, frente a l
a tentativa de un pago defectuoso el acreedor puede: 1) rechazar el pago, con lo
cual la situacin se asimila a la inejecucin total; 2) aceptar ese pago sin reserv
a alguna; y 3) aceptar el pago con reserva del derecho a obtener la indemnizacin
del dao causado por el cumplimiento defectuoso. A falta de esa reserva no puede,
luego, el acreedor pretender la indemnizacin, pues se opone a ello el efecto canc
elatorio del pago que se extiende a la obligacin accesoria, a saber, la reparacin
del perjuicio moratorio. 84. INCUMPLIMIENTO MATERIAL Y ESTADO DE MORA- NO hay id
entidad entre incumplimiento material de la obligacin a que nos hemos referido ha
sta ac y el estado de mora, que consiste en la creencia compartida por el acreedo
r y el deudor acerca del incumplimiento de este ltimo. Puede el deudor haber cado
en incumplimiento material de lo debido y sin embargo no estar incurso en mora p
or no haber sido interpelado por el acreedor, cuando la ley establece este paso
previo para la constitucin en mora. Por otra parte, el sistema de constitucin en m
ora, con o sin interpelacin segn las caractersticas de la obligacin, es uniforme tan
to para el deudor cuanto para el acreedor, si est en juego la apreciacin de
51
la conducta practicada por este ltimo, en orden al deber que tiene de cooperar pa
ra que aqul pueda cumplir lo debido.
a) Mora del deudor 85. MORA DEL DEUDOR: ELEMENTOS- La mora del deudor requiere t
res elementos: 1) el retardo en el cumplimiento de la obligacin, que constituye e
l elemento material de la mora; 2) el dolo o culpa del deudor, es decir que el r
etardo le sea imputable; y 3) la constitucin en mora, mediante interpelacin del ac
reedor, en las obligaciones en que ello es un requisito de mora.
86. DISTINTOS SISTEMAS DE CONSTITUCIN EN MORA, ANTECEDENTES HISTRICOS, FUNDAMENTO,
LEGISLACIN COMPARADA- T a n t O l a d o c t r i n a
como la legislacin distinguen el sistema de la interpelacin, y el de la mora automt
ica por el transcurso del tiempo propio para el pago. a) En Roma, segn la compren
sin ms difundida, la interpelacin del acreedor slo era indispensable para provocar l
a mora del deudor, cuando la obligacin no tena fecha de vencimiento. En cambio, si
estaba sealada de antemano la fecha de pago, la interpelacin se consideraba innec
esaria: el deudor caa en mora por el solo vencimiento del plazo que haca exigible
la deuda (dies interpellat pro homine, es decir, el tiempo interpela en lugar de
l hombre). Cabe sealar que esta interpretacin del sistema romano no es unnime: no f
altan opiniones que la consideran dudosa (Windscheid) cuando no falsa (Girard).
La distincin expuesta pas a la antigua legislacin espaola a travs de las Partidas (Pa
rtida 5, tt. II, leyes 17 y 35) y an hoy es mantenida por los cdigos alemn (artculo 2
84); suizo de las obligaciones (art. 102), brasileo (art. 960); peruano (art. 125
4); mexicano (arts. 2104 y 2105), colombiano (art. 1603) y chileno (art. 1551).
El fundamento de la mora automtica para las obligaciones que tienen plazo determi
nado, radica en que el deudor conoce exactamente el momento en que debe cumplir
la prestacin, y por lo tanto resulta innecesario supeditar la responsabilidad del
deudor al cumplimiento de un requisito formal como es la interpelacin. b) De est
e sistema se apart el Cdigo Napolen (art. 1139), que no hace distincin alguna entre
las obligaciones, quedando todas sometidas
52
al principio general de la constitucin en mora mediante interpelacin del acreedor
{Lies non interpellat pro nomin). El criterio del Cdigo francs ha sido seguido no slo
por nuestro codificador (antiguo art. 509), sino tambin por los cdigos espaol (art
. 1110), de Holanda (art. 1274), de aples (art. 1093), uruguayo (art. 1336), sardo
(art. 1230), italiano de 1942 (art. 1219) y ecuatoriano de 1950 (art. 1541). As
imismo, prevalece este criterio en los proyectos de reforma de nuestro Cdigo: Ant
eproyecto Bibiloni, art. 1020; Proyecto de 1936, art. 572; Anteproyecto de 1954,
art. 860. El sistema de la previa interpelacin se funda en la conveniencia de es
clarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ni
nguna pueda abusar de situaciones equvocas. De ordinario las relaciones entre acr
eedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano
los derechos estrictos del acreedor. Justo es, entonces, que cuando ste desee ha
cer valer sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor
a fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse. 87. EL SISTEMA
DE VLEZ SARSFIELD.- Nuestro codificador haba establecido en el art. 509 el princip
io general segn el cual debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por pa
rte del acreedor para que el deudor incurra en mora. Esto significaba que, en pr
incipio, no haba mora sin interpelacin del acreedor, es decir sin la exigencia cat
egrica e indudable del cumplimiento de la obligacin, dirigida por el acreedor al d
eudor. Para que el requerimiento del acreedor fuese idneo a fin de constituir en
mora al deudor, deban concurrir ciertas condiciones intrnsecas a la interpelacin mi
sma y otras condiciones extrnsecas a ella. Las condiciones intrnsecas de idoneidad
de la interpelacin se referan: a) a lo categrico e indudable de la exigencia del a
creedor; b) a lo apropiado del requerimiento, en cuanto al objeto, modo y tiempo
del pago reclamado; c) al carcter, coercitivo y no declarativo de la interpelacin
; d) al cumplimiento factible del requerimiento; e) eventualmente a lo circunsta
nciado de la exigencia de pago. Las condiciones extrnsecas de idoneidad de la int
erpelacin resultaban: a) de la cooperacin del acreedor cuando ella era indispensab
le para el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor; b) de la ausencia d
e mora del acreedor en cuanto a la satisfaccin de sus propias
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obligaciones que estuviesen relacionadas con la prestacin a cargo del deudor. Sin
embargo, el principio de la subordinacin de la mora al requisito de la interpela
cin previa no era absoluto. En efecto, el mismo art. 509 admita las siguientes exc
epciones: mora convencional (inc. l e ) y mora ex re (inc. 2S). Adems, existan sit
uaciones particulares de mora legal e hiptesis particulares en que la doctrina ad
mita la prescindencia del requisito de la interpelacin para aceptar la mora del ob
ligado, entre las que cabe mencionar: 1) la referente a los hechos ilcitos con re
specto a los cuales se entenda que el deudor estaba en mora acerca de la obligacin
de reparar desde la comisin del hecho; 2) la imposibilidad de interpelar, imputa
ble al deudor; 3) la confesin de estar en mora; 4) la imposibilidad de cumplimien
to de la deuda, imputable al deudor. 88. SISTEMA DE LA LEY 17.711: CRITERIO CASU
ISTA - La reforma abandona el criterio del Cdigo que requera como principio la pre
via interpelacin para que se produjera la mora del deudor en las obligaciones a p
lazo y lo sustituye por una enunciacin casustica de situaciones de mora, que se co
nfiguran mediante la realizacin de hechos distintos. En primer lugar, cabe apunta
r que el nuevo precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin
en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los distintos casos all contempl
ados. Aunque el legislador haya pensado cubrir todas las hiptesis posibles, siemp
re hubiese sido necesario adoptar la interpelacin como regla general, pues de lo
contrario el intrprete carece de un criterio orientador para resolver los casos n
o comprendidos en los supuestos legales; por ejemplo, cuando la obligacin carece
de plazo o si por cualquier contingencia su vencimiento no produce la mora del d
eudor. Con la ausencia de ese principio general nuestro pas ha quedado en una cat
egora enteramente solitaria dentro del derecho comparado. Ninguna legislacin extra
njera carece de dicho principio, que consiste en el requerimiento del acreedor c
omo factor constitutivo de la mora en general. Slo difieren las legislaciones ace
rca de las excepciones con respecto a ese principio, y especialmente con respect
o a las obligaciones a plazo. 89. PLAZO EXPRESAMENTE CONVENIDO - El primer prrafo
del nuevo art. 509 se refiere a las obligaciones a plazo y establece que "la mo
ra se produce por su solo vencimiento". Aunque el texto no distingue las obligac
iones de plazo cierto de las de plazo incierto, se ha interpretado
54
que no caen bajo su rgimen las obligaciones de plazo incierto, pues no puede equi
pararse el caso en que el deudor conoce con exactitud el da del vencimiento de la
obligacin (conf. art. 567), con aquel en el cual la exigibilidad de la obligacin
est subordinada a un acontecimiento que si bien forzosamente habr de ocurrir, se i
gnora el momento preciso en que suceder (art. 568). En este ltimo caso, resulta ex
cesivamente riguroso que el deudor pueda caer en mora sin requerimiento previo d
e parte del acreedor. Por otra parte, no hay razn para distinguir entre las oblig
aciones de plazo expreso incierto y las obligaciones de plazo tcito, resultante d
e la naturaleza y circunstancia de la obligacin: si psira estas ltimas se exige la
interpelacin, ha de concluirse que la misma exigencia cuadra para aquellas otras
. 90. QUID DEL VENCIMIENTO ESTRIL DEL PLAZO- Una cuestin dificultosa se presenta c
uando ha ocurrido el vencimiento de la obligacin sin que ello haya provocado la m
ora del deudor, por ejemplo, si el acreedor haba por entonces dejado de cumplir l
as obligaciones a su cargo. En tal caso, cmo se constituye en mora al deudor? Cree
mos que este supuesto queda convertido en una hiptesis de plazo tcito (vase infra n
e 91) que vencer cuando desaparezcan los impedimentos que antes obstaban a la mo
ra del deudor, o sea, siguiendo el mismo ejemplo anterior, cuando el acreedor ha
ya hecho cesar su propia mora accipiendi. Llegado ese momento podr requerir tilmen
te el acreedor el cumplimiento en un trmino prudencial, segn las circunstancias de
l caso (vase Llambas, Tratado de Obligaciones, 4a ed. T. I, n e 117) y el deudor q
ue no hiciere el pago dentro de ese lapso, quedar constituido en mora. 91. OBLIGA
CIONES DE PLAZO TCITO- De conformidad con lo preceptuado por el segundo prrafo del
art. 509, cuando segn la naturaleza y circunstancias de la obligacin, ha de enten
derse que exista un plazo tcito para el cumplimiento de la deuda, la mora del deud
or est subordinada a la interpelacin del acreedor, luego de vencido ese plazo. Por
ejemplo, si se establece que la escritura traslativa de dominio ha de otorgarse
cuando se despachen los certificados correspondientes, u otra forma anloga de de
finir la oportunidad de la ejecucin. Sobre este punto, llama la atencin la ausenci
a de previsin legislativa referente al plazo esencial, cuando ste fuere tcito (por
ej.: transporte de productos perecederos que slo puede hacerse en determinado
55
tiempo: alquiler de ropa de etiqueta, o de servicio de lunch, o de msicos para un
a fiesta determinada; etc.). En el rgimen derogado, el solo transcurso del tiempo
en que deba cumplirse la obligacin provocaba la mora del deudor. Ahora pareciera
que, no obstante resultarle intil al acreedor el cumplimiento tardo de la obligacin
, la ley io obliga para constituir en mora al deudor, a que recurra a una interp
elacin incomprensible. Sin embargo, pensamos que para interpretar congruentemente
el apartado, ha de entenderse que siendo el plazo tcito, la interpelacin es neces
aria a menos que el tiempo en que deba cumplirse la obligacin fuere determinante d
e la constitucin de la obligacin por el acreedor, de modo que el posterior cumplim
iento le resulte intil. En este caso, aunque el plazo sea tcito, el acreedor no ne
cesita interpelar a su deudor y ste se encontrar en situacin de incumplimiento defi
nitivo, asimilable al estado de mora a los fines de establecer su responsabilida
d. 92. OBLIGACIONES SIN PLAZO- El tercer apartado del art. 509 dispone que "si n
o hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijar..." Pareciera que en todo su
puesto en que no se haya determinado un plazo cierto o no resulte un plazo tcito,
el acreedor debe acudir a la instancia judicial para definir la oportunidad del
cumplimiento de la obligacin. Pero ello no es as porque el plazo slo constituye un
accidente o modalidad de la obligacin, y no un elemento natural de ella. Por eso
, el apartado no comprende las obligaciones puras y simples, es decir, aquellas
que no estn sujetas a modalidad alguna. Si la obligacin no tiene plazo, ella es ex
igible en la primera oportunidad que su ndole consienta y claro est que el acreedo
r no necesita requerir del juez la fijacin de un plazo que las propias partes han
entendido innecesario. Por consiguiente, el tercer prrafo del art. 509 tiene su
alcance limitado a los supuestos de plazo indeterminado. Es lo que ocurre cuando
las partes han diferido para un momento ulterior la determinacin del plazo, no l
legndose a poner de acuerdo a ese respecto. En tal caso la determinacin del tiempo
de cumplimiento se realiza por el juez, a instancia del acreedor, pudiendo ste e
legir el trmite del juicio sumario para lograr esa determinacin, o bien el trmite q
ue corresponda a la accin de cumplimiento de la respectiva obligacin si decide acu
mular a ella la demanda por designacin de fecha de pago. 93. FACTORES IMPEDITIVOS
DE MORA- El deudor no incurre en mora si
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el acreedor no ofrece su cooperacin para el cumplimiento de la obligacin. Esto sup
one que se trate de una obligacin cuyo pago requiera la adecuada cooperacin del ac
reedor, es decir que no pueda satisfacerse por la sola actuacin del deudor. Uno d
e los deberes de cooperacin a cargo del acreedor es el de concurrir al domicilio
del deudor a recibir el pago en los casos en que sea de aplicacin la norma residu
al del art. 747, infine. Y al respecto se ha controvertido a cul de los sujetos e
s al que le corresponde probar la configuracin de tal factor impeditivo de la mor
a. Un fallo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil estableci que
"en el caso de que la obligacin deba pagarse en el domicilio del deudor y la mor
a fuera de constitucin automtica, para eximirse de ella el deudor debe acreditar q
ue el acreedor no compareci al efecto" (CNCiv. en pleno, 21/10/80, E.D., 87-268).
No compartimos esta doctrina y por el contrario adherimos al criterio que propi
ciara la minora de dicho Tribunal, a cuyos fundamentos nos remitimos. 94. OBLIGAC
IONES RECPROCAS- Igualmente, tratndose de obligaciones recprocas, el deudor no incu
rre en mora si a su vez el acreedor no cumple o no se allana a cumplir la obliga
cin que le es respectiva (art. 510). Por el carcter recproco que tiene la calidad d
e deudor en los contratos bilaterales, no puede tolerarse que uno de los contrat
antes pretenda constituir en mora al otro si l a su vez ha incurrido en incumplim
iento material, respecto de la obligacin a su cargo. 95. MORA LEGAL- En ciertas s
ituaciones particulares la ley tambin prescinde del requerimiento del acreedor pa
ra la constitucin en mora. Es lo que ocurre tratndose: de la promesa de dote a la
mujer, en cuyo caso el deudor queda en mora desde el da de la celebracin del matri
monio (art. 1242); de la obligacin de hacer los aportes a la sociedad, caso en qu
e se incurre en mora desde el da en que debieron efectuarse tales aportes (art. 1
721); de la deuda por los saldos de la tutela a cuyo respecto el deudor est en mo
ra desde que son exigibles (art. 466), etctera. 96. OTROS CASOS DE MORA SIN INTER
PELACIN- Fuera de los supuestos antes sealados, hay otros casos en los cuales el a
nlisis de la situacin, conduce a la prescindencia del requisito de la interpelacin
para admitir la mora del obligado, cuando ello es un presupuesto de dicha mora.
Ellos
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son: a) obligacin de indemnizar proveniente de un hecho ilcito; b) confesin de mora
por parte del deudor; c) imposibilidad de interpelar; d) imposibilidad de cumpl
imiento de la obligacin. 97.1) HECHO ILCITO- Cuando la causa de la obligacin de ind
emnizar es un hecho ilcito se ha considerado que el responsable est incurso en mor
a, a todos los efectos legales, desde la comisin del hecho (Cm. Civ. Cap. en pleno
, L.L., 93-667). 98. II) CONFESIN DE MORA- Cuando el deudor reconoce estar en mor
a no es necesaria la interpelacin del acreedor para que la constitucin en mora se
d por establecida, puesto que con dicha actitud el deudor renuncia al requisito d
e la interpelacin. Adems, el deudor muestra con su confesin que tiene conciencia de
haber salido de una situacin ambigua de consentimiento de su incumplimiento por
parte del acreedor, lo que exime a ste de practicar una interpelacin para definir
un estado de mora que ya est definido por el propio deudor. Para que la mora qued
e establecida el reconocimiento del deudor debe ser explcito, razn por la cual es
insuficiente el pedido de prrroga o espera para el pago. Una situacin particular d
e confesin se presenta cuando el deudor adelanta su voluntad de no ejecutar la ob
ligacin, por considerar que no ha llegado todava el momento de cumplirla. En esta
hiptesis lo importante, para establecer si la constitucin en mora ha tenido lugar,
es apreciar si el deudor estaba precisado o no a satisfacer la prestacin debida,
en ese entonces, sin tomar en cuenta una falta de interpelacin impuesta por su p
ropio proceder: no se justificara imponer al acreedor la realizacin de una conmina
cin de pago si el deudor se ha anticipado a manifestar que no pagar. 99. III) IMPO
SIBILIDAD DE INTERPELAR- Cuando el requerimiento de pago del acreedor se hace im
posible por un hecho imputable al deudor, se considera que ste est constituido en
mora. El requisito de la interpelacin resulta suplido, pues el acreedor est impedi
do de llenarlo, sin culpa de su parte. As ocurre si el deudor se ausenta sin deja
r representante ni noticia de su paradero, o si de otro modo elude maliciosament
e ser interpelado.
100. IV) IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN-Cuando
el cumplimiento de la obligacin ya no resulta factible, el deudor queda
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por ello constituido en mora. Se prescinde de la exigencia de pago porque en el
caso sera intil. Esto significa que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser
posible, como sera absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigenci
a de un pago ya imposible, se considera que, a todos los efectos jurdicos, el deu
dor est en mora desde que incurri en el incumplimiento definitivo de la obligacin.
De ah que la obligacin de no hacer quede al margen del requisito de la interpelacin
: una vez realizado por el deudor el hecho prohibido, el incumplimiento de la ob
ligacin queda definitivamente establecido. La prueba del obstculo para la ulterior
ejecucin de la obligacin est a cargo del acreedor. 101. EFECTOS DE LA MORA- El efe
cto propio de la mora es hacer relevante jurdicamente el incumplimiento del deudo
r. Lo dems que se imputa al estado de mora corresponde al mismo incumplimiento de
l deudor. Es conveniente enunciar las virtualidades que tiene el estado de mora
del deudor. a) Por lo pronto, es el primer presupuesto de la responsabilidad del
deudor por los daos y perjuicios irrogados al acreedor. b) La mora del deudor, s
i su cumplimiento ulterior es factible y resulta til para el acreedor (vase infra,
nms. 102 y 103), lo obliga a responder por el perjuicio que la tardanza en el pa
go le ha irrogado al acreedor: es lo que se denomina dao moratorio (art. 508). c)
La mora opera la traslacin de los riesgos que pesaban sobre la prestacin (cosa, h
echo, abstencin), del acreedor al deudor. El riesgo es la contingencia de que la
cosa debida no pueda ser entregada, que el hecho debido, u omisin, no pueda ser r
ealizado, por alguna causa ajena a las partes. d) El estado de mora inhabilita a
l moroso para, a su vez, constituir en mora a la contraparte (arts. 510 y 1201).
e) La mora autoriza a la otra parte a resolver el contrato, sea que se haya pre
visto la resolucin en base al incumplimiento del deudor (art. 1203), sea que se h
aga valer la facultad resolutoria, contemplada en el nuevo art. 1204. f) Finalme
nte, cabe decir que las enunciadas virtualidades del esta-
59
do de mora perduran en el tiempo mientras no ocurra un hecho que est dotado de su
ficiente energa para modificar la situacin preexistente: es el principio de inerci
a jurdica.
102. SUBSISTENCIA DEL DERECHO DEL DEUDOR DE PAGAR DURANTE LA MORA- An despus de co
nstituido en mora, el deudor conserva el
derecho de satisfacer la prestacin debida y, por ello, si el acreedor le rechaza
el pago, est habilitado para efectuar la pertinente consignacin judicial (conf. ar
t. 757, inc. I9, vase infra, n s 1038). Esto significa que el deudor tiene el der
echo de pagar y con ello hacer cesar su mora, siempre que acepte su responsabili
dad por los daos y perjuicios moratorios provocados al acreedor hasta ese momento
. Si se desconociera al obligado ese derecho, negndose el acreedor a recibir el p
ago podra ste, por su hecho, agravar la situacin del deudor, lo que nunca se tolera
. 103. EXCEPCIN AL DERECHO DE PAGAR DURANTE LA MORA- El principio expuesto no es
absoluto y presenta las siguientes excepciones: a) Si el acreedor ha fundado en
la mora del deudor su derecho a resolver el contrato, que fuera causa de la obli
gacin que se intenta pagar, ya no es posible imponerle a aqul la recepcin del pago.
En esa hiptesis, la mora del deudor obra como antecedente de la aniquilacin de la
misma causa de la obligacin. b) Asimismo, cesa el derecho de pagar, pendiente la
mora, si por razn de la tardanza en el pago, la prestacin ya careciera de inters p
ara el acreedor. Esta solucin surge implcitamente del art. 508. Claro est que la pr
ueba de la carencia de inters para el acreedor le incumbe a ste. 104. CESACIN DELAM
ORA- El estado de mora del deudor cesa, y con ello los efectos del mismo que hem
os examinado anteriormente {supra, vr 101) por las siguientes causas: 1) el pago
, o la consignacin en pago; 2) la renuncia, expresa o tcita, del acreedor; 3) la i
mposibilidad de pago sobreviniente. El pago es la causa ms terminante de la extin
cin de la mora, en razn de que su efecto cancelatorio disuelve la relacin creditori
a e importa una liquidacin definitiva de la deuda con todos sus accesorios (art.
525), salvo que al tiempo de recibir el pago el acreedor dejara a salvo su derec
ho al resarcimiento del dao moratorio. La consignacin en pago, que slo difiere acci
dentalmente del pago
60
ordinario, por realizarse con intervencin judicial (vase infra, n9 1036) produce t
ambin la cesacin de la mora, desde el momento que la consignacin sea eficaz. La ren
uncia del acreedor, que consiste en su decisin de no hacer valer los derechos que
le ha conferido la mora extingue el mismo estado de mora. La renuncia puede ser
total o parcial segn que comprenda todos los efectos de la mora o solamente algu
nos efectos determinados. Puede hacerse en forma expresa o tcita, pues aun cuando
la renuncia no se presume ello no impide que pueda ser inducida, con entera inc
ertidumbre, de la conducta del acreedor. La imposibilidad de pago, sobreviniente
, puesto que es un modo de extincin de la obligacin misma, tambin extingue el estad
o de mora del deudor. Pero es de notar que la imposibilidad sobreviniente, si bi
en libera al deudor moroso de las consecuencias futuras del estado de mora, no l
o exime de las responsabilidades incurridas hasta ese momento.
b) Mora del acreedor 105. MORA DEL ACREEDOR- La mora del acreedor no ha sido leg
islada por el legislador quien, con todo, alude a ella en la nota al art. 509. T
ampoco ha sido considerada por la ley 17.711. Sin embargo, no se duda de la posi
bilidad de la existencia de ese estado de mora, pues el acreedor est obligado, a
su vez, a practicar una conducta que permita el cumplimiento de la obligacin. En
consecuencia, toda vez que el comportamiento del acreedor impida la realizacin de
l pago que quiera hacer el deudor, aqul incurrir en mora. A falta de un rgimen prop
io, que en rigor es innecesario, la mora del acreedor se rige por los mismos pri
ncipios de la mora del deudor. Por lo tanto, le es aplicable todo lo expuesto re
specto a la constitucin en mora del deudor. 106. EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR-
LOS efectos que produce la mora del acreedor o mora accipiendi, son los siguien
tes: a) El acreedor moroso debe resarcir los daos y perjuicios moratorios experim
entados por el deudor, es decir los que resulten del retardo del acreedor en la
recepcin del pago.
61
b) La mora del acreedor pone a su cargo los riesgos de la prestacin, si ellos pes
aban hasta entonces sobre el deudor. c) La mora accipiendi hace cesar los intere
ses moratorios (o punitorios) a cargo del deudor. d) Provoca la liberacin del deu
dor, cuando el pago ulterior de la obligacin resulta ya imposible. 107. CESACIN DE
LA MORA DEL ACREEDOR- La mora del acreedor es un estado transitorio de la relac
in obligacional de aqul con el deudor, que est llamado a desaparecer, en virtud de
varias causas, que pueden provenir del acreedor, o del deudor, o de hechos extrao
s a las partes. a) Cesa la mora del acreedor, por decisin de ste cuando manifiesta
al deudor su voluntad de aceptar el pago, acompaado del ofrecimiento de la coope
racin suya que sea necesaria para satisfacer la prestacin debida. Adems debe ofrece
r el pago de las prestaciones originadas en su propia mora, o sea la reparacin de
l dao moratorio que hubiese sufrido el deudor. b) Cesa la mora del acreedor por d
ecisin del deudor, cuando ste renuncia total o parcialmente a la pretensin de hacer
valer los derechos emergentes de aquella mora. Esta causa de cesacin de la mora
del acreedor no altera, en principio, los efectos ya producidos por ese estado.
c) Finalmente, se extingue la mora del acreedor por la extincin de la obligacin a
que se refiere, cualquiera sea la causa de la extincin: pago, imposibilidad de pa
go, etctera. VI. IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR
108. SEGUNDO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR- El
segundo presupuesto de la responsabilidad del deudor consiste en la imputabilida
d moral de su incumplimiento a l: no basta que el deudor haya actuado con discern
imiento, intencin y libertad (imputabilidad de primer grado); es necesario tambin
que su conducta sea pasible de reproche por no haber cumplido deliberadamente (d
olo), o bien por haber omitido las diligencias necesarias para hacerlo (culpa).
Este reproche
62
moral constituye la imputabilidad de segundo grado, a la que nos referiremos en
los nmeros que siguen. 109. QUID DEL ACREEDOR MOROSO- Aunque las reglas del Cdigo
(arts. 506, 507 y 511 a 514) que vamos a establecer slo se refieren al deudor, su
mbito es ms extenso de lo que parece, ya que se aplican en igual medida al acreed
or moroso que no realiza la actividad necesaria para que el deudor pueda satisfa
cer la prestacin debida. VIL DOLO 110. DISTINTAS ACEPCIONES- El dolo tiene en der
echo civil distintas acepciones: a) como vicio de la voluntad es el engao que se
emplea para inducir a alguien a celebrar un acto jurdico; b) en los hechos ilcitos
designa la intencin del agente de causar el dao (delito); c) en el incumplimiento
de la obligacin alude a la intencin deliberada con que el deudor deja de cumplir
la prestacin debida.
111. CONCEPTO DE DOLO EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN.-
Consiste en la deliberada inejecucin de la obligacin, cuando el deudor puede cumpl
ir y no quiere hacerlo. No basta para configurar el dolo la mera conciencia del
deudor de no cumplir la obligacin. Se requiere que el deudor tenga la posibilidad
de cumplir y no quiera hacerlo, cualquiera sea el motivo que lo lleve a obrar d
e esa manera. 112. No SE REQUIERE LA INTENCIN DE DAAR- El dolo existe aunque la in
tencin del deudor haya sido plausible. Si adems concurre la intencin de daar y el he
cho produce un perjuicio al acreedor, nos encontraramos frente a un delito civil,
siendo de notar que no hay una disposicin similar a la del art. 1107 que impida
aplicar el rgimen de los delitos al incumplimiento contractual. 113. EFECTOS DEL
DOLO- Segn el art. 506, "el deudor es responsable al acreedor de los daos e intere
ses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin". Se tra
ta de una responsabilidad ms intensa que la que incumbe al deudor que ha obrado e
l incumplimiento por mera culpa. Esta mayor intensidad proviene de ser ms amplio
el resarcimiento
63
a cargo del deudor doloso, que no slo comprende "los daos e intereses que fueren c
onsecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin" (a
rt. 520) -lo que es comn al resarcimiento debido por el deudor sea ste doloso o cu
lposo- sino, tambin los daos que el acreedor sufriere como consecuencia mediata de
l incumplimiento del deudor (conf. art. 521). 114. DISPENSA DEL DOLO- El art. 50
7 dispone que "el dolo del deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligac
in". Esto significa que queda prohibido, al tiempo de constituir la obligacin, exi
mir al deudor de la responsabilidad que le pueda corresponder, ulteriormente, po
r el incumplimiento doloso de la obligacin. Se trata de un principio de vigencia
universal. 115. FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIN- Radica en dos consideraciones: a) Se
ra repugnante a la moral y buenas costumbres que el deudor pudiese quedar exento
de responsabilidad no obstante haber obrado un comportamiento mximamente reprocha
ble en la inejecucin de la obligacin. Si se admitiera tal exencin de responsabilida
d se insertara como clusula de estilo en todos los contratos y dara lugar a los may
ores abusos; b) por otra parte, obligarse a algo sin sancin posible para el caso
de inejecucin, es lo mismo que no obligarse a nada. La situacin se asemeja a la ob
ligacin asumida bajo una condicin puramente potestativa por parte del deudor, que
carece de valor (conf. art. 532). 116. ALCANCE DE LA PROHIBICIN- El art. 507 proh
ibe las clusulas de exencin anticipada de responsabilidad, pero no impide el acuer
do ulterior de las partes sobre un dolo ya cometido que es dable dejar sin efect
os, mediante una renuncia o transaccin. Asimismo entra en la prohibicin de la ley
la clusula que limita la responsabilidad del deudor, en el supuesto de dolo, hast
a un importe determinado o una parte del dao. 117. EXTENSIN DE LAPROHIBICINALOS SUB
ORDINADOS- NO obstante que la opinin ms difundida admite la exclusin anticipada de
responsabilidad del deudor por el dolo de sus subordinados o representantes, que
podra encontrar algn apoyo en la letra del art. 507, pensamos que no corresponde
distinguir entre el deudor y sus auxiliares. Frente al acreedor el dependiente d
el deudor es una prolongacin de la persona de ste. No
64
parece saludable en un ambiente social en el cual cada vez con mayor frecuencia
el carcter de deudor lo inviste alguien -persona de existencia visible o ideal- q
ue llena esa funcin por medio de dependientes suyos que pueda aceptarse que el pr
incipal se escude contractualmente en la conducta dolosa del subordinado. Si est
e ltimo pudo cumplir la obligacin y no quiso hacerlo, pero mantenindose como subord
inado, parece lgicamente imposible aceptar que el deudor sea ajeno al dolo de su
dependiente, y siempre queda la sospecha de que la conducta de ste se haya ajusta
do en verdad, a las instrucciones recibidas. Por ello concluimos que el dolo de
los subordinados tampoco es dispensable. 118. SANCIN QUE RECAE SOBRE LA DISPENSA
DEL DOLO- Para la opinin dominante slo la clusula que dispensa al deudor de su dolo
es nula, pero subsiste lo dems de la obligacin (nulidad parcial). Para otros auto
res la nulidad sera total porque habiendo asumido el deudor una obligacin en condi
ciones prohibidas (conf. arts. 530 y 542) todo el contrato sera nulo (conf. art.
526). Nosotros pensamos que si el deudor ha comenzado a ejecutar el contrato no
puede despus alegar su nulidad, pues con su conducta ha demostrado que se sujetab
a a su rgimen, que la ley no tolera sino expurgado de la clusula de dispensa. En c
ambio, si no ha comenzado la ejecucin del contrato, podra alegar la nulidad de tod
o el acto, ya que la nulidad parcial slo por excepcin puede funcionar en materia c
ontractual. 119. PRUEBA DEL DOLO- Incumbe al acreedor que alega el dolo del deud
or para exigirle la consiguiente responsabilidad, y puede hacerse por todos los
medios de prueba. Como se trata de la revelacin de un estado de conciencia -el pr
opsito deliberado de no cumplir la obligacin-, no podr esperarse una prueba directa
de ese hecho psicolgico. Pero es menester llegar a producir una conviccin segura
a ese respecto. Cualquier duda debe interpretarse a favor del deudor y resolvers
e en el sentido de la ausencia de dolo. 120. INTERS EN PROBAR EL DOLO- Para el ac
reedor la prueba del dolo reviste importancia, pues en este caso la responsabili
dad del deudor es ms extensa que en el caso de culpa (conf. art. 521).
65
VIII. CULPA 121. NOCIN- ES un comportamiento reprochable pero exento de malicia.
Segn el art. 512 consiste en la "...omisin de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las pe
rsonas, del tiempo y del lugar". 122.
ELEMENTOS DE LA CULPA-
Son dos y de contenido negativo:
a) En primer lugar, aparece en la actividad del agente una omisin de diligencias
apropiadas: he ah la razn del reproche que se le formula. b) En segundo lugar, se
tipifica esta conducta por la ausencia de mala fe o mala voluntad, lo cual justi
fica que ello se compute a favor del deudor para acordarle un tratamiento ms beni
gno. El primer elemento de la culpa funciona contra el deudor pues origina su re
sponsabilidad; mientras que el segundo elemento, habida cuenta del primero, func
iona a favor del deudor ya que permite ubicar esa responsabilidad en un grado re
lativamente benigno, limitada a una cuanta definida y menor que en el caso de dol
o. 123. UNIDAD Y DUALIDAD DE CULPA- Se ha discutido en el derecho civil si la no
cin de culpa es nica o dual. Para la concepcin clsica la culpa es una nocin equvoca qu
e engloba dos conceptos distintos: la culpa contractual y la culpa extracontract
ual o aquiliana. La primera consiste en un error de conducta cometido con ocasin
de la ejecucin de una obligacin preestablecida, por lo general originada en un con
trato. La segunda es un comportamiento reprochable que engendra la obligacin de r
eparar el dao causado a un extrao, con el cual no se tena vinculacin preexistente. P
ara la concepcin unitaria, la culpa es una idea unvoca que se aplica con el mismo
sentido en el mbito de los contratos o de los hechos ilcitos: siempre supone la vi
olacin de una obligacin preexistente, que ser la concreta y precisa definida por el
contrato o la genrica de obrar con diligencia y prudencia que contempla y sancio
na la ley. Quienes sostienen esta asimilacin de conceptos tienden a uniformar el
rgimen aplicable a la culpa. A nuestro juicio la postura exacta en este problema
es la que opta por una va media: hay una sola culpa y un doble rgimen de responsab
ilidad culposa. Se trata siempre de una conducta reprochable, porque se han
66
omitido diligencias y precauciones necesarias, pero no hay malicia en el infract
or. Sin embargo, la ley establece un rgimen diferente segn que se haya violado una
obligacin stricto sensu (responsabilidad contractual) o bien que se haya transgr
edido el deber genrico de no causar dao a otro (responsabilidad extracontractual).
124. DIVERSIDAD DE RGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL o AQUiLiANA- Estos regme-
nes se diferencian en: a) Extensin del resarcimiento. - Es mayor en la responsabi
lidad extracontractual ya que comprende las consecuencias inmediatas y mediatas
del hecho daoso (arts. 903 y 904), mientras que en la contractual el deudor slo re
sponde por las consecuencias inmediatas y necesarias de la falta de cumplimiento
de la obligacin (art. 520). b) Prescripcin de la accin resarcitoria. - En la respo
nsabilidad contractual salvo disposicin especial, el plazo de prescripcin es de 10
aos (art. 4023); en la responsabilidad extracontractual es de 2 aos (art. 4037).
c) Constitucin en mora. - Si la obligacin contractual no es a plazo se requiere la
interpelacin previa; si la obligacin deriva de un cuasidelito la mora es independ
iente de toda interpelacin. d) Prueba de la culpa. - Si se quiere hacer valer la
responsabilidad extracontractual de alguien hay que comenzar por probar su culpa
. En cambio si se intenta hacer efectiva la responsabilidad contractual del deud
or esa prueba no es necesaria y basta con demostrar el incumplimiento material e
n que ste ha incurrido. Slo cuando por la naturaleza de la obgacin no es posible est
ablecer el incumplimiento del deudor sin demostrar simultneamente su culpa, el ac
reedor est precisado a suministrar la prueba de esa culpa: son las obligaciones d
e medio, por oposicin a las de resultado. e) Discernimiento del responsable. - El
discernimiento para los actos ilcitos se adquiere a los 10 aos; para los actos lci
tos (obligacin contractual) recin a los 14 aos (art. 921). f) Ley aplicable. - La r
esponsabilidad contractual se rige por la ley del lugar de ejecucin del contrato
o bien por la del lugar de celebracin;
67
la responsabilidad extracontractual se rige por la ley del lugar de comisin del h
echo. 125. CRITERIOS DE APRECIACIN DE LA CULPA- Para apreciar la culpa del deudor
hay que comparar la conducta practicada con la que debi realizar. Ahora bien, va
riar el patrn de la comparacin segn que se adopte un criterio abstracto o un criteri
o concreto y circunstancial. Si se adopta un criterio abstracto, se compara la a
ctuacin del deudor con la que habra cumplido el ente de razn que se tiene como cart
abn en la mente: el buen padre de familia de los romanos, o el hombre capaz que a
cta con la diligencia "exigible en el trfico", segn la frmula del Cdigo alemn. Cuando
se encuentra diferencia entre las conductas comparadas, se admite la culpa del d
eudor a quien entonces se le reprocha el no haber actuado como habra debido hacer
lo. Si se adopta un criterio concreto y circunstancial la comparacin no se hace c
on relacin a un ente de razn, sino con la propia persona del deudor, tomando en cu
enta sus aptitudes y flaquezas y lo que le era exigible en funcin de la naturalez
a de la obligacin y de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
: cuando esta comparacin permite formular un reproche al deudor, l estar incurso en
culpa. No es dudosa la superioridad del criterio concreto de apreciacin de la cu
lpa que resulta ms humano.
126. CLASIFICACIN Y GRADUACIN DE LA CULPA. TEORA ROMANA DE LA PRESTACIN DE LA CULPA-
LOS romanos efectuaron una clasificacin de la
culpa en grados, haciendo funcionar uno u otro grado segn el inters o provecho que
el contrato deparase al deudor. Distinguan la culpa grave u omisin de cuidados el
ementales, de la culpa leve. Esta ltima consista en la omisin de la diligencia prop
ia de un buen padre de familia (culpa leve en abstracto) o bien en la omisin de l
os cuidados que el deudor dispensaba a sus propios asuntos (culpa leve en concre
to). El deudor responda siempre de su culpa grave, en cambio slo responda de la cul
pa leve si obtena algn provecho del contrato originario, y segn los casos se meda su
conducta conforme el criterio abstracto o concreto.
127. EVOLUCIN HISTRICA. ANTIGUOS DERECHOS ESPAOL Y FRANCS-
Los glosadores agregaron a la clasificacin romana, la nocin de culpa levsima que er
a la omisin de las diligencias propias del muy buen padre
68
de familia. El sistema funcionaba del siguiente modo: a) si el contrato no repor
taba beneficio al deudor ste slo responda de la culpa grave; b) si el contrato bene
ficiaba a ambas partes el deudor responda de la culpa grave y la leve; c) si el c
ontrato slo beneficiaba al deudor ste responda hasta de la culpa levsima. Este siste
ma se aplic en la antigua legislacin espaola (Partida 7 a ; ttulo 33, ley 11) y en e
l antiguo derecho francs. Todava subsiste en los Cdigos de Chile, Ecuador, Colombia
y Panam. 128. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO- Nuestro Cdigo abandon con razn las clasifica
ciones precedentes, y adopt un sistema de individualizacin de la culpa que tiene e
n cuenta cada caso concreto y determina que existe culpa cuando el deudor omite
"...aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que corresp
ondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512
). El Cdigo tiene presente: a) la naturaleza de la obligacin; b) la calidad de las
personas del deudor y del acreedor; c) las circunstancias de tiempo y lugar; d)
la prudencia y pleno conocimiento de las cosas que puedan exigirse al deudor (a
rt. 902). Cuando el deudor merezca reproche por haber omitido diligencias que de
bera haber practicado para hacer factible el cumplimiento de la obligacin, estar in
curso en culpa; si no es as estar exento de culpa y el incumplimiento material no
generar su responsabilidad. Excepcionalmente, el Cdigo aplica la nocin de culpa lev
e en concreto en el contrato de sociedad, en la gestin de negocios y en el depsito
(arts. 1724, 2202 y 2291); aqu el deudor no responde si ha puesto los mismos cui
dados que emplea en el manejo de sus propios asuntos. 129. PROYECTOS D REFORMA- E
l Anteproyecto de Bibiloni desdobla la nocin de culpa; en los hechos ilcitos aqulla
se aprecia en abstracto, como omisin de los cuidados que habra empleado una perso
na prudente y razonable, mientras que en materia contractual reproduce el art. 5
12 vigente. En cambio, tanto el Proyecto de 1936 como el Anteproyecto de 1954, u
nifican la nocin de culpa, a la que definen en los mismos trminos en que lo hace Vl
ez Sarsfield. 130. DERECHO COMPARADO- a) El Cdigo Civil francs abandona la
69
graduacin de culpas y se atiene al criterio abstracto del buen padre de familia (
art. 1137), si bien la culpa es apreciada en forma ms benigna en algunos supuesto
s especiales. Igual sistema siguen los Cdigos italiano, venezolano, uruguayo y bo
liviano; b) El Cdigo Civil alemn tambin establece el sistema abstracto, pero referi
do a los "cuidados requeridos en las relaciones ordinarias"; este standard genric
o se agrava o se atena en algunos casos especiales; c) El Cdigo Civil espaol adopta
un sistema hbrido: su art. 1104 reproduce casi a la letra a nuestro art. 512, pe
ro agrega que cuando no est establecido en la obligacin el cuidado requerido, debe
emplearse el de un buen padre de familia; d) La distincin clsica de los grados de
culpa se mantiene en los cdigos de Chile, Colombia, Ecuador y Panam; e) El Cdigo C
ivil suizo sigue un sistema similar al de nuestro Cdigo, que es el preferible. 13
1. PRUEBA DE LA CULPA. CRITERIO CLSICO- Deber el acreedor que exige responsabilidad
a su deudor suministrar la prueba de la culpa de ste? Esto no es necesario, porq
ue el incumplimiento del deudor hace presumir su culpa. Lo nico que debe probar e
l acreedor es el incumplimiento, y con ello queda acreditada la culpa del deudor
. A su vez ste puede desvirtuar la presuncin legal produciendo prueba en contrario
, es decir, acreditando el caso fortuito que lo exime de responsabilidad. 132. F
UNDAMENTOS DE LA PRESUNCIN DE CULPA- Para algunos autores, la dispensa de prueba
de la culpa que favorece al acreedor sera una simple aplicacin de los principios d
el onus probandi, y no reflejara presuncin alguna de culpa. Simplemente correspond
era al deudor incumpliente probar que de su parte no hubo culpa. En realidad no e
s as. Si el deudor no cumple (primer presupuesto de responsabilidad), esto hace p
resumir que no adopt las diligencias apropiadas (segundo presupuesto). La presunc
in de este segundo presupuesto indispensable, se basa en lo que generalmente suce
de, es decir, reposa en una gran probabilidad. Sin embargo, como la certeza no p
uede ser absoluta, la presuncin esjuris tantum, y admite la prueba en contrario.
133. Si SUBSISTE LA PRESUNCIN EN LAS OBLIGACIONES DE MEDIO- Una
parte de la doctrina piensa que si la obligacin es de resultado, la culpa del deu
dor se presume, mientras que si es de medio, la culpa del deudor debe ser probad
a.
70!
134. OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO- Esta clasificacin, que ti
ene races ya en el Derecho Romano, ha sido plenamente formulada por Demogue, a cu
yo nombre ha quedado asociada. El tipo corriente de la obligacin es el de la obli
gacin de resultado, que consiste en el compromiso asumido por el deudor de conseg
uir un objetivo o efecto determinado: es el resultado que espera obtener el acre
edor, como la entrega de la cosa vendida al comprador o el pago del alquiler por
parte del inquilino. En cambio en la obligacin de medio, el deudor slo se obliga
a la realizacin de una actividad que normalmente conduce al resultado apetecido p
or el acreedor, si bien tal resultado es extrnseco a la obligacin y no integra su
objeto. Tal sera la obligacin del mdico o del abogado que se obligan a prestar su a
sistencia profesional pero sin garantizar el resultado, cosa que excede sus posi
bilidades y violara la tica profesional asegurar. Para Demogue y quienes le siguen
, esta diversidad de obligaciones se reflejara en un distinto rgimen de prueba de
la culpa del deudor: segn ellos en las obligaciones de resultado al acreedor le b
astara probar el incumplimiento de modo tal que si no se da el "resultado" el deu
dor slo se exonerara de culpa probando el caso fortuito o la fuerza mayor; en camb
io en las obligaciones de medio, el acreedor debera probar el incumplimiento y ad
ems la culpa del deudor que no se presumira; as, por ejemplo, debera acreditar que e
l mdico o el abogado actuaron con negligencia. Por nuestra parte, si bien aprobam
os la clasificacin de las obligaciones en obligaciones de medio y de resultado y
aceptamos que exista un diverso rgimen probatorio, pensamos sin embargo que la di
ferencia no es de derecho, sino de hecho. Pensamos que siempre al acreedor le ba
sta demostrar el incumplimiento del deudor y que frente a este incumplimiento la
ley presume la culpa del obligado. Lo que ocurre, es que en las obligaciones de
resultado puede escindirse el incumplimiento de la culpa; en cambio en las obli
gaciones de medio el incumplimiento consiste en la culpa del deudor, esto es, en
la omisin de las diligencias debidas que es a lo nico a que l se oblig; por lo tant
o en este caso especial para demostrar el incumplimiento es forzoso demostrar la
culpa. Es una imposicin de los hechos y no uqa exigencia del rgimen jurdico. 135.
No HAY DEROGACIN DE LA PRESUNCIN DE CULPA- En suma, en
71
las obligaciones de medio, no hay manera de establecer el incumplimiento sino me
diante la prueba de la culpa. De ah que en esta hiptesis no haya necesidad de recu
rrir a la presuncin de culpa, por la simple razn, de hecho y no de derecho, de que
esta culpa est efectivamente demostrada. 136. DISPENSA DE LA CULPA- No hay imped
imento alguno para que ya producida la inejecucin de la obligacin, puedan acreedor
y deudor convenir en que ello no ser fuente de responsabilidad para el obligado.
Se trata de la renuncia de un inters patrimonial que la ley autoriza (arts. 19 y
872). En cambio, se plantea un problema cuando la dispensa est inserta en el mis
mo acto constitutivo de la obligacin, o se pacta con anterioridad a la inejecucin
de la obligacin. La dispensa puede ser total o bien parcial; en este ltimo caso la
responsabilidad del deudor se limita a determinados daos. Desde luego, se compre
nde que la dispensa parcial puede ser til para ambas partes; para el deudor porqu
e le permite encarar un negocio azaroso sin exponerse a una responsabilidad desm
esurada; para el acreedor porque obtendr en este caso un abaratamiento de su prop
ia contraprestacin. En Francia se admite la exoneracin de responsabilidad slo por c
ulpa leve; se invierte aqu el rgimen de la prueba: no se presume la culpa, sino qu
e el acreedor debe probarla; pero si lo hace, el deudor responde. Entre nosotros
se admite la validez de estos pactos, y se arguye que no se da respecto de la d
ispensa de la culpa la prohibicin que para el dolo establece el art. 507. Por nue
stra parte, pensamos que debe distinguirse entre dispensa total y dispensa parci
al de la culpa.
137. DISPENSA PARCIAL DE LA CULPA: CLUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD- A est
e respecto no hay objecin alguna para admitir su
validez. La limitacin puede consistir en excluir la responsabilidad del deudor en
ciertos casos determinados, por ejemplo, incendio de la cosa transportada aunqu
e mediare culpa del deudor, que se transforman por la convencin de las partes en
supuestos de caso fortuito. La limitacin puede consistir tambin en que el deudor r
esponda slo hasta la concurrencia de cierta suma. Estas clusulas son vlidas a condi
cin de que no se excluya en forma total la responsabilidad del deudor que ha incu
rrido en culpa.
72
138. DISPENSA TOTAL DE CULPA: CLUSULAS DE NO RESPONSABILIDAD-
Entendemos que estas clusulas no son vlidas por atentar sustancialmente al bien co
mn y ser reveladoras de una disparidad de la situacin de las partes que no resulta
tolerable. Se atenta al bien comn, porque se estimula la desidia del deudor que
sabe que ninguna consecuencia resultar de su culpa y que con su descuido determin
ar el deterioro o destruccin de bienes valiosos para la comunidad. Por otra parte,
si el acreedor acepta un vnculo tan debilitado ello slo est mostrando la imposicin
del contratante ms fuerte que ha decidido dictar al otro las condiciones de un ve
rdadero contrato de adhesin. Tales clusulas son contrarias a la moral y las buenas
costumbres, y por ello el contrato que las contiene es nulo en funcin de los dis
puesto por el art. 953. Con todo, si el contrato ha tenido principio de ejecucin,
ello demostrara que el deudor ha renunciado a la clusula viciada, y entonces el c
ontrato, expurgado de su vicio, sera vlido.
139. PROHIBICIN LEGAL DE LA DISPENSA DE RESPONSABILIDAD- Sin
perjuicio de los principios generales estudiados precedentemente, hay hiptesis pa
rticulares en que la ley prohibe que se exima o limite la responsabilidad del de
udor. Esto ocurre en los siguientes casos: a) pactos excluyentes de la garanta de
eviccin (art. 2102); b) responsabilidad de los hoteleros (art. 2232); c) respons
abilidad de los transportistas (arts. 162 y 204, Cd. Com.), salvo que se trate de
cosas sujetas por su naturaleza a merma de peso o medida, en cuyo caso puede li
mitarse la responsabilidad (art. 174, Cd. Com.); d) responsabilidades impuestas p
or leyes de orden pblico, por ejemplo, accidentes de trabajo, leyes 9688; 23.643
y 24.028; indemnizaciones por despido, leyes 20.744 y 21.297. 140. CULPA CONCURR
ENTE- Existe culpa concurrente cuando tanto el deudor como el acreedor son culpa
bles del incumplimiento de la obligacin, o de la magnitud del dao de cuyo resarcim
iento se trata. Cuando acreedor y deudor son culpables de la magnitud del dao cau
sado, no se presentan dificultades. El deudor slo responde de la parte del dao cau
sado por su culpa, pero no de la porcin de ste que se debe a la culpa del acreedor
. Si la culpa del deudor origin un dao X, y la del acreedor un dao N, el deudor slo
responde del dao X pero no de X + N. Ms difcil es el problema cuando un dao global q
ue sufre el
73
acreedor se origina en una culpa conjunta de deudor y acreedor. Una parte de la
doctrina entiende que en este ltimo caso el acreedor no tiene derecho a indemniza
cin alguna, mientras que otro sector doctrinario regula la responsabilidad en fun
cin de distintos criterios. Para nosotros, corresponde que la imputacin del dao se
haga en la medida de la gravitacin de cada conducta culposa en la produccin del dao
total. Si la discriminacin no es posible, la proporcin de responsabilidad del deu
dor debe fijarse en la medida de la gravedad de su culpa en comparacin con la del
acreedor (art. 902). Y si en ello no hay diferencia corresponde indemnizar la m
itad del dao.
141. CULPA DE LOS REPRESENTANTES Y DEPENDIENTES O SUBORDINA-
DOS- Hasta ahora hemos considerado la responsabilidad del deudor que acta persona
lmente. Subsiste la responsabilidad cuando el incumplimiento se debe a la culpa d
e representantes o dependientes del deudor? Aunque el Cdigo Civil slo se refiere a
supuestos especiales en los que responsabiliza al deudor por la culpa de repres
entantes o dependientes (arts. 1561, 1631, 2230), se admite sin discrepancias, c
omo principio general, que la responsabilidad del deudor subsiste en la hiptesis
que analizamos. a) Tratndose de representantes legales o convencionales, todo lo
que stos realicen en el campo de los actos lcitos beneficia o perjudica al deudor,
ya que han actuado por cuenta suya. No ocurre lo mismo cuando se trata de hecho
s ilcitos: la representacin slo puede funcionar respecto de los actos lcitos. Es ver
dad que el representado puede verse obligado a responder de los actos ilcitos de
sus representantes, pero cuando ello ocurre no responde como representado, sino
como principal, segn las reglas que analizaremos oportunamente (ver infra, nQ 147
4). b) Si se trata de dependientes del deudor ste tambin responde de la culpa de a
qullos. Sea la obligacin de medio o de resultado, el deudor compromete su responsa
bilidad si encomend el cumplimiento a dependientes no idneos para el fin propuesto
. c) El deudor dispone de una accin de regreso contra sus representantes o depend
ientes, para resarcirse de las indemnizaciones que haya debido pagar al acreedor
por culpa de ellos. d) Por su parte, el acreedor dispone de una accin concurrent
e
74
contra los representantes o dependientes del deudor que han incurrido en culpa;
pero su accin no es de naturaleza contractual, sino extracontractual, y para que
el acreedor pueda ejercerla deben darse todos los elementos constitutivos de los
actos ilcitos (ver infra, n s 1309). 142. CULPA PRECONTRACTUAL Y CULPA IN CONTRA
HENDO.- La culpa que analizamos hasta aqu, supone la existencia de un contrato vli
do entre el acreedor y el deudor. Ahora aludimos a situaciones marginales que no
se tiene la seguridad de que entren en el marco de un contrato. La culpa in con
trahendo es un concepto acuado por Ihering, que alude a la omisin de diligencias a
propiadas para acceder al perfeccionamiento de un contrato en vas de formacin. Hay
, en ese comportamiento un abuso de la libertad de no contratar, que es una espe
cie del gnero abuso del derecho. Aunque los negociadores no estn unidos todava por
un contrato y tengan el derecho de poner fin a las tratativas, deben actuar con
lealtad y buena fe; nadie est obligado a contratar, pero s a impedir que la propia
conducta irregular cause el dao ajeno. Aunque algunos autores distinguen la culp
a precontractual de la culpa in contrahendo, la distincin no se justifica. En efe
cto, si bien aqulla se producira en el perodo previo de los trmites preparatorios co
n anterioridad a una oferta concreta despus de lo cual ya sera culpa in contrahend
o, en ambos casos se trata de la violacin del deber general de obrar con diligenc
ia y prudencia a fin de evitar el mal ajeno. Esto precisa la naturaleza de la re
sponsabilidad que estudiamos. No se trata de responsabilidad contractual porque
an no hay contrato formado. La responsabilidad que analizamos es extracontractual
o aquiliana, y la obligacin de indemnizar existe porque se dan todos los element
os constitutivos del hecho ilcito: 1) hay un hecho reprobado por la ley, que no p
ermite que se cause dao a otro; 2) hay dao; 3) hay relacin de causalidad material e
ntre el hecho y el dao, y 4) hay una relacin de causalidad moral o imputabilidad e
ntre el agente y el hecho obrado. El responsable debe resarcir el inters negativo
del acreedor. Debe reintegrar al acreedor los gastos efectuados (dao emergente),
como asimismo compensarle la prdida de la probabilidad (chance) de ganancia (luc
ro cesante), que habra podido concretar si hubiese encarado otro negocio, lo que
dej de lado con motivo del que estaba pendiente de conclusin y que se frustr. Pero
queda fuera de la cuestin para medir la cuanta de la repara-
75
cin, la ulterior valorizacin de los bienes comprendidos en el contrato frustrado p
or la culpa del responsable, ya que ello integra el inters positivo del acreedor,
que en este supuesto no es resarcible. Para que lo fuera habra que estar en pres
encia de un medio jurdico -el contrato faltante- idneo para operar la transmisin de
l bien que deseara computarse. 143. APLICACIONES LEGALES- Aun cuando el desarrol
lo de la teora de la culpa in contrahendo es posterior a nuestro Cdigo Civil, ste h
a consagrado claras aplicaciones del principio; lo propio ha hecho la jurisprude
ncia de nuestros tribunales. a) El Cdigo Civil computa varios supuestos de culpa
in contrahendo: la retractacin injusta de la oferta (art. 1156) o de su aceptacin
(art. 1155); la venta de cosas inexistentes al tiempo de formarse el acto (art.
1328); la venta de cosa total o parcialmente ajena (arts. 1329 y 1330); el contr
ato celebrado por el falsas procurator no ratificado por el interesado (arts. 11
61 y 1163); el contrato invlido por error obstativo, etctera. b) La jurisprudencia
tambin ha aplicado la nocin de culpa in contrahendo en el caso de boletos proviso
rios de compraventa; en la ruptura de tratativas contractuales avanzadas y tambin
en el requerimiento de trabajos de ensayo que no cristalizan en la concrecin del
negocio.
144. QUID DE UN TIPO DE RESPONSABILIDAD EXENTO DE CULPA O DOLO. EXISTE UN TIPO DE
RESPONSABILIDAD DISTINTO DEL DOLO O LA CULPA?- Si
bien desde el punto de vista moral, el dolo y la culpa agotan los motivos de cen
sura de la conducta del deudor, luego de la reforma introducida por la ley 17.71
1 al art. 1113 del Cdigo Civil, no puede decirse lo mismo desde el punto de vista
legal. Contrariando el sistema de Vlez, la ley admite ahora que pueda considerar
se responsable a una persona exenta de todo reproche, en ciertos supuestos. IX.
RIESGO CREADO 145. IDEA DEL RIESGO EN LA TEORA DE LA RESPONSABILIDAD- El riesgo a
parece en la teora de la responsabilidad a raz de que frente al aumento de los acc
identes ocasionados principalmente por el maquinismo y los automotores, se piens
a que las reglas clsicas de la responsabilidad no
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brindan suficiente proteccin a las vctimas de esos accidentes. Se llega entonces a
pensar que el dueo de la cosa que ha causado el dao, a la par que obtiene el prov
echo derivado de la cosa, crea con su uso un riesgo que se transforma en causa d
e responsabilidad cada vez que la cosa produce un dao. 146. EVOLUCIN HISTRICA- En e
l derecho primitivo las transgresiones al derecho ajeno eran sancionadas con pen
as, no con indemnizaciones. Estas ltimas aparecen con posterioridad y presentan e
n el derecho que puede denominarse clsico, la caracterstica de ajustarse al dao suf
rido por el acreedor y de tener su fundamento moral en el reproche que a ttulo de
dolo o de culpa se le hace al deudor. Si bien el legislador ayuda a veces a la
vctima con presunciones de culpa, algunas de las cuales no admiten prueba en cont
rario, no por ello se deja de lado la regla moral bsica. Esta concepcin que ha ost
entado el doble mrito de ajustarse a la moral y a la sana lgica, fue quebrada por
obra de la jurisprudencia francesa, que introdujo en el rgimen de la responsabili
dad la teora del riesgo. Preocupados los jueces por el aumento de accidentes deri
vados primero del maqumismo y luego de la utilizacin de vehculos automotores, pens
aron que la regla de la culpa era insuficiente. Mirando slo a la vctima, llegaron
a la conclusin de que para condenar a la reparacin de un dao, no es necesaria la cu
lpa del agente. Basta que ste con su actividad cree un riesgo, y claro est que sie
mpre se considerar riesgosa la actuacin del agente si de ella ha resultado un dao.
147. ACCIDENTES INDUSTRIALES Y TRANSPORTES MECNICOS- La ley
francesa de accidentes de trabajo de 1898 consagra la teora del riesgo en un sect
or especfico y delimitado del derecho: se piensa que dentro de las obligaciones d
el empleador entra la de asegurar la integridad fsica de sus dependientes, presci
ndiendo por completo de que aqul no sea culpable de los accidentes que la menosca
ban. Esta recepcin legislativa habitu a los espritus a la idea del riesgo que la ju
risprudencia francesa aplic luego a los accidentes causados por transportes mecnic
os. Se distorsion tanto la idea clsica de la responsabilidad, que en 1936 los trib
unales franceses llegaron a condenar al propietario de un automvil a pagar los dao
s causados por el ladrn que lo haba robado. 148. RESPONSABILIDAD OBJETIVA- LO expu
esto anteriormente explica
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pero no justifica que se termine por hablar de responsabilidad objetiva; es deci
r, de una forma de responsabilidad que atiende slo al elemento objetivo del dao, y
prescinde por completo del aspecto subjetivo: la culpa del agente. 149. REACCIN
DOCTRINARIA- La doctrina moderna desaprueba la teora del riesgo que implica un anl
isis superficial y sentimental del problema. La regla segn la cual el que causa u
n dao por su culpa debe repararlo, es una regla eficaz. Como dicen Ripert y Boula
nger, al amenazar al culpable con la reparacin le obliga a seguir la ley moral. P
or otra parte, los hechos presentan habitualmente una gran complejidad, por lo q
ue, si slo se atiende a las causas materiales, es a menudo imposible determinar c
ul de las concausas ha sido decisiva para la produccin del dao. Por ello k doctrina
moderna considera que aunque el legislador establezca en ciertos sectores respo
nsabilidades muy especiales ajenas a la culpa, es imposible no mantener como reg
la general la responsabilidad basadaên la culpa. 150. TENTATIVA DE SOLUCIONES I
NTERMEDIAS- Numerosas legislaciones recogen esta sensata proposicin de la doctrin
a actual y establecen como regla general la responsabilidad fundada en la culpa,
sin perjuicio de aceptar responsabilidades especiales en sectores determinados.
Cuando ocurre esto ltimo, es muy frecuente que la responsabilidad no basada en l
a culpa sino en otras consideraciones, est sujeta a un mximum legal que no puede u
ltrapasarse. Si el damnificado pretende una mayor indemnizacin, debe probar la cu
lpa del agente. 151. EL CDIGO DE VLEZ.- El Cdigo de Vlez bas el fundamento de la resp
onsabilidad en la idea de culpa, que es el eje del sistema legal. El art. 1067 e
stablece en materia de hechos ilcitos que: "No habr acto ilcito punible para los ef
ectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda
causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia".
152. LEY 17.711.- Esta ley ha distorsionado el sistema del Cdigo. La reforma int
roducida al art. 1113, segn explicamos infra (nms. 1506 y 1509) consagra la teora d
el riesgo no para casos especficos, delimitados y tarifados, sino en forma genrica
y sin tope alguno, lo que desquicia
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el sistema sabiamente construido por Vlez, cuyos principios comparte la doctrina
ms acreditada de los tiempos actuales. 153. LA INDEMNIZACIN DE EQUIDAD- El legisla
dor puede, por razones de equidad, autorizar al juez a fijar una compensacin que
no se funda en una culpa del agente. Tal ocurre con el agregado introducido al a
rt. 907 por la ley 17.711, con respecto al dao causado por los hechos involuntari
os. No se trata aqu de una "responsabilidad", que por hiptesis no puede presentars
e cuando el acto es involuntario, sino de una suerte de indemnizacin que cae en l
a prudencia y discrecin del juez, que se funda en puras razones de equidad, y que
difiere por completo de una indemnizacin comn de daos y perjuicios (sobre el tema
ver: Llambas, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 13a ed., nms. 1424 bis-1424
quater). X. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR 154. SUPUESTO DE INIMPUTABILIDAD- Hast
a ahora hemos examinado el incumplimiento del deudor que sea imputable a ste -imp
utabilidad de primer grado (actividad voluntaria) y de segundo grado (culpabilid
ad). Pero puede ocurrir que tal incumplimiento le sea impuesto al deudor por un
hecho ajeno a l: es lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. E
n esa hiptesis quedar configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemen
te estar fuera de cuestin la responsabilidad del deudor por las consecuencias deri
vadas del incumplimiento de la obligacin. Es que entonces falla la razn de ser de
tal responsabilidad, porque a causa del hecho que ha impuesto la inejecucin de la
obligacin, el deudor no es el autor moral del incumplimiento obrado ,y por tanto
, no puede serle "atribuido" para requerirle el resarcimiento del dao consiguient
e. 155. NOCIN LEGAL DEL CASO FORTUITO- El art. 514 dice que "caso fortuito es el
que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse". Con ello indic
a el codificador como datos esenciales del evento que es dable configurar como c
aso fortuito, su imprevisibilidad y su inevitabilidad. En cambio, el Cdigo no def
ine la fuerza mayor, si bien la menciona ya sea asociada al caso fortuito, ya en
forma autnoma, lo cual hace necesario considerar ambas nociones.
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156. DISTINCIN CONCEPTUAL Y ASIMILACIN LEGAL- Desde el punto de vista gramatical,
las expresiones "caso fortuito" y "fuerza mayor" responden a ideas distintas. Lo
"fortuito" es lo que proviene del azar, o casualidad, que es la combinacin de ci
rcunstancias que no se pueden prever ni evitar y cuyas causas se ignoran. En cam
bio la "fuerza mayor" alude a la accin ajena incontrastable que la voluntad del d
eudor no puede superar. Si bien en el antiguo derecho se distinguan en la prctica
ambas nociones (caso fortuito: hechos naturales; fuerza mayor: hechos humanos),
el derecho y la doctrina modernos tienden a asimilar ambas nociones, pues su efe
cto es idntico: eximir de responsabilidad al deudor. El fino sentido jurdico de Vle
z lo inclin a adoptar este criterio de equiparacin, que resulta claramente de los
arts. 1517 y 1570. En suma, la ley no hace diferencia entre caso fortuito y fuer
za mayor, pudiendo definirse como el hecho imprevisible e inevitable, ajeno al d
eudor, que impide absolutamente el cumplimiento de la obligacin.
157. EXTENSIN DE LOS PRINCIPIOS EXPUESTOS A LA SITUACIN DEL; ACREEDOR MOROSO- Aun
cuando las causas de inimputabilidad slo se
examinan en funcin de la posible responsabilidad del deudor, su campo de aplicacin
es ms amplio y cubre tambin la situacin del acreedor moroso. Por tanto la responsa
bilidad de ste por los daos experimentados por el deudor queda exceptuada, si la m
ora del acreedor ha sido impuesta por un caso fortuito o fuerza mayor.
158. CARACTERES CONSTITUTIVOS DELCASOFORTUITOOFUERZAMAYOR-
De la definicin que hemos dado surgen los elementos constitutivos del caso fortui
to o fuerza mayor que analizamos en los nmeros siguientes: 159. a) HECHO IMPREVIS
IBLE- Esta calidad se refiere a la aptitud del deudor para prever el hecho que o
bsta al cumplimiento de la obligacin. Ser imprevisible el hecho cuando supere la a
ptitud normal de previsin que sea dable exigirle al deudor. Por lo dems la capacid
ad humana de previsin es limitada, y en cada caso debe exigirse en funcin de la na
turaleza de la obligacin y de las condiciones personales del deudor. No se trata
de imponer a ste un deber ilimitado de prever, ni de pedirle una dosis adivinator
ia de lo que podra acontecer. Pero para que el deudor quede exento de responsabil
idad ser menester que de su parte haya
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actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si as no fuera habra cul
pa de su parte. 160. b) HECHO INEVITABLE- Esta caracterstica se refiere a la impo
tencia del hombre para impedir la ocurrencia del evento. Por tanto, el hecho es
inevitable cuando acaece no obstante toda accin contraria del deudor. Como decamos
del carcter precedente, tambin la inevitabilidad del hecho es una nocin relativa,
que depende de las condiciones personales del deudor: lo que es ineludible para s
te puede no serlo para este otro. Lo que importa es que tal deudor, sin culpa de
su parte y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya sido impotente
para evitar el hecho que obsta al cumplimiento de la obligacin. 161. c) HECHO AJ
ENO AL DEUDOR- NO hay caso fortuito si el hecho que obsta al incumplimiento se r
elaciona con la persona del deudor, ya que habra culpa y no caso fortuito si el d
eudor crease con su propia actividad el hecho obstativo del cumplimiento de la o
bligacin. Por lo dems, la exterioridad del hecho que se CQntempla es con relacin a
la actividad consciente del deudor, quedando excluida su actividad instintiva o
fisiolgica (conf. art. 900). As, hay caso fortuito si el incumplimiento se debe a
una enfermedad involuntariamente contrada por el deudor. 162. d) HECHO ACTUAL- El
hecho que configura el caso fortuito debe ser actual, es decir, que debe ocurri
r al tiempo en que debera cumplirse la obligacin. Por tanto, no excusa al deudor e
l obstculo potencial, es decir, el que no existe ms que en el estado de simple pos
ibilidad: es slo un peligro, una eventualidad que no se traduce en impedimento de
la ejecucin del deudor. Este debe cumplir y no tiene excusa, aunque por razn de e
se riesgo el cumplimiento se torne ms oneroso.
163. e) HECHO SOBREVINIENTE A LA CONSTITUCIN DE LA OBLIGACIN -
El impedimento de la ejecucin de la obligacin ha de acontecer con posterioridad a
la constitucin de la obligacin. Si exista ya en ese momento y el deudor no lo conoca
, la obligacin no ha llegado a formarse por imposibilidad de su objeto. Si el deu
dor conoca el impedimento y a pesar de ello se oblig, hay culpa de su parte en esp
ecular con
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la desaparicin del impedimento y no puede entonces invocar el caso fortuito. Tamb
in podra pensarse que en este ltimo caso hay un pacto tcito de asuncin del caso fortu
ito que, como veremos {infra nQ 178), excluye la posibilidad de alegar el casus
como eximente de responsabilidad.
164. f) OBSTCULO INSUPERABLE PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN.- Si ya no se mi
ra al hecho, en s mismo considerado, sino a su
incidencia en la inejecucin de la obligacin, el caso fortuito, para ser tal, apare
ce como un obstculo absoluto que impide el cumplimiento del deudor. La mera dific
ultad para el cumplimiento no exime de responsabilidad al deudor: es necesario q
ue se configure una verdadera imposibilidad. As, la excesiva onerosidad del pago
no constituye un caso fortuito, pero puede dar lugar a la rescisin del contrato o
riginario de la obligacin que se ha tornado excesivamente gravosa para el deudor,
por la va de la teora de la imprevisin (ver infra, nms. 182 y sigs.). La imposibili
dad de cumplir puede ser definitiva o temporaria. En el primer caso el deudor qu
eda liberado. En el segundo, el deudor slo se exime de los daos y perjuicios morat
orios y debe cumplir la obligacin, cesado que sea el obstculo. 165. IMPOSIBILIDAD
MORAL- NO es necesario que el impedimento consista en un obstculo de orden materi
al. Segn han tenido oportunidad de resolverlo la doctrina y la jurisprudencia fra
ncesas con motivo de la guerra mundial de 1914, una genuina imposibilidad moral
que inhibe al deudor para obrar basta para configurar el casus. 166. IMPOSIBILID
AD ABSOLUTAE IMPOSIBILIDAD RELATIVA- La imposibilidad absoluta de cumplimiento e
s la que afecta a cualquier persona, mientras que la imposibilidad relativa se r
efiere a hechos que impiden el cumplimiento de un determinado deudor pero que no
hubieran afectado a otros. Si bien la generalidad de la doctrina entiende que l
a imposibilidad relativa no es suficiente para dispensar de responsabilidad al d
eudor, nosotros pensamos, por el contrario, que si el deudor, sin culpa, se ve i
mposibilitado de cumplir la obligacin, queda liberado, siempre que el hecho rena t
odas las caractersticas del caso fortuito, sin que deba
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tenerse en cuenta que otros hubieran podido sobreponerse exitosamente al obstculo
. Nos parece que esta comprensin relativa del casus es la nica que se concilia con
el criterio subjetivo que acerca de la culpa establece el Cdigo. 167. DIVERSOS C
ASOS: JURISPRUDENCIA- Corresponde ahora examinar la aplicacin jurisprudencial de
los principios que acabamos de examinar: 168. FUERZAS NATURALES- LOS fenmenos de
la naturaleza constituyen caso fortuito slo cuando son extraordinarios y por su i
ntensidad salen del orden comn. Pero no debe olvidarse que es ordinario que peridi
camente los fenmenos naturales (lluvia, vientos, inundaciones) aumenten su intens
idad sin que por ello puedan considerarse inevitables o imprevisibles. 169. HECH
O DEL PRNCIPE: ACTO DE AUTORIDAD PBLICA- Se entiende por tal el acto emanado de cu
alquier autoridad pblica que impide el cumplimiento de la obligacin. Aunque el act
o sea ilegtimo, el deudor queda liberado si no estaba en sus posibilidades resist
irlo. Las resoluciones judiciales no entran, salvo supuestos excepcionales, en e
sta categora, pues en general no son extraas al deudor, ni ste podra considerarlas i
mprevisibles, puesto que son consecuencia de actos anteriores del obligado. 170.
GUERRA- La sola demostracin de la existencia del estado de guerra no exime de re
sponsabilidad al deudor, si ste no demuestra que concurren en el caso concreto to
dos los elementos de la fuerza mayor. As, si la guerra ha sido contempornea con la
formacin de la obligacin, no podra el deudor alegar que para l sus consecuencias er
an imprevisibles. Lo expuesto se aplica igualmente a las revoluciones. 171. HUEL
GA.- En principio la huelga no es un caso fortuito, pero puede llegar a serlo cu
ando rena todos los caracteres de tal, es decir cuando cierra al deudor toda pers
pectiva de cumplimiento. Slo la huelga ilegal puede constituir caso fortuito; la
huelga declarada legal prueba que la actitud de resistencia del empleador ha sid
o irrazonable, y no puede servir para eximirlo de responsabilidad frente a los t
erceros con quienes hubiera contratado. Ha de tenerse presente sin embargo que l
a calificacin
83
administrativa no es obligatoria para el Poder Judicial, que tiene la facultad d
e apreciar segn su propio criterio el carcter legtimo o ilegtimo de la huelga: lo qu
e no puede hacer el juez es prescindir de la calificacin administrativa, como si s
ta no existiera. 172. HECHO DE TERCERO- Es el acto emanado de una persona extraa
al deudor, que constituye un caso fortuito o fuerza mayor si rene los requisitos
ya estudiados. Va de suyo que si el hecho proviene de una persona por la cual de
ba responder el deudor, no puede configurarse el caso fortuito. Entre los supues
tos que han sido considerados casos fortuitos por la doctrina y la jurisprudenci
a, cabe sealar: el robo, los atentados criminales, el accidente que sufre el deud
or cuando viaja en un vehculo de transporte pblico, sin que promedie culpa del deu
dor o del conductor, y en general aquellos accidentes en los que tanto el deudor
como el autor material del hecho son meros instrumentos pasivos de un hecho rea
lizado por un tercero en quien radica, en verdad, la causa del dao. 173. INCENDIO
- La abundante jurisprudencia sobre el incendio, invocado como caso fortuito, re
quiere naturalmente que ste presente todos los elementos constitutivos del casus.
En general el incendio no constituye caso fortuito si la prueba demuestra que e
ra en alguna medida previsible, segn las circunstancias del caso. Por ello no deb
e sorprender que segn esas mismas circunstancias, se haya decidido en algunos cas
os que la combustin espontnea de mercaderas resulte caso fortuito mientras que en o
tro se ha resuelto lo contrario. La singularidad del incendio como caso fortuito
radica en el rgimen de la prueba al que nos referimos en el nmero 175. 174. ENFER
MEDAD- La enfermedad del deudor que le impide cumplir, es un caso fortuito si la
prestacin slo puede ser satisfecha por l, pero no si puede ser substituido por otr
a persona, a menos que por la dolencia estuviera privado de discernimiento y por
ello no pudiera delegar en otro el cometido que le incumbe. 175. PRUEBA DEL CAS
O FORTUITO- Incumbe al deudor que aduce el caso fortuito eximente de su responsa
bilidad, probar la existencia de ese hecho y que rene todos los caracteres del ca
sus. Si admitido el casus el acreedor persiste en la pretensin originaria debe su
ministrar la prueba
84
del hecho que mantiene en tal hiptesis la discutida responsabilidad del deudor, p
or ejemplo, su mora anterior al caso fortuito. El deudor no est obligado a probar
los hechos notorios pero s la relacin impeditiva que media entre esos hechos y la
posibilidad de ejecutar la obligacin. As, el deudor tendr que demostrar por qu tal
guerra o terremoto, que en s no requiere prueba, le han impedido satisfacer la pr
estacin debida. Con respecto al contrato de locacin, el art. 1572 del Cdigo Civil c
onsidera el incendio de la cosa arrendada como caso fortuito, a menos que el loc
ador o el que fuere perjudicado pruebe que ha habido culpa del locatario o de la
s personas vinculadas a l (tales como agentes, dependientes, huspedes, etc.). Se i
nvierte aqu el rgimen de la prueba, pues al locatario le basta probar el incendio
sin que necesite probar que ste rene los requisitos del caso fortuito. Se trata de
una excepcin carente de fundamento y por ello ha sido duramente criticada por la
doctrina. Es de lamentar que la ley 17.711 no haya eliminado esta disposicin anma
la como lo hicieron el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. En caso de du
da sobre las caractersticas del caso fortuito debe mantenerse la responsabilidad
del deudor, a menos que exista un pacto especial de exencin de responsabilidad po
r todo caso fortuito por determinados casos fortuitos. Tales pactos no carecen d
e sentido: cuando existen invierten la regla de modo tal que el hecho dudoso (y
el caso fortuito se presenta a menudo bajo forma de hechos dudosos) ser considera
do como casus. En suma: mediando pacto de exencin la duda se resuelve en favor de
la liberacin del deudor.
176. EFECTOS DEL CASO FORTUITO. PRINCIPIO GENERAL Y EXCEPCIONES-
Segn el art. 513 del Cd. Civil el caso fortuito exime de responsabilidad al deudor
por los daos y perjuicios que el incumplimiento de la obligacin provocara al acre
edor. El principio es de toda justicia puesto que el incumplimiento no puede ser
imputado al deudor por cuanto no es el autor moral de esa falta de ejecucin de l
a prestacin. Por tanto, no hay razn suficiente para que se le haga pasible de la s
ancin resarcitoria de los daos sufridos por el acreedor. La inejecucin que aqu se co
ntempla puede ser definitiva o provisional; total o parcial. Por su propio carcte
r el caso fortuito temporario slo exime al
85
deudor de la reparacin del dao moratorio pero no extingue la obligacin. En cambio e
l caso fortuito definitivo disuelve la obligacin por imposibilidad de pago. Si la
inejecucin es parcial, la liberacin del deudor no excede esa misma proporcin. Sin
embargo el acreedor conserva el derecho de disolver la obligacin si no le interes
a recibir un pago disminuido.
177. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRESPONSABILIDAD.- El art. 513
del Cdigo Civil, dice en su parte final: "...a no ser que el deudor hubiera tomad
o a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste hubiera ocurrido por su c
ulpa, o hubiese ya sido aqul constituido en mora que no fuese motivada por caso f
ortuito o fuerza mayor". Analizaremos a continuacin las excepciones que resultan
de la norma transcripta.
178. PRIMERA EXCEPCIN: CLUSULA DE RESPONSABILIDAD Y PACTO DE GARANTA- La convencin d
e las partes puede alterar el rgimen legal y
poner a cargo del deudor las consecuencias del caso fortuito. Esto satisface los
intereses de ambas partes: los del deudor porque a cambio de su mayor responsab
ilidad obtendr, seguramente, una mayor contraprestacin; los del acreedor porque qu
eda ms eficazmente protegido frente a los riesgos del incumplimiento. La asuncin d
el caso fortuito puede hacerse de dos maneras: a) incluyendo en la convencin una
clusula de responsabilidad por ciertos y determinados casos fortuitos. En este su
puesto la interpretacin de los hechos comprendidos en la clusula es estricta y la
duda se resuelve en favor del deudor. Si el hecho se presenta dudoso, ha de ente
nderse que no-est comprendido en aquella clusula y que constituye un casus que exi
me de responsabilidad al deudor. b) acompaando a la constitucin de la obligacin un
pacto de garanta. Aqu mediante un convenio especial, que implica un contrato acces
orio de seguro, el deudor se obliga a indemnizar al acreedor los daos y perjuicio
s que ste sufra si el cumplimiento de la obligacin no tiene lugar. En uno u otro c
aso el pacto debe ser expreso y queda descartada la posibilidad de una manifesta
cin tcita de voluntad.
179. SEGUNDA EXCEPCIN: CASUS DOLO VEL CULPA DETERMINATUS- La
responsabilidad del deudor subsiste cuando el incumplimiento proviene
86
de un caso fortuito "ocurrido por su culpa". En realidad se trata de una excepcin
impropia, pues el incumplimiento proviene del hecho del deudor; no se justifica
que el Cdigo lo seale expresamente porque, en verdad, no se trata de un caso fort
uito. 180. CONJUNCIN DE CULPA Y CASUS- Una cuestin que tiene afinidad con la prece
dente se plantea cuando en el incumplimiento del deudor se conjuga su culpa con
un caso fortuito. La sola culpa del deudor no habra sido suficiente para impedirl
e cumplir si no hubiera acontecido el caso fortuito; y a su vez ste no hubiera si
do un obstculo por s solo, si no hubiese mediado la culpa del obligado. Para algun
os autores esa cuestin debe decidirse en funcin de la culpa que absorbe al caso fo
rtuito: el deudor responde por todo el dao que en la especie ha sufrido el acreed
or. Para otra opinin, que nos parece preferible, hay que graduar la responsabilid
ad atribuyendo al deudor la que resulta proporcionalmente de su culpa. Pero si n
o es posible discriminar en cuanto a la influencia causal de uno y otro factor,
entendemos que el deudor es responsable por la mitad del dao resarcible sufrido p
or el acreedor.
181. TERCERA EXCEPCIN: CASO FORTUITO POSTERIOR A LA MORA-
Segn el art. 513 el caso fortuito no exime de responsabilidad al deudor cuando ste
hubiese sido ya constituido en mora que no fuera motivada por caso fortuito o f
uerza mayor. Es necesario recordar que luego de la ley 17.711 (art. 509), el deu
dor puede caer en mora aunque no haya mediado la interpelacin del acreedor, por e
l solo vencimiento del plazo de cumplimiento. Como la situacin del deudor de una
obligacin a plazo se ha hecho ahora ms rigurosa, deber tenerse especialmente presen
te que el deudor no es responsable si su mora es irrelevante, esto es, cuando co
n o sin ella el dao igualmente se hubiese producido (art. 892), a menos que se tr
ate de un poseedor vicioso de la cosa (art. 2436). XI. TEORA DE LA IMPREVISIN 182.
NOCIN - Se vincula con la teora del caso fortuito, que hemos estudiado precedente
mente, la teora de la imprevisin que enfrenta hechos que por su ndole son idnticos a
los constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. Slo difieren en que mientras s
tos impiden absolutamen-
87
te el cumplimiento de la obligacin, aquellos otros no lo impiden pero hacen a la
ejecucin debida, excesivamente onerosa para el deudor. Cabe preguntarse si frente
a un hecho imprevisible e inevitable que no impide absolutamente el cumplimient
o del deudor pero lo torna desmesuradamente oneroso, todava subsiste el derecho d
el acreedor de atenerse a los trminos originarios de la obligacin, sin concesin alg
una. Si se concibe el derecho como un orden social justo, parece evidente que el
juez y el legislador deben contemplar en alguna medida esta situacin especial pa
ra resolverla de una manera que sea justa por igual para ambos sujetos de la obl
igacin. 183. ORIGEN, EVOLUCIN HISTRICA - La idea que nutre la teora de la imprevisin,
aunque nueva en su formulacin por la ciencia jurdica moderna, tiene antiguas races
. Ya fue insinuada por los jurisconsultos romanos que la entrevieron en algunas
soluciones particulares. Pero, sobre todo, es en la obra de los canonistas donde
puede advertirse que la incipiente teora cobra cuerpo, a travs de las Decretales
de Graciano, de la Suma Teolgica de Santo Toms de Aquino, y de la enseanza de Barto
lomeo de Brescia. Los glosadores en cambio, no se ocuparon de esta materia que s
suscit la atencin de los post-glosadores, con Bartolo a la cabeza, quien sostiene
que en todos los casos de renuncias ha de presumirse la clusula rebus sic stantib
us, frase apocopada de la siguiente mxima, corriente en las convenciones de los c
oncilios de la poca: contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de
futuro, rebus sic stantibus intelliguntur. Los grandes jurisconsultos clsicos fr
anceses, como Cujas, Domat y Pothier no contemplaron el problema, lo que explica
que tampoco lo hiciera el Cdigo Napolen. En cambio la jurisprudencia italiana de
fines del siglo xvi y comienzos del xvn, especialmente en los comentarios del ca
rdenal De Luca, a las sentencias del Tribunal de la Rota, desenvuelven la teora c
on toda precisin. En el pensamiento germnico. Grocio y Puffendorf entre otros, ded
ican su atencin a esta teora, que luego en el siglo xix, por influencia del pensam
iento individualista liberal, parece perder el favor de la doctrina. Hacia fines
del siglo xix, especialmente por obra de Windscheid, la doctrina vuelve a prest
ar su atencin a la teora de la imprevisin, que en el siglo xx llega a una formulacin
que puede considerarse definitiva.
88
MANUAL DE OBLIGACIONES 1 8 4 . L A TEORA DE LA IMPREVISIN EN NUESTRO DERECHO- Y a
a n t e s _
de la sancin de la ley 17.711 la mayora de nuestros autores haban llegado a la conc
lusin de que la teora de la imprevisin est nsita en la entraa misma del derecho. As qu
d acreditado en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Crdoba e
n 1961, que se pronunci por la vigencia en el rgimen del Cdigo de la teora de la imp
revisin, con slo escasos votos adversos. 185. FUNDAMENTOS DE LA TEORA- Acerca del f
undamento o razn de ser de esta teora se han emitido distintas opiniones. Sealaremo
s las ms importantes. a) Teora de la presuposicin. - Para Windscheid hay siempre ex
pectativas o creencias, sin las cuales el que emite una declaracin de voluntad no
la hubiera emitido. Estas expectativas forman la base del negocio (Oertmann). b
) Teora de la situacin extracontractual. - La formula Bruzin, quien dice que el co
ntrato obliga a las partes salvo cuando cambios sobrevinientes traen en la ejecu
cin consecuencias que sobrepasan las previsiones de las partes al contratar, crend
ose una situacin extracontractual. c) Teora del equilibrio de las prestaciones. -
(Giorgi y Maury). La equidad y la justicia requieren que el juez restablezca el
equilibrio de las partes, cortando toda desigualdad y buscando la utilidad comn q
ue las partes tuvieron en mira al contratar. d) Teora del fundamento moral. - La
sostiene Ripert quien dice que la actitud del acreedor que pretende del deudor u
na prestacin que se ha vuelto desmesuradamente onerosa es reprochable pero, segn l,
por razones morales, no jurdicas. Por ello aconseja que el juez slo intervenga en
circunstancias extraordinarias que afecten a toda una categora de deudores. e) T
eora de la buena fe. - Sostenida entre otros por von Tuhr y Alsina Atienza, quien
es piensan que aplicar literalmente el contrato luego de un cambio radical de la
s circunstancias originarias atenta contra la buena fe. f) Teora del medio econmic
o jurdico.^ La sostiene Frmeles quien destaca que todo contrato se celebra en un m
edio econmico-jur-
89
dico determinado. Cuando un hecho imprevisible altera este medio nos encontramos
ante un nuevo contrato, y no cabe exigir la estricta ejecucin del contrato primi
tivo. g) Teora de Orgaz. - Este autor renovando y enriqueciendo la teora de la pre
suposicin destaca que adems de lo que las partes ponen en su contrato, est lo que p
resuponen. Aunque lo presupuesto no est expresado, est en la base y raz del consent
imiento y no puede prescindirse de este elemento sin mutilar la verdadera esenci
a del contrato. h) Teora del abuso del derecho. - La sostiene Spota. Para l el acr
eedor que exige el cumplimiento estricto de la prestacin incurre en un abuso de d
erecho, ya que no lo ejerce en forma funcional. 186. NUESTRAOPININ- Creemos que e
l pensamiento de Winsdched ampliado y enriquecido entre nosotros, por los desarro
llos de Fornieles y Orgaz, explica satisfactoriamente la teora de la impresin, y d
emuestra por qu esa teora era aplicable en nuestro derecho, an antes de la sancin de
la ley 17.711. Sin duda el contrato es la ley de las partes (art. 1197) pero el
total querer contractual se integra no slo con la letra del convenio sino tambin
con las nociones y creencias compartidas por los contratantes que componen el su
bsuelo en que se asienta su designio. El contrato, como concrecin de voluntad, es
t asociado al ambiente econmico y jurdico que lo vio nacer de manera tal que caduca
en sus condiciones primitivas cuando sobreviene un acontecimiento absolutamente
imprevisible que distorsiona la economa del contrato y torna excesivamente onero
sa la prestacin de una de las partes. Llegado ese punto, el perjudicado por ese c
ambio exorbitante del presupuesto del contrato, puede alegar la rescisin del conv
enio a fin de quedar desligado para el futuro de obligaciones que seran sin causa
por provenir de una convencin sustancialmente distinta de aquella para la cual d
io antes su consentimiento. Inicuo sera mantenerlo sujeto a un rgimen contractual
que ha caducado por imperio de las nuevas circunstancias sobrevenidas. 187. EXTR
EMOS DE APLICABILIDAD DE LA TEORA- Son los siguientes: a) Caractersticas del hecho
. - El hecho que determina el funciona^ miento de la teora de la imprevisin, en s m
ismo considerado, ha de reunir los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor.
Por tanto ha de ser
90
un hecho actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la constitucin de la o
bligacin y ajeno al deudor. La inflacin no es, en principio, un hecho que pueda da
r lugar a la aplicacin de esta teora, porque en nuestro pas el paulatino deterioro
de la moneda que ese hecho econmico produce es previsible. Slo cuando la desvalori
zacin es el resultado sbito de un determinado acto del poder pblico, como una modif
icacin sustancial o inesperada en el rgimen de cambios puede ese hecho ser configu
rativo de la teora de la imprevisin. En este sentido, nuestra jurisprudencia ha en
tendido que la abrupta y sbita depreciacin de la moneda que ocurri en junio de 1975
, con la inmediata y desmedida elevacin de los costos, debe calificarse como un h
echo revolucionario dentro de la economa, que escapa a lo previsible aun en un rgi
men econmico enfermo, porque importa un salto atpicamente desmesurado dentro del r
itmo inflacionario crnico. La prolongada estabilidad producida por el rgimen intro
ducido por la ley 23.928, ha creado en la sociedad la creencia en la estabilidad
del valor moneda. Si en el futuro reapareciera la inflacin que antes habamos pade
cido, pensamos que entonces s este fenmeno autorizara a invocar la teora de la infla
cin. b) Relacin del hecho con las futuras prestaciones comprometidas. El hecho en
cuestin ha de provocar una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestacin
debida, de manera tal que el mantenimiento de la obligacin importe la consumacin d
e una flagrante injusticia. Determinar cundo la onerosidad llega a ser excesiva e
s un punto librado al prudente arbitrio del juez. Por lo dems, se habla de oneros
idad para el deudor. Ello significa que no basta cualquier desbarajuste en la ec
uacin econmica que favorezca desmesuradamente al acreedor si no se traduce en grav
e perjuicio del deudor. c) Naturaleza de la relacin jurdica afectada por la teora d
e la imprevisin. - Los contratos afectados por la teora de la imprevisin, son en nu
estra opinin, los que anudan por su esencia una relacin jurdica duradera entre las
partes; en cambio la teora no alcanza a los contratos de ejecucin instantnea, es de
cir aquellos destinados a agotar su virtualidad en un momento nico, carcter que no
se altera por la existencia de un plazo. 187. bis. Los acontecimientos posterio
res a 1975 plantearon nuevos
91
problemas, que hicieron que en muchos casos los juristas y la jurisprudencia se
vieran en una situacin de virtual imposibilidad para proveer soluciones estables,
por la velocidad con que se alteraban los presupuestos de hecho. As en el segund
o semestre de 1985, luego de muchos meses de constante inflacin durante los cuale
s el ndice de precios al consumidor registr en junio de ese ao, un aumento del 30,5
%, se produjo por la efmera influencia del llamado Plan Austral, una reduccin de d
icho ndice que en febrero de 1986, slo aument un 1,7%. A su vez, los precios mayori
stas que en junio de 1985 aumentaron un 42,3% en el siguiente mes de julio dismi
nuyeron en un 1%. Desbocada nuevamente la inflacin que en agosto de 1988 aument en
un alarmante 27,6%, por obra del llamado Plan Primavera baj en noviembre de 1988
, a un 5,7%, de incremento mensual, y luego trep en julio de 1989 el rcord histrico
de 196,6% mensual con las consecuencias polticas conocidas. Las variaciones post
eriores del ndice de precios al consumidor (5,6% en octubre de 1989, 9,5% en marz
o de 1990) que por cierto no derivaban slo del desequilibrio de los gastos del Es
tado sino, en buena medida de maniobras especulativas de quienes hacan del desord
en econmico un modus vivendi, demuestran que la solucin definitiva slo puede proven
ir de una seria actitud del Estado y la comunidad encaminada a borrar las anomala
s apuntadas. Claro est que en semejantes condiciones la doctrina y la jurispruden
cia concernientes al derecho privado slo pueden proveer, a lo sumo paliativos, pu
es las doctrinas construidas para situaciones normales, no funcionan eficienteme
nte en el estado de perpetua emergencia en que vivi nuestro pas. En marzo de 1991,
se sancion la ley 23.928, que estableci la convertibilidad del austral con el dlar
estadounidense, a una relacin de A 10.000 por cada dlar (art. l e ). Dictado el d
ecreto que reemplaz el austral por el peso, dicha relacin es ahora de $ 1 = 1 dlar.
A su vez, segn lo dispuesto en el art. 4 S de aqulla ley, en todo momento las res
ervas del Banco Central, tienen que ser equivalentes a por lo menos el 100% de l
a base monetaria, con lo cual se busc eliminar la inflacin producida por la emisin
de billetes sin respaldo. Esta disposicin -que ha sido estrictamente cumplida-jun
to con la prohibicin de indexar (arts. 7S y 10, ley cit.), ha producido una prolo
ngada estabilidad en comparacin con la situacin explicada precedentemente y consec
uentemente ha permitido encarar soluciones de carcter permanente.
92
MANUAL DE OBLIGACIONES 188. NATURALEZA FLUYENTE DEL DERECHO AFECTADO: DISCUSIN- S
e-
gn acabamos de sealar no creemos que la sola ejecucin diferida de una obligacin a pl
azo justifique la aplicacin de la teora de la imprevisin. Para que esto ocurra debe
tratarse de derechos fluyentes, segn la feliz expresin de Alejandro Rayces. Son e
llos los poderes subjetivos que requieren ser fecundados por la accin del tiempo,
por ejemplo, el precio de la locacin de cosas, o los intereses del capital. As po
r ejemplo, si en 1990 se celebr un contrato de locacin, y se pact un alquiler muy e
levado para el ao 1994 para prevenir la inflacin si llegado el momento sobreviene
una situacin de estabilidad, como ocurre en estos momentos, puede resultar inicuo
exigir el alquiler pactado. En cambio si el derecho no es fluyente, el desequil
ibrio sobreviniente de las prestaciones no justifica la aplicacin de la teora de l
a imprevisin, porque ello equivaldra a tomar la propiedad del acreedor y entregarl
a al deudor, violando la garanta del art. 17 de la Constitucin Nacional. 189. EFEC
TOS DE LA TEORA- Producido el hecho contemplado por la teora de la imprevisin el de
udor cuya obligacin se ha tornado excesivamente onerosa puede aducir la rescisin d
el contrato respectivo, pero esta rescisin slo disuelve el vnculo obligacional para
el futuro, dejando intactos los efectos producidos hasta entonces. Sin embargo,
la rescisin no es ineludible, pues si la parte a quien el cambio de circunstanci
as favorece desmesuradamente, se aviene a modificar los trminos del contrato, pue
de imponer al otro contratante la subsistencia de la obligacin, ya que queda subs
anada la injusticia que es la razn de ser de la ruptura del contrato. Las modalid
ades peculiares de la teora de la imprevisin determinan que mientras se tramita el
juicio donde se debaten las nuevas condiciones del contrato, ste quede en suspen
so. En efecto, sea que el acreedor se oponga a la rescisin opuesta por el deudor,
o que se avenga a aceptarla con modificaciones, la situacin de las partes slo que
dar fijada en la sentencia, y entretanto no cabe ejecutar el contrato primitivo,
ni menos an el contrato futuro cuyas clusulas todava no se conocen. En cuanto al cr
iterio de la revisin, debe procurarse una reparticin quitativa del riesgo sobreveni
do entre las partes afectadas sin ignorar enteramente las condiciones originaria
s del contrato. Esto significa que el inters del acreedor sustentado en un contra
to vlido y eficaz, deber ser especialmente contemplado, y a su vez la
93
situacin del deudor no podr dejar de ser desventajosa, pues no se trata de liberar
lo de las consecuencias de un mal negocio, sino de un remedio heroico y excepcio
nal que slo debe utilizarse en la medida necesaria para impedir la grosera vulner
acin de la justicia. El resultado ser que el evento acontecido seguir actuando a fa
vor del acreedor y contra el deudor, pero no con la brutal intensidad de los hec
hos ocurridos, y a la postre el acreedor habr realizado un buen negocio, como el
deudor un mal negocio, pero en trminos soportables. 190. JURISPRUDENCIA- Antes de
la sancin de la ley 17.711, nuestros tribunales, ante la ausencia de textos lega
les, se mostraron vacilantes. Pero luego esta orientacin vari en sentido favorable
a la admisin de la teora, que al tiempo de su consagracin legal, haba sido recogida
en forma categrica en diversos fallos, especialmente de la Cmara Nacional de Apel
aciones en lo Civil de la Capital Federal. 191. LEY 17.711. ACEPTACIN LEGAL DE LA
TEORA DE LA IMPREVILa ley 17.711, ha remodelado el art. 1198 del Cdigo Civil, y c
on ello ha introducido en forma expresa la teora de la imprevisin en el Cdigo. Los
prrafos pertinentes del art. 1198 dicen as: "En los contratos bilaterales conmutat
ivos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continu
ada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tomara excesivamente onerosa
, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr
demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos
aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo
propio del contrato. "En los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no al
canzar a los efectos ya cumplidos. "No proceder la resolucin, si el perjudicado hub
iese obrado con culpa o estuviese en mora. "La otra parte podr impedir la resoluc
in ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato". Examinaremos el
nuevo dispositivo a la luz de los principios desenvueltos en los nmeros precedent
es.
SIN-
192. CONTRATOS A LOS QUE SE APLICA LA TEORA- Segn el nuevo art. 1198, prrafo segund
o, los contratos que caen en el mbito de aplicacin
94
de la teora de la imprevisin son los onerosos y conmutativos, de ejecucin diferida
o continuada. 1) Son contratos onerosos, segn el art. 1139, los que establecen al
guna ventaja para un contratante en correlacin con una prestacin a su cargo. Es un
concepto que se opone al de contrato gratuito. Sin embargo no se justifica que
al deudor de una prestacin que ha constituido gratuitamente a favor del acreedor,
se lo trate con mayor rigor que al deudor de una prestacin derivada de una contr
ato oneroso. Aunque conceptuamos que el deudor gratuito puede ampararse tambin en
la teora de la imprevisin, pensamos que el nuevo texto legal debi mencionar expres
amente los contratos gratuitos. 2) Son contratos conmutativos aquellos que asegu
ran para las partes ventajas o prdidas inalterables, es decir, independientes, en
su consistencia, de acontecimientos inciertos (arg. art. 2051). Es un concepto
que se opone al de aleatorio y se deduce de esa misma oposicin. El aludido precep
to legal extiende la aplicacin de este dispositivo a los contratos aleatorios "cu
ando la excesiva onerosidad se produzca por causas ajenas al riesgo propio del c
ontrato". Esta innovacin es plausible pues no hay razn para dejar de computar lo q
ue es un efecto de causas generales e imprevisibles, de la distorsin de todos los
valores econmicos. 3) Son contratos de ejecucin diferida aquellos en que queda ap
lazado o postergado el momento del vencimiento o momento inicial de la ejecucin.
Se oponen a los contratos de ejecucin inmediata en los cuales la ejecucin es coetne
a a su constitucin, como ocurre con los contratos reales. 4) Son contratos de eje
cucin continuada aquellos que necesariamente perduran en el tiempo, sujetando al
deudor a un cumplimiento que no se agota en un momento inicial sino que se prolo
nga en un lapso ms o menos dilatado, o se reitera peridicamente, por ejemplo, el c
ontrato de locacin. Se oponen a los de ejecucin nica o cumplimiento instantneo, que
se agotan en una solutio nica como la venta, la permuta, etctera. 193. CONEXIN CON
EL ABUSO DE DERECHO- En estos ltimos aos de intensa depreciacin monetaria, la prolo
ngacin de la vida del contrato, aunque ello haya ocurrido por culpa de una de las
partes, puede originar
95
graves injusticias si no se introducen arreglos equitativos similares a los cont
emplados por la teora de la imprevisin. La facultad de exigir el cumplimiento estr
icto del convenio no tiene un carcter absoluto, como no lo tiene ninguna de las p
rerrogativas reconocidas legalmente. Para merecer el amparo legal, su ejercicio
ha de ser regular, esto es, adecuado a los fines que se han tenido en mira al re
conocerlo y con sujecin a los principios de la buena fe, la moral y las buenas co
stumbres. Si bien la mora del deudor es reprochable, y por ello autoriza al resa
rcimiento del dao moratorio (art. 508), ella no constituye ttulo suficiente para q
ue el acreedor obtenga un lucro, menos an si es desmedido, a expensas de su deudo
r. Si lo abusivo no radica en la pretensin de obtener la escrituracin de un inmueb
le, en s misma, sino en lograrla mediante el pago de un precio que resulta irriso
rio, el art. 1071 debe funcionar, no para sustentar la resolucin del contrato, si
no para expurgar la "antifuncionalidad" con que el envilecimiento de la moneda h
a teido el derecho que se ejercita. Y tal finalidad se consigue mediante la modif
icacin equitativa de la parte impaga del precio, la cual constituye un arbitrio i
dneo para satisfacer el legtimo inters contractual de ambas partes. 194. EFECTOS DE
LA TEORA EN LA LEY 17.711.- La ley 17.711 desemboca en lo que llama una resolucin
del contrato que puede alegar el deudor, o bien la revisin del mismo, si el acre
edor ofrece "mejorar equitativamente los efectos del contrato" (art. 1198, in fi
ne). Segn entendemos, no corresponde hablar de resolucin sino de rescisin, por la i
mposibilidad de hacer funcionar retroactivamente la disolucin de la obligacin. En
efecto la teora de la imprevisin parte en dos etapas la relacin jurdica que ligaba a
los contratantes. La primera etapa transcurre hasta que acaece el hecho que alt
era el equilibrio de las prestaciones: hasta ese momento debe acatarse fielmente
lo pactado por las partes. Es slo en la segunda etapa (despus del hecho) que el p
erjudicado puede invocar la nueva situacin a fin de que se declare la caducidad p
ara el futuro de las obligaciones que se han vuelto excesivamente onerosas. 195.
PACTOS REFERENTES A LA TEORA DE LA IMPREVISIN- Aun antes de la ley 17.711, no caba
duda alguna sobre la validez de los convenios que las partes hicieran sobre la
teora de la imprevisin, ya fuere para mantener aun en esa hiptesis la eficacia del
contrato o para determinar
96
su rescisin. La sancin de la ley 17.711, no ha cambiado esta situacin, pues lo que
las partes acuerden al respecto est sometido exclusivamente a la autonoma de la vo
luntad privada. 196. DIFERENCIAS CON EL CASO FORTUITO- Al concluir el estudio de
la teora de la imprevisin podemos puntualizar las diferencias que presenta con re
lacin al caso fortuito o fuerza mayor. a) El hecho que configura el casus hace im
posible la ejecucin de la obligacin; en cambio el hecho que capta la teora de la im
previsin no imposibilita el cumplimiento, aunque lo torna excesivamente oneroso p
ara el deudor. b) El caso fortuito extingue la obligacin por la imposibilidad de
pago (art. 888). En cambio tratndose de la teora de la imprevisin, la extincin de la
obligacin se presenta como una consecuencia de la desaparicin de su causa, sea la
rescisin del respectivo contrato, o sea la novacin de la obligacin primitiva, si e
l acreedor se aviene a la modificacin de las condiciones contractuales originaria
s. c) Por ltimo ambos institutos difieren en cuanto a su campo de aplicacin: el de
l caso fortuito, es mucho ms amplio, pues este eximente juega tanto en materia de
cumplimiento de obligaciones como de actos ilcitos; en cambio la teora de la impr
evisin slo funciona respecto de ciertos contratos, los de tracto sucesivo que crea
n derechos fluyentes. 196 bis. LA TEORA DE LA IMPREVISIN Y EL DESAGIO- A raz de la
reforma econmica de 1985, tendiente a disminuir drsticamente la tasa de inflacin, s
e produjo la hiptesis inversa de la que ordinariamente se contempla en la teora de
la imprevisin que fue regulada por el decreto 1096/85. En efecto, tal como se sea
la en los considerandos de dicho decreto la reduccin de la inflacin constituy un he
cho imprevisto, imposible de ser contemplado en las obligaciones de dar sumas de
dinero y como stas contenan fuertes expectativas inflacionarias se hizo necesario
atender a la nueva situacin econmica lo que se realiz mediante el procedimiento ll
amado de "desagio", que consisti en disponer que la conversin a la nueva moneda (a
ustral) se hiciera mediante una escala de variacin diaria
97
que reduca las obligaciones pactadas, expurgndolas de aquella parte de su cuanta qu
e prevea una inflacin ahora inexistente. 196 ter. Lamentablemente no se tuvo en cu
enta que no toda clusula de reajuste de prestaciones incorporaba en forma estimat
iva supuestas inflaciones futuras. Por ello, no se exceptu de este "desagio" los
alquileres de los inmuebles, que se reajustaban invariablemente en funcin de la i
nflacin anterior y ya producida y que por eso eran extraos al procedimiento que se
arbitr, y que como explicitamos supra {n 187 bis) fracas en forma terminante. 196
quater. LA IMPREVISIN Y LA LEY LEY DE CONVERTIBILIDAD.- La abrupta cada de la infl
acin ocurrida como consecuencia de la vigencia de la ley de convertibilidad, dete
rmin que sta suprimiera los mecanismos indexatorios y fijara un rgimen transitorio
para las prestaciones pendientes al l/IV/91, permitiendo la aplicacin de las clusu
las indexatorias hasta el tope establecido en el art. 9 e de la ley. XK DAOS E IN
TERESES
197. TERCER PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.-
Como se ha visto, el tercer presupuesto de la responsabilidad del deudor lo cons
tituye el dao sufrido por el acreedor. Si el incumplimiento de la obligacin no se
traduce en un perjuicio para el acreedor, ste no puede pretender la indemnizacin d
e un dao inexistente: habra en ello un enriquecimiento sin causa, por falta de ttul
o para su obtencin. Este requisito, aparentemente, deja de funcionar en las oblig
aciones con clusula penal (art. 658) y en las obligaciones de dar sumas de dinero
(art. 622). Sin embargo, un anlisis ms profundo de la cuestin permite comprobar qu
e en estos supuestos no se ha prescindido del presupuesto del dao. En efecto, en
las obligaciones con clusula penal la estipulacin de la pena importa la determinac
in convencional del dao que habr de sufrir el acreedor por el incumplimiento: por t
anto, aunque en la realidad no haya dao, para las partes lo hay convencionalmente
desde que han fijado por anticipado su cuanta. En cuanto a las obligaciones de d
ar sumas de dinero, la ley establece una presuncin de dao que se basa en el carcter
fructfero de los capitales.
98
198. NOCIN DE DAO- Se entiende por dao el menoscabo que experimenta el acreedor en
su patrimonio, a causa del incumplimiento del deudor. El dao del acreedor est inte
grado por dos elementos: uno est constituido por la prdida sufrida por la falta de
ingreso de la prestacin debida a su patrimonio, es el dao emergente; otro corresp
onde a la ganancia frustrada por el incumplimiento del deudor, es el lucro cesan
te. 199. DAO DEL DEUDOR- En los mismos trminos que los expuestos se plantea la cue
stin cuando es el deudor quien pretende hacer valer la responsabilidad del acreed
or incurso en mora. En esa hiptesis, ser un presupuesto de tal responsabilidad el
dao sufrido por el deudor a causa de esa mora accipiendi. 200. DISTINTAS ESPECIES
DE DAOS- LOS posibles daos experimentados por el acreedor en conexin con el incump
limiento de la obligacin pueden ser clasificados segn diversos criterios. a) Por r
azn de su causa, en daos compensatorios y moratorios; b) Por su relacin con el damn
ificado, en daos comunes y propios; c) Por su conexin causal con la inejecucin del
deudor, en daos inmediatos y mediatos, directos e indirectos; d) En funcin de su p
revisin por las partes, en previstos e imprevistos, previsibles e imprevisibles;
e) Por su relacin con la prestacin debida, en daos intrnsecos y extrnsecos; f) Por ra
zn de efectividad, en dao actual y futuro, cierto y eventual; g) En funcin del inte
rs representado por el cumplimiento de la obligacin, en dao al inters positivo y dao
al inters negativo; h) Segn la fuente del dao, en contractual y extracontractual. 2
01. DAO COMPENSATORIO Y MORATORIO- El dao compensatorio comprende todo el menoscab
o patrimonial provocado por un incumplimiento de la obligacin que se estima defin
itivo. En cambio, el dao moratorio, supone la final ejecucin de la obligacin y comp
uta el
99
detrimento patrimonial producido por la tardanza en satisfacer la prestacin por e
l deudor. La importancia de esta clasificacin estriba en que la indemnizacin del d
ao compensatorio sustituye a la prestacin originaria, mientras que la indemnizacin
del dao moratorio se acumula al objeto de la obligacin. 202. DAOS COMUNES Y PROPIOS
- Son daos comunes los que cualquier persona igualmente habra experimentado como c
onsecuencia del incumplimiento de la obligacin. Son daos propios aquellos que sufr
e exclusivamente una persona determinada por las circunstancias que le ataen a el
la. En la indemnizacin de perjuicios slo se computan los daos comunes; por excepcin,
entran en consideracin los daos propios, cuando fueren conocidos del deudor al ti
empo de contraer la obligacin. Tambin se computan los daos propios como resarcibles
cuando el deudor acta con dolo en la inejecucin. 203. DAOS INMEDIATOS Y MEDIATOS-
Son daos inmediatos los que resultan invariablemente del incumplimiento del deudo
r, segn el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art.901, primera parte,
del Cod. Civil). Son daos mediatos los que resultan solamente de la conexin del in
cumplimiento del deudor con una acontecimiento distinto (conf. art. 901, segunda
frase). 204. DAOS DIRECTOS E INDIRECTOS- Esta clasificacin tiene en nuestro derec
ho un significado dual que slo juega en el mbito de los hechos ilcitos. Segn una pri
mera significacin es dao directo el que sufre la vctima del acto ilcito "en las cosa
s de su dominio o posesin" (art. 1068); indirecto el que refluye en su patrimonio
"por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" (art. 1068, infin
e). Segn una segunda significacin, adoptada por el art. 1079, es dao directo el que
padece la vctima del delito cometido y dao indirecto el que experimenta de rebote
cualquier otra persona distinta, lesionada en un derecho propio.
205. DAOS PREVISTOS E IMPREVISTOS. DAOS PREVISIBLES E IMPREVISIBLES- Son daos previ
stos los que de hecho ha contemplado el deudor al
100
tiempo de contraer la obligacin, e imprevistos los que estn en la situacin opuesta.
Los daos previsibles son los susceptibles de previsin al tiempo de contraerse la
obligacin; en cambio los imprevisibles no. Esta clasificacin tiene significacin en
el mbito de los hechos ilcitos (infra, n s 1414), y para agravar la responsabilida
d del deudor que obra deliberadamente, o sea con dolo obligacional, el incumplim
iento de la obligacin (supra, n s 110). 206. DAOS INTRNSECOS Y EXTRNSECOS- Son daos i
ntrnsecos los que conciernen a la prestacin misma que constituye el objeto de la o
bligacin. Son daos extrnsecos los que sufre el acreedor en otros bienes suyos disti
ntos del objeto de la obligacin. De la combinacin de los arts. 520 y antiguo 521,
resultaba esta discriminacin legal. Luego de la modificacin del art. 521 ha desapa
recido esa distincin legal (infra nQ 264). 207. DAO ACTUAL, FUTURO Y EVENTUAL- Por
dao actual se entiende el detrimento patrimonial ya ocurrido que an subsiste sin
reparar. Dao futuro es el que habr de sufrir necesariamente el damnificado en un t
iempo ulterior; tal dao es resarcible si puede desde ya ser estimado pecuniariame
nte (conf. art. 1067). Dao eventual es el problemtico o conjetural, que puede o no
ocurrir y de ah que no sea, en principio, resarcible. Pues si se indemnizara y l
uego el dao no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecera sin
causa a expensas del responsable. 208. QUID DE LA "CHANCE".- Se ha discutido si
es un dao resarcible la prdida de una "chance" o probabilidad de una ganancia, por
ejemplo, el hecho de no correr un caballo una carrera, lo que hace perder al pr
opietario la posibilidad de ganar el premio; o bien la prdida de un pleito por el
descuido del abogado que deja perimir la instancia, o no produce una prueba fun
damental. La razn de la controversia est en que la prdida de la "chance" es un dao a
ctual y tambin eventual; esto ltimo en cuanto a la posible ganancia que no puede a
segurarse que se hubiera producido, por la gravitacin de varios factores imponder
ables; aquello otro, porque es actual la prdida de la posibilidad de correr la ca
rrera o de terminar el pleito en condiciones normales. Segn la doctrina y jurispr
udencia predominantes, la prdida de la
101
"chance" es un dao actual resarcible cuando implica una "probabilidad suficiente"
de beneficio econmico que resulta frustrado por la culpa ajena. En cambio, no es
resarcible si representa una publicidad general y vaga. Para estimar el valor d
e la "chance" perdida se ponderan las circunstancias de cada caso. Pero esa valo
racin es de la "chance", por s misma, lo que conduce a que nunca pueda identificar
se con el beneficio frustrado que siempre tiene mucho de eventual. As, cuando por
un accidente de trnsito en el camino av hipdromo, un caballo no puede correr una
carrera, la prdida de la "chance" que sufre el dueo estar lejos de la cifra del pre
mio, por favorito que fuese el animal.
209. DAO AL INTERS POSITIVO Y DAO AL INTERS NEGATIVO- La
clave de esta clasificacin consiste en la virtualidad jurdica del ttulo en que se a
poya la pretensin resarcitoria del demandante. El dao al inters positivo engloba la
s perspectivas favorables que el acreedor poda legtimamente esperar como resultado
del cumplimiento de la obligacin. En su consideracin se mira hacia el porvenir, c
omputando como medio idneo de incremento patrimonial el ttulo del acreedor que lo
habilita para exigir el cumplimiento de la obligacin, y obtener con ello las vent
ajas esperadas. Por ejemplo si A promete a B la venta de un inmueble y luego no
cumple, pueden entrar en este rengln los siguientes rubros: mayor valor adquirido
por ese inmueble, prdida de una diferencia de precio de reventa ya convenida, et
ctera. El dao al inters negativo supone la invalidez o ineficacia del acto jurdico q
ue haba originado la obligacin, la cual queda consiguientemente sin causa y por el
lo carente de la virtualidad que le era propia. El inters negativo del acreedor c
onsiste en el resarcimiento de los daos y perjuicios que no habra sufrido, si no s
e hubiera constituido la obligacin. En su consideracin se mira hacia el pasado, tr
atando de restablecer el statu-quo patrimonial anterior a la constitucin de la ob
ligacin que ha resultado desvanecida. Entre estos daos cabe mencionar los gastos r
ealizados con motivo de la celebracin del contrato, que resultan intiles (honorari
os, sellados, comisiones, traslados, etc.). 210. DAO PATRIMONIAL Y DAO MORAL- Por
dao patrimonial se entiende el menoscabo que alguien sufre, susceptible de apreci
acin pecuniaria (conf. arts. 519, 1068 y 1069). En cambio, el dao moral es una les
in en los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la
102
persona, insusceptibte de apreciacin pecuniaria. Consiste en el desmedro o descon
sideracin que el agravio pueda causar en la persona agraviada, o los padecimiento
s fsicos, el dolor, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias
que puedan ser la consecuencia del hecho perjudicial. Nuestro codificador no se
ocupa, en general, del dao moral genrico, sino del agravio moral -que es una espe
cie del gnero dao moral- el cual consiste en el sufrimiento de la persona por la m
olestia en su seguridad personal, o por la herida en sus afecciones legtimas, o e
l experimentado en el goce de los bienes (conf. antiguo art. 1078 infin) que ha p
roducido el ofensor. En suma, es dao moral todo sufrimiento o dolor que se padece
, independientemente de cualquier repercusin de orden patrimonial, y que no ha de
confundirse con el perjuicio patrimonial causado por un factor moral o derivado
del mal hecho a la persona o a sus derechos o facultades; a esto ltimo lo denomi
na el Cdigo dao patrimonial indirecto (conf. art. 1068), verbigracia, el detriment
o econmico sufrido por un profesional, o un comerciante que son vctimas de una cal
umnia, lo que se traduce en la retraccin de su clientela. 211. INDEMNIZACIN DE DAOS
Y PERJUCIOS.- Se denomina as, la valuacin en dinero de la totalidad del dao resarc
ible, que el responsable debe satisfacer a favor del damnificado. Con esa indemn
izacin queda remediado el desequilibrio de orden jurdico provocado por el incumpli
miento de la obligacin y restablecido el acreedor en la situacin patrimonial que d
ebi tener de no haber obstado a ello el hecho imputado al responsable. 212. FUNDA
MENTO DE LA INDEMNIZACIN- Reside en un impe rativo de justicia, que saldra quebran
tada si el damnificado no quedara restituido al estado anterior a la lesin. Algun
os autores pensaron que la indemnizacin se fundaba en un pacto tcito concertado po
r el acreedor y deudor al tiempo de constituirse la obligacin. Pero tal explicacin
no es satisfactoria porque no comprende a las obligaciones nacidas al margen de
toda convencin de las partes, por ejemplo, las provenientes de los hechos ilcitos
. 213. FINALIDAD DE LA INDEMNIZACIN- Con la determinacin de los daos y perjuicios s
e persigue la finalidad de colocar al acreedor en una
103
situacin patrimonial equivalente a la que hubiera tenido si la obligacin se hubier
a cumplido. Es decir que la indemnizacin de daos y perjuicios desempea una funcin de
equilibrio o nivelacin. El acreedor fundaba en la satisfaccin de la prestacin debi
da, la legtima expectativa de obtener un determinado estado patrimonial. El incum
plimiento del deudor ha frustrado esa expectativa. Lgico es que el derecho la res
tablezca poniendo a cargo del deudor las compensaciones pecuniarias que sean suf
icientes para devolver al acreedor la situacin patrimonial justamente esperada. 2
14. CARACTERESDELAINDMENIZACIN- La indemnizacin de daos y perjuicios tiene los sigu
ientes caracteres: a) Es subsidiaria, en cuanto entra en reemplazo del cumplimie
nto especfico, o en natura, de la obligacin. b) Es pecuniaria, en cuanto se conced
e en dinero, tratndose de daos contractuales. En cambio, si el origen del dao es la
comisin de un hecho ilcito, el damnificado puede optar por la indemnizacin en espe
cie, mediante la reposicin del estado material de las cosas a la situacin preceden
te a la realizacin del hecho daoso (conf. art. 1083). c) La indemnizacin tiene carct
er resarcitorio y no punitorio. No se trata de castigar al responsable sino de e
njugar el detrimento soportado por el damnificado. Empero, no es posible olvidar
que con la indemnizacin se hace efectiva una sancin a cargo del responsable, ente
ndiendo por sancin el proceder impuesto por la autoridad al infractor de un deber
. Ahora bien, en materia de sanciones, por una exigencia de justicia distributiv
a, no es posible dejar de lado el mrito o demrito del sujeto sancionado. Por ello
es que tambin en la indemnizacin de daos y perjuicios se contempla el dolo o la mer
a culpa del responsable para hacer ms o menos intensa la reparacin a su cargo (con
f. art. 902). Esto significa, en nuestra opinin, que el carcter resarcitorio de la
indemnizacin de daos y perjuicios slo es exacto, en cuanto postula la necesidad de
que la indemnizacin no exceda el menoscabo patrimonial sufrido por el damnificad
o. No lo es, por el contrario, si se pretende establecer una automtica igualdad e
ntre el monto del dao causado y el importe de la indemnizacin, pues, como veremos
luego (infra, *n9 259) la medida del resarcimiento, por una exigencia de justici
a distributiva,
104
est esencialmente influida por la intencin con que haya obrado el responsable. Por
otra parte, cuando se trata de la reparacin de daos morales, la indemnizacin no ti
ene carcter resarcitorio sino punitorio. 215. REQUISITOS DEL DAO RESARCIBLE- a) El
dao resarcible ha de ser cierto y no eventual. b) El dao indemnizable ha de subsi
stir en el momento en que se lo computa, pues si ha desaparecido o ha sido compe
nsado ya, no existe como dao actual. Sin embargo, si la reparacin fue costeada por
el propio damnificado o por un tercero, debe entenderse que el dao subsiste sin
indemnizar, por lo que debe ser reparado por el responsable. c) El dao ha de ser
personal de quien pretende la indemnizacin. Se trata de una aplicacin pura y simpl
e del fundamental principio segn el cual si no hay inters no hay accin. Por lo dems,
en el rgimen general de la responsabilidad civil slo tiene derecho a la indemniza
cin el acreedor perjudicado en un inters directo. Los damnificados indirectos son
ajenos a ese rgimen, salvo que el hecho perjudicial -incumplimiento de la obligac
in- degenere en un delito del derecho criminal (art. 1107 infine): en tal hiptesis
de excepcin, el resarcimiento podra tambin ser perseguido por un tercero que fuere
damnificado indirecto. d) Para ser resarcible, el dao ha de afectar un inters legt
imo del damnificado. Por aplicacin de este requisito, que juega igualmente en la
responsabilidad contractual y extracontractual, se niega la accin resarcitoria de
daos y perjuicios a la concubina, por la muerte de su compaero. e) Finalmente, el
dao para ser resarcible ha de estar en relacin causal con el hecho imputado al re
sponsable (vase infra, nms. 248 y sigs.). 216. EXISTENCIA Y PRUEBA DEL DAO- La exis
tencia material del dao es irrelevante si no se lo comprueba apropiadamente: un d
ao improbado no existe para el derecho. La prueba del dao incumbe al damnificado q
ue pretende hacer valer la responsabilidad del deudor. Esta prueba comprende la
existencia del dao y la cuanta del mismo. Ahora bien, la existencia del dao es de p
rueba indispensable, no pudiendo otorgarse indemnizacin alguna si
105
falla esa comprobacin. En cambio, la prueba de la cuanta del dao puede ser suplida
por la prudente estimacin judicial (conf. art. 165, Cd. Procds.). Sin embargo, el
damnificado debe tratar de establecer con la aproximacin que sea factible -para l
o cual son admisibles todos los medios de prueba- la magnitud del dao, ya que la
deficiencia de la prueba referente al monto de los daos y perjuicios gravita en c
ontra de quien tena la carga de la prueba. 217. ENTIDAD DEL DAO- El dao resarcible
es el menoscabo patrimonial causado por el hecho que genera la responsabilidad.
Cuando el dao vara en el tiempo deben computarse sus modificaciones intrnsecas, sea
que lo agraven o que lo aminoren. El dao computable es el que subsiste en el mom
ento de la sentencia. Es intrnseca una variante que corresponde al proceso normal
de los elementos de hecho constitutivos del dao, por ejemplo, la derivacin de un
yerro operatorio es una modificacin intrnseca de la lesin padecida por el paciente,
sea que sta degenere en una incapacidad total, o que por un tratamiento adecuado
quede reducida a una leve incapacidad parcial. En cambio, no entran en la compu
tacin del dao las alteraciones extrnsecas del mismo. Por ejemplo, el robo que sufre
un accidentado inconsciente es una alteracin extrnseca que experimenta el dao caus
ado por el accidente. Luego de pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia
que fija la indemnizacin, el dao queda cristalizado y ya no es posible procurar su
revisin. Esto significa que las alteraciones intrnsecas del dao, posteriores a la
sentencia, son irrelevantes, salvo que el propio pronunciamiento contemple la po
sibilidad de su modificacin en virtud de los nuevos daos que sufriere en el futuro
el damnificado. 218. COMPENSACIN DEL DAO CON EL LUCRO- El mismo hecho que comprom
ete la responsabilidad de alguien puede, al propio tiempo que causar un dao, repr
esentar un beneficio para el damnificado. Si ello ocurre, debe descontarse de la
indemnizacin el monto del beneficio porque el damnificado no debe lucrar a expen
sas del responsable. De lo contrario, se autorizara el enriquecimiento sin causa
del damnificado. Es de notar que la compensatio lucri cum damno slo procede cuand
o beneficio y perjuicio son efectos de la misma causa. Pero cuando el beneficio
deriva de otra causa, distinta del hecho que genera el perjuicio, el damnificado
puede acumular, frente al responsable, la indemniza-
106
cin del perjuicio y el importe de aquel beneficio, por ejemplo, la percepcin de un
seguro por el damnificado en nada influye frente al responsable para que pueda
reclamar la correspondiente indemnizacin. 219. AVALUACIN DEL DAO: CONVENCIONAL, LEG
AL, JUDICIAL.- Establecida la existencia del dao se requiere pasar a su valoracin
pecuniaria. La avaluacin es convencional cuando se practica de comn acuerdo por el
damnificado y el responsable. Tal convenio, que por lo general importar una tran
saccin, en cuanto a las pretensiones extremas de ambas partes, quedar asegurado en
su integridad por lo dispuesto en el art. 1197. La avaluacin del dao es legal, cu
ando la propia ley establece la cuanta de la indemnizacin debida al acreedor, o el
monto mximo o mnimo de la misma. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los casos de i
ndemnizacin por accidentes de trabajo. A falta de determinacin de la cuanta del dao,
por va convencional o legal, la avaluacin se hace por el juez con arreglo a las p
robanzas del juicio. 220. FECHA DE LA VALUACIN DEL DAO- En nuestra poca que se cara
cteriza por las grandes oscilaciones en el valor de los bienes y por una constan
te inflacin monetaria y consiguiente prdida del valor adquisitivo del dinero, en p
rincipio, el dao resarcible debe ser valorado al tiempo de a sentencia o momento ms
prximo a esa poca que sea posible, porque un dao actual requiere ser indemnizado c
on un valor tambin actual. Slo as se satisface la finalidad de la indemnizacin.
221. CUNDO LA VALUACIN DEL DAO NO SE HACE A LA FECHA DE LA SENTENCIA- El principio
expuesto en el nmero anterior reconoce algunas
excepciones, en las cuales explcitamente se deja de lado el valor actual del dao p
ara adoptar otro valor anterior. a) La fecha de la sentencia no juega cuando en
la indemnizacin se contempla el valor de cosas fungibles que pudo reponer el acre
edor al tiempo del incumplimiento de la obligacin, pues tales cosas se avalan a la
poca de la causacin del dao. Empero fijada a una fecha anterior, siempre correspon
de la adecuacin de la cuanta a los trminos pecuniarios actuales. b) Tampoco se comp
uta el valor actual cuando el dao hubiese
107
representado antes un valor mayor: la indemnizacin debe comprender ese valor mayo
r. c) Finalmente, no se contempla el mayor valor actual del dao, cuando es imputa
ble al damnificado siempre que no se haya practicado el resarcimiento con anteri
oridad. Esto no se aplica a la duracin del pleito que es indiferente en el caso.
222. DEPRECIACIN MONETARIA- Cuando el valor del dao resulta envejecido por haberse
determinado la cifra correspondiente en funcin de una moneda con distinto poder
adquisitivo al que tiene en el momento del pago, hay necesidad de corregir ese v
alor para que tenga la misma entidad que antes. Por ejemplo, si el deudor se obl
ig a entregar 200 volmenes del Cdigo Civil, de tal editorial, al precio de A 10.000
cada uno, en el ao 1988 y no cumpli, el dao que sufre el acreedor estaba dado por
el desembolso que pudo efectuar, entonces, para conseguir los libros, medido en
trminos pecuniarios actualizados as, si l gast antes A 13.000 por libro y se conside
raba que desde esa fecha la moneda, por la inflacin, ha perdido un 2.000% en su p
oder de compra, la indemnizacin por el incumplimiento habr de fijarse en la suma d
e A 28.600.000 = 200 x 13.000 x 11. No importa que el precio actual de los libro
s sea mayor o menor pues de lo que se trata es de equilibrar el efectivo quebran
to patrimonial que antes sufri el damnificado. Como en los ltimos aos, especialment
e 1971 a 1973, 1975 y 19831989, a pesar de la transitoria y engaosa bonanza del P
lan Austral de 1985, el pas sufri una intensa inflacin, la jurisprudencia admiti un
constante rubro resarcitorio, que se adicionaba a los dems, consistente en el plu
s referente a la depreciacin monetaria. No haba necesidad de producir prueba sobre
el coeficiente de esa depreciacin, pues la inflacin era un hecho notorio que entr
aba en la experiencia de cualquier habitante. Pero, se decidi, que los jueces no
podan conceder ese plus de oficio, sino a pedimento de parte efectuado en instanc
ia procesal til, sin indefensin del adversario. Para determinar el incremento que
corresponda al acreedor por la depreciacin monetaria acontecida, los jueces solan a
tenerse a los ndices de precios al consumidor, o mayoristas que publica el Instit
uto Nacional de Estadstica y Censos. Cuando la correccin de cifras se ajustaba est
rictamente al coeficiente de depreciacin monetaria, los intereses deban liquidarse
a la tasa
108
normal del 6% u 8% hasta la fecha del efectivo pago. Dentro de los Tribunales de
la Capital Federal, este criterio no era seguido por la Justicia Nacional del T
rabajo que aplicaba un inters del 15% anual sobre capitales indexados. Este crite
rio fue adoptado en 1985, durante la vigencia del llamado Plan Austral. Se argum
ent que a pesar de la aparente detencin de la inflacin los intereses bancarios cont
inuaron siendo muy superiores al 6% u 8% anual. 222 bis. A partir de abril de 19
91, la situacin econmica ha variado sustancialmente con respecto a pocas anteriores
, ya que desde ese entonces el poder adquisitivo de la moneda se mantiene establ
e en virtud de la aplicacin de los mecanismos incorporados en la ley 23.928 y en
particular la prohibicin de indexar impuesta en el art. 7. En cuanto a los interes
es, la Corte Suprema ha entendido que corresponde aplicar la tasa pasiva promedi
o mensual que publica el Banco Central.
223. QUID DE LA VALUACIN DEL DAO PROVENIENTE DE LA FRUSTRACIN DE ADQUISICIN DE UN IN
MUEBLE- En este problema, la justa indemnizacin
debida al comprador frustrado en su legtima expectativa de convertirse en propiet
ario del inmueble que haba comprado, por el hecho de haberse enajenado el inmuebl
e a un tercero, ha de contemplar la diferencia pecuniaria entre el precio conven
ido y el mayor valor de ese inmueble a la fecha de su enajenacin al tercer adquir
ente. Todo ello con los respectivos intereses desde la ltima fecha, pero sin que
corresponda incrementar la indemnizacin con la valorizacin especial que haya exper
imentado la cosa, la cual crece para su dueo actual y no para el comprador. As fij
ada la indemnizacin, como es una deuda de valor (vase infra, n 647), debe reajustar
se su monto en funcin de la actual capacidad adquisitiva de la moneda. Sin embarg
o, la directiva ms frecuentemente seguida por los tribunales se atiene al valor d
el inmueble en el momento de la sentencia aunque desde tiempo atrs el vendedor hu
biese dejado de ser su dueo.
224. EL MONTO DE LA DEMANDA COMO TOPE DE LA INDEMNIZACIN-
Segn una jurisprudencia antigua de la Corte Suprema, la suma reclamada por el dem
andante, acta como tope mximo de la indemnizacin a fijarse en la sentencia. La razn
de esta doctrina reside en que los jueces, que deben sentenciar mediante "decisin
expresa, positiva y precisa, de
109
conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas segn corresp
ondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolvie
ndo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte" (art. 163, inc.
6Q, Cd. de Procds.), no pueden otorgar ms de lo pedido por el accionante. Esta jur
isprudencia es justa y por tanto jurdicamente vlida, con relacin a la entidad del d
ao de cuyo resarcimiento se trata, pero no lo es acerca del valor del dao que pued
e exceder la estimacin inicial del demandante, si, por el acaecimiento del hecho
notorio de la inflacin producido durante el pleito, el valor actual del mismo dao
es superior a aquel valor inicial. Pero es de notar que la rectificacin del valor
inicialmente estimado, por el valor actual, debe haber sido reclamada por el in
teresado en instancia procesal til para que pueda ser contemplada por el tribunal
en la sentencia.
225. INFLUENCIA DE LA SITUACIN PATRIMONIAL DEL DEUDOR EN LA DETERMINACIN DE LA IND
EMNIZACIN: LEY 17.711.- La indemnizacin de
perjuicios ms que un dispositivo matemtico de igualacin de un dao con un resarcimien
to, es un medio de instaurar la justicia en las relaciones humanas. Esto conduce
a no desatender la situacin patrimonial del responsable, quien afrontando el pag
o de una elevada indemnizacin podr quedar privado de recursos para satisfacer sus
necesidades ms elementales y las obligaciones alimentarias a favor de su familia.
Recogiendo esta corriente de pensamiento la ley 17.711 introdujo un agregado al
art. 1069 del Cdigo Civil, autorizando a los jueces a determinar una atenuacin en
la indemnizacin cuando ello fuere equitativo, teniendo en cuenta la situacin patr
imonial del deudor. El resultado ser un reajuste del resarcimiento estricto del d
ao, en funcin de la concreta capacidad pecuniaria del responsable para hacer frent
e a esa erogacin. Sin embargo, esta aminoracin de la responsabilidad no es procede
nte si el dao fuere imputable a dolo del responsable, porque en tal caso no merec
e una consideracin de equidad. Tampoco si se trata de hacer efectiva una responsa
bilidad contractual pues el art. 1069 slo juega para los hechos ilcitos. Xm. REPAR
ACIN DEL AGRAVIO MORAL 226. PLANTEO DEL ASUNTO- Luego de haber considerado el dao
sufrido por el acreedor en su faz patrimonial, ahora corresponde examinar
110
si las lesiones de orden moral que puedan causar el incumplimiento del deudor, o
la comisin de un hecho ilcito, deben ser contempladas para incrementar la indemni
zacin a favor del damnificado. 227. CONCEPTO DEL DAO MORAL- Como ya qued expuesto {
supra, na 210), el dao moral es una lesin en los sentimientos, por el sufrimiento
o dolor que padece la persona, que no es susceptible de apreciacin pecuniaria. 22
8. COMPARACIN CON EL DAO PATRIMONIAL- El dao moral se distingue del dao patrimonial
en varios aspectos. a) Por su naturaleza: el dao patrimonial consiste en un menos
cabo pecuniario; en cambio el dao moral consisteen un detrimento de orden espirit
ual: es un sentimiento lastimado, un dolor sufrido. b) Por su avaluacin en dinero
: el dao patrimonial es susceptible de estimacin en dinero: todos los bienes econmi
cos tienen un comn denominador que es el dinero; por el contrario, los bienes esp
irituales no son mensurables en dinero: no es posible valuar el dolor de una esp
osa por la prdida de su marido. c) Por el diferente criterio de reparacin del dao:
frente a un dao patrimonial, la indemnizacin se integra con la suma de los valores
pecuniarios, que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente
al dao moral no es posible emplear el mismo criterio, porque aqu no hay valores e
conmicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado: de ah que su reparacin
tenga que adaptarse a mdulos distintos. No se podr medir un dao, que es por s mismo
inconmensurable, sino que habr que atender a la gravedad de la falta cometida y a
las posibilidades del responsable, para adecuar prudencialmente a todo ello la
medida de la sancin.
229. FUNDAMENTO DE LA REPARACIN DEL DAO MORAL. DISCUSIN DOCTRINARIA- Acerca de este
tpico se han emitido diversas opiniones,
que pueden agruparse en dos concepciones diferentes: la teora "resarcitoria" del
dao moral y la teora de la "sancin ejemplar". 230. TESIS DEL "RESARCIMIENTO".- En u
n primer momento sus partidarios sostuvieron que el dao moral era una especie del
gnero dao: por
111
tanto, cuanto la ley dispone sobre el resarcimiento de daos e intereses, en gener
al, era aplicable tambin a los daos morales. Despus de las crticas que se le formula
ron esta teora asumi una nueva frmula: no se tratara de restablecer una situacin patr
imonial que no ha sido alterada, sino de procurar un restablecimiento de la situ
acin anmica del lesionado, lo que sera factible brindndole la posibilidad de colmar
o compensar con satisfacciones placenteras las aflicciones pasadas. 231. CRTICA D
E LA TEORA DEL "RESARCIMIENTO".- Esta teora reposa sobre una filosofa moral francam
ente errnea. No es posible degradar los sentimientos humanos ms excelsos mediante
una suerte de subrogacin real, por la cual los sufrimientos padecidos quedaran cub
iertos mediante una equivalencia de goces. Por otra parte, esa diversidad de nat
uraleza entre el dao patrimonial y el dao moral (supra, nQ 228), que de ningn modo
integran un mismo gnero, tiene que traducirse en una distinta manera de efectuar
la reparacin: la que sea congruente con la ndole del dao de que se trate. 232. LA T
EORA DE LA "SANCIN EJEMPLAR".- Nuestra conciencia jurdica se rebela ante la idea de
que pueda quedar impune el hecho ilcito por el cual se mortifica a la vctima, cau
sndole una injusta afliccin en su nimo. Sin duda, desde que por hiptesis no media me
noscabo patrimonial, no podr hablarse de "resarcimiento" de un dao patrimonial ine
xistente, pero habr que arbitrar algn recurso para que en odio al delito se castig
ue al delincuente por su accin injusta. Por ello, la reparacin del dao moral encuen
tra su justificacin no por el lado de la vctima de la lesin sino por el lado del of
ensor: no constituye un "resarcimiento" sino una "pena civil", mediante la cual
se reprueba ejemplarmente la falta cometida por el ofensor.
233. CONSECUENCIAS DEL FUNDAMENTO DE LA REPARACIN DEL DAO MORAL- El fundamento o r
azn de ser de la sancin que se impone al
autor de un dao moral indica cules son los hechos que originan esta reparacin; quin
es el titular de la indemnizacin; cul es el criterio adecuado para concretar la re
paracin; las condiciones de la transmisibilidad de la accin; por qu la accin est al m
argen de la subrogacin por los acreedores; y cul es el carcter de la sancin.
112
234. a) HECHOS QUE DAN LUGAR A LA REPARACIN DEL DAO MORAL-
Para que cuadre imponer una sancin al causante del dao moral es menester, en pura
teora, que l haya obrado con la maligna intencin de producir ese dao. Lo particularm
ente vituperable de su accin consiste en el agravio que el ofensor causa, invadie
ndo el mbito espiritual del agraviado, y provocando a designio el mal que ste pade
ce: he aqu lo que la ley no puede dejar pasar sin un correctivo ejemplar para ahu
yentar la comisin de semejantes maldades. Por el contrario no se justifica la imp
osicin de la sancin cuando falta la intencin dolosa en el autor del dao moral, y por
tanto no promedia ofensa. El sufrimiento que en esa hiptesis se padece ser sin du
da una desgracia, pero no provendr de un agravio que exija un desagravio: falla e
ntonces el presupuesto indispensable de la reparacin. Lo expuesto conduce a exclu
ir del mbito de la reparacin del dao moral, a los hechos meramente culposos, carent
es de intencin maliciosa: as, los cuasidelitos, y desde luego, el incumplimiento d
e la obligacin en que incurriere el deudor, que no fuere deliberado. 235. b) TITU
LAR DE LA REPARACIN- Est habilitado para recabar la reparacin del dao moral quien ha
sufrido un agravio de esa ndole, siempre que el ofensor no haya sido sancionado
con anterioridad por la comisin del hecho. Pues si as fuera, el ofensor ya habra ex
piado su falta y con ello estara satisfecha la justicia; no habra razn para imponer
le una nueva sancin a causa del mismo hecho: non bis in idem. Si se funda la repa
racin del dao moral en la tesis del "resarcimiento", se llega necesariamente a con
ceder el derecho a la indemnizacin a favor de toda persona que sufra un dao de esa
ndole, con lo cual se abre la posibilidad insensata de que un mismo hecho pueda
originar infinitas indemnizaciones y aplastar econmicamente al responsable.
236. c) CRITERIO PARA FIJAR LA CUANTA DE LA REPARACIN.- Si la
reparacin del dao moral es una sancin legal que mira al castigo del ofensor, para e
stablecer el quantum de la sancin habr que atender, como en todo sistema represivo
, a la personalidad y circunstancias del sancionado y a la gravedad de la falta
cometida, a fin de graduar la importancia de la pena en funcin de esos factores.
Entre las circunstancias personales computables cobra mayor significacin la condi
cin de fortuna del responsable. Cuanto mayor sea sta, ms elevado tendr que ser el im
porte de la pena.
113
Ninguna influencia debe ejercer en la determinacin de la cuanta de la sancin, la ci
rcunstancia de haber o no sufrido el damnificado daos materiales, paralelamente,
a causa del mismo hecho. Son lesiones de ndole diferente, cuyo remedio se procura
mediante regmenes jurdicos distintos. 237. d) TRANSMISIBILIDAD DE LA ACCIN REPARAT
ORIA- La accin conducente a la reparacin del agravio moral no se transmite a los h
erederos y sucesores universales del agraviado, a menos que hubiese ya sido enta
blada por el difunto (conf. art. 1099). Ello es as porque el damnificado es el nic
o dueo de la decisin de procurar la imposicin de una pena privada.
238. e) EJERCICIO DE LA ACCIN POR LOS ACREEDORES DEL AGRAVIADO-
Por la misma razn expuesta precedentemente, los acreedores del lesionado moralmen
te no pueden demandar, por va de la accin subrogatoria, la reparacin del agravio mo
ral. 239. f) CARCTER PUNITORIO DE LA REPARACIN- De todo lo expuesto surge con niti
dez el carcter punitorio, y no resarcitorio, que corresponde a la reparacin del ag
ravio moral, carcter que ha admitido la jurisprudencia aun reciente pero no unnime
. Las consecuencias de esta concepcin son: a) Tratndose de una pena privada, se ex
tingue el derecho a su imposicin con la muerte del autor del dao moral. La accin no
se da contra los sucesores del responsable, a diferencia de lo que ocurre en ma
teria de daos patrimoniales, lo cual no se explica si se piensa que la reparacin t
iene carcter resarcitorio. b) No obstante, si el hecho perjudicial ha sido cometi
do por un dependiente, es posible hacer valer la reparacin del dao moral contra el
principal (conf. art. 1113 Cd. Civil), quien garantiza a los dems por los yerros
de sus subordinados. 240. DERECHO COMPARADO- En materia de dao moral es posible c
lasificar las legislaciones extranjeras en tres grupos. a) Pases de codificacin an
terior a este siglo, que no mencionan explcitamente el dao moral: cdigos francs, chi
leno y colombiano.
114
b) Pases que slo admiten la reparacin del dao moral en supuestos de excepcin: cdigos a
lemn, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones e itali
ano. c) Pases que aceptan la resarcibilidad de cualquier dao moral, tales como los
cdigos japons, mexicano, peruano, venezolano y libanes.
241. SISTEMA DEL CDIGO DE VLEZ: DISCUSIN y CRTICA:- En la
comprensin del sistema del Cdigo se han formulado diversas opiniones que es posibl
e clasificar en cuatro corrientes doctrinarias distintas. 242. a) TEORA DEL RESAR
CIMIENTO AMPLIO- Segn esta tesis, el dao moral es siempre indemnizable, pues sera m
enester un texto expreso que excluyera su resarcimiento en algunos supuestos, a
fin de que en ellos hubiese que eliminar la computacin del dao moral. Pero como es
a exclusin est ausente del Cdigo, ha de concluirse que la reparacin del dao moral es
un elemento de toda indemnizacin. Sin embargo, esta tesis olvida que la reparacin
del dao moral queda al margen de la teora general de la responsabilidad. Por lo ta
nto, su aplicabilidad requiere una disposicin especial que no puede ser suplida p
or la inadecuada invocacin de los principios generales que gobiernan la responsab
ilidad civil.
243. b) TEORA DEL RESARCIMIENTO EN TODA CLASE DE HECHOS ILCITOS-
Esta teora maneja argumentos similares a la tesis anterior pero de hecho se ubica
en la materia de la responsabilidad extracontractual, sosteniendo que los arts.
1068, 1075 y 1083 autorizan el resarcimiento del dao moral proveniente de cualqu
ier hecho ilcito, sea un delito civil, o un cuasidelito. Esta comprensin tiene el
inconveniente esencial, que la arruina desde el punto de vista de la hermenutica,
de convertir en enteramente intil al art. 1078 del Cdigo de Vlez.
244. c) TEORA DE LA REPARACIN EN LOS DELITOS CRIMINALES, SEAN DELITOS CIVILES o CU
ASIDELITOS- Era la tesis ms difundida y a la que se
atuvo, en general, la jurisprudencia. En este sentido, las ex Cmaras Civiles l 9
y 2 a de la Capital Federal reunidas en tribunal plenario, decidieron que en las
obligaciones derivadas de delitos y cuasidelitos civiles no procede la indemniz
acin por dao moral, cuando no hay
EFECTOS PRINCIPALES DE LAS COLIGACIONES
115
condena criminal (in re "Iribarren c/Senz Briones", JA., 1943-1-844, o L.L., 29-7
04). Se argumentaba diciendo que el dao moral es, por definicin, insusceptible de a
preciacin pecuniaria, pc>r lo cual queda al margen de los principios generales qu
e gobiernan la responsabilidad extracontractual contenidos en los arts. 1067 a 1
069 del Cdigo Civil. Pero no obstante ello, una regla excepcional -la prevista en
el art. 1078- introduce la reparacin del agravio moral "si el hecho fuese un del
ito del derecho criminal...", sin que sea necesario distinguir al respecto entre
delitos civiles y cuasidelitos. Es decir, que cualquier hecho ilcito civil, si a
l propio tiempo es un delito criminal, obliga il responsable a la reparacin del ag
ravio moral. Esta asimilacin surge de- lo dispuesto por el art. 1109, segunda par
te, en cuanto la obligacin de reparar "es regida por las mismas dis9asieiQn.es. r
elativas, a los delitos, de derecho civil".
245. d) TEORA DE LA REPARACIN SLO EN LOS DELITOS CIVILES QUE SEAN, AL PROPIO TIEMPO
, DELITOS CRIMINALES- Esta es la interpretacin que
estimamos adecuada, del Cdigo de Vlez, pues es la congruente con el fundamento de
la sancin que en esta hiptesis se impone al responsable y consiguientemente con la
naturaleza "represiva" y no "resarcitoria" de la reparacin del agravio moral. Si
este tipo de reparacin tiene el sentido de una pena, no ha de ser pasible de ell
a sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la ley reprueba. Para que
la sancin sea legtima debe ser condigna a la accin que se reprime con ella: de ah q
ue no quepa condenar a alguien a reparar un agravio inexistente por la ausencia
de la intencin de inferirlo. En los cuasidelitos, el dao que el agente provoca es
inintencionado, y si an subsiste razn suficiente para poner a su cargo el resarcim
iento de los daos patrimoniales ocasionados, puesto que cada cual debe velar para
no daar a otro por su culpa, ya no lo hay para obligarlo a reparar una ofensa -e
l agravio moral- que no ha cometido ni ha podido cometer por ausencia de un elem
ento esencial de la ofensa, como es la intencin de ofender. 246. CRTICA DEL SISTEM
A DEL CDIGO- La distincin que formulaba el codificador entre los delitos civiles q
ue configuran delitos criminales, por una parte, y aquellos otros que no reviste
n ese carcter, para poner o no a cargo del autor la reparacin del dao moral sufrido
por la vctima, no tena, en el terreno de los principios, bastante fundamento. Lo
que importa es la intencin con que se obra el dao moral; de ah que no deba
116
quedar impune quien ya en el incumplimiento de obligaciones convencionales, ya e
n la comisin de hechos ilcitos, actuare maliciosamente, es decir, con dolo. TAI. L
EY 17.711: CRITERIO LEGAL Y CONSECUENCIAS- Luego de la sancin de la ley 17.711, e
l sistema de Vlez Sarsfield acerca de la reparacin del agravio moral ha quedado fu
ndamentalmente alterado a travs de la nueva redaccin que se ha dado a los arts. 52
2 y 1078. En efecto, ahora se admite la reparacin del agravio moral tambin en el mb
ito contractual, pero es importante apuntar que esa reparacin no aparece como un
derecho estricto del agraviado, sino como una posibilidad de que el juez haga fu
ncionar una atribucin que la ley ha remitido a su prudencia y discrecin. Por otra
parte, la reforma tiene el acierto de contemplar -tanto en materia contractual c
omo extracontractual- la reparacin del agravio moral, no de cualquier dao moral. E
l dao moral es el gnero que comprende a toda lesin en los sentimientos, por el sufr
imiento o dolor que alguien padece. El agravio moral es una especie de ese gnero,
consistente en la lesin intencionada. Por ello slo hay razn suficiente para impone
r una sancin al causante de un dao moral cuando l ha obrado con la maligna intencin
de producir ese resultado. El agravio moral es un presupuesto de la condigna rep
aracin. Es comn sin embargo, que los tribunales no diferencien el agravio del simp
le dao moral y que apliquen un rgimen uniforme, al respecto. XIV. RELACIN DE CAUSAL
IDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y EL DAO 248. CUARTO PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILID
AD CIVIL- Corresponde considerar ahora el ltimo presupuesto de la responsabilidad
civil, esto es, la relacin de causalidad entre el hecho obrado por la persona a
quien se intenta responsabilizar y el dao sufrido por quien pretende ser acreedor
a una indemnizacin. 249. CAUSALIDAD MATERIAL Y CAUSALIDAD JURDICA- El derecho no
se satisface con una pura relacin de causalidad material, puesto que no es una fsi
ca de las relaciones humanas. En efecto, aun averiguado que tal hecho deba acept
arse como causa de tal efecto daoso (causalidad mate-
117
rial), esto solo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que af
rontar la reparacin del dao producido. Antes de ello, el derecho se preguntar si es
justo que as sea, pues todas las conclusiones a que l llega estn contempladas bajo
el prisma de Injusticia. De ah que, segn la ndole del hecho originario del dao, y e
specialmente de acuerdo al reproche o censura que merezca la conducta en cuestin,
ser menester dilatar o restringir aquella relacin de causalidad material, para qu
e resulten o no comprendidos en ella tales o cuales consecuencias del hecho orig
inario. De ese ajuste, o correccin, bajo el prisma de la justicia, del nexo de ca
usalidad material, surge la causalidad jurdica, es decir, la que el derecho compu
ta a los fines pertinentes de la responsabilidad, y la extensin del resarcimiento
. 250. DOCTRINAS ACERCA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD- Distintas doctrinas se han f
ormulado con respecto al criterio de apreciacin que permite saber cundo existe rel
acin de causalidad entre un hecho y un dao. 251. a) TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE CON
DICIONES- Segn esta concepcin, es causa de un dao determinado cualquier condicin sin
e qua non del mismo. Basta que el dao no se hubiera efectuado sin la existencia d
e cierto hecho para que ese hecho pase al rango de causa suya. Esta tesis result
a impracticable en el plano jurdico porque ampla exageradamente la responsabilidad
, y destruye todo principio tico-jurdico al poner a cargo del agente, cualquiera f
uere su intencin, todas las consecuencias, aun casuales y remotas, de su obrar: e
l caso fortuito no excusara la responsabilidad. 252. b) TEORA DE LA CAUSA PRXIMA- E
sta tesis considera que la causa es el antecedente o factor temporalmente inmedi
ato de un resultado. Los dems hechos que influyen ms lejanamente en la produccin de
ese resultado, son sus "condiciones", pero no su causa. Estaxoncepcin trasunta u
n anlisis simple y superficial. Reposa en la creencia de que el factor que provoc
a directamente un dao, lleva en s toda la virtualidad nociva suficiente, lo que pe
rmite prescindir de otras averiguaciones. Pero aparece desmentido con frecuencia
: muchas veces la carga de nocividad efectiva no est en el ltimo factor actuante,
sino en otro que le precede.
118
253. c) TEORA DE LA CONDICIN PREPONDERANTE- Partiendo de la tesis anterior, varios
autores alemanes identifican como la causa de un resultado daoso, a la condicin q
ue rompe el equilibrio entre los factores favorables y adversos para la produccin
del dao. Es ciertamente una condicin sine qua non, pero no cualquiera, sino la qu
e entre todas las que concurren, ha influido decisivamente en la direccin del res
ultado operado. 254. d) TEORA DE LA CAUSA EFICIENTE- Casi idntica a la anterior, d
e la que slo se diferencia por la denominacin, esta doctrina parte de un postulado
opuesto al de la teora de la equivalencia de las condiciones (vase supra, n e 251
). Entre las condiciones necesarias de un resultado no son todas equivalentes, s
ino al contrario, de eficacia distinta. Slo cabe denominar causa a la condicin ms e
ficaz o ms activa para la produccin del evento en cuestin, o sea la dotada de mayor
fuerza productiva. Otros autores de esta misma tendencia aprecian la eficiencia
de la causa con un criterio cualitativo, y elevan a la categora de causa a la co
ndicin de mayor eficacia interna en el proceso causal. 255. e) TEORA DE LA CAUSA A
DECUADA- Segn este punto de vista la relacin de causalidad jurdicamente relevante e
s la que existe entre el dao ocasionado y el antecedente que lo produce normalmen
te, conforme al curso natural y ordinario de las cosas. No todas las condiciones
sine qua non del dao son equivalentes: slo la condicin que tpicamente origina esa c
onsecuencia daosa puede ser retenida por nuestra mente en el carcter de causa adec
uada del dao. 256. EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO- Cuando el juez tiene ante s el probl
ema referente a la extensin del resarcimiento debido por el responsable, comenzar
por establecer si el dao probado por el demandante reconoce su causa eficiente en
el hecho imputado al responsable, para lo cual se auxiliar con las simples nocio
nes de filosofa elemental. Si as fuera, tendr por existente un nexo de causalidad m
aterial entre el hecho del responsable y el dao producido. Pero como ello no bast
a para admitir la obligacin de resarcir el dao producido, se requiere que ese nexo
de causalidad material sea asimismo jurdicamente relevante, es decir, que encuad
re en algunos de los tipos de causalidad que la ley toma en cuenta en la teora de
la responsabilidad. Cuando la mera causalidad material pueda ser captada por al
guna de las categoras legales habr pasado a ser causalidad jurdica, que es lo que i
mporta en la tarea de medir la
119
extensin del resarcimiento. Esto nos conduf e a estudiar el sistema de la ley a e
ste respecto, que se concreta en el examen de los tipos de causalidad que, segn l
as situaciones, ha contemplado el legislador. 257. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA C
UESTIN- En el Derecho Romano, aunque no parece haberse precisado la extensin de la
relacin de causalidad, segn algunos autores, en materia de responsabilidad contra
ctual se distinguan los daos en previstos e imprevistos limitndose el resarcimiento
a los primeros, sin introducir variante alguna en la cuanta de la indemnizacin po
r razn de la culpa o dolo del deudor. Sin embargo, de hecho, aunque no de derecho
, s concretaba una indemnizacin ms amplia si el deudor obraba dolosamente, porque s
e consideraba que al obrar deliberadamente l haba podido prever las consecuencias
daosas, da s> mcvyxvpIvmkttto. La antigua legislacin espaola no contiene disposicion
es expresas a este respecto, por lo que es de suponer que se segua aplicando el c
riterio del Derecho Romano. El pensamiento de Pothier cobra singular relieve por
haber sido la fuente que inspir a nuestro codificador en esta materia. Este auto
r distingue con nitidez los supuestos de dolo y de mera culpa del deudor. En cas
o de culpa, que ser el supuesto ms frecuente, la responsabilidad del deudor slo cub
re los daos intrnsecos que causare su incumplimiento, y los daos extrnsecos previsto
s por aqul al tiempo de contratar. En caso de dolo, la responsabilidad se extiend
e a todos los daos extrnsecos, previstos e imprevistos. Pero nunca alcanza liasta
las consecuencias lejanas e indirectas de la inejecucin de la obligacin. El Cdigo N
apolen sigui con leves variantes el rumbo marcado por Pothier. Admite la distincin
entre el dolo y la culpa del deudor, y clasifica los daos en directos e indirecto
s, y en previstos e imprevistos. Los daos indirectos estn al margen de todo resarc
imiento, aun mediando dolo del deudor. Los daos directos son los nicos computables
para fijar la indemnizacin y se subdividen en previstos e imprevistos. De los dao
s previstos responde siempre el deudor, sea que haya obrado con dolo o con culpa
. De los daos imprevistos no responde el deudor meramente culposo, pero s el que o
bra con dolo de su parte. La distincin entre los daos previstos e imprevistos no j
uega en la responsabilidad proveniente de los hechos ilcitos. Por lo tanto, en es
e sector, la culpa obliga a responder tambin por los daos imprevistos.
120
258. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO CIVIL- En nuestra propia legislacin se han deslindad
o dos campos distintos que estn sujetos a principios que definen la relacin causal
jurdicamente relevante con arreglo a criterios en parte diferentes. De ello surg
en dos regmenes distintos referentes a la extensin del resarcimiento: uno juega en
la responsabilidad contractual; otro, en la responsabilidad extracontractual.
259. 1) EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL. PRINCIPIO G
ENERAL- A este respecto el art. 520 seala que "en
el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecue
ncia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin". La dispo
sicin transcripta es capital en esta materia, pues caracteriza la relacin de causa
lidad que liga ai incumplimiento (o retardo segn ei caso) de la obligacin, con el
dao que reconoce en ese hecho su causa adecuada, sin distinguir la culpa o dolo d
el deudor, que en este tipo de causalidad no constituye en principio un elemento
computable, de diferenciacin. Tal relacin de causalidad se define por dos calific
aciones que es menester esclarecer, a saber: qu es una consecuencia inmediata y q
u es una consecuencia necesaria, porque, segn el precepto que se analiza, slo ser re
sarcible el dao que haya producido el incumplimiento del deudor en el carcter de c
onsecuencia inmediata y necesaria suya. Quedan, pues, al margen del resarcimient
o, en principio, los daos que fueren consecuencia mediata y no necesaria del incu
mplimiento del deudor. 260. a) QU ES CONSECUENCIA INMEDIATA.- El art. 520 no defi
ne qu es una consecuencia inmediata, ni era menester que lo hiciera pues de ello
se ocupa el art. 901, segn el cual "se llaman en este Cdigo consecuencias inmediat
as, las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, segn el curso natural y
ordinario de las cosas". Por tanto, toda vez que el dao sufrido por el acreedor
se siga, normalmente y de ordinario, del hecho del incumplimiento de la obligacin
, tal dao deber ser identificado como una consecuencia inmediata de semejante hech
o, que ser su causa jurdica. La nota al art. 520 corrobora esta comprensin. 261. b)
QU ES CONSECUENCIA NECESARIA.- La consecuencia es necesaria cuando el hecho que
la origina no es por s indiferente en la
121
produccin de ese resultado: no es algo contingente, que puede ser o no ser, sino
que acontecido el incumplimiento del deudor, se habr de seguir verosmilmente aquel
la consecuencia. El concepto de consecuencia necesaria debe entenderse conjuntam
ente con el de consecuencia inmediata, tal como est en el art. 520. Segn ello, el
deudor responde por el dao que reconoce precisamente en el incumplimiento obrado
por l su causa adecuada (consecuencia necesaria), segn el curso natural y ordinari
o de las cosas (y por ello se trata de una consecuencia inmediata).
262. AMPLIACIN DEL RESARCIMIENTO EN CASO DE DOLO DEL DEUDOR-
S el incumplimiento que origina la responsabilidad del deudor hubiere sido obrado
dolosamente, la relacin de causalidad es ampliada por la ley, y ya no se detiene
en las consecuencias inmediatas del hecho, sino que abarca hasta las consecuenc
ias mediatas del hecho del deudor pero quedan al margen del resarcimiento las co
nsecuencias casuales. Esto es lo que surga de la correcta interpretacin del antigu
o art. 521 que haba suscitado controversias en la doctrina nacional. 263. ELANTIG
UOART. 521: DISCUSIN INTERPRETATIVA- La mayor parte de los autores consideraban q
ue el verdadero texto del art. 521 era el siguiente: "Aun cuando la inejecucin de
la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses comprendern slo los
que han sido ocasionados por l, y los que el acreedor ha sufrido en sus otros bie
nes". Otros autores, en cambio, entendan que la frase final del artculo deba estar
precedida del adverbio "no", de manera de quedar la frase final as: "...y no los
que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". La variante era fundamental, pu
es estaba en juego el alcance de la indemnizacin a favor del acreedor, en el supu
esto de dolo del deudor. Con el discutido "no", toda diferencia entre el comport
amiento del deudor, obrado con dolo o culpa, desapareca. Por el contrario, sin el
"no" en cuestin, mediaba sustancial diferencia entre la conducta dolosa o culpos
a del deudor, pues mientras la primera obligaba al resarcimiento de los daos intrn
secos y extrnsecos que se haban ocasionado, la segunda slo impona, en virtud de lo d
ispuesto en el art. 520, la reparacin de los daos intrnsecos, o sea los concernient
es al objeto mismo de la obligacin. El anlisis del art. 521 sin el "no" -que fue i
nterpolado en una edicin privada de Pablo E. Coni de 1874 y luego pas a la edicin o
ficial "La Pampa", de 1883- efectuado en correlacin con lo dispuesto en el art. 5
20,
122
permita sentar la siguiente conclusin: El deudor que obraba dolosamente el incumpl
imiento de la obligacin, responda por los daos extrnsecos sufridos por el acreedor q
ue fueran consecuencia mediata de tal incumplimiento, en la medida en que el hec
ho hubiere cooperado en la realizacin del dao. No responda por las consecuencias ca
suales de su acto. Esta interpretacin haca jugar las distintas partes del art. 521
, sin roce entre ellas, y sin contradecir las directivas fundamentales a que se
haba atenido el codificador. Las decisiones de los tribunales haban evolucionado e
n el sentido de la eliminacin del discutido "no" del art. 521 y por consiguiente
extendan la responsabilidad del deudor doloso a los daos extrnsecos sufridos por el
acreedor. 264. MODIFICACIN DEL PRECEPTO POR LA LEY 17.711: ALCANCE DEL CRITERIO
LEGAL- El nuevo texto del art. 521 tiene la ventaja de la simplicidad y de haber
superado el espinoso problema de hermenutica que el viejo precepto haba suscitado
. La reforma mantiene la dualidad de la responsabilidad del deudor segn que en el
incumplimiento haya obrado con culpa -es el supuesto del art. 520- o que lo hay
a hecho con dolo, consistente en la "inejecucin maliciosa" (nuevo art. 521) de la
obligacin. Por inejecucin maliciosa de la obligacin ha de entenderse que es la pra
cticada ex profeso o de propsito, no cumpliendo el deudor lo que deba y poda cumpli
r. Es una malicia especfica referida al deber de prestar que pesa sobre el deudor
. De tal modo se aclara la agravada responsabilidad del deudor que infringe deli
beradamente el deber que pesa sobre l y frustra a designio la expectativa del acr
eedor, sin que sea menester la demostracin de "la intencin de perjudicar" que en l
a especie implica una prueba diablica por la extrema dificultad de su produccin. P
ero si se llegara a esa comprobacin el deudor sera pasible de una responsabilidad
delictual todava ms grave que la contractual dolosa prevista en el nuevo art. 521,
para cuya configuracin no obsta el art. 1107 slo aplicable a los cuasidelitos.
265. 2) LA EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACUAL. PRIN
CIPIO GENERAL-En el sistema de nuestro Cdigo,
la relacin de causalidad que juega en el mbito de la responsabilidad
123
extracontractual, es ms prolongada que la delimitada anteriormente (vase supra, nms
. 258-261). Como principio general en esta materia, integran el resarcimiento lo
s daos que son consecuencia inmediata del hecho determinante de la responsabilida
d. Asimismo son computables las consecuencias mediatas si se traducen en daos pre
vistos por el agente, o si eran previsibles, aunque de hecho no hubieran sido pr
evistos. Por el contrario, no son computables las consecuencias casuales del mis
mo hecho. Tal el rgimen resultante de los arts. 903, 904 y 905, parte inicial. 26
6. COMPARACIN- En la responsabilidad contractual, el deudor culposo responde por
los daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de su incumplimiento: es la
relacin de causalidad ms exigua. En la responsabilidad extracontractual, la conexin
causal se ampla y abraza hasta las consecuencias mediatas previsibles, que no es
taban computadas en la conexin causal precedente. Con ello, la ley configura un n
uevo tipo de relacin causal que se distingue de la anterior.
267. AMPLIACIN DEL RESARCIMIENTO EN CASO DE DOLO DEL AGENTE-
Cuando el autor del hecho ilcito acta con dolo, es decir, con intencin de daar las p
ersonas o los derechos de otro (art. 1072), ahora slo responde de las consecuenci
as casuales que derivan del hecho, cuando las hubiere previsto al tiempo de obra
r, conforme al principio del art. 905. En cambio, la eliminacin del antiguo texto
del art. 906 ha excluido otras posibilidades de responder por daos imprevisibles
. 268. COMPARACIN EN LAS DISTINTAS HIPTESIS DE DOLO- El deudor que incumple dolosa
mente su obligacin responde hasta por los daos que sean consecuencia mediata previ
sible de su incumplimiento, en la medida en que tales daos fueren ocasionados por
su hecho (vase supra, nQ 262). El agente que comete un delito civil, es decir, q
ue realiza un acto ilcito con dolo (conf. art. 1072), tiene una responsabilidad ms
amplia que el deudor doloso, porque responde hasta por las consecuencias casual
es en la medida que hubiere previsto la posibilidad de su ocurrencia al tiempo d
e obrar. Cuadra observar que la nocin de dolo es distinta en ambos campos de resp
onsabilidad aludidos. Por tanto puede ocurrir que una misma conducta quede encua
drada en uno y otro supuesto de responsabilidad: as
124
ser cuando el deudor acte con dolo delictual obrando el incumplimiento de la oblig
acin "a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos" del acreedor (c
onf. art. 1072). Se presentar ah una acumulacin de responsabilidad que permitir al a
creedor que pruebe el dolo delictual, ubicar el caso en el sector para l ms favora
ble, o sea en la responsabilidad exracontractual.
269. DISTINTOS TIPOS DE CAUSALIDAD JURDICAMENTE RELEVANTES-
Lo expuesto hasta aqu demuestra que la ley no tiene un criterio uniforme para est
ablecer la relacin de causalidad entre el hecho generador de la responsabilidad y
el dao resarcible. Segn sea la naturaleza del hecho (incumplimiento de obligacin o
comisin de acto ilcito) y la intencin del agente (dolo o culpa) la ley acorta o al
arga la conexin causal, siempre en procura de la solucin ms justa, lo cual origina
los distintos tipos de causalidad jurdicamente relevantes: A) Causalidad adecuada
, es la que vincula a un hecho antecedente y otro consecuente, cuando el primero
tiene la virtualidad de producir al segundo, segn el curso natural y ordinario d
e las cosas, sea por s solo, sea por la conexin de otro hecho que invariablemente
acompaa al primero. Este tipo de conexin causal es tomado en cuenta en cualquier s
upuesto de responsabilidad para medir el dao resarcible. B) Causalidad mediata pr
evisible, es la que vincula a un hecho antecedente con otro consecuente, que sol
amente resulta por la conexin del hecho primero con un acontecimiento distinto (c
onf. art. 901, 2parte). Es una causalidad eventual, pero previsible. Es eventual
, porque la conexin de la cual deriv el efecto daoso era un suceso contingente o in
cierto. Pero es previsible, porque tal conexin de hechos constitua una contingenci
a probable. Puesto, as, el primer hecho, poda advertirse su posible conexin con el
acontecimiento distinto (concausa), de lo cual ha provenido el efecto daoso. Este
tipo de relacin causal no es tomado en cuenta en el mbito de la responsabilidad c
ontractual meramente culposa. Pero s se la computa para fijar el dao resarcible, e
n la responsabilidad contractual-dolosa y extracontractual-culposa (conf. arts.
521 y 904). Slo que, resultando el efecto daoso de una concausa, cabe efectuar la
asignacin parcial de ese efecto al hecho originario, en la medida de la eficienci
a causal de este ltimo, para que la obligacin resarcitoria del responsable no exce
da de esa misma proporcin.
125
C) Causalidadfortuita o casual, es la conexin entre un hecho y una imprevisible d
erivacin del mismo (conf. art.901, infine.). Luego de la vigencia de la ley 17.71
1, que elimin el antiguo art.906, esta relacin de causalidad tiene escasa importan
cia, ya que slo es computada en una hiptesis muy particular: en materia de delitos
civiles es resarcible el dao que ha sido consecuencia casual del hecho, slo cuand
o es el resultado de las miras que tuvo el responsable al ejecutar el hecho (con
f. art. 905). XV. CLAUSULA PENAL 270. CONCEPTO- Se denomina clusula penal a la es
tipulacin accesoria a una obligacin principal por la cual el deudor deber satisface
r una cierta prestacin si no cumpliere lo debido, o si lo cumpliere tardamente (co
nf. art. 652).
271. FUNCIN DE LA CLUSULA PENAL: SU RELACIN CON LOS DAOS Y PERJUICIOS- La clusula pen
al desempea una funcin ambivalente.
a) En primer lugar, tiene una funcin resarcitoria, porque importa una liquidacin c
onvencional, por anticipado, de los daos y perjuicios que el incumplimiento de la
obligacin cause al acreedor (ver art. 522). Esta vinculacin de la clusula penal co
n la teora de los daos y perjuicios, hace aplicable, en general, los principios de
dicha teora a esta materia. Aunque de ordinario la clusula penal llena esta funcin
resarcitoria, no es forzoso que tenga tal carcter. Aun los deberes de conducta q
ue no importan obligaciones stricto sensu, por ser de contenido insusceptible de
apreciacin pecuniaria, pueden ser fortalecidos en su cumplimiento mediante la es
tipulacin de clusulas penales, que no funcionarn como resarcitorias. b) En segundo
lugar, la clusula penal tiene tambin una funcin compulsiva en cuanto agrega un estmu
lo que mueve psicolgicamente al deudor a cumplir la prestacin principal para eludi
r la pena, que puede ser harto gravosa. Este carcter, aunque normal en la clusula
penal, no es esencial a ella. Por ltimo, la clusula penal puede ser puramente comp
ulsiva: as ocurre cuando accede a una obligacin natural (conf. arts. 518 y 666). 2
72.
MTODO DEL CDIGO: CRTICA-
El Cdigo legisla esta materia
126
en conexin con la clasificacin "de las obligaciones con relacin a su objeto"; es un
mtodo impropio, porque la clusula penal no configura una determinada clase de obl
igaciones, por razn de la peculiaridad de su objeto, sino que es un dispositivo q
ue puede ser incorporado a cualesquiera obligaciones, para acrecentar o restring
ir su eficacia: de ah que su tratamiento adecuado tenga su sede en el captulo de l
os principios referentes a los efectos de las obligaciones. 273. ORIGEN HISTRICO
Y FINALIDAD PRCTICA- La estipulacin de una pena comenz probablemente por ser, en Ro
ma, el nico medio de hacer obligatorios los compromisos que tenan por objeto algo
distinto del dinero. Luego, cuando toda clase de obligaciones se tornaron exigib
les mediante la ejecucin de los bienes del deudor, tambin se sigui practicando esta
estipulacin por las ventajas que significaba para las partes. En el derecho mode
rno la clusula penal es de uso frecuente, pues presenta la finalidad prctica de fa
cilitar el ejercicio de los derechos del acreedor, en cuanto exime a ste de la pr
ueba del dao experimentado por la inejecucin del deudor, y lo libera del arbitrio
judicial acerca de la apreciacin del dao. Desde el punto de vista del deudor, es i
gualmente ventajosa, porque limita su responsabilidad al importe fijado, liberndo
lo de la contingencia de tener que hacer frente a una indemnizacin excesiva para
sus posibilidades econmicas. 274. CLASIFICACIN.- Segn que la imposicin de la pena co
rresponda a la mera demora en la inejecucin de lo debido o al incumplimiento defi
nitivo de la obligacin, la clusula penal se clasifica en moratoria y compensatoria
. La clusula penal moratoria supone el posible ulterior cumplimiento tardo de la o
bligacin, y sujeta al deudor al pago de una multa por ese retraso. Por tanto, el
acreedor puede acumular el beneficio que le representa el cumplimiento de la pre
stacin, con el importe de la pena que entra en sustitucin de los daos y perjuicios
moratorios (conf. arts. 655 y 656). La clusula penal compensatoria acta en la hipte
sis de una inejecucin definitiva del deudor. Por tanto, no hay acumulacin, sino su
stitucin del objeto debido por el importe de la pena, que reemplaza a los daos y p
erjuicios compensatorios. 275. CARACTERES- La obligacin impuesta por la clusula pe
nal presenta los siguientes caracteres:
127
a) Es accesoria, pues su existencia depende de la obligacin principal; b) Es subs
idiaria, porque entra en sustitucin de la prestacin principal, no pudindose acumula
r a ella a menos que la pena se haya pactado en funcin del mero retardo en la eje
cucin (conf. art. 659, frase 2a). c) Es inmutable, en cuanto el importe de la pen
a, en principio, no es susceptible de alteracin (conf. arts. 655, parte 2 a y 656
); d) Es condicional, porque su efectividad est subordinada a la inejecucin de la
prestacin principal; e) Es definitiva, ya que practicado el hecho condicionante d
e la pena, queda fijado en el patrimonio del acreedor el derecho a obtener el em
olumento correspondiente. f) Es de interpretacin estricta, pues supone un derecho
excepcional del acreedor. De ah que pactada una clusula penal para el incumplimie
nto, no puede trasladarse para la simple demora.
276. COMPARACIN DE LA CLUSULA PENAL CON OTRAS OBLIGACIONES:
a) Clusula penal y obligacin alternativa.- No hay posibilidad de confundir ambas f
iguras: 1) en la obligacin alternativa, todas las prestaciones debidas tienen el
mismo rango y paritariamente constituyen el objeto de la obligacin; en cambio en
las obligaciones con clusula penal, sta es una prestacin accesoria; 2) por ello, si
en las obligaciones alternativas se pierden por caso fortuito, algunas de las p
restaciones debidas, la obligacin subsiste con respecto a las dems prestaciones ex
istentes; en cambio en la obligacin con clusula penal, si se pierde la prestacin pr
incipal, nada se debe, pues la obligacin se extingue; 3) lo tpico de las obligacio
nes alternativas radica en la eleccin del objeto de pago que ellas implican; en c
ambio, en las obligaciones con clusula penal no hay eleccin: no puede el deudor el
egir pagar la pena en lugar de cumplir y tampoco puede el acreedor elegir la pen
a, salvo que el deudor se encuentre en mora (conf. art. 655). 277. b) Clusula pen
al y obligacin facultativa. - No obstante presentarse en ambos casos una prestacin
principal y otra accesoria, la distincin es patente. Si se las mira del lado del
deudor, en la obligacin facultativa el obligado est autorizado a cambiar una pres
tacin por otra,
128
mientras que en la obligacin con clusula penal, el deudor carece de esa facultad.
Si se mira del lado del acreedor, se observa que en la obligacin con clusula penal
ste puede imponer el cambio de la prestacin luego de producida la mora, mientras
que carece de este derecho el acreedor de una obligacin facultativa. 278. c) Clusu
la penal y obligacin condicional. - En la obligacin con clusula penal el vnculo es f
irme y seguro, y el derecho del acreedor cierto y actual. En cambio, en la oblig
acin condicional, el mismo vnculo comienza por ser incierto, y consiguientemente,
el derecho del acreedor es eventual. 279. d) Clusula penal y arras. Pacto de disp
licencia. - La estipulacin de una sea o arras, en el mbito del derecho civil (art.
1202), implica un pacto de displicencia, que reserva a ambas partes la facultad
de arrepentirse del compromiso asumido. Las diferencias entre ambas figuras son
las siguientes: 1) la clusula penal funciona slo a favor del acreedor, mientras qu
e la sea favorece a ambas partes; 2) el deudor sujeto a una clusula penal no puede
eximirse de la prestacin pagando la pena (art. 658), en cambio puede hacerlo qui
en entreg o recibi una sea perdiendo la sea entregada o restituyendo doblada la sea r
ecibida; 3) el acreedor con clusula penal no puede rehusar recibir el pago para a
tenerse a la pena, en tanto que un acreedor con sea puede rechazar el pago devolv
iendo la sea doblada; 4) en caso de incumplimiento, la clusula penal limita la ind
emnizacin, mientras que la sea no obsta al resarcimiento del mayor dao que sufriere
el acreedor.
280. TIEMPO, FORMA Y MODALIDADES DE LA ESTIPULACIN DE LA CLUSULA PENAL- A este res
pecto es soberana la voluntad de las partes.
En cuanto al tiempo de su institucin, la clusula penal puede convenirse en la mism
a fecha de creacin de la obligacin, o ulteriormente. En cuanto a la forma de la clu
sula penal, la ley no contiene exigencias especiales aplicndose los principios ge
nerales: puede ser verbal o escrita, aunque con sujecin a la restriccin probatoria
del art. 1193, ya que el acuerdo de las partes sobre la clusula penal constituye
un verdadero contrato. En cuanto a las modalidades que puede revestir, son las
propias de todas las obligaciones: la condicin, el plazo y el cargo.
129
281. CAUSA O FUENTE DE LA OBLIGACIN PENAL- La clusula penal tiene como causa o ttul
o el contrato del que forma parte: como su nombre lo indica, es una clusula del c
ontrato. Pero el presupuesto de hecho que hace nacer la obligacin de la pena es e
l incumplimiento del deudor. 282. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE LA PENA- Aunque de o
rdinario, el beneficiario de la pena y el obligado a ella son, respectivamente,
el acreedor y el deudor de la obligacin, no hay impedimento para que se disocien
esas calidades y aparezcan terceras personas como beneficiaras o deudoras del imp
orte de la pena. Cuando el tercero asume la obligacin accesoria de pagar la pena,
se presenta ah una especie de fianza que se rige por las reglas de este contrato
. Cuando se pacta el beneficio de la pena a favor de un tercero (conf. art. 653)
ste no lo adquiere en el momento del incumplimiento del deudor, sino luego de la
opcin del acreedor en el sentido de hacer efectiva la pena, pues debe tenerse pr
esente que aqul puede elegir el cumplimiento especfico o in natura de la obligacin,
si resulta factible. 283. OBJETO DE LA PENA- Cualquier clase de prestacin puede
constituir el objeto de una clusula penal, se trate de la entrega de una cosa cie
rta o incierta, de una suma de dinero, de un hecho o de una abstencin (conf. art.
653), pues siendo la obligacin penal una clase abstracta de obligaciones, se rig
e por los principios que gobiernan el gnero (obligaciones), a que pertenece. De a
h que el objeto de la pena deba ser: posible, determinable, susceptible de apreci
acin pecuniaria y legtimo. 284. INMUTABILIDAD DELAPENA- Segn se ha visto (supra, n
e 275) la inmutabilidad de la pena constituye un carcter tpico de la clusula penal,
y hasta podra decirse que es su rasgo ms definido, lo cual condice con la finalid
ad prctica de su institucin, ya que comunica al negocio una gran seguridad en cuan
to a sus perspectivas futuras. Este principio reposa en el acatamiento que merec
e la voluntad de los particulares, en la definicin de los derechos respectivos, c
uando no se lesiona el orden pblico o la moral. Pero esta misma subordinacin de la
inmutabilidad de la pena, a las exigencias del orden pblico y la moral, muestra
que no debe ser entendida como un principio absoluto. La inmutabilidad de la pen
a seala una orientacin para el juez; es una directiva saludable que hace a la efic
acia
130
de la institucin, pero que debe ceder cuando entra en conflicto con los principio
s superiores que rigen la convivencia humana. 285. EVOLUCIN HISTRICA- Segn el Derec
ho Romano la pena era inmutable. Slo cuando la pena era empleada para encubrir un
a estipulacin de intereses usurarios, se admita la modificacin de su monto. El anti
guo derecho francs admita la revisin de las penas convencionales, por los jueces, c
uando su monto era excesivo. El Cdigo Civil francs se apart de esa tradicin jurdica,
atenindose con todo rigor al principio romano de inmutabilidad. El derecho germnic
o sigui una evolucin diferente. El derecho consuetudinario romano-germnico se atena
al principio romano. Pero este criterio fue dejado de lado por el Cdigo suizo de
las obligaciones y el Cdigo alemn, que admitieron la posibilidad de reducir el mon
to de las penas excesivas. 286. LEGISLACIN COMPARADA- En la legislacin extranjera
pueden distinguirse tres orientaciones distintas: a) La orientacin tradicional ro
mana que se atiene con estrictez a la inmutabilidad de la pena. Es el criterio d
e los siguientes cdigos: francs, espaol, italiano de 1865, uruguayo, peruano y vene
zolano. b) Una segunda orientacin que subraya el carcter relativo del principio de
la inmutabilidad, cdigos suizo de las obligaciones, alemn, italiano de 1942, sovit
ico, polaco de las obligaciones y peruano de 1936. c) Una tercera orientacin inte
rmedia que acepta la reduccin de la pena excesiva, hasta cierto lmite tope que se
considera legtimo, cdigos brasileo, mexicano, chileno, boliviano y de Nicaragua. 28
7. EL PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD EN EL CDIGO CIVIL- Teniendo en cuenta lo que
disponen los arts. 522 y 656, se advierte que el legislador ha independizado el
importe de la pena, del monto del dao. En principio, el acreedor tiene derecho a
la pena, independientemente de toda prueba acerca del dao, y aunque el deudor pru
ebe que no media dao. No obstante ello, cuando de hecho la clusula penal desempee u
na efectiva funcin resarcitoria -lo que hace a la normalidad de su institucin-, no
es posible ignorar enteramente el real dao sufrido por el
131
acreedor. Como todo pacto, tambin la clusula penal queda sujeta a la directiva fun
damental de subordinacin a la moral y buenas costumbres (conf. art. 953). Ello si
gnifica que el principio de inmutabilidad de la pena no es absoluto. Indica simp
lemente una orientacin, un criterio a seguir, mientras no se suscite un conflicto
con otro principio de mayor jerarqua, como es la vigencia de la ley moral, ante
el cual debe ceder. 288. JURISPRUDENCIA- En las decisiones judiciales prevalece
el criterio que subordina la inmutabilidad de la pena a los principios rectores
del ordenamiento jurdico, que consagran la supremaca del orden pblico y de la moral
, sobre los fueros de la autonoma de la voluntad particular. 289. SANCIN QUE COMPO
RTA LA PENA EXCESIVA- Segn una primera opinin, los jueces, ante una clusula penal e
xcesiva, deben anularla pero no reducir la pena, pues carecen de atribuciones pa
ra enmendar las condiciones de los contratos. Para otra tendencia que es la prev
aleciente, como no es la clusula penal la que repugna a la moral, sino la magnitu
d de la pena, lo que corresponde es la reduccin de sta a trminos equitativos. 290.
EL PRINCIPIO DE LA INMUTABILIDAD DE LA PENA EN LA LEY 17.711.El agregado que la
ley 17.711 introduce al art. 656 viene a recoger la elaboracin doctrinaria y juri
sprudencial antes expuesta. De acuerdo al nuevo texto, una pena es abusiva cuand
o el juez estima, prudencialmente, que existe una ausencia de equilibrio moral (
desproporcin) entre la importancia de la pena establecida y el reproche que merec
e la conducta del deudor; y siempre que hubiese mediado un aprovechamiento abusi
vo de la situacin del deudor, consistente en la obtencin de "una ventaja evidentem
ente desproporcionada y sin justificacin (nuevo art. 954, clusula 2S). Por otra pa
rte, la clusula penal abusiva no se invalida totalmente, sino que es pasible de r
educcin. Es decir, se trata de una nulidad parcial. Esta nulidad es relativa y qu
eda purgada si el deudor paga la pena sin reserva alguna. Slo el deudor puede inv
ocar la nulidad y el juez no puede pronunciarla de oficio. 291. CASO DE CUMPLIMI
ENTO PARCIAL O IRREGULAR- Este es un supuesto de limitacin del principio de inmut
abilidad. En efecto, cuando el
132
deudor cumple en parte o deficientemente la prestacin principal, y el acreedor ac
epta ese pago irregular, el importe de la pena se reduce proporcionalmente (conf
. art. 660). El fundamento de la solucin radica en la imposibilidad legal de acum
ular el importe de la pena y la prestacin principal. Si se permitiera al acreedor
que recibe una parte del objeto debido, percibir la totalidad de la pena, queda
ra autorizada aquella acumulacin que impide el art. 659. La deduccin sobre el total
de la pena se hace en funcin del valor de lo pagado con relacin al valor de la pr
estacin total. El criterio legal de reajuste de la pena, en caso de cumplimiento
parcial o irregular de la obligacin, presupone que el acreedor obtiene alguna uti
lidad de ese modo anormal de ejecucin. Cabe a este respecto una presuncin juris ta
ntum: si el acreedor ha aceptado conscientemente ese pago ha de reputarse, mient
ras no se pruebe lo contrario, que le representaba algn provecho. Cabe agregar qu
e la reduccin proporcional de la pena, contemplada en el art. 660, no juega cuand
o por acuerdo de partes se haya establecido que pese a ser el incumplimiento slo
parcial, se deber la totalidad de la pena. Con ello el acreedor podra acumular el
importe total de la pena, con el beneficio representado por la prestacin parcialm
ente satisfecha. No hay objecin para tal acumulacin, por fundarse en el querer de
las partes, que merece respeto por no contravenir principio alguno de orden pblic
o y referirse a una materia, como es la contractual, librada a la autonoma de la
voluntad particular. No obstante, si la antedicha acumulacin importase un despojo
del deudor, la clusula que lo permitiera sera invlida, por contrariar las buenas c
ostumbres. 292. CASO DE INCUMPLIMIENTO DOLOSO DEL DEUDOR- Cuando el deudor incum
ple, dolosamente, la obligacin, su responsabilidad no se limita al importe de la
pena, sino abarca todo el dao sufrido por el acreedor que sea resarcible en los tr
minos contemplados por el art. 521 (ver supra 262 y sigs.). 293. EFECTOS DE LA C
LUSULA PENAL-. Encaramos aqu las particularidades que comunica al rgimen de la obli
gacin, la inclusin en ella de una clusula penal.
294. a) EFECTO SUBSIDIARIO. PRINCIPIO DE NO ACUMULACIN- Por
razn del carcter subsidiario de la clusula penal, el acreedor no puede
133
acumular el importe de la pena a la percepcin de la prestacin principal. Producida
la inejecucin del deudor, el acreedor goza del derecho de optar entre exigir el
cumplimiento especfico de la prestacin o bien atenerse al importe de la pena (ar.
659). La opcin del acreedor es irrevocable slo cuando elige el importe de la pena:
electa una va, non datur regressus ad alteram. Si, en cambio, prefiere exigir el
cumplimiento especfico de la obligacin, como ello corresponde a la normalidad de
las facultades de cualquier acreedor (conf. art. 505, inc. Io), que no resultan
disminuidas por la existencia de la clusula penal, debe entenderse que no renunci
a a hacer valer los derechos emergentes de esta clusula, sino que los posterga pa
ra un momento ulterior. 295. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE NO ACUMULACIN- El princi
pio recin expuesto no es absoluto. El art. 659 admite la acumulacin, por excepcin,
si se trata de una pena moratoria (ver supra, n s 274), o si las partes han conv
enido que el pago de la pena no extinga la obligacin principal. En esta segunda h
iptesis, la clusula penal llena una funcin puramente compulsiva, y resulta especial
mente til para asegurar la ejecucin de deberes carentes de contenido pecuniario.
296. QUID DE LA ACUMULACIN DE UNA PENA MORATORIA Y OTRA COMPENSATORIA- En princip
io, es posible la acumulacin de una pena
moratoria por la tardanza en el pago hasta cierto momento y otra compensatoria p
or la inejecucin definitiva denunciada en ese mismo momento, porque responden a p
resupuestos no excluyentes el uo del otro: la conducta de mero retardo en que hay
a incurrido el deudor hasta un cierto momento, no queda absorbida por la conduct
a ulterior de incumplimiento definitivo.
297. No ACUMULACIN DE LA PENA Y LA INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS- Si se trata d
e una pena compensatoria no puede acumularse
con la indemnizacin de daos y perjuicios (art. 655). Pero tratndose de pena morator
ia, es viable dicha acumulacin siempre que el incumplimiento sea posterior a la d
emora que origina aquella pena. 298. b) EFECTO ACCESORIO DE LA CLUSULA PENAL- La
clusula penal no tiene vida propia, constituye una estipulacin accesoria de la obl
igacin principal a la cual est adosada. De este carcter accesorio de la
134
clusula penal surgen las aplicaciones del principio accesorium cedit principali a
que se refieren los arts. 663 y 665 (vase supra, nQ 42). 299. EXCEPCIONES AL PRI
NCIPIO DE ACCESORIEDAD- Por lo pronto, el art. 666 contempla supuestos de obliga
ciones principales naturales, en los cuales la clusula penal tiene efecto, pese a
que la obligacin principal no da accin para exigir su cumplimiento: la clusula pen
al que es accesoria tiene mayor virtualidad que la obligacin principal, en esa hi
ptesis. 300. VENTA DE COSA AJENA- Otro supuesto de excepcin se presenta en la vent
a de cosa ajena, si el contrato contiene una clusula penal a favor del comprador.
En esa hiptesis, el comprador, acreedor, defraudado en la expectativa de adquiri
r la cosa, podra exigir el importe de la pena a ttulo de indemnizacin, aunque el ve
ndedor o el dueo de la cosa planteen la nulidad de la venta; en cambio si el prop
io comprador plantea la nulidad de la venta, no puede sostener simultneamente la
invalidez de la obligacin principal y la validez de la obligacin accesoria y la nu
lidad tambin arrasar con la clusula penal. 301. CONTRATO DE OBJETO INEXISTENTE- Es
un supuesto anlogo al anterior, que se gobierna por los mismos principios. Cuando
la inexistencia del acto, en razn de su falta de objeto, fuese argida por el deud
or, ste puede sustraerse al pago de la pena (conf. arts. 1172 y 655). Pero si la
inexistencia jurdica del acto es invocada por el acreedor de la pena, para eximir
se de las obligaciones que le impusiere ese mismo acto, entonces no podr pretende
r simultneamente el pago de la pena, por la imposibilidad de dividir la continenc
ia del acto, que no puede ser y no ser al mismo tiempo. 302. EXCEPCIONES IMPROPI
AS ALPRINCIPIO DE ACCESORIEDAD- Fuera de los supuestos sealados, se presentan otr
os casos que si bien tienen la apariencia de escapar al principio de accesorieda
d, se advierte, cuando se ahonda el anlisis, que no es as. 303.1) PENAS EN CONTRAT
OS POR CUENTADE TERCEROS- El art. 664 que aparenta mostrar una excepcin al princi
pio de accesoriedad, no tiene ese alcance, simplemente, porque no hay dos obliga
ciones de las cuales la accesoria fuera ms enrgica que la principal. Dicho artculo
plantea un supuesto de obligacin condicional: alguien se somete al pago de una
135
multa si un tercero declina asumir cierta obligacin. Hay un solo deudor, que es e
l sujeto pasible de la multa. 304. 2) PENAS EN CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS- Es
ta es una hiptesis de cierta analoga con la anterior. Se estipula que si el deudor
de una obligacin con respecto a un tercero, no la cumple, pagar una pena a favor
del estipulante. Hay dos obligaciones, en cierto modo autnomas y principales: una
a favor del tercero, y otra a favor del estipulante. Lo particular de la situac
in es que esta ltima obligacin no es pura y simple, sino condicional: est subordinad
a a la condicin suspensiva del incumplimiento de otra obligacin con un tercero. 30
5. CONDICIONES DE APLICACIN DE LA CLUSULA PENAL - La clusula penal, aunque subsidia
ria y accesoria, es por su raruraJeza una verdadera obligacin. Por tanto, queda r
egida por los principios generales de las obligaciones, salvo respecto de alguna
s cuestiones determinadas. 306. EXISTENCIA Y PRUEBA DEL DAO- Ni la efectiva exist
encia del dao que provoca al acreedor el incumplimiento de la obligacin principal,
ni la prueba de dicho dao, son requisitos de la pretensin de la pena. El dao exist
e, por acuerdo de partes (conf. ut. 1197), en la medida del importe de la pena. 3
07. IMPUTABILIDAD DEL INCUMPLIMIENTO AL DEUDOR- En materia de imputabilidad del
incumplimiento al deudor, la clusula penal se rige por los principios generales,
no obstante la desafortunada expresin del art. 654 "aunque por justas causas", qu
e debe entenderse en el sentido de no quedar exonerado el deudor por la concurre
ncia de motivos que puedan justificarlo subjetivamente, por ejemplo si decide no
cumplir una obligacin de hacer para dedicar su tiempo al cuidado de un pariente
enfermo. En cuanto a la prueba de dicha imputabilidad, tambin siguen funcionando
los principios generales; al deudor le incumbe la prueba de la ausencia de imput
abilidad de su incumplimiento. 308. MORA DEL DEUDOR- NO obstante la. incoinciden
cia de los arts. 654 y 655, la doctrina de los autores estima casi sin discrepan
cias que la obligacin con clusula penal se rige por los principios generales en ma
teria de mora, contenidos en el art. 509. La. ley 17.711, no ha innovado
136
en el rgimen de constitucin en mora de las obligaciones con clusula penal. 309. CLUS
ULA PENAL Y OBLIGACIONES DE SUJETO PLURAL- Nada impide que se inserte una clusula
penal en una obligacin de sujeto mltiple. Examinaremos los distintos supuestos qu
e pueden presentarse. 310. 1) PLURALIDAD DE DEUDORES- El principio de la ley con
siste en atender a la ndole de la obligacin accesoria, si la obligacin principal es
simplemente mancomunada -divisible o indivisible-. Slo cuando la obligacin princi
pal es solidaria, se proyecta este carcter sobre el rgimen de la obligacin accesori
a, divisible o indivisible. 311.a) Pena divisible y obligacin principal divisible
o indivisible.Este supuesto es contemplado en el art. 661 que sienta con clarid
ad el criterio de la divisin de la pena entre los distintos deudores, en proporcin
a la parte de cada uno, sin tomar para nada en cuenta la naturaleza divisible o
indivisible de la prestacin principal. Es la solucin adecuada porque toma en cuen
ta la necesidad de que el incumplimiento, sea imputable a uno o ms deudores, para
que los culpables, y slo ellos, sean pasibles de la multa, en la proporcin corres
pondiente. 312. b) Pena divisible y obligacin principal solidaria. - En este caso
cada deudor debe toda la multa. As lo impone el carcter solidario de la obligacin
principal, pues como la multa entra en sustitucin del objeto debido en primer trmi
no, dicha multa, en calidad de prestacin accesoria, sigue la suerte de la princip
al. 313. c) Pena indivisible o solidaria. - En el caso que nos ocupa, si aplicam
os literalmente lo dispuesto en el art. 662, pareciera que todos los deudores, a
un los que no hayan incurrido en la inejecucin de la obligacin principal, estn suje
tos a la totalidad de la pena. Sin embargo, este precepto, no obstante su letra,
slo determina el modo en que la pena indivisible o solidaria debe ser satisfecha
: ntegramente al acreedor. Pero nada adelanta sobre cundo debe satisfacerse, ni ac
erca de quines de los deudores son pasibles de la multa, todo lo cual depende de
la ndole y alcance de la obligacin principal. No porque la pena sea indivisible o
solidaria, sern merecedores de ella los deudores que hayan satisfecho apropiadame
nte la prestacin principal a su cargo.
137
314. d) Cuestin de contribucin entre los deudores pasibles de multa. - Esta cuestin
se suscita siempre que por la ndole de la pena, los deudores que la solventaran
a favor del acreedor, estuviesen precisados a satisfacer una cuanta superior a su
cuota. De ah que en tal hiptesis se abra a favor de ellos una accin de recurso por
el exceso de su cuota contra los dems deudores que tambin fuesen responsables de
la multa, y por la parte que correspondiere a cada uno de ellos. La insolvencia
de alguno debe ser soportada, proporcionalmente, por todos los deudores pasibles
de la pena, que fueran solventes (conf. arts. 689, 716 y 717). 315. 2) PLURALID
AD DE ACREEDORES- Pese a que el Cdigo Civil no ha contemplado especialmente este
supuesto, no es difcil elaborar los principios aplicables, en funcin de la ndole de
la obligacin principal y de la obligacin penal. 316. a) Pena y obligacin principal
divisible. - Slo los acreedores impagos pueden pretender el pago de la pena, y e
llo por la parte que corresponde a cada uno. 317. b) Pena divisible y obligacin i
ndivisible. - Si el deudor no cumple, aqul de los acreedores que lo constituye en
mora, tiene derecho a la parte proporcional de la multa que le corresponda. En
cambio, los acreedores que toleran la inejecucin del deudor sin constituirlo en m
ora, no tendrn derecho a parte alguna de la multa. 318. c) Pena divisible y oblig
acin principal solidaria. En esta hiptesis, la mora constituida por uno de los acr
eedores favorece a todos los dems, y abre el derecho a percibir toda la multa a f
avor de cualquiera de los acreedores, sin atender al carcter divisible de ella. 3
19. d) Pena indivisible o solidaria. - Aqu, cualquiera de los acreedores impagos
tiene derecho a pretender la totalidad de la pena. En cambio carecen de esa facu
ltad los acreedores de una obligacin divisible, que hubieren sido saldados por la
entrega de su parte. 320. e) Cuestin de recurso. - Cuando alguno de los acreedor
es obtiene la totalidad de la pena, no obstante tener slo un inters parcial en el
crdito, los dems coacreedores interesados tienen a su favor una accin de recurso, f
undada en el art. 689.
138
321. 3) PLURALIDAD DE DEUDORES Y ACREEDORES- En esta hiptesis slo habr que combinar
apropiadamente los principios y las soluciones expuestas anteriormente. 322. EX
TINCIN DE LA PENA- La pena se extingue como consecuencia /de la extincin de la obl
igacin principal. Independientemente de ello, y en virtud de su naturaleza obliga
cional, la pena se extingue por el juego normal de las causas que ponen trmino a
la vida de cualquier obligacin: pago, compensacin, etctera.
CAPTULO IV
EFECTOS AUXILIARES DE LAS OBLIGACIONES
I. EFECTOS AUXILIARES O SECUNDARIOS DE LA OBLIGACIN 323. NOCIN- LOS efectos secund
arios o auxiliares de la obligacin son las virtualidades de sta que facilitan la c
oncrecin de los derechos del acreedor. Se distinguen de los efectos principales e
n cuanto stos conciernen directamente a la satisfaccin de los derechos del acreedo
r, mientras que los auxiliares o secundarios no se refieren sino indirectamente
a la satisfaccin de la expectativa del acreedor, en cuanto estn encaminados a su m
ejor realizacin, cuando sta se ve amenazada por algn peligro u obstculo que es neces
ario remover. 324. ENUNCIACIN- Por su heterogeneidad es imposible sistematizarlos
. Slo es dable enunciar especficamente algunos de ellos tales como las distintas m
edidas precautorias, la intervencin en juicios en los que el deudor es parte, el
ejercicio de los privilegios legales y el derecho de retencin, y las acciones de
integracin y deslinde del patrimonio del deudor (revocatoria o pauliana, de simul
acin, subrogatoria, de separacin de patrimonios, etc.).
325. SITUACIN JURDICA DEL DEUDOR RESPECTO DE SUS BIENES. PRINCIPIO GENERAL- La exi
stencia de la obligacin no priva al deudor de sus
facultades ordinarias referentes a la gestin y explotacin de sus bienes; esto cont
empla el bien individual del deudor y tambin el bien comn pues interesa que todos
los bienes tengan el mximo aprovechamiento dentro de la sociedad humana. Por tant
o al deudor su calidad de tal, no le crea impedimento alguno
140
mientras acte de buena fe, sin que interese el acierto o desacierto con que condu
zca sus negocios.
326. DERECHO DEL ACREEDOR A LA CONSERVACIN DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR Y A LA EJECU
CIN DESS BIENES- El principio que analizamos en el
nmero anterior debe concillarse con los derechos del acreedor; a ste le interesa q
ue se conserve el patrimonio del deudor para poder, llegado el caso, hacer ejecu
cin de sus bienes. Por eso, cuando el deudor no acta de buena fe el acreedor tiene
el derecho de valerse de los efectos secundarios o auxiliares de la obligacin, p
ara mantener la solvencia global del deudor e impedir que ste la disminuya o la h
aga desaparecer. 327. EL PRINCIPIO DE LA GARANTA COLECTIVA- Los bienes presentes
y futuros del deudor constituyen la garanta comn de sus acreedores; es decir que e
l patrimonio de una persona, integrado por el conjunto de sus bienes, est afectad
o al cumplimiento de las deudas de esa misma persona. Cuando se constituye la ob
ligacin, el acreedor siempre toma en cuenta como consideracin determinante la apti
tud del activo del deudor para enjugar su pasivo: por ello, si bien no puede evi
tar que el deudor modifique la composicin de ese activo, s puede en cambio ejercer
un derecho de vigilancia, para que ese activo sea siempre suficiente para cubri
r el importe del crdito. 328. FUNDAMENTOS LEGALES DEL PRINCIPIO- Aunque a diferen
cia del Cdigo francs, y de los proyectos argentinos de reforma, nuestro Cdigo Civil
no establece este principio en forma expresa, el mtodo inductivo nos demuestra q
ue tcitamente lo ha aceptado pues sus aplicaciones concretas son numerosas e impo
rtantes como puede verse en seguida: a) el art. 505, inc. 3 e , faculta al acree
dor para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes; b) el art. 961
faculta a los acreedores para demandar la revocacin de los actos celebrados por
el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos; c) el art. 3474 dispone que en
la particin hereditaria se separen bienes suficientes para el pago de las deudas
de la sucesin; d) finalmente, con igual sentido, el art. 3922 establece que los c
rditos comunes sern satisfechos a prorrata con la masa de bienes sobrantes del con
curso, despus de pagados los acreedores privilegiados (arts. 3920 y 3921). Es obv
io que todas estas facultades no
141
tendran sentido, si el acreedor no tuviera el derecho genrico de ejecutar los bien
es que componen el patrimonio de su deudor. 329. LIMITACIONES DEL PRINCIPIO- El
principio de la garanta comn no es absoluto: no se aplica a ciertos acreedores que
pueden separar algunos bienes del patrimonio del deudor para aplicarlos exclusi
vamente a la satisfaccin del respectivo crdito; tampoco se aplica a todos los bien
es del deudor, pues como veremos, hay algunos que no estn afectados al cumplimien
to de ninguna deuda. 330. DISTINTAS CLASES DE ACREEDORES- Todos los acreedores n
o se encuentran en la misma situacin respecto de los bienes del deudor. En alguno
s casos la ley refuerza el derecho de ciertos acreedores con un privilegio que l
es permite ser pagados con preferencia a otros (ver infra, nms. 353 y sigs.). Otr
as veces los deudores, para facilitar la obtencin de crdito, constituyen a favor d
el acreedor una garanta real (prenda o hipoteca) que afecta una cosa (mueble o in
mueble) al cumplimiento de la obligacin. En tercer trmino cabe considerar a los ac
reedores quirografarios, quienes carecen de toda preferencia y slo cuentan como g
aranta flotante el patrimonio de su deudor, despus de pagados los acreedores con p
rivilegio o garanta real. Si el patrimonio resulta insuficiente se les hace el pa
go a prorrata de los respectivos crditos, que slo quedarn cubiertos en forma parcia
l. 331. BIENES EXCLUIDOS DE LA GARANTA COLECTIVA- Ya hemos dicho que el principio
de la garanta colectiva no es absoluto: en el derecho moderno no se concibe que
el deudor pueda quedar privado de bienes indispensables para su subsistencia o l
a de su familia. Largo ha sido el camino recorrido desde los tiempos del antiguo
Derecho Romano, que permita tericamente al acreedor matar al deudor o venderlo co
mo esclavo. Ha terminado por aceptarse que el acreedor no puede pretender el cob
ro de su crdito si ello se traduce en la privacin de bienes que el deudor debe des
tinar al sostenimiento de s propio y de su familia. Nuestro ordenamiento positivo
reconoce este principio y la jurisprudencia lo ha interpretado con un sano crit
erio, ya que si bien no ha reconocido otras excepciones que las que la ley admit
e, ha tenido presente que a medida que se eleva el nivel de vida de la poblacin,
es tambin
142
mayor la nmina de bienes que deben considerarse indispensables para la subsistenc
ia. Las principales disposiciones legales resultan del Cdigo Civil y de leyes esp
eciales, segn el siguiente cuadro: 1) crditos por alimentos (art. 374) 2) usufruct
o de los padres, salvo en lo que excediere las necesidades de los hijos (arts. 2
91 y 292) 3) derechos de uso y habitacin (art. 1449) Cdigo Civil 4) bienes dejados
al deudor como beneficio de competencia (arts. 799 y 800) 5) bienes muebles ind
ispensables e instrumentos de trabajo (art. 3878)
Leyes especiales
l) bien de familia (ley 14.394, art. 34) 2) salario mnimo vital del trabajador, sa
lvo por deudas alimentarias (art. 120, ley 20.744) 3) jubilaciones y pensiones,
salvo que el embargo provenga de crdito por alimentos o litis expensas (ley 18.03
7, art. 44) 4) indemnizaciones provenientes de accidentes de trabajo (ley 24.028
, art. 13.2) y de despido u otras a favor del trabajador (arts. 147 y 149, ley 2
0.744) 5) lecho cotidiano del deudor o de su mujer e hijos, ropas y muebles indi
spensables e instrumentos de trabajo (Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 219,
incl") 6) inmuebles adquiridos con prstamos del Banco Hipotecario Nacional, decr
eto-ley 13.128 / 57, o del Instituto Nacional de Previsin Social, decreto 5167/ 5
8 7) sepulcros, salvo que se reclame su precio de venta, o suministro de materia
les (Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 219, inc. 2
332. DERECHOS Y ACCIONES PROVENIENTES DE CONTRATOS- Cuando se celebra un contrat
o que confiere a uno de los contratantes un derecho patrimonial, este derecho es
tambin pasible de ejecucin y venta forzada por parte de los acreedores del titula
r. Sin embargo este principio no se
143
aplica cuando el bien proveniente del contrato carece de valor corriente o es de
difcil realizacin, pues en este caso la ejecucin causara al deudor un perjuicio des
proporcionado con el valor del crdito. La cuestin presenta alguna variante cuando
se ha declarado el concurso o quiebra del acreedor. En principio, en ese supuest
o, el sndico debe intentar el cobro del crdito para ingresar el importe al activo
del concurso (conf. art. 175 ley 19.551). Pero cuando sea de "largo plazo o de d
ificultoso cobro", el juez puede autorizar la subasta del crdito o su enajenacin p
rivada (conf. art. 210 de la misma ley). 333. DINAMISMO DE LA GARANTA COMN- Para p
oner en funcionamiento la garanta de sus crditos, los acreedores disponen de vario
s medios: a) pueden emplear medidas precautorias para conservar los bienes del d
eudor dentro del patrimonio de ste; b) pueden ejercer acciones de deslinde e inte
gracin del patrimonio del deudor; c) pueden finalmente llegar a las vas de ejecucin
y liquidacin de los bienes del deudor; y d) aun en el caso de la ejecucin dispone
n todava de ciertos derechos especiales que analizaremos luego (ver infra, nms. 35
3 y sigs.), consistentes en los privilegios y el derecho de retencin. 334. A) MED
IDAS PRECAUTORIAS- Son las que es dable recabar para evitar la salida de algn bie
n del patrimonio del deudor, en desmedro de la garanta colectiva de sus acreedore
s. Sin perjuicio de las medidas precautorias especficas, se admite el derecho del
acreedor de solicitar en cada caso las medidas que resulten apropiadas para el
resguardo de sus derechos (conf. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 232). 335
. EMBARGO- Es una orden judicial que individualiza un bien determinado del deudo
r, afectndolo al pago del crdito en razn del cual se ha trabado el embargo. El emba
rgo puede ser preventivo, si slo se trata de evitar que el bien salga del patrimo
nio del deudor, o bien ejecutivo, en cuyo caso es el paso previo y necesario par
a su posterior venta judicial. Importa sealar que la venta de cosas embargadas, a
unque sancionada penalmente, no est afectada de nulidad. Simplemente, es inoponib
le al acreedor embargante. Por ello, el adquirente puede conservar la cosa si de
sinteresa al acreedor embargante. 336. QUID DEL PRIVILEGIO DEL PRIMER EMBARGANTE
- Si concurren varios embargos sucesivos sobre un mismo bien, se plantea el prob
lema
144
de determinar si la prioridad en el embargo crea alguna preferencia a favor del
acreedor que ha embargado primero. A primera vista parecera que todos los embarga
ntes deberan estar al respecto en un pie de igualdad, pues el patrimonio del deud
or es la prenda comn de todos sus acreedores. Sin embargo, la doctrina y la juris
prudencia entienden, con razn, que los embargos crean una preferencia en el pago
a favor de los embargantes anteriores a menos que el deudor est concursado. A fal
ta de declaracin de concurso se est en presencia de ejecuciones individuales, en l
as cuales los embargos que llegan a trabarse no pueden redundar en desmedro de l
os derechos adquiridos por terceros hasta ese momento. Sin embargo este derecho
no puede ser calificado de privilegio, pues precisamente se extingue cuando se p
romueve el procedimiento organizado para el ejercicio de los privilegios que es
el concurso del deudor. Si los bienes del deudor no alcanzan a enjugar su pasivo
, es obvio que Jos acreedores que no han embargado tendrn inters en provocar su co
ncurso para que esos bienes se repartan entre todos los acreedores -y no slo emba
rgantes- a prorrata de sus crditos. Igualmente la ventaja del primer embargante c
ede ante los acreedores privilegiados aunque no hubieren trabado embargo, si lle
gado el caso oponen su privilegio sobre el producto de la venta del bien embarga
do para hacer efectiva la preferencia que la ley les reconoce. El art. 218 del Cd
. Proc. Civ. y Com. de la Nacin incursiona en esta materia, estableciendo la prio
ridad de cobro del primer embargante, que cede ante los acreedores privilegiados
y no funciona en caso de concurso. 337. INHIBICIN GENERAL DE BIENES- Cuando no s
e conocen los bienes del deudor no es posible trabar embargo alguno. Queda solam
ente la posibilidad de obtener una inhibicin general de bienes que, por orden jud
icial, se anota en el Registro de la Propiedad y durante cinco aos impide al deud
or enajenar los bienes inmuebles que tenga o llegue a adquirir por cualquier ttul
o (conf. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 207). La traba de una inhibicin ge
neral de bienes no establece preferencia alguna de cobro frente a otros acreedor
es que ulteriormente inhibiesen tambin al deudor o embargasen bienes concretos (c
onf. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 228, infine). 338. ANOTACIN DE LITIS-
Este remedio llena una funcin de publicidad del litigio para que el pretensor pue
da oponer el derecho alegado a
145
los terceros que adquiriesen derechos sobre inmuebles, quienes debern soportar lo
s efectos de la sentencia que se dicte en el juicio, sin poder aducir ignorancia
a este respecto. La anotacin de litis no importa embargo o inhibicin, ni impide l
a libre disposicin del bien; su nico efecto es la publicidad del litigio. En cuant
o a las acciones que pueden dar lugar a la anotacin de la litis pensamos con Alsi
na que ello no depende "de la naturaleza de la accin sino de la posibilidad de qu
e el progreso de la misma pueda influir en la situacin jurdica del inmueble con re
lacin a terceros, lo que deber ser apreciado por el juez en cada caso particular".
As la anotacin de la litis proceder no slo respecto de las acciones reales, sino ta
mbin de acciones personales (por ej., de simulacin, pauliana, de nulidad, etc.) si
lo que se discute, en el fondo, es el derecho de propiedad (conf. Cd. Proa Civ.
Com. de la Nacin, art. 229). 339. PROHIBICIN DE INNOVAR- Es una medida judicial qu
e impide la alteracin de la situacin de hecho, o de derecho, existente al tiempo e
n que se la decreta (conf. Cd. Proa Civ. y Com. de la Nacin, art. 230). El art. 23
1 de ese cuerpo legal autoriza la prohibicin de contratar sobre determinados bien
es para asegurarlos y facilitar su ejecucin forzada.
340. INTERVENCIN DEL ACREEDOR EN LOS JUICIOS EN QUE EL DEUDOR ES PARTE.- En princ
ipio los acreedores carecen de derecho para intervenir en
los juicios en que el deudor es parte, lo cual es consecuencia del principio segn
el cual el deudor conserva, a pesar de sus deudas, el derecho de administrar su
patrimonio. Sin embargo, cuando existe un inters legtimo del acreedor se admite s
u intervencin si la falta de ella pudiera redundar en desmedro de ese inters. As, p
or ejemplo, el acreedor hipotecario puede intervenir en un juicio de reivindicac
in del inmueble hipotecado, si el deudor se defiende displicentemente, quizs en co
nnivencia con el reivindicante. El art. 90 del Cd. Proa Civ. y Com. de la Nacin au
toriza a intervenir en juicio como parte a cualquiera que acredite que la senten
cia puede afectar un inters suyo (inc. l e ).
341. B) ACCIONES DE INTEGRACIN O DESLINDE DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR- Estas accion
es se acuerdan a los acreedores en resguardo de la
garanta colectiva constituida por el patrimonio del deudor y pueden
146
funcionar en una doble direccin. A veces se trata de actos o omisiones del deudor
que tienen como consecuencia una disminucin de la garanta. Otras veces se da el s
upuesto de que el patrimonio del deudor se confunde con el de su heredero, lo qu
e puede perjudicar a los acreedores del deudor, por la concurrencia de los acree
dores del heredero sobre los bienes del deudor fallecido. Las acciones que anali
zaremos permiten, en el primer caso, mantener la integridad del patrimonio del d
eudor, a despecho de los actos u omisiones (dolosas o no) de ste. En el segundo c
aso, tienen como resultado evitar la confusin de patrimonios, de modo tal que cad
a patrimonio siga siendo la prenda comn de los acreedores del titular. 342. ACCIN
REVOCATORIA O PAULIANA. NOCIN- Cuando el deudor realiza actos que perjudican a su
s acreedores, ya sea por la enajenacin de los bienes, o bien por la asuncin gratui
ta de obligaciones, aqullos pueden impugnar los actos perjudiciales mediante la a
ccin revocatoria o pauliana. Se produce aqu un desdoblamiento del acto del deudor
en cuanto a sus efectos. Aunque el acto es en s mismo vlido, es inoponible a los a
creedores impugnantes (ver infra, nms. 453 y sigs.). 343. ACCIN DE SIMULACIN. NOCIN-
La simulacin es una falla del acto jurdico que consiste en el carcter ficticio de
la manifestacin de voluntad de las partes que, en verdad, no han querido constitu
ir los derechos respectivos o han querido constituir derechos distintos de los q
ue indica la apariencia del acto. Al acreedor le compete el ejercicio de esta ac
cin cuando el acto simulado tiende a disminuir, por lo menos en apariencia, el pa
trimonio del deudor (ver infra, nms. 467 y sigs.). 344. ACCIN SUBROGATORIA- Dada l
a importancia de esta accin, la trataremos por separado en un apartado especial d
e este mismo captulo (ver infra, nms. 399 y sigs.). 345. ACCIN DE SEPARACIN DE PATRI
MONIOS. NOCIN- Esta accin se concede a los acreedores de una persona fallecida a f
in de deslindar los patrimonios del difunto y su heredero, de tal manera que, op
erada la separacin, se da un supuesto excepcional de dos patrimonios en cabeza de
una misma persona: el heredero. El fundamento de la accin reside en el principio
de la garanta colectiva. En cuanto a su naturaleza jurdica, se trata de un privil
egio, segn
147
resulta claramente del art. 3445, porque "crea a favor de los acreedores del dif
unto un derecho de preferencia en los bienes hereditarios ". Por ello a falta de
acreedores en conflicto, la accin no es procedente. Son titulares de esta accin l
os acreedores del causante. Los acreedores del heredero no pueden ejercerla, per
o si la aceptacin de la herencia les resulta gravosa por la concurrencia de los a
creedores del causante sobre el patrimonio del heredero, pueden ejercer la accin
revocatoria o pauliana. Cabe sealar que el nuevo art. 3363 presume que la aceptac
in de la herencia se hace bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo
en que se haga (ver infra, nQ 917). 346. C) VAS DE EJECUCIN Y LIQUIDACIN- Son los p
rocedimientos judiciales encaminados a la enajenacin forzada de los bienes del de
udor a fin de aplicar el producido de ellos al pago de las deudas. Pueden realiz
arse individualmente por cada acreedor interesado en el cobro de su crdito o cole
ctivamente por todos los acreedores representados por un sndico en el concurso ci
vil o la quiebra. 347. I) EJECUCIN INDIVIDUAL DE LOS ACREEDORES- Cada acreedor es
t habilitado para proceder por su cuenta y en su inters exclusivo a la ejecucin de
los bienes del deudor cuyo producido se aplica a enjugar su crdito. Slo examinarem
os los rasgos esenciales de esta va de ejecucin cuyo estudio detallado corresponde
al derecho procesal. 348. EMBARGO EJECUTIVO- Toda ejecucin debe comenzar por el
embargo de los bienes cuya enajenacin forzada se pretende: con esa medida el deud
or resulta desapoderado del bien embargado, que queda a disposicin del juez para
proceder luego a la subasta judicial. 349. SUBASTA- El rgimen de la subasta del b
ien que se ejecuta es diferente segn se trate de cosas muebles o inmuebles. Cuand
o se trata de estos ltimos, la venta debe hacerse previa tasacin y su rgimen est ori
entado a asegurar la correcta transmisin del dominio a favor del adquirente. (con
f. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, arts. 563 y sigs.). 350. LIQUIDACIN-Realizada
la subasta de los bienes ejecutados, el acreedor cobrar su crdito del producto qu
e se obtenga, (conf. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 591). El remanente pe
rtenece al ejecutado,
148
quien puede disponer de l una vez cubiertos el crdito y sus accesorios legales. 35
1. INCIDENTES DE LA EJECUCIN. TERCERAS- Durante el procedimiento de la ejecucin pue
de ocurrir que un tercero quiera objetarla, sosteniendo ser propietario de los b
ienes que se ejecutan, o alegando tener un privilegio con relacin al ejecutante,
(conf. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 97). En el primer caso el impugnant
e puede entablar una tercera de dominio, que impide, mientras no sea rechazada, l
a realizacin de la subasta (conf. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 99); en e
l segundo caso la va apropiada es la tercera de mejor derecho, que no impide la su
basta pero s el pago al ejecutante hasta que se resuelva quin tiene preferencia pa
ra el cobro (conf. Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, art. 100), salvo que se otor
gue fianza para responder a las resultas de la tercera. 352. II) EJECUCIN COLECTIV
A DE LOS ACREEDORES- Tiene lugar cuando se declara la quiebra del deudor. El con
junto de los acreedores, representados por un sndico, ejecutan los bienes del deu
dor, a fin de aplicar el producido de ellos a la satisfaccin proporcionalmente ig
ual de todos los crditos comunes. Como, por hiptesis, el deudor es insolvente, la
realizacin de sus bienes no habr de alcanzar para cubrir el importe de todas sus d
eudas. De ah que corresponda atender en primer trmino a los acreedores privilegiad
os; desinteresados stos, el remanente del activo lquido se distribuir entre los acr
eedores comunes, a prorrata de sus crditos. En tal caso se paga a stos en moneda d
e quiebra. 353. D) NOCIN DE PRIVILEGIO. FUNDAMENTO- El codificador suministra un
concepto amplio del privilegio, al decir en el art. 3875 que "el derecho dado po
r la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro se llama en este Cd
igo privilegio ". Como se ve, se trata de una calidad que pueden tener ciertos c
rditos en virtud de la cual corresponde a ellos una prioridad de cobro. Supuesta
una insuficiencia del activo del deudor para enjugar su pasivo, no sera socialmen
te til que todos los acreedores se perjudicaran por el dficit en igual medida. No
todos los crditos tienen la misma importancia, y hay algunos en cuya satisfaccin e
st directamente interesado el bien comn: as si entran en conflicto un acreedor por
gastos de entierro y otro por
149
restitucin de un prstamo efectuado al difunto, la sociedad est interesada en que aq
ul no se vea perjudicado por la concurrencia de este ltimo en la ejecucin de bienes
insuficientes para desinteresar a ambos. De ah que le conceda al primer acreedor
la prioridad en el cobro con respecto al segundo, por razones de inters pblico. N
o todos los privilegios tienen el mismo fundamento, y as aparte de las razones de
inters pblico que acabamos de mencionar, pueden darse otras: exigencias de equida
d que impiden que un acreedor se enriquezca a costa de otro; circunstancias espe
ciales en que el acreedor debe contratar que no le permiten una acabada averigua
cin de la solvencia del deudor, etctera. En fin, el propio inters del deudor es tam
bin uno de los mltiples y variados fundamentos de los privilegios, pues la prefere
ncia que la ley otorga a determinados crditos exime al deudor de la necesidad de
constituir garantas ms gravosas. 354. NATURALEZAJURDICA-Se han sostenido al respect
o tres teoras. a) Para una primera teora, hoy en franca declinacin, los privilegios
seran derechos reales en razn de que, como stos, tienen origen legal y se ejercen
sobre las cosas a que se refieren; se argumenta tambin con la nota al art. 3928 q
ue califica al privilegio que reglamenta este artculo como derecho real. b) Para
una segunda opinin que ha suscitado numerosas adhesiones, los privilegios seran de
rechos personales; se observa en este sentido que no implican una desmembracin de
l dominio, ni confieren al titular el derecho de perseguir la cosa que es asient
o del privilegio. c) La tercera opinin, que compartimos, ha sido sostenida en el
derecho europeo por Bonnecase y Messineo, y entre nosotros por Ponssa y Borda. S
egn este punto de vista los privilegios no son derechos reales ni personales, por
que no constituyen derechos subjetivos contra el deudor. Son simplemente calidad
es de ciertos crditos, modos de ser de ellos que les atribuyen determinada prelac
in de cobro sobre los bienes del deudor, en general, o sobre algn bien particular.
355. ASIENTO DELPRTVTLEGIO. SUBROGACIN REAL- Se denomina asiento del privilegio
el bien o conjunto de bienes con cuyo producido habr de satisfacerse la prioridad
de cobro perteneciente al acreedor privilegiado.
150
Puede ocurrir, sin embargo, que el bien que es asiento del privilegio salga del
patrimonio del deudor antes de que el privilegio sea ejercido. En este caso, y e
n virtud del principio de subrogacin real, el privilegio se extender a los nuevos
bienes que entran al patrimonio del deudor, en reemplazo del bien que ha salido
de l. El art. 269 de la ley de concursos consolida la figura de la subrogacin real
en materia de privilegios. 356. CARACTERES-LOS privilegios tienen los siguiente
s caracteres: a) Son de origen legal. As lo dice el art. 3876: "El privilegio no
puede resultar sino de una disposicin de la ley. El deudor no puede crear privile
gio a favor de ninguno de los acreedores". Este principio es indiscutible, pues
no podra admitirse que el deudor creara a voluntad preferencias entre sus acreedo
res, favoreciendo a algunos y perjudicando a otros. Este carcter no se altera por
la circunstancia de que el deudor est facultado para constituir a favor de algun
os de sus acreedores derechos de garanta a los que la ley acuerda determinado pri
vilegio. El privilegio, como siempre, resulta de la voluntad del legislador y no
podra nunca el deudor variar la extensin o el rango del privilegio ya prefijado p
or el ordenamiento positivo. b) Son accesorios del crdito cuya suerte siguen de a
cuerdo con los principios generales sobre accesoriedad. As resulta del art. 3877:
"Los privilegios se transmiten como accesorios de los.crditos..." c) Tienen carct
er excepcional y son de interpretacin estricta. En principio todos los acreedores
se encuentran en pie de igualdad frente al patrimonio de su deudor. Cuando la l
ey por alguna razn crea una preferencia que altera esta igualdad, la interpretacin
debe ser estricta y no cabe en modo alguno la analoga para trasladar el privileg
io de una situacin a otra distinta, aunque sea parecida. d) Los privilegios son i
ndivisibles. Esto significa que la preferencia de cobro con respecto a todo o pa
rte del bien que es asiento del privilegio subsiste hasta la total cancelacin del
crdito. Por ello si se paga parte del crdito toda la cosa contina afectada al priv
ilegio. Correlativamente, si se pierde o deteriora parte de la cosa, lo que rest
a de ella queda siempre afectado a la prioridad de cobro de la totalidad del crdi
to. 357. CLASIFICACIN- Los privilegios se clasifican en funcin de las
151
cosas que constituyen su asiento. Bajo este enfoque el Cdigo hace dos clasificaci
ones de muy distinta trascendencia. 1) Segn una primera clasificacin se distinguen
los privilegios segn que recaigan "sobre cosas muebles o inmuebles, o slo sobre l
os muebles, o slo sobre los inmuebles..." (art. 3878, I a parte). Esta clasificac
in carece de importancia y de rigor cientfico, porque no corresponde a una diversi
dad de rgimen -que es igual-, sino a la circunstancia accidental de que el privil
egio recaiga sobre uno u otro tipo de cosas. 2) La segunda clasificacin de los pr
ivilegios los distingue en gene-, rales y especiales, segn que su asiento sea el
conjunto de los bienes del deudor o algn bien determinado. Esta clasificacin es fu
ndamental, porque atiende a la diversidad de asientos que se presentan en las do
s categoras y a la diversidad de rgimen que se manifiesta en los siguientes aspect
os: a) Los privilegios generales slo pueden hacerse valer en caso de concurso o q
uiebra; los especiales pueden invocarse frente a cualquier embargo que afecte el
bien asiento del privilegio. b) La subrogacin real slo funciona respecto de los p
rivilegios especiales; es en cambio inaplicable a los privilegios generales que
recaen sobre una masa de bienes con abstraccin de los elementos singulares que la
integran. 358. PRIVILEGIOS GENERALES: IDENTIDAD DE SU ASIENTO- Aparentemente el
Cdigo subdivide a estos privilegios en dos categoras: privilegios sobre la genera
lidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles (art. 3879), y privileg
ios sobre la generalidad de los muebles (art. 3880). Esta diversidad era slo apar
ente, pues el art. 3878 (ltima parte) y el art. 3881 autorizaban la posibilidad d
e que los llamados privilegios generales sobre los muebles del art. 3880, se eje
rcieran tambin sobre los inmuebles si los muebles no resultaban suficientes para
enjugar los respectivos crditos. Por ello cabe concluir que los llamados "privile
gios generales sobre muebles" del art. 3880 eran en verdad privilegios generales
sobre muebles o inmuebles que no se diferenciaban, bajo este enfoque, de los pr
ivilegios generales del art. 3879, por su similar asiento. En la actualidad segn
lo dispuesto en el art. 270 de la ley 19.551 no hay diferencia cualitativa en cu
anto a las cosas constitutivas de asiento de
152
todos los privilegios generales, con lo cual desaparece la nominal diversidad de
l asiento de los privilegios generales del art. 3879 y los del art. 3880 del Cdig
o. Pero hay una importante diferencia cuantitativa, pues los crditos del inc. I a
del art. 270, con la salvedad de las indemnizaciones por accidentes de trabajo,
etctera, gravan con su preferencia de cobro a la totalidad de los bienes del deu
dor, mientras los dems privilegios generales slo afectan la mitad de dichos bienes
. 359. EXPLICACIN SUCINTA DE CADA PRIVILEGIO- Analizaremos a continuacin en forma
somera los privilegios generales que resultan del Cdigo Civil y de otras normas a
jenas al mismo, para examinar luego los privilegios especiales. Es de notar que
los privilegios generales mencionados en los arts. 3879 y 3880 del Cd. Civ., slo f
uncionan en los juicios de concurso civil o quiebra, y para estos supuestos la l
ey 19.551 de concursos, ha introducido un rgimen diferente que resulta modificato
rio de lo dispuesto en aquellas disposiciones del Cdigo Civil.
360. A) PRIVILEGIOS GENERALES QUE RESULTAN DEL CDIGO CIVIL - 1) GASTOS DE JUSTICI
A. Segn la nota del art. 3879 se entiende por tales "...los
gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto poner los bienes del deud
or y sus derechos bajo la mano de la justicia. El privilegio es establecido para
todos los gastos que los acreedores, a efectos de gozar de sus derechos no habra
n podido dispensarse de pagar, si otros no hubiesen hecho la anticipacin o los tr
abajos indispensables a ese fin". Si as no fuera, los acreedores que permaneciero
n inactivos se enriqueceran injustamente a costa de aquel que con su diligencia l
es posibilit el ejercicio de sus derechos. En la nota mencionada el codificador s
eala que son gastos de justicia no slo los estrictamente judiciales, sino tambin ".
..todos los que se hagan en inters de los acreedores, para los fines designados a
unque sean relativos a hechos u operaciones extrajudiciales". El mismo concepto
mantiene el art. 264 de la ley 19.551. 361. 2) CRDITOS DEL FISCO- Segn el art. 387
9, inc. 2B, tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles e inmue
bles "...los crditos del Fisco y de las municipalidades, por impuestos pblicos dir
ectos o indirectos". La ley de concursos mantiene la calidad de privilegio gener
al de estos crditos (conf. art. 270, inc. 4S), pero a diferencia
153
del Cdigo, desglosa de ellos "los impuestos y tasas que se aplican particularment
e a determinados bienes" (art. 265, inc. 5e) a los que atribuye privilegio espec
ial sobre esos mismos bienes. Tambin juega aqu, aunque de un modo figurado, el fun
damento del enriquecimiento sin causa, que justifica el privilegio ya mencionado
de los gastos de justicia. Todos son beneficiarios potenciales de la accin pblica
; por ello es justo que todos soporten en general el cobro preferente de las sum
as destinadas a cubrir los servicios que presta el Estado, que debe entenderse a
qu en sentido lato: Nacin, provincias y municipalidades. 362.3) GASTOS FUNERARIOS.
- El art. 3880, inc. l s , acuerda privilegio sobre la generalidad de los bienes
muebles a "los gastos funerarios ViecVios segn \a conicin y ortaria e\ eiwW. St rAren
ft poi Vaits "los gastos necesarios para la muerte y el entierro del deudor y su
fragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los del
luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo". De acu
erdo a lo dispuesto en el art. 270, inc. 5 9 , ley 19.551, slo conservan preferen
cia los gastos funerarios practicados en razn de la muerte del deudor; perdiendo
esa virtualidad los gastos de esa ndole realizados con motivo de la muerte de la
esposa del deudor, o de los hijos de ste que vivieran con l, cuando todos ellos no
tuviesen bienes (art. 3880, inc. 1Q). Con respecto a la cuanta de los bienes int
egrantes del asiento del privilegio, ahora slo abarca el 50% del patrimonio embar
gable, mientras que antes alcanzaba al 100%. Por otra parte, respecto al grado d
el privilegio, ha pasado del rango prominente que le asignaba el Cdigo de Vlez, al
ltimo lugar de los crditos privilegiados, slo superior al de los acreedores comune
s o quirografarios, y en paritaria concurrencia con los dems privilegios generale
s, sea los mencionados en el art. 270, incs. 2B a 6e, sea las indemnizaciones de
accidentes de trabajo y otras previstas en el art- 270, inc. l s . 363. 4) GAST
OS DE LTIMA ENFERMEDAD. - En el rgimen de la nueva ley de concursos este privilegi
o est concebido en los siguientes trminos: "los gastos... de ltima enfermedad, si l
a apertura del concurso ha tenido lugar despus del fallecimiento. Cuando el deudo
r hubiese muerto despus de la apertura, slo tienen privilegio si se han hecho por
el sndico con autorizacin del juez o en su defecto, en la medida que se determine
154
como prudente, habida cuenta de las circunstancias del caso y el estado del conc
urso (art. 270, inc. 5Q).
364. 5) REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS FAMILIARES DE DEPENDIENTES. -
Estos crditos han recibido un tratamiento sumamente favorable en la regulacin de l
a ley de concursos 19.551, lo que se adapta a la evolucin del derecho universal d
e nuestro tiempo. Por lo pronto, el nuevo rgimen, ha desglosado "los crditos por r
emuneraciones y subsidios familiares correspondientes a los dependientes del fal
lido (o concursado, art. 270, inc. I9) por los seis meses anteriores al concurso
y el correspondiente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo" (art. 265
, inc. 4S, ley 19.551), a los que ha atribuido privilegio especial "sobre las me
rcaderas, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde hay
an prestado servicios. La transformacin del privilegio de general en especial lo
favorece, porque desplaza sobre aquellas cosas a todos los privilegios generales
(conf. 270, I a parte, ley 19.551). Cuando no existen en el haber del concurso
o han sido agotados los bienes mencionados -mercaderas, materias primas, maquinar
ias-, los crditos por sueldos o remuneraciones de dependientes mantienen su privi
legio general sobre todos los bienes del deudor, y con prelacin respecto de los d
ems acreedores con privilegio general (conf. arts. 270, inc. l s y 271, I a parte
, ley 19.551). Tambin tienen privilegio general, sobre los bienes del deudor y en
concurrencia con los dems privilegios generales no prioritarios, las indemnizaci
ones por antigedad, despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual co
mplementario, por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin labo
ral: inclusive intereses por dos aos desde la mora y costas. Todo ello indica la
mejora sustancial que ha acordado la ley de concursos, a los sueldos u otras rem
uneraciones, incluso aguinaldos, de los dependientes, que deben diferenciarse de
las indemnizaciones que a ellos puedan corresponder. 365. 6) ALIMENTOS. - La le
y de concursos instituye este privilegio a favor de los crditos "provenientes de
alimentos y dems necesarios para el consumo diario de la casa del deudor y las pe
rsonas que viven con l por los seis meses anteriores a la apertura del concurso"
(art. 270, inc. 69); con lo cual ahora no se hace cuestin del parentesco de las p
ersonas que
155
han sido alimentadas a expensas del concursado sino de las que han convivido de
hecho con l: es una amplitud que no condice con el cercenamiento del privilegio e
n materia de gastos ocasionados por la muerte de los hijos del deudor.
366. B) PRIVILEGIOS GENERALES AJENOS AL CDIGO CIVIL. PRIVILEGIO INSTITUIDO POR EL
CDIGO PENAL- Lo establece a favor del damnificado
el art. 30 del Cdigo Penal: "La obligacin de indemnizar es preferente a todas las
que contrajere el responsable despus de cometido el delito, y al pago de la multa
". Este privilegio no tiene un fundamento convincente y ha suscitado crticas just
ificadas pues por respetable que sea el derecho de la vctima a ser indemnizada, n
o parece justo que la reparacin tengan que costearla los acreedores del responsab
le, mediante una deduccin sobre sus propios crditos. Si se aplicara literalmente l
a disposicin legal, la indemnizacin tendra preferencia sobre todas las obligaciones
posteriores, inclusive la que resultara de gastos de justicia, gastos funerario
s o de ltima enfermedad lo que es un verdadero absurdo. Por ello entendemos que e
l crdito de la vctima de un delito, slo tiene preferencia sobre los crditos quirogra
farios de fecha posterior al delito; concurre en paridad con los acreedores quir
ografarios anteriores o de igual fecha, y es precedido por todos los otros crdito
s que tengan privilegio general o especial. La ley de concursos no trata este pr
ivilegio. No obstante, por ser una ley general no deroga a la norma particular d
el art. 30 del Cdigo Penal.
367. VARIANTES INTRODUCIDAS A LOS PRIVILEGIOS GENERALES POR LA ANTIGUA LEY DE QU
IEBRAS 11.719.- La ley de concursos, que establece un
rgimen uniforme para resolver las cuestiones concernientes a la insolvencia del d
eudor, ha derogado la antigua ley de quiebras 11.719. En consecuencia han desapa
recido las variantes que en el rgimen del concurso mercantil afectaban a los priv
ilegios generales, algunas de las cuales han pasado al rgimen uniforme de la ley
19.551.
368. C) PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE COSAS MUEBLES DETERMINADAS. s ENUNCIACIN LEG
AL- En el Captulo II, del Ttulo l , Seccin 2-, Libro
Cuarto, el codificador se ocupa de distintos privilegios especiales sobre cosas
muebles que analizaremos tambin brevemente.
156
369. 1) PRIVILEGIO DEL LOCADOR- El art. 3883 establece que "gozan de privilegio
los crditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas o rurales"... Segn e
l art. 3884 el privilegio no ampara slo alquileres propiamente dichos, "sino tamb
in todas las otras obligaciones del locatario que se derivan del contrato de arre
ndamiento". Por ello quedan comprendidos, entre otros crditos, la indemnizacin de
daos y perjuicios por deterioro de la cosa, imputable al inquilino, el importe de
la pena pactada para el supuesto de falta de pago puntual del alquiler, etctera.
El privilegio se funda en la doble idea de favorecer al deudor facilitndole la o
btencin del inmueble y evitar el enriquecimiento injusto de los dems acreedores, q
u se producira si ellos cobrasen sin desinteresar previamente al locador, que ha b
rindado su inmueble para la conservacin y guarda de los muebles en trance de suba
sta. Segn el art. 3883 es titular del privilegio cualquier persona que reviste el
carcter de locador, aunque no sea propietario del inmueble, por ejemplo, usufruc
tuarios, locatarios que subalquilan, etctera. En cambio el privilegio no se extie
nde a los locadores de cosa mueble pues estn al margen del precepto legal y de lo
s propsitos que lo inspiran. El privilegio del locador presenta un carcter peculia
r. Mientras que los privilegios, en general, slo se hacen efectivos cuando la cos
a se encuentra en posesin del deudor, el locador goza en cambio de un derecho de
reipersecucin que le acuerda el art. 3885: "Si los muebles gravados con el privil
egio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada, el propietario de ella, puede
durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el p
oseedor de ellos sea de buena fe". Esta extraordinaria prerrogativa no tiene un
fundamento razonable y por ello fue eliminada por los proyectos de reforma del Cd
igo Civil. Cuando el privilegio del locador se hace valer en el concurso del loc
atario, cubre los alquileres devengados durante tres perodos vencidos, los daos ca
usados en el inmueble, las reparaciones que sean por cuenta del inquino, y todo l
o que se refiere al cumplimiento del contrato (art. 265, inc. 6Q, ley 19.551). A
simismo la ley de concursos modifica el asiento de este privilegio que se restri
nge a los "bienes de propiedad del deudor que existan en el fundo arrendado incl
uso la cosecha" (art. 265, inc. 6 e , ley 19.551). Ello suscita una dualidad de
rgimen segn que el privilegio se ejerza mediando o no, la apertura del concurso de
l inquilino. En este ltimo caso rige el Cdigo Civil, y consiguientemente las cosas
157
ajenas existentes en el inmueble locado pueden integrar el asiento de este privi
legio. 370.2) PRIVILEGIO DEL POSADERO. ASIMILACIN AL PRIVILEGIO DEL LOCADOR- El p
osadero est asimilado al tocador en cuanto al privilegio de su crdito, salvo escas
as diferencias. As resulta del art. 3886, primera parte: "El posadero goza del pr
ivilegio del locador, bajo las mismas condiciones y excepciones, sobre los efect
os introducidos en la posada, mientras permanezcan en ella, y hasta la concurren
cia de lo que se le deba por alojamiento y suministros habituales de los posader
os a los viajeros". El fundamento del privilegio atiende a las circunstancias pe
culiares en que contrata el hotelero, quien no est en condiciones de averiguar la
solvencia del pasajero, y queda sujeto a una responsabilidad severa en cuanto a
la guarda de los efectos de los viajeros. Asiento del privilegio son todos los
efectos introducidos por el viajero, aunque no sean de su propiedad, tales como
alhajas, equipajes, automviles, etctera. A diferencia de lo que ocurre con el loca
dor, el hotelero carece de derecho a la reipersecucin y slo puede ejercer su privi
legio mientras las cosas se encuentran en el hotel. Aunque la ley de concursos n
o menciona a este privilegio, conceptuamos que subsiste bajo su rgimen, por la as
imilacin que hace de este privilegio al del locador el art. 3886, del Cdigo Civil,
que la ley 19.551 no ha derogado ni siquiera tcitamente, ya que no hay incompati
bilidad entre esa disposicin y las de la ley de concursos. Es claro que por esa m
isma asimilacin cuando el privilegio del hotelero se ejerce en un juicio de concu
rso, no puede hacerse valer sobre cosas que no son de propiedad del viajero, pue
s rige en cuanto al asiento del privilegio la misma limitacin que para el locador
.
371. 3) PRIVILEGIO DEL ACARREADOR. NUEVA ASIMILACIN LEGAL-El
Cdigo asimila este privilegio al del locador y al del hotelero. El art. 3887 dice
que: "Goza de igual privilegio, el acarreador sobre los efectos transportados q
ue tenga en su poder o en el de sus agentes, y durante los quince das que sigan a
la entrega que hubiese hecho al propietario, por el importe del transporte y ga
stos accesorios". Las asimilaciones legales que reseamos simplifican el arduo pro
blema concerniente al orden de los privilegios cuando los acreedores
158
antes mencionados entran en conflicto, pues es natural concluir que sus privileg
ios son de igual rango. Elfundamento de este privilegio es similar al del hotele
ro; tampoco el acarreador est en condiciones de examinar apropiadamente la solven
cia de quienes solicitan sus servicios. El transporte que el legislador tiene en
mira no se altera por la circunstancia de que el transportador brinde servicios
accesorios tales como carga y descarga, armado y desarmado de muebles, etctera.
Estos servicios que pueden estar incluidos en el precio global o ser facturados
por separado participan igualmente del privilegio. El asiento del privilegio com
o el Cdigo lo indica son las cosas muebles objeto del transporte. Lo mismo que el
hotelero, el acarreador carece de derecho de reipersecucin. 372. 4) PRIVILEGIO R
ELATIVO A SUMINISTROS RURALES - Los acreedores por suministros de semillas y gas
tos de la cosecha tienen prioridad de cobro sobre el producido de la cosecha, se
gn lo dispone el art. 3888: "Son privilegiadas las sumas debidas por las semillas
y por los gastos de la cosecha, sobre el precio de esa cosecha". La ley 3863 ha
incluido en el privilegio el crdito por las primas adeudadas al asegurador de la
cosecha. Elfundamento del privilegio reposa en la prohibicin del enriquecimiento
sin causa. Quien hizo posible la cosecha con sus semillas o trabajos de siembra
, cuidado o recoleccin, ha contribuido a crear los bienes que permitirn cobrar su
crdito a los dems acreedores. Nada ms justo que acordarle preferencia en el cobro.
El asiento del privilegio son los frutos cosechados mientras se encuentren en po
der del deudor. 373. 5) PRIVILEGIO DEL OBRERO o ARTESANO.- Segn lo que dispone el
art. 3891 del Cdigo Civil, "El crdito del obrero o artesano tiene privilegio por
el precio de la obra de mano, sobre la cosa mueble que ha reparado o fabricado m
ientras la cosa permanezca en su poder". El fundamento del privilegio radica en
el mayor valor que los trabajos han comunicado a la materia objeto de la fabrica
cin o reparacin, mayor valor que aprovecha a los dems acreedores. El privilegio se
acuerda slo al obrero o artesano, de tal modo que si
159
los trabajos han sido realizados por una empresa, aun modesta, el privilegio, qu
e naturalmente es de interpretacin estricta, no funciona. El asiento es la misma
cosa fabricada o reparada. 374. 6) PRIVILEGIO DEL CONSERVADOR - De acuerdo con e
l art. 3892. "Los gastos de conservacin de una cosa mueble, sin los cuales sta hub
iera perecido en todo o en parte, deben ser pagados con privilegio sobre el prec
io de ella, est o no en poder del que ha hecho los gastos. Los simples gastos de
mejora que no tengan otro objeto que aumentar la utilidad y el valor de la cosa,
no gozan del privilegio". No cabe duda que el fundamento de este privilegio es
evitar que los dems acreedores se enriquezcan injustamente a costa del conservado
r, y asimismo estimular la conservacin de bienes tiles a la sociedad. 375. 7) PRIV
ILEGIO DEL VENDEDOR.DE COSA MUEBLE- El art. 3893 dispone que: "El vendedor de co
sas muebles no pagadas, goza de privilegio por el precio sobre el valor de la co
sa vendida que se halle en poder del deudor, haya sido la venta al contado o a p
lazo. Si la cosa ha sido revendida y se debiese el precio, el privilegio se ejer
ce sobre el precio". El fundamento del privilegio es inobjetable; en verdad sera
inicuo que los dems acreedores del deudor pudieran cobrar sus crditos con el produ
cido de la venta de la cosa, cuando an no se ha pagado el precio a quien introduj
o la cosa en el patrimonio del deudor. Es de notar que a este privilegio la ley
19.551 no lo menciona. Empero, como el art. 3893 no est derogado ni hay incompati
bilidad normativa entre este precepto y las disposiciones de aquella ley que pue
den funcionar en mbitos distintos, fuera o dentro del concurso, cuadra concluir q
ue el vendedor acreedor del precio de una venta civil goza de privilegio frente
a un acreedor quirografario, sobre la cosa vendida que est en poder del deudor, s
iempre que no se haya declarado el concurso de ste, en cuya hiptesis el privilegio
de aqul se desvanece. Es de advertir que si la venta es mercantil, el vendedor i
mpago nunca tiene privilegio porque la fuente del que tena estaba en el art. 130,
inc. 2, de la antigua ley de quiebras 11.719, que fue derogada en su integridad
por el art. 315 de la ley 19.551. 376. 8) PRIVILEGIO DEL DEPOSITANTE- Dispone el
art. 3897: "Si el depositario ha abusado del depsito, enajenando la cosa que ha
sido confiada a su cuidado; o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se
160
hallaba depositada, el depositante tiene privilegio sobre el precio que se debie
se". Aunque el fundamento del privilegio es indiscutible pues no sera justo que l
os dems acreedores del depositario se enriquecieran a costa del depositante, no s
e justifica que el codificador no haya extendido el privilegio a otros acreedore
s que pueden encontrarse en situacin idntica (comodante, locador, mandante, etc.)
con respecto a los cuales se da el mismo fundamento. Injustificadamente la ley d
e concursos suprime este privilegio, de lo que se sigue una flagrante injusticia
lesiva del derecho del depositante cuya cosa ha sido enajenada por el deudor o
sus herederos. De la eliminacin de este privilegio en el rgimen concursal surge un
a dualidad de situacin similar a la explicada en el nmero anterior, segn que se hay
a o no declarado el concurso del depositario. t ' 377. 9) PRIVILEGIO DEL ACREEDO
R PRENDARIO- Este privilegio lo estatuye el art. 3889: "La prenda da al acreedor
el derecho de hacerse pagar con preferencia a los otros acreedores...". El fund
amento est orientado a facilitar al deudor modesto y de escasos recursos la obten
cin de crdito, mediante la entrega de la cosa prendada. Para que el privilegio sub
sista, el acreedor debe conservar la cosa en su poder (art. 3889, 2 a parte); pe
ro si ha sido desposedo de la prenda contra su voluntad, puede reivindicarla dura
nte tres aos (art. 3890). El privilegio del acreedor prendario es mantenido sin v
ariante alguna por la ley de concursos 19.551. 378.10) PRIVILEGIOS AJENOS AL CDIG
O C I V I L - Entre los privilegios especiales sobre cosas muebles extraos al Cdig
o Civil, han de tenerse presentes los que resultan del Cdigo de Comercio y de la
ley de concursos; los de los Cdigos Aeronutico, Penal y de Minera y el derivado de
la prenda con registro.
379. D) PRIVILEGIOS ESPECIALES SOBRE INMUEBLES. 1) PRIVILEGIO DEL VENDEDOR DE IN
MUEBLE- El artculo 3924 establece: "El vendedor de un
inmueble no pagado, aunque hubiese hecho tradicin de l, haya dado trmino para el pa
go, o fidose de otra manera en el comprador, tiene privilegio por el precio que l
e es debido, y puede ejercerlo sobre el valor del inmueble, mientras se halle en
poder del deudor..." El fundamento del privilegio es igual que el del vendedor
de cosas
161
muebles: el vendedor ha ingresado el bien en el patrimonio del deudor con benefi
cio para todos los dems acreedores. Asimismo se desvanece este privilegio si se d
eclara el concurso del deudor (vase nQ 375).
380. 2) PRIVILEGIO DEL PRESTAMISTA DE DINERO PARA LA ADQUISICIN DE UN INMUEBLE -
Est regulado por el art. 3927 "El que ha dado dinero para
la adquisicin de un inmueble, goza de privilegio sobre el inmueble para el reembo
lso del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisicin, conste que el in
mueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogacin expresa".
Se trata de un precepto que completa los supuestos de subrogacin contemplados en
los arts. 768, inc. 3 e y 770. La ley de concursos, 19.551 no ha mantenido este
privilegio, por lo que no subsiste cuando se declara el concurso del deudor, pr
esentndose una situacin similar a la explicada en el nmero 375. 381. 3) PRIVILEGIO
DE LOS COPARTCIPES- LO establece el art. 3928: "Los coherederos y todos los copar
tcipes que han dividido una masa de bienes muebles e inmuebles, o varios muebles
determinados, tienen privilegio por la garanta de la particin sobre los bienes ant
es indivisos, y tambin por el precio de la licitacin del inmueble adjudicado a alg
uno de ellos". Ha de tenerse presente que aunque la ley 17.711 no ha modificado
el texto de este artculo ha derogado sin embargo el art. 3467, que estableca el de
recho de los coherederos a la licitacin y retocado slo algunos de los artculos que
se referan a ella. El fundamento de este privilegio reside en el principio de igu
aldad que ha de reinar entre los copartcipes, y en la presuncin de que el consenti
miento prestado a la particin se basa en la inteligencia de que cada cual se desp
rende de un derecho indiviso sobre el conjunto de los bienes comunes, siempre qu
e se adjudique a todos por igual, partes equivalentes. El privilegio ampara a to
do aquel que sufre eviccin con respecto al bien mueble o inmueble que le ha sido
adjudicado en una particin, siempre que la causa del desapoderamiento remonte a l
a poca anterior al cese de la indivisin. Tampoco funciona este privilegio en el rgi
men del concurso, presentndose la misma situacin explicada en los nmeros 375 y 380.
162
382.4) PRIVILEGIO DEL DONANTE- Resulta del art. 3930: "El donante tiene privileg
io sobre el inmueble donado por las cargas pecuniarias u otras prestaciones lquid
as, impuestas al donatario en el acto que comprueba la donacin". Elfundamento de
este privilegio es similar al del vendedor ya que el donante ha ingresado en el
patrimonio del deudor un bien que beneficia a los dems acreedores. La ley 19.551
suprime este privilegio, presentndose, en consecuencia, la dualidad de situacione
s que hemos explicado {supra n s 375), segn que el respectivo crdito se haga valer
con o sin declaracin de concurso del deudor.
383. 5) PRIVILEGIO DE ARQUITECTOS, EMPRESARIOS Y OBREROS DE LA CONSTRUCCIN- De ac
uerdo con el art. 3931, primera parte "Los arquitec-
tos, empresarios, albailes y otros obreros que han sido empleados por el propieta
rio para edificar, reconstruir o reparar los edificios u otras obras, gozan por
las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que
sus trabajos han sido ejecutados...". El fundamento de este privilegio apunta a
evitar que los dems acreedores se enriquezcan a costa de los beneficiarios del pr
ivilegio. Este privilegio aparece simplificado y fortificado por la ley 19.551,
que lo deja incluido en el referente a los "gastos de construccin, mejora o conse
rvacin de una cosa" (art. 265, inc. 2, de dicha ley). 384.6) PRIVILEGIO DEL PRESTA
MISTA DE DINERO PARA PAGAR A ARQUITECTOS, EMPRESARIOS Y OBREROS- Resulta del art
. 3932: "Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos, empr
esarios u obreros, gozan del mismo privilegio que stos, siempre que conste el emp
leo del dinero prestado por el acto del emprstito, y por los recibos de los acree
dores primitivos". Resulta claro que se trata sustancialmente del mismo privileg
io estudiado en el nmero anterior, que la ley extiende a quien ha prestado el din
ero necesario para pagar a los arquitectos, empresarios, etctera. Es un supuesto
de subrogacin legal que resulta no de haber pagado una obligacin sino de haber pre
stado el dinero para que el deudor lo haga. Aunque la ley 19.551 no menciona exp
resamente este privilegio, no ha habido cambio alguno al respecto, por la asimil
acin que el art. 3932 hace al subsistente privilegio de los arquitectos, etctera,
por cuya asimilacin ingresa al privilegio de los gastos de construccin ya citados.
163
385. 7) PRIVILEGIO DEL PROVEEDOR DE LOS MATERIALES DE LA CONSTRUCCIN- Lo establec
e el art. 3933: "Los que han suministrado los materiales
para la construccin o reparacin de un edificio u otra obra que el propietario ha h
echo construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre el edific
io, o sobre la obra que ha sido construida o reparada". El privilegio cubre la p
rovisin de materiales contratadas por el dueo del inmueble y no la obtenida por cu
enta del empresario. Sin embargo el proveedor del empresario tiene accin directa
(aunque sin privilegio) contra el dueo del inmueble, "hasta la cantidad que ste ad
euda al empresario" (art. 1645) (ver infra, nms. 438 y sigs.). Este privilegio es
t mantenido en el rgimen del concurso por su clara inclusin dentro de los "gastos d
e construccin, mejora o conservacin de una cosa" (art. 265, inc. 2, ley 19.551). 38
6. 8) PRIVILEGIO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO- Este privilegio est contemplado en el
art. 3934: "Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hip
oteca". Elfundamento de este privilegio es similar al del acreedor prendario. El
privilegio ampara al crdito, cualquiera sea el origen de ste, que cuente con la g
aranta de la hipoteca; el privilegio no est ligado a la naturaleza de la obligacin,
sino que depende de que se haya constituido o no la garanta. Adems del capital, e
l privilegio cubre: a) "los intereses o rentas debidas por dos aos, y los que cor
ran durante el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago" (art. 3936); b) los cos
tos y gastos del juicio (art. 3111); c) los daos e intereses, a que el deudor pue
de ser condenado por causa de la inejecucin de una obligacin (art. 3111). El asien
to del privilegio es el inmueble hipotecado y los accesorios que lo integran. El
privilegio no es oponible a los dems acreedores si la hipoteca no est inscripta e
n el Registro de la Propiedad. Si se inscribe dentro de los seis das de su otorga
miento o en el mayor plazo que corresponda en razn de la distancia (art. 3137), p
roduce efectos desde la fecha de su otorgamiento (art. 3149). Si la inscripcin es
posterior, la hipoteca slo es oponible a terceros desde el da en que se inscribi (
art. 3934, 2 a parte). "Las inscripciones del mismo da concurren a prorrata" (art
. 3934, parte final). Segn dispone el art. 3151 la preferencia del acreedor hipot
ecario dura veinte aos, si antes no se renovase.
164
Este privilegio ha sido mantenido sin variantes por la ley de concursos, 19.551
(art. 265 inc. 7fi).
387. 9) PRIVILEGIOS AJENOS AL CDIGO CIVIL. PRIVILEGIO DEL ARRENDATARIO RURAL- Lo
establece el art. 12 de la ley 13.246: "El crdito del
arrendatario por reintegro del valor de las mejoras y reparaciones, sus interese
s y costas, gozar de privilegio especial sobre el inmueble arrendado, en grado pr
eferente a todos los dems, inclusive al del acreedor hipotecario y lo facultar a e
jercitar el derecho de retencin". 388. PRIVILEGIO DEL AVIADOR DE MINAS- Resulta d
el art. 295 del Cdigo de Minera: "El avo es un contrato por el cual una persona se
obliga a suministrar lo necesario para la explotacin de una mina. Los aviadores t
ienen preferencia sobre todo otro acreedor". 389. PRIVILEGIO DEL CONSORCIO DE PR
OPIEDAD HORIZONTAL- Fue creado por el art. 17 de la ley 13.512: "La obligacin que
tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de segur
o total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o depart
amentos en la extensin del art. 3266 del Cdigo Civil, aun con respecto a las deven
gadas antes de su adquisicin; y el crdito respectivo goza del privilegio y derecho
s previstos en los arts. 3901 y 2686 del Cdigo Civil". Debe sealarse que el art. 3
901 se refiere al privilegio del conservador de cosa mueble, por lo que estricta
mente el privilegio del consorcio carece de asiento, ya que aqu se trata de inmue
bles. Se impone una reforma legislativa que subsane el error, siendo lamentable
que la ley 17.711 no haya contemplado el caso. 390. EL PROBLEMA DEL ORDEN DE LOS
PRIVILEGIOS- El tema de los privilegios, de suyo complicado, presenta una dific
ultad especial cual es la de saber en qu orden han de funcionar los distintos pri
vilegios creados por el legislador, cuando se produce colisin entre ellos. Como e
l estudio pormenorizado de esta cuestin, que ha dividido a los intrpretes y aun a
los proyectos de reforma, excedera los lmites de esta obra, nos limitaremos a seala
r las principales reglas aplicables. a) El crdito por gastos de justicia es prefe
rido a todo otro crdito (art. 3900). b) Cuando el Cdigo dirime un conflicto entre
dos privilegios, la
165
prelacin resultante no slo sirve de solucin del conflicto contemplado expresamente,
sino que indica una pauta para resolver la pugna de uno de esos privilegios con
otro que presente analoga sustancial con el ya considerado. Si bien la analoga no
es apta para crear un privilegio, creacin que slo puede resultar de la ley, en ca
mbio, s es apropiado utilizarla para ubicar el rango de un privilegio creado por
la ley sin definir su orden. c) El conflicto entre un privilegio general y uno e
special, se dirime a favor de ste si no hay una norma legal de solucin, o si falla
la resultante de la interpretacin analgica. Este criterio resulta del juego de lo
s arts. 3898,3899,3915,3918 y 3919 y lo reitera la ley 19.551, arts. 284 y 270.
d) El conflicto entre los privilegios generales sobre bienes del concurso se dir
ime a favor de los crditos por concepto de sueldos, salarios y remuneraciones de
dependientes del concursado. Los dems privilegios generales concurren paritariame
nte entre s,sobre el 50% del producido lquido de los bienes no afectados a privile
gios especiales (conf. arts. 271 y 274 de la ley de concursos 19.551). e) Por lti
mo y de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 3920: "Los crditos privilegiados q
ue estn en la misma clase sern pagados por concurrencia entre ellos como los simpl
es quirografarios", norma que reitera el art. 274 de la ley de concursos. 391. D
ERECHO DE RETENCIN; CONCEPTO- El art. 3939. define el derecho en cuestin en estos
trminos: "El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una
cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debid
o por razn de esa misma cosa". 392. NATURALEZA JURDICA- La doctrina ha ensayado al
respecto distintas teoras: a) Teora del derecho real: algunos autores entienden q
ue se trata de un derecho real; no compartimos este criterio que resulta refutad
o por el propio Cdigo Civil, que no enumera el derecho de retencin entre los derec
hos reales que slo pueden ser creados por la ley (conf. arts. 2502 y 2503). Por l
o dems cabe sealar que el retenedor carece del ius persequendi propio de los derec
hos reales.
166
b) Teora del derecho personal: Para algunos autores el derecho de retencin sera un
derecho personal, porque accede a un derecho creditorio que siempre es personal.
Sin embargo, cabe sealar que la accesoriedad trasunta una relacin de dependencia
pero no implica la identidad de naturaleza de los derechos ligados por ella. As l
a prenda y la hipoteca (derechos reales) son accesorios de los derechos de crdito
(personales). c) Teora de la excepcin procesal: A nuestro juicio el derecho de re
tencin, configura sustancialmente una excepcin procesal. El retenedor goza de una
excepcin dilatoria por la cual se resiste a ser desapoderado de la cosa que se le
reclama, hasta ser desinteresado. 393. CARACTERES- El derecho de retencin presen
ta los siguientes caracteres: a) Es accesorio de un crdito para cuya seguridad se
confiere y carece de existencia autnoma. b) Es indivisible y "...puede ser ejerc
ido por la totalidad del crdito sobre cada parte de la cosa que forma su objeto"
(art. 3941). c) Es una excepcin procesal que dilata la entrega de la cosa hasta q
ue el retenedor es desinteresado. 394. REQUISITOS- Para que se configure el dere
cho de retencin son necesarios estos requisitos: a) Es necesario que el retenedor
tenga la cosa en su poder: no es necesario la posesin animus dmine; basta la simp
le tenencia. b) El retenedor debe tener un crdito cierto y exigible contra el pro
pietario de la cosa. No se requiere que el crdito sea lquido. c) Debe mediar una r
elacin de conexidad entre el crdito y la cosa; como dice el Cdigo, el crdito debe ha
berse originado en razn de la cosa. 395. RETENCIN YPRIVILEGIO. LEY 17.711.-Hasta l
a sancin de la ley 17.711 el derecho de retencin nada tena que ver con el privilegi
o, porque la retencin no implicaba preferencia alguna a favor del retenedor en el
sistema del Cdigo. Es lo lgico, porque el derecho de retencin no se
167
refiere al producido de la cosa (que puede suscitar una cuestin de preferencia) s
ino a la cosa misma. De all que el retenedor pudiera negarse a entregar la cosa,
pero no impedir su venta. En el sistema del Cdigo el derecho de retencin funcionab
a frente al deudor y a los acreedores comunes pero no frente a los acreedores pr
ivilegiados. Desde luego, poda ocurrir que el crdito del retenedor gozara de privi
legio si quien retena era conservador, acarreador, obrero o artesano. Pero esto d
erivaba de la naturaleza del crdito y no de la retencin. Buena prueba de ello era
que otros retenedores no gozaban de privilegio porque el crdito de que eran titul
ares careca de preferencia (caso del locatario que hace mejoras tiles recuperables
; mandatario, en el supuesto del art. 1956; poseedor que tiene un crdito por mejo
ras tiles, etc.). En cambio la antigua ley de quiebras 11.719 otorgaba al retened
or el privilegio especial a que se refiere su art. 130, inc. 11. La ley 17.711,
sin razn suficiente trastorn todo este orden acordando al derecho de retencin el ca
rcter de un superprivilegio que no tiene fundamento razonable. En efecto, la menc
ionada ley dej intacta la primera parte del art. 3946, que dispone que "el derech
o de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales". Pero le hizo
al artculo dos agregados que hacen a la reforma desmesurada y contradictoria. Des
mesurada, porque el art. 3946 en su nuevo apartado segundo hace prevalecer el de
recho de retencin sobre todos los privilegios especiales, si ha comenzado a ejerc
erse antes de nacer los crditos privilegiados, lo que no se justifica. Contradict
oria porque el nuevo apartado tercero dispone que "el derecho de retencin o la ga
ranta otorgada en substitucin subsiste en caso de concurso o quiebra". Con esto el
derecho de retencin impide el ejercicio de los privilegios generales, en contra
de lo dispuesto por el primer apartado del artculo. La ley de concursos ha venido
a superar esta contradiccin al establecer ahora que "la quiebra suspende el ejer
cicio del derecho de retencin sobre bienes susceptibles de desapoderamiento", lo
que implica la tcita derogacin del apartado tercero del art. 3946. En cuanto a los
dems, sin embargo, la ley de concursos ha ratificado el grado eminente acordado
al privilegio del retenedor, que prevalece sobre todos los otros privilegios gen
erales o especiales, y slo queda postergado por los gastos de justicia en la medi
da en que stos sean tiles. Es una jerarqua injustificada porque la retencin es una m
era situacin
168
de hecho, que ahora viene a acordar una preferencia que no siempre merece el crdi
to indiscriminado que dio origen a esa retencin. 396. EFECTOS- LOS efectos del de
recho de retencin deben examinarse con relacin al retenedor, al dueo de la cosa y a
los terceros. a) Respecto del retenedor: El derecho de retencin le confiere a su
titular derechos y deberes. Entre los derechos, cabe sealar el de recuperar la c
osa cuando ha sido desposedo de ella contra su voluntad por el propietario o por
un tercero (art. 3944). En el rgimen del Cdigo Civil, cuando se trataba de cosas m
uebles el retenedor slo poda ejercer este derecho tratndose de cosas robadas o perd
idas. Luego de la ley 17.711, el art. 2788 reformado permite el ejercicio de acc
iones posesorias tambin con respecto a las cosas muebles; por ello el retenedor p
uede ejercer la accin de despojo con respecto a cosas muebles o inmuebles. Otro d
erecho importante del retenedor es el de reclamar la indemnizacin de los daos y pe
rjuicios que le cause la desposesin de la cosa. Finalmente goza del privilegio me
ncionado en el nmero anterior. Los principales deberes del retenedor son cuidar d
e la cosa; abstenerse de usarla pues el uso es extrao a su derecho yfinalmente,re
stituirlacuando se ha extinguido el crdito garantizado o el mismo derecho de rete
ncin. b) Respecto del deudor dueo de la cosa: La retencin ejercida por el acreedor
no priva al dueo de la cosa de su calidad de tal, y goza de las N prerrogativas i
nherentes al dominio (hacer suyos los frutos; enajenar la cosa sin perjuicio de
los derechos del retenedor, etc.). c) Respecto de los terceros: Si se trata de s
ucesores singulares del deudor su situacin es similar a la de ste. Si se trata de
acreedores quirografarios, ellos pueden embargar y hacer subastar la cosa (art.3
942), con la salvedad de que el adjudicatario no podr entrar en posesin de la cosa
si no desinteresa al retenedor. Asimismo deben respetar la prioridad de cobro q
ue ahora tiene el retenedor. 397. SUSTITUCIN- Siempre es factible sustituir la re
tencin que ejerce el acreedor retentista por una garanta suficiente que le asegure
el cobro de su crdito. As lo haba entendido la jurisprudencia y lo dispone ahot.'i
-! ,?rregado hecho al ;? ^943 del Cdigo Civil, por la ley 17.711.
169
398. EXTINCIN- El derecho de retencin se extingue: a) Por va de consecuencia: cuand
o se extingue el crdito al cual accede. b) Por va principal: cuando el retenedor h
ace entrega o abandono voluntario de la cosa, en cuyo caso no renace "aunque la
misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder" (art. 3943). II. ACCIN SU
BROGATORIA 399. CONCEPTO- ES una facultad conferida a los acreedores, en virtud
de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que ste deja abandonado
s. Se denomina subrogatoria, porque los acreedores que la utilizan se subrogan a
su deudor; se la llama tambin oblicua o indirecta porque el resultado de la gest
in ingresa en el patrimonio del deudor y no en el de los acreedores, que slo aprov
echan de la gestin realizada en forma indirecta. 400. METODOLOGA DEL CDIGO: CRTICA-
Nuestro Cdigo dedica a la accin subrogatoria el escueto precepto del art. 1196 cop
iado del art. 1166 del Cdigo francs. El art. 1196 dice: "Sin embargo los acreedore
s pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor con excepcin de los q
ue sean inherentes a su persona". La metodologa del Cdigo ha sido criticada: trata
de la accin subrogatoria al reglar los efectos de los contratos, lo que no es co
rrecto pues su lugar propio es la teora general de la obligacin. Por lo dems el nico
precepto que le dedica es demasiado lacnico, ya que deja libradas al intrprete cu
estiones importantes que debieron recibir una solucin legal expresa. Los proyecto
s de reforma subsanan este doble error, ubicando la accin subrogatoria en la teora
general de la obligacin y reglamentando adecuadamente su funcionamiento. 401. OR
IGEN, EVOLUCIN Y DERECHO COMPARADO-El origen remoto de la accin subrogatoria est en
el Derecho Romano, si bien es por la obra de los glosadores y del antiguo derec
ho francs que esta facultad se define como un dispositivo normal que integra el cm
ulo de atribuciones del acreedor sobre los bienes de su deudor. Ya la costumbre
de Normanda
170
acept la accin subrogatoria en el supuesto particular de inaccin del deudor con res
pecto a la herencia que le corresponde recibir. Esos antecedentes dieron origen
al art. 1166 del Cdigo francs, que ha tenido considerable influencia en la legisla
cin universal. La orientacin francesa es seguida entre otros por los cdigos italian
o, rumano, uruguayo, costarricense, peruano y por el Cdigo Civil portugus de 1966
(arts. 606-609). En cambio otros cdigos como el alemn, suizo de las obligaciones,
chileno, brasileo, etctera, no hacen referencia a esta accin. A pesar de ello la do
ctrina brasilea y la chilena reconocen al acreedor la facultad que estudiamos. 40
2. IMPORTANCIA DE ESTE REMEDIO- Cuando el deudor debe recibir una suma de dinero
, el embargo de ese crdito resulta para el acreedor un remedio til y eficaz, y en
estos casos no presentar quizs ventaja ejercer la accin subrogatoria, a menos que e
l deudor sea remiso en urgir el pago de lo que se le debe. En cambio, la accin su
brogatoria resulta realmente til cuando los derechos omitidos son crditos de objet
o distinto del dinero y cuando son derechos reales: para ellos el embargo no es
suficiente, pues a fin de lograr el emolumento que el derecho brinda, es necesar
io practicar una gestin compleja, que slo puede concretarse si el acreedor se sust
ituye al deudor y acta en su lugar. Por lo dems esta posibilidad de sustitucin obra
como un estmulo sobre el deudor, si ste quiere evitar verse sustituido por sus ac
reedores en el ejercicio de sus derechos. 403. NATURALEZAJURDICA .- Qu es, desde el
punto de vista jurdico esta facultad de la cual goza el acreedor? Las respuestas
de la doctrina no son por cierto unnimes; las analizaremos a continuacin. 404. a)
TEORA DE LA GESTIN DE NEGOCIOS- Quienes la sostienen piensan que el acreedor actu
ara aqu como un gestor de los negocios del deudor. Pero basta para refutarla la co
nsideracin de que mientras el gestor acta con una finalidad altruista, el subrogan
te ejerce el derecho de su deudor, al solo efecto de poder cobrar su crdito. 405.
b) TEORIA DE LA CESIN TCITA - Funda la accin subrogatoria en una cesin tcita que hara
el deudor de sus derechos. Pero cabe sealar
171
que la asimilacin es impropia, porque el subrogante no necesita el consentimiento
del deudor y aun puede actuar contra su voluntad lo que destruye la idea de una
cesin; adems el deudor contina siendo dueo de sus derechos que en ningn momento cede
. 406. c) TEORA DEL MANDATO LEGAL- Sera la ley quien confiere al acreedor un manda
to legal para ejercer los derechos del deudor. La teora cae por su base si se tie
ne en cuenta que el acreedor subrogante acta en su exclusivo inters mientras que e
n el mandato no cabe que el mandatario haga otro tanto (art. 1892). 407. d) TEORA
DE LA PROCURATIO INRE SUA- Para numerosos autores el acreedor subrogante es un
procurator in rem suam. Si bien habra cierta analoga de situaciones, la doctrina n
o es exacta pues mientras el procurator in rem suam era considerado dueo del nego
cio, el subrogante no lo es. 408. e) TEORA DEL TTULO PROPIO- Para algunos autores
se tratara de un derecho propio del acreedor. La explicacin es exacta pero insufic
iente, porque decir que algo es un derecho no aclara cul es la naturaleza jurdica
de ese derecho. 409. f) NUESTRA OPININ: INSTITUCIN COMPLEJA- La accin subrogatona e
s una institucin compleja que participa de las caractersticas de otras institucion
es con las cuales, sin embargo, no se confunde. Para nosotros es una representac
in legal en inters del representante. Es representacin porque se trata del ejercici
o de derechos ajenos que no pierden su calidad de tales; es legal porque la conf
iere la ley sin consultar y aun contrariando la voluntad del representado; es en
inters del representante porque ste ejerce los derechos del deudor al solo fin de
poder cobrar el crdito que tiene contra l. 410. FUNDAMENTO DE LA ACCIN SUBROGATORI
A- La razn de ser de la accin subrogatoria reside en el principio segn el cual el p
atrimonio del deudor constituye la garanta colectiva de los acreedores. Estos que
daran expuestos a graves perjuicios si el deudor pudiese impunemente, por descuid
o o negligencia, dejar consumar su ruina o un empobrecimiento creciente.
172
411. CARCTER CONSERVATORIO O EJECUTIVO DE LA ACCIN- Se sustentan sobre el particul
ar diversos pareceres: a) Para algunos la accin tiene carcter conservatorio pues e
l subrogante slo procurara mantener inclume el patrimonio de su deudor. b) Para otr
os tiene carcter ejecutivo pues tiende a la satisfaccin del crdito del acreedor, me
diante la apropiacin de bienes y valores que l deudor deja abandonados. c) Para un
a tercera opinin tiene un carcter mixto, segn que el subrogante se limite a conserv
ar la integridad del patrimonio del deudor o bien acte ejecutivamente apropindose
directamente de los bienes para satisfacer su crdito. d) Otros autores entienden
que la accin tiene carcter sui generis pues no puede decirse estrictamente que ten
ga carcter conservatorio o ejecutivo: se tratara de un remedio legal de caractersti
cas singulares (Planiol, Ripert y Radouant). e) En nuestra opinin, que se aproxim
a a la mencionada en el punto d), la accin tiene un carcter abstracto y neutro que
no puede identificarse con la funcin conservatoria o ejecutiva; en s misma tiene
un carcter puramente instrumental, y sern los derechos ejercidos mediante ella, lo
s que podrn calificarse de actos conservatorios o ejecutivos. 412. OTROS CARACTER
ES COMPLEMENTARIOS- Segn se ha visto no puede definirse de antemano el contenido
de la accin subrogatoria; pero s pueden sealarse determinados caracteres que la ide
ntifican en forma adecuada: a) Es una accin individual que puede ejercer cualquie
r acreedor a menos que se declare la quiebra o el concurso civil del deudor, que
paralizan las acciones individuales para dar lugar a la ejecucin colectiva. b) E
s una accin indirecta porque el subrogante acta en representacin del deudor y el pr
oducto de su gestin ingresa en el patrimonio de ste. c) Es una accin facultativa po
rque ningn acreedor est obligado a ejercerla. Ni siquiera los acreedores del acree
dor pueden forzarlo a ejercerla.
173
d) Es una accin personal porque el subrogante carece de todo derecho real sobre l
os bienes objeto de su gestin. e) No es subsidiaria de otra accin que pudiera tene
r el subrogante quien no est obligado a promover ningn proceso previo, aunque disp
onga de las acciones pertinentes. f) Tampoco es de orden pblico y el acreedor y e
l deudor pueden acordar ya sea que no se ejercer, o por el contrario, que podr eje
rcerse con mayor extensin que la que la ley le reconoce.
413. ACCIONES Y DERECHOS SUSCEPTIBLES DE SUBROGACIN. PRINCIPIO-
Como expresa el art. 1196, son materia de subrogacin "todos los derechos y accion
es del deudor", con tal que sean aptos para procurar un resultado til al acreedor
. As ante la inaccin del deudor, los acreedores pueden sustituirse a l, a fin de co
brar crditos adeudados por terceros; reivindicar inmuebles posedos por terceros; d
emandar la indemnizacin de los daos patrimoniales causados por incumplimiento de c
ontratos o por hechos ilcitos; demandar la entrega de bienes de una persona presu
ntamente muerta de quien el deudor fuese heredero; pedir la particin de bienes qu
e el deudor tuviese indivisos con sus condminos o coherederos, etctera. Lo que no
podran hacer los acreedores sera sustituirse al deudor en cuanto a la administracin
de sus bienes aunque la explotacin que haga el deudor sea defectuosa o antieconmi
ca. El derecho del acreedor por respetable que sea no justifica semejante restri
ccin de la libertad del deudor. 414. EXCEPCIONES- El principio de la subrogacin a
pesar de ser muy amplio, no es absoluto. Por lo pronto el cdigo excepta de la subr
ogacin los derechos inherentes a la persona; a su vez la doctrina ha concretado o
tras excepciones que son: los derechos extrapatrimoniales; los derechos patrimon
iales inembargables y las simples facultades del deudor. 415. I) DERECHOS INHERE
NTES A LA PERSONA- Un derecho ha de considerarse inherente a la persona, cuando
ya por su naturaleza, ya por una expresa disposicin de la ley, no se concibe su e
jercicio independientemente del individuo humano a favor de quien est instituido.
En general ha de entenderse que un derecho es por su naturaleza
174
inherente a la persona cuando su ejercicio es influido por la apreciacin de un in
ters moral sin que cuadre comparar la importancia de ese inters, con el valor pecu
niario que pueda representar el derecho, pues son elementos heterogneos no compar
ables. Tal el caso de la revocacin de una donacin por causa de ingratitud; la accin
de exclusin de herencia por indignidad del heredero; la accin de reparacin del agr
avio moral; los derechos patrimoniales subordinados al ejercicio de una accin de
estado, etctera. 416. II) DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES - Estos derechos no tienen
por s significacin pecuniaria y los acreedores no pueden sustituirse al deudor en
su ejercicio pues ello importara un verdadero abuso. Entran en esta categora las a
cciones de estado, y las acciones del derecho de familia. 417. III) DERECHOS INE
MBARGABLES- Hay ciertos derechos, que aunque por su naturaleza son patrimoniales
, han sido excluidos por el legislador de la posible accin de los acreedores. Son
los que hemos mencionado en el nmero 331, los cuales, naturalmente, si no pueden
ser embargados tampoco pueden ser objeto de la accin subrogatoria. 418. IV) LAS
SIMPLES FACULTADES DEL DEUDOR- Con esta terminologa se identifican las aptitudes
que la ley reconoce a favor de las personas: constituyen una posibilidad abierta
a favor del sujeto, pero hasta su efectivo ejercicio no son ms que una pura even
tualidad que puede no llegar a concretarse nunca. Antes de la ley 17.711, que de
rog los arts. 4044 y 4045 la nocin de mera facultad se contrapona en el Cdigo a la d
e derecho adquirido. Pensamos que a pesar de la reforma esta terminologa sigue te
niendo virtualidad y utilidad conceptual y por ello decimos que los acreedores p
ueden ejercer los derechos adquiridos del deudor pero no sus simples facultades.
Por aplicacin de lo expuesto no pueden ser materia de subrogacin: las facultades
de administracin de los bienes, la de contratar, la de hacer valer un pacto de pr
eferencia, la de oponerse el deudor socio a la disolucin de la sociedad, la de ej
ercer la accin subrogatoria con respecto de quien sea deudor del deudor, las que
integran el derecho moral de autor, etctera. Sin embargo, cuando la ventaja del e
jercicio de una facultad sea tan evidente que no ejercerla represente un abuso p
or parte del deudor,
175
pueden los acreedores ejercer las facultades omitidas. As se han considerado subr
ogables la facultad de aceptar una herencia o legado, la de hacer valer un pacto
de retroventa, de reventa o de mejor comprador, la de ejercer la resolucin por i
ncumplimiento del contrato, etctera, siempre que sean de provecho manifiesto y qu
e el deudor no tenga un motivo legtimo para no ejercerlas. Por ltimo pensamos que
tambin son subrogables las opciones de origen contractual o legal abiertas a favo
r del deudor cuando no importen crear una situacin nueva sino definir una situacin
ya existente (por ej. opcin de compra de un bien, posibilidad de hacer valer una
condicin resolutoria, etc.). 419. JURISPRUDENCIA- La jurisprudencia ha aplicado
los principios antes enunciados en numerosos fallos para cuyo anlisis, remitimos
a los tratados generales y a los repertorios de las revistas especializadas. 420
. V) SUPUESTOS CONTROVERTIDOS- Existe duda en la doctrina y jurisprudencia con r
especto al ejercicio de la accin subrogatoria en distintos casos que mencionaremo
s a continuacin. 421. A) DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE HECHOS ILCITOS- Para la
opinin hoy prevaleciente ha de distinguirse el carcter del dao. Si el dao es patrimo
nial los acreedores del damnificado pueden subrogarse en sus derechos; en cambio
si se trata del agravio moral sera en verdad inconcebible que los acreedores pud
ieran invocar el dolor de su deudor, para aplicarlo al pago de sus crditos. 422.
B) ACCIONES DE NULIDAD RELATIVA- Cuando la nulidad es absoluta puede ser invocad
a por "todos los que tengan inters en hacerlo" (art. 1047), lo que incluye desde
luego a los acreedores. En cambio el problema se plantea con respecto a la nulid
ad relativa que slo puede ser invocada por "aquellos en cuyo beneficio la han est
ablecido las leyes" (art. 1048). Si bien la mayora de la doctrina entiende que es
ta accin es subrogable en todo caso, nosotros pensamos que se trata de una facult
ad del deudor que ste puede no ejercer (confirmando el acto, dejando prescribir l
a accin, etc.). Slo cuando la abstencin del deudor sea realmente abusiva estarn auto
rizados los acreedores para ejercer la facultad omitida.
*76
423. C) ACCIONES POR RESOLUCIN O RESCISIN DE CONTRATO- Juzgamos que los acreedores
pueden ejercer estas acciones siempre que de ello resulte un provecho manifiest
o y el deudor no tenga una razn fundada para abstenerse de demandar la resolucin o
rescisin. Cabe sealar sin embargo que este criterio no es unnime en la doctrina po
r lo que incluimos el caso entre los supuestos controvertidos.
424. ACREEDORES A QUIENES SE OTORGA LA ACCIN SUBROGATORIA- En
principio cualquier acreedor puede ejercer la accin sea quirografario o privilegi
ado y aunque goce de garanta real. No interesa que la fecha del crdito sea anterio
r o posterior a la de nacimiento del derecho del deudor que se pretende ejercer.
Se ha dudado en cuanto a los acreedores condicionales y los acreedores a plazo;
la doctrina francesa y nuestra propia jurisprudencia es niegan el ejercicio de l
a accin subrogatoria; otras opiniones se lo acuerdan como a los dems acreedores. A
nuestro juicio la doctrina correcta es la que distingue en funcin de la finalida
d perseguida: si se trata de actos conservatorios los acreedores eventuales o a
plazo, pueden ejercer la accin; si se trata de actos de ejecucin no pueden hacerlo
, pues no son titularas de derechos inmediatamente exigibles. 425. CONDICIONES D
E EJERCICIO DE LA ACCIN SUBROGATORIA- Slo son esenciales tres requisitos: a) calid
ad de acreedor en el subrogante; b) inaccin del deudor con respecto al ejercicio t
un derecho propio; c) inters legtimo del acreedor. Hay otros recaudos no necesari
os, algunos tiles como la citacin del deudor, otros superfluos como la autorizacin
judicial, que slo es necesaria como requisito de forma en el supuesto del art. 33
51 (aceptacin de herencia). 426. Primera condicin esencial: a) calidad de acreedor
en el subrogante.- Quien intenta la subrogacin debe clemostrar, por lo pronto, s
u calidad de acreedor, para lo cual deber suministrar las pruebas necesarias. Bas
ta que se trate de un crdito exigible, sin que sea necesario que sea lquido, ni qu
e conste de un instrumento autntico. La prueba debe rendirse de acuerdo con las r
eglas generales ya que el subrogante, por el hecho de serlo, no est sometido a re
glas especiales en cuanto a la prueba de su derecho.
177
427. Segunda condicin esencial: b) inaccin del deudor. El subrogante debe naturalm
ente, probar la inaccin o pasividad del deudor que es el presupuesto de aplicacin
de la accin subrogatoria; pero probando la mera inaccin cumple con el requisito, s
in que sea necesario que la pasividad del deudor ponga en peligro el derecho de
que se trate. Tampoco est obligado el subrogante a constituir en mora al deudor e
n el ejercicio del respectivo derecho ni siquiera a cursarle una intimacin previa
. La inaccin del deudor puede ser inicial, cuando desde el primer momento se abst
iene de ejercer sus derechos, o sobreviniente cuando abandona sin razn una gestin
comenzada. En ambos casos procede la subrogacin. Cabe recordar que la mala admini
stracin que el deudor haga de sus asuntos, no se confunde con su inaccin ni autori
za el ejercicio de la accin. 428. Tercera condicin esencial: c) inters legtimo del a
creedor. Toda accin necesita como presupuesto un inters legtimo y lo propio ocurre
con la accin subrogatoria. El inters legtimo del acreedor se presume por su condicin
de tal, y quien sostenga lo contrario tiene el cargo de probarlo. Sin embargo,
como se trata de una facultad excepcional, si el inters legtimo del acreedor resul
ta satisfecho por otros medios, por ejemplo si el deudor ofrece garanta bastante
o da bienes suficientes a embargo, la subrogacin no sera procedente. Cabe sealar qu
e el solo hecho de que el crdito sera privilegiado o goce de garanta real no basta
de por s para excluir el ejercicio de la accin, pues el acreedor puede verse amen
azado por la concurrencia de un acreedor con mejor derecho, y en tal caso la ina
ccin del deudor con respecto a su patrimonio le resultar perjudicial. La apreciacin
del inters legtimo del acreedor es una cuestin de hecho, librada al prudente arbit
rio judicial.
429. QuiDDELACITACINALDEUDOR:ART. 112 CDIGO PROCESAL ClVIL
y COMERCIAL DE LA NACIN- El Cdigo Civil no exige la previa citacin del deudor, por
lo que se ha entendido que era procedente el ejercicio de la accin subrogatoria s
in ese recaudo; sin embargo, era sumamente til porque practicada la citacin del de
udor la sentencia haca cosa juzgada para l. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin impone la
178
citacin del deudor que ha dejado de ser facultativa (art. 112). Y citado el deudo
r l puede hacerse parte en el pleito desplazando al acreedor subrogante, o actuan
do como litis-consorte del mismo. ''La sentencia har cosa juzgada en favor o en c
ontra del deudor citado, haya o no comparecido" (art. 114 Cd. Proc). 430. RECAUDO
S siguientes recaudos:
SUPERFLUOS.-
Se considera que son superfluos los
a) Que el acreedor tenga un ttulo ejecutivo, ya que la subrogacin no implica neces
ariamente ejecucin de bienes del deudor. b) Que el deudor haya sido constituido e
n mora. c) Que se haga previa excusin de los bienes del deudor; el acreedor tiene
libertad de elegir dentro del patrimonio de obligado los bienes con los cuales e
njugar su crdito. d) Que el crdito del subrogante sea de fecha anterior al derecho
del deudor que se quiere ejercer: en efecto, todos los bienes del deudor sin di
stincin de fechas de adquisicin estn afectados al pago de sus deudas. e) Que el sub
rogante obtenga previa autorizacin judicial. 431. SUBROGACIN JUDICIAL: CONTROVERSI
A- Tradicionalmente se exiga la previa autorizacin judicial para el ejercicio de l
a accin subrogatoria; se consideraba que tal requisito era una consecuencia del p
rincipio que veda hacerse justicia por mano propia. La doctrina moderna ha recha
zado esta exigencia, que no es razonable. Por lo pronto la ley no la exige. Adems
, a la falta de norma legal se une la circunstancia de que la opinin que la requi
ere incurre en un error de concepto: el acreedor subrogante no se hace justicia
por mano propia, porque el resultado de su gestin ingresa en el patrimonio del de
udor subrogado. Por lo dems la previa autorizacin judicial hara prcticamente imposib
le el ejercicio de la accin por la necesidacl de tramitar dos pleitos: uno para r
ecabar la autorizacin judicial y otro para ejercer los derechos del deudor. El Cd.
Proc. Civil y Comercial de la Nacin (art. 111) expresamente establece que es inn
ecesaria la autorizacin judicial para ejercer la accin. Por excepcin la ley impone
expresamente la subrogacin judicial
179
previa, cuando los acreedores impugnan la renuncia a una herencia efectuada por
su deudor. Ac los acreedores combinan dos acciones: una accin revocatoria para que
se declare inoponible a su respecto la renuncia del deudor y la accin subrogator
ia propiamente dicha para poder aceptar la herencia deferida al deudor. La prime
ra accin es el medio utilizado para llegar al fin propuesto, que es la subrogacin.
La subrogacin judicial es exigida aqu en virtud de lo dispuesto en el art. 3351,
que autoriza a los acreedores de fecha anterior y a todo interesado a "...demand
ar la revocacin de la renuncia que se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de ha
cerse autorizar para ejercer los derechos sucesorios del renunciante hasta la co
ncurrencia de lo que les es debido". Como la revocacin de la renuncia afecta a lo
s dems herederos, el requisito legal es razonable y por ello lo mantienen los pro
yectos de reforma. 432. EFECTOS DE LA ACCIN SUBROGATORIA- Para comprender los efe
ctos de esta accin hay que recordar el principio esencial en que se basa: el dere
cho en juego es de propiedad del subrogado y no del subrogante. Por ello los ver
daderos adversarios en la contienda son el tercero demandado y el deudor subroga
do. El acreedor demandante es slo un adversario aparente.
433. a) EFECTOS DE LA SUBROGACIN ENTRE ACTOR Y DEMANDADO-
Segn decimos, actor y demandado no son sino adversarios aparentes. Esto se reflej
a en las defensas oponibles, en el monto de la condena y en la disponibilidad de
l derecho discutido en el pleito. 434. DEFENSAS OPONIBLES A LA DEMANDA- El deman
dado puede oponer a la demanda todas las defensas que hubiera podido hacer valer
contra el deudor subrogado; acta como si hubiera sido demandado por el deudor. P
or ello su defensa puede basarse tanto en hechos anteriores como posteriores a l
a demanda, por ejemplo, el pago que hubiese hecho el deudor subrogado. Igualment
e y por la misma razn el demandado puede reconvenir al actor; en cambio, siendo e
l actor un adversario solo aparente, el demandado no puede oponerle las defensas
que hubiera podido hacer valer en el caso de que el acreedor actuara no como su
brogante, sino como titular de un derecho propio. 435. MONTO D LA CONDENA- Para l
a doctrina que ha prevalecido, el monto de la condena debe coincidir con el impo
rte del crdito subrogado
180
que no se limita hasta la concurrencia del crdito del subrogante. Si la deuda es
de $ 1.000 y el crdito del subrogante es de $ 100, la condena ha de pronunciarse
por $ 1.000, que ingresan en el patrimonio del subrogado. Claro est que al demand
ado podr convenirle en este caso pagarle al acreedor los $ 100 de su crdito en carc
ter de tercero interesado, para evitar por el momento una condena muy superior.
436. DISPONIBILIDAD DEL CRDITO- El subrogante no es titular del derecho que ejerc
e. Por ello no puede, sin el concurso del deudor, disponer t\ crdito, haciendo rem
isiones parciales o transacciones, recibiendo el pago o concediendo esperas. Inc
luso, salvo que haya embargado el crdito, debe soportar las consecuencias de los
actos de disposicin que efecte el subrogado.
437. b) EFECTOS DE LA SUBROGACIN ENTRE EL ACREEDOR SUBROGANTE Y EL DEUDOR SUBROGA
DO- La subrogacin origina una sustitucin de
personas en el manejo del derecho al cual se refiere; el subrogante queda en el
lugar de su deudor e investido de sus facultades para obtener la utilidad result
ante del ejercicio del derecho. Sin embargo, como el subrogado sigue siendo titu
lar del derecho, el subrogante no puede incautarse ni apoderarse de los bienes,
y los actos que realice en este sentido no son oponibles al subrogado aunque ste
haya sido parte en el juicio. En cambio los actos constitutivos de la gestin empr
endida, incluso la sentencia que la culmina, son oponibles al subrogado que haya
sido parte en el juicio. La utilidad obtenida pertenece al deudor que puede dis
poner de ella. El subrogante no puede apropirsela sin recurrir a las medidas comu
nes de embargo y ejecucin. Con todo, disfruta de una importante ventaja, pues pue
de solicitar esas medidas en el juicio seguido en nombre del subrogado, sin que
sea necesario promover un nuevo juicio para ese fin. En ese trmite el subrogado t
endr la intervencin y derechos que en las leyes procesales corresponden al ejecuta
do.
438. c) EFECTOS DE LA SUBROGACIN ENTRE EL DEUDOR SUSTITUIDO Y EL DEMANDADO- En pr
incipio la subrogacin no afecta la relacin del de-
mandado con su acreedor, que es el subrogado; ste, a menos que promedie un embarg
o, puede recibir el pago y efectuar actos de disposicin del crdito.
181
Si el deudor subrogado ha sido parte en el juicio, la sentencia que se dicte le
perjudica o le beneficia segn sea su resultado, sin que la cuestin pueda ser renov
ada ni por el demandado ni por el subrogado en un juicio ulterior.
439. d) EFECTOS DE LA SUBROGACIN RESPECTO DE LOS DEMS ACREEDORES DEL SUBROGADO- Fr
ente a los dems acreedores, el subrogante carece
de toda ventaja especial; el resultado de su gestin ingresa en el patrimonio de s
u deudor e integra por ello la prenda comn de todos los dems acreedores. De all la
conveniencia de que el subrogante, desde el comienzo, trabe embargo sobre el res
ultado de la gestin. Aun en este caso, el privilegio resultante del primer embarg
o puede ceder frente a privilegios de rango preferente. A su vez, los dems acreed
ores no podrn intentar una nueva subrogacin, a menos que el deudor no hubiese sido
parte en el juicio en que se vendi la cuestin. Si el deudor ha sido parte, la sen
tencia hace cosa juzgada con respecto a los dems acreedores. 440. PROCEDIMIENTO D
E LA SUBROGACIN- Como hemos visto la accin subrogatoria tiene un carcter abstracto
e instrumental, cuyo contenido queda provisto por la sustancia del derecho ejerc
ido. Es tambin el derecho ejercido el que determina el juez competente y el carcte
r del juicio. En lo que se refiere a la prueba, sta ha de sujetarse a la relacin j
urdica sustancial entre demandado y subrogado. Por ello, el subrogante, adversari
o aparente, no puede utilizar pruebas que el subrogado no hubiera podido usar (p
or ej., citar como testigo a la cnyuge del subrogado) y le son oponibles las prue
bas que podran hacer valer contra el titular. As, los documentos suscriptos por el
subrogado tienen fecha cierta para el subrogante. 441. CESACIN DE LA SUBROGACION-
La accin subrogatoria es un correctivo de la inactividad del deudor. Por tanto,
cesa el derecho del acreedor subrogante desde que el subrogado acta por s mismo, s
egn ocurre en todo tipo de representacin en la cual la actuacin del representado de
splaza al representante. Desde luego, el trmite judicial no retrograda y el subro
gado debe tomar el juicio en el estado en que se encuentra en el momento de su i
ntervencin. Si el subrogado volviera a mostrarse remiso en el ejercicio de su der
echo, el subrogante tendra derecho para intervenir nuevamente en el proceso.
182
442. COMPARACIN DE LA ACCIN SUBROGATORIA CON OTRAS ACCIONES PROTECTORAS DE LA GARA
NTA COLECTIVA DE LOS ACREEDORES- C o r r e s p o n d e
al trmino de nuestro anlisis comparar la accin subrogatoria con otras acciones que
tienen los acreedores, tales como la revocatoria y la de simulacin. La nica afinid
ad entre ellas es que todas se fundan en el principio de la garanta colectiva. Fu
era de ello son muy dismiles. Por lo pronto, las acciones revocatoria y de simula
cin atacan los actos del deudor que disminuyen en forma real o aparente la garanta
de los acreedores. En cambio la accin subrogatoria no es un medio de impugnacin d
e actos del deudor, sino un remedio contra sus omisiones: por el ejercicio de lo
s derechos del deudor se procura hacer ingresar bienes en su patrimonio. En cuan
to al rgimen aplicable, las acciones revocatoria y de simulacin lo tienen fijado p
or la ley; en cambio el rgimen de la accin subrogatoria est determinado por el dere
cho ejercido. Por su mismo carcter impugnatorio, las acciones revocatoria y de si
mulacin se ejercen en el nombre propio del impugnante; la accin subrogatoria se ej
erce en nombre del deudor. Por ltimo y en cuanto al resultado: la utilidad de la
accin subrogatoria y de la de simulacin, al dejar en claro la efectiva composicin d
el patrimonio del deudor, beneficia a todos los acreedores. La accin revocatoria
beneficia slo al demandante; el acto impugnado es declarado inoponible a l, pero n
o a los dems acreedores. III. ACCIONES DIRECTAS 443. CONCEPTO- Se denominan accio
nes directas las que tienen ciertos acreedores para obtener que un tercero les p
ague lo debido a su deudor, hasta el importe de su propio crdito. 444. IMPORTANCI
A-Las acciones directas son sumamente ventajosas para los acreedores que dispone
n de ellas. Mientras el ejercicio de la accin subrogatoria hace ingresar los bien
es gestionados en el patrimonio del deudor con beneficio para todos los acreedor
es, los titulares de la accin directa reservan para s el pago efectuado por el ter
cero sometido a esa accin. Esto muestra la gran importancia de las acciones direc
tas, que
183
vienen a significar una suerte de privilegio sobre el crdito contra el tercero. 4
45. CARCTER EXCEPCIONAL- Las acciones directas que implican una enrgica proteccin p
ara el acreedor son empleadas por el legislador muy excepcionalmente. Este carcte
r excepcional se justifica plenamente, pues si se admitiera la multiplicacin de e
stos casos, se desquiciara el desenvolvimiento financiero del deudor, que no podra
contar con los pagos de sus propios deudores para atender sus compromisos ms urg
entes o necesarios. 446. FUNDAMENTO DE LAS ACCIONES DIRECTAS- Por lo general es
el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Por ejemplo, la construccin d
e una casa le da al constructor el derecho de percibir el precio pactado con el
propietario. Pero para realizar la obra el constructor ha debido emplear los ser
vicios de otras personas con quienes contrata y que contribuyen a la obra realiz
ando trabajos o proveyendo materiales (obreros, subcontratistas, proveedores, et
c.). Sera inicuo que el constructor dejara de pagar a estas personas que han cont
ribuido decisivamente al resultado obtenido y se embolsara ntegramente el precio
pactado con el propietario. Por ello el art. 1645 del Cd. Civil concede a los que
han puesto su trabajo o materiales en una obra, accin directa contra el propieta
rio hasta la concurrencia de lo que ste adeude al contratista. Otras veces el fun
damento de la accin directa est en la interpretacin de la voluntad de los contratan
tes: as, si dos personas convienen que una de ellas efectuar una prestacin a favor
de un tercero, es lgico concluir que ste tiene accin directa contra el promitente (
art. 504). 447. CONDICIONES DE EJERCICIO- Para el empleo de la accin directa debe
n reunirse cuatro requisitos: l e )Que el titular tenga un crdito expedito contra
su deudor, es decir, exigible y de plazo vencido. 2S)E1 ejercicio de la accin su
pone la subsistencia de la deuda del tercero demandado, pues en caso contrario l
a demanda fracasar. 3s)Es necesario que exista homogeneidad entre los objetos deb
idos: lo que el tercero demandado debe ha de ser apto para cancelar el crdito del
demandante.
184
4S) Finalmente es necesario que la deuda del tercero no haya sido objeto de un e
mbargo anterior. No son requisitos la insolvencia del deudor, ni la constitucin e
n mora del tercero demandado o del deudor, ni la inactividad de ste. Tampoco es n
ecesaria la citacin del deudor, pero el tercero demandado puede solicitarla para
cerciorarse de la legitimidad del crdito del demandante. 448. EFECTOS DE LA ACCIN
DIRECTA- La demanda contra el tercero que es deudor del deudor produce las sigui
entes consecuencias: a) La notificacin de la demanda causa el embargo del crdito a
favor del demandante; por ello el tercero demandado no se libera si despus de la
notificacin le paga a su acreedor, y el demandante podr exigirle un nuevo pago. b
) El pago efectuado por el demandado a favor del actor lo libera a aqul frente a
su acreedor, aunque ste no haya sido citado al pleito. c) La demanda por va de acc
in directa es admisible por el importe del crdito del demandante, hasta la concurr
encia de lo que el demandado adeuda a su propio acreedor. d) El demandado puede
oponer al progreso de la demanda tanto las defensas que hubiera podido oponer a
su acreedor (la accin directa no borra la relacin sustancial entre el tercero y su
acreedor) como las que tenga contra el demandante, pues ste acta ejerciendo un de
recho propio. e) El efecto principal de la accin directa consiste en que el deman
dante se incauta de la prestacin exigida al demandado, sin que sta pase previament
e por el patrimonio del acreedor del demandado. f) Por ltimo la accin directa no a
ltera la relacin jurdica sustancial existente entre el actor y su deudor. El actor
se encuentra as con dos deudores a quienes puede demandar indistintamente: su de
udor originario y el deudor de su deudor. 449. CASOS DE ACCIN DIRECTA - Por su ca
rcter excepcional, la accin directa aparece en casos muy limitados, entre los cual
es cabe mencionar:
185
a) Accin directa recproca entre locador y sublocatario (arts. 1591 y 1592). b) Acc
in de los que ponen su trabajo o materiales en una obra contra el dueo de sta (art.
1645). c) Accin del mandante contra el substituido y de ste contra aqul (art. 1926
). d) Accin del trabajador accidentado y sus derecho-habientes contra el asegurad
or del empleador (art. 79, ley 9688, modificada por la ley 23.643). e) Accin del
abogado o procurador contra la parte contraria condenada en costas (art. 49 de l
a ley 21.839). f) Accin del reivindicante que opta por reclamar daos y perjuicios
contra el nuevo poseedor para que le pague el precio impago o lo que quede a deb
er (arts. 2779 y 2780). g) Accin del acreedor hipotecario para cobrar los alquile
res al inquilino del inmueble hipotecado (art. 3110). h) Accin del tercero en cas
o de estipulacin a su favor (art. 504). Este supuesto tiene variadas aplicaciones
: donacin con cargo; seguros de vida; seguros colectivos por accidentes; seguros
por cuenta de quien corresponda; etctera.
450. QUID DE LA ACCIN DIRECTA DEL DAMNIFICADO POR UN HECHO ILCITO CONTRA EL ASEGUR
ADOR DEL RESPONSABLE.- Este problema haba
suscitado en nuestro derecho una honda divisin. Mientras la doctrina en forma cas
i unnime confera al damnificado accin directa contra el asegurador del agente respo
nsable, la jurisprudencia se inclinaba a negar la posibilidad de tal accin. Por n
uestra parte hemos pensado, con la doctrina dominante, que la vctima del hecho ilc
ito tiene accin directa contra el asegurador del responsable en la medida de la d
euda cubierta por el seguro. En primer lugar se da la circunstancia de que el de
mandante es acreedor del responsable, que a su vez es acreedor del demandado (as
egurador). En segundo lugar concurren todos los requisitos de procedencia de
186
la accin directa, especialmente la homogeneidad de las prestaciones, que consiste
n ambas en el resarcimiento del dao. En tercer lugar concurre el doble fundamento
de las acciones directas: habra enriquecimiento sin causa del agente si ste cobra
se el seguro de responsabilidad civil y no indemnizara a la vctima frente a quien
es responsable; por otra parte se consulta la voluntad presunta del asegurado,
quien al contratar el seguro quiere precisamente que sea el asegurador quien cub
ra la indemnizacin del dao causado a la vctima. Por otra parte la accin del demandan
te estara claramente encuadrada en el caso del art. 504, pues pactndose en el segu
ro "una ventaja a favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la oblig
acin...". 451. LEY DE SEGUROS 17.418.- Esta ley zanja la cuestin, pues de hecho au
toriza la accin directa del damnificado contra el asegurador, al permitirle a aqul
que cite al asegurador en el juicio si ste no se ha recibido a prueba. Practicad
a la citacin, "la sentencia que se dicte har cosa juzgada respecto del asegurador
y ser ejecutable contra l en la medida del seguro" (art. 118).
452. COMPARACIN DE LAS ACCIONES DIRECTA Y SUBROGATORIA- Las
diferencias que presentan son las siguientes: a) En la accin subrogatoria el bene
ficio ingresa en el patrimonio del deudor; en la accin directa se incorpora direc
tamente en el patrimonio del acreedor demandante. b) Quien ejerce la accin subrog
atoria carece de toda preferencia frente a los dems acreedores; quien ejerce la a
ccin directa reserva para s la prestacin debida, con la cual tiene una situacin supe
rior aun a la de quien ha trabado un embargo. c) El ejercicio de la accin subroga
toria no quita al deudor la disponibilidad del crdito; en cambio la accin directa
implica un embargo del crdito a favor del demandante y hace cesar la disponibilid
ad del crdito. d) La accin subrogatoria se ejerce en nombre del deudor; el titular
de la accin directa ejerce un derecho propio y acta en su propio nombre. e) La ac
cin subrogatoria se ejerce por el monto total del derecho
187
del deudor sobre el cual recae; la accin directa slo es admisible por el monto del
crdito del actor y hasta la concurrencia de lo adeudado por el demandado. f) Por
ltimo la accin subrogatoria puede basarse en un crdito condicional o a plazo si slo
persigue una finalidad conservatoria; la accin directa requiere que el crdito en
el que se basa sea cierto y exigible. IV. ACCIN REVOCATORIA 453. CONCEPTO Y TERMI
NOLOGA- Cuando una persona insolvente enajena bienes con el fin de sustraerlos a
la ejecucin de sus acreedores, comete un fraude, con lo cual queda configurada la
situacin cuyo remedio procura la ley mediante la accin pauliana o revocatoria, co
ncedida a los acreedores perjudicados por el fraude. Se denomina a esta accin, en
forma en realidad impropia, revocatoria, en cuanto procura que se deje sin efec
to respecto del impugnante el acto del deudor. En realidad no se trata de revoca
r el acto en sentido estricto, sino de declarar que es inoponible al impugnante.
La denominacin de pauliana evoca al pretor Paulus, que la introdujo en el Derech
o Romano. 454. MTODO DEL CDIGO: CRTICA- El Cdigo trata de esta accin dentro del rgimen
de los vicios del acto jurdico, siguiendo a Freitas. El mtodo es equivocado: tratn
dose de un recurso de los acreedores tendiente a hacer efectiva la garanta de sus
crditos, su rgimen debe ubicarse dentro de la teora general de la obligacin, como l
o hacen todos nuestros proyectos de reforma. 455. ORIGEN, EVOLUCIN Y FUENTES LEGA
LES- El origen de esta accin se encuentra en el Derecho Romano, del cual pas a la
legislacin de Partidas y al derecho francs. Todos ellos han sido tenidos en cuenta
por el codificador, quien asimismo se sirvi de la obra clsica de Chardon: Traite
du dol et de la fraude (Pars, 1838). 456. FUNDAMENTO- El fundamento de la accin es
el principio de la garanta colectiva. Mediante su ejercicio el acreedor procura
mantener la integridad del patrimonio del deudor para poder cobrar su crdito.
188
457. NATURALEZA Y CARACTERES - Si bien es frecuente que se considere a la accin r
evocatoria como una accin de nulidad, tal concepto es equivocado. El acto fraudul
ento es preferentemente vlido y eficaz tanto respecto de las partes como de los t
erceros en general. Slo frente a los acreedores de fecha anterior al acto, que lo
impugnan, deja aqul de tener eficacia. Este desdoblamiento del acto que es efica
z en general y slo carece de efectos con relacin al impugnante, configura un supue
sto de inoponibilidad. Cabe sealar que los interesados en el acto pueden evitar s
u impugnacin pagando al acreedor impugnante. En suma: el fin de la accin revocator
ia no es lograr la nulidad; es obtener la declaracin de inoponibilidad del acto c
on respecto al demandante. 458. REQUISITOS GENERALES- Los requisitos generales d
e la accin estn enunciados en el art. 962 y son los siguientes: a) Que el deudor s
e halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentre
fallido (art. 962, inc. l e ), e igualmente cabe la presuncin si el deudor se enc
uentra concursado civilmente. Lo importante es que el pasivo del deudor sea supe
rior a su activo, con lo que se configura la imposibilidad de pagar todas las de
udas ntegramente. b) Que el perjuicio del acreedor impugnante resulte del acto mi
smo del deudor o que ste antes ya se hallase insolvente (art. 962, inc. 2). Es dec
ir, que el impugnante debe probar que el acto atacado ha provocado o agravado la
insolvencia del deudor. c) "...Que el crdito en virtud del cual se intenta accin
sea de fecha anterior al acto del deudor" (art. 962, inc. 3e). Este requisito es
lgico, pues los acreedores posteriores al acto encontraron ya disminuido el patr
imonio del deudor y no tuvieron en cuenta para contratar, el bien objeto del act
o. Sin embargo, este requisito relativo a la fecha no es exigible cuando el deud
or ha disminuido previamente su patrimonio para defraudar a un futuro acreedor.
El Cdigo establece la excepcin con respecto a quien enajena bienes en vsperas de co
meter un delito (art. 963); pero no hay razn para no generalizar el principio. 45
9. REQUISITO ESPECIAL SI EL ACTO ES A TTULO ONEROSO- Cuando el acto es a ttulo one
roso el art. 968 requiere la prueba de que el deudor
189
"haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el
cual ha contratado haya sido cmplice en el fraude". En realidad basta probar la c
omplicidad del adquirente, pues con ello queda establecida tambin la intencin deff
audatoria del deudor. Por lo dems, como la prueba de la complicidad del tercero s
era extremadamente difcil, el legislador viene en auxilio del impugnante con una p
resuncin juris tantum: se presume la complicidad del tercero si al tiempo del act
o conoca la insolvencia del deudor (art. 969). Por el contrario si el acto es a tt
ulo gratuito resulta indiferente la buena o mala fe del adquirente y basta acred
itar los requisitos generales. En el conflicto entre el acreedor que busca evita
r un real perjuicio y el adquirente gratuito que slo trata de conservar una ganan
cia, la ley, con razn, da preferencia al primero. 460. QUINES PUEDEN INTENTARLA- L
a accin compete a cualquier acreedor perjudicado por la enajenacin de bienes del d
eudor. Si bien el art. 961 slo se refiere a acreedores quirografarios no correspo
nde excluir a los privilegiados o a los que tengan garanta real. Quizs stos tengan
por lo general menor inters prctico en deducir la accin porque gozan de una protecc
in especial; pero toda vez que los actos del deudor les causen perjuicio no exist
e razn para negarles una accin que es prerrogativa de cualquier acreedor. 461. ACT
OS ATACABLES- En principio todo acto patrimonial puede ser objeto de la accin. El
art. 964 incluye tambin entre los actos impugnables los actos que sin importar u
n desprendimiento de bienes consistan en la renuncia de "facultades por cuyo eje
rcicio hubiera podido mejorar el estado de la fortuna del deudor". Sin embargo h
ay que sealar que puede darse el caso de que un acto patrimonial revista carcter p
ersonalsimo, en cuyo supuesto los acreedores no podran atacarlo (por ej. la renunc
ia a revocar una donacin por causa de ingratitud). Los actos extrapatrimoniales,
como los que importen el ejercicio de acciones de estado y en general los relati
vos al derecho de familia, no son impugnables aunque sean susceptibles de tener
repercusin en el patrimonio del deudor. 462. PRUEBA- La prueba es a cargo del acr
eedor impugnante. Debe tenerse presente que su tarea probatoria se encuentra fac
ilitada por las
190
presunciones ya mencionadas: presuncin del estado de insolvencia del deudor falli
do y presuncin de complicidad del tercer adquirente a ttulo oneroso si conoca el es
tado de insolvencia del deudor. 463. EFECTOS- Si la accin progresa, el acto ataca
do resulta inoponible al acreedor impugnante. De ello se derivan distintos efect
os: a) El impugnante puede ejecutar los bienes antes enajenados por el deudor a
fin de obtener con el producto de la venta el cobro del crdito. b) De la revocacin
slo aprovecha el acreedor demandante; los dems acreedores no se benefician de est
a declaracin que corresponde slo al impugnante y se pronuncia "hasta el importe de
su crdito" (art. 965). c) El dueo actual de los bienes puede detener la accin de l
os acreedores pagando los crditos de los impugnantes, o dando fianzas suficientes
si los bienes del deudor resultasen insuficientes. d) Si el adquirente de mala
fe enajena el bien a un adquirente de buena fe, la accin no es viable contra este
ltimo. En este caso todos los adquirentes de mala fe responden por la indemnizac
in de los daos y perjuicios causados al acreedor demandante (art. 972). Aunque la
ley no haya contemplado el caso, pensamos que tambin el adquirente gratuito es re
sponsable de los daos y perjuicios en igual caso. Finalmente, si el adquirente gr
atuito hubiera actuado de buena fe, siempre tendra que ceder al acreedor perjudic
ado lo que hubiera recibido del tercero. e) Por aplicacin de los principios antes
expuestos, en las relaciones entre el deudor y el adquirente el acto es enteram
ente eficaz. Por ello si para conservar el bien el adquirente debe efectuar pago
s a algn acreedor, puede repetirlos del deudor enajenante, ejerciendo el derecho
de reembolso de quien ha pagado una deuda ajena (art. 727). 464. ACCIN REVOCATORI
A CONCURSAL: LEY 19.551.- Cuando promedia la declaracin de concurso civil o de qu
iebra del deudor, es posible impugnar los actos de disposicin realizados por ste,
durante el perodo de sospecha anterior a esa declaracin, mediante una accin especia
l que se denomina revocatoria concursal y que facilita la defensa de los derecho
s de la masa de acreedores, que pueden peligrar por la actuacin culposa o dolosa
del deudor. El perodo de sospecha es el que "transcurre
191
entre la fecha que se determine como de iniciacin de la cesacin de pagos y la sent
encia de quiebra" (art. 120, 2- parte, de la ley 19.551). La accin revocatoria co
ncursal tiene por objeto que se declare la ineficacia de ciertos actos del deudo
r, con respecto a los acreedores: tiende, pues, a la verificacin de una inoponibi
lidad y no de una nulidad. Son ineficaces de pleno derecho: 1) los actos gratuit
os; 2) los pagos anticipados de deudas; 3) los pagos por entrega de bienes, o da
cin en pago; 4) las hipotecas, prendas u otras preferencias concedidas respecto d
e obligaciones carentes de esas garantas. En estos casos la declaracin de ineficac
ia se dicta sin tramitacin y por la sola consideracin de la ndole del acto y de su
fecha en el perodo de sospecha: no se requiere, pues, la interposicin de accin algu
na y el juez puede actuar de oficio. En cambio, es menester la articulacin de la
accin revocatorial concursal para hacer "los dems actos realizados en el perodo de
sospecha"; la accin progresar "cuando se acredite que el tercero tena conocimiento
del estado de cesacin de pagos del deudor" (art. 123 ley de concursos 19.551). Fu
era de esas hiptesis, tambin pueden el sndico o cualquier acreedor a sus expensas,
entablar la accin revocatoria ordinaria, contemplada en los arts. 961 a 972 del Cd
igo Civil. 465. PARALELO CON LA ACCIN SUBROGATORIA- La accin subrogatoria y la rev
ocatoria tienen puntos de contacto: ambas son patrimoniales; tienen a mantener i
nclume el patrimonio del deudor y coinciden tambin en que son remedios excepcional
es que la ley acuerda al acreedor. Fuera de ello tienen diferencias fundamentale
s: a) La accin revocatoria se ejerce en nombre y por derecho propio; la subrogato
ria se ejerce en nombre y representacin del deudor. b) La accin revocatoria aprove
cha slo al demandante; la subrogatoria a todos los acreedores. c) La accin revocat
oria tiene un rgimen propio; la accin subrogatoria sigue el rgimen del derecho ejer
cido. 466. PARALELO CON LA ACCIN DE SIMULACIN- Durante mucho tiempo las acciones d
e simulacin y revocatoria han sido confundidas. Ello ha ocurrido por una razn prcti
ca cual es la necesidad de acumular a veces ambas acciones para llegar a un resu
ltado til. As si el deudor bajo una
192
apariencia inocente oculta un acto perjudicial a los acreedores (simulacin relati
va) el acreedor tendr inters en accionar por simulacin para hacer aflorar el acto o
culto, y fijado ste, atacarlo mediante la accin revocatoria. En otros casos, la fa
lta de datos del acreedor que no puede estar enterado de los manejos del deudor,
lo obligar a deducir ambas acciones, una en subsidio de la otra, y ser la prueba
la que permitir precisar cul es la accin procedente. Pero esta conexin procesal no i
dentifica a estas acciones que tienen profundas diferencias. Es distinta su natu
raleza pues la accin de simulacin se propone verificar la inexistencia del acto ap
arente mientras que la revocatoria tiende a que se declare inoponible un acto re
al. Por ello la titularidad de la accin de simulacin corresponde a cualquier inter
esado mientras que la accin revocatoria slo puede ser ejercida por determinados ac
reedores. . Difiere tambin la amplitud del beneficio obtenido, que en el caso de
la simulacin se extiende a todos los acreedores mientras que en el caso de la acc
in revocatoria queda restringido al acreedor impugnante. Tambin la prescripcin es d
iferente. En realidad la accin de simulacin debera ser imprescindible pues siendo e
l acto simulado un acto inexistente, debera poder verificarse en todo tiempo esa
inexistencia. La ley 17.711, sin embargo, le fija a la accin un plazo de prescrip
cin. Aun as existen diferencias ya que la accin de simulacin prescribe a los dos aos
(art. 4030) mientras que la revocatoria se extingue en el lapso de un ao (art. 40
33). V. ACCIN DE SIMULACIN 467. NOCIONES GENERALES- Cuando el deudor mediante un a
cto simulado aparenta la salida de un bien de su patrimonio para ponerlo fuera d
e la accin de sus acreedores, stos pueden entablar la accin de simulacin, cuyo funda
mento es el principio de la garanta colectiva (supra, n s 327). En el sistema leg
al la simulacin puede ser lcita o ilcita; la ley no la reprueba si no tiene un fin
ilcito ni perjudica los derechos de un tercero (art. 957). La simulacin que se usa
para perjudicar al acreedor es, naturalmente, ilcita. En cuanto a su extensin, la
simulacin puede ser absoluta cuando
193
el acto celebrado es totalmente ficticio, y relativa cuando mediante ella se ocu
lta un acto distinto del ostensible (art. 956). En lo que se refiere a la accin,
si bien sta es la misma tanto cuando la ejercen las partes como cuando la deduce
un tercero, presenta algunas modalidades accidentales de acuerdo con el titular
que la promueve. 468. ACCIN ENTRE LAS PARTES: LEY 17.711.- Cuando la simulacin es
lcita cada una de las partes tiene abierta la posibilidad de obtener la declaracin
de inexistencia del acto simulado. No ocurre lo mismo cuando la simulacin es ilci
ta. En este caso el art. 959 dispona que las partes "...no pueden ejercer accin al
guna el uno contra el otro sobre la simulacin". Aunque esta regla pareca absoluta
la doctrina y la jurisprudencia cambiaron su primitiva posicin en este sentido, p
or influencia de la opinin de Bibiloni orientndose a aplicarla en su verdadero mar
co, que es la prohibicin de invocar la propia torpeza. Debe sealarse que el art. 9
60 faculta a los jueces para conocer de la simulacin ilcita (lo que supone el ejer
cicio de la accin) si el contradocumento se hiciese para dejar sin efecto la simu
lacin. Por ello como bien lo ha dicho Orgaz, la accin entre las partes ser proceden
te en el exclusivo caso de que el demandante, arrepentido de su malicia, se prop
onga destruir el acto ilcito que ha cometido mediante la simulacin. Siguiendo esta
orientacin la ley 17.711 ha aclarado definitivamente la cuestin, permitiendo la a
ccin entre las partes cuando tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las part
es no obtengan con ello un beneficio (agregado al art. 959). 469. ACCIN DE LOS AC
REEDORES.- Si la simulacin es lcita los terceros carecen de accin para verificar la
inexistencia del acto simulado: por hiptesis no hay en ese caso perjuicio a terc
eros por lo que fallara el inters base de toda accin. En cambio cuando la simulacin
es ilcita, los terceros pueden demandar la declaracin de simulacin. Tal es caso del
acreedor del enajenante aparente de bienes. 470. CARACTERES Y REQUISITOS- La ac
cin de simulacin ejercida por terceros reviste el carcter de una accin patrimonial.
Quienes la ejercen se proponen verificar la existencia de determinados bienes en
el patrimonio del deudor pese a la apariencia contraria.
194
Quienes la ejercen actan por derecho propio y no por va de subrogacin lo que produc
e dos consecuencias importantes: a) El demandado no puede hacer valer contra el
demandante las defensas que tendra contra la otra parte como ocurrira en el caso d
e la subrogacin. b) El demandante puede recurrir a toda clase de medios de prueba
; en cambio si actuase subrogndose a alguna de las partes estara sujeto a las limi
taciones probatorias de ellas y debera aportar el pertinente contradocumento, a m
enos que concurriesen circunstancias que hiciesen inequvoca la simulacin (nuevo ar
t. 960). Quien demanda la simulacin debe por su parte demostrar el crdito en que s
e basa su inters y la simulacin misma, aunque sin las limitaciones a que estn sujet
as las partes del acto. 471. PARALELO CON LA REVOCATORIA- Hemos tratado este pun
to en el nmero 466 al cual remitimos. 472. ACUMULACIN- En un principio se pens que
la acumulacin de la accin de simulacin con la revocatoria no era posible por cuanto
no poda sostenerse que un acto era simulado y afirmar simultneamente que era efec
tivo pero perjudicial. Tal opinin es equivocada. Ambas acciones pueden acumularse
procesalmente pero funcionan en forma subsidiaria: si un deudor insolvente enaj
ena un bien, cabe denunciar que tal enajenacin es simulada, sin existir incongrue
ncia alguna en sostener que si luego de la prueba tal enajenacin resulta real, ha
sido hecha para perjudicar a los acreedores. El intrprete no puede olvidar que q
uienes conciertan un fraude adoptan siempre precauciones especiales para disimul
arlo y es injusto en tal supuesto restringir los medios de accin de los damnifica
dos por consideraciones de lgica aparente, que carecen en realidad de buen sentid
o. 473. A QUINES Y CONTRA QUINES SE ACUERDA- La accin se acuerda a todo tercero a q
uien la simulacin perjudique. Por el carcter patrimonial de la accin pueden ejercer
la toda clase de acreedores aun los condicionales o a plazo. Para determinar con
tra quines se acuerda debe distinguirse segn se alegue la simulacin por va de accin o
de excepcin. Si se hace valer por va de accin debe dirigirse contra todos los
195
autores del acto simulado. Si se alega como defensa ante una demanda basta opone
rla al demandante pues el demandado intenta desvirtuar el ttulo que se arguye con
tra l. Sin embargo en este caso la sentencia no har cosa juzgada contra los autore
s del acto que no fueron parte en el juicio, por lo cual ser til citarlos si las r
eglas procesales lo permiten. 474. PRUEBA- Si la accin se ejerce entre las partes
es necesario en principio el contradocumento, a menos que "mediaran circunstanc
ias tales que hagan inequvoca la existencia de la simulacin" (art. 960 in
fine).
En cambio, cuando la accin es ejercida por los acreedores perjudicados, stos puede
n recurrir a toda clase de medios de prueba. Se trata de probar un hecho: que la
s diligencias cumplidas por las partes lo han sido sin la voluntad de constituir
verdaderamente los efectos jurdicos aparentes, que causan perjuicio al demandant
e. Sera irracional exigir al acreedor la presentacin de un contradocumento pues qu
ienes se han confabulado contra l se cuidarn muy bien de poner en sus manos esa pr
ueba, que por el contrario, tratarn de ocultar. 475. EFECTOS- La declaracin judici
al de simulacin verifica la inexistencia del acto aparente. Esto producir consecue
ncias diferentes segn que la simulacin sea absoluta o relativa. Si es absoluta, qu
edar acreditado que el bien objeto del acto no ha salido del patrimonio del deudo
r, y los acreedores podrn ejercer sus derechos sobre l. Si es relativa, se verific
ar la inexistencia del acto simulado, y al mismo tiempo se dar eficacia al acto oc
ulto. Si este acto oculto es perjudicial a los acreedores, podr ser atacado por st
os por la va de la accin revocatoria; si los bienes hubiesen pasado a un tercero d
e buena fe podrn los acreedores ejercer la accin de daos y perjuicios a que nos hem
os referido en el nmero 463. 476. ENAJENACIN AUN SUBADQUIRENTEDEBUENAFE- De acuerd
o con el principio sentado en el art. 996 la simulacin es inoponible a los tercer
os que han adquirido derechos transmitidos por el titular aparente de los bienes
. Este principio no es absoluto y cuadra distinguir la buena o mala fe del adqui
rente de los bienes y el carcter oneroso o gratuito de la adquisicin. El beneficio
de la inoponibilidad slo puede invocarse por los
196
terceros de buena fe. El fundamento del principio es la imposibilidad en que ha
estado el tercero para conocer la simulacin. Si saba el verdadero estado de las co
sas falla el presupuesto que condiciona la aplicacin de la norma. Tampoco alcanza
el beneficio de la inoponibilidad de la simulacin a los adquirentes ulteriores a
ttulo gratuito. Esta conclusin resulta por va analgica en funcin de lo dispuesto por
los arts. 967,970,1051,2310, 2767, 2778, 3196 y 3430. En nuestro sistema legal
es preferido siempre el propietario efectivo de los bienes que sufre la prdida qu
e ellos representan, antes que el adquirente gratuito que slo deja de obtener un
provecho, pero no experimenta una prdida con relacin a su situacin precedente. 477.
IMPUGNACIN DE SENTENCIAS EN JUICIOS SIMULADOS - Puede ocurrir que para dar mayor
verosimilitud a las maniobras que se realizan en perjuicio de terceros las part
es promuevan un juicio en el cual en realidad obran de comn acuerdo y con el cual
buscan revestir al acto de una mejor apariencia de seriedad. La impugnacin de un
a sentencia as obtenida ha sido admitida por los tribunales en los casos en que e
s posible demostrar la colusin. El Proyecto de 1936 (art. 302) y el Anteproyecto
de 1954 (art. 304) han previsto el caso y disponen que cuando hubiere connivenci
a fraudulenta entre las partes los terceros perjudicados pueden impugnar la cosa
juzgada resultante de la sentencia mediante la accin revocatoria.
CAPTULO V
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 478. DIVERSOS CRITERIOS DE DISCRIMINACIN- Las obl
igaciones pueden ser clasificadas en funcin: a) de la naturaleza del vnculo y efic
iencia de la proteccin jurdica; b) de su objeto; c) del sujeto de ellas; d) de la
causa o fuente que las produce; e) en fin, en funcin de los accidentes o modalida
des que pueden alterar la eficacia de la obligacin. Todava es posible comparar una
obligacin con otra que le sea concomitante, lo cual servir para oponer las obliga
ciones principales y accesorias. Las distintas clasificaciones efectuadas pueden
volcarse en el siguiente cuadro sinptico. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES i civi
les o perfectas I. En funcin de la naturaleza del vnculo \ [naturales o imperfecta
s 1) Naturaleza de , , Me hacer laprestacin d e n o h a c e r de dar cosas cierta
s II. En funcin 2) Determinacin de dar cosas inciertas de dar cantidades de cosas
del objeto del objeto de dar sumas de dinero ,, . ... , de objeto conjunto J J 3)
Complejidad ., j i L 1J U * J* f alternativas del objeto de objeto disyuntor . .
f
198
sujeto singular III. En funcin del sujeto
(
indivisibles [mancomunadas \ divisibles solidarias
I
obligaciones contractuales obligaciones extracontractuales obligaciones legales
puras y simples
V. En funcin de las modalidades
I
a plazo condicionales con cargo
VI. En funcin de su conexin recproca \p r accesorias
I. OBLIGACIONES NATURALES
479. DISTINCIN DE LAS OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES- Las
obligaciones civiles estn especialmente tuteladas por el derecho positivo, que le
s reconoce la plenitud de su eficacia. En cambio, las obligaciones naturales no
se sustentan en el derecho positivo sino exclusivamente en el derecho natural y
la equidad: ello explica su reducida eficacia, en la medida en que el legislador
las admite en la vida jurdica. Sin embargo, no debe olvidarse que siendo el dere
cho positivo, en su esencia, una cierta cristalizacin histrica del derecho natural
, al que provee de frmulas y sanciones, es claro que las obligaciones civiles estn
penetradas de derecho natural y de equidad. En suma, las obligaciones civiles s
e fundan en el derecho positivo, y por ende en el derecho natural y la equidad;
las obligaciones naturales, arraigan "slo en el derecho natural y la equidad" (ar
t. 515).
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
199
Si se miran esas obligaciones por el lado de sus efectos, se denomina a las obli
gaciones civiles perfectas, y a las naturales imperfectas. 480. CONCEPTO DE OBLI
GACIN NATURAL.- Con todo acierto nuestro codificador las define como aquellas que
fundadas slo en el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigi
r su cumplimiento (art. 515). De tal modo, no desconoce que tambin las obligacion
es civiles se sustentan en ese cimiento y en la ley que las reconoce en la pleni
tud de su eficacia; por eso estas ltimas son obligaciones perfectas. El derecho n
atural es un orden jurdico vlido que la razn deduce de la naturaleza personal y soc
ial del hombre, tendiente a la instauracin de la justicia en la sociedad, con ind
ependencia de las determinaciones contingentes de los gobernantes. La equidad es
la versin inmediata y directa del derecho natura], aplicable a un caso dado que
as se resuelve mediante una solucin de especie: como dice Savatier la equidad es e
l derecho natural, objetivamente interpretado por el juez. Se ve que se trata de
conceptos afines que presiden la actividad del intrprete, el cual contempla al d
erecho natural como la premisa mayor que orienta su juicio, y a la equidad como
la premisa menor que recoge las particularidades del caso sometido a su dictamen
. 481. ANTECEDENTES HISTRICOS- La nocin de obligacin natural remonta al Derecho Rom
ano. Fue una elaboracin de los pretores, que apoyados en la equidad, mitigaron el
rigor formalista del derecho quiritario que, en ciertos casos, impeda el nacimie
nto de obligaciones civiles, pese a encontrarse reunidos sus elementos esenciale
s. Sin embargo, no llegaron a elaborar el principio general de la obligacin de eq
uidad. En cuanto a los efectos de las obligaciones naturales romanas, aunque men
ores a los de las obligaciones civiles, eran ms intensos que los admitidos por el
derecho moderno. 482. EL PENSAMIENTO DE POTHIER- Este autor distingue tres grup
os de deberes: a) los sancionados por la ley positiva, que constituyen obligacio
nes civiles o perfectas; b) los deberes, que aunque no ligan en el fuero extemo,
s gravan la conciencia en el fuero interno, constituyendo obligaciones naturales
; c) los deberes de caridad, u obligaciones imperfectas, que no son jurdicos, por
que no existen frente al prjimo sino ante los. ojos de Dios.
200
Esie anlisis es correcto, con la salvedad que los deberes de caridad son meta-jurd
icos, y por tanto no cuadra denominarlos obligaciones. 483. DERECHO COMPARADO- E
l cdigo francs slo incidentalmente se ocupa de las obligaciones naturales en el capt
ulo del pago. Lo mismo puede decirse de los cdigos: italiano de 1865 y 1942, el a
lemn y suizo de las obligaciones. En una direccin diferente se ubican el Cdigo de C
hile, de Uruguay y el nuestro, que formulan una reglamentacin legal de las obliga
ciones naturales. 484. PROYECTOS DE REFORMA- El Anteproyecto Bibiloni se limit a
eliminar del articulado propuesto el fundamento de la obligacin natural. El Pmyec
t&de JPJliega ms tejos at, pues borr la expresin "obligacin natural" limitndose a den
r la repeticin de lo pagado para satisfacer un deber moral o de conciencia. El An
teproyecto de 1954, por el contrario, mantiene explcitamente el criterkj de Vlez.
485. NATURALEZA JURDICA: DOCTRINAS EXPLICATIVAS- Nada pacfica es la opinin de los a
utores, pues hay quienes hasta niegan la existencia de las obligaciones naturale
s. 486. a) La doctrina negativa sostiene que la llamada obligacin natural, por ca
recer de exigibilidad, no configura una relacin jurdica: sera una obligacin no oblig
atoria, lo que implica una contradiccin en lds trminos. Tambin se arguye con la par
adoja que significa el hecho de que la obligacin natural adquiera eficacia cuando
se extingue por el . pago. Estas consideraciones slo tienen una fuerza aparente.
Por lo pronto, no cabe confundir coercibilidad con ejecutabilidad. Por cierto l
as deudas naturales no son ejecutables porque el Estado no coloca el patrimonio
del deudor bajo la accin del acreedor. Pero s son coercibles por el impulso de la
conciencia que mueve a su cumplimiento. Cuando esto acontece el derecho positivo
lo aprueba como bueno y mejor que su contrario -el no pago-, y por ello justifi
ca al crdito como ttulo de adquisicin de lo pagado y garantiza la retencin de lo rec
ibido jjor el acreedor. Adems, no es exacto que la obligacin natural sea un ser ex
trao que slo cobre vida al tiempo de extinguirse por el pago. En efecto, la vida d
e esa obligacin transcurre desde la causa que la produce, segn el
201
dictado del derecho natural. Slo puede decirse que el derecho positivo no tiene c
onocimiento de la existencia de aquella obligacin hasta su pago, pero cuando esto
se produce, la conciencia que aqul adquiere remonta retroactivamente a la causa
de deber: es siempre la actuacin del principio "no hay obligacin sin causa", lo qu
e viene a desvanecer la paradoja que los crticos denunciaban. 487. b) Una segunda
opinin concibe a la obligacin natural como una deuda sin responsabilidad: se trat
ara de una afortunada aplicacin de la distincin entre el debitum y la garanta. En la
obligacin natural hay debitum pero falta la "garanta" (supra n s 4, c). Aunque es
ta teora describe con acierto los efectos de las obligaciones naturales, no penet
ra en su esencia. De ah que esta concepcin deba ser completada con la que expondre
mos infra nmero 489. 488. c) CONCEPCIN DELDEBER DE CONCIENCIA- Tal vez la ms difund
ida explicacin de las obligaciones naturales es la que ve en ellas deberes de con
ciencia tomados en consideracin por la ley para imputarles limitados efectos jurdi
cos. Esta explicacin, aunque no puede tildarse como desacertada, no resulta enter
amente satisfactoria. En efecto, si bien toda obligacin natural implica un deber
de conciencia, a la inversa no todo deber de esta ndole engendra una obligacin nat
ural. De ah que sea indispensable dar un paso ms adelante y averiguar cul es la ese
ncia de la obligacin natural que permite distinguirla de otros deberes de concien
cia na constitutivos de esa clase de obligaciones.
489. d) CONCEPCIN DE LA OBLIGACIN NATURAL COMO UN PURO DEBER DE EQUIDAD O DE DEREC
HO NATURAL- Esta es la teora apropiada y aceptada
por nuestro codificador (art. 515). Es un deber de conciencia, es decir, un sent
imiento proveniente de una conviccin ntima que mueve a alguien a obrar una determi
nada conducta. Pero para que ese deber de conciencia sea una obligacin natural ha
de responder a una exigencia de justicia, o sea de derecho natural, y no a un i
mperativo de caridad. As, por ejemplo, el deber del rico de socorrer al menestero
so, que est impuesto por la caridad y no por la justicia, no es una obligacin natu
ral que vive en el mundo del derecho, sino un puro deber moral, metajurdico: la n
egativa de la ayuda ser una ofensa a Dios, pero no una lesin al derecho ajeno. Por
el contrario la
202
insatisfaccin de una exigencia de justicia, aunque no sea sancionada por el derec
ho positivo, lesiona el derecho ajeno en el plano del derecho natural o la equid
ad. 490. EL RGIMEN DEL CDIGO CIVIL- Con todo acierto, Vlez Sarsfield recoge en el a
rticulado del Cdigo el concepto de la obligacin natural que acabamos de exponer, y
lo define apropiadamente en el art. 515. 491. CARACTERES- Conforme a la concepc
in de la obligacin natural aceptada por el codificador, ella presenta los siguient
es caracteres: a) Es por su estructura una verdadera obligacin, y por tanto requi
ere indispensablemente, para existir, la concurrencia de los elementos constitut
ivos de toda obligacin: el sujeto, el objeto y la causa. b) Est, fundada en el der
echo natural y la equidad (conf. art. 515 y su nota). c) Es inejecutable pues no
confiere accin para exigir su cumplimiento (art. 515). Este es el rasgo tpico y m
arca el distinto rgimen respecto de las obligaciones civiles: es que se est en pre
sencia de obligaciones imperfectas de exigua eficacia en el plano del derecho po
sitivo. d) Es irrepetible el pago de las obligaciones naturales (art.515), pues
constituye, para la ley, un ttulo vlido de adquisicin de los bienes pagados por el
deudor. 492. ENUMERACIN LEGAL- Luego de fijar los caracteres de la obligacin natur
al, el art. 515 enuncia los diversos casos de ella, que no agotan los supuestos
posibles. Pasamos a examinarlos.
493. A) OBLIGACIONES DE INCAPACES DOTADOS DE DISCERNIMIENTO-
Toda vez que una persona incapaz asume una obligacin con discernimiento, es decir
, con suficiente comprensin del acto realizado, ella existe en el fuero de la con
ciencia. No ser una obligacin civil, porque el acto de un incapaz es nulo, pero si
empre habr una obligacin natural. La enunciacin que haca el antiguo inc. 1Q del art.
515 era una mera ejemplificacin, porque lo que importa aqu es la reunin de la cali
dad legal de incapaz y la aptitud natural relativa al discernimiento. Por ello t
ambin son obligaciones naturales: las contradas por dementes declarados en interva
los lcidos, las que gravan a menores impberes, que
203
hubieren actuado, en verdad, con discernimiento; las constituidas por incapaces
de derecho, cuando en la prohibicin legal no juega un imperativo moral.
a
494. INOPERANCIADELADEROGACINLEGISLATIVADELART.515,INC. I 8 .-
La supresin legal del inc. l s delart. 515 por la ley 17.711, no ha alterado la s
ustancia jurdica de deberes que se sustentan exclusivamente en el derecho natural
, y que, por tanto, estn fuera de la competencia del legislador civil. En efecto,
el legislador civil no puede hacer que una obligacin natural deje de imperar en
el fuero de la conciencia: la equidad no deja de regir porque quiera suprimirla
el capricho del legislador. Por lo tanto, luego de la reforma legal aludida, las
obligaciones de los incapaces dotados de discernimiento son obligaciones natura
les, no mencionadas expresamente por el art. 515. 495. DESDE CUNDO EXISTEN ESTAS
OBLIGACIONES NATURALES- La obligacin natural nace desde que impresiona, a la conc
iencia, la causa que produce el deber de prestar: es la aplicacin del principio q
ue indica que hay obligacin en cuanto ocurre un hecho con energa suficiente como p
ara producirla, en el caso el contrato celebrado por quien tiene discernimiento
para advertir el significado de su compromiso. Lo expuesto demuestra que no es u
n requisito de existencia de esta obligacin natural la previa declaracin de nulida
d del acto jurdico obrado por el incapaz. 496. B) OBLIGACIONES PRESCRIPTAS - A el
las se refiere el inc. 2 e del art. 515, porque la prescripcin liberatoria slo ext
ingue la accin del acreedor pero ste conserva a su favor una obligacin natural. 497
. DESDE CUNDO SON NATURALES ESTAS OBLIGACIONES- a) Para la opinin mayoritaria, la
obligacin asume el carcter de obligacin natural recin a partir de la sentencia que d
eclara la prescripcin. b) La jurisprudencia prevaleciente sostiene que una obliga
cin se transforma en natural por el solo transcurso del plazo de prescripcin. c) E
n nuestra opinin nunca ocurre la aludida transformacin de una obligacin civil presc
ripta en natural, pues sta existe desde que acta la causa que la produce. Lo que o
curre es que operada la prescripcin
204
pierde vigencia la obligacin civil, y surge la virtualidad, hasta entonces en som
bra, de la obligacin natural. En cuanto a saber desde cundo se produce la claudica
cin de la obligacin civil, con motivo de la prescripcin, ello ocurre al vencimiento
del respectivo trmino de prescripcin, siempre que el hecho sea alegado por el deu
dor, tilmente.
498. C) OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTOS NULOS POR VICIO DE FORMA-
Aeste supuesto se refiere el art. 515 inc. 3 e , anlogo al que contemplaba el inc
. I 2 ; en ste faltaba la capacidad; en aqul falta la forma legal adecuada siendo
consecuencia de ello la nulidad del acto (conf. art. 1044). No obstante, por el
respeto que merece la voluntad humana, aun destituida de las formas legales, ell
a origina verdaderas obligaciones en el fuero de la conciencia, o sea en el mbito
del derecho natural. Estas obligaciones naturales surgen en el momento de la ce
lebracin del acto formal con omisin de las exigencias legales relativas a las form
as. 499. D) OBLIGACIONES NO RECONOCIDAS EN JUICIO- En los casos contemplados a tt
ulo ejemplificativo por el art.515 inc. 4Q (obligacin no reconocida por falta de
prueba; pleito perdido por error o malicia del juez), la autoridad de la cosa ju
zgada se ejerce en el plano del derecho positivo: la sentencia, buena o mala, ju
sta o injusta, pone fin a la discusin. No obstante, la sentencia injusta, o que s
implemente desconoce la verdad de la situacin, no desgrava la conciencia de un de
udor que realmente lo es, ni priva al acreedor de lo suyo, en el plano del derec
ho natural. Al acreedor que invoca la existencia de una obligacin natural e inten
ta imputar a ella el pago recibido, le incumbe demostrar la divergencia suscitad
a entre el pronunciamiento judicial y la exigencia de la equidad. Para ello debe
r comprobar la causa productora de la obligacin, segn el derecho natural o la equid
ad, y no desvirtuada por la sentencia. Esta obligacin natural nace con la causa q
ue la produce, sin que nada tenga que ver la fecha de la sentencia que la descon
oce como obligacin civil. No hay, pues, conversin de una obligacin civil en natural
, por la sentencia que desconoce aqulla, sino subsistencia de una obligacin natura
l, pese al pronunciamiento adverso a la existencia de la obligacin civil.
205
500. E) DEUDAS DE JUEGO- El inc. 5 a del art. 515 contempla las obligaciones que
reuniendo los elementos esenciales de tales -sujeto, objeto y causa- estn destit
uidas del carcter de obligacin civil, por razones de utilidad social, como las deu
das de juego. Las deudas de juego aludidas son las provenientes de. juego de aza
r o suerte. Por el contrario, son obligaciones civiles las provenientes de "ejer
cicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semej
antes" (art. 2055). La deuda de juego no vara en su naturaleza de obligacin natura
l, por el hecho de prohibirse el juego o por mediar concesin de la autoridad que
reglamente y legalice tal juego: siempre queda destituida de eficacia civil por
el art. 515, inc. 5 e del Cdigo Civil, que es el cuerpo legal que segn la Constitu
cin Nacional, ha de definir el alcance y trascendencia jurdica de la deuda de jueg
o. En cambio, tienen eficacia civil las obligaciones provenientes de loteras o ri
fas permitidas por la autoridad competente (art. 2069). 501. OTROS SUPUESTOS DE
OBLIGACIONES NATURALES- La enumeracin del art. 515 no es taxativa sino meramente
enunciativa, por lo cual no impide a los tribunales conceptuar como obligaciones
naturales a los dems deberes impuestos, en el fuero de la conciencia del deudor,
por el derecho natural y la equidad.
502. DISTINTAS APLICACIONES DE LA NOCIN DE OBLIGACIN NATURAL-
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho aplicacin del concepto de obli
gacin natural en muy variadas situaciones. 503. a) Saldos impagos de obligaciones
extinguidas. - Toda vez que se cumple la extincin de la obligacin dejando un sald
o impago -remisin total o parcial de la deuda-, subsiste una obligacin natural por
el saldo. Por ejemplo, cuando el deudor concursado obtiene rehabilitacin y carta
de pago, pese a no haber satisfecho sino una parte de las deudas, queda una obl
igacin natural por el saldo impago. 504. b) Intereses no estipulados. Alquileres
e intereses superiores al tope legal. - Tienen el carcter de obligaciones natural
es, los intereses no estipulados, o los que excedan la tasa legal siempre que no
sean usurarios. En la misma situacin se encuentran los alquileres convenidos por
encima de los topes establecidos por las leyes de emergencia.
206
505. c) Inexigibles remuneraciones de servicios. - Cuando las partes convienen e
n la prestacin de un servicio estimable en dinero, la realizacin de la tarea prea
la obligacin natural de satisfacer el precio justo de la misma aunque la ley deni
egue al acreedor accin para obtener el cobro, por ejemplo por carecer de ttulo hab
ilitante para efectuar aquella labor. 506. d) Indemnizaciones de equidad. - Hay
situaciones en que pese a no haber responsabilidad legal por el dao provocado a o
tra persona, la equidad incita al causante material del hecho a contribuir a la
reparacin del dao: sa es una obligacin natural. Quedan comprendidos en esa nocin todo
s los hechos a los que falta algn requisito condicionante de la responsabilidad c
ivil, siempre que haya razn suficiente, en el plano de la equidad, para poner a c
argo del agente algn modo de reparacin. Es el caso del que comete un dao obrando co
ntra la moral pero sin infringir la ley, como quien seduce a una mujer honesta m
ayor de 18 aos (arg. art. 1088). 507. e) Alimentos.- \a. obligacin de alimentos tie
ne carcter civil, entre los parientes determinados por la ley (arts. 367,368 y 36
9), supuesta la necesidad del alimentario (conf. art. 370) y la posibilidad del
alimentante. Si el parentesco es ms lejano al previsto por la ley, pero no tanto
como para considerarlo puramente nominal, la obligacin de pasar alimentos ya no t
iene carcter civil, pero subsiste como obligacin natural. Pensamos que tambin es ob
ligacin natural la relativa a alimentos pasados a quienes se debe gratitud por es
peciales favores recibidos. 508. f) Obligaciones relacionadas con la herencia.-
Adems de la obligacin natural mencionada en el inc. 3 9 del art. 515 (legado hecho
en un testamento viciado), es dable mencionar las siguientes: 1) los legados ex
cesivos; 2) los legados fiduciarios; 3) las disposiciones testamentarias no cate
gricas, que slo manifiestan el deseo del causante; 4) los legados verbales. Aunque
la ley no respalde la voluntad del causante, quien la cumple paga una obligacin
natural y no puede repetir.
509. EFECTOS PRIMORDIALES DLAS OBLIGACIONES NATURALES- Son los
que derivan necesariamente de las obligaciones naturales: ellos consisten en la
inejecutabilidad de la obligacin y en la irrepetibilidad del pago espontneo que de
ella se haga.
207
510. INEJECUTABILIDAD DE LA OBLIGACIN- Las obligaciones naturales "no confieren a
ccin para exigir su cumplimiento" (art. 515). Es el rasgo negativo de esta clase
de obligaciones. 511. IRREPETIBILIDAD DEL PAGO ESPONTNEO- El pago espontneo de la
obligacin natural es definitivo, quedando excluida la ulterior repeticin o devoluc
in, so pretexto de una alegacin de ausencia de causa (conf.arts.515y516). La ausen
cia de repeticin del pago de una obligacin natural est sujeta a dos requisitos esta
blecidos en el art. 516: a) que sea espontneamente hecho por el deudor; b) que el
deudor tenga capacidad para pagar. Faltando esas condiciones, el pago, como act
o jurdico que es, es invlido y, por lo tanto, puede ser repetido. 512. CONTENIDO D
EL ACTO DE CUMPLIMIENTO- Aunque lo normal es que el acto de cumplimiento de la o
bligacin natural sea realizado mediante un pago (art. 725), igualmente son defini
tivos e irrepetibles los distintos modos de extincin de la obligacin natural, sust
antivos del pago, que desinteresan al acreedor (conf. nota al art. 516).
513. NATURALEZA DEL ACTO DE CUMPLIMIENTO: PAGO O LIBERALIDAD?-
Para quienes niegan la existencia de la obligacin natural, el llamado pago de ell
a no es tal, sino una liberalidad que gratuitamente realiza el deudor. En cambio
para la generalidad de nuestra doctrina el aludido acto de cumplimiento es verd
adero pago y no un obsequio o donacin. Por tanto es acto debido, no sujeto al rgim
en de los actos gratuitos. Sin embargo, el pago de la obligacin natural no compor
ta garanta de eviccin, y puede ser impugnado por otros acreedores del deudor, perj
udicados en sus derechos mediante la accin revocatoria o pauliana. 514. PAGO PARC
IAL- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 517, el pago parcial importa el reco
nocimiento de deuda en su integridad, pero no altera su ndole, que permanece la m
isma. Por tanto, el saldo impago es, por su naturaleza, obligacin natural, que si
gue siendo inexigible para el acreedor.
515. AUSENCIA DE COMPENSACIN Y DE DERECHO DE RETENCIN . - Por no
ser la obligacin natural "subsistente civilmente", ni "exigible", no da lugar a l
a compensacin legal (conf. art. 819). Adems, el acreedor carece
208
de derecho de retencin de la cosa del deudor que estuviese en su poder en razn de
la obligacin natural, pues su admisin restara espontaneidad al pago que hiciera el
deudor para conseguir la devolucin de su cosa.
516. EFECTOS SECUNDARIOS DE LAS OBLIGACIONES NATURALES- Son los
que acompaan, de ordinario, aunque no necesariamente, a las obligaciones naturale
s. No estn ligados a la esencia de las obligaciones de esta ndole, y por ello pued
e haber obligaciones naturales que, sin dejar de serlo, carezcan de estos efecto
s secundarios. Tales efectos son la conversin en obligacin civil y la constitucin d
e garantas especiales. 517. CONVERSIN EN OBLIGACIN CIVIL: NOVACIN- Cuando el deudor
acepta el carcter civil de la deuda, se produce la novacin de la obligacin natural
que queda transformada en obligacin civil. Todas las obligaciones naturales, en p
rincipio, pueden ser objeto de esa transformacin. Por excepcin, no son susceptible
s de esa conversin las deudas de juego, en razn del disfavor con que la ley mira a
esas deudas (conf. art. 2057). El mero reconocimiento de la obligacin natural, e
n cuanto tal, no implica novacin. Para que se produzca la transformacin en obligac
in civil debe concurrir la inequvoca intencin del deudor en ese sentido. Toda duda
se vuelca hacia el mantenimiento de la obligacin como natural. 518. GARANTA DE LA
OBLIGACIN- De acuerdo con lo previsto por el art. 518, es posible asegurar el cum
plimiento de la obligacin natural con garantas suministradas por terceros. Estas g
arantas son obligaciones principales que presentan la modalidad de estar subordin
adas a una condicin suspensiva: el hecho condicionante del cual dependen es la in
ejecucin de la obligacin natural por el deudor. Esto explica por qu pese a carecer
el acreedor de accin contra su deudor, el incumplimiento de ste es el acontecimien
to futuro e incierto que abre el derecho del acreedor contra el tercero. Para qu
e la garanta constituida por el tercero tenga el carcter de obligacin principal con
dicional es indispensable que en el momento de establecerse, la obligacin ajena c
onstitutiva de la condicin slo tenga la virtualidad de pura obligacin natural; y qu
e el tercero conozca que su deuda implica la garanta de una pura obligacin natural
.
209
519. OTROS MEDIOSEXTINTIVOS- Fuera de los modos de extincin ya examinados, las ob
ligaciones naturales cesan en su virtualidad limitada por la compensacin facultat
iva, por la transaccin, por la confusin y por la imposibilidad de pago. 520. TRANS
MISIN DLAS OBLIGACIONES NATURALES- No hay objecin para que se transfieran las oblig
aciones naturales, conforme a los principios que rigen a las obligaciones en gen
eral, ya por actos entre vivos o mortis causa, ya en cuanto crditos o deudas. Es
decir, que se encuentran en igual situacin que las dems obligaciones en cuanto a s
u transmisibilidad. II. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y MODALES 521. DISTINCIN DOC
TRINARIA Y LEGAL- El Cdigo Civil seala que "la obligacin es pura cuando su cumplimi
ento no depende de condicin alguna" (art. 527). De esta manera el legislador cont
rapone las obligaciones condicionales a las obligaciones puras y simples, es dec
ir, aquellas en que sus efectos se producen desde el momento mismo de su nacimie
nto. Dicho criterio legal evidentemente es muy restringido, pues la doctrina ent
iende que una obligacin deja de ser pura no slo cuando su existencia se encuentra
afectada por una condicin o cargo, sino tambin cuando su exigibilidad depende de u
n plazo (ver nota al art. 527). 522. MTODO DEL CDIGO: CRTICA- NO obstante tratarse
de modalidades de los actos jurdicos, por cuanto son susceptibles de ellas los ac
tos de esa ndole en general (contratos y testamentos), el codificador, apartndose
con escasa lgica de su habitual mentor Freitas, ha legislado esta materia conform
e a la metodologa del Cdigo francs como un captulo de las obligaciones. De aqu que el
tratamiento del tema aparezca en nuestro Cdigo en la seccin primera, parte primer
a, del libro segundo, denominada "De las obligaciones en general", cuyos ttulos V
y VI se dedican respectivamente a las obligaciones condicionales y a las obliga
ciones a plazo. Los cargos son incluidos, nuevamente, con escaso rigor cientfico,
en el captulo final de las obligaciones condicionales, como si ellos constituyer
an alguna especie de condicin cuando en verdad son esencialmente diferentes. Nues
tros proyectos de reforma han remediado los defectos seala-
210
dos, pues consideran el tema de las modalidades de los actos jurdicos en la Parte
General, seccin de los hechos y actos jurdicos. 523. MODALIDADES, CARACTERES Y FU
NCIN- Se denominan modalidades de los actos jurdicos, a ciertos elementos accident
ales que alteran los efectos normales de dichos actos, ya tornando incierta la e
xistencia de los derechos respectivos, ya postergando su ejercicio, ya gravando
su adquisicin con obligaciones accesorias. Las tres especies de modalidades que r
esponden a esta nocin son, por su orden, la condicin, el plazo y el cargo.
524. RELACIN CON LOS ACTOS JURDICOS: PRINCIPIO Y EXCEPCIONES-
Las modalidades son elementos accidentales de cualquier tipo de acto jurdico y no
slo de las obligaciones. Por ello es posible hablar de una hipoteca condicional
(art. 3116), de un usufructo modal (art. 2821), de un dominio revocable (arts. 2
663, 2665, 2667), o de una disposicin testamentaria hecha bajo condicin (arts. 360
8-3610). Lo expuesto significa que, en principio, las disposiciones del Cdigo sob
re condicin, plazo y cargo son aplicables a todos los derechos nacidos de actos j
urdicos. Sin embargo, existen varias excepciones a este principio. En efecto, el
Cdigo prohibe que determinados actos puedan subordinarse a una modalidad: el reco
nocimiento de filiacin (art. 332); el discernimiento de tutela (art. 393); la ace
ptacin o la renuncia de la sucesin (art. 3317); el matrimonio (art. 193, texto segn
la ley 23.515).
1. Obligaciones condicionales 525. CONCEPTO- En la terminologa jurdica, el vocablo
condicin es usado en diversos sentidos. Por lo pronto se utiliza para significar
los requisitos esenciales que debe reunir un acto o un escrito, verbigracia, el
art. 1012 expresa que "la firma de las partes es una condicin esencial para la e
xistencia de todo acto jurdico bajo forma privada". Tambin con igual alcance se al
ude a las condiciones de validez de los instrumentos pblicos. En un segundo senti
do, por condiciones de un acto se entienden las diversas clusulas que integran su
contenido: as las condiciones de venta de una cosa, las condiciones de licitacin
de una obra pblica, etctera.
211
En un tercer sentido se emplea el vocablo en la locucin "condicin jurdica de las pe
rsonas" para aludir a la situacin general de ellas ante el derecho. Ejemplos: la
condicin legal del menor emancipado, de la mujer casada, etctera. Finalmente, en e
l sentido tcnico con que la expresin se usa en esta materia, la condicin es la clusu
la por la cual se subordina la adquisicin o la extincin de un derecho a la realiza
cin de un hecho incierto y futuro (conf. art. 528). Por extensin tambin se llama co
ndicin al hecho del cual depende el efecto jurdico previsto. 526. CARACTERES- De l
a definicin surgen los caracteres que han de corresponder al hecho para que pueda
configurar una condicin: ha de ser incierto y futuro. a) Para que exista condicin
el hecho previsto ha de ser incierto, es decir, contingente, "que puede o no ll
egar", como remarca sobreabundantemente el codificador en el art. 528. Esta cara
cterstica, que es esencial y propia de la condicin, sirve para distinguirla del pl
azo, el cual es tambin un hecho futuro pero necesario o fatal, de manera que siem
pre ocurrir, aun cuando tal vez no se sepa cundo. Por esto agrega el art. 529: "La
condicin que se refiere a un acontecimiento que suceder ciertamente, no importa u
na verdadera condicin, ni suspende la obligacin, y slo difiere la exigibidad de ella
". b) El hecho previsto, al cual se supedita la adquisicin o extincin del derecho,
debe ser futuro. Zachariae, en el lugar que recuerda la nota al art. 528, ensea
que "un acontecimiento pasado aunque incierto para las partes... no es una condi
cin". Para asegurar la incertidumbre objetiva de la condicin es claro que el acont
ecimiento necesariamente tiene que ser futuro. c) El hecho constitutivo de condi
cin ha de ser legalmente incoercible, es decir, no susceptible de compulsin median
te accin judicial. 527. DOBLE FUNCIN: SUSPENSIVA, RESOLUTORIA- La condicin es suspe
nsiva cuando queda supeditada la adquisicin del derecho a la realizacin del hecho
previsto. Dice el art. 545: "La obligacin bajo condicin suspensiva es la que debe
existir o no existir, segn que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no su
ceda". Ejemplo: te regalo mi biblioteca jurdica siempre que te recibas de abogado
.
212
La condicin resolutoria deja en suspenso no la adquisicin, sino la extincin de un d
erecho ya adquirido. Segn el art. 553, "la obligacin es formada bajo condicin resol
utoria, cuando las partes subordinaren a un hecho incierto y futuro la resolucin
de un derecho adquirido". Ejemplo: te transfiero el dominio de mi fbrica, pero qu
edar disuelta la operacin si llega cierta materia prima esperada: si navis ex Asia
venerit, decan los romanos en su ejemplo clsico.
5 2 8 . ESPECIES; POSITIVAS Y NEGATIVAS; POSIBLES E IMPOSIBLES; LCITAS E ILCITAS O
PROHIBIDAS; CASUALES; POTESTATIVAS Y MIXTAS - T a n t o l a d o c t r i n a
como la legislacin distinguen diversas clases de condiciones. Nos ocuparemos de c
ada una de ellas. a) Condiciones positivas y negativas. - Esta clasificacin revis
te escasa trascendencia. La condicin positiva consiste en la realizacin de un hech
o, por ejemplo, el pago de una suma en caso de siniestro. La condicin negativa co
nsiste en la ausencia de realizacin de un hecho. As, el pago de una renta vitalici
a, en cuyo caso la prestacin est supeditada al hecho de que no muera la persona de
signada en el contrato. b) Condiciones posibles e imposibles. - La imposibilidad
del hecho previsto puede ser natural o jurdica. A la primera especie se refiere
el ejemplo clsico de tocar el cielo con el dedo. La segunda, que no ha de confund
irse con la ilicitud, alude a hechos no punibles -entonces seran ilcitos- a cuya r
ealizacin se opone un obstculo legal, verbigracia, la venta de una cosa fuera del
comercio, o la hipoteca de una cosa mueble. La imposibilidad del hecho debe apre
ciarse en el momento de la celebracin del acto. Si sobreviene despus no ser un supu
esto de condicin imposible, sino de frustracin de la condicin. Si a la inversa post
eriormente la condicin se hace posible, no por ello la obligacin deja de ser nula.
Por ltimo, es menester hace notar que "la condicin de no hacer una cosa imposible
no perjudica la validez de la obligacin" (art. 532). En tal caso el acto es puro
y simple, quedando exento de toda modalidad. Ejemplo: te dar cien pesos si no to
cas el cielo con el dedo. c) Condiciones lcitas e ilcitas o prohibidas. - El art.
530 prohibe que se tomen como condicin los hechos contrarios a la moral y buenas
costumbres. Con relacin a las condiciones, no corresponde distinguir si el hecho
213
inmoral es positivo o negativo. Desde luego no es admisible supeditar la adquisi
cin de un derecho a la realizacin de un hecho inmoral. Pero tampoco resulta acepta
ble que pueda considerarse la abstencin de un acto inmoral como el presupuesto de
un derecho, lo que equivaldra a incurrir en la vileza de convenir un precio por
ser honesto. El nico supuesto en que la comisin de un hecho inmoral puede configur
ar una condicin legtima, se refiere a la condicin resolutoria. En efecto, no habra n
ada deshonesto en que se estableciese desde ya a favor de alguien un determinado
derecho, verbigracia, el cobro de una renta mensual, supeditado a la vida hones
ta del beneficiario, de tal manera que la comisin de un hecho inmoral determine l
a prdida del derecho. Es la propia ley la que autoriza ese proceder en una hiptesi
s anloga: revocacin de la donacin por ingratitud del donatario (art. 1858). Asimism
o, el art. 530 dispone que anula el acto la inclusin de condiciones ilcitas, enten
dindose por tales las que consisten en hechos prohibidos por las leyes. Este prin
cipio admite dos excepciones. En primer lugar es posible dar el carcter de condic
in a un hecho ilcito (prohibido por la ley) cuando se trata de una condicin resolut
oria, en cuyo caso se plantea una situacin similar a la que se acaba de examinar.
En segundo lugar es admisible considerar a los hechos ilcitos como condiciones,
cuando se prev su posible realizacin por terceras personas a fin de prevenir las c
onsecuencias del entuerto. Ejemplo, el seguro contra robo, etctera. Fuera de las
enunciaciones contenidas en el art. 530, nos encontramos con otras condiciones,
a las que es dable denominar ilegtimas, para distinguirlas de las ilcitas, antes m
encionadas. Entre las condiciones ilcitas y las que llamamos ilegtimas existe una
importante diferencia. Las primeras se refieren a hechos reprobados por la ley,
en tanto que las segundas contemplan hechos lcitos, tales como vivir en cierta ci
udad, cambiar de religin, contraer matrimonio, etctera, no obstante lo cual la ley
impide que puedan erigirse en condiciones, para preservar la libertad de accin,
de conciencia y de eleccin de estado de las personas. La enunciacin de las condici
ones ilegtimas del art. 531 no es taxativa, sino enunciativa, por lo que es dable
considerar ilegtimas todas las condiciones que restrinjan la libertad de accin, d
e conciencia y de eleccin de estado de las personas. Es una aplicacin del principi
o de analoga.
214
d) Condiciones casuales, potestativas y mixtas. - La condicin es casual cuando el
hecho previsto no depende de la voluntad de las partes. Ejemplo: te dar mi automv
il usado si obtengo el premio en la rifa de un automvil nuevo. La condicin es pote
stativa cuando el hecho previsto depende de la voluntad del interesado. Ejemplo:
te dar mil pesos maana si quiero hacerlo. La condicin es mixta cuando participa de
la ndole de las dos anteriores: el hecho previsto en parte depende de la volunta
d del obligado, y en parte no. Ejemplo: costear la instalacin de tu consultorio cu
ando te recibas de mdico. Aqu el hecho previsto (la obtencin del ttulo de mdico) no d
epende exclusivamente de la voluntad de estudiar del interesado, sino tambin de c
ircunstancias extraas, tales como la posibilidad de continuar los estudios, efect
uar los trabajos prcticos, aprobar los exmenes, etctera. Mientras las condiciones c
asuales y mixtas son de suyo vlidas, las puramente potestativas no lo son. Por es
to dice el art. 542 que "la obgacin contrada bajo una condicin que haga depender abs
olutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn efecto..." Es
ta solucin es lgica porque semejante obligacin no tiene de tal sino el nombre. Por
el contrario, el acto es vlido si la condicin consiste en un hecho que deber cumpli
r el obligado, o del cual tendr que abstenerse. Es lo que aclara la parte final d
el art. 542: "...pero si la condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que
puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida". Ejemplo: t
e vender mi casa si el ao prximo me radico en Crdoba.
529. CUMPLIMIENTO: TIEMPO Y FORMA, INDIVISIBLE, FICTO; CONDICIONES CONJUNTAS o D
ISYUNTIVAS- Con respecto al tiempo en que deben cumplir-
se las condiciones, el Cdigo distingue segn se haya previsto o no plazo. Si se ha
fijado plazo, la solucin vara segn que el hecho condicional sea positivo o negativo
. En efecto, "la obligacin contrada bajo la condicin de que un acontecimiento suced
er en un tiempo fijo, caduca, si pasa el trmino sin realizarse, o desde que sea in
dudable que la condicin no puede cumplirse" (art. 539). Ejemplo: te dar mil pesos
si antes de fin de ao llega un barco de las Canarias. En cambio "la obligacin cont
rada bajo la condicin de que un acontecimiento no se verifique en un tiempo fijo,
queda cumplida si pasa el tiempo sin verificarse" (art. 540). Ejemplo: te dar mil
pesos si antes de fin de ao no llega un barco de las Canarias.
215
Si no existe plazo fijado para el cumplimiento de la condicin, el Cdigo determina
que la "condicin deber cumplirse en el tiempo que es verosmil que las partes entend
ieron que deba cumplirse" (art. 541, I a parte). Esta regla es una aplicacin del p
rincipio contenido en el art. 533. Asimismo, "se tendr por cumplida cuando fuere
indudable que el acontecimiento no suceder" (art. 541, 2- parte). Ejemplo: te doy
mil pesos con la condicin de que no alquiles tu casa a Pedro. Si la casa es vend
ida a un tercero o Pedro muere, la condicin se tendr por cumplida. Laforma en que
deben cumplirse las condiciones est expresamente prevista en el Cdigo: "Las condic
iones deben cumplirse de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y en
tendieron que haban de cumplirse" (art. 533). Se trata de un principio amplio que
tiende a hacer prevalecer la voluntad real de las partes, y por ello mismo son
aplicables las reglas sobre interpretacin de los actos jurdicos, pues en realidad
es una cuestin de hecho que debe decidirse de acuerdo con las circunstancias part
iculares del caso. En este orden de ideas el Cdigo ha consagrado el principio de
la indivisibilidad de las condiciones, que se funda en que slo el ntegro cumplimie
nto de ellas hace producir los efectos que se encontraban pendientes. Por ello e
l art. 534 establece que "las prestaciones que tienen por objeto el cumplimiento
de una condicin son siempre indivisibles", y el art. 535 agrega: "El cumplimient
o de las condiciones es indivisible, aunque el objeto de la condicin sea una cosa
divisible. Cumplida en parte la condicin, no hace nacer en parte la obligacin". L
a ley ha contemplado diversos casos de cumplimiento ficto de la condicin, a pesar
de que objetivamente no se haya producido: "cuando las partes a quienes su cump
limiento aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuando dependiendo del acto
voluntario de un tercero, ste se niegue al acto, o rehuse su consentimiento; o c
uando hubiere dolo para impedir su cumplimiento por parte del interesado, a quie
n el cumplimiento no aprovecha" (art. 537). Igualmente "se tendr por cumplida la
condicin bajo la cual se haya obligado una persona, si ella impidiere voluntariam
ente su cumplimiento" (art. 538). El legislador ha previsto la posibilidad de qu
e las condiciones sean varias, distinguiendo segn hayan sido incluidas disyuntiva
o conjuntamente: "Cuando en la obligacin se han puesto varias condiciones disyun
tivamente, basta que una de ellas se cumpla para que la condicin quede perfecta;
pero si las condiciones han sido puestas conjuntamente, si una sola deja de cump
lirse, la obligacin queda sin efecto" (art. 536).
216
530. RETROACTIVIDAD: NOCIN, CRTICA, DERECHO COMPARADO, PROYECTOS DE REFORMA.- En n
uestro derecho el cumplimiento de la condicin opera retroactivamente a la fecha d
e celebracin del acto. As lo expresa el art. 543, segn el cual "cumplida la condicin
, los efectos de la obligacin se retrotraen al da en que se contrajo". , El princi
pio de retroactividad de la condicin se aplica tanto a las condiciones suspensiva
s como resolutorias. Por tanto, si se trata de la condicin suspensiva, el cumplim
iento de ella determina que el derecho exista desde la fecha de celebracin del ac
to. En cambio, si se trata de una condicin resolutoria, el cumplimiento de ella o
pera la extincin del derecho, que se considera como si nunca hubiese existido. Es
siempre la aplicacin del mismo rgimen a dos situaciones opuestas. Tanto la doctri
na como la legislacin moderna se han pronunciado en contra del principio de la re
troactividad, que se funda para unos en que el acto jurdico condicional existe de
sde el da de su otorgamiento, y para otros en la presunta voluntad de las partes.
Afirmndose que este principio conduce a perjudicar el inters de los terceros de b
uena fe y deteriora la seguridad de las relaciones jurdicas, se entiende que el c
umplimiento de la condicin slo debe producir efectos para el futuro, salvo estipul
acin expresa en contrario que nicamente valdr entre las partes. Mientras los cdigos
francs (art. 1179), espaol (art. 1120), italiano (art. 1360) y uruguayo (art. 1282
), mantienen como el nuestro el criterio tradicional de la retroactividad, otras
legislaciones han seguido la orientacin del Cdigo alemn, que determina lo contrari
o (art. 158), si bien autoriza a las partes a pactar la retroactividad (art. 159
). Entre los cdigos inspirados en esta idea, que es la que cuenta con el apoyo de
la doctrina ms nutrida, mencionaremos el suizo de las obligaciones (art. 151), e
l peruano de 1936 (art. 1110) y el japons (art. 127). Los proyectos nacionales de
reforma del Cdigo Civil se han orientado dentro de esta tendencia.
531. DERECHO EVENTUAL: SU NATURALEZA Y TRANSMISIBILIDAD- LOS
derechos condicionales son susceptibles de transmisin no solamente mortis causa,
sino tambin por actos entre vivos. A primera vista parecera que la transmisin de un
derecho condicional es contradictoria de su naturaleza, puesto que si carece de
una existencia actual podra entenderse que la transferencia estara entonces vaca d
e sustancia. Pero no hay tal; si el derecho condicional no tiene una existencia
actual tiene s una existencia eventual, y no media ningn obstculo para que el titul
ar pueda transferirlo con esa misma calidad a sus sucesores. El derecho eventual
217
constituye una probabilidad favorable, un verdadero derecho en expectativa, y en
tal carcter es un elemento del patrimonio, que es dable transmitir a otra person
a. Por ello la ley autoriza en el art. 544 la sucesin mortis causa de los derecho
s condicionales, y a su vez el art. 1446 reconoce su transmisibilidad por actos
entre vivos.
532. EFECTOS PARTICULARES DE LA CONDICIN SUSPENSIVA Y DE LA RESOLUTORIA: PENDIENT
E, CUMPLIDA o FRACASADA- En el examen de los
efectos de las condiciones es necesario distinguir la situacin de las partes mien
tras la condicin est pendiente, cuando ellafracasa o contrariamente cuando se cump
le. Por otra parte, debe estudiarse cules son los efectos de la condicin respecto
de terceros. 533. EFECTOS ENTRE PARTES DE LA CONDICIN SUSPENSIVA- a) Pendiente: E
stando pendiente la condicin la existencia del acto queda en suspenso. No obstant
e que el derecho del acreedor no es pleno, la generalidad de la doctrina entiend
e que se trata de un verdadero derecho virtual o latente pues su eficacia est en
suspenso hasta que se cumpla la condicin. Por lo tanto, existiendo el derecho ell
o significa que hay un vnculo jurdico. Ello tiene como consecuencia que los derech
os del acreedor son transmisibles a sus herederos (art. 544) y por actos entre v
ivos (art. 1446); "el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios,
necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus dere
chos" (art. 546). En cambio no puede adoptar medidas de ejecucin, pues mientras l
a condicin no se cumpla actualmente nada se debe; de ah que "el deudor puede repet
ir lo que durante la condicin hubiere pagado al acreedor" (art. 547). b) Fracasad
a: "Si la condicin no se cumple, la obligacin es considerada como si nunca se hubi
era formado" (art. 548), es decir que el vnculo entre las partes es como si no hu
biera existido. Como consecuencia de ello, agrega el aludido precepto que "si el
acreedor hubiese sido puesto en posesin de la cosa que era objeto de la obligacin
, debe restituirla con los aumentos que hubiere tenido por s, pero no los frutos
que haya percibido". c) Cumplida: Si la condicin se cumple "los efectos de la obl
igacin se retrotraen al da en que se contrajo" (art. 543). Por lo tanto las partes
pueden exigir su cumplimiento como si se tratara de una obligacin pura y simple.
218
534. RIESGOS, AUMENTOS Y FRUTOS DE LA COSA- Como el Cdigo no ha previsto quin debe
soportar los riesgos de la cosa, ni a quin benefician sus aumentos y mejoras, de
ben aplicarse los principios que rigen a las obligaciones de dar (arts. 578 y si
gs.). Con respecto a los frutos, si la cosa fue entregada al acreedor, a l le per
tenecen (art. 548). 535. EFECTOS ENTRE PARTES DE LA CONDICIN RESOLUTORIA- a) Pend
iente: Estando pendiente la condicin resolutoria el acto es plenamente eficaz, co
mo si fuera puro y simple. Por tanto, las partes pueden ejercer en toda su pleni
tud sus respectivos derechos. b) Fracasada: Si la condicin resolutoria fracasa, o
siendo cierto que no se cumplir, "el derecho subordinado a ella queda irrevocabl
emente adquirido como si nunca hubiese habido condicin" (art. 554). Es decir que
el derecho condicional del acreedor se consolida y todos los actos por l realizad
os quedan firmes y vlidos. c) Cumplida: Si la condicin resolutoria se cumple, la o
bligacin se extingue retroactivamente para ambas partes, y por lo tanto "deber res
tituirse lo que se hubiese recibido en virtud de la obligacin" (art. 555). Los ac
tos de disposicin y administracin que se hayan realizado son regidos por los arts.
2670 y 2671. 536. RIESGOS, AUMENTOS Y FRUTOS DE LA COSA- Con respecto a los rie
sgos dispone el art. 556 que "si la cosa objeto de la obligacin ha perecido, las
partes nada podrn demandarse". En cuanto a los frutos el art. 557 expresa que "ve
rificada la condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo i
ntermedio". Cabe sealar que esta solucin es congruente con el principio bsico estab
lecido en el art. 2423.
537. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS DE LA CONDICIN SUSPENSIVA-
Suerte de los actos de disposicin o administracin. Cumplida la condicin suspensiva
y con respecto a los actos de disposicin, debe distinguirse si la cosa debida era
mueble o inmueble. Tratndose de cosas muebles fungibles, "el cumplimiento de la
condicin no tendr efecto retroactivo respecto de terceros, y slo lo tendr en los cas
os de fraude" (art. 549). En este caso el acreedor puede ejercer contra el terce
ro la accin revocatoria o pauliana (arts. 961 y sigs.).
219
Si se trata de cosas muebles no fungibles, "el cumplimiento de la condicin no ten
dr efecto retroactivo respecto de terceros, sino cuando sean poseedores de mala f
e" (art. 550), es decir cuando el tercero haya tenido conocimiento de que la obl
igacin estaba sujeta a condicin. En cambio si el tercero es de buena fe, la posesin
equivale al ttulo (conf. art. 2412). Tratndose de cosas inmuebles, "el cumplimien
to de la condicin no tendr efecto retroactivo respecto de terceros, sino desde el
da en que se hubiese hecho tradicin de los bienes inmuebles" (art. 551), al acreed
or condicional. Ello es as porque el dominio slo se adquiere por la tradicin (art.
577) y se perfecciona con su inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 2505
). Por consiguiente, si un tercero de buena fe ha recibido la cosa inmueble, al
acreedor slo le queda "el derecho de demandar a la parte obgada, por el pago de lo
equivalente y de la indemnizacin de las prdidas e intereses" (art. 552). Respecto
de los actos de administracin realizados por el deudor, ellos son vlidos aunque l
a condicin se cumpla (arts. 3276 y 2670).
538. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS DE LA CONDICIN RESOLUTORIA-
Suerte de los actos de disposicin y administracin. Aludiendo a los inmuebles, disp
one el art. 2670 que "revocndose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo pr
opietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumb
res o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo, o el tercer
poseedor". Ello es explicable, pues "nadie puede transmitir a otro sobre un obje
to un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba" (art. 3270). Por el contrario
, el primitivo propietario est obligado a respetar los actos de administracin (art
. 2670, 2- parte). Tratndose de muebles el art. 2671, dice que la "revocacin del d
ominio sobre cosas muebles no tiene efecto contra terceros adquirentes, usufruct
uarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto ellos, por razn de su mala fe,
tuvieren una obligacin personal de restituir la cosa".
539. EFECTO PSOJURE-. CONDICIN RESOLUTORIA Y PACTO COMISORIO- El
pacto comisorio, regulado por el art. 1203, es la clusula por la cual una de las
partes, o ambas partes, se reservan el derecho de resolver el contrato si la otr
a no lo cumple. Esta figura y la condicin resolutoria se asemejan en que ambas
220
resuelven o dejan sin efecto un derecho ya adquirido. Sin embargo, existe entre
ellas una diferencia fundamental, pues la condicin resolutoria produce sus efecto
s ipso jure, de pleno derecho; mientras que el pacto comisorio debe ser ejercido
mediante la declaracin de la voluntad de resolver el contrato. La voluntad de la
s partes no puede impedir que se produzcan los efectos de la condicin cumplida; m
ientras que en el pacto comisorio "...la obligacin no se resuelve mientras no lo
quiera la parte que ha estipulado esa condicin especial, y se conservar si quiere
mantenerla, no obstante la voluntad contraria de la otra parte" (nota al art. 55
5). Las consecuencias de que los efectos del cumplimiento de la condicin resoluto
ria se producen ipso jure son: 1) sus efectos pueden ser invocados u oponerse po
r o contra cualquier persona; 2) el acaecimiento de la condicin extingue el derec
ho de renunciar a los efectos del hecho condicional, lo que hasta ese momento po
da hacer la parte en cuyo beneficio se haba puesto la condicin.
2. Obligaciones a plazo 540. CONCEPTO- El plazo es una modalidad de los actos ju
rdicos por la cual se posterga el ejercicio de los derechos a que se refiere. Por
extensin se denomina ordinariamente plazo al lapso que media entre la celebracin
del acto y el acaecimiento de un hecho futuro y necesario, al cual est subordinad
o el ejercicio o la extincin de un derecho. 541. CARACTERES- Los caracteres del p
lazo son dos: 1) el hecho previsto es futuro; 2) ese hecho es necesario, cierto,
es decir que fatalmente ha de ocurrir, por oposicin a la condicin que es esencial
mente contingente. 542. DIFERENCIAS CON LA CONDICIN- LOS derechos condicionales q
ue se caracterizan por su fragilidad, pueden ser ilusorios, desde que est pendien
te de definicin su misma existencia (condicin suspensiva) o su resolucin retroactiv
a (condicin resolutoria). En cambio los derechos sujetos a plazo son efectivos y
seguros, no hay duda alguna sobre su existencia, si bien el titular ha de espera
r un cierto tiempo para entrar en el pleno ejercicio de sus facultades. Lo que c
aracteriza al plazo es que se trata de un hecho que debe
221
llegar fatalmente, necesariamente. En cambio, en la condicin el hecho puede o no
llegar a ocurrir. De ah que el art. 569 disponga: "cualesquiera que sean las expr
esiones empleadas en la obligacin, se entender haber plazo, y no condicin, siempre
que el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto, y se entender haber cond
icin y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". 543. ESPECIES- Las clasi
ficaciones que suelen hacerse del plazo son dos: 1) los plazos son suspensivos o
extintivos; 2) son ciertos o inciertos. En la primera clasificacin se toma en cu
enta el efecto que ha de seguir al cumplimiento del plazo. Es suspensivo el plaz
o que difiere (o suspende) en el tiempo el ejercicio de las facultades que incum
ben al titular de un derecho; ejemplo: la obligacin de restituir una suma de dine
ro prestada al cabo de un mes, noventa das, etctera. El plazo es extintivo cuando
opera al cabo de cierto tiempo la caducidad (o extincin) de un derecho. A este pl
azo lo denomina el codificador, en los arts. 566 y 567, "resolutorio", pero esta
denominacin es impropia porque en la terminologa jurdica, la resolucin borra lo ocu
rrido actuando retroactivamente a la fecha de constitucin del derecho, y en cambi
o el plazo no opera retroactivamente sino a partir de la fecha en que ocurre, de
jando subsistir los efectos anteriores del acto al cual accede. Ejemplo: la muer
te de la persona en cuya cabeza se ha constituido, extingue el derecho del acree
dor a la renta vitalicia (conf. art. 2088) sin retroactividad, de modo que son e
xigibles las rentas ya devengadas por entonces. La otra clasificacin toma en cuen
ta la precisin de la fecha en que debe ocurrir el vencimiento del plazo. Es ciert
o el plazo cuando se conoce de antemano el momento de su realizacin, como dice el
codificador "cuando fuese fijado para terminar en designado ao, mes o da, o cuand
o fuese comenzado desde la fecha de la obligacin, o de otra fecha cierta" (art. 5
67). Ejemplo: un pagar a noventa das, o la obligacin de pagar una suma el 30 de nov
iembre del ao siguiente. En cambio, "el plazo es incierto, cuando fuese fijado co
n relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el da en que ese hecho necesa
rio se realice" (art. 568). Ejemplo: la obligacin de pagar una suma despus de reco
ger la cosecha, o a la muerte de determinada persona. Es de advertir que no es p
osible la confusin del plazo incierto con la condicin. El carcter de incierto recae
no sobre su realizacin sino sobre el momento o fecha de esa realizacin. En cambio
en la condicin la incertidumbre recae sobre la misma existencia del hecho previs
to.
222
544. A QUIN FAVORECE- Segn el art. 570 del Cdigo, "el plazo puesto en las obligacio
nes, se presume establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la
obligacin o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudo
r o del acreedor. El pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo".
El criterio del codificador se aparta de la opinin tradicional segn la cual el pla
zo debe interpretarse en un sentido favorable al obligado. Salvo los cdigos espaol
(art. 1127) y uruguayo (art. 1410), ningn otro cdigo extranjero concuerda con el
principio del art. 570, que no deja de tener un sabor exageradamente favorable p
ara el acreedor. En realidad no se advierte que concurra en nuestro ambiente nin
gn factor especial que nos lleve a desatender la opinin prcticamente unnime de la le
gislacin universal sobre el punto, en el sentido de que el plazo juega a favor de
l deudor, salvo prueba en contrario. 545. CMPUTO- Al respecto son de estricta apl
icacin los principios generales establecidos por el Cdigo en el ttulo preliminar "D
el modo de contar los intervalos del derecho" (arts. 23 a 29). 546. CADUCIDAD- E
l plazo se considera vencido en diversos supuestos establecidos por la ley: 1) c
uando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 573); 2) cuando se sacan a remat
e bienes hipotecados o prendados (art. 754); 3) cuando el deudor hipotecario efe
cta actos de desposesin material o jurdica que tengan por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado (arts. 3157/3161); 4) cuando el deudor que da en
prenda una cosa ajena no la reemplaza por otra propia de igual valor (art. 3215)
; 5) cuando el acreedor anticresista abusa de sus facultades en dao del inmueble
(art. 3258). 547. EFECTOS: ANTES Y DESPUS DE VENCIDO- El plazo opera sus efectos
ex-nunc, es decir, a partir de su vencimiento, dejando subsistente las consecuen
cias del acto producidas con anterioridad. En esto se advierte una diferencia es
encial con el funcionamiento ex-tunc de la condicin que borra lo pasado en el int
ervalo desde la celebracin del acto hasta la fecha de la realizacin de la condicin.
Por lo dems, la posicin del titular del derecho sujeto a plazo debe ser examinada
antes y despus del vencimiento del trmino respectivo. Antes del vencimiento, la o
bligacin no es exigible, por lo que la actitud del titular es de expectativa. Con
sistiendo la modalidad en la
223
suspensin del ejercicio de su derecho, las acciones del titular para obtener el p
ago de su crdito estn en suspenso hasta el vencimiento del plazo. Con todo, debe r
econocrsele el ejercicio de toda clase de actos conservatorios, pues si se le con
ceden al titular del derecho condicional a fortiori deben corresponder al titula
r de un derecho ms vigoroso como es el sujeto a plazo. En cuanto a la transmisibi
lidad del derecho durante ese perodo, no cabe duda alguna en razn de la existencia
cierta del derecho. As lo dispone el art. 573 con relacin a las obligaciones a pl
azo cierto. Parece innecesario agregar que en la misma situacin se encuentran las
obligaciones a plazo incierto (conf. art. 1446). Despus del vencimiento del plaz
o cesa el obstculo que traba el ejercicio del derecho por lo que su titular est en
condicin de promover las acciones judiciales pertinentes (conf. art. 505). 548.
PAGO ANTICIPADO: LEY 17.711.- El deudor que paga anticipadamente no puede preten
der la repeticin de lo pagado. En efecto, no puede alegar que tal pago ha sido he
cho sin causa, puesto que el acreedor tena ttulo para recibirlo. Tampoco puede ale
gar el error que hubiese padecido sobre la exigibilidad del crdito, pues ello no
es un error esencial (conf. art. 791, inc. l s ) que pueda anular el pago. Con a
nterioridad a la ley 17.711 la cuestin era dudosa por el conflicto que se suscita
ba entre los arts. 571 (en su redaccin anterior), y 791, inc. 1Q. Este denegaba l
a repeticin cuando el error consista en la ignorancia del plazo y el art. 571 conc
eda la repeticin. El legislador de 1968 ha eliminado el enfrentamiento de los text
os, redactando el nuevo art. 571 en consonancia con lo dispuesto en el art. 791,
inc. 1Q.
3. Obligaciones con cargo 549. CONCEPTO-El cargo es una obligacin accesoria y exc
epcional que se impone al adquirente de un derecho. Ejemplo: el legado con el ca
rgo de mantener parientes del testador. La nocin expresada no difiere mucho de la
definicin de Mackeldey, que transcribe el codificador en su nota al art. 558. Pa
ra Mackeldey, "entindese por modo -es la denominacin romana- toda disposicin oneros
a por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su
224
promesa, exigiendo de l y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe". 5
50. CARACTERES- Por lo pronto el cargo es una obligacin que grava a una de las pa
rtes interesadas. No es un suceso extrao e impersonal ajeno a la voluntad humana
como ocurre generalmente tratndose de la condicin, y siempre si se trata del plazo
. Es por su naturaleza una obligacin y, por tanto, puede ser coercitivamente exig
ido su cumplimiento. En segundo lugar, es una obligacin accesoria a la adquisicin
de un derecho. El cargo est vinculado al derecho al cual accede, de tal manera qu
e no es posible adquirir el derecho sin asumir al propio tiempo la obligacin que
el cargo importa. Consiguientemente aparece como una restriccin del beneficio que
recibe el adquirente del derecho. En tercer lugar, es una obligacin excepcional,
es decir, que no deriva ordinariamente del acto jurdico realizado, no es un comp
lemento normal de la transmisin del derecho, sino que es por su naturaleza indepe
ndiente del derecho, siendo slo la voluntad del enajenante la que establece la vi
nculacin desde ya existente entre el derecho principal y el cargo impuesto. 551.
DIFERENCIAS CON LA CONDICIN, EL PLAZO Y EL CONSEJO- El cargo es coercitivo, no es
suspensivo, caracterstica que lo distingue sustancialmente de la condicin. Mientr
as la condicin suspende la adquisicin del derecho al cual se refiere, el cargo no
impide dicha adquisicin, si bien grava al adquirente con la obligacin que importa,
y que podr serle exigida por todos los medios de compulsin propios de las obligac
iones. Por el contrario los hechos humanos configurativos de condicin no son coer
cibles. Si se presenta alguna duda acerca de si el hecho previsto constituye con
dicin o cargo, debe entenderse que es esto ltimo (conf. art. 558, 2parte), por res
ultar as ms favorable la situacin del titular del derecho. Con relacin al plazo, la
confusin no es posible. En tanto que el plazo suspende el ejercicio del derecho d
e que se trate, el cargo no afecta al derecho principal cuyo adquirente goza de
todas las atribuciones que competen al titular. Con respecto a los consejos, su
diferencia con el cargo es evidente. El consejo es slo una sugestin, reflexin o ind
icacin que no encierra obligacin jurdica alguna. Por el contrario el cargo es una i
mposicin
225
aceptada por el adquirente del derecho, y por lo tanto produce i mportantes efec
tos jurdicos. 552. TERMINOLOGA LEGAL- El Cdigo utiliza generalmente la palabra "car
go" para denominar a esta modalidad de las obligaciones, que en las leyes romana
s se llama modo (ver nota al art. 558). No obstante ello, en algunas ocasiones Vl
ez utiliza con el mismo sentido la palabra "carga" (arte. 1849 a 1853, 1855 a 18
57, 2419, 3774 y 3805). 553. POR QUIN, CUNDO YODMODEBECUMPLIRSE.- El cargo debe cu
mplirse por quien ha sido gravado con dicha obligacin, es decir, el adquirente de
l derecho. Con respecto al trmino para cumplir el cargo, si hay plazo sealado, deb
e observrselo. Si no hubiese fijado trmino "deber cumplirse en el plazo que el juez
seale" (art. 561), teniendo en cuenta para ello la naturaleza del cargo a cumpli
r. En cuanto a cmo deben cumplirse los cargos, a falta de una norma expresa sobre
el punto, corresponde aplicar el principio general del art. 533. Portante, debe
n cumplirse de la manera que el disponente verosmilmente quiso y entendi que deban
cumplirse. En caso de suscitarse cualquier discusin, ser el juez quien decida teni
endo en cuenta las circunstancias del caso. 554. EFECTOS DE su EJECUCIN o INEJECU
CIN-Los efectos propios del cargo provienen del doble carcter de constituir por su
naturaleza una obligacin y ser al mismo tiempo un accesorio del derecho principa
l. Por razn de su naturaleza obligacional, el incumplimiento del cargo faculta al
respectivo acreedor, que puede ser el disponente del derecho o un tercero, para
el ejercicio de las medidas compulsivas pertinentes (conf. art. 505). Pero dich
o incumplimiento no afecta la adquisicin del derecho; si esto ocurre ya no se tra
tar de cargo, sino de condicin, debiendo tenerse presente que con relacin a las don
aciones el donante tiene accin para pedir la revocacin de la liberalidad, en razn d
e lo dispuesto en los arts. 1849 y 1850, Cd. Civil. Por razn del carcter accesorio
del cargo, la extincin del derecho principal provoca la extincin de la obligacin ac
cesoria, pero no a la inversa (conf. art. 525). Esto explica que la extincin sobr
eviniente de la obligacin que el cargo importa, deje subsistente la adquisicin del
derecho, quedando los bienes adquiridos sin cargo alguno (conf. art. 565).
226
555. TRANSMISIN HEREDITARIA- Por su carcter de obligacin, el cargo se transmite a l
os sucesores universales del deudor, salvo que sean inherentes a la persona de st
e (conf. art. 562). Es la misma regla que el art. 1195 determina para las obliga
ciones en general. Tratndose de cargos inherentes a la persona, "si el gravado fa
lleciere sin cumplirlos, la adquisicin del derecho queda sin ningn efecto, volvien
do los bienes al imponente de los cargos, o a sus herederos legtimos" (art. 562,2
9 parte). Sin embargo, esta reversin no tiene efecto respecto de terceros "sino
en los casos en que puede tenerlo la condicin resolutoria" (art. 563), es decir,
en los casos contemplados en los arts. 549 a 552, de adquirentes de muebles o in
muebles, y en el caso del art. 555. 556. CARGOS IMPOSIBLES, ILCITOS O INMORALES-
Si el hecho que constituye el cargo es imposible, ilcito o inmoral, la nulidad qu
e ello implica se comunica a todo el acto, y consiguientemente a la adquisicin de
l derecho principal. Es lo que dispone el art. 564 haciendo una aplicacin del pri
ncipio general expuesto en el art. 526. Esta solucin se justifica, porque resulta
ndo el cargo de un acto jurdico nico, el vicio del cargo contamina originariamente
a todo el acto, y por consiguiente al derecho principal que proviene de ese act
o. m . OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS 557. OBLIGACIONES DEDAR: DEFINICIN.- Baj
o el ngulo de la naturaleza de la prestacin debida, las obligaciones se clasifican
en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer (art. 495). En las obligaciones
de dar su objeto consiste en la entrega de una cosa o de un bien: el deber de co
nducta que pesa sobre el deudor le impone desprenderse o desasirse del bien o co
sa, para entregarlo al acreedor. En las obligaciones de hacer -o de no hacerlo
debido consiste en una actividad del deudor que est precisado a ajustar su condu
cta personal a los trminos de la obligacin. Esta diversa naturaleza de lo "debido"
explica por qu en las obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento fo
rzado del deudor, mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del
acreedor no llega hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor (conf.
art. 629; ver supra, nms. 55-57). A veces hay motivo para dudar si la obligacin es
de dar o de hacer,
227
pues su objeto implica conjuntamente hechos de conducta y entrega de cosas. En t
ales supuestos la ndole de la obligacin se define por el contenido principal de su
objeto. Si es una cosa, la obligacin es de dar, aunque a enrega de ella suponga la
ejecucin de ciertos actos subordinados, encaminados a la concrecin de esa entrega
, tales como trmites administrativos de inscripcin en registros, o de transferenci
a del permiso de explotar un vehculo de alquiler, etctera. Si la sustancia del obj
eto debido es el trabajo humano, la obligacin es de hacer, aunque suponga la prov
isin de alguna cosa, como la hechura de un traje que el sastre se compromete a pr
acticar suministrando l, los forros, botones, etctera. 558. CLASIFICACIN DE LAS OBL
IGACIONES DE DAR- Las obligaciones de dar se clasifican, segn el orden decrecient
e de particularidad de su objeto, en obligaciones de dar cosas ciertas, de dar c
osas inciertas, fungibles o no fungibles, y de dar sumas de dinero. 559. OBLIGAC
IONES DE DAR COSA CIERTA: CONCEPTO - La obligacin es de dar una cosa cierta, cuan
do su objeto est identificado en su individualidad al tiempo de constituirse la o
bligacin; por ejemplo, si se promete la entrega de la casa de la calle tal, nmero
cual. En cambio, en las dems obligaciones de dar, la prestacin queda relativamente
indeterminada en cuanto no se sabe con cul objeto, en particular, se har el pago,
lo que depender de Ja eleccin o determinacin que ulteriormente se practique. 560.
FINALIDAD Y RGIMEN DE LA OBLIGACIN DE DAR COSA CIERTA- Este tipo de obligacin puede
tener por finalidad constituir sobre la cosa derechos reales, transferir solame
nte el uso o la tenencia, o restituirla a su dueo (conf. art. 574). Cada una de e
stas finalidades imprime a la obligacin un rgimen propio (ver arts. 578 a 600). 56
1. EXTENSIN DEL OBJETO: ACCESORIOS - En la cosa debida quedan involucrados sus ac
cesorios (art. 575), pues stos no tienen individualidad jurdica propia (conf. arts
. 2327 y 2328). Por ello slo rompiendo, antes de constituirse la obligacin, la rel
acin de accesoriedad entre las cosas, podr el deudor negarse a entregar la accesor
ia; o bien cuando el acuerdo de las partes excluya la cosa accesoria.
228
562. DEBERES DEL DEUDOR- En la obligacin de dar cosa cierta, el deudor tiene dos
deberes esenciales: a) El deber de conservar la cosa debida, que resulta implcita
mente del art. 576, que responsabiliza al deudor por la "falta de las diligencia
s necesarias para la entrega de la cosa". Por lo dems, el contrato de compraventa
, que es la causa ms frecuente de esta clase de obligaciones, impone al vendedor
o deudor el deber de conservar la cosa "tal como se hallaba el da del contrato" (
art. 1408). Esta norma puede ser generalizada por analoga a toda hiptesis de oblig
acin de dar cosa cierta. b) El segundo deber esencial del deudor se refiere a la
entrega de la cosa debida en el lugar y tiempo propio (art. 576). 563. EFECTOS D
IFERENCIALES DE LA OBLIGACIN- Los deberes que acabamos de apuntar son comunes a t
oda obligacin de dar cosa cierta. Pero como hay variantes importantes en el rgimen
de la obligacin, en funcin de la finalidad de ella, se impone el estudio separado
de los efectos de la obligacin, segn sea su finalidad.
1. Obligacin tendiente a la constitucin del dominio u otro derecho real 564. PRINC
IPIO LEGAL- Es importante conocer en qu momento pasa el acreedor, mero titular de
un derecho personal, a convertirse en dueo de la cosa debida, o titular del resp
ectivo derecho real, si no se tratara del dominio. Al respecto, nuestro Cdigo dis
pone que "antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella nin
gn derecho real" (art. 577), con lo cual se enrola en el sistema romano de consti
tucin de derechos reales. 565. SISTEMA ROMANO DE LA TRADICIN- Segn este rgimen la co
nstitucin de los derechos reales, por actos entre vivos y con excepcin de la hipot
eca, est subordinada a la tradicin de la cosa, sea mueble o inmueble. Por tradicin
se entiende el hecho material (pues no es suficiente la mera declaracin de volunt
ad) de entrega de la cosa, por el cual el tradens se desprende de ella que queda
a disposicin del accipiens. Sin embargo, se admite la tradicin ficta en lo supues
tos de traditio brevi
229
manu y de constituto posesorio, en los que no existe necesidad de efectuar actos
materiales de desplazamiento de la posesin. El fundamento de este sistema reside
en la necesidad de llevar a conocimiento de los dems la transferencia. 566. CRTIC
A AL SISTEMA DE LA TRADICIN- En nuestro tiempo la tradicin es un hecho que la soci
edad ignora, y que transcurre en la ms rigurosa clandestinidad; es, pues, todo lo
contrario de un sistema de publicidad. Por otra parte, la tradicin es un hecho f
ugaz, ya que no deja rastros, y equvoco, pues la entrega de la cosa puede corresp
onder a la transmisin del dominio, a la constitucin de un usufructo, locacin, depsit
o, comodato, etctera. Por todo ello el derecho moderno ha sustituido este sistema
por la inscripcin en registros pblicos, cuando se trata de inmuebles; o de cosas
muebles valiosas e identificables, como los automviles. 567. SISTEMA FRANCS: REFOR
MADELAO 1955.- En el Cdigo Napolen la propiedad se transfera por el simple consentim
iento. Posteriormente, el decreto-ley del 4 de enero de 1955, vino a crear la pu
blicidad inmobiliaria al establecer un fichero inmobiliario e imponer la inscrip
cin en el Registro de todo acto de mutacin de una propiedad inmobiliaria (art. 28)
, so pena de ser inoponible a los terceros que han adquirido sobre el mismo inmu
eble derechos sujetos a publicidad y los han hecho publicar (art. 30, inc. l e )
. 568. SISTEMA ALEMN:- En el Cdigo Civil alemn, las cosas muebles se transmiten por
la tradicin; los inmuebles, por la inscripcin del acto de enajenacin en el Registr
o inmobiliario. Esta inscripcin es atributiva de propiedad e independiente del ac
to jurdico originario del contrato por el cual se convino la enajenacin; por consi
guiente los vicios y fallas de ese contrato se remedian por va de indemnizacin de
daos y perjuicios, sin alterarse el efecto traslativo de la propiedad causado por
la inscripcin misma, que configura un acto abstracto de enajenacin. Por obra de e
sa inscripcin el adquirente queda garantizado en el goce del derecho, el cual res
ulta saneado de las imperfecciones que pudiese tener, en razn de la fe pblica del
Registro.
569. PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL- En el ao 1899, el
diputado doctor Eleodoro Lobos present un proyecto de ley propiciando
230
el agregado al Cdigo Civil de una disposicin complementaria, segn la cual la tradic
in slo se juzgara hecha mediante la inscripcin en los Registros de la Propiedad Inmu
eble. Posteriormente, en el ao 1961, esta idea fue recogida por el Tercer Congres
o Nacional de Derecho Civil. El Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el
Anteproyecto de 1954, han adoptado en forma limitada la teora del acto abstracto
de enajenacin del Cdigo alemn. La abstraccin de dichos proyectos no es rigurosa, sin
o que funciona en orden a la proteccin de los adquirentes de buena fe y a ttulo on
eroso. En cambio no juega a favor de los adquirentes gratuitos, o de mala fe, qu
ienes deben soportar las fallas del ttulo que se les ha transmitido, y tampoco, d
esde luego, respecto de las partes del acto invlido, que no queda saneado para el
las por el hecho de la inscripcin.
5 7 0 . L A TRADICIN Y LOS REGISTROS DE PROPIEDAD DE JURISDICCIN
En vista de las serias deficiencias de la tradicin como modo de transferir el dom
inio de inmuebles, tanto la Nacin como las provincias crearon Registros de la Pro
piedad, estableciendo en las respectivas leyes que los actos constitutivos de de
rechos reales sobre inmuebles no tendran efecto contra terceros sino desde la fec
ha de su inscripcin en el respectivo Registro. Con ello venan a subordinar la efic
acia del derecho real a un requisito ajeno al Cdigo Civil, razn por la cual la Cor
te Suprema declar inconstitucional el requisito de la inscripcin del acto de const
itucin del derecho real en el Registro de la Propiedad como condicin de su eficaci
a erga omnes, por ser contrario a lo dispuesto en el art. 67, inc. 11 y 108 de l
a Constitucin Nacional, que atribuye al Poder Legislativo federal la regulacin uni
forme del derecho de fondo.
LOCAL-
571. INNOVACIN DE LA LEY 17.711.- Con el propsito de constitucionalizar las leyes
relativas a los Registros de la Propiedad, la ley 17.711 sustituy el art. 2505 de
l Cd. Civil estableciendo que las adquisiciones o transmisiones de derechos reale
s sobre inmuebles slo se juzgarn perfeccionadas y oponibles a terceros una vez ins
criptos los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin qu
e corresponda. La innovacin no ha sido bien recibida, pues hubiera sido preferibl
e, segn la opinin de los autores especializados, la eliminacin del recaudo de la tr
adicin y su sustitucin lisa y llana, sin acumulacin, por la inscripcin del acto en e
l respectivo Registro de la Propiedad.
231
572. EFECTOS PECULIARES DE ESTA CLASE DE OBLIGACIONES- A) EFECTOS ENTRE LAS PART
ES. Estos efectos se refieren: a) a los riesgos de la cosa
durante la existencia de la obligacin; b) a los aumentos de la cosa, en ese mismo
lapso; c) a los frutos de la cosa. 573. a) RIESGOS DE LA COSA: PRDIDA Y DETERIOR
O- En esta clase de obligaciones es el deudor, como dueo de la cosa, quien result
a perjudicado por el hecho inculpable del deterioro o prdida de ella, ocurrido du
rante la pendencia de la obligacin, es decir, hasta que no se haga tradicin de la
cosa. 574. PRDIDA DE LA COSA DEBIDA- Si la cosa se pierde sin culpa del deudor, l
a obligacin queda disuelta para ambas partes (art. 578; conf. arts. 513, 888, 890
y 895). Por prdida de la cosa ha de entenderse la destruccin fsica o jurdica de ell
a (por ej., si el deudor sufre una expropiacin por causa de utilidad pblica). Tamb
in si se produce la desaparicin de la cosa. En cuanto al tiempo de la prdida debe s
er posterior a la constitucin de la obligacin. Si fuese anterior no habra habido ob
ligacin por falta de objeto. La prdida de la cosa importa la disolucin del contrato
mismo que ha engendrado la obligacin. Consiguientemente quedan sin causa las dems
obligaciones derivadas de dicho contrato, como lo deja ver el art. 805, que dis
pone que la imposibilidad de pago extingue la obligacin "no slo para el deudor, si
no tambin para el acreedor...". 575. DETERIORO DE LA COSA- Si la cosa se deterior
a sin culpa del deudor, el acreedor puede optar por la disolucin del contrato, o
bien por su mantenimiento, recibiendo la cosa en el estado que se hallare, con d
isminucin proporcional del precio si lo hubiere (art. 580). Por deterioro ha de e
ntenderse toda modificacin intrnseca de la cosa que redunde en su menoscabo econmic
o. Adems, la desvalorizacin para ser computable debe asumir cierta importancia; co
mo dice Busso, no bastara "un desperfecto insignificante". 576. RESPONSABILIDAD P
OR PRDIDA O DETERIORO- Cuando la prdida o deterioro de la cosa se produce por culp
a del deudor, ya no funcionan las normas relativas al caso fortuito, sino las re
ferentes a la responsabili-
232
dad del agente del dao por los daos y perjuicios sufridos por el acreedor (ver sup
ra, nms. 196 y sigs.). 577. a) Cuando la cosa se pierde, el deudor es responsable
"por su equivalente y por los perjuicios e intereses" (art. 579). Algunos autor
es han entendido que el deudor est precisado a proveer al acreedor de otra cosa e
quivalente, ms los daos y perjuicios. Para otros autores, cuya opinin compartimos,
el equivalente aludido es el valor en dinero de la cosa perdida. En efecto, habl
ar de cosas equivalentes es contradecir la ndole de la obligacin de cuerpo cierto,
que por serlo tiene un objeto individualizado, perdido el cual no es dable sust
ituirlo ya por otro. Adems, si hay una cosa equivalente por excelencia a la perdi
da, es el dinero que representa su valor. El valor computable de la cosa perdida
es el que tena en el ltimo momento de su existencia, fsica o jurdica. Hasta que el
acreedor tuvo derecho estricto a la entrega de la cosa, la valorizacin de sta ha d
e computarse para determinar la indemnizacin, por cuanto la culpa del deudor vino
a frustrar la perspectiva de que aqul se beneficiara con aquella valorizacin. Com
o esta indemnizacin es una deuda de valor, ella debe adecuarse en su cuanta a la d
epreciacin experimentada por la moneda con la cual se avala el dao, desde la fecha
de la prdida de la cosa hasta la fecha de la sentencia que establece la indemniza
cin {supra, nQ 220). 578. b) En cuanto al deterioro culpable, el art. 581 contemp
la dos opciones para el acreedor, a las cuales hay que agregar una tercera: I) E
n primer lugar, deteriorada la cosa debida por culpa del deudor, el acreedor pue
de reclamar un valor equivalente al de la cosa exenta de deterioro, y el resarci
miento de los dems daos derivados del incumplimiento del deudor. II) En segundo lu
gar, el acreedor puede elegir la recepcin de la cosa deteriorada, con indemnizacin
de los perjuicios sufridos. El dao se mide por la diferencia del valor de la cos
a, antes y despus del deterioro. Obtenida esa cifra, cabe su ajuste en funcin del
valor actual de la moneda, por tratarse de una deuda de valor. III) Finalmente,
aunque no lo dice el art. 581, el acreedor puede optar por la disolucin de la obl
igacin, tambin con indemnizacin de daos
233
y perjuicios: si cuando el deterioro ocurre sin culpa, el acreedor puede desliga
rse de la obligacin (art. 580), con mayor razn tiene que tener derecho a ello cuan
do el deterioro es causado por culpa del deudor. En tal caso, el resarcimiento c
ubre el inters negativo del acreedor, a quien habr que restablecer en el statu-quo
patrimonial precedente a la constitucin de la obligacin disuelta (ver supra, nQ 2
09). 579. b) AUMENTOS Y MEJORAS DE LA COSA- El punto se refiere a las modificaci
ones intrnsecas de la cosa debida que incorporan a ella una valorizacin econmica: s
on los aumentos y mejoras, producidos desde la constitucin de la obligacin hasta s
u extincin. El principio que rige a los aumentos y mejoras es el de que las cosas
crecen para su dueo (art. 582). Los aumentos de la cosa son los incrementos que
ella recibe por obra espontnea de la naturaleza (por ej., avulsin, art. 2583). Las
mejoras son obras del hombre que alterando la estructura de la cosa, la enrique
ce. Se distinguen en necesarias, tiles y voluntarias. Las mejoras necesarias son
aquellas "sin las cuales la cosa no podra ser conservada" (art. 591, clusula I a )
. Las mejoras tiles son las de "manifiesto provecho para cualquier poseedor" (art
. 591, clusula 2 a ). Las mejoras voluntarias (o suntuarias) son "las de mero luj
o o recreo, o de exclusiva utilidad para el que las hizo" (art. 591, clusula fina
l). Por otra parte, conviene distinguir las mejoras necesarias de las expensas n
ecesarias. Una y otras preservan la conservacin de la cosa, de manera que si no h
ubiesen sido hechas la cosa se hubiera perdido o deteriorado: por ello son neces
arias. Empero difieren en cuanto las mejoras acrecientan, en alguna medida el va
lor de la cosa, en tanto que las expensas representan un gasto baldo que no aumen
ta el valor de la cosa (por ej., el pago de un impuesto inmobiliario). 580. a) L
os aumentos que experimenta la cosa favorecen al deudor que es su dueo, y por lo
tanto, el acreedor debe soportar el "mayor valor" cobrado por la cosa. Si no hay
acuerdo de las partes acerca de la cuanta de ese mayor valor, el juez es quien d
ecide. b) Las mejoras necesarias dan derecho al deudor a cobrar el mayor valor a
dquirido por la cosa, a causa de la mejora, independientemente del gasto efectua
do.
234
c) Las expensas necesarias no pueden ser cobradas al acreedor porque no incremen
tan el valor de la cosa. d) Las mejoras tiles introducidas por terceros, deben se
r solventadas por el acreedor al deudor, que como dueo de la cosa se beneficia co
n ellas. e) Las mejoras tiles realizadas por el deudor no son cobrables al acreed
or, porque aqul estaba obligado a conservar la cosa en el estado en que se hallab
a al tiempo de constituirse el vnculo (art. 1408). Empero, si el acreedor deseara
mantener el actual estado de la cosa deber abonar el costo de las mejoras hasta
la concurrencia del mayor valor introducido en la cosa. Por su parte, el deudor
no podr retirar las mejoras si el acreedor est dispuesto a abonarlas de ese modo.
f) Las mejoras suntuarias tampoco son cobrables al acreedor; ste puede oponerse a
su retiro si ello daare a la cosa, o cuando la destruccin no beneficiara al deudo
r, o bien si l quisiera adquirirlas reembolsando lo gastado por el deudor. 581. E
l derecho de disolucin de la obligacin, cuando procede el cobro de aumentos o mejo
ras a cargo del acreedor, slo existe a favor de ste, nunca del deudor, quien no pu
ede pretender ms que el reintegro del mayor valor cobrado por la cosa. 582. En cu
anto al valor de reintegro adeudado por el acreedor, tratndose de aumentos de la
cosa, es el mayor valor cobrado por la cosa a causa del aumento. Si se trata de
mejoras tiles, realizadas por terceros, o de mejoras necesarias, se aplica el mis
mo criterio. Si se trata de mejoras tiles, que deseara adquirir el acreedor, ste sl
o est precisado a reintegrar al deudor el costo de la inversin hasta la concurrenc
ia del mayor valor cobrado por la cosa mejorada: juega ah el principio del enriqu
ecimiento sin causa. Si las mejoras a adquirirse fuesen suntuarias, el reintegro
al deudor ser el importe de costo, puesto que, por hiptesis, tales mejoras no acr
ecientan el valor de la cosa. Si lo acrecentaran seran mejoras tiles y no suntuari
as. 583. c) FRUTOS DE LA COSA- El art. 583 regula la atribucin de los frutos prod
ucidos por la cosa desde la constitucin de la obligacin y toma
235
en cuenta para ello la fecha de la tradicin, lo cual es lgico porque este hecho es
esencial para operar el traspaso de la propiedad de la cosa. Los frutos natural
es o industriales se adquieren por la percepcin y se entienden percibidos desde q
ue se alzan y separan (art. 2425, I a parte). Por consiguiente, si estos frutos
han sido alzados y separados por el deudor antes de la tradicin le pertenecen; en
cambio aquellos que en ese momento no han sido alzados o separados, estn pendien
tes y pertenecen al acreedor. Tratndose de frutos civiles, ellos pueden distingui
rse en percibidos, exigibles y pendientes. Pertenecen al deudor los frutos civil
es percibidos y los exigibles aunque no cobrados con anterioridad a la tradicin d
e la cosa (porque han generado un crdito a favor del dueo de la cosa); y pertenece
n al acreedor los frutos pendientes en ese momento, entendindose por tales los qu
e aunque comenzados a devengarse durante la posesin precedente, no fuesen todava e
xigibles al tiempo de la tradicin. As un alquiler pagadero por adelantado pertenec
e al deudor en su integridad, aunque la tradicin de la cosa alquilada se opere an
tes de vencer el perodo de dicho alquiler. A la inversa pertenece al acreedor un
alquiler de pago no vencido aunque haya comenzado a correr a la fecha de la trad
icin del inmueble. 584. Los gastos que demande la produccin de los frutos deben se
rle reintegrados a quien los hubiere efectuado, si en definitiva l no aprovechara
de dichos frutos. En cuanto a los impuestos que gravan la cosa son a cargo del
deudor hasta el momento de la tradicin.
585. B) EFECTOS CON RESPECTO A TERCEROS. CONFLICTO DE ACREEDO-
RES- Corresponde examinar los efectos que produce la obligacin respecto de tercer
os, cuando se suscita un conflicto de acreedores que pretenden la entrega de la
misma cosa debida. Ese conflicto de derechos es dirimido, en general, por el art
. 3269 que acuerda la prioridad al acreedor de buena fe que primeramente entra e
n posesin de la cosa debida. Este principio es recogido por el codificador en los
arts. 592 a 596, que se completan con este otro: a falta de entrega de la cosa,
es preferido el acreedor de ttulo ms antiguo. 586. a) COSAS MUEBLES- La solucin qu
e brinda el art. 592 tiene un fundamento incuestionable: en materia de muebles l
a posesin de buena
236
fe vale ttulo (conf. art. 2412). Por tanto, el tercero que recibe de buena fe la
posesin se convierte en propietario de la cosa (conf. art. 2524, inc. 4Q), con in
dependencia del ttulo de su antecesor. De ah que no pueda prevalecer contra l, titu
lar de un derecho real, el mero acreedor que slo tiene un derecho personal contra
su deudor -siendo irrelevante la fecha de su ttulo-, referente a la entrega de u
na cosa que ya ha pasado a ser propiedad de un tercero. La clave de la cuestin re
side en la buena o mala fe del tercero. La buena fe en la posesin se presume (art
. 2362), consiguientemente al acreedor que quiera prevalecer sobre el poseedor a
ctual de la cosa le incumbe probar la mala fe de ste, que consiste en "el conocim
iento de la obligacin del deudor" (art. 592). La buena fe en la posesin se mira en
el acto de la tradicin y no cuando se constituy la obligacin de entregar la cosa a
favor del poseedor actual.
587. QUID DE LA CALIFICACIN DE LA ACCIN CONTRA EL POSEEDOR DE MALA F E - Se ha con
trovertido la naturaleza de la accin que tiene el
acreedor contra el tercero poseedor de mala fe de la cosa debida, a fin de logra
r desapoderarlo de ella y obtener para s la adjudicacin. Para Llerena y Lafaille s
e trata de una accin reivindicatora. Basta sealar que esta accin nace del dominio y
que el demandante carece de este derecho por falta de tradicin para desestimar es
a postura. Segn Salvat, Galli y Rezznico, el acreedor ejerce una accin revocatoria
o pauliana. Esta posicin no parece admisible porque la accin intentada por el acre
edor no tiene los rasgos tpicos que caracterizan a aqulla (ver supra, nms. 453 y si
gs.). En realidad se trata de una accin de nulidad que impugna la validez del act
o de trasmisin de la cosa, practicado por el deudor a favor del poseedor actual.
Ese acto tiene un objeto prohibido por cuanto perjudica el derecho del acreedor
impugnante (art. art. 953: "hechos que no... perjudiquen los derechos de un terc
ero") a quien se le impide "emplear los medios legales, a fin de que el deudor l
e procure aquello a que se ha obligado" (art. 505, inc. l s ). 588. De la natura
leza de la accin de que dispone el acreedor, en esta situacin, derivan las siguien
tes consecuencias: l e ) La accin debe articularse conjuntamente contra el deudor
y el tercero a quien l ha pasado la posesin de la cosa, a fin de arribar a un
237
pronunciamiento que cause ejecutoria para todos los implicados, vuelva la cosa a
l patrimonio del deudor por fuerza de la anulacin, y permita la adjudicacin de la
misma cosa al acreedor demandante. 2Q) Como en los supuestos ordinarios de nulid
ad, es posible acumular a la accin principal una demanda complementaria de daos y
perjuicios que busca reparar los perjuicios sufridos por el acreedor, a causa de
la entrega de la cosa al tercero. 39) La accin de nulidad pertenece slo al acreed
or perjudicado, pues se trata de una nulidad relativa (art. 1048), lo cual impli
ca que est sometida a la prescripcin ordinaria y es susceptible de confirmacin por
el propio acreedor. 589. b) COSAS INMUEBLES- Cuando la cosa debida es inmueble,
rigen principios semejantes a los ya estudiados en los nmeros 586 a 588. El art.
594 reproduce el criterio del art. 592. Este supuesto se ventila con frecuencia
ante los tribunales con motivo de casas o departamentos prometidos en venta a va
rias personas. Lo que paraliza la accin del acreedor es la tradicin de la cosa a u
n tercero de buena fe. No se necesita que tambin se haya otorgado la escritura tr
aslativa de dominio a favor del tercero, ni menos su inscripcin en el Registro de
la Propiedad. 590. c) ACCIN RESARCITORIA SUBSIDIARIA- Cuando no sea posible dema
ndar la nulidad de la transmisin de la cosa efectuada por el deudor, en razn de se
r el accipiens de buena fe (conf. afts. 592 y 594), o por haber pasado la cosa a
manos de otros terceros de buena fe, ya no podr persistir el acreedor perjudicad
o en su pretensin de lograr el cumplimiento especfico de la obligacin. Slo le queda
la facultad de obtener la indemnizacin del perjuicio sufrido que debern resarcirle
quienes sean responsables de ese dao (art. 595; conf. art. 1057). 591. d) CONFLI
CTO ENTRE ACREEDORES SIN POSESIN.- Cuando la concurrencia se produce entre acreed
ores que pretenden la entrega de la misma cosa, la preferencia le corresponde al
de ttulo ms antiguo (arts. 593 y 596). Si ambos acreedores presentan instrumentos
pblicos, hay que estar a la fecha que ostenten (conf. art. 993). Si presentan in
strumentos privados, vence el acreedor que haya hecho adquirir al documento una
fecha cierta ms antigua (conf. arts. 1034 y 1035). Cuando los ttulos que se
238
exhiben son heterogneos, -un instrumento pblico y otro privado-, la preferencia le
corresponde al acreedor que pueda invocar la fecha ms antigua oponible al advers
ario.
2. Obligacin de restituir la cosa a su dueo 592. A) EFECTOS ENTRE LAS PARTES- Son
contemplados por los arts. 584 a 591 y su solucin deriva de los mismos principios
que gobiernan a las obligaciones para constituir derechos reales. 593. a) RIESG
O DE LA COSA: PRDIDA O DETERIORO- Por aplicacin del fundamental principio res peri
t dominio, es el acreedor, como dueo de la cosa, quien absorbe el perjuicio resul
tante de la prdida o deterioro de ella, si ocurrieren sin culpa del deudor. As lo
determinan los arts. 584 y 586. 594. PRDIDA O DETERIORO CULPABLE- Cuando la destr
uccin de la cosa, o su deterioro, es obra de un hecho culpable del deudor, ste res
ponde por el dao que experimenta el acreedor como propietario perjudicado (conf.
arts. 585 y 587). 595. b) AUMENTOS Y MEJORAS DE LA COSA- El rgimen aplicable a lo
s aumentos de la cosa no suscita dificultad alguna, benefician al acreedor que e
s el propietario para quien la cosa se incrementa, sin que el deudor que la ha d
etentado durante ese tiempo pueda pretender indemnizacin alguna puesto que l nada
ha desembolsado para lograr ese aumento (art. 588). Diversamente, son varias las
cuestiones que suscita el rgimen de las mejoras contemplado en el art. 589, que
estudiaremos seguidamente. 596.1) CAMPO DE APLICACIN DEL ART. 5 8 9 - La materia
sobre la cual versa el art. 589, aparece tambin tratada, con criterio parcialment
e diferente, por los arts. 2427, 2440 y 2441. No obstante la aparente similitud,
se trata de regmenes diferentes. Uno se refiere a la obligacin de restitucin de la
cosa proveniente de un ttulo preexistente, generalmente un contrato, y quedando
el caso regido por el art. 589, salvo modificaciones particulares propias de la
locacin, del mandato, de la gestin de negocios, del comodato y del usufructo. El o
tro supuesto,
239
gobernado por los arts. 2427, 2440 y 2441, resulta del conflicto de dos derechos
reales, el dominio y la posesin. 597. ) MEJORASINDEMNIZABLES- Segn el art. 589 son
indemnizables las siguientes mejoras: l e )Las mejoras necesarias, aunque se ha
ya prohibido al deudor su realizacin, pues si le son debidas al deudor de mala fe
(conf. art. 589 in fine), sera absurdo que se le negara el reintegro al deudor d
e buena fe en cualquier circunstancia. Por otra parte, la mejora necesaria es un
gasto de conservacin a cargo del propietario del que ste no puede liberarse por e
l hecho de haber prohibido la realizacin de mejoras. 2s)Las expensas necesarias,
en tanto el gasto se justifique para mantener la existencia de la cosa en su ser
inicial, tendr que ser solventado por el dueo cuyo patrimonio se beneficia -prdida
evitada- con la conservacin de la cosa. 3Q)Las mejoras tiles son indemnizables al
deudor de buena fe, "siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras" (art
. 589). La buena fe consiste en la creencia del deudor sobre la legitimidad del
ttulo en virtud del cual detenta la cosa, tal como lo hace, y especialmente en la
persuasin de estar habilitado para efectuar esta clase de mejoras. 598. MEJORAS
NO INDEMNIZABLES- 1Q) Las mejoras tiles realizadas de mala fe, es decir, practica
das sin derecho para efectuarlas, ya por estar prohibida su realizacin, ya por ca
recer de ttulo el deudor para persistir en la ocupacin de la cosa. Aunque la mejor
a aumente el valor de la cosa, el deudor en tales condiciones carece de derecho
para cobrar ese mayor valor. La razn est en que si sabiendo su falta de derecho pa
ra efectuarla, sin embargo, la ejecut, su actitud implica renuncia al posible cob
ro de una mejora, que ha de pensarse, fue realizada para aprovechar de ella, pre
cariamente, y sin nimo de recuperar la inversin, pues esto equivaldra a fundar un d
erecho en la propia culpa. 2B) Tampoco son indemnizables las mejoras voluntarias
o suntuarias, aunque el deudor sea de buena fe, porque faltando por hiptesis la
valorizacin de la cosa -pues si la hubiera la mejora sera til-, no hay
240
razn para poner la mejora a cargo del acreedor que no se beneficia con ella. 3e)E
n los supuestos mencionados de mejoras no indemnizables, el deudor tiene derecho
a su retiro, con tal que no se perjudique la cosa mejorada. Pero el acreedor pu
ede oponerse a ese retiro si se aviene a desinteresar al deudor restituyndole el
valor actual de la mejora si es una mejora til, o cuando la mejora es suntuaria,
el valor de la inversin. 599. III) MONTO DE LA INDEMNIZACIN POR MEJORAS- NO obstan
te la aparente claridad de la frmula empleada por el art. 589 segn el cual el deud
or "tendr derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o ti
les, segn la avaluacin que se hiciere al tiempo de la restitucin", la cuestin ha sus
citado gran disparidad de opiniones. a) Lafaille entiende que lo que se debe por
el acreedor es un reembolso de lo invertido por el deudor en mejoras que son de
aqul desde la incorporacin a su cosa. Es decir que la solucin del art. 589 la repu
ta derogada por el art. 2427. b) En una postura opuesta a la anterior, Colmo, Bo
rda y De Gsperi, se atienen a la letra del art. 589, sin otra consideracin: valuac
in de la mejora al tiempo de la restitucin. c) Busso y Galli, definen esta cuestin
por aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa: el crdito por mejoras n
o excede lo invertido por el deudor, ni el mayor valor cobrado por la cosa en ra
zn de la mejora. 600. NUESTRA OPININ - La cuestin debe resolverse conjugando el pri
ncipio del enriquecimiento sin causa que satisface a la razn y a la justicia, y e
l principio de la deuda de valor que es correctivo apropiado de la inestabilidad
econmica. De acuerdo con ello, la indemnizacin a fijarse no podr exceder de la uti
lidad que representa la mejora para quien la paga, porque de otro modo no se exp
licara la necesidad de esa valuacin actual de la mejora impuesta por el art.589; y
no podr, tampoco, exceder del dao sufrido por el autor de la mejora, pues si as fu
era dejara de ser indemnizacin para convertirse en un ttulo de lucro, lo que claram
ente reprueba el art. 589. En suma, se paga el valor de la mejora existente al t
iempo de la
241
restitucin, hasta la concurrencia del valor econmico actual del capital sacrificad
o por el autor de la mejora, al tiempo de hacer la inversin. 601. MODO DE PRACTIC
AR LA VALUACIN DE LA MEJORA- Entendemos que debe efectuarse mediante la tasacin ac
tual de la cosa mejorada y su comparacin con la valuacin de la misma cosa haciendo
abstraccin de la mejora. La diferencia indicar el valor de la mejora. Por ejemplo
: si se desea valuar un edificio, habr que tasar el inmueble edificado y luego pr
acticar la tasacin del terreno. La diferencia ser el valor del edificio en la rela
cin del acreedor con el deudor. 602. QUID DE LA EXPENSAS NECESARIAS- Como el art.
589 no da ninguna pauta al respecto, por aplicacin de los principios generales,
el resarcimiento se fijar en funcin del desembolso efectuado, medido en trminos pec
uniarios actuales, por tratarse de una deuda de valor. 603. IV) MEJORAS Y DERECH
O DE RETENCIN- El deudor que es acreedor por concepto de mejoras, tiene derecho d
e retencin, en virtud del cual puede negarse a restituir la cosa mientras no le s
ea satisfecho el crdito por ese concepto (conf. art. 3939). 604. c) FRUTOS DE LA
COSA- El rgimen relativo a la asociacin de los frutos dispuestos por el art.590 es
similar, en lo sustancial, al organizado por el art. 583, con la variante de qu
e el hecho de deslinde de la posicin de las partes -acreedor y deudor- no es ac la
tradicin de la cosa, sino la detentacin de ella por el deudor, de buena o mala fe
. Remitimos, por tanto, y con esa salvedad, a lo dicho supra nmero 583. 605. B) E
FECTOS RESPECTO DE TERCEROS- Puede ocurrir que paralelamente a la obligacin de re
stituir la cosa a su dueo, el deudor haya constituido otra obligacin de dar a favo
r de un tercero, con respecto a la misma cosa. Se suscita entonces un conflicto
de pretensiones entre distintos acreedores. 606. a) Tratndose de cosas muebles, e
l tercero de buena fe, que ha entrado en posesin de la cosa, prevalece sobre el d
ueo, siempre que la cosa no sea robada o perdida. Por el contrario el dueo prevale
ce sobre el poseedor de mala fe, o aun de buena fe, cuando la cosa le ha sido ro
bada, o se le ha extraviado (conf. art. 597).
242
Cuando el deudor conserva la tenencia de la cosa, el dueo que intenta recobrarla
es preferido a todo otro acreedor a quien aqul se hubiese obligado a entregar la
misma cosa (art. 598). 607. b) Siendo la cosa inmueble, el conflicto entre el pr
opietario de la cosa que intenta su recuperacin y todo otro acreedor, carente de
un derecho real que pueda oponer al primero, se resuelve a favor del dueo (art. 5
99). El art. 599 contempla dos posibles conflictos: 1) del dueo del inmueble con
terceros que fueren titulares de derechos reales constituidos por el deudor, der
echos a los que el codificador ha calificado de aparentes por provenir de alguie
n que careca de la facultad de constituirlos: si el deudor no tena ese derecho mal
podra transmitirlo a un tercero. Sin embargo, ha de tenerse presente que si el d
eudor ostentare el dominio en virtud de un acto simulado, el art. 599 no podra se
r invocado contra un tercero de buena fe, para quien la simulacin es inoponible (
ver supra, vr 476); 2) del dueo del inmueble con terceros a quienes el deudor hub
iere hecho entrega de la posesin de la cosa: el respectivo contrato no sera apto p
ara conceder a los terceros un derecho a la posesin que el propio deudor que les
hizo la tradicin no tena. Se comprende que en ambos casos, el dueo del inmueble ten
ga una accin real contra esos terceros.
3. Obligaciones de transferir el uso o la tenencia de la cosa 608. REMISIN LEGAL-
Las obligaciones de dar cosas ciertas, para transferir su uso o tenencia, aunqu
e mentadas por el artculo 574, no estn tratadas en el Ttulo VE, de la Seccin primera
del Libro II, dedicado a las obligaciones de dar. Ellas se rigen, segn el caso,
por los principios del arrendamiento o del depsito, como lo determina el art. 600
. Su estudio, pues, debe hacerse en el curso de Contratos. IV. OBLIGACIONES DE D
AR COSAS INCIERTAS 609. NOCIN GENERAL- Las obligaciones de dar cosas inciertas se
refieren a un objeto que no ha quedado inicialmente definido en su individualid
ad, a lo cual habr de llegarse con la respectiva eleccin o determinacin de la cosa
que haya de pagarse. Estas obligaciones se subdividen en obligaciones de cosas n
o fung-
243
bles u obligaciones de gnero, y de cosas fungibles u obligaciones de cantidad. A.
Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles 610. CONCEPTO Y CARACTERES- So
n aquellas que versan sobre objetos no individualizados, que se definen por el gn
ero a que pertenecen (por ej.: un caballo pertenece al gnero animal), con caracte
res diferenciales dentro del mismo gnero (el caballo puede ser manso o arisco, le
rdo o brioso, etc.). Es decir, son cosas inciertas por cuanto se identifican no
por su individualidad sino por el gnero a que pertenecen; pero tambin son cosas no
fungibles porque un individuo del gnero no equivale exactamente a otro del mismo
gnero, sino que presenta caracteres diferenciales que hacen que no sea indiferen
te el cambio de uno por otro. 611. ELECCIN- Las obligaciones de gnero requieren qu
e su objeto se individualice para poder cumplirse. La eleccin es el acto por el c
ual se escoge un individuo del gnero debido, a los fines del pago. Es un acto uni
lateral, porque emana de la voluntad del deudor, o del acreedor, segn quien sea e
l titular de esa facultad. 612. A QUIN CORRESPONDE LA ELECCIN- En principio la ele
ccin del objeto a pagar, corresponde al deudor (art. 601). No obstante, el acuerd
o de las partes puede conferir al acreedor la eleccin de la cosa. La facultad de
eleccin es transmisible a los sucesores de quien poda ejercerla (herederos, legata
rios o cesionarios).
613. CRITERIO DE ELECCIN: PRINCIPIOS LEGALES SOBRE LA DETERMINACIN DEL OBJETO- La
eleccin no puede hacerse caprichosamente; tampo-
co es discrecional, sino que est sometida al criterio legal segn el cual la eleccin
debe recaer en un individuo del gnero debido que tenga una calidad media o prome
dio (art. 602), pues ello es lo que condice con la buena fe que debe reinar en e
l cumplimiento de las obligaciones: el deudor no puede elegir una cosa de la peo
r calidad ni el acreedor una de la mejor. 614. El criterio expuesto se altera: a
) Cuando la obligacin es de gnero limitado: como se debe un
244
objeto indeterminado a tomarse dentro "de un nmero de cosas ciertas de la misma e
specie" (art. 893), quien tiene la facultad de elegir, puede optar por la cosa m
ejor o peor de las designadas. Es que tales obligaciones, por su naturaleza, son
verdaderas obligaciones alternativas (vase infra, n e 719). b) Cuando se trata d
e un legado de gnero y el testador ha dejado expresamente la eleccin al heredero o
al legatario, porque entonces "podr el heredero en el primer caso, dar lo peor,
y en el segundo, el legatario escoger lo mejor" (art. 3757). 615. MODO DEELECCIN:
DIVERSAS DOCTRINAS-Como nuestro Cdigo no ha precisado cmo se configura la eleccin
de la cosa a pagar, es necesario examinar las diversas teoras formuladas al respe
cto. 616. a) TEORA DE LA SEPARACIN- Para algunos autores la eleccin queda consumada
por el apartamiento o separacin de la cosa, respecto de las dems de su mismo gnero
que involucraba a todas, efectuado por quien tena la facultad de elegir. No es a
propiada, porque el acto material de separacin no trasciende del mbito interno de
quien lo efecta.
617. b) TEORA DE LA PUESTA A DISPOSICIN DEL ACREEDOR: TRADICIN O EXPEDICIN- Esta teo
ra identifica la eleccin con el cumplimiento de la
obligacin, consistente en poner la cosa a disposicin del acreedor, ya por la tradi
cin de ella, ya por su envo o expedicin, practicado por el deudor. Tiene el inconve
niente de diferir la eleccin hasta el momento de ejecucin de la obligacin. 618. c)
TEORA DE LA DECLARACIN NOTIFICADA.- La opinin doctrinaria predominante, hace consis
tir la eleccin en la declaracin de la voluntad (conf. arts. 913 y sigs.) de quien
tiene la facultad de elegir con tal que la haga conocer al otro interesado: es u
na declaracin recepticia porque se perfecciona por la llegada de la respectiva co
municacin a la otra parte. 619. TIEMPO DE LA ELECCIN- Si hay convencin de las parte
s que regla el momento de la eleccin, hay que estar a lo all determinado. A falta
de convencin, el deudor podr hacer la eleccin en cualquier momento, con tal de que
sea anterior a su mora. Si el deudor fuese
245
constituido en mora, sin haber practicado la eleccin, el acreedor puede recabar a
utorizacin judicial para proceder a ello. Cuando la eleccin se haya dejado al acre
edor, ste no puede usar de su derecho hasta el vencimiento de la obligacin. 620. E
FECTOS DE ESTA CLASE DE OBLIGACIONES - Deben examinarse antes y despus de la elec
cin, hecha en tiempo propio. 621. a) ANTES DE LA ELECCIN.- Antes de haber elegido
la cosa, el deudor no puede eximirse de cumplir la obligacin "por prdida o deterio
ro de la cosa, por fuerza mayor o caso fortuito" (art. 604). Ello es as porque el
gnero nunca se extingue -genus nuncquam perit- siendo, entonces, la nocin de caso
fortuito incompatible con la obligacin de gnero, que siempre resulta de cumplimie
nto factible. 622. CASO DEL ART 893: OBLIGACIN DE GNERO LIMITADO-El principio del
art. 604 deja de aplicarse cuando lo debido es algo incierto dentro de una categ
ora de objetos ciertos, como dispone el art. 893. Lo que ocurre es que el llamado
gnero limitado, no es en verdad un gnero sino una denominacin colectiva de individ
uos particulares: ello explica que desaparecidos stos, quede extinguida la colecc
in que ellos integraban y a la que apuntaba aquella designacin.
623. INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR. PACTO COMISORIO IMPLCITO- En
las obligaciones de gnero el incumplimiento del deudor en la eleccin de la cosa a
pagar abre a favor del acreedor dos posibilidades: requerir el cumplimiento en e
specie de la obligacin, o bien, disolver la obligacin, siempre con el aditamento,
en uno y otro caso, de los daos y perjuicios (art. 605). Para que pueda funcionar
el pacto comisorio implcito contemplado en el art. 605, es necesario que el deud
or haya cado en mora con relacin a la eleccin de la cosa, pues esa mora es previa a
cualquier pretensin del acreedor. 624. b) DESPUS DE LA ELECCIN- Una vez practicada
la eleccin de la cosa a pagar, la obligacin cambia de naturaleza: su objeto ya no
es un gnero, sino una cosa determinada, que se rige por las prescripciones relat
ivas a esta clase de cosas (art. 603). Remitimos, por lo tanto, a lo expuesto en
el apartado anterior.
246
625. OBLIGACIN DE GNERO Y PAGO POR ERROR- Cuando el deudor paga, creyndose deudor d
e una cosa cierta, puede repetir lo pagado, a fin de proceder ulteriormente a el
egir otra cosa, dentro de su gnero y de acuerdo con la pauta de la calidad media.
La repeticin del pago est subordinada a la prueba del error. Fallando esa prueba
ha de estimarse que medi una dacin en pago (vase infra, nms. 1100 y sigs.), que acep
tada por el acreedor impide volver atrs.
626. QUID DE LAS OBLIGACIONES DE GNERO PARA RESTITUIR LA COSA A SU
DUEO-Varios autores se refieren a las obligaciones de cosas inciertas no fungible
s, para restituirlas a su dueo, y estiman que se rigen por los artculos 604 y 605.
En realidad, la obligacin de cosa incierta siempre lleva la finalidad de transmi
tir e dominio y no consiente que se e atribuya otro designio: mal puede hablarse d
e restitucin al dueo de una cosa cuyo dueo es el deudor. La confusin proviene de las
palabras empleadas, ya que aunque la obligacin persiga la restitucin del dominio
de una cosa, que antes se recibiera, no cuadra hablar de restitucin al dueo de la
cosa pues el acreedor dej de serlo, y quien inviste ese carcter es ahora el deudor
. B. Obligaciones de dar cosas fungibles o de cantidad 627. NOCIN LEGAL- Son obli
gaciones de cantidad las que versan sobre cosas fungibles, entendindose por tales
aquellas intercambiables entre s, por lo que es indiferente esta cosa o aquella
otra (conf. art. 2324). El Cdigo define a estas obligaciones en el art. 606.
628. SUPRESIN DE ESTA CATEGORA EN EL DERECHO MODERNO.- En
nuestro tiempo ha desaparecido la categora de las obligaciones de cantidad, que q
uedan subsumidas en la clase ms amplia de las obligaciones de gnero. 629. CARACTER
ES- Las obligaciones de cantidad se distinguen por dos caracteres salientes: 1)
su objeto no est individualizado al tiempo de constituirse la obligacin, quedando
slo definido por su gnero y cantidad, por lo que se asemejan a las de gnero; 2) su
objeto esfungible, en cuanto puede ser sustituido indiferentemente por otro que
sea de la misma especie y calidad. Este ltimo rasgo distintivo, que separa a las
obligacio-
247
nes de cantidad de las de gnero, propiamente dichas, influye en el modo de determ
inar la cosa a pagar. 630. INDIVIDUALIZACIN DEL OBJETO- Tratndose de cosas fungibl
es, ya no es cuestin de elegir entre ellas, porque toda discriminacin es indiferen
te y carente de sentido. De ah que slo se trata de determinar la cosa a pagar, lo
que se practicar por las operaciones de contar, pesar o medir lo debido, con inte
rvencin del acreedor respectivo (art. 609). Se requiere, segn el caso un recuento,
pesaje o medicin controlado por el acreedor, pues no bastara una declaracin recept
icia del deudor. 631. A QUIN CORRESPONDE PRACTICAR LA INDIVIDUALIZACIN- Aunque el
art. 609 slo menciona al acreedor como protagonista del acto de la determinacin co
ncreta de la cosa a pagar, la verdad es que se trata de un acto conjunto o bilat
eral. No es posible prescindir del deudor porque es el dueo de las cosas a indivi
dualizar, y sera inconcebible la intromisin en el manejo de ellas sin su anuencia.
Pero como es un acto debido, cualquiera de las partes interesadas puede compele
r a la otra a fin de que coopere en la individualizacin, so pena de quedar, quien
rehuse a hacerlo, constituido en mora. 632. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN- El deb
er que pesa sobre el deudor de ajustar su conducta al cumplimiento que le exige
la virtualidad de la obligacin, se cumple, en este caso, naciendo entrega al acre
edor de las cantidades debidas (art. 607). El lugar y tiempo de cumplimiento ser
el convenido por las partes (conf. arts. 747, 750 y 1197). A falta de convencin s
iquiera tcita, el lugar de ejecucin ser el domicilio del deudor (conf. art. 747, in
fine), adonde deber concurrir el acreedor para recibir las cosas debidas, en el
tiempo que el juez seale para ese efecto (conf. arts. 618 y 751). 633. QUID DE LA
RESTITUCIN DE COSAS FUNGIBLES- En relacin con el cumplimiento de la obligacin, el
art. 608 parece consignar una novedad dndole opcin al acreedor de la restitucin de
cosas fungibles, para exigir alternativamente las cosas o su valor. En verdad no
hay tal cosa. El acreedor de esta clase de obligaciones, como cualquier otro ac
reedor, puede exigir la ejecucin en especie (supra, nms. 51 y sigs.), y en su defe
cto, ya constituido el deudor en mora, puede pretender la obtencin de las indemni
zaciones correspondientes (conf.
248
art. 505, inc. 3S), que le habrn de enjugar el dao moratorio, si finalmente el deu
dor cumple lo debido, o el dao compensatorio cuando la inejecucin sea definitiva.
La opcin a que alude el art. 608 carece de sentido, pues, si el deudor est dispues
to a satisfacer las cantidades que adeuda, no puede negarse a recibirlas el acre
edor, so pretexto de que se prefiere el valor de ellas. 634. EFECTOS DE ESTA CLA
SE DE OBLIGACIONES- Cabe distinguirlos antes y despus de la individualizacin de la
cosa a pagar. 635. a) ANTES DE LA INDIVIDUALIZACIN- Aunque en este captulo el Cdig
o no contempla la presente situacin, no se duda de la aplicacin a ella del art.604
dedicado a las obligaciones de gnero. Remitimos a lo dicho supra, numero 62i: ge
nus auquanttas nuncquamperit. 636. b) DESPUS DE LA INDIVIDUALIZACIN- Producida la in
dividualizacin de la cosa a pagar, mediante el pertinente recuento, pesaje o medi
cin, practicado legalmente, la obligacin de cantidad se convierte en obligacin de c
osa cierta (vase supra, nms. 559 y sigs.). Sin embargo, el codificador ha encarado
, en los arts. 610 a 615, distintas consecuencias que laprdida o deterioro, total
o parcial, produce en la relacin jurdica pendiente entre acreedor y deudor. 637.
I) PRIMER SUPUESTO, PRDIDA TOTAL NO CULPABLE- Al respecto juega el art. 578. Siem
pre se perjudica con la prdida de la cosa ya individualizada, el deudor que es su
dueo: res perit domino (supra, nms. 573 y sigs.). En cuanto a la obligacin, se dis
uelve sin indemnizacin, pues no hay responsabilidad del deudor.
638. II) SEGUNDO SUPUESTO: PRDIDA PARCIAL O DETERIORO PARCIAL O TOTAL, NO CULPABL
E- Esta hiptesis est contemplada por el art. 611, cuya
solucin condice con la del art. 580, y deja, como es lgico por fuerza del res peri
t domino, soportar al deudor el perjuicio econmico provocado por la prdida parcial
, o el deterioro total o parcial de la cosa: de ah que el acreedor pueda optar po
r disolver la obligacin, o bien exigir la entrega de la cantidad restante y no de
teriorada con disminucin del precio. Sin embargo, cuando la obligacin proviene de
un mutuo o prstamo de consumo, el art. 614 sienta una pauta distinta, carente de
toda justificacin, segn la cual si sobreviene la prdida parcial sin culpa del deudo
r,
249
el acreedor slo puede exigir la cantidad restante y si ocurre el deterioro parcia
l sin culpa del deudor, el acreedor debe recibir la parte no deteriorada, con la
deteriorada como est. Es una solucin injustificable, pues si la prdida es parcial
no se explica que se limite el derecho del acreedor a recibir la cantidad indivi
dualizada, puesto que tratndose de una cosa fungible, que nunca perece, siempre d
ebera poderse requerir al deudor que integrase la cantidad faltante con objetos d
e la misma calidad. Y si las cosas resultan deterioradas, en todo o en parte, no
se advierte por qu tiene que conformarse el acreedor con su recepcin en ese mal e
stado sin poder pedir que se le devuelvan las cosas fungibles en el mismo buen e
stado en que l las prest.
639. III) TERCER SUPUESTO: PRDIDA O DETERIORO TOTAL POR CULPA DEL DEUDOR. - Esta
hiptesis est contemplada por el art. 610 y la solucin que
brinda condice con la del art. 579, aunque introduce una variante de importancia
. Mientras el art. 576 slo abre para el acreedor el derecho a la indemnizacin por
todos los daos y perjuicios que la falta de entrega de la cosa le ha provocado (va
se supra, n9 573), el art. 610 le concede la opcin de reclamar "otra" cantidad ig
ual a la perdida o deteriorada, en su totalidad, o bien disolver la obligacin, si
empre con indemnizacin de daos, en ambos supuestos. 640. HIPTESIS DE RESTITUCIN DE C
ANTIDADES- NO vara en lo sustancial la solucin expuesta precedentemente, cuando la
obligacin de cantidad se ha originado en un contrato de mutuo o prstamo de consum
o (art. 613). Slo se advierte una pequea variante, pues en esta hiptesis no juega l
a disolucin de la obligacin, que no tendra sentido, ya que no se concibe que el acr
eedor pueda querer prescindir de su calidad de prestamista, que es a lo que cond
ucira la disolucin de la obligacin.
641. IV) CUARTO SUPUESTO: PRDIDA O DETERIORO PARCIAL CULPABLE.-
Con relacin a este caso, slo cabe decir que la solucin expuesta en el art. 612 conc
uerda con la del art. 581. El acreedor puede exigir la entrega de la cantidad re
stante y no deteriorada y de la correspondiente a la que faltare o estuviere det
eriorada, o disolver la obligacin; en ambos casos con indemnizacin de los daos y pe
rjuicios.
642. HIPTESIS DE CANTIDADES DETERIORADAS O PERDIDAS PARCIALMENTE- Cuando la oblig
acin de cantidad se origina en un mutuo o
250
prstamo de consumo, los principios expuestos, aunque no varan en lo sustancial, de
ben ser adaptados a la diversidad que aquel origen impone. El codificador ha int
entado esa adaptacin, con poca fortuna conceptual, en el art. 615, que apunta tre
s alternativas posibles. Las dos primeras no merecen observacin: entrega de lo re
stante no deteriorado y de lo correspondiente a lo faltante o deteriorado, con d
aos y perjuicios; en cambio, la tercera, referente a la disolucin de la obligacin,
es lgicamente inconcebible y debe interpretarse que alude al mantenimiento de la
obligacin, mediante la conversin de su objeto. Por la opcin del acreedor ya no debe
el deudor las cantidades impagas, sino el resarcimiento del dao total que la ine
jecucin ha causado al primero.
643. CUL ES EL DAO RESARCIBLE EN LAS OBLIGACIONES DE CANTIDAD . -
Acerca de este tpico corresponde distinguir varias situaciones posibles: a) Cuand
o el deudor deja de cumplir la cantidad debida y el acreedor demanda la reparacin
del perjuicio que ello le causa, por aplicacin de los principios generales (supr
a, nms. 256 y sigs.), el obligado slo responde por el dao inmediato a menos que hay
a actuado con dolo, supuesto en el cual la responsabilidad se extiende hasta el
dao mediato (conf. nuevo art. 521). El dao inmediato, en las obligaciones de canti
dad, consiste en el valor de las cantidades impagas, de cuyo valor se ha visto p
rivado el acreedor. b) Cuando el deudor cumple en parte lo debido, se aplican lo
s principios antes expuestos con relacin a la cantidad impaga. c) Cuando el oblig
ado cumple lo debido, aunque tardamente, debe satisfacer el resarcimiento del dao
moratorio experimentado por el acreedor. d) Cuando a causa de la inejecucin el ac
reedor ejerce el pacto comisorio implcito autorizado por los arts. 611 y 612, el
resarcimiento cubre el dao a su inters negativo (vase supra, n s 209). En los casos
de obligaciones de cantidad provenientes de un contrato de mutuo o prstamo de co
nsumo, el acreedor logra la satisfaccin de su derecho ya por la entrega de cantid
ades iguales a las adeudadas con indemnizacin del dao moratorio sufrido, ya por la
reparacin del dao compensatorio inferido a su inters positivo (vase supra, n s 209)
.
251
644. VALUACIN DEL DAO RESARCIBLE.- En principio, la valuacin del dao inmediato o med
iato, moratorio o compensatorio, proveniente de la inejecucin o disolucin de las o
bligaciones de cantidad debe efectuarse al tiempo de la sentencia que fija la in
demnizacin, o momento ms prximo a esa poca que sea posible (supra, n9 220). Sin emba
rgo, cuando entra en la indemnizacin el "valor" de las cantidades impagas, ese va
lor debe calcularse en funcin del costo de reposicin de esas cosas al tiempo de la
mora del deudor, ajustndose la cifra resultante a los trminos pecuniarios actuale
s. V. OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO 645. NOCIN E IMPORTANCIA.- Son obligaci
ones de dinero las que desde su origen tienen por objeto la entrega de una suma
de dinero. El dinero es la moneda autorizada en ese carcter por el Estado. Las ob
ligaciones de dinero tienen enorme importancia. Por lo pronto son de aplicacin co
tidiana en la vida de las personas y frecuentes en el mbito mercantil. Por otra p
arte, el objeto de estas obligaciones es el dinero, que si bien no satisface por
s mismo necesidad humana alguna, tiene indirectamente la virtud de satisfacer cu
alquier necesidad posible. 646. RGIMEN ESPECIAL DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO.- L
as obligaciones de dar sumas de dinero tienen en nuestro Cdigo un rgimen particula
r que no se confunde con el general aplicable a las obligaciones cuyo objeto no
es una suma de dinero, lo cual se advierte claramente a travs de la denominacin de
l Ttulo III de la Seccin l 9 del Libro segundo del Cdigo Civil que dice: "De los dao
s e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero ". El
lo muestra con evidencia que las disposiciones de los artculos 519 a 522 no rigen
a las obligaciones de dinero, las cuales estn sujetas a las normas especficas de
los arts. 616 a 624. 647. DEUDAS DE DINERO Y DEUDAS DE VALOR.- Modernamente se h
a distinguido la deuda de dinero, ya definida, de la deuda de valor, que se refi
ere a un valor abstracto, constituido por bienes, que luego habr que medir en din
ero cundo sobrevenga el acuerdo de las partes, o la sentencia judicial que liquid
e la deuda. Luego de practicada esta determinacin aquella obligacin se convierte e
n una deuda de dinero. La distincin es fundamental porque la deuda de dinero es p
or s
252
misma insensible a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, debiendo
satisfacerse con la misma cantidad fijada originariamente, salvo previsin contra
ctual en contrario o incidencia de alguna causa que d lugar a ese resultado (vase
infra, nms. 655 y sigs.). En cambio, la deuda de valor toma en cuenta tales varia
ciones, porque en ella el objeto debido es una utilidad a que el acreedor tiene
derecho, la cual ha de medirse en los trminos monetarios que correspondan al mome
nto de la liquidacin de la deuda.
648. DISCUSIN SOBRE LA DISTINCIN DE LAS DEUDAS DE DINERO Y DE VALOR.- En los ltimos
tiempos se ha discutido acerca de la distincin
entre las deudas de valor y de dinero, que algunos han llegado a negar. Sin duda
, a partir de mediados del ao 1975 la estridente inflacin que azot a nuestro pas, ar
ruin a nuestra moneda como medida de valor de todos los bienes y oblig a desconoce
r el principio nominalista caracterstico de las deudas de dinero (vase infra nQ 66
0). De ah que los tribunales para salvar la justicia conmutativa en la equivalenc
ia de las prestaciones recprocas, insertas en los contratos, hayan marginado las
disposiciones legales propias de las deudas de dinero, acudiendo, en cambio, a l
as normas generales para fundar sus decisiones. Se ha desembocado as en solucione
s pretorianas que pese a estar justificadas por las exigencias de la coyuntura e
conmica, tienen el grave inconveniente de la inseguridad jurdica que vienen a favo
recer. En suma, la distincin de las obligaciones de valor y de dinero tiene valid
ez cientfica porque tiene raz ontolgica (Alterini), ya que atiende a la ndole del ob
jeto de la obligacin, y se refleja en una dualidad de rgimen claramente instaurado
en el Cdigo Civil. El hecho de que la coyuntura econmica haya en cierto momento o
bligado a marginar algunos aspectos de aquella distincin no resta significado a l
a distincin misma que est en la entraa misma del sistema legal vigente. A este resp
ecto, cabe destacar que habiendo recuperado, en principio, nuestra moneda la fun
cin econmica de medida de valor de todos los bienes que le es propia, en virtud de
la sancin de la ley de convertibilidad 23.928, corresponde volver al respeto del
rgimen particular de las deudas de dinero que el Cdigo Civil ha estructurado. Est
e nuevo rgimen legal tiene la virtud de dar plena vigencia prctica a la distincin c
ientfica entre deudas de dinero y deudas de valor, toda vez que el art. 7Q de dic
ha ley slo alude a las primeras al decir que " el deudor de una obligacin de dar u
na suma determinada de australes,
253
cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresa
da", lo que constituye una estricta aplicacin del principio nominalista para las
obligaciones de dar sumas de dinero. 649. DISTINTOS SUPUESTOS DE DEUDAS DE VALOR
- Han sido conceptuadas como deudas de valor, las siguientes: a) remuneraciones
no fijadas cuantitativamente, por trabajos realizados por el acreedor; b) indemn
izaciones de daos causados por incumplimiento contractual o por comisin de hechos
ilcitos; c) obligaciones provenientes del enriquecimiento sin causa, tales como i
ndemnizaciones por mejoras; d) indemnizaciones por expropiacin; e) deudas de medi
anera; f) obligacin por revocacin de donacin; g) alimentos; h) recompensas en la soc
iedad conyugal; i) restitucin de aportes sociales; j) obligacin de colacionar. Las
deudas de alimentos son de ndole peculiar. Pese a que la materia de su objeto es
el dinero, lo que importa es el destino del mismo que es el amparo del desvalid
o por el pariente que puede proveer esa proteccin. De ah, que aun fijada la pensin
alimentaria en una cierta cantidad, siempre es factible reajustar la cifra para
adaptarla a las cambiantes necesidades de habitacin, subsistencia, indumentaria y
asistencia en las enfermedades (conf. art. 372) del pariente acreedor, sin desa
tender la evolucin de los recursos del pariente deudor. Se comporta as la obligacin
, como una deuda de valor que tiene matices especiales. 650. No SE HAN CONSIDERA
DO OBLIGACIONES DE VALOR sino deudas de dinero, las relativas a seguros o rentas
vitalicias, a indemnizaciones tarifadas legalmente y restitucin de pagos indebid
os satisfechos en dinero, aunque esto ltimo deja margen para la discrepancia. 650
bis. Sin embargo, el brutal impacto de la inflacin ocurrida hasta hace poco ha l
levado a que, las plizas de seguro incluyeran clusulas de reajuste automtico. En cu
anto a las indemnizaciones tarifadas, como la de despido, aunque no varen los mdul
os para su determinacin, al aplicarse dichos mdulos sobre la mejor remuneracin mens
ual normal y habitual percibida (art. 247, ley 20.744, t.o. 1976) y aumentndose d
ichas retribuciones en forma constante, el resultado era el mismo que en las deu
das de valor. Por otra parte la indemnizacin devengada al tiempo del despido, se
reajustaba hasta el momento del pago por el ndice de precios al consumidor (art.
276, ley 20.744, texto segn art. l e , ley 22.311). Esta situacin ha variado susta
ncialmente a raz de la sancin de la
254
ley 23.928, que elimina la indexacin a partir del l/IV/91 y deroga las disposicio
nes legales y clusulas contractuales que dispongan lo contrario. 651. ELDINERO: F
UNCIONES Y CARACTERES.- El objeto de estas obligaciones es el dinero, o sea una
cosa valiosa a la cual la autoridad pblica le ha atribuido la funcin de unidad de
medida del valor de todos los bienes. 652. Las principales funciones del dinero
son las siguientes: l 9 ) es un instrumento de cambio que facilita la satisfaccin
de las necesidades humanas; 29) es una medida de valor, porque acta como denomin
ador comn de los dems bienes; 3e) es un instrumento de pago, en cuanto todas las o
bligaciones son susceptibles de ser solventadas en dinero. A este ltimo respecto
es de advertir que el acreedor de una obligacin que no tiene por objeto una suma
de dinero puede obtener una indemnizacin pecuniaria satisfactoria de su inters si
el deudor no cumple la prestacin debida (vase supra, n9 77). 653. El dinero presen
ta los siguientes caracteres: a) es una cosa en cuanto "objeto corporal suscepti
ble de tener un valor" (art. 2311); b) es fungible, porque cualquier unidad mone
taria es intercambiable por otra representativa de igual valor; c) es consumible
, porque una vez usado en cualquier operacin deja de existir para quien lo usa; d
) es eminentemente divisible, porque puede ser fraccionado indefinidamente, aunq
ue falten los billetes o piezas correspondientes a las fracciones resultantes; e
) es una cantidad, en cuanto las unidades monetarias carecen de toda nota indivi
dual, importando slo el gnero a que pertenecen (conf. nota del codificador al art.
616); f) es de curso legal, en cuanto su valor nominal est certificado por el Es
tado en cada pieza, no pudiendo discutir los particulares ese valor; g) es de cu
rso forzoso, en cuanto los particulares estn obligados a recibir moneda legal, co
mo medio de pago. 654. RGIMEN LEGAL- La aplicacin del rgimen de las obligaciones de
gnero y de cantidad a que se refiere el art. 616 es slo subsidiaria y queda despl
azada por la aplicacin en primer trmino de las reglas especiales contenidas en los
arts. 617 a 624. Adems, aquellas disposiciones no se aplican en lo relativo a la
eleccin o individualizacin de la cosa, porque las obligaciones de dinero nunca se
transforman en obligaciones de dar cosas ciertas.
255
655. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA.- Cuando se trataba de una moneda extranj
era no era aplicable el rgimen peculiar de las obligaciones de dinero, sino las d
isposiciones relativas a las obligaciones de cantidad (art. 617 antiguo). Es que
, en nuestro pas, las monedas extranjeras no eran dinero, sino simplemente cosas
(art. 2311) y ms precisamente cantidades, por ser cosas indiferencadas. 655 bis. E
l rgimen de las obligaciones en moneda extranjera ha variado radicalmente con la
sancin de la ley 23.928, que modific el art. 617 del Cdigo Civil de la siguientes m
anera: "Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere esti
pulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe cons
iderarse como de dar sumas de dinero". Esta reforma reconoce a la moneda extranj
era el carcter de dinero pero sin que ello implique asignarle curso legal (por ej
. quien debe pesos no puede obligar al acreedor a aceptar dlares), ya que esta ca
lidad slo la tiene el actual peso. En atencin a lo que ahora dispone el art. 617 y
de conformidad a las reglas establecidas para las obligaciones de dar sumas de
dinero, especialmente el art. 619, el deudor que se ha obligado a pagar en deter
minada moneda extranjera, slo puede liberarse entregando esa especie prometida. 6
56. FUNCIN ACCIDENTAL DE LA MONEDA EXTRANJERA.-Muy frecuentemente se utiliz la mon
eda extranjera como un modo de establecer una clusula de estabilizacin de la prest
acin dineraria (vase infra, n 8 666). En tal caso, para las partes, la obligacin er
a de moneda argentina, y la referencia a la moneda extranjera slo era empleada co
mo moneda de cuenta, para fijar en definitiva la cuanta de moneda argentina que d
eba ser pagada: as, por ejemplo, si se pactaba la venta de un inmueble en dlares, n
o se trataba de una permuta o trueque de cosa por cosa (conf. art. 1485), sino d
e una efectiva compra-venta en la cual el precio cierto en dinero era susceptibl
e de variacin en funcin de la cotizacin del dlar. En la actualidad, esta funcin de la
moneda extranjera como clusula de ajuste, no es permitida en virtud de lo dispue
sto en el art. 1 de la ley 23.928 que veda todo tipo de reajuste o indexacin de la
s obligaciones de dar sumas de dinero. La nica funcin de la moneda es como objeto
del contrato, tal como se explic en el nmero anterior.
256
656 bis. En lo que se refiere al contrato de locacin, el artculo l s de la ley 23.
091, establece imperativamente que el precio se fijar en moneda de curso legal y
declara nula (nulidad parcial) la clusula que fije el alquiler en moneda extranje
ra, sin perjuicio de la validez del contrato y de que el precio se fije judicial
mente. Esta prohibicin debe entenderse implcitamente derogada, por el juego de los
nuevos arts. 617 y 619 del Cdigo Civil. 657. VA EJECUTIVA- Las obligaciones en mo
neda extranjera pueden ser exigidas judicialmente por la va del juicio ejecutivo,
aunque en tal caso el mandamiento de intimacin de pago y embargo se despacha "po
r el equivalente en pesos moneda nacional, segn la cotizacin oficial al da de la in
iciacin o la que las partes hubiesen convenido, sin perjuicio del reajuste que pu
diere corresponder al da del pago (art. 520 Cd. Proc.). Este recaudo ya no puede s
er exigido en funcin de lo que ahora disponen los arts. 617 y 619 del Cd. Civil. 6
58. DIVERSAS CLASES DE MONEDA- Las distintas clases de moneda que se conocen son
: a) La moneda metlica, que es la acuada con metales nobles -oro, plata- de valor
aproximado al que ella representa. b) La moneda de papel, que es un billete o do
cumento emitido por el Estado que garantiza al portador el pago de la cantidad d
e oro o plata a que se refiere. c) El papel moneda, que es un billete emitido po
r el Estado, sin respaldo metlico e inconvertible. El Estado reconoce el valor qu
e atribuye al billete (curso legal) y lo dota con poder cancelatorio de las deud
as de dinero o liquidadas en dinero (curso forzoso), como medio de pago. Es el t
ipo de dinero que existe en la actualidad, pues tanto la moneda metlica como la m
oneda de papel estn prcticamente abandonadas en todo el mundo.
659. OBLIGACIONES EN MONEDA NACIONAL. NATURALEZA DE LA MONEDA ARGENTINA.- Nuestr
a moneda entraba en la categora de papel moneda,
porque habiendo sido los respectivos billetes inconvertibles, su valor no corres
ponda a los metales u otros bienes, como divisas extranjeras, que pudiesen respal
dar su emisin.
257
659 bis. LEY DE CONVERTIBILIDAD.- Con la sancin de la ley 23.928 la actual moneda
, el peso, es de curso legal pero no tiene curso forzoso, por cuanto es converti
ble. Estrictamente, el peso reviste el carcter de moneda de papel (ver n s 658, b
). En efecto, segn lo dispuesto en el art. I9, "Declrase la convertibilidad del au
stral (hoy pesos) con el dlar de los Estados Unidos de Amrica a partir del l s de
abril de 1991, a una relacin de diez mil australes (hoy un peso) por cada dlar, pa
ra la venta, en las condiciones establecidas por la presente ley". Por ello, el
art. 2 obliga al Banco Central a vender las divisas que le sean requeridas para o
peraciones de conversin a la relacin establecida, debiendo retirar de circulacin lo
s australes (hoy pesos) recibidos en cambio. Este sistema, se complementa con la
exigencia de que "en todo momento, las reservas de libre disponibilidad del Ban
co Central de la Repblica Argentina en oro y divisas extranjeras, sern equivalente
s a por lo menos el ciento por ciento (100%) de la base monetaria" (art. 49). "L
a base monetaria en australes (hoy pesos) est constituida por la circulacin moneta
ria ms los depsitos a la vista de las entidades financieras en el Banco Central de
la Repblica Argentina, en cuenta corriente o cuentas especiales" (art. 6Q).
660. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DINERO: PRINCIPIO DEL NOMINALISMO.- La
opinin de los autores prcticamente unnime, y la
jurisprudencia, consideran que en las obligaciones de dinero hay que hacer abstr
accin de las oscilaciones de valor que experimenta la moneda: un peso vale un pes
o sin que importe el mayor o menor poder adquisitivo que ahora tenga, lo que hab
r de redundar en ventaja o perjuicio de una u otra de las partes. Es el principio
del nominalismo, que aprecia la cuanta del objeto de la deuda de dinero por el v
alor nominal de la moneda y no por su valor intrnseco; tiene vigencia en todo el
mundo y entre nosotros arraigo constitucional (art. 67, inc. 10 de la Constitucin
), pues compete al Congreso "hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las
extranjeras". Este principio se ha visto reafirmado con el dictado de la ley 23.
928, que al modificar los arts. 617 y 619 del Cdigo Civil, impide cualquier tipo
de reajuste en las deudas dinerarias. Por ello, debemos advertir que los mecanis
mos implementados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia -que aparecen
desarrollados en
258
los nmeros siguientes- para corregir el agudo proceso de depreciacin monetaria aca
ecida en los ltimos aos, no tienen actualmente aplicacin. 661. CORRECCIN DEL PRINCIP
IO NOMINALISTA.- El principio nominalista que mantiene constante la cuanta de la
deuda de dinero, puede ser corregido convencionalmente si se constituye una obli
gacin a oro, o bien cuando se pacta una clusula de garanta o de estabilidad de la p
restacin dineraria. Asimismo, queda rectificado ese principio cuando se admite la
indexacin de la deuda. Nos referiremos a esos tpicos seguidamente.
662. OBLIGACIONES EN DETERMINADA MONEDA NACIONAL. OBLIGACIONES AORO.- Aunque se
haya designado como objeto de la deuda una cierta
especie de moneda nacional, siempre el deudor poda pagar con una especie distinta
de la misma moneda, lo cual era una consecuencia del curso forzoso que el legis
lador haba atribuido al dinero, cualquiera sea la clase de ste. Este principio est
aba expresado en el art. 619 y era el caso de las obligaciones a oro, pues en nu
estro pas tan moneda nacional es el peso oro creado por la ley 1130, como el peso
papel reconocido por la ley 1734, y relacionado con aqul para su recproca convers
in, por la ley 3871, segn la paridad: 1 peso papel = 0,44 pesos oro. El art. 619 i
nstitua pues, una obligacin facultativa. 663. Cul era el tipo de cambio que condicio
naba la opcin del deudor contemplada en el mencionado art. 619 ? Era un tpico cont
rovertido: a) Para una primera opinin, ese tipo de cambio era Imparidad legal que
estaba en vigor a la fecha del vencimiento de la deuda, que vendra a ser la esta
blecida por la ley 3871. b) Para otra opinin, que contaba con el auspicio de la d
octrina de los autores y la adhesin de la jurisprudencia ms reciente, "el cambio c
orriente en el lugar y da del vencimiento", mentado por el art. 619, era el valor
de cambio, o la cotizacin burstil de una moneda en las cifras relativas a la otra
moneda con la cual se la compara. Mientras la Caja de Conversin venda el oro a ra
zn de 1 peso papel, por 0,44 oro, era exacto sostener que se era el precio del oro
, pero a partir del cierre de aquella Caja el cambio del oro o del peso-oro est c
onstituido por la cantidad de pesos-papel que hay que entregar en el mercado par
a obtener una moneda de oro que tenga la cantidad de ese metal que entra en un p
eso-oro
CLASIFICACIN DE LAS OBL/GACIONES
259
argentino segn la ley 1130, o sea, 1,6129 gramos de oro de novecientos milsimos de
fino. Ese valor es el cambio corriente oro de nuestro actual peso. 664. FECHA D
EL CAMBIO- Para reducir una moneda a la cifra de la otra, haba que atenerse al ti
po de cambio "que corra en el lugar al da del vencimiento de la obligacin" (antigu
o art. 619, infin), entendindose por tal el da del comienzo de la mora del deudor.
Es el criterio justo, porque el objeto debido se aprecia en el momento de la exi
gibilidad de la deuda.
665. CLUSULAS DE ESTABILIZACIN DE LA PRESTACIN DE DINERO: NOCIN.- Como en virtud del
principio nominalista las deudas de dinero son
insensibles a las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, a fin de evit
ar las consecuencias de la inflacin que deterioraba la consistencia del derecho d
el acreedor, los particulares imaginaron ciertos correctivos del objeto debido,
tendientes a su reajuste en funcin de distintos factores para mantener el inicial
valor econmico de la prestacin: son las llamadas clusulas de estabilizacin, o clusul
as de seguro, o de garanta. Con estas clusulas, la deuda de dinero quedaba asimila
da a una deuda de valor, con respecto a las partes. 666. DISTINTAS CLUSULAS DE ES
TABILIZACIN- Estas clusulas solan disponer el reajuste conforme a variados criterio
s: el valor del oro; o de una moneda extranjera reputada estable, como el dlar; o
segn el precio de ciertos productos bsicos, como el carbn, el trigo o el hierro; o
en funcin del nivel general de precios que reflejaban las estadsticas oficiales y
que indicaban aproximadamente la variacin del costo de la vida. Estas clusulas pe
rseguan el mantenimiento de la ecuacin econmica inicial, existente entre las partes
, y procuraban que el acreedor recibiese y el deudor entregase un valor real y n
o nominal, que fuera equivalente al originario. 667. LEGITIMIDAD DE LAS CLUSULAS
DE ESTABILIZACIN.- La opinin prcticamente unnime de los autores llegaba a la conclus
in de que las clusulas de ese tipo, cualquiera sea su especie eran vlidas. No puede
sostenerse que esas convenciones tengan una causa ilcita porque no se busca con
ellas provocar el deterioro de la moneda legal, sino preservarse de las nocivas
derivaciones patrimoniales de una depreciacin monetaria
260
que las partes no han querido y a la que ellas son ajenas. De ah que era legtimo e
l empleo de un arbitrio no prohibido por la ley, tendiente a asegurar la equival
encia efectiva y no meramente nominal de las prestaciones recprocas. Con ello, la
s clusulas de estabilizacin propugnaban el resguardo de ajusticia conmutativa que e
s el valor eminente del orden jurdico contractual. El art. 1- de la ley 23.928 ha
prohibido todo tipo de actualizacin monetaria. 668. INDEXACINDELAS DEUDAS DE DINE
RO.-Ante el continuo desgaste que la inflacin provocaba en los crditos de dinero s
e haba planteado la cuestin relativa a su revalorizacin mediante una correccin de la
cifra respectiva, a fin de mantener el mismo valor intrnseco inicial. As, ocurrid
a en un ao una inflacin de 600% se trataba de saber si el ordenamiento jurdico prov
ea un arbitrio que permitiera sustituir el importe de una deuda de $ 1000 por otr
o de $ 600, monto que se estimaba al cabo de ese ao de un valor intrnseco semejant
e al originario. 669. NOCIN DE INDEXACIN.- Se denomina as la revaluacin de la deuda
de dinero en funcin de los ndices oficiales. Estos ndices al medir las oscilaciones
del costo de la vida o de precios al consumidor, de los precios mayoristas, del
valor de la construccin, etctera, dan una pauta indirecta acerca de las variacion
es experimentadas por la moneda en su poder adquisitivo. 669 bis. Salvo expresa
prohibicin legal (por ej. el art. 3Q de la ley 23.091, que no permita reajustar lo
s alquileres por otros ndices que los oficiales), nada obstaba a que los particul
ares pactaran la aplicacin de un ndice emitido por una institucin privada por ejemp
lo, el ndice del costo de la construccin que publica la Cmara Argentina de la Const
ruccin. 670. CUNDO PROCEDA LA INDEXACIN DE LA DEUDA DE DINERO- Hasta la sancin de la
ley de convertibilidad era dable apreciar que proceda la indexacin de la deuda de
dinero: a) Por lo pronto, era admisible la indexacin cuando jugaba una clusula con
tractual de estabilizacin de la prestacin monetaria, que incida en la cantidad a pa
gar en funcin del "standard" o pauta que han adoptado los contratantes. As, cuando
en una locacin se convena
261
ajustar el alquiler con arreglo al ndice de precios mayoristas, si stos experiment
aban en cierto lapso un aumento del 20%, corresponda incrementar la deuda de dine
ro referente al alquiler en esa proporcin. b) En segundo lugar proceda la indexacin
de la deuda de dinero si as lo haba dispuesto el legislador en hiptesis particular
es, como ocurra en materia de crditos laborales (art. 276 de la ley de contrato de
trabajo), de impuestos atrasados, del cobro de los acreedores en la quiebra o c
oncurso civil (art. l e , inciso a) de la ley 21.488), de crditos del Banco Hipot
ecario Nacional (ley 21.732), etctera. c) Tambin se haba conceptuado que corresponda
la indexacin de la deuda de dinero, cuando el deudor practicaba el incumplimient
o con dolo es decir si pudiendo pagar, por tener fondos para ello, no quera hacer
lo para obteneT un lucro mayor en otra inversin de su conveniencia: he ah un incum
plimiento deliberado o intencional, que es lo que identifica" el dolo en la inej
ecucin de la obligacin o dolo obligacional (Llambas, Tratado de Derecho Civil, Obli
gaciones, T. I, n e 147) que no se confunde con el dolo delictual (Llambas, Trata
do de Derecho Civil, Obligaciones, T. III, n s 2279). El dolo obligacional no es
t contemplado en la regulacin de la obligacin de dar sumas de dinero, que slo trata
del comn deudor moroso en el art. 622: he ah una laguna de la ley que el intrprete
debi colmar mediante la elaboracin cientfica de la norma apropiada a esa situacin. E
s lo que se consigue aplicando por analoga la norma represiva del dolo obligacion
al contenida en el nuevo art. 521, que obliga a indemnizar todos los perjuicios
que fueren hasta la consecuencia mediata de la inejecucin dolosa. Realmente sera a
bsurdo que ese dolo fuese contemplado en el marco general de los daos y perjuicio
s para incrementar la reparacin, y que se prescindiera de l en el campo de las obl
igaciones de dinero. El intrprete, al tomar conciencia de esa laguna legal, tiene
que proveer a su remedio, mediante el recurso que le otorga el principio de ana
loga (conf. art. 16), el cual constituye un medio normal de integracin del derecho
(vase LLambas, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, n e 126). Por esa va
es posible proyectar sobre la situacin del deudor doloso de una obligacin de dine
ro, la norma resarcitoria del art. 521, que si bien rige directamente a las obli
gaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, fuera de ello brinda una paut
a segura para colmar la aludida laguna legal. Por tanto, es menester concluir qu
e tambin en el sector de las obligaciones de dinero se impone sentar la responsab
ilidad
262
del deudor hasta una cierta medida por efecto de los intereses que se cargan a c
ualquier deudor moroso y ms all hasta cubrir el dao sumplementario resultante de la
depreciacin monetaria, en virtud de lo dispuesto por el art. 521, por razn de su
dolo. d) Una jurisprudencia pretoriana, iniciada por la Corte Suprema y seguida
por los dems tribunales del pas, se haba pronunciado por la indexacin de las deudas
de dinero toda vez que el deudor estuviera en mora. Segn este criterio, mientras
el deudor de dinero no caiga en mora, su deuda deba mantenerse en la cifra inicia
l, por intensa que haya sido la inflacin ocurrida con posterioridad a la constitu
cin de la deuda; pero luego de la mora el obligado deba indemnizar el perjuicio qu
e sufra el acreedor por la depreciacin monetaria sobrevenida desde entonces. Este
temperamento que vincula la indexacin de la deuda COT la simple mora del deudor, n
o poda ser aprobado. Por lo pronto, porque resultaba claramente contra legem al a
tribuir a la mora del obligado una consecuencia que el sistema legal rechazaba,
ya que dicha mora slo era sancionada con la imposicin de intereses moratorios (vase
infra, vr 676), no debiendo olvidarse que como manifiesta Vlez en la nota al art.
622, "el inters del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a lo
s perjuicios e intereses que deba pagar el deudor moroso". Pero, adems, si se basa
la indexacin en la mora del deudor, con ello se afirma el derecho del deudor no
moroso a no soportar tal indexacin, pese a que puede corresponder en virtud de ot
ros principios jurdicos extraos a la ndole de la obligacin sea sta de dinero o de val
or. En nuestra opinin, la mora del deudor era un elemento indiferente para determ
inar la indexacin de la deuda de dinero, a cuyo resultado cuadraba llegar en virt
ud de los principios jurdicos ya mencionados supra, a), b) y c), y de los que ind
icaremos en los siguientes apartados e) yf). e) La teora de la imprevisin justific
a la indexacin de la deuda de dinero, con respecto a los tramos de ella que sobre
vienen a un salto inesperado en la depreciacin monetaria, como un resultado sbito
de ciertos actos del poder pblico -por ejemplo, los ocurridos a mediados de 1975
en nuestro pas, conocidos vulgarmente como "rodrigazo"- que trastornan la ecuacin
econmica del contrato. Empero, cuando se corrige la cifra de la deuda de dinero p
or la virtualidad de la teora de la imprevisin, no se trata de proceder a novo a f
ijar las prestaciones de las partes -lo que significara sustituir el consentimien
to de stas por el
263
dictado autoritario del juez-, con total prescindencia de lo prevenido en el con
trato inicial, sino slo de expurgar a ese convenio de la "flagrante injusticia" q
ue las nuevas circunstancias han venido a comunicarle. Lo que significa que el i
nters del contratante antes desmesuradamente beneficiado, que se sustentaba en un
contrato vlido y eficaz, deber ser especialmente contemplado, y a su vez la situa
cin de la otra parte no podr dejar de ser desventajosa, pues la teora de la imprevi
sin no es un dispositivo jurdico que le permite a alguien desligarse de los malos
negocios, sino un remedio heroico que impide la grosera vulneracin de la justicia
. En definitiva, la teora de la imprevisin proyecta su influencia sobre toda clase
de obligaciones, incluso las que tienen por objeto sumas de dinero. Por esa va e
s dable llegar a la indexacin de las futuras prestaciones de dinero cuando concur
ren los requisitos que condicionan la aplicabilidad de dicha teora, la cual, sin
embargo, no constituye un remedio adecuado para alterar la cuanta de las prestaci
ones devengadas con anterioridad al hecho configurativo de la teora de la imprevi
sin porque sta carece de virtualidad con respecto "a los efectos ya cumplidos" (ar
t. 1198). No obstante, es posible arribar a esa indexacin cuando la pretensin del
deudor de estar a la nominalidad de la deuda constituye un abuso de derecho. f)
Nos parece que el argumento ms fuerte para corregir la cuanta de una deuda de dine
ro corroda por la inflacin radica en ese principio jurdico seero que veda el abuso d
e derecho. No se discute que el deudor de dinero conforme al principio nominalis
ta, goza del jus solvendi de satisfacer la cantidad adecuada. Pero tampoco es di
scutible que si ha sobrevenido una intensa depreciacin monetaria, constituye un a
buso de su derecho de pagar intentar su liberacin mediante la entrega de un valor
real que ahora resulta irrisorio y sin comparacin con el valor inicial de la deu
da. El intento del deudor de atenerse a la cuanta inalterada de la prestacin debid
a constituye un abuso de derecho, en cuanto ello "excede los lmites impuestos por
la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (art. 1071 infine). Por tanto, a
nte la instancia del acreedor, corresponde practicar la indexacin del crdito, a fi
n de restituirle a ste un valor intrnseco semejante al que tena con anterioridad a
la intensa depreciacin monetaria que sobrevino. Esta conclusin ha sido aplicada fr
ecuentemente por los tribunales en casos de compraventa de inmuebles cuyo precio
se haba convertido
264
en irrisorio como consecuencia de la galopante inflacin ocurrida, la cual, de man
tenerse el precio originario, transformaba a la venta en una donacin. De ah la nec
esidad de proveer a la indexacin del precio, a fin de salvar el carcter oneroso de
l contrato, para lo cual es indiferente que el deudor no haya cado en mora, o que
a su vez el vendedor fuese moroso con respecto a sus propias obligaciones corre
lativas, porque nada de esto puede cohonestar el abuso de derecho de un comprado
r que quiere prevalerse de una cierta coyuntura econmica para obtener un bien sin
sacrificio de su parte, que es lo que el Derecho no puede tolerar. Pensamos que
ante un rebrote inflacionario o una devaluacin sbita monetaria estos principios s
eran plenamente aplicables. 671. QUID DE LA INDEXACIN DE OFICIO.- Se discuti si los
tribunales podan practicar de oficio la indexacin de una deuda de dinero, natural
mente cuando se persuadan de la extrema prdida que haba padecido el crdito en su rea
l consistencia. Era una cuestin que se ha planteado, cuando, por un lado, el comp
rador de inmueble que no haba incurrido en mora se aferraba al intento de pagar l
as cuotas de precio que iban venciendo, en los trminos pactados, y a su vez el ve
ndedor, que a veces estaba en mora con respecto a la entrega de la posesin y otra
s obligaciones a su cargo, alegaba la grave coyuntura econmica para resolver el c
ontrato. Cuando esto ltimo era denegado, por razn de la mora del vendedor (arg. ar
t. 1198, prrafo 4Q) poda el tribunal pronunciarse por el mantenimiento del contrato
, pero incrementando el precio a pagar, lo que ningn litigante pidi? La Corte Supr
ema haba revocado, como contrarias a la garanta de la defensa en juicio, algunas s
entencias que practicaron de oficio la indexacin de las pendientes deudas de dine
ro, lo que merece aprobacin por haberse afectado el principio procesal de congrue
ncia que indica la necesaria correspondencia entre lo pedido por las partes y lo
decidido por el tribunal. Pero no hay objecin alguna para que aun pedida eventua
lmente la indexacin del precio sobre la base de cierto argumento que se estima in
adecuado, se la admita en razn del abuso de derecho que implica el intento del co
mprador de atenerse a la cifra originariamente convenida. As, cuando el vendedor
alegaba la teora de la imprevisin para resolver la venta o eventualmente concretar
la operacin con mejora del precio para lo cual se consideraba autorizado por el
art. 1198 infine, era dable concluir que la teora de la imprevisin no era aplicabl
e al caso pero que sin embargo era procedente la mejora del precio, por la va de
la
265
indexacin de la deuda, por constituir un abuso de derecho del comprador el intent
o de consumar la compra sin sacrificio significativo de su parte y convirtiendo
la compra en una prctica donacin. Aunque el vendedor no haya fundado su pretensin a
la mejora del precio en el abuso de derecho practicado por el comprador, el tri
bunal puede admitir el pedido sobre esta base, pues le incumbe proveer el derech
o -jura curia novit- con independencia de los argumentos empleados por los litig
antes. Lo que no puede hacer el tribunal, es introducir de oficio la cuestin de l
a indexacin de la deuda de dinero, si ella es ajena a lo que se debate en el plei
to. Esta distincin entre la pretensin articulada en el juicio -en el caso el incre
mento de la cifra de la deuda de dinero- y el fundamento jurdico que se haya aleg
ado para alcanzar ese resultado, es la que justifica la jurisprudencia de la Cor
te, antes aludida, referente a la improcedencia de la indexacin de oficio de las
deudas pecuniarias. Naturalmente, no hay actuacin de oficio del tribunal cuando st
e admite el pedido del acreedor en ese sentido, pero por motivos jurdicos no aduc
idos por el interesado. 672. TIEMPO DEL PAGO.- En principio, este asunto se rige
por la convencin de las partes. Si stas nada hubiesen dispuesto sobre el da en que
debe hacerse la entrega del dinero, el juez sealar el tiempo en que el deudor deb
a hacerlo (art. 618). Esta directiva resulta reiterada en los arts. 750 y 751, c
on respecto al pago de cualquier clase de obligaciones. 673. LUGAR DE PAGO.- El
sistema legal sentado en el art. 618 (2- y 3partes), entendido literalmente, ins
tituye una triple directiva en el siguiente orden de prelacin: 1Q) lugar de pago
designado convencionalmente, 2S) lugar de contraccin de la obligacin; 3Q) subsidia
riamente, el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obli
gacin. Esta comprensin es lgicamente inconcebible, porque como todas las obligacion
es se contraen o constituyen en algn lugar, no deja margen de aplicabilidad para
el tercer criterio. Esto impone la necesidad de elaborar una interpretacin apropi
ada del artculo en cuestin. 674. Las posiciones doctrinarias, a este respecto, han
sido varias: I) Segovia considera que el lugar de contraccin de la obligacin es p
or regla general tambin el lugar de pago; slo las obligaciones legales escapan a e
sa directiva para atenerse al domicilio del deudor. II) Machado entiende que el
lugar de constitucin de la obligacin
266
establece el lugar de pago, si se lo conoce. Pero si no consta ese lugar hay que
estar al domicilio del deudor: sera una simple cuestin de prueba. III) Salvat ama
lgama las dos interpretaciones anteriores: las obligaciones de dinero contradas c
ontractualmente deben pagarse en el lugar en que se contrat; las originadas en un
hecho ilcito o en cualquier disposicin legal, como tambin las contractuales, cuand
o fallara la prueba relativa al lugar de celebracin, deben satisfacerse en el dom
icilio del deudor. IV) Segn Llerena, el lugar de pago genrico es el domicilio del
deudor. El lugar donde se contrajo la obligacin slo funciona en casos especiales,
que son los siguientes: l s ) cuando all se domicilia el deudor (art. 1212); 2) si
se trata de pago de precio de cosa cierta comprada al contado (art. 747); 39) c
uando la naturaleza de la obligacin indica ese lugar (art. 1212); 4Q) cuando el d
eudor no tiene domicilio conocido en la Repblica.
675. NUESTRA OPININ: LA REGLA GENERAL ES EL DOMICILIO DEL DEUDOR.-
No cabe duda que la ltima parte del art. 618 tiene una vigencia residual, es deci
r, se extiende a toda hiptesis para la cual la ley no haya dispuesto de otro modo
(arg. "en cualquier otro caso"). Siendo ello as, es evidente que el Cdigo ha inst
ituido como regla general que el lugar de pago de las obligaciones de dar sumas
de dinero es el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligacin. E
ste principio, que condice con lo establecido en el art. 747, parte final, tiene
las siguientes excepciones: a) Las obligaciones que por convencin de las partes
deben pagarse en un lugar determinado. b) Las obligaciones de pagar cosas compra
das al contado, que deben satisfacerse "en el lugar de la tradicin de la cosa" (a
rt. 749). c) Cuando el contrato que origina la obligacin se celebra en el domicil
io del deudor, el lugar de pago queda fijado all, no como domicilio sino como lug
ar de contraccin de la obligacin. Esta es la hiptesis contemplada en el art. 618, s
egunda parte, que debe ser relacionado con el art. 1212 para aprehender plenamen
te el significado de aquel precepto, en el cual su disposicin est implcitamente sub
ordinada a la frase "si fuere el domicilio del deudor", contenida en el art. 121
2.
267
676. INCUMPLIMIENTO: INTERESES, ESPECIES.- Producido el incumplimiento material
de la obligacin y constituido en mora el deudor, el acreedor puede pretender el c
obro de la suma debida con sus intereses (art. 622). Los intereses son los aumen
tos paulatinos que experimentan las deudas de dinero, en razn de su importe y del
tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan ntegros en un momento dado, si
no que germinan y se acumulan continuadamente a travs del tiempo. 677. Hay distin
tas especies de intereses: a) Segn el origen de su institucin, se distinguen los i
ntereses convencionales de los legales: los primeros provienen del pacto de las
partes, los segundos derivan de la previsin legal que determina cierta tasa de in
ters o faculta a los jueces para imponerla en ausencia de otra disposicin concreta
, contractual o legal. b) Segn la funcin econmica que desempean, los intereses se cl
asifican en moratorios y compensatorios o retributivos. Los intereses moratorios
se adeudan en razn de la privacin al dueo de un capital que el deudor no tiene der
echo a retener para s: constituyen, por su naturaleza, una sancin resarcitoria. Lo
s intereses compensatorios o retributivos, son la contraprestacin del uso de un c
apital ajeno, una suerte de precio de ese uso.
678. RGIMEN DE INTERESES COMPENSATORIOS. PACTO DE INTERESES . -
En principio, las obligaciones de dinero no llevan intereses compensatorios. En
ese sentido ha de interpretarse al art. 621, que dice que las obligaciones "pued
en" llevar intereses, en conexin con el art. 2248, que a falta de convencin expres
a sobre los intereses, presume que el mutuo es gratuito. El principio de la ause
ncia de intereses compensatorios no es absoluto. Por excepcin, corren intereses d
e esta clase: a) cuando media pacto de intereses; b) cuando la ley los establece
en situaciones especiales. 679. a) PACTO D INTERESES.- El pacto de intereses est
autorizado por el art. 621. En la actualidad no se duda sobre su legitimidad: es
justo el pacto en s mismo, porque define la cuanta de una prestacin que correspond
e al uso de un capital, es decir, es el precio de ese uso. Adicionalmente, el in
ters cubre el riesgo de la insolvencia del deudor o de la depreciacin monetaria cu
ando el acreedor incrementa el tipo
268
corriente de inters en cierta proporcin a ttulo de seguro contra la insolvencia del
deudor o la depreciacin de dinero. Lo que puede ser ilegtimo es la tasa del inters
pactado cuando por su elevado monto ofende la moral y buenas costumbres, supues
to en el cual el pacto se anula parcialmente por usurario (ver infra, n e 690).
680. b) INTERESES GENERALES.- En ciertas situaciones especiales la ley impone al
deudor el pago de intereses, al margen de toda convencin: son los intereses comp
ensatorios legales. Se instituyen por razones de equidad, en funcin del uso de di
neros ajenos. As ocurre en los supuestos del crdito por adelanto de fondos hecho p
or el tutor (art. 466), mandatario (art. 1950), gestor de negocios (art. 2298),
fiador (art. 2030). 681. RGIMEN DE LOS INTERESES MORATORIOS.- La disposicin capita
l referente a los intereses de esta clase est contenida en el art. 622, que estab
lece que el deudor moroso debe los intereses convenidos desde el vencimiento de
la obligacin; a falta de ellos los legales y en defecto de estos ltimos los que el
juez fije. Esta disposicin suscita diversas cuestiones, que pasamos a estudiar.
682. A) CRDITOS QUE DEVENGAN INTERESES MORATORIOS: CUESTIN DE LIQUIDEZ.- Son los c
rditos de dinero, y tambin las obligaciones de valor,
que, finalmente, se satisfacen en dinero. La iliquidez de la deuda no es un impe
dimento para el curso de los intereses moratorios. Lo que importa es la certeza
de la obligacin, es decir, el conocimiento que el deudor tenga o deba tener de la
existencia y legitimidad de dicha obligacin. Una deuda cierta, aunque ilquida, im
pone al deudor constituido en mora el pago adicional de los intereses moratorios
correspondientes, porque est privando al acreedor del goce de su capital. Aunque
el crdito origine intereses moratorios, deben ser pedidos por el acreedor para q
ue incrementen la condena. El juez no puede concederlos, de oficio, si no hay in
stancia del acreedor. 683. B) TASA DE LOS INTERESES MORATORIOS.- a) Si los inter
eses se originan en la convencin de las partes han de liquidarse conforme a la ta
sa pactada, siempre que no sea usuraria (ver infra, n e 690). b) Cuando no hay c
onvencin al respecto, el deudor moroso "debe
269
los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hu
biese fijado el inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar" (ar
t. 622). En materia civil, los tribunales liquidaban los intereses con arreglo a
la tasa que cobra el Banco de la Nacin o en su caso los bancos oficiales provinc
iales en sus operaciones ordinarias de descuento. Aste respecto, el art. 10 del d
ecreto 941/91, reglamentario de la ley 23.928, determina que "el Banco Central d
e la Repblica Argentina deber publicar mensualmente la tasa de inters pasiva promed
io, que los jueces podrn disponer que se aplique a los fines previstos en el artcu
lo 622 del Cdigo Civil". En sendos fallos, la Corte Suprema de Justicia de la Nac
in estableci que la aludida tasa pasiva es de aplicacin obligatoria por los jueces
{y& E.D.,. VMS-331 y E.D., U%-39\). c) Puede ocurrir que las partes hayan conven
ido el inters compensatorio, sin estipular nada sobre el inters moratorio. En tal
caso, el acreedor puede optar, luego de la constitucin en mora del deudor, por at
enerse al inters pactado, aunque ahora como moratorio, o bien prescindir de la co
nvencin atenindose a los intereses legales correspondientes. 684. C) CURSO DE LOS
INTERESES MORATORIOS.- Los intereses moratorios se originan en la mora del deudo
r, y por tanto slo corren desde ese momento, sin que haya que distinguir entre lo
s intereses convencionales o legales. Ac, lo que est enjuego es la sancin que el re
tardo del deudor merece: de ah que no puedan disociarse la conducta sancionada y
la sancin aplicable a ella. 685. D) MODO DE CONSTITUCIN EN MORA.- En el sistema de
l Cdigo de Vlez las obligaciones de sumas de dinero se regan por los principios gen
erales relativos a la constitucin en mora del deudor; salvo los supuestos de exce
pcin del art. 509, incs. l s y 2, y los dems, impuestos por la ley o admitidos por
la doctrina, no haba mora del deudor sin interpelacin del acreedor. Esta era la so
lucin aceptada por la jurisprudencia; la doctrina estaba dividida, pues algunos a
utores sostenan que ya en el sistema de Vlez la mora del deudor en las obligacione
s de dinero se produca por el solo vencimiento del plazo para el pago. Luego de l
a vigencia de la ley 17.711 la uniformidad del modo de constitucin en mora se ha
acentuado: las obligaciones de sumas de
270
dinero siguen sujetas a lo dispuesto en el art. 509 reformado que es comprensivo
de toda clase de obligaciones, sean o no dinerarias. 686. E) LOS INTERESES MORA
TORIOS COMO LMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR.- Segn la doctrina clsica france
sa, en esta clase de obligaciones la responsabilidad del deudor est limitada a lo
s intereses moratorios, sin que el acreedor pueda pretender el resarcimiento adi
cional de algn dao que no quede cubierto con el importe de esos intereses. En nues
tro Cdigo -que se enrola en la tendencia francesa-, como principio general, los i
ntereses moratorios agotan la responsabilidad del deudor, no pudiendo el acreedo
r pretender el resarcimiento del dao adicional que hubiere sufrido, salvo los cas
os de excepcin a que nos referiremos seguidamente. 687. RESARCIMIENTO DEL DAO MAYO
R.- El principio que limita la responsabilidad del deudor a la deuda de los inte
reses moratorios no es absoluto. Presenta varias excepciones: a) cuando media co
nvencin que autoriza el resarcimiento del dao mayor que no queda cubierto con los
intereses; b) cuando la ley lo decide as, en casos concretos determinados (arts.
1722 y 2030); c) cuando el deudor acta con dolo en la inejecucin de la obligacin, o
sea cuando deliberadamente deja de satisfacerla pudiendo hacerlo (vase supra, n 6
70, c).
688. INCREMENTO DE INTERESES POR INCONDUCTAPROCESALMALICIOSA.-
Con el agregado que la ley 17.711 introduce al art. 622, se establecen sanciones
"para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar e
l cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pag
o de dinero". En esa hiptesis los jueces podrn fijar intereses sancionatorios que
alcancen en conjunto hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en
descuentos ordinarios, lo que hoy permite aplicar en el orden nacional una tasa
muy elevada. La sancin tiene un doble carcter: es represiva en cuanto sanciona la
conducta maliciosa del deudor y es resarcitoria en cuanto compensa al acreedor l
os perjuicios que esa conducta le causa. Como el agregado hecho al art. 622 es s
ubsidiario de las faltantes normas procesales, en la jurisdiccin respectiva, en l
a Capital Federal, queda desplazado por el art. 45 del Cdigo Procesal Civil y Com
ercial de la Nacin, que en igual situacin autoriza la condena de multa del 5 al 30
% del valor del juicio, o entre un tope mnimo y mximo que la Corte
271
Suprema reajust semestralmente si no haba monto determinado, hasta que entr en vige
ncia la ley 23.928.
689. F) ACUMULACIN DE INTERESES COMPENSATORIOS Y MORATORIOS-
En principio no hay inconveniente para proceder a esa acumulacin, porque los inte
reses de una y otra clase responden a causas distintas, que son el precio del us
o del capital y la sancin por la mora en la restitucin. De ah que pueda pretender e
l acreedor la retribucin del uso de su capital y el resarcimiento del dao causado
por la no devolucin del capital en tiempo propio. 690. USURA, NOCIN DE INTERESES U
SURARIOS.- Se estiman usurarios los intereses que por su elevado monto en compar
acin con el capital que los produce ofenden a la moral y buenas costumbres. Este
concepto se aplica tanto a los intereses compensatorios cuanto a los moratorios.
La acumulacin de unos y otros, cuando corresponde, puede hacer que la cifra resu
lte exorbitante, en cuyo caso slo es aceptable la acumulacin de intereses que, en
conjunto, no resulten usurarios. 691. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO USURARIO- E
l vicio que inficiona el contrato usurario es la lesin enorme que padece el deudo
r de los intereses excesivos. 692. TASA DE LOS INTERESES USURARIOS.- Como no exi
ste una tasa legal que fije la cuanta de los intereses, y que indirectamente dete
rmine cul es la cuota que puede reputarse excesiva o usuraria, esta calificacin ha
variado segn el criterio de los tribunales, en funcin de las circunstancias preva
lecientes en los distintos perodos de tiempo, especialmente el ritmo de la inflac
in. 693. NULIDAD PARCIALDE LOS INTERESES EXCESIVOS.- Por su contradiccin con el or
den moral, el pacto que estipula intereses exorbitantes es nulo (conf. art. 953)
. Actualmente la jurisprudencia entiende que se trata de una nulidad parcial: lo
s jueces no invalidan el pacto de intereses, en s mismo, como causa de deber, sin
o la cuanta de los intereses, en cuanto tienen de exorbitantes, reducindolos a trmi
nos equitativos. 694. CARCTER DE LA NULIDAD Y sus CONSECUENCIAS.- La sancin que af
ecta a los intereses excesivos, en la medida del exceso, es una nulidad
272
relativa, porque la invalidez se instituye en proteccin del deudor, que resultara
menoscabado injustamente si se dejase funcionar al contrato usurario en la pleni
tud de su virtualidad a favor del acreedor. De ello derivan las siguientes conse
cuencias: a) La invalidez del exceso de intereses no puede ser declarada de ofic
io por el juez, sino a pedido de parte legtima (art. 1048). b) No pueden repetirs
e los intereses ya pagados, porque el pago si no se hace salvedad confirma tcitam
ente la validez del acto (art. 1063). c) No son compensables, por va de imputacin
de pago, los intereses excesivos ya pagados con la deuda del capital que los pro
duce. d) La accin de repeticin de los intereses usurarios, pagados con protesta, e
s prescriptible. 695. ANATOCISMO: NOCIN.- ES la capitalizacin de los intereses, o
inters compuesto, de modo que agregndose tales intereses al capital originario pas
an a redituar nuevos intereses.
696. PROHIBICIN LEGAL DEL ANATOCISMO, PRINCIPIO Y FUNDAMENTO.-
En nuestro derecho estaba prohibida la capitalizacin de los intereses futuros, to
dava no devengados (antiguo art\623). Sufundamento radicaba en la presuncin legal
de que un negocio tan ruinoso para el deudor revelaba su apremiante estado de ne
cesidad, o su ignorancia supina acerca del alcance de un compromiso susceptible
de conducirlo a la ruina, por la acumulacin de los rditos. El principio sentado po
r el art. 623 era de orden pblico. La clusula que contena este tipo de pactos era n
ula de nulidad absoluta. Sin embargo, se trataba de una nulidad parcial de la ob
ligacin accesoria de pagar los intereses capitalizados, que dejaba intacta la val
idez de la obligacin principal. 697. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DEL ANATOCISMO.- El
principio que vedaba la capitalizacin de los intereses para hacerles rendir nuev
os intereses, no era absoluto. Tena las siguientes excepciones: a) Convencin poste
rior- La prohibicin del anatocismo slo se refera a los intereses futuros, pero no e
staba impedido convenir la capitalizacin de intereses ya vencidos, como lo establ
eca el art. 623,
273
primera parte. La exigencia de "posterioridad" de la convencin, mentada por el pr
ecepto, se refera al devengamiento de los intereses capitalizables. No sera vlido u
n pacto de capitalizacin que fuese posterior a la constitucin de la obligacin pero
anterior a la produccin de los intereses que se quiejan capitalizar. Es interesan
te estudiar esta cuestin en aquellas operaciones en las cuales ab-initio se han c
ontabilizado los intereses a devengarse para incorporarlos al monto de la deuda
(por ej. en las ventas por cuotas mensuales), y se incluye una clusula que sancio
na la mora del deudor con un inters punitorio sobre cada cuota cuyo pago se demor
e. La opinin general consideraba que en el caso no haba transgresin del art. 623. E
n efecto, en ese supuesto, los intereses punitorios corresponden a la mora relat
iva a una deuda de capital de vencimiento peridico, no interesando ya cul fue el o
rigen de la composicin de ese capital inicial, que en su cifra global cuenta con
el respaldo de la voluntad de los contratantes. Si el deudor se atrasa en el pag
o puntual de esas cuotas, la clusula que sanciona su mora con el pago de interese
s punitorios sobre las cuotas atrasadas, no peca de anatocismo. b) Condena judic
ial- El anatocismo quedaba autorizado cuando se originaba en la sentencia judici
al que mandaba pagar intereses, si el deudor era moroso a ese respecto (art. 623
, parte final). c) Anatocismo comercial- En materia comercial se admite con rela
tiva facilidad la capitalizacin de los intereses impagos: 1) en la cuenta corrien
te bancaria (art. 795, Cd. Com.); 2) en la cuenta corriente mercantil, no bancari
a (art. 788, Cd. Com.); 3) el art. 569 del Cd. Com. permite capitalizar intereses
vencidos, desde la fecha de la demanda judicial, con tal que los intereses adeud
ados abarquen un perodo mnimo de un ao. d) Leyes especiales- Autorizan el anatocism
o el art. 42 del decreto-ley 13.128/57, referente al Banco Hipotecario Nacional,
y el art. 4 de la ley 15.775 de jubilaciones bancadas. 697 bis. NUEVO ARTCULO 623
.- La ley 23.928 modific el art. 623 de la siguiente manera: "No se deben interes
es de los intereses, sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capi
tal con periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judici
almente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el
274
deudor fuese moroso en hacerlo. Sern vlidos los acuerdos de capitalizacin de intere
ses que se basen en la evolucin de la tasa de inters de plaza". Con esta nueva red
accin, la regla que prohiba el anatocismo ha quedado expresamente derogada, con lo
cual nuestro Cdigo se pone a tono con la realidad de las transacciones tanto civ
iles como comerciales, que en la prctica, mediante diversos artificios incluan el
anatocismo. 698. EXTINCIN DE INTERESES: DISTINTOS MODOS.- LOS intereses constituy
en una obligacin accesoria. En cuanto son una obligacin, se extinguen por el pago,
que de ellos se haga, y por los dems medios de extincin enunciados en el art. 724
. En cuanto accesorios que son de la obligacin principal, se extinguen por va de c
onsecuencia luego de extinguirse aquella obligacin principal (conf. art. 525). 69
9. RECIBO DE PAGO TOTAL.- El art. 624 sienta una presuncin de extincin de los inte
reses que se adeudaban, en base al silencio del acreedor que recibe el capital s
in formular reserva alguna. Para la mayora de los autores se trata de una presunc
in juris et de jure, que no admite prueba en contrario. Otra opinin de escaso apoy
o doctrinario, pero favorecida por la jurisprudencia, considera que la presuncin
es juris tantum: hay que admitir la extincin de los intereses en esas condiciones
, mientras el acreedor no pruebe que nunca le fueron pagados^que no ha estado en
su nimo liberar de esa deuda al deudor. 700. PAGO PARCIAL.- Se han formulado opi
niones dispares acerca de la influencia que ejerce el pago parcial del capital s
obre los intereses devengados hasta el momento. a) Para una primera tendencia el
pago parcial sera tan cancelatorio de los intereses como el pago de todo el capi
tal, en razn de que ningn acreedor aceptara imputar lo recibido a cuenta del capita
l si estuvieran pendientes los intereses (arg. arts. 776 y 777). b) Para una seg
unda tendencia el pago parcial del capital nicamente es cancelatorio de los inter
eses correspondientes a la porcin del capital que se ha pagado. c) Para una terce
ra tendencia, el pago parcial no tendra efecto
275
sobre los intereses devengados hasta entonces pues slo planteara una cuestin de imp
utacin de pago, decidida por el deudor que habra preferido imputar al capital la c
antidad recibida por el acreedor. d) Nos inclinamos por la primera tendencia, co
n la diferencia de que el pago parcial a cuenta de capital induce presuntivament
e la cancelacin de todos los intereses de la deuda.
VI. OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER
701. NOCIN.- El objeto de las obligaciones de hacer o de no hacer consiste en una
actividad (o inactividad) del deudor que debe ajustar su conducta a los trminos
de la obligacin. Es decir que estas obligaciones se caracterizan por el compromis
o de una energa de trabajo, sea fsica o moral, del deudor a favor del acreedor, y
que segn el art. 625 se concreta en un hecho o servicio . 702. QUID DE LAS OBLIGA
CIONES COMPLEJAS O MIXTAS.- Segn algunos autores, la oposicin de las obligaciones
de dar y de hacer (o de no hacer), no sera irreductible, pues podra concebirse una
tercera categora comprensiva de obligaciones complejas o mixtas cuyo objeto esta
ra constituido por una cosa y un hecho de conducta, fundidos entre s. Busso sostie
ne, con razn, que en esos supuestos la complejidad no existe en una obligacin que
fuese, simultneamente, de dar y de hacer, sino en la fuente que origina al propio
tiempo distintas obligaciones, algunas de dar, otras de hacer. Son obligaciones
conexas, por cuanto provienen de la misma causa, lo que no impide que puedan se
r todas principales, verbigracia, en la locacin de obra, la obligacin del locador
o empresario de ejecutar el trabajo y la obligacin del locatario o dueo de la obra
de pagar el precio correspondiente; o bien, ser algunas subordinadas a otras, c
omo en la compraventa de inmueble, en la cual a las obligaciones ordinarias de v
endedor y comprador se agrega la obligacin de escriturar, que es una obligacin de
hacer -de otorgar la escritura traslativa de dominio- que pesa sobre ambas parte
s. En definitiva, no hay obligaciones complejas o mixtas sino que las que aparen
tan serlo se desintegran en obligaciones combinadas de dar o de hacer, de las cu
ales unas quedan subordinadas a las otras, sin perder enteramente su individuali
dad. Esas distintas obligaciones son regidas
276
por las normas que les son respectivas, precisamente en razn de su particular ndol
e jurdica. 703. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES DE DAR.- Son las siguientes: a)
Es ms intensa la prerrogativa del acreedor de la obligacin de dar para lograr el c
umplimiento en natura del objeto debido: basta para ello que la cosa exista, que
est en el patrimonio del deudor y en su posesin. En cambio, tratndose de obligacio
nes de hacer, como lo debido es un hecho de conducta, no es posible lograr su fo
rzada realizacin, si para ello es menester practicar violencia en la persona del
deudor. b) En las obligaciones de dar es casi indiferente la persona del deudor,
la que por el contrario suele tener especial importancia en las obligaciones de
hacer. c) En materia de responsabilidad pueden diferir las normas aplicables. A
s, las obligaciones de hacer provenientes de la locacin de obra dan lugar a la gar
anta especial del art. 1646 que es ms intensa y prolongada que la garanta por vicio
s ocultos que juega en las obligaciones de dar constituidas por un ttulo oneroso.
En cuanto a los vicios aparentes, no comprometen al deudor de una obligacin de d
ar (art. 2173 infine). d) Tambin difieren los trminos de prescripcin de la accin que
tiende a hacer valer la responsabilidad mencionada.
704. CUMPLIMIENTO ESPECFICO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER.- TIEMPO Y MODO DE EJECU
CIN.- El art. 625 afirma el preciso deber de realizar el
acto debido que pesa sobre el obligado. No ha de pensarse que se debilita el deb
er de prestar, por razn de estar en juego un hecho relativo a la conducta del deu
dor. Este se ve urgido, por el imperio de la ley a comportarse segn la exigencia
contenida en la obligacin, sin poder eludir ese comportamiento pretendiendo subst
ituirlo por el resarcimiento del perjuicio que la inejecucin provoque al acreedor
(art. 631). El art. 625 determina cmo debe realizarse el hecho debido: a) En pri
mer trmino, debe practicarse/en tiempo propio, es decir, dentro del plazo expreso
o tcito previsto para satisfacer el pago, o aun despus si no media constitucin en
mora del deudor.
277
Cuando falta la determinacin del tiempo de cumplimiento, corresponde la designacin
por el juez (conf. arts. 751 y 618). La ejecucin tarda de la obligacin compromete
la responsabilidad del deudor por los daos y perjuicios moratorios que la tardanz
a haya provocado al acreedor. b) En cuanto al modo de ejecucin debe ser tal como
"fue la intencin de las partes que el hecho se ejecutara" (art. 625), con lo cual
el criterio del Cdigo apunta a la voluntad real de los contratantes, en su intim
idad psquica. Por otra parte, la brjula para orientar la comprensin de esa voluntad
es la actuacin de buena fe (conf. art. 1198), que queda corroborada por la obser
vancia de las reglas del arte del oficio respectivo, para cuya determinacin revis
te singular valor la prueba pericial. 705. SANCIN POR MAL CUMPLIMIENTO.- Hay mal
cumplimiento de la obligacin de hacer cuando el hecho ejecutado por el deudor dif
iere del hecho debido por l, con mengua del inters del acreedor. Este cumplimiento
defectuoso, por aplicacin de los principios generales, queda asimilado al incump
limiento total (vase supra, n e 83). Si el obligado se apartase del modo de ejecu
cin adecuado, el acreedor puede prescindir de la mala ejecucin y exigir un nuevo c
umplimiento haciendo abstraccin de lo realizado: cuando esto no fuese ya posible
podr recabar la destruccin de lo mal hecho, cuya destruccin se acumular al contenido
inicial de la prestacin. Sin embargo, lo mal hecho slo es pasible de destruccin, s
eguido de una nueva ejecucin en forma, cuando no medie consentimiento del acreedo
r acerca de la mala realizacin practicada por el deudor, y siempre que la deficie
ncia en la realizacin del hecho tenga especial importancia. Queda excluida esta va
cuando ella configura un abuso de derecho del acreedor por la ausencia de propo
rcin entre su dao y el que sufrira el deudor en caso de destruccin de la obra. 706.
EJECUCIN FORZADA.- En principio, el acreedor puede exigir la ejecucin forzada del
hecho debido. Empero, el principio no es absoluto, quedando excluidos los medios
de compulsin consistentes en el empleo de la violencia contra la persona del deu
dor (art. 629, l 9 parte). Esto conduce a la siguiente distincin: cuando el objet
o de la obligacin puede ser separado de la persona del deudor, el uso de la fuerz
a pblica es legtimo; en cambio, ello no es posible cuando la persona del
278
deudor est comprometida en la realizacin del hecho debido. Por ejemplo: un pintor
no puede ser forzado a pintar un cuadro, pero un fabricante de maquinarias que d
irige a sus obreros, s puede ser compelido a fabricar una determinada mquina que s
e ha comprometido a entregar, mediante una intervencin judicial que no hace viole
ncia a la persona del deudor. Para el logro del cumplimiento especfico de la obli
gacin, el art. 629 slo elimina el empleo de la violencia personal. Por el contrari
o no estn excluidas otras medidas que indirectamente conducen a aquel resultado,
como ser: a) La aplicacin de astreintes o multas judiciales de crecimiento indefi
nido (conf. art. 37, Cd. Procds. Nacional y art. 666 bis Cd. Civ.). b) La ejecucin
por otro, aun el propio acreedor, por cuenta y cargo del incumpliente. c) La neg
ativa del acreedor a cumplir sus propias obligaciones, mientras a su vez el deud
or no cumpla (art. 1202). d) Es bastante frecuente que el acreedor impago pueda
replicar a la negativa de pago del deudor con la resolucin del contrato que desva
nece la causa de la obligacin y consiguientemente hace desaparecer la existencia
misma del vnculo, por falta de causa (ver supra, n 9 103). 707. EJECUCIN POR OTRO.
- Otra posibilidad con que cuenta el acreedor es la ejecucin por intermedio de un
a persona distinta del deudor, pero a expensas de ste, que deber soportar el costo
de ese modo de ejecucin (conf. arts. 505, inc. 2 S y 630). Para la actuacin de es
ta posibilidad se requiere la conjuncin de dos elementos: a) la voluntad del acre
edor -pues la opcin es facultativa para l- de aceptar la ejecucin por otro, previa
constitucin en mora del deudor; b) la autorizacin judicial para recibir ese modo d
e cumplimiento, pues de lo contrario se hara justicia por mano propia. No se requ
iere a ms de ello, que el hecho debido sea fungible, pues el acreedor sabr cundo le
puede interesar sustituir ese hecho por otro distinto. Sin embargo, esta libert
ad del acreedor no ha de traducirse en una mayor onerosidad para el deudor, quie
n slo est precisado a costear una ejecucin similar, en sustancia, a la omitida por l
. ' 708. PAGO POR TERCERO.- Relacionado con el punto precedente est la intervencin
de un tercero en el pago, no ya por iniciativa del acreedor
279
como en el caso anterior, sino por imposicin del deudor, o bien por la espontnea d
ecisin del tercero. En esta hiptesis el acreedor no puede rechazar ese pago, siemp
re que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido (art. 626). Si s
e trata de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos indiferenciad
os, que pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su sustancia, por ejemp
lo, construccin de una pared, el deudor puede imponer al acreedor la recepcin del
pago, por intermedio de un tercero (arg. arts. 729 y 730). En cambio, tratndose d
e prestaciones no fungibles, las cuales comprenden hechos peculiares del deudor,
que no admiten sustitucin personal, pues la obligacin ha sido constituida intuitu
personae, el acreedor puede negarse a recibir el pago ofrecido por el tercero,
por existir diferencia entre el objeto de la deuda y el objeto a pagar (conf. ar
ts. 730 y 741). 709. EJECUCIN POR EQUIVALENTE: DAOS Y PERJUICIOS .-Cuando fracasa
el cumplimiento especfico de la obligacin, previa la constitucin en mora del deudor
, con o sin interpelacin del acreedor (conf. nuevo art. 509), procede la satisfac
cin de la expectativa de ste por va de sucedneo, mediante la reparacin de los daos y p
erjuicios causados por la inejecucin. Con respecto a esta clase de obligaciones l
os principios generales se aplican sin variante alguna (ver supra, nms. 81 y sigs
. y 256 y sigs.), que no han sido alterados en las situaciones contempladas por
los arts. 628, 629 y 630. 710. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO SIN CULPA DEL DEUDO
R.- Cuando se produce el incumplimiento del hecho debido, sin culpa del deudor,
por la incidencia de un factor extrao, que ha vuelto imposible la realizacin de es
e hecho, no slo aqul no incurre en responsabilidad, sino que queda liberado de la
obligacin que se ha extinguido por imposibilidad de pago (art. 627; conf. art. 88
8). Si la imposibilidad del hecho ocurre luego de la constitucin en mora del deud
or, ya no se sigue dicho efecto extintivo: la obligacin subsiste, aunque converti
da en su objeto, que ahora es una suma de dinero comprensiva del perjuicio que e
l incumplimiento representa para el acreedor. La prueba de la imposibilidad de c
umplimiento incumbe al deudor que pretende patentizar su liberacin, y excusar su
responsabilidad por el
280
caso fortuito ocurrido. Pero si el acreedor aspira a encuadrar el caso en el art
. 628, a l le toca suministrar la prueba de la culpa o dolo del obligado. 711. OB
LIGACIN DE ESCRITURAR.- Una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que
asumen los contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se
obligan a instrumentar el acto en la pertinente escritura pblica. Es interesante
puntualizar el comportamiento de esta obligacin de hacer, con respecto a los tpic
os ya estudiados. a) Es obligacin accesoria de las obligaciones principales que e
l contrato de compraventa impone a las partes. b) El tiempo de ejecucin suele est
ar convenido en el contrato. Si as no fuera tendra que designarlo el juez. c) El m
odo de ejecucin se refiere al lugar, o sea la oficina del escribano designado, y
a las condiciones de realizacin del hecho, con arreglo a los trminos de la obligac
in. d) La constitucin en mora con respecto a la obligacin de escriturar presenta pe
culiaridades de importancia. As el interpelante, cuando la mora dependa de interp
elacin, debe ser la parte que desea constituir en mora al adversario; la citacin d
el escribano no constituye en mora. La interpelacin debe ser circunstanciada con
indicacin de lugar y tiempo de cumplimiento de la obligacin. En fin la interpelacin
ha de ser de cumplimiento factible: no puede ser sorpresiva ni dirigida de mala
fe (vase Llambas, J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T.II-A n9 973, no
ta 70). e) La obligacin de escriturar es susceptible de cumplimiento en especie,
sin que para ello sea menester emplear la violencia personal: el juez puede susc
ribir la escritura en nombre y por cuenta de la parte inasistente, siempre que d
icha escritura sea de realizacin jurdicamente posible. f) Cuando la escrituracin es
material o jurdicamente imposible, por culpa de una de las partes, la otra tiene
derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios que el fracaso de la, operacin
le cause. g) Finalmente si la imposibilidad de escriturar sobreviene sin culpa d
e las partes (por ej., expropiacin por causa de utilidad pblica), la
281
obligacin se extingue por imposibilidad de pago (conf. arts. 627 y 888). Ninguno
de los contratantes es responsable por el dao que la extincin causa al otro (art.
513), pero ellos deben devolver cuanto hubiesen recibido en virtud de un contrat
o que desde ya queda disuelto y deja de funcionar como causa de obligaciones (co
nf. art. 793, infine). 712. OBLIGACIONES DE NO HACER: PROYECCIN DE NORMAS.- Las o
bligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo: su objeto con
siste en la abstencin de algo que, normalmente, el deudor habra podido efectuar si
no se lo impidiera la constitucin de la obligacin, por ejemplo, obligacin de no su
balquilar una casa. Estas obligaciones no se diferencian sustancialmente de las
obligaciones de hacer, pues su objeto es siempre un hecho de conducta del deudor
, slo que tiene signo negativo en las que ahora tratamos. Es una diversidad accid
ental que no impide la proyeccin de normas de unas a otras obligaciones, en la ge
neralidad de las situaciones. No obstante ello, con respecto a la constitucin en
mora las obligaciones de no hacer estn exentas del requisito de la interpelacin de
l acreedor: el deudor incurre en mora, automticamente, por la sola realizacin del
hecho del cual deba abstenerse. 713. TIEMPO Y MODO DE LA ABSTENCIN DEBIDA.- Por ap
licacin de lo dispuesto en el art. 625, la omisin del deudor debe mantenerse duran
te todo el tiempo que lo exija la obligacin y del modo como fue la intencin de las
partes que se realizara. 714. ABSTENCIN FORZADA: LIMITACIONES.- El art. 633 facu
lta al acreedor a exigir la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la
abstencin debida, o que "se le autorice para destruirlo a costa del deudor". Es
decir que esta facultad se traduce en la concrecin del cumplimiento en natura de
la obligacin. Sin embargo, el principio de la abstencin forzada no es absoluto, pu
es cede en dos supuestos: 1) Cuando para destruir o remover lo obrado, en contra
vencin, por el deudor, es menester emplear violencia contra la persona de ste, por
ejemplo, el pianista contratado con exclusividad por un empresario y que viola
el pacto, a quien no se le puede hacer bajar del escenario manu militan.
282
2) Cuando la destruccin implica el sacrificio de un valor muy superior al inters p
ositivo del acreedor ligado al cumplimiento de la obligacin, pues entonces la pre
tensin de destruir configura un abuso de derecho (conf. art. 1071). 715. CUMPLIMI
ENTO POR EQUIVALENTE: DAOS Y PERJUICIOS.- La satisfaccin del inters del acreedor, p
or va de sucedneo, que le compensa el valor de la prdida que ha sufrido a causa del
hecho obrado por el deudor, en contravencin a lo debido, se presenta en varios s
upuestos. a) Cuando no fuere posible destruir el hecho obrado por el deudor, en
contravencin a la abstencin debida, y que le es imputable en razn de su culpa o dol
o, el acreedor tiene derecho a ser indemnizado de los daos y perjuicios que la ej
ecucin del hecho le haya ocasionado (art. 634). b) Un segundo supuesto de daos y p
erjuicios se presenta, cuando pudiendo destruirse lo hecho por el deudor, el acr
eedor opta por dejar subsistente lo mal hecho y reclama la indemnizacin del dao qu
e le ha causado la infraccin del deudor: por ejemplo, si alguien se instala en un
lugar y hace competencia al acreedor pese al compromiso contrario que haba asumi
do. c) Un ltimo supuesto de reparacin de perjuicios tiene lugar, cuando la destruc
cin de lo mal hecho, deja un saldo deficitario para el acreedor que no habra exper
imentado ese dao suplementario si el deudor en todo momento se hubiese atenido a
la abstencin impuesta por la obligacin.
715 bis. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO SIN CULPA DEL DEUDOR.-Si la
abstencin debida se torna imposible sin culpa del deudor, la obligacin de no hacer
se extingue por imposibilidad de pago (conf. arts. 513 y 888), tal como lo disp
one el art. 632 (por ej., venta forzosa, por expropiacin, del inmueble que el pro
pietario estaba obligado a no enajenar durante cierto lapso, a mrito de una clusul
a testamentaria (conf. arts. 1324, inc. 1Q, y 2613). VII OBLIGACIONES DE OBJETO
PLURAL O COMPUESTO 716. NOCIN.- Son obligaciones de objeto plural o compuesto, la
s que se refieren a dos o ms prestaciones. Ellas se oponen a las obligacio-
283
nes simples, cuyo objeto est constituido por una sola prestacin. A su vez, las obl
igaciones plurales pueden tener un objeto conjunto o disyunto.
1\1. OBLIGACIONES DE OBJETO CONJUNTO: CARACTERES Y RGIMEN LE-
GAL.- Las obligaciones de objeto conjunto se caracterizan por la pluralidad de p
restaciones debidas, todas las cuales integran la pretensin del acreedor: por eje
mplo: la compra de un juego de comedor y un juego de living, en cuya obligacin el
objeto est integrado por todas las piezas de cada juego. Estas obligaciones care
cen de un rgimen propio, y se gobiernan por los principios comunes a toda obligac
in, pues no hay entre ellas y las obligaciones simples una diferencia especfica: l
a diversidad es cuantitativa y no cualitativa. 718. OBLIGACIONES DE OBJETO DISYU
NTO-. SUBDIVISIN- Versan sobre varias prestaciones distintas, de modo que el deud
or se libera pagando una sola de esas prestaciones. Integran esta categora las ob
ligaciones alternativas y las facultativas, aunque estas ltimas, consideradas baj
o el ngulo del objeto debido, implican una falsa disyuncin.
1. Obligaciones alternativas 719. CONCEPTO.- Son aquellas que tienen "por objeto
una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otr
as en el ttulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde e
l principio indeterminada" (art. 635). 720. NATURALEZA: DISTINTAS TEORAS.- a) Par
a la teora clsica, que no ha sido superada, la obligacin alternativa se concibe com
o un vnculo nico entre acreedor y deudor, perfecto en cuanto su existencia es cier
ta, que recae sobre varias prestaciones, cada una de las cuales es debida, bajo
la condicin resolutoria de "si" es cumplida cualquiera de las otras. Adherimos a
esta concepcin que es la que condice, mayormente, con el art. 635, y est latente e
n la nota al art. 651. Por ello cuenta con la adhesin de la mayora de la doctrina
nacional. b) Dumoulin sostuvo que la obligacin alternativa no es de objeto mltiple
sino nico, aunque sujeto a la condicin suspensiva de la eleccin que recaiga sobre l
.
284
c) Una tendencia doctrinaria contempornea considera que esta obligacin consiste en
un vnculo nico que recae sobre un objeto tambin nico pero originariamente indetermi
nado hasta que tenga lugar la eleccin. Los objetos que no resultan elegidos estn a
l margen de la deuda. d) Segn Zachariae, en la obligacin alternativa hay pluralida
d de vnculos, uno por cada prestacin comprometida; empero, aunque hay tantas oblig
aciones como prestaciones distintas e independientes en el ttulo, el cumplimiento
de una prestacin extingue la deuda relativa a las otras. 721. CARACTERES.- a) Ti
enen un objeto plural o compuesto, que puede estar constituido por prestaciones
homogneas o heterogneas, sea de dar, de hacer o de no hacer. b) Consisten en un vnc
ulo nico. c) El objeto del pago es tambin nico, como surge con claridad del art. 63
6. Esto muestra la distincin entre la pluralidad del objeto debido y la unidad de
l objeto de cumplimiento o pago. El paso de esa pluralidad a la unidad se realiz
a en funcin del principio de concentracin, que, ordinariamente, opera por la elecc
in de la prestacin a pagar. d) Las prestaciones debidas son distintas e independie
ntes entre s (art. 635). Son prestaciones distintas las que no pueden refundirse
entre s, por absorcin de una prestacin en otra. Son prestaciones independientes las
que no quedan subordinadas unas a otras, y que no requieren de las dems para exi
stir. Hay paridad entre todas las prestaciones, pues todas tienen la misma aptit
ud para solventar la obligacin con el pago que de alguna de ellas se efecte. e) Ta
mbin es rasgo tpico la eleccin del objeto a pagar dentro de todos los posibles, com
prendidos en el objeto de la obligacin. f) La alternatividad puede recaer no slo s
obre la prestacin a pagar, considerada en s misma, sino sobre las modalidades de s
u ejecucin, como el "lugar de pago o de cosas, hechos y lugar de la entrega" (art
. 636). 722. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS.- La obligacin faculta
tiva es la que tiene un objeto que el deudor puede sustituir, en
285
el acto del pago, por otro objeto que est al margen de su deuda. Las diferencias
con las obligaciones alternativas son muy notables: l s ) En estas ltimas hay dos
o ms prestaciones que integran el objeto debido; en cambio, en las obligaciones
facultativas se debe una sola prestacin, con la facultad para el deudor de poder
sustituirla por otra, en el acto del pago; 2) en la obligacin alternativa hay pari
dad entre todas las prestaciones debidas, 4ue estn en un mismo pie de igualdad; p
or el contrario, en la obligacin facultativa hay disparidad entre las distintas p
restaciones con que puede desobligarse el deudor, pues una sola entra en el obje
to debido, mientras la otra est al margen de la deuda; 3Q) en la obligacin alterna
tiva la eleccin entre los objetos susceptibles de pago, pertenece al deudor o al
acreedor, si as se conviniere (conf. art. 641); en la obligacin facultativa la opc
in favorece exclusivamente al deudor.
723. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES CON CLUSULA PENAL.- Re-
mitimos a la comparacin efectuada supra en el nmero 276. 724. DIFERENCIAS CON LAS
OBLIGACIONES DE GNERO.- l e ) En cuanto al objeto debido, en las obligaciones alt
ernativas est definido en su individualidad desde el origen de la deuda, pues el
deudor debe en concreto esto o aquello o aquello otro; en cambio en las obligaci
ones de gnero no est definido en su individualidad lo que se debe; 2Q) en cuanto a
la eleccin, en las obligaciones alternativas, puede practicarse con libertad ent
re los objetos debidos; en cambio en las obligaciones de gnero, la eleccin se suje
ta al criterio de la calidad media; 3Q) las obligaciones alternativas se extingu
en por imposibilidad de pago, si por un caso fortuito se pierden todas las prest
aciones debidas; en cambio, las de gnero no son afectadas por casos fortuitos, si
endo lgicamente inconcebible el perecimiento de todos los individuos integrantes
del gnero debido.
725. DIFERENCIAS CON LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES- 1Q) La
obligacin condicional es de existencia incierta; en cambio, la alternativa es pur
a y simple, no dependiendo su existencia de eventualidad alguna: la eleccin que d
efine el objeto a pagar no influye sobre la existencia de la deuda; 2) el hecho c
ondicionante en la obligacin condicional no es coercible, aunque sea un acto del
deudor; en cambio la eleccin en la obligacin alternativa es coercible; 3S) el hech
o que configura una condicin es extrnseco al vnculo que est subordinado a la realiza
cin de ese
286
hecho; en cambio, en la obligacin alternativa, el despeje de la incertidumbre cor
responde al juego interno de las circunstancias propias de la misma obligacin. 72
6. ELECCIN: FORMA Y FONDO- La eleccin de la prestacin a pagar no tiene predetermina
da una forma precisa de ejecucin. De ah se sigue que puede tener lugar de un modo
expreso o tcito. Esto ltimo es lo que ocurre si el deudor realiza un pago parcial
aceptado por el acreedor; ello implica optar, el deudor o el acreedor, segn el ca
so, por la prestacin a que ese pago se refiere. En cuanto al fondo la eleccin pued
e hacerse libremente entre las prestaciones que integran el objeto debido. 727.
QUINTIENEDERECHO AELEGIR.- De acuerdo con lo dispuesto por el art. 637 es el deud
or quien tiene derecho a elegir. El derecho de elegir es un accesorio de la obli
gacin sin vida propia (conf. nota al art. 637): de ah que se transmita con la titu
laridad de la deuda, a favor de herederos o cesionarios. El criterio del art. 63
7 es meramente subsidiario y puede ser dejado de lado por las partes, aun tcitame
nte, atribuyendo al acreedor el derecho de elegir. Esta posibilidad la sobrentie
nde el art. 641, que se refiere a ".... cuando la eleccin fuere dejada al acreedo
r...." Por ello es dable calificar a la obligacin alternativa como regular cuando
la eleccin pertenece al deudor, porque eso es lo ordinario, e irregular cuando l
a eleccin se ha conferido al acreedor, o a un tercero. 728. MODO DE EFECTUAR LA E
LECCIN: DISTINTAS TEORIAS.- a) Segn una teora que es dable denominar dualista, hay
que distinguir, segn quin es el autorizado a hacer la eleccin. Si corresponde al ac
reedor basta la declaracin de su voluntad, sea por va de una demanda, o por requer
imiento privado. Pero, cuando la eleccin incumbe al deudor, no es suficiente la m
era manifestacin de voluntad de elegir, siendo necesario llegar a la entrega o cu
mplimiento de la prestacin elegida. b) Segn la teora monista no hay razn para introd
ucir la distincin apuntada: siempre es suficiente para consumar la eleccin, la man
ifestacin de la voluntad de quien est autorizado para elegir la prestacin a pagar,
con tal de que comunique lo decidido a la otra parte. Nuestro Cdigo est enrolado e
n esta tesis, pues el art. 672 infine muestra con claridad que con respecto a la
s obgaciones alternativas, la
287
eleccin no equivale a cumplimiento, sino a "opcin del deudor con conocimiento del
acreedor". 729. TIEMPO DELAELECCIN: MORA.- La eleccin tiene que practicarse en tie
mpo propio. Cuando haya plazo para el pago, la eleccin tendr que hacerse dentro de
ese perodo. Si no hubiere plazo habr que requerir su fijacin judicial (arg. arts.
618 y 751). Vencida la oportunidad de hacer la eleccin, es dable constituir en mo
ra a quien omiti practicarla y luego recabar la decisin del juez a fin de que el m
agistrado defina cul habr de ser el objeto del pago. Si el moroso es el acreedor,
la facultad de elegir se desplaza al deudor, a su pedido. 730. EFECTOS DE LA ELE
CCIN.- La eleccin produce un efecto principal consistente en la concentracin de la
deuda en la prestacin elegida que funciona retroactivamente, con relacin a las pre
staciones descartadas. Es decir que por fuerza de la aludida concentracin, queda
como nico objeto debido el elegido, y los dems resultan ajenos a la prestacin del a
creedor, considerndose que nunca han integrado el contenido de la obligacin. Por o
tra parte, la eleccin es irrevocable desde que se notifica a la otra parte. 731.
PRESTACIONES PERIDICAS.- Si en la alternativa estn comprendidas prestaciones peridi
cas, la facultad de elegir no se agota con el primer pago, sino subsiste para lo
s perodos futuros (art. 640). La razn de esta solucin reside en la independencia de
las prestaciones comprendidas en esta clase de obligaciones: se trata de pagos
autnomos, unos de otros, y no de, pagos parciales. Por ello en ocasin de cada venc
imiento, hay oportunidad de ejercer una facultad de elegir que subsiste plenamen
te. Para que funcione el criterio expuesto ha de tratase de prestaciones que nac
en sucesivamente con los respectivos perodos, pero no se aplica si la deuda se re
fiere a un objeto nico, a satisfacer en varias cuotas: por ejemplo si alguien se
obliga a la entrega de un automvil o de $ 20.000 a pagar en cinco cuotas anuales
a eleccin del acreedor, no puede ste luego de recibir una cuota de $ 4.000, dar ma
rcha atrs y pretender el automvil, pues la eleccin es irrevocable.
732. IMPOSIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES. TEORA DE LOS RIESGOS: DISTINCIONES LEGALE
S.- Completaremos el estudio de esta clase de obliga-
288
ciones, examinando cules son las soluciones apropiadas cuando durante la existenc
ia del vnculo y antes de la eleccin sobreviene algn hecho que con o sin culpa de la
s partes implica la imposibilidad de pagar alguna o todas las prestaciones debid
as o el deterioro de esas mismas prestaciones. Asimismo cabe contemplar la incid
encia que en el rgimen de la obligacin alternativa producen los aumentos naturales
que recibe alguna de las cosas comprometidas, o las mejoras hechas en ellas.
A. Contingencias sobrevenidas sin culpa 733. a) IMPOSIBILIDAD RELATIVA A ALGUNA
PRESTACIN.- Segn lo dispuesto en el art. 639, primera parte, la imposibilidad de p
ago de una prestacin concentra el objeto debido en las dems prestaciones. Es otro
efecto del principio de la concentracin que acta ac automticamente: por el slo hecho
de producirse la imposibilidad de cumplimiento de una prestacin, de pleno derecho
se vuelca el objeto de la obligacin sobre las prestaciones subsistentes. Por imp
osibilidad de cumplimiento debe entenderse cualquier evento que impida la realiz
acin del pago, como la prdida o destruccin de la cosa, sea fsica o legal, o la ausen
cia sobreviniente de la calidad de dueo de la cosa que debe enajenarse a favor de
l acreedor (arg. art. 738).
734. b) IMPOSIBILIDAD REFERENTE A TODAS LAS PRESTACIONES.-Cuando
todas las prestaciones resultan de cumplimiento imposible, sin culpa de nadie, l
a obligacin se extingue por imposibilidad de pago (art. 642).
735. c) DETERIORO DE ALGUNA DE LAS PRESTACIONES CUANDO LA OBLIGACIN ES ALTERNATIV
A REGULAR.- Este caso debe resolverse con el mismo
criterio con que se soluciona la prdida fortuita de alguna de las prestaciones, p
ues la libertad de eleccin, por parte del deudor, no puede ejercerse en desmedro
de la expectativa del acreedor: mientras est intacto alguno de los objetos debido
s, ste puede pretender que se le pague con dicho objeto. De otro modo, el casus q
ue implica el deterioro fortuito, que normalmente debe ser soportado por quien t
iene la facultad de elegir, pasara a gravitar sobre la otra parte.
736. d) DETERIORO FORTUITO DE TODAS LAS PRESTACIONES EN LAOBLIGACIN^MTERNATIVA RE
GULAR.- En este supuesto subsiste el derecho de
289
eleccin del deudor, quien puede optar por pagar con cualquiera de las cosas deter
ioradas. Empero practicada la eleccin, no estar por ello precisado el acreedor a r
ecibirla: puede rechazar la cosa deteriorada disolviendo la obligacin, o recibir
la cosa en ese estado con disminucin proporcional del precio que hubiere (conf. a
rt. 580).
737. e) DETERIORO DE ALGUNA DE LAS PRESTACIONES SI LA OBLIGACIN ALTERNATIVA ES IR
REGULAR.- En esta hiptesis, es indudable que subsiste
la opcin, a arbitrio del acreedor, entre las prestaciones deterioradas o no deter
ioradas, y si elige la deteriorada puede reducir proporcionalmente el precio de
la cosa, pero no disolver la obligacin, (conf. art. 580) porque la eleccin es para
el pago y no para facilitar la propia liberacin del que elige.
738. f) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES EN LA OBLIGACIN ALTERNATIVA IRREGULAR
.- En este caso, el acreedor mantiene su facultad
de elegir entre todas las prestaciones deterioradas, con disminucin proporcional
del precio de la cosa que recibiere. Adems, puede negarse a recibir cualquier pag
o, disolviendo la obligacin.
B. Contingencias sobrevenidas por culpa: obligaciones alternativas regulares
739. a) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR, SUBSISTENCIA DE OTRA PRES
TACIN POSIBLE.- En este supuesto debe entregarse el
objeto que ha quedado (art. 639). Es la directa consecuencia del principio de co
ncentracin; por su culpa el deudor pierde la facultad de elegir, quedando precisa
do a pagar con la prestacin subsistente.
740. b) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA ULTERIOR DE LA OTR
A PRESTACIN POR CASO FORTUITO.- En este caso
la responsabilidad del deudor, por el incumplimiento final de la obligacin, consi
ste en la entrega del valor del ltimo objeto que hubiese podido ser prestado (art
. 639, 2- parte). Es una deuda de valor que se establece en funcin de la tasacin d
e la ltima prestacin al tiempo de su prdida o destruccin, ajustada a la actual capac
idad adquisitiva de la moneda (supra, nms. 647-649).
290
7 4 1 . C) PRDIDA DE LA LTIMA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA ANTERIOR POR C
ASO FORTUITO- A diferencia del supuesto anterior
en que el deudor slo deba "el valor del ltimo" objeto que pudo prestarse, en el pre
sente caso debe ese "valor", que es el "equivalente" de que habla el art. 579, ms
la indemnizacin del perjuicio adicional que sufre el acreedor por el incumplimie
nto del deudor (conf. arts. 505, inc. 3 e , 579 infine y 889).
742. d) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR.-
Aqu se aplican los mismos principios que en el caso anterior: se debe el valor de
l ltimo objeto perdido y adems todos los daos y perjuicios que sufra el acreedor, p
rovenientes del incumplimiento culpable del deudor.
743. e) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y SUBSISTENCIA DE OTRA P
RESTACIN REALIZABLE.- En esta hiptesis el deudor
puede ejercer su facultad de elegir, optando pagar con la prestacin subsistente,
o bien manifestando que el pago ha de tenerse por efectuado con la destruccin de
la cosa cometida por el acreedor. En el caso de la primera opcin, el deudor podr s
eparadamente demandar la reparacin de los daos y perjuicios que le ha causado la d
estruccin de la cosa no imputada al pago. Aunque el Cdigo no se refiere a este sup
uesto, ciertamente raro, el derecho del deudor a la indemnizacin se funda en el a
rtculo 1109.
744. f) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y PRDIDA DE LA OTRA POR CASO
FORTUITO.- La solucin adecuada es la siguiente: el
deudor pierde por el caso fortuito la facultad de elegir, pero su deuda queda sa
ldada con la cosa que hizo perecer el acreedor. La solucin no vara si el caso fort
uito es anterior o posterior al perecimiento de la prestacin por culpa del acreed
or.
745. g) PRDIDADETODAS LAS PRESTACIONES PORCULPADELACREEDOR.-
El deudor, que resulta liberado de su deuda por cualquiera de los hechos de culp
a obrados por el acreedor, puede decidir libremente cul de las prestaciones perec
idas ha de entenderse cobrada por el acreedor y cul o cules otras han de serle rei
ntegradas en su valor, con indemnizacin de los perjuicios adicionales que la dest
ruccin de estas otras cosas le hubiese causado.
291
746. h) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y PRDIDA DE LA OTRA POR CULPA
DEL ACREEDOR.- En tal caso la obligacin se tiene por
cumplida con la destruccin de la cosa pagable, por manos del acreedor. El deudor
queda liberado por la extincin de la deuda, no pudiendo disolver la obligacin a ca
usa de la culpa del acreedor: l slo tiene derecho a reclamar la contraprestacin cor
respondiente, sin indemnizacin alguna en razn de la destruccin de la cosa, obrada p
or el acreedor, porque tal destruccin vale como pago. No interesa establecer cul d
e las culpas ha acontecido antes, pues siempre la solucin es la misma: mantenimie
nto de la eficacia de la obligacin que queda saldada con la destruccin de la cosa,
por obra del acreedor: irrelevancia de la culpa del deudor que viene a asimilar
se a un caso fortuito para l. 747. i) DETERIORO DE UNAPRESTACIN POR CULPADELDEUDOR
.- En este caso el deudor pierde la facultad de elegir y est precisado a pagar co
n la prestacin no deteriorada. Para que procediese el pago de la prestacin deterio
rada sera menester que tuviese lugar, por acuerdo de partes, una novacin referente
al objeto.
748. j) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DETERIORO DLA OTRAPOR CA
SO FORTUITO.- En el presente caso el objeto a pagar
es la cosa deteriorada por culpa del deudor, quien pierde la facultad de liberar
se mediante la entrega de la otra cosa tambin deteriorada. Pero el acreedor puede
aceptar o rechazar aquel pago, con indemnizacin de perjuicios en ambas situacion
es.
749. k) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEU-
DOR.- Al igual que en el supuesto anterior, el deudor carece del derecho a elegi
r entre las prestaciones deterioradas. De ah que, por exclusin, tenga el acreedor
la posibilidad de definir con cul de las prestaciones deterioradas ha de efectuar
se el pago, si no prefiere disolver la obligacin, con indemnizacin de perjuicios e
n cualquier caso. 750.1) DETERIORO DE UNA SOLA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR.E
n este caso la eleccin del deudor subsiste, ya que no podra suprimirla la culpa de
l acreedor. Por tanto aqul puede optar por entregar la prestacin intacta y demanda
r, separadamente, el resarcimiento del perjuicio que le ha provocado el deterior
o de la otra prestacin; o bien entregar la
292
cosa deteriorada sin descuento alguno de la respectiva contraprestacin a su favor
.
751. 11) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y DE LA OTRA POR CASO
FORTUITO.- En este supuesto el deudor no pierde la
facultad de elegir, pues el simple deterioro de las prestaciones, a que l es ajen
o, no las inutiliza para el pago de la deuda. Por tanto, puede optar por la entr
ega de la cosa deteriorada por culpa del acreedor, sin que ste pueda pretender un
a disminucin de la contraprestacin a su cargo; o bien puede entregar la cosa deter
iorada por caso fortuito, con descuento proporcional de la contraprestacin respec
tiva -lo que puede ser rechazado por el acreedor, disolviendo la obligacin-, y as
imismo demandar el resarcimiento del dao que le ha provocado el deterioro, imputa
ble al acreedor, de la cosa no elegida para el pago.
752. m) DETERIORO DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL ACREE-
DOR.- El deudor mantiene la facultad de elegir la prestacin a pagar ya que la cul
pa del acreedor no puede empeorar su situacin. Por consiguiente, el deudor elige
el objeto del pago, entre los debidos, teniendo el acreedor que estar a esa elec
cin sin derecho a reducir su propia contraprestacin, ni a disolver la obligacin, po
r la falla que la cosa presenta.
753. n) DETERIORO DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR Y DE LA OTRAPORCULPADEL A
CREEDOR.-El deudor puede elegir entre las prestacio-
nes deterioradas. Si elige la deteriorada por culpa suya, el acreedor puede opta
r por recibirla con reduccin proporcional de su propia contraprestacin e indemniza
cin del dao que le ocasiona el defecto de cumplimiento, o bien disolver la obligac
in tambin con indemnizacin de daos y perjuicios. Fuera de ello, el acreedor responde
r del dao que el deterioro obrado por l en la otra prestacin le ha irrogado al deudo
r. Si el deudor elige la prestacin deteriorada por culpa del acreedor, el pago es
correcto y debe considerarse ntegro.
C. Contingencias sobrevenidas por culpa, referentes a obligaciones alternativas
irregulares
754. a) PRDIDA DE ALGUNA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR. SUBSISTENCIA DE OTRA PRES
TACIN SUSCEPTIBLE DE PAGO.- En este caso el acreedor
293
puede reclamar la cosa que ha quedado o el valor de la que se ha perdido (art. 6
41, I a parte). En esta ltima opcin, no se trata slo de tasar en dinero la prestacin
no realizada, sino de valuar los daos y perjuicios que ha sufrido el acreedor po
r la falta de cumplimiento de la prestacin ahora elegida.
755. b) PRDIDA DE TODAS LAS PRESTACIONES POR CULPA DEL DEUDOR.-
Este caso se resuelve por aplicacin del mismo principio precedente, adaptado a la
pluralidad de prdidas imputables al deudor (art. 641, 2parte): el acreedor puede
elegir la prestacin con respecto a cuya frustracin se habr de medir el dao que l ha
sufrido.
756. c) PRDIDADEUNAPRESTACINPORCULPADELDEUDORYDELAOTRA POR CASO FORTUITO.- Si el c
aso fortuito ha antecedido a la culpa del deudor,
la solucin es clara: acta el principio de concentracin que priva al acreedor de la
facultad de eleccin y restringe el objeto debido al ltimo que subsiste. Como ste se
pierde, finalmente, por culpa del deudor, cuando la obligacin ya es de cuerpo ci
erto, el art. 579 es rigurosamente aplicable: el acreedor tiene derecho a la ind
emnizacin de los daos y perjuicios que la culpa del deudor le provoca. Cuando el c
aso fortuito ha sobrevenido a la culpa del deudor, el acreedor puede elegir entr
e el valor de la ltima prestacin que pudo pagarse y el de la perecida por culpa de
l deudor, con indemnizacin de daos y perjuicios en uno y otro caso.
757. d) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y SUBSISTENCIA DE LA OTRA.-
Con la destruccin de una de las prestaciones com-
prendidas en la obligacin obrada por su culpa, el acreedor agota su facultad de e
legir, no pudiendo ya optar por la otra prestacin.
758. e) PRDIDADETODAS LAS PRESTACIONES PORCULPADELACREEDOR.-
Con la destruccin de la primera cosa por culpa del acreedor, queda agotada la fac
ultad de eleccin de ste. Las otras prestaciones salen del objeto de la obligacin qu
e queda saldada con la consuncin de la que primero pereci. Si luego esas otras pre
staciones son destruidas por el acreedor, ningn efecto produce la ulterior destru
ccin sobre el vnculo obligacional ya por entonces extinguido, por una suerte de pa
go.
759. f) PRDIDA DE UNA PRESTACIN POR CULPA DEL ACREEDOR Y DE LA OTRA POR CULPA DEL
DEUDOR.- Como en el supuesto similar, referente a la
294
obligacin alternativa regular, la culpa del deudor es irrelevante. La destruccin d
e la cosa obrada por el acreedor, a quien compete la eleccin, vale como pago: el
deudor, en razn de esa consuncin de la cosa, queda liberado de la deuda y en situa
cin de poder reclamar la contraprestacin establecida a su favor. No juega indemniz
acin alguna, a favor de una u otra de las partes. 760. DETERIORO DE UNA O AMBAS P
RESTACIONES.- Tambin en la obligacin alternativa irregular, en que el acreedor eli
ge, el deterioro de una o ambas prestaciones por culpa del deudor o del acreedor
, origina variantes de rgimen en funcin de las circunstancias en que el hecho se p
roduce. As, cuando el culpable del deterioro singular es el deudor, el acreedor n
o queda privado de la facultad de elegir, pudiendo optar: 1) por la cosa no dete
riorada; 2) por Ja cosa deteriorada con indemnizacin de] dao irrogado por el cumpl
imiento defectuoso; 3) por la indemnizacin sustitutiva de la entrega de la cosa n
o deteriorada; 4) por la disolucin de la obligacin con indemnizacin del dao al inters
negativo que el acreedor sufre por el desvanecimiento del contrato (vase adems Ll
ambas, J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. II, nms. 1045-1049). D. Au
mentos y mejoras 761.1) OBLIGACIN ALTERNATIVA REGULAR: AUMENTO O MEJORA COBRABLE
CON RESPECTO A UNA PRESTACIN.- Si una sola prestacin ha sido aumentada o mejorada,
el deudor mantiene su derecho a elegir entre las prestaciones en juego, salvo q
ue se trate de mejoras que l no tiene derecho a recuperar, como son las mejoras ti
les introducidas por l, o las voluntarias. As, pues, si se trata de mejoras no rec
uperables, su realizacin implica optar para el pago por la cosa no mejorada, a me
nos que el deudor renuncie al derecho de retirar tales mejoras cedindolas sin car
go al acreedor. Tratndose de aumentos, o de mejoras recuperables, si el deudor el
ige la cosa aumentada o mejorada, el acreedor debe el valor del incremento. Empe
ro el acreedor podr disolver la obligacin, si no estuviere conforme en pagar el ex
ceso que correspondiere (arg. art. 582).
762. II) IGUAL OBLIGACIN: AUMENTO O MEJORA DE TODAS LAS PRESTACIONES.- Se aplican
los mismos criterios expuestos precedentemente,
295
manteniendo el deudor la facultad de elegir y pudiendo el acreedor disolver la o
bligacin si no quisiere satisfacer el mayor valor que correspondiere. 763.111) OB
LIGACIN ALTERNATIVA IRREGULAR: AUMENTO O MEJORA DE UNA SOLA PRESTACIN.- El acreedo
r puede optar por cualquiera de las prestaciones, pero si elige la cosa aumentad
a o mejorada, tiene que satisfacer el mayor valor que el deudor tenga derecho a
exigir, en razn del aumento, o mejora recuperable, sin derecho a disolver la obli
gacin por ese motivo.
764. IV) IGUAL OBLIGACIN ANTERIOR: AUMENTO, O MEJORA RECUPERABLE, INTRODUCIDO EN
TODAS LAS PRESTACIONES.- Con respecto a la presta-
cin que elija el acreedor tendr que satisfacer el mayor valor que ha cobrado la co
sa, en razn del aumento o mejora, a menos que prefiera disolver la obligacin, ya q
ue no puede imponrsele que reciba un pago distinto al convenido al tiempo de cons
tituirse la obligacin.
2. Obligaciones facultativas 765. DEFINICIN.- El Cdigo da el concepto apropiado de
este tipo de obligacin diciendo que "es la que no teniendo por objeto sino una s
ola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra" (art.
643). 766. NATURALEZA.- Como en la obligacin facultativa su objeto es nico, la na
turaleza del vnculo estar dada por las caractersticas de ese nico objeto (art. 644).
La ndole de la prestacin que est in facltate solutionis no ejerce influencia alguna
. 767. CARACTERES.- a) La obligacin facultativa se caracteriza por una unidad de
objeto debido y pluralidad de objetos aptos para el pago. b) Hay disparidad entr
e los distintos objetos susceptibles de ser dados en pago: al objeto debido el Cd
igo lo llama prestacin principal; al objeto no debido aunque apto para el pago, s
i el deudor opta por l, se lo denomina prestacin accesoria (conf. arts. 644,645,64
6,647,648,649 y 650).
296
c) El tercer carcter tpico de la obligacin facultativa es el funcionamiento de la o
pcin, inherente a ella, siempre a favor del deudor: no hay, pues, obligaciones fa
cultativas irregulares. 768. COMPARACIN CON OBLIGACIONES AFINES.- La comparacin co
n las obligaciones alternativas y aquellas con clusula penal ya la hemos efectuad
o oportunamente, por lo que remitimos al lector a lo expuesto con anterioridad (
ver supra, nms. 722 y 277). 769. COMPARACIN CON LA SEA.- La sea juega como indemniza
cin en caso de disolucin de la obligacin, por arrepentimiento (conf. art. 1202); en
cambio, la prestacin in facltate solutionis se satisface como pago para cumplir l
a obligacin y no para disolverla ab origine. 770. OBJETO DE LA PRESTACIN FACULTATI
VA.- Puede consistir en cualquier clase de prestacin, sea la entrega de una cosa,
o la ejecucin o abstencin de un hecho. Igualmente la facultad de sustitucin puede
referirse a las modalidades y circunstancias de la ejecucin, verbigracia, la opcin
del pago al contado, o en cuotas peridicas con el recargo de los intereses o en
tal o cual lugar, etctera. 771. CAUSA-FUENTE DE LA FACULTAD DE SUSTITUCIN.- El pod
er de sustituir por otra la prestacin debida, caracterstico de la obligacin faculta
tiva, puede provenir de la voluntad particular, manifestada en un contrato o un
testamento, o bien resultar de una disposicin legal (por ej., arts. 1837 y 1854).
772. OPCIN DEL DEUDOR: CUNDO SE PERFECCIONA.- La doctrina no es pacfica a este res
pecto: a) Para la mayora de los autores cuya opinin compartimos, la opcin del deudo
r por la prestacin no debida slo queda consumada en el momento del pago. La virtua
lidad de la obligacin facultativa autoriza al obligado a sustituir el objeto del
pago, no el objeto debido: de ah la necesidad del pago para que haya legtimo ejerc
icio de la opcin. b) Para otros autores sera suficiente para consumar la opcin por
la prestacin que est in facltate solutionis, la simple manifestacin de la voluntad d
el deudor, siempre que le sea comunicada al acreedor.
297
c) Hay otros autores que introducen una distincin: la manifestacin de voluntad sera
bastante para desistir de la opcin por la prestacin facultativa, pero insuficient
e para alterar el objeto debido, que no se mudara por el propsito declarado del de
udor de pagar con aquella otra prestacin. La distincin es vlida, pero se la formula
impropiamente con respecto al asunto ac estudiado, por no referirse al perfeccio
namiento de la opcin, sino a la renuncia anticipada de emplear en su momento la o
pcin. 773. EFECTOS.- Nuestro Cdigo ha dedicado varias disposiciones -los arts. 645
a 650- a la indicacin de los efectos que produce la obligacin facultativa. Los es
tudiaremos seguidamente.
774. NVL1DAD CONCERNIENTE A UNA V OTRA PRESTACIN.- La nulidad
que afecta a la obligacin en razn de una falla concerniente a la prestacin principa
l, la invalida tambin con respecto a la prestacin accesoria (art. 645). Pero a la
inversa, la nulidad que incide sobre la prestacin accesoria, deja intacta la vali
dez de la obligacin respecto de la prestacin principal (art. 650): se da, entonces
, una nulidad parcial (conf. art. 1039); nulidad que rara vez se presenta en mat
eria contractual. 775. ACCIN DEL ACREEDOR.- En esta clase de obligaciones la pret
ensin del acreedor slo puede comprender la prestacin principal, que es el nico objet
o que le es debido: de ah que no tenga accin sino para demandar ese objeto, y de n
ingn modo el accesorio librado al arbitrio del deudor (art. 646). 776. IMPOSIBILI
DAD DE PAGO.- La imposibilidad de pago acta diferentemente, segn que afecte a la p
restacin principal o a la accesoria. a) Cuando esa imposibilidad, sin culpa del d
eudor, recae sobre la prestacin principal, la obligacin facultativa se extingue in
tegralmente aunque la prestacin accesoria sea susceptible de pago (art. 647). Est
e principio tiene dos excepciones: 1) Si la imposibilidad de pago ocurre cuando
el deudor ya est constituido en mora, el caso fortuito no lo exime de responsabil
idad y se abre a favor del acreedor la opcin que le brinda el art. 648 (vase infra
, n s 777). 2) Tambin se mantiene la eficacia de la obligacin si el deudor, no
298
obstante su liberacin, se adelanta a satisfacer la prestacin accesoria en tiempo ti
l, es decir, antes de que el contrato quede resuelto a causa del incumplimiento
de la prestacin principal. Aunque el Cdigo no menciona esta posibilidad hay que ad
mitirla, porque no agravia al acreedor, a quien se desinteresa con una dacin en p
ago autorizada por el ttulo de la obligacin. b) Cuando la imposibilidad de pago re
cae sobre la prestacin accesoria, ella no afecta sustancialmente los derechos del
acreedor (art. 649), pues la obligacin se mantiene inalterada con respecto al ob
jeto debido.
777. PRDIDA DE UNA U OTRA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR.- a)
Cuando la culpa del deudor incide en la destruccin de la prestacin accesoria, el q
ue se perjudica por ese hecho es el propio culpable, que se ve privado de la pos
ibilidad de liberarse mediante la satisfaccin de la prestacin accesoria. b) Cuando
esa culpa incide en la prdida de la prestacin principal, "el acreedor puede pedir
el precio de la que ha perecido o la cosa que era el objeto de la prestacin acce
soria" (art. 648). Es una solucin anmala que ha concitado la crtica general de la d
octrina, pues al dar una opcin al acreedor con relacin a un objeto que no le es de
bido, se desvirta por completo el mecanismo de la obligacin facultativa, hacindola
funcionar como si fuese alternativa. Con respecto al primer trmino de la opcin ("p
recio de la cosa que ha perecido"), debe entenderse que el derecho del acreedor
se extiende no slo al valor de la cosa, debida, sino hasta cubrir la indemnizacin
total de los daos y perjuicios que el incumplimiento culpable del deudor le ha pr
ovocado.
778. DETERIORO DE UNA U OTRA PRESTACIN POR CULPA DEL DEUDOR.- Si
la prestacin deteriorada es la accesoria, la solucin es idntica a la que correspond
e a la prdida total de esa misma prestacin (vase supra, x\ 111). Si el deterioro cau
sado por el deudor incide en la prestacin principal, las opiniones estn divididas.
Para algunos, se impondr aplicar el art. 648, porque el acreedor puede considera
r la obligacin como totalmente incumplida por culpa del deudor. Para otros autore
s, cuya opinin nos parece preferible, el acreedor carece de la opcin relativa a la
prestacin accesoria, que no integra el objeto de la deuda. Por tanto su situacin
es
299
similar al de un acreedor de cuerpo cierto, que por razn del deterioro de la cosa
debida imputable al deudor, puede recibir la cosa deteriorada con indemnizacin d
el perjuicio que sufre, o rechazar el pago intentado con indemnizacin de daos y pe
rjuicios, que diferirn segn se mantenga la eficacia del contrato del que proviene
la obligacin, o que se lo disuelva.
779. DUDA SOBRE LA VIRTUALIDAD ALTERNATIVA O FACULTATIVA DE LA OBLIGACIN.- Podra p
resentarse alguna situacin de duda acerca de si una
obligacin es alternativa o facultativa. La cuestin est decidida a favor de la prime
ra categora (art. 651). Ello es razonable, porque la institucin de una prestacin qu
e sin ser debida por el deudor est in facltate solutionis, implica un jus singular
e que debe interpretarse restrictivamente. Por tanto, si se duda sobre su existe
ncia ha de concluirse que no qued configurado un derecho tan excepcional, y que,
en consecuencia, la obligacin es alternativa.
VID. OBLIGACIONES DE SUJETO MLTIPLE 780. PLURALIDAD DE ACREEDORES O DEUDORES.- So
n obligaciones de sujeto plural las que corresponden a varios acreedores o pesan
sobre varios deudores, con respecto a una sola prestacin debida, y en razn de una
causa nica. La pluralidad de sujetos puede ser originaria o sobreviniente: esto l
timo ocurre, por ejemplo, cuando se incorporan a la relacin obligacional los here
deros del primitivo acreedor o deudor singular. 781. PLURALIDAD CONJUNTA O DISYU
NTA.- La pluralidad es conjunta cuando hay concurrencia de acreedores o deudores
en una misma obligacin. Es disyuntiva si la presencia de varios acreedores o deu
dores es excluyeme entre s, de manera que la obligacin de uno descarta la de otro:
hay, pues, una falsa pluralidad, porque no hay coexistencia de pretensiones o d
eberes. 782. CONJUNCIN DIVISIBLE O INDIVISIBLE.- La pluralidad de sujetos de una
obligacin conjunta puede referirse a una prestacin que sea o no susceptible de fra
ccionamiento. Es una distincin que mira a la ndole del objeto y que permite clasif
icar a las obligaciones conjuntas en divisibles (ver infra, nms. 800 y sigs.) e i
ndivisibles (infra, nms. 824 y sigs.).
300
783. CONJUNCIN MANCOMUNADA O SOLIDARIA.- Las obligaciones conjuntas pueden ser si
mplemente mancomunadas o solidarias. En las primeras se produce un fraccionamien
to del crdito o deuda entre los varios acreedores y obligados: cada sujeto est obl
igado como deudor, y tiene derecho, como acreedor, a una parte de la prestacin to
tal, en la que queda confinada la pretensin de cada acreedor o el deber de presta
r a cargo de cada obligado. En las solidarias cada sujeto est obligado como deudo
r o tiene derecho como acreedor a la prestacin total. 784. CLASIFICACIN DE LAS OBL
IGACIONES CONJUNTAS.- De acuerdo con lo expuesto, es posible agrupar a las oblig
aciones conjuntas en cuatro categoras: I) Obligaciones de objeto divisible (arts.
667 a 678); II) Obligaciones de objeto indivisible (arts. 679 a 689); III) Obli
gaciones simplemente mancomunadas (arts. 690 a 698); IV) Obligaciones solidarias
(arts. 699 a 717). Nuestro Cdigo se atiene a este esquema. Empero es posible sim
plificarlo, porque las obligaciones divisibles y las simplemente mancomunadas no
tienen diferencia de rgimen, y consiguientemente cuanto se diga para unas vale p
ara las otras. Por ello estudiaremos las obligaciones conjuntas, distinguiendo l
as siguientes especies: 1) obligaciones divisibles; 2) obligaciones indivisibles
; 3) obligaciones solidarias.
1. Obligaciones disyuntivas o de sujeto alternativo 785. NOCIN.- Son obligaciones
disyuntivas o de sujeto alternativo las establecidas a favor de un acreedor ind
eterminado entre varios sujetos determinados, o a cargo de un deudor indetermina
do entre varios sujetos tambin determinados. Por ejemplo, si se estipula que A o
B paguen pesos 10.000 a C, o que X pague esa suma a Y o Z. 786. CARACTERES.- a)
Pluralidad originaria de vnculos entre varios sujetos activos o pasivos; b) indet
erminacin actual del acreedor o deudor, que es susceptible de una determinacin ult
erior, cuando se practique
301
la pertinente eleccin; c) unidad de prestacin u objeto debido, por lo que el pago
hecho a un acreedor, o por un deudor, extingue la obligacin para todos; d) modali
dad condicional de la existencia del crdito o deuda. Esta caracterstica se relacio
na con la naturaleza <je j a obligacin. 787. NATURALEZA JURDICA.- En virtud de la
idea de alternatividad, la obligacin disyuntiva es un crdito o deudi^ subordinado
a la condicin resolutoria de que reciba el pago "otro aerador", o satisfaga el ob
jeto debido "otro deudor". Llegado ese evento s^ consolida la obligacin con respe
cto a quienes intervinieron en el pago y s e desvanece para los sujetos ajenos a
ese acto. 788. COMPARACIN CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS- NO obstante . U > jsOPi
ianza jte stas ^hl^taninrift: sxm .las ss>}dias, mete />a diferencia, esencial entre u
as y otras, que reside, e n la ausencia de inters asociativo entre los mltiples su
jetos de las obligaciones de sujeto alternativo. De ah que aquel que la alegue pa
ra eligir u n reintegro, o compartir un beneficio, deber acreditar la causa paral
ela de su pretensin -sociedad, mandato, etctera-, sin que sea eficiente la existen
cia de la obligacin de sujet alternativo, pues esta fig u r a es puramente instrum
ental y carece, por s sola, de esa virtualidad.
7 8 9 . RGIMEN APLICABLE AESTACLASE DE OBLIGACIONES.- C o m o n u e s -
tro Cdigo no ha regulado este tipo de obligaciones, corresponde someterlas al rgim
en de las obligaciones solidarias, slo en tanto y en cuanto lo consienta la disti
nta naturaleza de las obligaciones disyuntivas. Por ello, analizaremos diversos
aspectos de stas q u e presentan un rgimen peculiar. 790. ELECCIN DE ACREEDOR o DEU
DOR.- si los deudores posibles son varios, la eleccin del sujeto que habr de pa^ a
r pertenece al acreedor, sin que el deudor elegido pueda oponerse a la decisin d
e aqul. Si son varios los acreedores posibles, la eleccin para la recepcin del pago
corresponde al deudor. En cuanto al modo de hacer la eleccin, e s suficiente cua
lquier declaracin de voluntad recepticia efectuada por qqi en tiene derecho a ele
gir. 791. DEMANDA DE COBRO.- Cuando son v a r i 0 s los deudores en alternativa,
no pueden ser todos ellos demandado^ conjuntamente, ni subsidia-
302
riamente. Esto significa que al tiempo de demandar el acreedor tiene que pronunc
iarse. La demanda contra uno implica la eleccin del demandado como deudor, y ello
libera a los dems.
792. AUSENCIA DE REINTEGRO DE LO PAGADO O DE DISTRIBUCIN DE LO RECIBIDO.- Esta es
una consecuencia de la falta de inters asociativo, lo
que es tpico de esta clase de obligaciones. Por tanto, como ocurra en el clebre eje
mplo de Pothier, del legado dejado a los Carmelitas o a los Jacobinos, el pago h
echo a un convento liberaba al deudor sin que la congregacin no favorecida pudier
a reclamar nada a la otra. 793. RESUMEN.-En definitiva, las obligaciones de suje
to alternativo, no se confunden con las obligaciones solidarias. Aunque la semej
anza con stas autorice una aplicacin analgica (conf. art. 16) del rgimen de la solid
aridad con respecto a muchos aspectos comunes, quedan las diferencias puntualiza
das que son importantes. Finalmente, resta una cuestin de hecho: la ubicacin de ci
erta obligacin como solidaria o disyuntiva. No importa tanto la gramtica, que iden
tifica a la obligacin de sujeto alternativo por el empleo de la conjuncin "o", sin
o la penetracin de la real sustancia de la relacin jurdica que liga a las partes.
794. QUID DE LOS DEPSITOS BANCARIOS A ORDEN RECPROCA.- Una
parte de la doctrina considera a la obligacin del banco de satisfacer los cheques
librados por cualquier titular de una cuenta a orden recproca, como un supuesto
de obligacin disyuntiva, de sujeto activo alternativo. Para otra tendencia doctri
naria, las cuentas bancadas a orden recproca, son verdaderas obligaciones solidar
ias. Nosotros compartimos esta ltima opinin porque el banco deudor no tiene facult
ad de eleccin del acreedor a pagar (vase supra, nQ 790), debiendo satisfacer la de
volucin del depsito a cualquiera de los titulares de la cuenta que lo reclame. Por
otra parte, los titulares de la cuenta son propietarios conjuntos de los fondos
o efectos depositados, por partes iguales, si entre ellos no se determina una p
roporcin distinta (conf. arts. 717 y 689); diversamente, los acreedores en altern
ativa no tienen la propiedad conjunta del crdito.
303
2. Mancomunacin: simple o solidara 795. CONCEPTO DE MANCOMUNACIN.- Se entiende por
mancomunacin el fenmeno de estar constituida la obligacin a favor de varios acreedo
res o a cargo de varios deudores. Las obligaciones en las que concurre ese fenmen
o se denominan obligaciones mancomunadas. La mancomunacin puede ser originaria o
sobre viniente.
796. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES MANCOMUNADAS.- 1S) Una
pluralidad de sujetos activos o pasivos: es el elemento tpico; 2e) un objeto nico,
debido a todos los acreedores o por todos los deudores: es esa unidad de objeto
la que contribuye a afirmar que se est en presencia de una sola obligacin; 3Q) un
a causa nica en cuanto el ttulo en que se apoya la prerrogativa de los acreedores
o de donde surge el deber de los obligados, es el mismo para todos; 4S) una plur
alidad de vnculos que liga a las partes: es una relacin obligacional nica pero inte
grada por varios vnculos. 797. MTODO DEL CDIGO: CRTICA.- Aunque desde un punto de vi
sta terico, las cuatro especies de obligaciones conjuntas que contempla el Cdigo a
saber, divisibles, indivisibles, simplemente mancomunadas y solidarias estn just
ificadas, bajo un enfoque legal y prctico suscita ese mtodo discriminatorio una su
perposicin de rgimen de las obligaciones divisibles y simplemente mancomunadas, po
rque tanto la divisibilidad como la simple mancomunidad constituyen criterios ge
nerales que gobiernan las obligaciones de sujeto plural, en tanto no las alcance
n los regmenes excepcionales de la indivisibilidad o de la solidaridad. Ello cond
uce a una coincidencia de rgimen de las obligaciones divisibles con las simplemen
te mancomunadas a la que debi atender nuestro codificador para no reiterar, por s
eparado e innecesariamente, la regulacin de unas y otras obligaciones. 798. MANCO
MUNACIN SIMPLE Y SOLIDARIA.- La mancomunacin es simple cuando el hecho de coexisti
r en la obligacin varios acreedores o deudores no ha introducido asociacin de inte
reses entre ellos: por tanto, la pluralidad de sujetos es extrnseca a la estructu
ra de la obligacin que sigue gobernada por el principio general de divisin o fracc
ionamiento (ver infra, n s 804). La mancomunacin es solidaria cuando la concurren
cia de los
304
sujetos activos o pasivos es un elemento intrnseco que hace a la estructura unita
ria de la obligacin y proyecta una asociacin de intereses entre las personas afect
adas: de ah surge un principio de concentracin de efectos que desplaza al principi
o de divisin propio de las obligaciones de sujeto plural.
3. Obligaciones simplemente mancomunadas 799. NOCIN: REMISIN.- Son obligaciones si
mplemente mancomunadas las que teniendo pluralidad de sujetos no estn afectadas p
or el principio de solidaridad. Se definen as, por exclusin. Estas obligaciones se
confunden, en cuanto a su rgimen genrico, con el establecido para las obligacione
s divisibles. Remitimos, pues, a lo que expondremos seguidamente.
4. Obligaciones divisibles 800. CONCEPTO.- Son aquellas que "tienen por objeto p
restaciones susceptibles de cumplimiento parcial" (art. 667). En cambio, son ind
ivisibles cuando no pueden ser cumplidas sino por entero. El estudio de estas ob
ligaciones presenta tres clases de cuestiones: 1) cul es el criterio apropiado pa
ra calificar a una obligacin como divisible; 2) cules son los efectos que la divis
ibilidad imprime a la obligacin; 3) cules son las relaciones de los coacreedores o
codeudores entre s. Pasamos a examinarlas.
A. Criterio de divisibilidad 801. CRITERIO DE LA CLASIFICACIN .-El criterio de la
clasificacin de las obligaciones en divisibles o indivisibles atiende a la aptit
ud del objeto debido de ser satisfecho por partes, de manera que cada parte cons
erve proporcionalmente las cualidades y el valor del todo: cuando la adicin de la
s prestaciones parciales equivalga en calidad y en valor a una prestacin total nic
a, verbigracia una deuda de dinero, la obligacin ser divisible. De lo contrario, n
o.
305
802. ANTECEDENTES HISTRICOS Y DERECHO COMPARADO.- LOS romanos consideraban que, e
n principio, todas las obligaciones referentes a las transferencia de la propied
ad era divisibles; no slo las que tienen por objeto cantidades, susceptibles de f
raccionamiento material, sino tambin las relativas a cuerpos ciertos, como un cab
allo, pues si respecto de tales objetos no caba divisin fsicamente, poda tener lugar
intelectualmente, mediante la traslacin de una cuota de propiedad indivisa. La n
ocin de la divisin intelectual del objeto hizo camino en el antiguo derecho francs
y la materia adquiri enorme complejidad. Con esa amplitud conceptual la distincin
de obligaciones divisibles e indivisibles perda inters porque todas las obligacion
es resultaban divisibles. 803. CRITERIO DEL CDIGO ARGENTINO .-Nuestro codificador
, siguiendo el pensamiento de Freitas, slo atiende a la posibilidad de fraccionam
iento en cuanto al cumplimiento de la prestacin debida, para caracterizar a la ob
ligacin como divisible, sin tomar en cuenta la divisibilidad intelectual, que pue
de recaer sobre la titularidad d cualquier derecho. 804. PRINCIPIO GENERAL DE FRA
CCIONAMIENTO.- La divisibilidad de las obligaciones constituye el principio gene
ral en materia de obligaciones conjuntas, y slo cede ante las causas que impiden
el fraccionamiento, a saber, la indivisibilidad de la prestacin, o la solidaridad
del vnculo obligacional. Ese principio de fraccionamiento descompone la obligacin
conjunta en tantas obligaciones como sujetos existen (arts. 674 y 691). Lo expu
esto significa que, en principio, la pluralidad de sujetos es un elemento purame
nte extrnseco que no trasciende al rgimen de la obligacin, sino provoca su desdobla
miento. Como decan los romanos, concursu partes fiunt: aunque la obligacin aparent
a ser una, en verdad, est descompuesta en tantas obligaciones aisladas, como pers
onas haya de uno y otro lado, como acreedoras o deudoras. As, si A concede a B y
C un prstamo de $ 10.000, cada deudor le debe, no convinindose otra proporcin $ 5.0
00, como si les hubiera efectuado dos prstamos separados, cada uno por esa cifra.
En virtud del principio de fraccionamiento no hay frente comn de acreedores o de
udores, y todos quedan extraos los unos a los otros. Ello se refleja en los efect
os de la divisibilidad que habremos de puntualizar {infra, nms. 809 y sigs.).
306
805. PROYECCIN DEL PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO.- El juego de la virtualidad expr
esada no se limita al campo de las obligaciones sino que se proyecta a toda clas
e de derechos que admitan por su ndole una atribucin parcial exclusiva, a cada int
eresado. 806. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE FRACCIONAMIENTO.- El Cdigo trae diver
sas aplicaciones del principio de fraccionamiento: obligaciones de dar (art. 669
); de hacer (art. 670); de no hacer (art. 671); alternativas (art.672). Son disp
osiciones reiterativas y prescindibles porque se limitan a hacer una simple apli
cacin del criterio de divisibilidad del art. 667 a esa clase de obligaciones, res
ultando indivisibles las obligaciones de dar cosas ciertas, de hacer y de no hac
er; y divisibles las de dar cosas inciertas que coincidan con el nmero de acreedo
res o deudores, o de su mltiplo, las de dar sumas de dinero y las de hacer cuando
la prestacin se mide por el tiempo de duracin o la extensin del trabajo. Con respe
cto a las obligaciones facultativas y con clusula penal, su carcter estar dado por
la ndole de la prestacin principal. Empero, en las obligaciones con clusula penal,
puede entrar en substitucin de la prestacin originaria, el importe de la pena. En
ese caso la obligacin subsistente asumir el carcter de divisible o indivisible que
corresponda a dicha pena. 807. PRESUPUESTO DEL FRACCIONAMIENTO.- Para que funcio
ne el principio de fraccionamiento, es indispensable que la obligacin tenga plura
lidad de sujetos, activos o pasivos (art. 673). Si el sujeto es singular no se p
lantea la cuestin de la divisibilidad. 808. PROPORCIN DEL FRACCIONAMIENTO.- La cuo
ta de divisin del crdito o deuda, entre los varios acreedores o deudores se define
en funcin del siguiente criterio: a) En primer lugar, se rige la distribucin del
crdito o deuda por el convenio de las partes (arts. 674 y 691). b) En segundo lug
ar si la pluralidad de sujetos se produce por el fallecimiento del acreedor o de
udor singular, la distribucin del crdito o deuda se realiza "entre los herederos e
n proporcin de la parte por la cual uno de ellos es llamado a la herencia (art. 3
485).
307
c) Por regla general, fuera de los supuestos expresados, el fraccionamiento de l
a obligacin se realiza por partes iguales (arts. 674 y 691). B. Efectos de la div
isibilidad 809.1) EXIGIBILIDAD.- El principio de fraccionamiento descompone, des
de que acta, el objeto debido en tantas prestaciones como sujetos existen con cal
idad de acreedores o deudores. Cada acreedor tiene ttulo para pretender cierta pr
estacin parcial; cada deudor est precisado a satisfacer, tambin una prestacin parcia
l, en comparacin con el objeto global de la obligacin (arts. 675 y 693). La indepe
ndencia de la pretensin de cada acreedor contra cada deudor autoriza a promover j
uicios separados por cobro de la parte correspondiente. Pero, por economa procesa
l, podran acumularse las acciones mltiples en un mismo proceso que intentasen vari
os coacreedores, o que se entablase contra varios codeudores: a ese litigio mltip
le de trmite nico se lo llama "litisconsorcio", en el caso facultativo porque depe
nde del arbitrio de la parte demandante. No procede el litisconsorcio si el mism
o juez no es competente para entender con respecto a todas las acciones acumulad
as. No obstante la acumulacin procesal a que da lugar el litisconsorcio facultati
vo, los crditos, y deudas divisibles, no se confunden ni concentran y por el cont
rario mantienen su autonoma: siempre podran los respectivos acreedores o deudores,
recibir o pagar la parte correspondiente de la obligacin, sin perjuicio de las d
erivaciones procesales, en materia de costas, etctera, que se hubiesen producido.
Finalmente, por esa independencia funcional de los respectivos derechos el crdit
o podra ser exigible para unos deudores y no para otros, por ejemplo, si stos hubi
eran obtenido alguna espera que difiriese el vencimiento de su deuda. 810. II) P
AGO.- Como consecuencia de la divisin de la obligacin, cada deudor est obligado slo
a pagar su parte en la deuda y cada acreedor slo tiene ttulo para recibir del resp
ectivo deudor, su parte en el crdito (art. 675). El codeudor est precisado a pagar
ms de su parte slo cuando ha recibido el encargo de hacerlo (art. 676). Pero sa es
una ventaja para el acreedor de la que l puede prescindir, si quiere.
308
811. PAGO EN EXCESO. CUNDO PROCEDE LA REPETICIN.- Toda vez que un codeudor pague ms
de su parte habr lugar a repeticin contra el acreedor o accipiens, cuando el pago
sea invlido por vicio de error, o bien, por falta de causa. En cambio, siendo el
pago vlido, por ejemplo, el que se realiza con conocimiento del exceso en el pag
o, no hay lugar a la repeticin, sino al reintegro de lo pagado por cuenta ajena:
la diferencia tiene importancia por la eventual insolvencia de quienes deban res
tituir lo pagado con exceso que puede tornar ilusorias las acciones de recuperac
in, por va de repeticin o de recurso, segn el caso. Cuadra recordar que tampoco hay
lugar a reintegro, si el pago en exceso se hizo animus donandi, para hacer una l
iberalidad a los otros deudores. 812. AUSENCIA DE SUBROGACIN LEGAL.- La prohibicin
establecida en la parte final del art. 693 de quedar subrogado en los derechos
del acreedor que se dicta contra el codeudor que paga toda la deuda conjunta, no
tiene explicacin razonable en nuestro sistema legal, en el cual el tercero que p
aga la deuda ajena "cosintindolo tcita o expresamente el deudor o ingnorndolo" (art
. 768, inc. 3S), se subroga legalmente en aquellos derechos. Con respecto a esta
desarmona la doctrina ms difundida entiende que el art. 768, inc. 3 9 , sienta un
principio general: subrogacin por imperio de la ley, siempre que el tercero que
paga no acte con la oposicin del deudor. A ese principio hace excepcin el supuesto
de la obligacin divisible: el deudor que es un tercero con relacin a la parte de l
os dems deudores, si paga toda la deuda no se subroga en los derechos del acreedo
r. Sin embargo, la ausencia de subrogacin legal no impide al codeudor que ha sati
sfecho ms de su parte recuperar el exceso mediante el reintegro que le debern efec
tuar los dems deudores, de su respectiva parte. Slo que el titulo del reintegro no
consiste en el derecho del acreedor, sino en la accin de gestin de negocios si el
pago del exceso se hizo sin conocimiento de los otros deudores; o en la accin de
mandato si medi conocimiento de ellos; o, en fin, de enriquecimiento sin causa,
cuando se hubiera pagado contra la voluntad de los dems deudores, hiptesis en la c
ual la pretensin de reintegro estara limitada por la medida en que ese pago les hu
biera sido til (conf. arts. 727 y 728, ver infra, n s 1086).
309
813. III) INSOLVENCIA DE ALGUNOS DE LOS CODEUDORES .- Puede ocurrir que la accin
de cobro del acreedor fracase por la insolvencia de algn deudor, en cuyo supuesto
es el acreedor quien resulta perjudicado, sin poder pretender que los dems deudo
res le cubran ese dficit (arts. 677 y 694). Este principio no rige en materia de
sociedad ni de condominio (arts. 1751 y 1731, 2688 y 2690). 814. IV) PRESCRIPCIN.
- En esta clase de obligaciones la prescripcin corre separadamente a favor de cad
a deudor, o en contra de cada acreedor. Ello es una consecuencia de la autonoma q
ue tienen las obligaciones parciarias comprendidas en la obligacin divisible. De
ah que, supuesta una prescripcin en curso, las causas de suspensin o interrupcin acta
n individualmente para cada sujeto acreedor o deudor (arts. 678, 695 y 696). 815
. V) COSA JUZGADA.- La sentencia dictada contra uno de los deudores de una oblig
acin divisible, o a favor de uno de los acreedores, no reviste autoridad de cosa
juzgada para los otros codeudores o coacreedores. De ah que esos otros deudores o
acreedores, no pueden resultar beneficiados o perjudicados por una sentencia di
ctada en pleito ajeno a ellos. 816. VI) MORA.- Siempre por efecto del principio
de fraccionamiento, el estado de mora en que hubiese cado uno de los deudores de
la obligacin divisible no implica la mora de los dems deudores (art. 697). 817. VI
I) CULPA.- ES un tpico que se gobierna por la caracterstica personal de la culpa.
Si sta es la razn por la cual se imputa el incumplimiento a cada deudor para reque
rirle la consiguiente responsabilidad, es evidente que no cabe reprochar a unos
la falta de otros (art. 697). Por ello si la obligacin lleva una clusula penal no
incurre en la pena sino el deudor que contraviene la obligacin y slo por la parte
que le corresponde (art. 698). 818. VIII) NOVACIN.- La novacin resultante del acue
rdo de uno de los deudores con el acreedor, o uno de los acreedores con el deudo
r, por la cual queda transformada la obligacin primitiva en otro distinta (conf.
art. 802), no afecta a los dems deudores o acreedores, que no intervinie-
310
ion en el convenio: cada cual sigue siendo acreedor o deudor de su cuota origina
ria. 819. IX) REMISIN.- La remisin acordada a uno de los deudores o por uno de los
acreedores slo favorece al deudor a quien se hizo, y slo perjudica tambin al acree
dor que la hizo. 820. X) TRANSACCIN.- La transaccin celebrada por uno de los acree
dores o deudores no afecta a los dems que no intervinieron en el acto. 821. XI) C
OMPENSACIN.- La compensacin que extingue la parte de un deudor o de un acreedor, d
eja intactas las partes de los otros deudores o acreedores ajenos a la reciproci
dad de obligaciones en que se fundamenta dicha compensacin. C. Relaciones de coac
reedores o de codeudores, entre s 822. CRITERIO LEGAL DE CONTRIBUCIN O DISTRIBUCIN.
- La cuota de contribucin de los codeudores que no satisficieron el pago excesivo
, o de distribucin del beneficio entre los coacreedores que no lo percibieron, es
t determinada en el art. 689, cuya vigencia se extiende para los problemas simila
res, a las obligaciones divisibles, indivisibles y solidarias. De acuerdo a lo e
stablecido en dicho precepto, para determinar la cuota de cada cointeresado en l
a contribucin o distribucin respectiva hay que atenerse al siguiente orden de prel
acin: l s )En primer lugar hay que estar a la proporcin fijada en los "ttulos de la
obligacin" (art. 689, inc. 1Q), para cada acreedor o a cargo de cada deudor, deb
iendo entenderse por ttulo de la obligacin el instrumento donde conste la causa de
la obligacin conjunta. 2s)En segundo lugar, si los ttulos de la obligacin nada dic
en sobre el punto, hay que atender a "los contratos que entre s hubiesen celebrad
o" (art. 689, inc. l e , infine), los cointeresados. 39)En tercer lugar, si call
asen los ttulos de la obligacin y nada hubieran convenido los cointeresados entre
s, "se atender a la causa de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a las rela
ciones de los
311
interesados entre s, y a las circunstancias de cada uno de los casos" (art. 689,
inc. 2e). 4e) Finalmente, "si no fuere posible reglar las relaciones de los acre
edores o deudores conjuntos entre s, se entender que son interesados en partes igu
ales, y que cada persona constituye un acreedor o un deudor" (art. 689, inc. 3B)
. 823. QUID DE LA DISTRIBUCIN ENTRE LOS ACREEDORES.- Aunque en un primer examen d
el asunto pareciera que el acreedor que percibe ms de su parte en el crdito divisi
ble nada debe a los coacreedores, no cabe duda de que el Cdigo establece en el ar
t. 689 esa obligacin de distribucin del exceso entre los acreedores impagos. La ac
cin de distribucin es una accin directa (ver supra, nms. 443 y sigs.) ejercida por e
l acreedor impago contra el acreedor que recibi el pago total, quien viene a ser
un deudor de su deudor, en cuanto al exceso pagado, que sera un pago sin causa, p
or no tener ttulo el accipiens para cobrarlo.
5. Obligaciones indivisibles 824. CONCEPTO.- Las obligaciones "son indivisibles
si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero" (art. 667, 2- par
te). Es un concepto que se elabora por oposicin al de obligacin divisible, por lo
que cuanto hemos dicho acerca de su evolucin histrica y recepcin en el sistema de n
uestro Cdigo (supra, nms. 802-803) tiene ac directa aplicacin.
825. QUID DE LA INDIVISIBILIDAD INTENCIONAL O CONVENCIONAL- La
divisibilidad de la obligacin est impuesta, necesariamente, por la ndole fraccionab
le de la prestacin. Pero la indivisibilidad puede derivar tanto de los caracteres
objetivos u ontolgicos de la prestacin debida cuanto de la voluntad de las partes
que estn autorizadas para imponer una indivisibilidad funcional, corrigiendo la
naturaleza partible de la prestacin: es el ejemplo clsico de la deuda de dinero, q
ue asumen dos personas, de dar una fianza para que otra salga en libertad. Como
en ese supuesto la integracin de una parte de la suma total no sera suficiente par
a alcanzar la finalidad que las partes se han propuesto, ha de entender-
312
se que cada deudor est obligado, para liberarse, a satisfacer la totalidad de la
deuda, pues de otro modo el pago no resulta cancelatono por carencia de utilidad
para el acreedor.
826. LA OBLIGACIN CONVENCIONALMENTE INDIVISIBLE NO SE CONFUNDE CON LA OBLIGACIN SO
LIDARIA.- En teora no hay confusin entre la solida-
ridad y la indivisibilidad subjetiva o voluntaria. La solidaridad califica la es
tructura del vnculo obligacional, que queda sometido al rgimen peculiar de esa cla
se de obligaciones (vase infra, n e 851). La indivisibilidad voluntaria, en cambi
o, no afecta, la estructura del vnculo, sino define la aptitud del objeto debido
para desinteresar tilmente al acreedor respectivo: si media esa calificacin conven
cional, habr que entender que slo la satisfaccin "por entero" tiene esa aptitud can
celatoria. Pero es de notar que esa caracterizacin convencional que ubica a la ob
ligacin en la categora de indivisible, no la convierte en obligacin solidaria, y po
r tanto, no queda gobernada por las normas propias de la solidaridad. A. Aplicac
iones legales del criterio de indivisibilidad 827. DISTINTOS CASOS.- El Cdigo con
tiene varios preceptos dedicados a calificar como indivisibles las obligaciones
particulares que all se contemplan: obligaciones de dar cosas ciertas (art. 679);
de hacer (art. 680); de no hacer (art. 685); de entregar (art. 681); indivisibi
lidad de las garantas reales (art. 682); obligacin de crear una servidumbre predia
l (art. 683); obligacin referente a un objeto comn (art. 684). Vase lo que hemos ex
presado supra nmero 796 a este respecto. B. Efectos de la indivisibilidad 828. I)
EXIGIBILIDAD.- La caracterstica compacta de la prestacin debida hace que la prete
nsin de cada acreedor, as como el deber de prestar de cada deudor, se extienda a t
odo el objeto debido (art. 686). En esta clase de obligaciones la ndole compacta
de la prestacin provoca la concentracin del objeto debido. Aunque, en rigor, cada
acreedor no debera tener derecho sino a una parte, y cada deudor no debera satisfa
cer sino tambin su parte, la concentracin del objeto le
313
concede al primero y le impone al segundo la satisfaccin de la prestacin debida po
r entero. De lo expresado se sigue: lQ)Cada acreedor puede demandar por separado
al deudor comn o a cada deudor si hubiera pluralidad de obligados; 2e)El deudor
demandado est precisado a atender el reclamo tal como se le formula, sin estar au
torizado para citar al pleito a los dems acreedores, o a los dems deudores; 3 a )S
i la demanda se promoviera conjuntamente por varios acreedores, se presentara un
listisconsorcio facultativo, que obligara al deudor demandado a consignar el pago
a favor de todos los demandantes. Desde ya, no podra el deudor pagar a un solo a
creedor, aunque fuera uno de los demandantes, porque se lo impide el principio d
e prevencin (vase infra, n s 868). Y para desobligarse frente a todos los demandan
tes est precisado a pagarles conjuntamente, siempre como consecuencia del princip
io aludido: de ah que proceda la consignacin en pago, a favor de todos ellos (arg.
arts. 757, inc. 4Q y 758). 829. INDIVISIBILIDAD IMPROPIA O IRREGULAR- Se denomi
na impropia o irregular la indivisibilidad de ciertas obligaciones que obligan a
las partes a una actuacin conjunta, contrariamente a lo contemplado en el art. 6
86. Por ejemplo, si tres personas compran un campo mediante un boleto de comprav
enta, no podra una sola de ellas entablar una demanda por escrituracin, contra el
vendedor, para que ste le otorgue la escritura traslativa de dominio; la demanda
tiene que ser promovida por los tres acreedores conjuntos de esa obligacin de dar
una cosa cierta para transferir el dominio de ella, plantendose as una hiptesis de
litisconsorcio necesario. En las obligaciones indivisibles irregulares, demanda
do el cumplimiento por uno solo de los acreedores, puede el deudor optar por rec
abar el rechazo de la demanda en razn de carecer el actor de legitimacin activa pa
ra deducir su accin por separado, o bien, por la integracin de la litis con las pe
rsonas cuyo concurso es necesario para la adecuada tramitacin del pleito, lo cual
puede consultar el inters del demandado de ventilar y definir el asunto con todo
s los interesados. 830. II) PAGO.- Por el carcter compacto de la prestacin debida;
en
314
las obligaciones indivisibles cada deudor debe pagar todo el objeto debido; igua
lmente, cada acreedor est habilitado para recibir el pago ntegro del deudor comn (a
rt. 686). Es de notar que el primer pago que se realice es cancelatorio de la ob
ligacin con respecto a todos los acreedores o deudores que hubiere: slo se debe un
a prestacin nica cuya satisfaccin disuelve el vnculo que ligaba a las partes. 831. P
AGO DE OBLIGACIONES IRREGULARES.- En estos casos el pago debe hacerse conjuntame
nte por todos los deudores, o a favor de todos los acreedores. Es una consecuenc
ia del carcter peculiar de la obligacin indivisible irregular que hace que slo teng
a eficacia cancelatoria el pago hecho por todos los deudores o en presencia de t
odos los acreedores. De ah que si alguno de los que deban intervenir se niegue a
llenar la funcin que le compete, procede la consignacin judicial pertinente, para
que el pronunciamiento del juez otorgue al pago una eficacia cancelatoria que de
otro modo no tendra por la falta de participacin de todos los deudores en su real
izacin o de todos los acreedores en su recepcin. 832. ELECCIN EN EL PAGO. DERECHO D
E PREVENCIN.- Como el pago tiene que hacerse por uno de los deudores, o a uno de
los acreedores, esto plantea la cuestin de la eleccin en el pago. Cuando son vario
s los acreedores, el deudor comn puede elegir a cul de ellos habr de satisfacer el
pago. El tiene derecho de pagar y lgico es que lo practique del modo que le resul
te ms conveniente. Pero no hay forma de elegir que no sea pagando. La mera declar
acin del deudor en el sentido de que pagar a determinado acreedor no afecta los de
rechos de los dems acreedores. Sin embargo, el derecho de elegir a quien pagar, c
esa si el deudor hubiera sido ya demandado por alguno de los acreedores (conf. a
rt. 731, inc. 2Q). Funciona en esa hiptesis el principio de prevencin (vase infra,
n s 868). Cuando son varios los deudores cualquiera de ellos puede adelantarse a
pagar, pero la intimacin al acreedor para que reciba el pago, no le impide a ste
recibir el pago de otro deudor, ni aun mediando demanda de consignacin. No hay de
recho de prevencin a favor de los deudores, sin perjuicio del derecho del deudor
a que se le indemnice el dao al inters negativo, cuando fracasa en la tentativa de
pago por una negativa caprichosa del acreedor.
315
833. III) INSOLVENCIA.- Cuando se frustra la perspectiva del acreedor indivisibl
e de cobrar su crdito, a causa de la insolvencia de alguno de los deudores, quien
se perjudica por ello es el acreedor comn, ya que en la obligacin indivisible, a
diferencia del rgimen de solidaridad, los deudores no son garantes los unos de lo
s otros. Por ejemplo: si A, B y C se compromenten a enajenar un automvil a favor
de Z, y luego por su descuido el automvil es hurtado, ellos son responsables del
dao que el incumplimiento de la obligacin de dar una cosa cierta para transferir e
l dominio de ella le causa al acreedor (conf. art. 579). Ahora bien, la indemniz
acin es a cargo de los deudores culpables, en la proporcin de su parte en la deuda
, pero si alguno es insolvente y por ello la indemnizacin resulta, en esa parte,
ilusoria, quien se perjudica es el acreedor damnificado y no los dems deudores qu
e slo deben su cuota de reparacin. 834. IV) PRESCRIPCIN.- Tratndose de obligaciones
indivisibles, y en oposicin a las divisibles, la prescripcin acta masivamente con r
especto a todos y cada uno de los integrantes del frente de deudores o acreedore
s: el curso de la prescripcin arranca, se detiene por suspensin o se inutiliza por
interrupcin, para todos (arts. 688, 3982 y 3996). Bajo ese aspecto la obligacin i
ndivisible funciona, por el imperativo legal, de una manera an ms concentrada que
las obligaciones solidarias, lo que no se justifica y ha sido criticado por algu
nos autores. 835. V) COSA JUZGADA.- Segn una opinin antigua, los efectos de la cos
a juzgada se propagan a los cointeresados ajenos al pleito. La razn de esa propag
acin sera la identidad del objeto debido, con respecto al cual los litigantes habra
n representado a sus respectivos compaeros. Una tesis menos absoluta entiende que
la cosa juzgada puede ser invocada por los cointeresados ajenos al pleito, pero
no puede serles opuesta, en razn de que sera dable admitir una representacin tcita
para mejorar la situacin del representado, pero no para empeorarla. La tendencia
ms generalizada en la actualidad niega la cosa juzgada para los cointeresados ext
raos al pleito: es la solucin que condice mayormente con la estructura no asociati
va de la obligacin indivisible, y que no acarrea dificultades insuperables. El Cdi
go no trae una solucin al respecto, por lo que corresponde adoptar esta interpret
acin. 836. VI) MORA.- En las obligaciones indivisibles, la mora automtica alcanza
por igual a todos los deudores, y favorece igualmente a todos
316
los acreedores. Cuando la mora requiere para su constitucin la interpelacin del ac
reedor, la exigencia hecha a un deudor no provoca la mora de los dems deudores no
interpelados, ni favorece a los otros acreedores inactivos. Igualmente, cuando
la mora automtica no funcionara respecto de algn deudor por el juego de algn factor
impeditivo, slo l quedara exento de mora, y no los dems deudores. 837. VE) CULPA.-
En materia de culpa, no hay diferencia con relacin a las obligaciones divisibles
{supra, n s 817). Por consiguiente, la culpa de uno de los deudores en el incump
limiento de la obligacin indivisible, no compromete la responsabilidad de los dems
deudores no culpables (art. 685). As, si la cosa debida perece por la culpa de u
no solo de los deudores, responde exclusivamente por la indemnizacin el culpable,
quedando los dems liberados pues la culpa de uno es un caso fortuito para los de
ms. Sin culpa no hay responsabilidad, salvo en los anmalos supuestos de responsabi
lidad sin culpa, que ha insertado en el Cdigo la ley 17.711 (ver supra, nms. 143 y
sigs., e infra, nQ 1506). 838. CULPA DE VARIOS DEUDORES.- Si el incumplimiento
total o parcial fuere imputable a la culpa de varios deudores, todos los culpabl
es seran responsables mancomunadamente pero sin solidaridad ante el acreedor por
los daos y perjuicios irrogados a ste, y siempre quedaran exentos de responsabilida
d los deudores no culpables. 839. DOLO DE UNO O VARIOS DEUDORES.- Si el incumpli
miento deriva del dolo cometido por uno o varios deudores, los autores del dolo
sern nicamente responsables de los daos y perjuicios sufridos por el acreedor. Esta
indemnizacin agravada es soportada sin solidaridad, en la proporcin que a cada de
udor autor del dolo le corresponda en la deuda, y en defecto de discriminacin de
porciones, por partes iguales. Pero si se trata de dolo delictual hay solidarida
d. 840. CONCURRENCIA DE DOLO Y CULPA EN EL INCUMPLIMIENTO.- En esta hiptesis, la
indemnizacin ordinaria del art. 520 es soportada frente al acreedor, proporcional
mente, por todos los responsables. En cuanto a la indemnizacin adicional, en razn
del dolo -inejecucin maliciosa o deliberada- a que autoriza el art. 521, slo estar
a cargo de los deudores que hubieren obrado ese dolo. Todava en las relaciones de
los deudores entre s, podrn los inocentes del dolo recuperar de los deudores obra
ntes
317
del dolo, la parte de indemnizacin que ellos hubiesen tenido que satisfacer al ac
reedor comn. 841. VIII) NOVACIN.- Difiere el alcance extintivo de la novacin de la
obligacin indivisible, segn sea realizada por acuerdo de uno de los deudores con e
l acreedor comn o de uno de los acreedores con el deudor comn. a) En el primer cas
o, se extingue la obligacin de los otros codeudores (art. 810). Siendo la novacin
un equivalente del pago, el acreedor queda desinteresado, y por consiguiente los
otros deudores resultan liberados frente a l, sin estar comprometidos por la nue
va obligacin constituida en sustitucin de la primitiva, por no haber dado su conse
ntimiento para ello. b) En el segundo caso, la novacin consentida por uno de los
acreedores con el deudor comn no afecta a los restantes acreedores, porque cada a
creedor no es dueo de todo el crdito. El derecho de cada acreedor de recibir el pa
go total -por la imposibilidad de que la prestacin pueda satisfacerse de otro mod
o- no autoriza a una opcin para extinguir la obligacin de una manera distinta del
pago. 842. IX) REMISIN DE LA DEUDA- Qu suerte corre la obligacin indivisible cuando
uno de los acreedores hace remisin de la deuda al deudor comn, o bien cuando el ac
reedor hace la remisin a favor de uno de los deudores? a) En el primer caso, es n
ecesario el consentimiento de todos los acreedores (art. 687), pues cada acreedo
r no es dueo de todo el crdito, y por tanto no puede desprenderse de l en perjuicio
de los dems acreedores que no han consentido la remisin. Empero la remisin, aunque
inoponible a los dems, vale entre el acreedor que la hace y el deudor, producindo
se un desdoblamiento del crdito que se extingue por obra de la remisin frente al a
creedor que la hizo, quedando ste al margen de la relacin obligacional, y al propi
o tiempo subsiste con respecto a los otros acreedores que no efectuaron la remis
in. b) En el segundo de los supuestos contemplados, atendiendo a la independencia
de vnculos que caracteriza a las obligaciones indivisibles, no hay razn para que
se extienda el beneficio hecho a un solo deudor a los dems deudores. Empero, la r
emisin total a favor de un solo deudor
318
origina la variante de las obligaciones contrapuestas: por un lado, los deudores
no favorecidos con la remisin siguen obligados a pagar por entero la prestacin in
divisible; pero, paralelamente, pueden pretender del acreedor el pago del valor
de la parte en la deuda correspondiente al deudor favorecido por la remisin, con
la que ste habra tenido que contribuir, de no mediar su liberacin. Es lgico que ese
beneficio no pueda redundar en menoscabo de los dems deudores no favorecidos y qu
e el acreedor que lo hizo tenga que soportar la mengua correspondiente. 843. X)
TRANSACCIN.- "La transaccin hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni apro
vecha a tercero ni a los dems interesados, aun cuando las obligaciones sean indiv
isibles" (art. 851). El criterio del Cdigo se justifica por varias razones: a) la
transaccin es res nter alios acta para los cointeresados ajenos a ella; b) la tra
nsaccin implica renuncias recprocas a las que debe aplicarse el mismo criterio de
independencia que hemos expuesto con relacin a la renuncia o remisin; c) la transa
ccin tiene para quienes la acordaron fuerza de cosa juzgada (art. 850) y ya hemos
visto (supra, nQ 835) que en materia de obligaciones indivisibles la cosa juzga
da es inoponible a los cointeresados ajenos al pleito. 844. SNTESIS FINAL. CRITER
IO DE PROPAGACIN.- El estudiante ha de tener presente que la ndole compacta de la
prestacin que forma el objeto de la obgacin indivisible impone la propagacin de los
efectos concernientes a ese objeto, de uno a otro acreedor o deudor. Pero si se
trata de efectos no ligados al objeto debido, recupera su predominio el rgimen de
mancomunidad que corresponde a una obligacin con pluralidad de sujetos, y han de
aplicarse soluciones semejantes a las de las obligaciones divisibles. Por relac
ionarse con el objeto debido se propagan de uno a otro acreedor o deudor los efe
ctos de la exigibilidad y del pago, y las consecuencias de la novacin hecha por e
l acreedor con uno de los deudores. Ocurre lo mismo con la prescripcin, porque el
legislador, con poca lgica, as lo impone. En cambio, por no relacionarse con el o
bjeto debido, no se propagan los efectos de la insolvencia de algn deudor, de la
cosa juzgada, de la mora, de la culpa, de la novacin consentida por uno de los ac
reedores y de la remisin o quita hecha por uno de los acreedores o a favor de uno
de los deudores.
319
Lo expuesto resulta evidente cuando el objeto debido queda sustituido por una co
sa divisible, por ejemplo una suma de dinero en concepto de indemnizacin; en este
caso la obligacin deja de ser indivisible y se gobierna por las reglas de las ob
ligaciones divisibles. C. Relaciones de coacreedores o de codeudores entre s 845.
CRITERIO LEGAL DE DISTRIBUCIN O CONTRIBUCIN- La cuota de contribucin de los codeud
ores que no satisficieron el pago de la obligacin indivisible, o de distribucin de
l beneficio inherente a ese pago entre los acreedores que no lo percibieron, est
determinada por el art. 689, que hemos comentado supra, nmero 822. Como ese prece
pto se aplica tanto a las obligaciones divisibles como a las indivisibles, remit
imos a lo dicho en ese lugar. Slo aclaramos que como en las obligaciones indivisi
bles el objeto pagado no es fraccionable, no es dable concretar una distribucin o
contribucin en especie. En las relaciones internas de los deudores o acreedores
lo que importa es el valor de la prestacin pagada o percibida, y es sobre ese val
or, eminentemente divisible, que juegan las cuotas de contribucin o distribucin.
6. Obligaciones solidarias 846. CONCEPTO.- Las obligaciones solidarias son aquel
las en que "la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constituti
vo o de una disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores
o a cualquiera de los deudores" (art. 699). La estructura de la obligacin solidar
ia hace surgir un frente comn de acreedores o deudores. Lo tpico de estas obligaci
ones es que cada individuo de ese frente puede comportarse, en principio, como u
n acreedor o deudor singular con respecto a la totalidad del objeto. Ello est imp
uesto por la virtualidad del ttulo de la obligacin. 847. ANTECEDENTES HISTRICOS: TE
ORA DE LA CORREALIDAD.- El concepto expresado se ha originado en la correalidad d
el Derecho Romano. Para evitar la divisin del objeto debido entre varios acreedor
es o deudores, las partes podan contraer obligaciones correales, que recaan sobre
toda la prestacin, en provecho de cualquier acreedor o a cargo de cualquier deudo
r. Se entenda que haba all pluralidad de vnculos que
320
permita a cada uno de los sujetos ser acreedor o deudor, y unidad de objeto que h
aca proyectar para todos la extincin sobrevenida con relacin slo a un acreedor o deu
dor. 848. QUIDDELAOBLIGACIN/NSOL/DC/M.-LOS romanos distinguan las obligaciones cor
reales de las obligaciones in solidum. Estas constituan un fenmeno ajeno a toda id
ea de convencin, consistente en el deber de reparar el dao causado por varios, a c
argo de cada culpable obligado por el todo, porque la responsabilidad de cada un
o no poda disminuirse en razn de la responsabilidad de los dems. Se vea ah una solida
ridad imperfecta, que nacida a propsito de los delitos se la extendi al supuesto e
n que varias personas incurran en responsabilidad contractual o extracontractual,
por un dolo o culpa comn. Entre las obligaciones correales o de solidaridad perf
ecta, y las obligaciones in solidum o de solidaridad imperfecta, haba estas difer
encias: l e ) en las primeras jugaba una estipulacin o promesa de solidaridad, en
las segundas no; 2S) en la obligacin correal concurran varios vnculos en una sola
obligacin, mientras en las obligaciones in solidum haba tantas obligaciones como s
ujetos existan, aunque todas las obligaciones distintas recaan sobre un mismo obje
to, y derivaban del mismo hecho; 3S) la litis-contestatio trabada con un acreedo
r o deudor comprendido en la obligacin correal, extingua la obligacin con respecto
a los dems acreedores o deudores, lo que no ocurra tratndose de obligaciones in sol
idum. 849. EVOLUCIN POSTERIOR.- La distincin romana de la solidaridad perfecta e i
mperfecta dio amplio margen a la ulterior discusin de los autores. Pero la doctri
na dominante ha negado esas dos especies de solidaridad, afirmando, con razn, que
el concepto de obligacin solidaria es unvoco, y no se presta a una dualidad que e
l derecho civil desconoce, puesto que determina un rgimen uniforme para las oblig
aciones solidarias. En nuestro derecho, casi unnimemente, se ha desechado la exis
tencia de una solidaridad imperfecta. En el Cdigo Civil argentino hay un tipo nico
de solidaridad, gobernado por los arts. 699 y siguientes. 850. CARACTERES DE LA
S OBLIGACIONES SOLIDARIAS.- LOS rasgos distintivos de estas obligaciones son los
siguientes: a) pluralidad de sujetos activos o pasivos; b) unidad de prestacin;
c) unidad de causa, pues el
321
deber de prestar de todos los deudores, o la pretensin de todos los acreedores, d
eriva del mismo ttulo o hecho justificante; d) pluralidad de vnculos concentrados
o coligados, rasgo tpico de las obligaciones solidarias; e) carcter expreso de la
solidaridad, pues para que exista debe convenirse expresamente en trminos inequvoc
os o bien la ley debe declarar expresamente la solidaridad (art. 701), razn por l
a cual toda duda al respecto implica ausencia de solidaridad.
851. PLURALIDAD DE VNCULOS CONCENTRADOS O COLIGADOS.- En la
obligacin solidaria hay pluralidad de vnculos que relacionan a los deudores con lo
s acreedores que hubiere. Los distintos vnculos personales que integran la obliga
cin solidaria, no subsisten separados o aislados ni son independientes entre s, co
mo ocurre en la obligacin simplemente mancomunada. Estn concentrados o coligados,
en cuanto convergen en un haz que infunde a la obligacin una estructura unitaria:
lo que acontece a uno de los vnculos se propaga, en principio, a los dems vnculos
paralelos. Para explicar esa propagacin de efectos entre los distintos vnculos int
egrantes de la obligacin solidaria se acude a la idea de representacin: la energa j
urdica que brota del ttulo creador de la solidaridad suscita un frente comn de acre
edores o deudores. De ah que lo que haga alguno de los integrantes del frente en
cuanto tal, es decir, en lo concerniente al dinamismo ordinario de la obligacin,
se impute igualmente a los dems cointeresados. Es que frente a la otra parte de l
a relacin jurdica, cada acreedor o deudor inviste, dentro de ese marco, la represe
ntacin de ese inters comunitario que est en la base de la solidaridad, sin perjuici
o del deslinde de responsabilidades que corresponde en las relaciones de los coi
nteresados entre s. Aunque no haya mandato entre ellos su representacin recproca es
t en la lgica de su interdependencia. 852. CONSECUENCIAS DE LA PLURALIDAD DE VNCULO
S.- La pluralidad de vnculos origina importantes consecuencias. a) Por lo pronto,
la obligacin puede ser pura y simple para un acreedor o deudor, y para otros "co
ndicional o a plazo, o pagadera en otro lugar" (art. 701). Las modalidades que e
nuncia este precepto no son las nicas posibles. Puede instituirse un cargo que gr
ave a un solo deudor; pueden devengarse intereses compensatorios con respecto a
un sujeto; y
322
podra limitarse la solidaridad hasta cierto monto con respecto a un acreedor o de
udor. b) Otra consecuencia de la pluralidad de vnculos se advierte por la posibil
idad del juego de la nulidad parcial: la invalidez del vnculo determinada por la
incapacidad de un acreedor o deudor no afecta la validez de la obligacin con resp
ecto a los dems integrantes del respectivo grupo, que fueren capaces, para quiene
s la obligacin sigue siendo solidaria (art. 703). c) Relacionado con el tpico prec
edente se presenta la nulidad proveniente de un vicio de la voluntad. Si alguno
de los deudores ha padecido un error esencial o ha sido vctima de dolo principal
o de violencia, el acto jurdico obrado por l es anulable (conf. nuevo art. 954, 1-
clusula, y art. 1045, 4- clusula). Pero esa invalidez no afecta la eficacia de la
obligacin solidaria con respecto a los dems sujetos de ella, ajenos a tales vicio
s. d) Otra consecuencia de la pluralidad de vnculos se refiere a la posibilidad d
e que el acreedor renuncie a la solidaridad con respecto a alguno solo de los de
udores, en cuyo caso la obligacin contina siendo solidaria para los dems, con deduc
cin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad (art. 704)
. e) Finalmente, se advierte la pluralidad de vnculos de que tratamos, en el jueg
o de la independencia de defensas que pueden hacer valer los distintos obligados
, segn lo previene el art. 715 (ver infra, nQ 899). 853. FUNDAMENTO Y FINALIDAD.-
La solidaridad se fundamenta en el inters comn que ha presidido la constitucin de
la obligacin a favor o a cargo de varias personas, y que ha llevado a aglutinar l
os distintos vnculos personales para el mejor servicio de aquel inters. Aparece as,
claramente, cul es la finalidad de la solidaridad, que es un medio instituido pa
ra la mejor consecucin de ese inters comn a los varios acreedores o deudores. Esa e
s la funcin econmico-jurdica de la solidaridad que propende a la mayor seguridad de
l acreedor en las deudas solidarias y a la facilidad del pago tratndose de crditos
solidarios. 854. FUENTES.- La solidaridad emana de la voluntad de las partes qu
e han constituido la obligacin o de la ley.
323
La voluntad de las partes es la fuente ms importante de la solidaridad. Puede ser
convencional cuando la estructura comunitaria de la obligacin proviene del contr
ato o acuerdo de las partes al respecto; o testamentaria si la solidaridad ha si
do impuesta por la voluntad del testador, a cargo de sus herederos o a favor de
legatarios. La segunda fuente de la solidaridad es la ley, que la establece no c
aprichosamente, sino por advertir en la realidad la existencia de un inters asoci
ativo que justifica la estructura comunitaria impuesta a la respectiva obligacin.
No hay solidaridad activa de origen legal; la solidaridad legal siempre es pasi
va. 855. PRUEBA DE LA SOLIDARIDAD.- Por su carcter excepcional, la solidaridad de
origen voluntario -contrato, testamento- debe ser probada por quien la alega, y
a falta de tal prueba, habr de estimarse que la obligacin es simplemente mancomun
ada. En cuanto a los medios de prueba, rigen los principios generales, ya que no
hay modificacin de ellos en esa materia. En lo que se refiere a las presunciones
, si bien la solidaridad no se presume y debe ser instituida expresamente, puede
recurrirse a la prueba de presunciones para demostrar que la solidaridad se con
vino expresamente. 856. EXTINCIN DE LA SOLIDARIDAD.- Cesa la solidaridad por la r
enuncia que de ella haga el acreedor, si se trata de una solidaridad pasiva; o p
or el convenio del deudor con alguno o todos los acreedores, si la solidaridad e
s activa. En esos supuestos no est en juego la subsistencia de la obligacin, que q
ueda intacta, sino la virtualidad de la obligacin subsistente, que habr dejado de
ser solidaria con respecto a los deudores, o acreedores, para los cuales haya ce
sado la solidaridad, quedando tal obligacin como simplemente mancomunada con rela
cin a ellos. La renuncia de la solidaridad puede hacerse a favor de todos los deu
dores, denominndose entonces absoluta o general; o bien en beneficio de alguno de
los deudores: renuncia relativa o individual. Bajo otro ngulo, la renuncia puede
ser expresa o tcita: es expresa si la manifestacin de la voluntad de renunciar es
positiva y practicada con la intencin de exteriorizarla en ese sentido; es tcita
si resulta de actos que permiten conocer con certidumbre la existencia de la vol
untad del acreedor de renunciar a la solidaridad. El "nico" caso que indica el ar
t. 704 no es tal.
324
857. A) RENUNCIA ABSOLUTA o GENERAL- La renuncia de la solidaridad con este alca
nce tan amplio no suscita dificultades: ella opera una novacin en la obligacin pri
mitiva que queda cambiada en su estructura, pasando a ser una obligacin simplemen
te mancomunada (art. 704, I a parte). 858. B) RENUNCIA RELATIVA O INDIVIDUAL.- T
iene lugar cuando la innovacin en la estructura de la obligacin se produce slo con
respecto a alguno o algunos de los deudores, sin alterarse para los dems, para qu
ienes contina como solidaria con deduccin de la cuota correspondiente al deudor di
spensado de la solidaridad (art. 704, 2- parte). En cuanto a la forma de esta re
nuncia no se duda que puede ser expresa o tcita. 859. EL RECLAMO PARCIAL.- El mod
o tcito de renunciar que contempla el art. 705, ltima clusula, es el reclamo de slo
su parte a un deudor. Al respecto, no es necesario que el reclamo consista en un
a demanda judicial, sino que basta el requerimiento extrajudicial a un deudor, d
e su parte, para convertir la obligacin en simplemente mancomunada respecto de l.
860 OTROS MODOS DE RENUNCIA TCITA.- El art. 705, ltima clusula, alude a otros modos
de renunciar a la solidaridad ("o de otro modo hubiesen consentido en la divisin
"), y entre ellos la aceptacin de un pago parcial que coincide con la parte de la
deuda a cargo del solvens. Se estima que si el acreedor le recibe a un deudor e
l pago de su parte, sin reserva alguna, le dispensa de la solidaridad y agota su
pretensin contra l. Si el pago parcial efectuado por un deudor no coincide con la
cuanta de su parte, en principio ha de estimarse que no hubo renuncia, ya que el
la no se presume; para admitir lo contrario habra que persuadirse de la intencin d
el acreedor de renunciar. 861. RETRACTACIN DE LA RENUNCIA A LA SOLIDARIDAD.- Como
toda renuncia, la que versa sobre el carcter solidario de la obligacin puede retr
actarse mientras no hubiese sido aceptada por el respectivo beneficiario (conf.
art. 875). Esto reza para cualquier renuncia a la solidaridad, absoluta, o relat
iva, expresa o tcita.
862. CONSECUENCIAS DE LA RENUNCIA RELATIVA A LA SOLIDARIDAD.- La
renuncia a la solidaridad que favorece slo a uno o algunos de los
325
deudores, escinde la unidad de la obligacin que con respecto a las partes a quien
es afecta dicha renuncia pasa a ser simplemente mancomunada, mantenindose solidar
ia con relacin a los sujetos ajenos a esa renuncia. a) Con respecto al deudor ben
eficiario de la extincin de la solidaridad, su deuda queda disociada de la obliga
cin de los dems deudores, y reducida a la parte individual que recaa sobre l. De ah s
e sigue que ese deudor ya no responde frente al acreedor de la insolvencia de lo
s dems deudores, pues rigen entre ellos las reglas de las obligaciones simplement
e mancomunadas. b) Con respecto a los otros deudores ajenos a la extincin de la s
olidaridad, la renuncia tiene como nica consecuencia la reduccin de la deuda total
en la parte del beneficiario de esa renuncia, como si tal parte hubiese sido pa
gada (art. 704, 2- parte, clusula final). Se ve, entonces, que la dispensa de la
solidaridad equivale a un pago parcial, con relacin a los dems deudores ajenos a e
sa dispensa. c) En cuanto a las relaciones entre los codeudores entre s, no son a
fectadas por la dispensa de la solidaridad con que haya sido beneficiado alguno
de los deudores (ver infra, nQ 893). 863. C) CONVENIO DE EXCLUSIN DE LA SOLIDARID
AD ACTIVA- Tratndose de solidaridad activa no es suficiente la simple renuncia de
algunos de los acreedores a la solidaridad, para que se siga la divisin de la ob
ligacin respecto de l. Para ello es menester llegar al convenio celebrado por todo
s los acreedores con el deudor, que produce la novacin de la obligacin. Si el conv
enio es concretado por el deudor con alguno de los acreedores, la deuda slo se di
vide con respecto a ese acreedor, permaneciendo solidaria con relacin a los dems a
creedores. Por tanto stos pueden requerir el pago de la totalidad de la deuda sin
que obste a ello aquel convenio que no les afecta (arg. art. 1195, infine). 864
. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD. DIVISIN.- Los efectos jurdicos de la solidaridad debe
n ser estudiados, separadamente, con relacin a las distintas especies de solidari
dad, activa o pasiva. Con respecto a ellas, cuadra distinguir los efectos entre
las partes y los efectos entre los cointeresados entre si, acreedores o deudores
.
326
A. Solidaridad activa 865. NOCIN E IMPORTANCIA.- La solidaridad es activa cuando
la obligacin est constituida a favor de varios acreedores, cada uno de los cuales
tiene ttulo para pretender la totalidad de la prestacin debida. La importancia de
esta clase de solidaridad es bastante escasa. Presenta el inconveniente de dejar
a los acreedores a merced de cualquiera de ellos que cobre el importe total del
crdito, y luego se lo apropie o lo disipe. La ventaja de esta solidaridad, que c
onsiste en brindar la posibilidad de que slo uno de los acreedores se ocupe de tr
atar con el deudor y obtener el cobro de la deuda, puede ser lograda con un simp
le mandato que tiene riesgos menores, pues puede ser revocado en cualquier momen
to por el mandante. I. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ENTRE LAS PARTES 866. CLASIFICA
CIN.- Los efectos de la solidaridad activa se distinguen en necesarios o primordi
ales y accidentales o secundarios. Los primeros son inherentes al carcter solidar
io de la obligacin y no podran ser modificados por las partes sin alterar la estru
ctura de la obligacin. Los segundos, aunque corresponden a la normalidad de la so
lidaridad, no hacen a la esencia de ella y por tanto pueden modificarse por acue
rdo de partes sin alterar la ndole de la obligacin que seguira siendo solidaria.
867. A) EFECTOS NECESARIOS O PRIMORDIALES- I) DERECHO AL COBRO TOTAL- El art. 70
5, primera parte, establece la facultad de los acreedores
para reclamar, conjunta o separadamente, del deudor, el pago total de la deuda.
Correlativamente el deudor, que tiene el deber de pagar de esa manera, tiene el
derecho de hacerlo a cualquiera de los acreedores (art. 706, l- frase). Y llegad
o el caso, si el acreedor elegido para recibir el pago se negara a recibirlo, el
deudor podra demandarlo judicialmente por consignacin en pago.
868. LIMITACIN A LA FACULTAD DE COBRO: PRINCIPIO DE PREVENCIN.-
El derecho del deudor de elegir el acreedor a quien desee hacerle el pago, cesa
cuando ha sido demandado judicialmente por algn acreedor que le requiere el cobro
: en tal caso se concentra el derecho de cobrar, por un
327
principio de prevencin, en el acreedor demandante y el deudor no puede pagarle si
no a l (art. 706). El fundamento del principio de prevencin ha de verse en la "tom
a de posesin del crdito" que implica la demanda judicial notificada, pues mientras
el deudor no la conozca puede pagar vlidamente a cualquier acreedor. Como dice e
l codificador en la nota al art. 706, el deudor no "podra inutilizar la accin dedu
cida en juicio, pagando a otro, pues que el acreedor que lo ha demandado lo ha h
echo a nombre y en representacin de todos". Sera un abuso del deudor, en esa situa
cin, prescindir del acreedor que lo hubiera demandado. En cuanto a los requisitos
del funcionamiento de la prevencin son dos: l s ) la demanda judicial de algn acr
eedor, no bastando para configurar el excluyente derecho de cobro del reclamante
, un requerimiento privado; 2Q) la notificacin de esa demanda, pues mientras el d
eudor no la conociera podra pagar vlidamente a cualquier acreedor.
869. II) EXTINCIN DE LA OBLIGACIN POR PAGO U OTRO MODO EQUIVALENTE.- En la obligac
in solidaria, cualquier modo de satisfaccin del
inters de uno de los acreedores determina la extincin de la obligacin con respecto
a los restantes acreedores. Esa consecuencia est sealada con relacin al pago por el
art. 706. Tambin est expresada con referencia a la novacin, compensacin o remisin de
la deuda, por el art. 707 luego de la reforma de la ley 17.711. Esta propagacin
de efectos se explica porque el deudor slo est obligado a satisfacer una vez el ob
jeto debido, y al cumplir con un acreedor salda su deuda y queda liberado con re
specto a todos. Esta es una clara derivacin de la unidad del objeto sobre el cual
convergen los vnculos que ligan comunitariamente a los sujetos de la obligacin so
lidaria. El art. 707 no menciona a la dacin en pago. Empero, hay acuerdo de la do
ctrina en concluir que la dacin en pago debe asimilarse a una novacin (ver infra,
n e 1142). Luego, cuanto dice el art. 707 con respecto a la novacin, se aplica a
la dacin en pago. En cuanto a la transaccin, omitida por el art. 707, se refiere a
ella el art. 853: "La transaccin hecha con uno de los deudores solidarios aprove
cha a los otros, pero no puede serles opuesta, y recprocamente la transaccin concl
uida con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros, mas
no serles opuesta sino por su parte en el crdito".
328
La interpretacin adecuada del art. 853 es la siguiente: en principio, la transacc
in consentida por uno de los acreedores solidarios no rige para los dems. Empero e
sa pauta tiene dos excepciones: 1) los dems acreedores no comprometidos por la tr
ansaccin pueden optar por ella (arg. "puede ser invocada por los otros", art. 853
), y entonces la transaccin rige para ellos, en cuanto a sus ventajas y desventaj
as; 2) el deudor puede oponer la transaccin a los acreedores ajenos a ella, pero
slo por la parte del acreedor que transigi. La ley 17.711 suprimi del art. 707 a la
confusin, con lo cual ha facilitado la adecuada comprensin del sistema legal. En
efecto, la confusin entre uno de los acreedores y el deudor slo produce una extinc
in parcial de la obligacin solidaria respecto de ese acreedor, como claramente lo
seala el art. 866. En cambio, la inclusin de la confusin en el art. 707 haca pensar
que se produca la extincin total de la obligacin solidaria.
870. B) EFECTOS ACCIDENTALES o SECUNDARIOS. I) PRDIDA INCULPABLE DEL OBJETO DEBID
O.- Si el objeto debido perece sin culpa del deudor, la
obligacin se extingue para todos los acreedores solidarios (art. 709). 871. II) I
NTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 713, cualqui
er acto que interrumpa la prescripcin en favor de uno de los acreedores, aprovech
a a los dems. El fundamento de la disposicin reside en la defensa del inters comuni
tario latente en esta clase de obligaciones: cuanto realice un solo acreedor en
la proteccin de ese inters comn, favorece a los dems, que se estiman representados p
or aqul en lo que concierne a la utilidad colectiva. En cambio, no hay propagacin
de la suspensin de la prescripcin entre los acreedores, pues la suspensin es un ben
eficio personal que slo favorece al acreedor comprendido en el respectivo supuest
o. 872. III) DEMANDA DE INTERESES.- Con respecto a la solidaridad activa, el Cdig
o no trae una disposicin similar a la del art. 714 referente a la solidaridad pas
iva (ver infra, n e 882). Pero es indudable que rige la misma solucin, esto es, r
eclamados los intereses por uno de los acreedores, ellos integran tambin la prete
nsin de los dems acreedores. Esta conclusin se fundamenta en primer lugar en la noc
in de representacin que no cabe excluir en materia de intereses. Por otra parte, l
os intereses son accesorios del capital, y quien tiene derecho a ste lo tiene con
329
respecto a aqullos. Por ltimo, siendo los intereses un derivado de la mora, se pro
pagan como ella. 873. IV) COSA JUZGADA.- Con anterioridad a la ley 17.711, el Cdi
go no contemplaba cul era la eficacia de una sentencia que hiciera cosa juzgada p
ara un acreedor frente a los dems acreedores. Ante ese silencio los pareceres no
eran uniformes, aunque prevaleca la opinin segn la cual, en principio, la sentencia
pronunciada en juicio promovido con un solo acreedor, haca cosa juzgada con rela
cin a los dems acreedores, salvo que el pronunciamiento se hubiera dictado en base
a circunstancias personales del demandante, o que el deudor tuviera defensas pe
rsonales contra los acreedores ajenos al pleito. Sin embargo, los proyectos naci
onales de reforma integral del Cdigo Civil, se apartaron de la opinin dominante, p
or la gravitacin de la opinin de Bibiloni, quien ha sealado con razn que "la sentenc
ia nunca produce efectos contra las personas que no fueron parte en el juicio. P
ero puede y debe tenerlos a su favor". Por ello, si la nica persona que puede ale
gar no haber sido oda se apoya en la sentencia, la contraparte que s intervino en
el juicio, no puede hacer cuestin al respecto. A fin de llenar el vaco legal, la l
ey 17,711, siguiendo el criterio de los proyectos de reforma complet el art. 715
con el siguiente agregado: "La cosa juzgada recada en juicio, es invocable por lo
s coacreedores, pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el j
uicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el acreedor que fue
parte en el juicio". Hay que destacar, sin embargo, que la autorizacin a favor de
los coacreedores, para invocar la cosa juzgada recada en un juicio en que no han
intervenido, no es absoluta. Siempre podr el deudor oponerles las excepciones pe
rsonales que tuviere frente a cada uno de ellos. 874. V) MORA DEL DEUDOR O UN AC
REEDOR.- Si el deudor cae en mora con respecto a un acreedor, queda en principio
constituido en mora con relacin a los otros acreedores. Aunque a diferencia del
supuesto de solidaridad pasiva contemplado en el art. 710 (ver infra, n s 884),
el Cdigo no se refiere explcitamente al juego de la mora en la solidaridad activa,
creemos que si el deudor est en mora con relacin a uno de los acreedores, lo est t
ambin respecto de los dems que tienen contra l un derecho de cobro expedito. Si en
la solidaridad pasiva la mora de un deudor implica la mora de
330
los dems deudores (art. 710), lo mismo corresponde decidir acerca de la solidarid
ad activa. La calificacin de la conducta del deudor moroso es indivisible y funci
ona frente a todos los acreedores. En cuanto a la mora de uno de los acreedores,
ella implica la mora de los dems frente al deudor. Aunque el Cdigo no trae defini
cin del punto, nos parece clara esa solucin porque los acreedores son deudores del
deber de cooperar para que el obligado pueda cumplir lo debido y bajo ese enfoq
ue deben ser gobernados por los principios sobre la "comunicacin" de la mora que
rige a los deudores solidarios (ver infra, nQ 884). 875. VI) INDEMNIZACIN DE DAOS
Y PERJUICIOS- Cuando est comprometida la responsabilidad del deudor, por el incum
plimiento de la obligacin, todos los acreedores tienen derecho al resarcimiento d
e los daos y perjuicios comunes que hayan sufrido, debindose esa indemnizacin por e
l total (art. 711). El presupuesto de la indemnizacin contemplado por la ley, es
la prdida de la cosa "por el hecho o culpa de uno de los deudores" o cuando "se h
allase ste constituido en mora" (art. 710). Empero, siempre que resulte compromet
ida la responsabilidad del deudor (ver supra, ng 81), recaer sobre l el deber de i
ndemnizar de acuerdo con los principios generales que no son alterados por el ar
t. 711. Respecto del titular de la indemnizacin, tienen derecho a ella todos los
acreedores que hayan sufrido perjuicios, como consecuencia del incumplimiento de
l deudor que ha comprometido su responsabilidad. Se trata de daos comunes, es dec
ir, de los que soporta cualquier persona, y por ello, tambin, cualquiera de los a
creedores, como "consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
de la obligacin" (art. 520). Los daos propios o particulares de algn acreedor queda
n al margen del art. 711. No podrn ser pretendidos por los acreedores ajenos a es
os daos, so pretexto de tratarse de una obligacin solidaria, porque siempre podra e
l deudor oponerles como defensa concerniente a la persona del presunto damnifica
do, la falta de accin. En cuanto a la entidad del dao resarcible, depende del tipo
de conducta obrada por el deudor, cuya responsabilidad es ms o menos extensa segn
que haya obrado con culpa o dolo. Finalmente, en cuanto al modo de satisfacer l
a indemnizacin, ser por el total de su monto. As resulta del art. 711, que autoriza
a los
331
acreedores a demandar la indemnizacin "del mismo modo que el cumplimiento de la o
bligacin principal", es decir por el total. II. RELACIONES INTERNAS DE LOS COACRE
EDORES ENTRE SI 876. CUESTIN DE CONTRIBUCIN.- Cuando uno de los acreedores ha perc
ibido la prestacin pagada por el deudor, o se ha beneficiado de la utilidad inher
ente a esa prestacin mediante una compensacin, o la ha transmutado por la novacin d
e la obligacin primitiva, se plantea la cuestin de saber si slo ese acreedor result
ar beneficiado por esos hechos, o si tambin los otros acreedores aprovecharn tales
resultados, y en qu proporcin. Esa es la cuestin de distribucin. Los romanistas han
discutido cul era el criterio del Derecho Romano. Para unos autores, el acreedor
que reciba el pago nada deba compartir con los dems acreedores salvo que stos justif
icaran el ttulo a la participacin, sociedad, mandato, etctera. Otros autores concep
tuaban que por el hecho de haber constituido la obligacin solidariamente ya tenan
los acreedores ttulo a la participacin. Esta interpretacin es la adoptada por el Cdi
go Civil francs. 877. SISTEMA DE NUESTRO CDIGO.- Nuestro Cdigo mantuvo la idea del
inters comunitario entre los acreedores. As lo expresan los arts. 708 y 717. El pr
imero de ellos sienta el principio de participacin de todos los acreedores solida
rios en el beneficio del crdito. El segundo de esos preceptos delimita la medida
del beneficio, y consiguientemente la cuota de distribucin entre los acreedores d
e lo percibido por uno de ellos. a) El principio de participacin est claramente co
nsagrado por el art. 708: "El acreedor que hubiese cobrado el todo o parte de la
deuda y que hubiese hecho quita o remisin de ella, queda responsable a los otros
acreedores de la parte que a stos corresponda, dividido el crdito entre ellos". E
l precepto indica como presupuesto del derecho a hacer efectiva esa parte, el pa
go total o parcial hecho a un acreedor, y la quita o remisin de la deuda efectuad
a por un acreedor. Empero no es una enunciacin taxativa, y cualquiera sea el modo
por el cual se satisface la pretensin de un acreedor, incluso la novacin y la com
pensacin ello hace surgir la
332
deuda interna del mismo, frente a los dems acreedores, por la parte correspondien
te a cada cual. En cuanto a la quita o remisin parcial efectuada por uno de los a
creedores, no da lugar a reclamo alguno de los otros contra l, sino por el excede
nte de su parte en el crdito. b) Las relaciones de los acreedores entre s, se regl
an de conformidad con lo dispuesto en el art. 689 (art. 717). Como ya nos hemos
ocupado de estudiar la regulacin de las relaciones internas entre acreedores, est
ablecida por el art. 689, remitimos a lo dicho en ese lugar (supra, nms. 822 y 82
3). Finalmente, hay que destacar que el principio de participacin, reflejado por
los arts. 708 y 717 es meramente presuntivo, y no atributivo del derecho de los
acreedores, ya que es posible desvirtuar esa suposicin legal, demostrando que, en
verdad, no hay tal inters comn, y que el crdito pertenece a slo uno de los acreedor
es. B. Solidaridad pasiva 878. NOCIN E IMPORTANCIA.- La solidaridad es pasiva cua
ndo la obligacin resulta contrada por varios deudores, cada uno de los cuales est p
recisado a satisfacer al acreedor la totalidad de la prestacin debida, bien enten
dido que el cumplimiento de uno libera a todos. Esta especie de solidaridad tien
e gran importancia prctica siendo su empleo muy frecuente, pues llena la funcin de
una garanta; el acreedor queda a cubierto de la insolvencia de algn deudor, pues
siempre podr dirigir su accin por el todo contra alguno de los obligados que sea s
olvente. Fuera de ello, puede acumular su pretensin, contra el deudor que l elija,
sin necesidad de dividir el crdito, lo que le representa una evidente facilidad
de cobro. Todo ello hace de la solidaridad pasiva un mecanismo sumamente eficaz
que estimula la difusin del crdito con el consiguiente incremento de las actividad
es econmicas y de los negocios. I. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA ENTRE LAS PAR
TES
879. A) EFECTOS NECESARIOS O PRIMORDIALES.- I) DERECHO AL COBRO TOTAL. El acreed
or de la obligacin pasivamente solidaria tiene ttulo para
pretender la totalidad de la prestacin debida, sea a todo el frente de
333
deudores -suscitndose as un litisconsorcio facultativo-, sea a uno cualquiera de e
llos (art. 705): es la tpica virtualidad de la solidaridad. Cuando el acreedor de
manda a uno solo de los deudores, agota con ello su derecho a requerir el cobro
a los dems deudores, salvo que el deudor demandado resulte insolvente: es el prin
cipio de prevencin a la inversa contemplado en la tercera parte del art. 705. El
acreedor est facultado tambin a autolimitar su pretensin a la parte de cada deudor
(art. 705, 2 a clusula). Este reclamo parcial implica la renuncia a la solidarida
d respecto del demandado (ver supra, nms. 858 y sigs.).
880. II) EXTINCIN DE LA OBLIGACIN POR PAGO U OTRO MODO EQUIVALENTE.- Como en la hi
ptesis anloga de la solidaridad activa, que ya
hamos estudiado (supra, tvs 8,69), cuando el acreedor es satisfecha, por cualqui
er medio con relacin a su inters en el crdito, la obligacin se extingue con respecto
a todos los deudores, aunque uno solo haya dado esa satisfaccin al acreedor. Com
o en tal supuesto se presentan contingencias semejantes a las consideradas con r
elacin a la solidaridad activa, remitimos a lo expuesto en ese lugar (supra, n e
869).
881. B) EFECTOS ACCIDENTALES O SECUNDARIOS. I) PRESCRIPCIN.-
Difiere el funcionamiento de la prescripcin, segn que se trate de la iniciacin, de
la interrupcin o de la suspensin del trmino de prescripcin de la accin referente a la
obligacin solidaria. a) En cuanto a la iniciacin del curso de la prescripcin, es c
omn a todos los deudores con respecto a los cuales el acreedor est en condiciones
de hacer valer su derecho. b) Estando en curso la prescripcin para todos los deud
ores, "cualquier acto que interrumpa la prescripcin., contra uno de los deudores.
... perjudica a los dems" (art. 713). Es una regla que concuerda con la del art.
3994. Remitimos a lo dicho supra, nmero 871. c) La suspensin de la prescripcin no s
e propaga en sus efectos de uno a otro deudor, pues como hemos visto, la suspens
in es un beneficio personal. 882. II) DEMANDA DE INTERESES.- "La demanda de inter
eses entablada contra uno de los deudores solidarios, hace correr los intereses
respecto
334
de todos" (art. 714). Es menester apuntar que se trata de intereses moratorios,
es decir originados en la mora. Si se trata de intereses compensatorio o retribu
tivos (ver supra, n2 677), correran desde que actuara la causa productora o sea e
l prstamo, etctera, con independencia de toda demanda del acreedor. De la ndole mor
atoria de esos intereses derivan dos consecuencias: a) el deudor que no est en mo
ra no adeuda tales intereses; b) si el deudor est en mora, que es lo que importa,
adeuda los intereses moratorios, aunque el acreedor no haya entablado demanda a
lguna. 883. III) COSA JUZGADA: LEY 17.711.- En el nmero 873 hemos transcripto el
prrafo que la ley 17.711 agreg al art. 715. Ello significa que los codeudores que
no han sido parte en el juicio seguido por el acreedor contra un deudor solidari
o, pueden desconocer la sentencia dictada en ese litigio, por no tener para ello
s autoridad de cosa juzgada contra el acreedor que fue parte en el pleito y para
quien s tiene valor de cosajuzgada. 884. IV) MORA.- Tratndose de la solidaridad p
asiva, se plantea la cuestin de saber si la mora de uno de los codeudores solidar
ios ubica en estado de mora, tambin, a los dems, o s, por el contrario, la califica
cin relativa a la mora se aprecia, separadamente, para cada deudor. Asimismo inte
resa conocer si el acreedor que incurre en mora accipiendi frente a uno de los d
eudores por no haberle aceptado el pago o no haber cooperado para que pudiese sa
tisfacerlo (ver supra, n 105), cae tambin en mora con relacin a los otros deudores
que no intentaron el pago. a) Acerca de la primera cuestin, debe sealarse que la m
ora de un deudor implica la de los dems deudores, puesto que el art. 710 establec
e que si la cosa se perdiera luego de hallarse uno de ellos constituido en mora,
los otros responden. Ahora bien, como no hay responsabilidad sin mora, es decir
, sin que promedie incumplimiento jurdicamente relevante (ver supra, n s 84), adm
itida por el art. 710 la responsabilidad de todos los deudores solidarios, se ha
aceptado tambin que la mora de uno de los deudores implica la de los dems frente
al acreedor. En caso contrario no se justificara tal responsabilidad. En cuanto a
la medida de esa responsabilidad, existe alguna diferencia entre el deudor que f
ue constituido en mora y los dems? Si slo jugara el art. 710, habra que contestar a
firmativamente a esa pregunta,
335
pues dicho precepto slo dice que "los otros codeudores estn obligados a pagar el e
quivalente de la cosa" perecida. Sin embargo, la conclusin de que todos los deudo
res responden por los daos y perjuicios sufridos por el acreedor, est impuesta por
el art. 711, que rige "el caso del artculo anterior", disponiendo que "la indemn
izacin de prdidas e intereses" pueda "ser demandada... del mismo modo que el cumpl
imiento de la obligacin principal". Esto es, por la totalidad de la indemnizacin a
cualquiera de los deudores responsables. b) La mora del acreedor por la falta d
e su cooperacin para que alguno de los deudores pueda pagar, queda establecida co
n relacin a todos los deudores. Si el pago de uno es liberatorio de todos los deu
dores, se sigue de ah que los efectos ms limitados de la tentativa de pago, fracas
ada por culpa del acreedor, tienen que alcanzar tambin a todos los deudores. As lo
afirman explcitamente los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil. 885. V)
CULPA.- La culpa de uno de los deudores en el incumplimiento de la obligacin, com
promete la responsabilidad de todos los deudores (art. 710). Es un principio anlo
go al referente a la mora, y que da lugar a las mismas consecuencias. Remitimos,
pues, a lo dicho en el nmero anterior. 886. QUID DEL DOLO DE UNO DE LOS DEUDORES
.- El incumplimiento doloso de la obligacin como hecho imputable a quien lo obra
(conf. art. 710), compromete la responsabilidad de los compaeros, en los trminos o
rdinarios que son los que juegan en el marco de la representacin. El dolo, en s mi
smo, es personal de quien lo comete, e incomunicable a los otros deudores cuya r
esponsabilidad no es agravada por lo peculiar de ese hecho. Por tanto el acreedo
r damnificado dispone de dos acciones resarcitorias: una, relativa a un resarcim
iento comn u ordinario, contra cualquiera de los deudores; otra, por reparacin del
incremento del dao provocado por el dolo -consecuencia mediata de la inejecucin d
eliberada de la obligacin-, contra el autor del dolo, exclusivamente. 887. VI) IN
DEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.- Cuando queda comprometida la responsabilidad de
los deudores en los trminos explicados en los nmeros anteriores, el acreedor puede
hacerla valer por el total de la indemnizacin (art. 711). Es claro que el acreed
or ser indem-
336
nizado una sola vez, porque el pago que realice uno de los deudores ser cancelato
rio de la deuda similar contrada por los otros, sin perjuicio de las acciones de
regreso o recursorias que pueda entablar contra stos, el solvens. II. RELACIONES
INTERNAS DE LOS CODEUDORES ENTRE S 888. PRINCIPIO DE CONTRIBUCIN- En razn de que la
solidaridad pasiva plantea entre los deudores cuestiones similares a las que he
mos estudiado entre los acreedores (supra, nms. 876 y sigs.), nuestro Cdigo ha con
sagrado muy claramente el principio de contribucin en el art. 716: "La obligacin c
ontrada solidariamente respecto de los acreedores, se divide entre los deudores,
los cuales entre s no estn obligados sino a su parte y porcin". Lo expuesto signifi
ca que nuestro Cdigo acepta presuntivamente la existencia de un inters comn de los
deudores solidarios, lo que justifica que si uno solo ha pagado toda la deuda lo
s dems le quedan obligados a satisfacerle la parte que a ellos corresponde. 889.
MEDIDA DE LA CONTRIBUCIN.- Cul es la parte y porcin de la deuda solidaria que en las
relaciones internas de los obligados entre s, corresponde a cada deudor, y que d
etermina la medida de su contribucin? El art. 716 no lo define, pero ello queda a
clarado por el art. 717, que a su vez remite a lo dispuesto por el art. 689, que
ya hemos estudiado. Remitimos, por lo tanto, a lo expuesto supra, nmeros 822 y s
iguientes. 890. ACCIONES RECURSORIAS O DE REGRESO.- Para hacer efectiva la contr
ibucin de cada deudor, segn la parte y porcin que a cada cual toca, el deudor que h
a hecho el pago dispone de acciones recursorias o de regreso, que responden a un
doble fundamento tcnico. a) El reintegro puede basarse en la particular relacin j
urdica que liga a los codeudores entre s, sociedad, fianza, etctera. ,b) Fuera de e
stas acciones, el solvens puede pretender el reembolso de lo que ha satisfecho p
or cuenta de los codeudores, fundado en la subrogacin en los derechos del acreedo
r que le confiere el art. 768, inc. 2fi, al "que paga una deuda a la que estaba
obligado con otros o por otros". Es una subrogacin legal (conf. art. 767), que slo
autoriza al solvens a
337
ejercer los derechos y acciones del acreedor contra sus coobligados "hasta la co
ncurrencia de la parte por la cual cada uno de estos ltimos estaba obligado a con
tribuir para el pago de la deuda" (art. 771, inc. 3S). c) Ambas acciones recurso
rias o de regreso -*-la fundada en la relacin interna que vincula a los codeudore
s entre s y la basada en el pago con subrogacin- pueden entablarse separada o acum
ulativamente, segn fuere la conveniencia del solvens que pretende el reintegro. 8
91. DIVISIN DE LA ACCIN RECURSORIA.- La accin recursoria o de regreso, se divide en
tre los deudores pasibles de ella, segn la "parte y porcin" (art. 716) de cada obl
igado. La misma solucin reiteran los arts. 689, inc. l e y 771, inc. 3 S . Esto s
ignifica que la solidaridad de la deuda slo existe a favor del acreedor, pero se
disuelve luego de haber quedado l desinteresado: el solvens que lo subroga en sus
derechos puede pretender todo lo que corresponda al acreedor -hasta la concurren
cia de su propio desembolso, conf. art. 771, inc. l e - menos el carcter solidari
o del crdito subsistente contra los coobligados. El fundamento de esta limitacin e
s de orden prctico: sera engorroso y antieconmico autorizar una subrogacin por el re
manente del crdito, con la sola deduccin de la parte del solvens, contra cualquier
a de los otros deudores, pues ello originara una prolongada cadena de acciones. 8
92. INSOLVENCIA DE UN CODEUDOR.- Puede ocurrrir que la accin recursoria fracase p
or la insolvencia de alguno de los deudores, que as, deja insatisfecha su parte y
porcin en la deuda. Quin soporta ese dficit? El solvens que desinteres al acreedor, o
todo el frente de deudores solventes? Aqu se advierte el inters comunitario que e
st latente en la obligacin solidaria y que asocia a todos los deudores en una suer
te comn, en cuanto a las derivaciones de la liquidacin de la deuda. El art. 717, lt
ima parte, es categrico al respecto: "Si alguno de los deudores resultare insolve
nte, la prdida se repartir entre todos los solventes y el que hubiese hecho el pag
o". 893. INSOLVENCIA Y DISPENSA DE LA SOLIDARIDAD .-Cuando el acreedor ha dispen
sado de la solidaridad a alguno de los deudores, se plantea la cuestin de saber q
ue influencia ejerce ese hecho en la reliquidacin de la cuota de contribucin a car
go de otro deudor solidario, que resulta insol-
338
vente. Se reparte la cuota del insolvente entre todos los dems deudores originario
s, incluido el dispensado de la solidaridad? En tal caso, la cuota del dficit que
corresponde al deudor eximido de la solidaridad, ha de ser soportada por l, o por
el acreedor que lo dispens de esa solidaridad y contra quin debera dirigirse enton
ces, la accin de contribucin? a) En cuanto a la primera cuestin, la dispensa de la
solidaridad no puede agravar la condicin de los deudores que continan siendo solid
arios, sin su conformidad. Tal exclusin de la solidaridad es para ellos res inter
olios acta. Luego, no se altera su contribucin para enjugar el dficit provocado p
or la insolvencia de alguno de los deudores, por el hecho de haber sido dispensa
do de la solidaridad otro de los obligados originarios. De ah que para determinar
la cuanta de la participacin de cada uno de los deudores en ese dficit, hay que co
ntabilizar la "cuota o porcin" de todos en la deuda originaria, inclusive del deu
dor que fuera dispensado de la solidaridad. b) En cuanto a la segunda cuestin, la
doctrina, casi unnimemente, sostiene que el solvens puede demandar al deudor lib
erado de la solidaridad la contribucin que le corresponde en el dficit provocado p
or la insolvencia de alguno de los deudores. Es que las relaciones internas de l
os deudores entre s, no se ven alteradas por la incidencia de actos de terceros,
como es la dispensa de solidaridad concedida por el acreedor a uno de ellos. Tal
dispensa slo juego entre las partes de ella, es decir el acreedor y el deudor fa
vorecido, pero no afecta a los dems deudores, salvo en cuanto a la impropia reduc
cin de la deuda solidaria que imponen los arts. 704 y 705, en su clusula final. Po
r ello, es indiscreto entrometer al acreedor en las relaciones de los deudores e
ntre s, sin perjuicio de que en definitiva pueda ser, en algn caso, el acreedor qu
ien tenga que soportar, de rebote, la cuota del dficit provocado por la insolvenc
ia de alguno de los deudores, correspondiente a la parte del deudor dispensado d
e la solidaridad. 894. QUID DE LA REMISIN INDIVIDUAL DE LA DEUDA.- Entendemos que
aquel deudor a quien el acreedor le perdon su parte en la deuda solidaria sigue
vinculado a los otros deudores, en cuanto a las relaciones internas mantenidas e
n ellos, puesto que a ese respecto la remisin ni quita ni pone. Sin embargo, hay
una variante importante en cuanto a la incidencia final de la contribucin a cargo
del beneficiario de la remisin. Pues como
339
l nada debe, siempre puede volverse contra el acreedor mediante una accin de regre
so para que ste le reintegre la contribucin que debi satisfacer para enjugar el dfic
it originario por la insolvencia de un compaero. 895. CONTRIBUCIN EN CASO DE PAGO
PARCIAL.- Si el pago parcial no excede de la parte que toca en la deuda al solve
ns, ese pago no da derecho a contribucin alguna a cargo de los dems deudores. La r
azn de esa negativa reside en el principio interno de divisin de la deuda entre lo
s deudores, "los cuales entre s no estn obligados sino a su parte y porcin" (art. 7
16). Por tanto, el solvens en ese caso, y con relacin a los compaeros, no ha hecho
un pago comn que alivie la parte de cada deudor en la deuda: de ah que no pueda p
retender contribucin alguna. Si el pago parcial excede la parte del solvens en la
deuda, hay derecho a contribucin por el exceso, que se prorratea entre los dems d
eudores en proporcin a la cuota de cada uno con abstraccin de la propia cuota del
solvens. Esto ltimo se explica porque el exceso en cuestin se imputa, en las relac
iones internas de los deudores entre s, a las partes de los deudores que no efect
uaron el pago.
896. CONTRIBUCIN PROVENIENTE DE COMPENSACIN, NOVACIN O DACIN EN PAGO.- En todos los
casos, y aunque el art. 717 slo se refiere al
pago, no se duda de la procedencia del reintegro a que tiene derecho el deudor q
ue origin la extincin de la obligacin solidaria. El ha beneficiado a sus compaeros,
al liberarlos de la deuda que pesaba sobre ellos. Y aunque no pueda alegar subro
gacin en los derechos del acreedor, es evidente que el principio del enriquecimie
nto sin causa le autoriza a requerir una contribucin a sus compaeros que han aprov
echado del bien suyo sacrificado para cancelar la deuda comn a todos. La medida d
e la contribucin est dada por el quantum de la proporcin de cada deudor en la deuda
comn que se ha cancelado. Es decir que la cifra computable es la de la deuda sol
idaria y no la de los valores que hayan servido para cancelarla. 897. AUSENCIA D
E CONTRIBUCIN.- En algunos supuestos el solvens que paga al acreedor, en exceso s
obre su propia parte interna de la deuda, carece de accin recursoria contra sus c
ompaeros. a) As ocurre si sobreviene la confusin entre el acreedor y uno de
340
los deudores, lo que origina la extincin parcial de la deuda solidaria en la medi
da de la cuota correspondiente a ese deudor (conf. art. 866). b) Si la remisin he
cha a uno de los deudores ha sido gratuita, tampoco hay lugar a contribucin. c) T
ampoco hay accin de contribucin contra los compaeros en materia de delitos civiles.
Esta negativa de la posible accin de reintegro se basa en el principio que veda
alegar la propia torpeza para fundar un derecho. 898. PRESUPUESTO DE LA CONTRIBU
CIN.- Es un presupuesto de la contribucin que pretenda un deudor contra los dems, e
l previo pago de la deuda, o el sacrificio del bien que se ha consumado -compens
acin, novacin, dacin en pago- para cancelar la obligacin de todos. No podra aquel deu
dor, enfrentado a la contingencia del pago, verbigracia, si el acreedor lo ha de
mandado judicialmente, requerir por anticipado una contribucin que no ira a enjuga
r un desembolso todava no realizado. La accin de contribucin supone la previa exone
racin del contribuyente frente al acreedor (art. 717); por tanto, no procede si t
odava no media cancelacin de la deuda solidaria. Lo cual no obsta para que quien t
enga que hacer el desembolso pueda recabar de los compaeros las medidas precautor
ias que lo protejan de una ulterior insolvencia de ellos, con arreglo a los prin
cipios generales que amparan a los acreedores condicionales. C. Efectos comunes
a la solidaridad activa y pasiva 899. A) DEFENSAS COMUNES Y PERSONALES.- La plur
alidad de vnculos coligados que existe en la obligacin solidaria, influye decisiva
mente en la diferenciacin de las defensas que cada cointeresado puede oponer a la
parte adversa. Hay defensas que amparan a cualquier integrante del frente comn d
e acreedores o deudores, aunque el hecho en que se funden haya provenido de uno
de ellos. En cambio otras defensas resultan oponibles por slo algunos deudores o
acreedores. Finalmente, resta considerar la influencia que la admisin de tales de
fensas personales ejerce sobre la obligacin subsistente con respecto a los sujeto
s extraos a ellas. 900. PRINCIPIO LEGAL: ART. 715.- Este precepto dispone que "ca
da uno de los deudores puede oponer a la accin del acreedor, todas las excepcio-
341
nes que sean comunes a todos los codeudores. Puede oponer tambin las que le sean
personales, pero no las que lo sean a los dems deudores". Pese a referirse el artc
ulo a la solidaridad pasiva, sienta un principio igualmente aplicable a la solid
aridad activa. Esa inteligencia resulta incuestionablemente del agregado hecho a
este artculo por la ley 17.711 comprensivo de una y otra clase de solidaridad. 9
01. DEFENSAS COMUNES.- Son las que conciernen a la obligacin en s misma, y que por
ello afectan a todos los vnculos que la constituyen como solidaria, y consiguien
temente a todo el frente comn de cointeresados. Entran en esa categora: l9) la nul
idad de la obligacin por una causa que toca a todos los interesados, verbigracia
objeto ilcito; 2S) las modalidades de la obligacin, referentes a todos los vnculos
en juego; 3Q) los modos de extincin absoluta de la obligacin, como el pago, la nov
acin, la compensacin, la remisin total de la deuda, la imposibilidad de pago y la p
rescripcin. 902. DEFENSAS COMUNES Y COSA JUZGADA.- Con el agregado hecho al art.
715 por la ley 17.711, se limita la autoridad de la cosa juzgada a los intervini
entes en el pleito. Por tanto, un pronunciamiento desfavorable no afecta a otros
integrantes del frente comn, ajenos al pleito y pueden ellos renovar una defensa
comn antes rechazada. Y a la inversa, si la sentencia les es favorable, pueden i
nvocar la autoridad de la cosa juzgada contra la otra parte que haya intervenido
en el juicio, sin necesidad de replantear la misma defensa y correr ahora el ri
esgo de su rechazo. 903. EXCEPCIONES PERSONALES.- Son aquellas que sin tocar a l
a obligacin en s, afectan al vnculo de alguno de los cointeresados, con respecto al
cual puede haber una nulidad parcial (conf. art. 1039), o una resolucin o una ce
sacin del respectivo vnculo, o la suspensin o postergacin de sus efectos. Se indican
como supuestos de excepciones personales; 1Q) la nulidad causada por circunstan
cias personales de algunos de los cointeresados, como su incapacidad; 2g) las mo
dalidades de la obligacin que slo afectan a uno de los cointeresados; 3Q) la dispe
nsa individual de la solidaridad; 4Q) las causas de extincin parcial de la obliga
cin. Las excepciones personales pueden ser alegadas por los cointeresa-
342
dos a quienes ellas se refieren pero no por otros integrantes del mismo frente c
omn que sean ajenos a ellas (conf. art. 715 infine).
904. EXCEPCIONES PERSONALES APROVECHABLES POR LOS DEMS COINTERESADOS.- Cuando las
excepciones personales de algunos de los integran-
tes del frente comn de acreedores o deudores inciden en la disminucin del objeto d
ebido, ellas, en esa medida, aprovechan a los dems cointeresados, aunque en rigor
stos son ajenos al hecho que motiva la excepcin. Hay aqu una derivacin de la unidad
de objeto de la obligacin solidaria, lo que hace que retaceado ese objeto por la
deduccin de la cuota correspondiente a un deudor, queda disminuida la deuda, en
esa proporcin, para los dems deudores. Son, en esa medida, aprovechables las excep
ciones personales fundadas.-, a) en. la remisin individual de la deuda; b) en, la
dispensa de la solidaridad hecha a favor de uno de los deudores; c) en la confu
sin producida entre el acreedor y uno de los deudores, o entre el deudor y uno de
los acreedores. En estas situaciones, por excepcin a lo dispuesto en el art. 715
, primera parte, in fine, los interesados ajenos a los hechos mencionados, puede
n alegarlos y probarlos para disminuir en igual proporcin la deuda solidaria subs
istente.
905. B) LIMITACIN DE LOS EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA O PASIVA.- Puede aconte
cer el desdoblamiento del carcter de la obligacin
solidaria que conservando ese carcter con respecto a algunos de los cointeresados
, pasa a ser simplemente mancomunada con relacin a otros. As acontece cuando ocurr
e la dispensa de la solidaridad en favor de alguno de los deudores, como hemos v
isto {supra, n e 858); y cuando sobreviene el fallecimiento de algn acreedor o de
udor solidario. Fuera de ello cabe recordar {supra, n s 890) que el pago practic
ado por un deudor solidario, origina la subrogacin en los derechos del acreedor,
salvo en cuanto a la solidaridad del crdito subsistente que se divide entre los d
ems deudores. Empero, ese desvanecimiento de la solidaridad no es completo, porqu
e funciona una garanta recproca por la insolvencia de algn deudor, que no tendra exp
licacin si se tratase de una obligacin pura y simplemente mancomunada. Es una limi
tacin de los efectos de la solidaridad que hemos estudiado supra, nmero 892. Igual
mente ocurre con el pago a uno de los acreedores solidarios, que da derecho a lo
s dems
343
a percibir una cuota de distribucin de la utilidad inherente a ese pago (supra, n
Q 877). 906. I .IMITACIN DE LA SOLIDARIDAD POR FALLECIMIENTO DE UN COACREEDOR, o
CODEUDOR.- Al respecto dice el art. 712: "Si falleciere alguno de los acreedores
o deudores, dejando ms de un heredero, cada uno de los coherederos no tendr derec
ho a exigir o recibir, ni estar obligado a pagar sino la cuota que le corresponda
en el crdito o en la deuda, segn su haber hereditario". Elfallecimientte un codeud
or o coacreedor, introduce una importante variante en la obligacin solidaria, tan
to en la estructura, como en la cuanta del crdito, o deuda, de cada heredero del a
creedor o deudor fallecido. Ese fallecimiento tiene virtualidad cualitativa y as
imismo cuantitativa. a) La estructura de la obligacin experimenta un desdoblamien
to pues mientras contina siendo solidaria entre los cointeresados primitivos y lo
s herederos de alguno de ellos, que por razn de la sucesin habida se ha incorporad
o a la relacin obligacional, se desvanece esa solidaridad entre los herederos alu
didos entre s que no son copartcipes de un crdito o deuda comn, sino, cada uno, acre
edor o deudor de una obligacin distinta de la de su coheredero, provenientes toda
s delfraccionamiento de la obligacin del causante. b) Aunque el fallecimiento de
uno de los cointeresados en la obligacin solidaria no muda su naturaleza, cuando
varios herederos entran en la relacin obligacional en sustitucin del acreedor o de
udor fallecido, se produce el fraccionamiento entre ellos del monto del crdito o
deuda. Es una consecuencia de orden cuantitativo como lo pone de manifiesto el a
rtculo 712. D. Paralelo con las obligaciones indivisibles
907. INDEPENDENCIA.- N O es posible confundir a las obligaciones solidarias con
las indivisibles: unas y otras responden a una concepcin distinta (supra nQ 784),
que, lgicamente, se refleja en un rgimen diferente que ya hemos descripto. Empero
, es indudable que esas obligaciones presentan ciertas analogas y diferencias. 90
8. ANALOGAS.- a) Pluralidad de sujetos; b) una misma causa; c) un mismo objeto de
bido; d) pluralidad de vnculos; e) la misma imposi-
344
bilidad de fraccionar el objeto debido; f) la misma posibilidad de elegir a quie
n pagar, entre los acreedores, e igual cesacin de esa facultad por el juego del p
rincipio de prevencin, cuando alguno ha demandado al deudor comn; g) la misma posi
bilidad de elegir a quien exigir el pago entre los deudores; h) el mismo efecto
cancelatorio de la obligacin, producido por el pago, o la novacin convenida por el
acreedor comn con alguno de los deudores; i) el mismo efecto interruptivo de la
prescripcin operado por la demanda de algn acreedor o contra algn deudor. 909. DIFE
RENCIAS.- a) En cuanto al criterio de la distincin, la diferencia es muy ntida: la
solidaridad es una virtualidad impuesta por el ttulo de la obligacin, que imprime
a sta la estructura unitaria que la caracteriza. En cambio la indivisibilidad, e
s una imposicin resultante de la ndole del objeto debido, que no puede parcelarse
a favor de cada acreedor, ni suministrarse de ese modo fraccionado por cada deud
or. b) En la obligacin solidaria, la novacin hecha por alguno de los acreedores ex
tingue la obligacin primitiva con respecto a todos; no as tratndose de obligaciones
indivisibles, en las que uno de los acreedores no puede alterar el crdito de los
dems. Igualmente acontece en materia de remisin de la deuda. c) La compensacin pro
paga su efecto extintivo con respecto a todos los acreedores o deudores solidari
os, pero no tiene aplicacin en materia de obligaciones indivisibles. d) La transa
ccin no es comunicable en sus efectos a los acreedores o deudores de una obligacin
indivisible ajenos a ella. En cambio, tratndose de obligaciones solidarias, pued
e ser la transaccin invocada por ellos, pero no ser opuesta contra ellos. e) La m
ora y la culpa se propagan en las obligaciones solidarias; no ocurre as en las ob
ligaciones indivisibles, en las que cada cual slo responde de su propia conducta.
f) La indemnizacin de daos y perjuicios se adeuda por la totalidad, por cada resp
onsable, si la obligacin es solidaria. Si es indivisible, la indemnizacin queda a
cargo, proporcionalmente, slo de quienes fueren responsables. g) La insolvencia d
e un deudor solidario no perjudica al acreedor
345
sino a los otros deudores; mientras lo contrario ocurre en la obligacin indivisib
le. h) La suspensin de la prescripcin es un beneficio individual que no se extiend
e a favor de otros acreedores solidarios ajenos al hecho que la motiva. Inconsec
uentemente, siendo la obligacin indivisible, la suspensin que favorece a una acree
dor aprovecha tambin a los dems, en virtud de que el Cdigo as lo impone (ver supra,
n9 834). i) La cosa juzgada slo afecta en las obligaciones indivisibles a los acr
eedores o deudores que han sido parte en el juicio. En cambio, siendo la obligac
in solidaria, la cosa juzgada puede ser tambin invocada por los acreedores o deudo
res ajenos al pleito, pero no ser alegada contra ellos. j) Las defensas oponible
s contra el acreedor de una obligacin indivisible, son las personales del deudor
que las hace valer, y las comunes a todos los deudores, pero no las personales d
e otro deudor. En cambio, tratndose de obligaciones solidarias, tambin son oponibl
es estas ltimas cuando redundan en una disminucin del objeto debido. k) La confusin
con respecto a un acreedor o deudor de la obligacin indivisible, no afecta a los
dems acreedores o deudores. Si la obligacin es solidaria, tal confusin extingue la
cuota parte de los acreedores o deudores en quienes concurre la doble calidad,
y consiguientemente reduce en igual medida la obligacin subsistente, con relacin a
otros acreedores o deudores. I) La muerte de un acreedor o deudor solidario pro
duce la divisin del crdito o deuda entre los herederos del difunto, en la proporcin
de sus respectivas partes hereditarias. Contrariamente, el mismo hecho no influ
ye en el funcionamiento de la obligacin indivisible y los respectivos herederos e
stn precisados a reclamar o satisfacer la totalidad de la prestacin. II) La solida
ridad se extingue por renuncia. En cambio, la indivisibilidad, que est impuesta p
or la naturaleza compacta de la prestacin, no es susceptible de renuncia, pues no
depende de la voluntad de las partes.
346
7. Obligaciones concurrentes 910. NOCIN.- Estas son las mal llamadas obligaciones
in solidum. Consisten en obligaciones que tienen un mismo acreedor e identidad
de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor, as, las obligaciones que pesan
sobre el culpable de un incendio y sobre la compaa aseguradora que asumi el riesgo
de la cosa asegurada contra incendio. Hay un solo acreedor que es el dueo de la
cosa incendiada; un mismo objeto, la reparacin del dao producido en la cosa por el
incendio; una distinta causa de ambas obligaciones, que para el culpable del in
cendio es el hecho ilcito y para el asegurador el contrato de seguro; y dos deudo
res diferentes, el autor del hecho ilcito y el asegurador.
911. DIFERENCIAS DE RGIMEN CON LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS.- El
funcionamiento de las obligaciones solidarias y concurrentes, es muy diferente:
a) La obligacin solidaria es una sola, aunque por su ndole asociativa est constitui
da por varios vnculos que ligan interdependientemente a cada deudor con cada acre
edor. Las obligaciones concurrentes son varias -dos o ms- conjugadas entre s por t
ener el mismo objeto y existir a favor del mismo acreedor. b) En las obligacione
s solidarias hay relaciones internas de los deudores entre s, que se gobiernan po
r el principio de contribucin (ver supra, nms. 888 y sigs.). En cambio, en las obl
igaciones concurrentes no juega el principio de contribucin. c) En las obligacion
es solidarias la prescripcin acta con el efecto masivo que ya conocemos (supra, nms
. 871 y 881). En cambio, en las obligaciones concurrentes la prescripcin acta inde
pendientemente para cada deudor. d) En las obligaciones solidarias la culpa de u
n deudor se propaga a los dems, mientras que ello no ocurre en las obligaciones c
oncurrentes. e) Tampoco hay en las obligaciones concurrentes la propagacin del es
tado de mora, lo que es caracterstico de las obligaciones solidarias. f) Es inter
esante apuntar la diferencia existente entre las obligaciones solidarias y concu
rrentes cuando se produce la extincin de la deuda con respecto a un deudor. Mient
ras ello implica la liberacin de los dems
347
deudores solidarios frente al acreedor (supra, n9 869), no ocurre otro tanto si
se trata de deudas concurrentes, pero independientes entre s: ac la extincin de una
deuda en principio no influye sobre las dems. Empero, si el pago agota el derech
o del acreedor, ello puede dejar sin causa a las otras deudas concurrentes, pues
to que el acreedor no puede aprovechar un pago doble; en cambio, si juega una ex
tincin que no satisface al acreedor, las dems deudas no se alteran. As si el acreed
or hace remisin de la deuda a uno de los deudores, ello no modifica la obligacin d
e otro deudor concurrente. g) Finalmente, una ultima diferencia se relaciona con
el efecto subrogatorio del pago. Mientras el pago hecho por un deudor solidario
lo subroga en los derechos del acreedor contra los otros deudores (art. 771, in
c. 3Q), no ocurre subrogacin alguna si la deuda es concurrente. En este caso el q
ue paga no es un tercero que pueda invocar los beneficios del pago con subrogacin
(arg. art. 767, \- parte), sino un deudor que paga la deuda propia. Tampoco es
un deudor que tenga un obligacin compartida con otros, pues las deudas de todos l
os obligados son independientes: luego no cabe invocar el art. 768, inc. 2. 912.
CONCURRENCIA PARCIAL.- Puede haber concurrencia parcial de obligaciones que teni
endo identidad de acreedor y diversidad de causa y de deudor tienen en parte un
mismo objeto. As ocurre cuando se produce, por ejemplo, un dao del cual responden
dos personas, una por accin y otra por omisin: juegan entonces, dos obligaciones r
esarcitorias -no una obligacin solidaria- que pueden tener un objeto parcialmente
distinto si alguno de los responsables tiene una deuda mayor que el otro. En ta
l caso si el damnificado obtiene total reparacin por el pago de uno de los deudor
es, queda cancelado su crdito contra el otro; pero si el deudor que debe menos pa
ga la totalidad de su deuda, todava el acreedor dispone de accin contra el otro de
udor por la parte no cubierta del dao mayor que estaba slo a cargo de este ltimo ob
ligado.
CAPTULO VI
TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES I. TRANSMISIN DE LA OBLIGACIN 913.
CONCEPTO.- La transmisin de la obligacin es un fenmeno no jurdico que se presenta cu
ando tiene lugar una sustitucin en la persona del acreedor o del deudor siempre q
ue la causa de ese fenmeno se relacione con la persona del sujeto que ha quedado
sustituido. La transmisin supone un contenido que permanece idntico -la obligacin e
s la misma- y un cambio en el elemento personal del acreedor o deudor. Si tambin
cambiara la obligacin no habra transmisin sino novacin. 914. DIVERSAS CLASES.- Segn e
l criterio de clasificacin que se adopte resultan diversas clases de transmisin: a
) Segn el origen la transmisin puede ser legal como la sucesin ab-intestato, o volu
ntaria, como la que resulta de un contrato de cesin de crditos. b) Segn la extensin
del ttulo la transmisin es universal, cuando comprende todo o una parte alcuota del
patrimonio; o singular cuando se aplica a uno o ms bienes particulares. c) Segn l
a causa que la opera la transmisin es monis causa como el legado de crdito; o por
acto entre vivos como la que resulta de un contrato.
915. PRINCIPIO GENERAL DE TRANSMISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN.- Una
obligacin es transmisible cuando tiene la aptitud de ser sustituida en
350
alguno de sus elementos personales, sin alteracin de su sustancia. En principio,
todos los derechos y obligaciones son transmisibles, especialmente por causa de
muerte del acreedor o deudor. Cuando se trata de actos entre vivos, se admite si
n dificultad la transmisin de la calidad de acreedor (art. 1444); en cambio prese
nta mayores problemas la transmisin de la calidad de deudor, a tal punto que la g
eneralidad de las legislaciones no acepta la transmisibilidad de las deudas por
actos entre vivos, sin el consentimiento del acreedor. 916. LIMITACIONES AL PRIN
CIPIO GENERAL DE TRANSMISIN.- El principio general mencionado no es absoluto, por
que la transmisin de algunos derechos y obligaciones de un sujeto a otro puede de
terminar la ruina de ese derecho. Por ello no son transmisibles las obligaciones
inherentes a la persona del acreedor o del deudor ya se trate de que lo sean po
r su naturaleza o por una disposicin de la ley. Nos hemos ocupado del punto con a
nterioridad (ver supra, nQ 415).
917. TRANSMISIN HEREDITARIA. DERECHO ROMANO. EVOLUCIN HISTRICA.- Originariamente el
Derecho Romano no conceba que el vnculo
tan personal existente entre acreedor y deudor pudiera subsistir entre personas
diferentes. Ese concepto vari pronto con respecto al caso de muerte; primero para
los crditos y luego para las deudas se acept su transmisin a los herederos de las
partes. En este resultado gravit la idea de la continuacin de la persona: y as como
se admiti que el heredero se colocara en el lugar del causante en cuanto al cult
o religioso, se acept luego que tambin ostentara el carcter de acreedor o deudor qu
e tena el causante. La idea de continuacin de la persona pas a gran parte de los cdi
gos, entre ellos el Cdigo Napolen. Slo algunos cdigos modernos han cuestionado esta
idea; prescindiendo de su indudable fundamento moral, estos cdigos como el alemn,
ven en la sucesin slo una transmisin de bienes, que no implica que el heredero cont
ine la persona del causante ni responda con sus propios bienes de las deudas del
fallecido. Esta nueva concepcin que debilita la unidad moral y jurdica de la famil
ia es recogida por la ley 17.711: como regla general el heredero no contina la pe
rsona del causante (nuevo art. 3363). 918. REGLAS LEGALES.- La transmisin heredit
aria de los crditos y de las deudas fue reglamentada por el Cdigo Civil sobre la b
ase de que
TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
35 1
"...el heredero contina la persona del difunto y es propietario acreedor o deudor
de todo lo que el causante era propietario, acreedor o deudor..." (art. 3417).
Slo mediante un acto expreso de voluntad poda el heredero variar esa situacin: acep
tando la herencia bajo beneficio de inventario responda de las deudas del causant
e nicamente con los bienes transmitidos. La ley 17.711 ha adoptado la regla inver
sa al presumir que toda aceptacin de herencia se hace bajo beneficio de inventari
o; nicamente cuando el heredero renuncia ese beneficio o infringe las prohibicion
es legales se confunden en una sola masa los patrimonios del causante y del here
dero. Como la ley 17.711 no ha modificado ni derogado otros artculos del Cdigo bas
ados en la idea de la continuacin de la persona se plantean delicados problemas d
e interpretacin cuyo anlisis excede el marco de la presente obra.
II. CESIN DE CRDITOS 919. ANTECEDENTES ROMANOS Y EXTRANJEROS.- Si bien el Derecho
Romano acept fcilmente la transmisin de las obligaciones mortis causa, el proceso,
en cambio, fue lento en cuanto a la cesin de crditos por actos entre vivos. Hacia
la poca de la Repblica slo se admita el cambio de acreedor por la novacin; ms tarde se
imagin lograr el resultado de la cesin mediante la procuratio in rem suam: el acr
eedor daba poder al cesionario para que demandara el cobro del crdito eximindolo d
e rendir cuentas. Este artificio no dejaba de tener inconvenientes porque el pod
er era susceptible de ser revocado por el acreedor y tambin se extingua por la mue
rte de ste. Fue en el Imperio que se consolid la situacin del cesionario dndole el p
retor acciones tiles cuando no poda hacer valer el poder, y consolidando el efecto
de la cesin a partir de la notificacin al deudor cedido. El derecho moderno admit
e sin dificultad la cesin de crditos por su innegable utilidad: con ella el acreed
or a plazo puede cobrar de inmediato vendiendo el crdito al cesionario; puede ced
er el crdito dndolo en pago de una deuda; en fin, puede evitarse las molestias y g
astos de la cobranza que tomar a su cargo el cesionario, naturalmente con alguna
deduccin en el precio. 920. SISTEMA DEL CDIGO: CRTICA.- El Cdigo trata de la cesin de
crditos en la seccin destinada a los contratos. Pensamos que el mtodo
352
es equivocado. Por un lado est el fenmeno de la transmisin de la obligacin que tiene
su lugar propio de tratamiento en la teora de las obligaciones; por otro lado es
t la figura contractual de la cesin que puede aplicarse no slo a las obligaciones s
ino a todo tipo de derecho transmisible por actos entre vivos. El mtodo del Cdigo
tambin resulta criticable en cuanto a pesar de lo prometido en la nota al art. 14
84, ha omitido regular la cesin de derechos hereditarios, que ha quedado librada
a la elaboracin doctrinaria y jurisprudencial. 921. CONCEPTO.- La cesin de crditos
es un convenio por el cual el acreedor transmite voluntariamente sus derechos a
un tercero que pasa a investir la calidad de acreedor en lugar de aqul. El enajen
ante es el cedente; el adquirente del crdito es el cesionario; el deudor es el ce
dido o deudor cedido, y no interviene en el acto que determina la cesin. Conviene
tener presente que el rgimen que analizamos aqu, es extrao a la transmisin de crdito
s obrantes en papeles de comercio (art. 1438). 922. CARACTERES.- La cesin de crdit
os presenta los siguientes caracteres: a) Es consensual, porque entre las partes
se perfecciona por su solo consentimiento; la entrega del ttulo al cesionario a
que se refiere el art. 1434, es una consecuencia de la cesin, pero no hace a su p
erfeccionamiento, que no est subordinado a esa entrega. b) Es formal porque requi
ere la forma escrita sin la cual no se opera la cesin; esta forma escrita debe se
r una escritura pblica en ciertos casos especiales: arts. 1455; 1184, incisos 6S
y 9. La cesin de ttulos al portador se perfecciona por la tradicin de ellos (art. 14
55 infine). c) Es bilateral si la cesin es onerosa; es unilateral si la cesin es g
ratuita. Este carcter se refiere a la cesin como contrato; considerada como acto j
urdico es siempre bilateral, porque requiere el consentimiento de ambas partes. 9
23. ELEMENTOS.- LOS elementos de la cesin de crditos son: l s ) el consentimiento
de cedente y cesionario; 2S) el objeto que es el contenido
353
total o parcial del crdito; 3e) la capacidad de las partes; 4S) la forma del acto
. Como los elementos generales de la relacin jurdica han sido estudiados en el cur
so de Parte General, aqu los tratamos en cuanto revistan modificaciones especficas
. 924. FORMA DE LA CESIN.- La cesin es acto formal ya que toda cesin debe ser hecha
por escrito (art. 1454). No es sin embargo un acto solemne y la falta de forma
escrita no obsta a su validez; si se la acredita por otros medios de prueba, por
ejemplo, la confesin, el que se resiste a otorgar el documento puede ser forzado
a ello (arts. 1187 infine y 1188). 925. CAPACIDAD.- La cesin de crditos puede ser
onerosa o gratuita. Si es onerosa no pueden ceder quienes carezcan de capacidad
para comprar y vender (art. 1439); si es gratuita se requiere la capacidad de d
onar (art. 1437). El art. 1440 impide a los menores emancipados ceder sin expres
a autorizacin judicial ttulos de la deuda pblica, acciones de sociedades y crditos q
ue pasen de $ 500 de la vieja moneda. Esta restriccin no armoniza con la amplia c
apacidad concedida a los menores por la ley 17.711 (nuevo art. 135). Como el art
. 1440 no ha sido derogado ni cabe la derogacin tcita de esta norma especial por e
l nuevo art. 135 que es una norma general, cabe concluir que subsiste su vigenci
a. Aqu como en otros supuestos, por ejemplo las desarmonas en el rgimen de la trans
misin hereditaria, se impone un texto ordenado de Cdigo Civil que eimine estas grave
s contradicciones. El fenmeno de la inflacin y los sucesivos cambios de nuestro si
gno monetario hace que los $ 500 aludidos en el art. 1440, hoy carezcan de toda
significacin y por ende dicho precepto resulte en la prctica inaplicable. Los arts
. 1441 a 1443 establecen incapacidades de derecho en cuanto a la cesin de crditos.
Son disposiciones intiles porque reiteran prohibiciones relativas a la compraven
ta que igualmente son aplicables a la cesin de crditos en virtud de lo dispuesto p
or el art. 1435. La simple lectura de estos artculos lo demuestra. Si se violan l
as disposiciones de los arts. 1441 a 1443, la cesin es nula en virtud de lo que d
ispone el art. 1043; sera anulable si la incapacidad de derecho no fuese conocida
al tiempo del acto por la necesidad de una investigacin de hecho (conf. art. 104
5). La nulidad ser absoluta si la prohibicin legal protege un inters
354
pblico, por ejemplo, la cesin al juez de acciones judiciales que fuesen de la comp
etencia de su juzgado; y relativa si el legislador slo ha tenido en mira proteger
un inters particular, por ejemplo, la cesin al mandatario de crditos de su mandant
e. 926. OBJETO: CRDITOS CESIBLES E INCESIBLES.- En principio todos los crditos pue
den ser cedidos, conforme al principio general de transmisibilidad enunciado por
el art. 1444. As son cesibles (arts. 1446-1448): los crditos condicionales o a pl
azo, los crditos aleatorios (como la venta de la llave de un fondo de comercio);
los crditos litigiosos y aun los emergentes de una obligacin natural que pasan al
cesionario con su misma ndole. Como dice Vlez en la nota al art. 1445, "es cesible
toda accin resultante de los derechos de obligacin cualquiera sea el origen-de la
obligacin, bien provenga de convencin, de delitos, o de cualquier otra causa". El
principio expuesto, con ser amplio no es sin embargo absoluto. As no son cesible
s: a) los crditos cuya cesin sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de
la ley, o al ttulo mismo del crdito (art. 1444 in fine), b) las acciones fundadas
en derechos inherentes a las personas (art. 1'445); c) los montepos o pensiones
civiles o militares, salvo en la medida en que son embargables (art. 1449); d) l
as jubilaciones y pensiones otorgadas por el rgimen nacional de previsin (ley 18.0
37, art. 44), que "son personalsimas y slo corresponden a los propios beneficiario
s..." y no pueden ser enajenadas; e) las remuneraciones debidas a los trabajador
es que "no pueden ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho alguno" sino p
or la suma que fije la reglamentacin del Poder Ejecutivo Nacional (ley 20.744 tex
to ordenado por decreto 390/76, art. 148); f) el derecho a alimentos futuros (ar
t. 1453), prohibicin que no alcanza a los ya devengados; g) el derecho adquirido
por pacto de preferencia (art. 1453), que es una ventaja personal a favor del ve
ndedor que puede recuperar la cosa si el comprador decide venderla; h) la indemn
izacin por accidentes de trabajo (ley 24.028, art. 13.2); i) el subsidio por mate
rnidad (ley 11.933, art. 2), etctera. No incluimos en la enumeracin otros derechos
insusceptibles de transmisin que no tienen carcter creditorio. 927. REGLAS QUE RIG
EN LA TRANSFERENCIA.- Interesa sobremanera definir el momento en que se opera la
transferencia del crdito cedido, pues a partir de entonces el cedente deja de se
r el acreedor de la obligacin
355
para investir esa calidad el cesionario. A su vez, el deudor deja de estar ligad
o con el acreedor primitivo para pasar a quedar vinculado con el cesionario. 928
.1) Entre las partes la cesin se opera por su solo consentimiento o por el efecto
de la cesin, como dice el art. 1457. Desde luego el consentimiento debe expresar
se mediante la forma legal adecuada, pero no es necesario ningn otro requisito. L
a entrega del ttulo a que se refiere el art. 1457 es segn ya dijimos una mera cons
ecuencia lgica pues no se justifica que despus de la cesin el acreedor cedente rete
nga el ttulo. Tal retencin dificultara el ejercicio de los derechos del cesionario
y no se justificara. Sin embargo aunque el ttulo no se entregue, la propiedad del
crdito pasa al cesionario. 929. 2) Con respecto a los terceros, que son quienes n
o han intervenido en la cesin y especialmente el deudor cedido, la propiedad del
crdito se transmite "por la notificacin del traspaso al deudor cedido o por la ace
ptacin de la transferencia de parte de ste" (art. 1459). El fundamento de esta dua
lidad de rgimen reside en la necesidad de establecer un sistema de publicidad ref
erente a la transmisin de las obligaciones; el medio elegido por el Cdigo podr no s
er infalible, pero es suficientemente satisfactorio. Examinaremos su funcionamie
nto: a) Cabe sealar que la aceptacin del deudor es tan slo la manifestacin suya en e
l sentido de estar informado de la cesin; no implica conformidad porque la volunt
ad del deudor es aqu irrelevante: la cesin produce sus efectos aunque el deudor no
la consienta. b) La notificacin es la comunicacin dirigida al deudor hacindole sab
er a ste la transmisin del crdito. Tratndose del deudor cedido la notificacin es efic
az cualquiera sea la forma que revista, mediante comunicacin escrita o verbal, pu
es lo que importa es llevar a su conocimiento la transmisin; el medio empleado de
be dar al deudor un conocimiento seguro de la cesin. As se ha considerado idnea la
notificacin resultante del traslado de la demanda que el cesionario promueve al d
eudor. Con respecto a los dems terceros, la notificacin al deudor para ser oponibl
e a ellos, debe ser practicada mediante un acto pblico (art. 1467). La finalidad
de esa exigencia es evitar colusiones con el deudor, que confesara haber sido no
tificado en una fecha anterior a la real, en perjuicio
356
de los derechos de otros acreedores del cedente. Teniendo presente esa finalidad
, la jurisprudencia ha aligerado un tanto la comprensin del requisito legal, cons
iderndolo cumplido cuando se practica en circunstancias tales que permiten asever
ar la exactitud de su realizacin: as la notificacin mediante instrumento privado de
fecha cierta; la que resulta del traslado de la demanda o de un telegrama colac
ionado; etctera. 930.- En cuanto al contenido, no es necesario hacer saber al deu
dor el tenor completo del instrumento de cesin, lo que sera excesivamente gravoso
para las partes, sin ser ello necesario para el resguardo de los intereses compr
ometidos. Basta con que el deudor conozca la sustancia de la convencin (art. 1460
). Por sustancia ha de entenderse los datos que permitan la segura identificacin
del crdito cedido. No se requieren los datos del convenio de cesin, el precio, pla
zo y dems modalidades, pues ellos no conciernen al deudor, que slo est obligado a l
o que resulte de la obligacin cedida. 931.- Cualquiera de las partes puede practi
car eficazmente la notificacin de la cesin. Por lo general quien notifica es el ce
sionario, pues es l quien tiene mayor inters en que se perfeccione el acto frente
a terceros. La notificacin puede hacerse tambin por un representante de la partes.
Si no hace la notificacin el acreedor es fundamental que la notificacin contenga
la manifestacin autntica de l, de haberse desprendido del crdito para que el deudor
sepa con seguridad a qu atenerse. 932.- Desde luego, la notificacin de la cesin deb
e dirigirse al deudor o a su representante que estuviera habilitado para pagar e
n su nombre. Si el deudor fuese incapaz o se tratase de una persona jurdica, la n
otificacin deber hacerse a su representante legal. Si los deudores son varios y la
obligacin es divisible, es necesario notificar a todos para que la cesin produzca
efecto. La notificacin a un solo deudor produce efectos slo con respecto a la par
te que l adeuda. Si la obligacin es indivisible la notificacin a un solo deudor no
produce ningn efecto: es necesario notificar a todos los deudores por la ndole inf
raccionable de la prestacin debida. Si la obligacin es solidaria basta la notifica
cin a uno de los deudores para que la cesin se perfeccione con respecto a todos. S
in embargo, el deudor que pagase al acreedor cedente, antes de recibir la notifi
cacin, hara un pago vlido, pues sera hecho a quien est en posesin del crdito (art. 732
(ver infra, nms. 998 y sigs.).
357
933.- La notificacin debe diligenciarse en el domicilio general del deudor y no e
n el que l tuviese constituido para la ejecucin del contrato a que se refiere la c
esin. Ello es as porque la cesin del crdito no es un efecto propio de aquel contrato
, sino una convencin autnoma e independiente de ese contrato, que es para el deudo
r res nter alios acta. 934.- A falta de notificacin de la cesin, sta puede perfeccio
narse por la aceptacin del deudor, que consiste en la manifestacin de conocimiento
de la transmisin del crdito para atenerse en lo sucesivo a ese traspaso. Puede te
ner lugar en el mismo acto de la cesin o posteriormente. La aceptacin del deudor p
uede ser expresa, en cuyo caso puede practicarse por escrito o aun verbalmente.
No se requiere que la aceptacin escrita se haga por acto pblico porque el art. 146
7 slo la requiere para la notificacin y serta injusto sujetar al deudor a un requi
sito de suyo oneroso, sin disposicin de la ley que lo mande. Esto no obsta a que
la apreciacin de la prueba de la aceptacin sea estricta, para eludir una aceptacin
dudosa en perjuicio de terceros. La jurisprudencia ha considerado que existe ace
ptacin tcita, cuando el deudor paga al cesionario; cuando el sndico del concurso ve
rifica un crdito que presenta un cesionario; cuando el deudor presenta un escrito
haciendo saber que conoce la cesin, etctera. 935.- El conocimiento indirecto que
adquiera el deudor de la existencia de la cesin no equivale a la notificacin ni a
la aceptacin, y no "le impide excepcionar el defecto del cumplimiento de las form
alidades proscriptas" (art. 1461). Este principio clarifica la situacin de los te
rceros y del propio deudor al subordinar el traspaso del crdito a la demostracin d
e los hechos concretos de la notificacin o aceptacin, eliminando al simple conocim
iento vago e inseguro. El principio no es, sin embargo, absoluto: por lo pronto
no puede invocarlo el deudor que paga al cedente en virtud de una colusin o conci
erto doloso, o bien obrando con imprudencia grave (art. 1462). La imprudencia gr
ave se da cuando el deudor paga a pesar de tener conocimiento cierto de la cesin.
Por mediar idnticas razones se aplica el mismo principio a un segundo cesionario
a quien se pueda imputar connivencia con el acreedor o grave imprudencia (art.
1463). La ley no fija plazos ni para la notificacin ni para la aceptacin, por lo q
ue cabe concluir que esos actos pueden ser realizados en cualquier tiempo, aun d
espus de la muerte de las partes o del deudor, en cuyo caso
358
la notificacin podr diligenciarse con los herederos. No obstante, el tiempo til par
a practicar la notificacin o aceptacin puede caducar en caso de quiebra o de embar
go del crdito. En caso de quiebra o concurso civil, la notificacin o aceptacin care
cen de efecto contra los acreedores de la masa si se practican despus de dictado
el auto que declara la quiebra, o en su caso luego de declarado el concurso, que
es un supuesto igual (art. 1464). Si se hubiesen practicado antes del auto judi
cial pero despus de la cesacin de pagos, seran impugnables mediante la accin revocat
oria. En caso de embargo del crdito cedido, la notificacin o aceptacin son inoponib
les al acreedor embargante, si bien conservan su efecto con respecto a otros acr
eedores o cesionarios que no hayan trabado embargo (art. 1465). 936.- EFECTOS DE
LA TRANSFERENCIA.-Consumada la cesin del crdito corresponde examinar cules son los
efectos del traspaso.
937.- A) EFECTOS CON RELACIN AL CESIONARIO Y AL DEUDOR CEDIDO-
Estos son los efectos ms importantes, ya que el cesionario queda investido de la
calidad de acreedor frente al deudor. El pago efectuado por el deudor o por un t
ercero antes del traspaso del crdito, es decir, de la notificacin de la cesin o la
aceptacin del deudor es cancelatorio de la obligacin (art. 1468). Por tanto, cuand
o el deudor recibe la notificacin ya la obligacin est extinguida y el cesionario nu
nca lleg a ser titular del crdito. Si el pago fuera parcial se aplican los mismos
principios sobre la cuota ya satisfecha del crdito. El cesionario goza de todas l
as prerrogativas del acreedor con respecto al saldo impago de la deuda. Luego de
la notificacin o aceptacin del deudor, el pago hecho al cedente es inoponible al
cesionario, porque la notificacin o aceptacin han causado el embargo del crdito a s
u favor (art. 1467). Siempre que hubiese ocurrido antes del traspaso del crdito,
el deudor puede oponer al cesionario cualquier otra causa, distinta del pago, qu
e tambin hubiera extinguido la obligacin (art. 1469). 938.- En lo que hace a las e
xcepciones y defensas oponibles, la cesin del crdito no puede empeorar la situacin
del deudor que ha sido extrao a ella (art. 1195). Por ello el deudor puede oponer
al cesionario
359
"las mismas excepciones y defensas que poda oponer al cedente" (art. 1469), "con
slo la excepcin de la compensacin" (art. 1474). En cuanto a la compensacin la ley ha
seguido un criterio singular: si la cesin se perfecciona por notificacin, el deud
or puede oponer al cesionario la compensacin que resulte del crdito de fecha anter
ior que tena contra el cedente; si ha mediado aceptacin, se entiende que ese acto
entraa la renuncia del deudor a la posibilidad de oponer la compensacin. El criter
io legal no se justifica: aceptar la cesin -el deudor no puede en realidad rechaz
arla- no significa consentirla. Slo en este ltimo caso cabra excluir la compensacin.
Por ello, si al tiempo de la aceptacin el deudor ignoraba que tena un crdito contr
a el cedente, la aceptacin de la cesin no le impide oponer la compensacin al cesion
ario. 939.- Entre las defensas oponibles por el deudor al cesionario est el pago
hecho al cedente. Se suscita la duda de si basta como prueba un recibo carente d
e fefcha cierta. A nuestro juicio y a pesar de respetables opiniones en sentido
contrario, juzgamos que tal recibo es suficiente. La cesin de crditos no puede emp
eorar la situacin del deudor, que teniendo garantizada su liberacin con recibos po
r el pago total o por pagos parciales, se encuentra frente a una, cesin que l no h
a convenido. El deudor puede oponer al cesionario las mismas defensas que poda ha
cer valer frente al cedente y entre ellas el recibo; la conclusin contraria condu
ce a que para prevenir una posible cesin del crdito, el deudor deba pagar siempre
con intervencin de escribano pblico, lo que sera un desatino. Por otra parte nada i
mpide al cesionario cuestionar como simulada la fecha del recibo si duda de su s
inceridad. A las defensas oponibles por el deudor se agregan las excepciones per
sonales que tuviese contra el cesionario; por ejemplo la compensacin resultante d
e un crdito que tuviese contra l. 940.- Por su parte el cesionario por virtud de l
a cesin queda investido de todos los derechos del acreedor. Por ello puede: pract
icar actos conservatorios aun antes de la notificacin o aceptacin (art. 1472); dem
andar el cobro de la deuda, para lo cual puede usar "la fuerza ejecutiva del ttul
o que comprueba el crdito, si ste la tuviere" (art. 1458), siendo de notar que la
promocin de la demanda no est subordinada a la previa notificacin de la cesin; por lt
imo el cesionario puede ejercer las garantas del crdito (art. 1458).
360
941. B) EFECTOS CON RELACIN AL CEDENTE Y AL DEUDOR CEDIDO.-
Hasta la notificacin o aceptacin el acreedor conserva todos sus derechos (art. 147
3) y el deudor est obligado al pago, aunque tenga conocimiento indirecto de la ce
sin. Si el deudor tiene conocimiento cierto de la cesin y teme que el pago al acre
edor constituya la "grave imprudencia" que le obligara a pagar nuevamente al cesi
onario, puede consignar judicialmente lo debido para eximirse de responsabilidad
(ver infra, n e 1041). 942. C) CONFLICTO ENTRE CESIONARIOS.- Cuando el mismo crd
ito es cedido por el total a varias personas, lo que puede ocurrir por error o m
ala fe del cedente, se suscita un conflicto entre los distintos cesionarios que
se define por la prioridad de la respectiva notificacin o aceptacin (art. 1470). N
o cuenta la fecha de la cesin sino la fecha de la notificacin o aceptacin. Los cesi
onarios excluidos slo tienen una accin de daos y perjuicios contra el cedente. Si l
as notificaciones o aceptaciones se producen en el mismo da, aunque sea a diferen
tes horas, todos los cesionarios quedan en igual lnea (art. 1466). El deudor debe
fraccionar el pago, salvo que la prestacin fuera indivisible; pero si el pago fr
accionado, aunque posible, le causase algn perjuicio, tiene derecho a indemnizacin
frente al cedente. Tambin tienen derecho a ser indemnizados por el cedente, los
cesionarios, por la parte del crdito que no han llegado a percibir.
943. D) CONFLICTO ENTRE EL CESIONARIO Y OTROS ACREEDORES EMBARGANTES DEL CRDITO C
EDIDO.- Puede suscitarse un conflicto entre el cesio-
nario y los acreedores del cedente que procuran, con un embargo sobre el crdito,
cobrar la deuda que el cedente tiene con ellos. Es una cuestin que debe decidirse
por la prioridad de fecha del embargo o del traspaso del crdito, de modo que segn
fuere el caso, resultar postergado el cesionario o los acreedores embargantes, p
osteriores al embargo o al traspaso, respectivamente. Es la solucin que determina
el art. 1465, y que es enteramente lgica. Si el embargo es anterior al traspaso,
este ltimo no puede existir, porque el embargo inmoviliza el bien en el patrimon
io del cedente, que es el embargado. En este caso el cesionario deber optar por r
esolver el contrato; o bien demandar al cedente la indemnizacin de los daos y perj
uicios que le cause el incumplimiento de la cesin; o por ltimo -si le
361
conviene mantener la cesin- desinteresar a los embargantes y reclamar del cedente
el reembolso de lo pagado a los acreedores embargantes. Si el embargo es poster
ior al traspaso resulta tardo, porque intenta inmovilizar en el patrimonio del ce
dente algo que ya ha salido de l. Aunque el art. 1465 in fine hace prevalecer la
notificacin sobre los acreedores "que no hubiesen pedido el embargo", debe sealars
e que el embargo pedido pero todava no trabado de nada le sirve al acreedor embar
gante, que igualmente ser desplazado por la notificacin. 944. El art. 1471 infine
dice: ".... pero una notificacin o aceptacin despus del embargo importa oposicin al
que ha pedido el embargo". Se trata de una norma desconcertante, sobre todo teni
endo en cuenta que una notificacin o aceptacin tardas con relacin al embargo no prod
ucen efecto (art. 1465, I a parte). Aunque se han ensayado distintas explicacion
es acerca de esta norma, cuya aplicacin destruira el sistema legal, ha terminado p
or prevalecer la opinin de que no es posible disminuir la utilidad que brinda el
embargo del crdito en razn de la ulterior oposicin: el art. 1471 infine no tiene ap
licacin apropiada. Cuando la cesin es parcial, el cesionario del crdito no goza de
ninguna preferencia sobre el cedente a menos que otra cosa se convenga (art. 147
5). Por ello, si los bienes del deudor resultan insuficientes cobrarn ambos a pro
rrata de sus respectivos crditos. La cesin parcial no supone la entrega del ttulo d
el crdito, pero sin embargo el cedente debe ponerlo a disposicin del cesionario cu
ando ste lo necesite para la defensa de su derecho.
945. PARALELO CON LA NOVACIN SUBJETIVA Y LA SUBROGACIN.- La
cesin de crditos presenta analogas con estas figuras, con las cuales, sin embargo,
no se confunde. 946. A) CESIN DE CRDITOS Y NOVACIN SUBJETIVA- Aunque se asemejan po
r la sustitucin que en ambas tiene lugar con respecto a la persona del acreedor,
existen diferencias notables: a) En la cesin de crditos se transmite la misma obli
gacin (art. 1434); en la novacin se extingue la obligacin anterior y se crea una nu
eva (art. 801), que carece de los accesorios y garantas de la anterior, salvo res
erva expresa del acreedor sustituido (art. 803). b) La cesin del crdito emana de l
a voluntad del cedente y cesio-
362
nario sin consultar la voluntad del deudor, en cambio el consentimiento del deud
or es indispensable para la novacin por cambio de acreedor. c) La cesin de crditos
es un acto formal; la novacin no lo es. d) Si la cesin de crditos es onerosa entraa
garanta de eviccin (arts. 1476 y 1484); la novacin no asegura la existencia y legit
imidad del crdito en que se funda, porque nada se transmite.
947. B) CESIN DE CRDITOS Y PAGO CON SUBROGACIN.- Ac hay
mayor analoga porque el crdito pasa con ciertas particularidades del acreedor que
recibe el pago al tercero que lo ha satisfecho sin oposicin del deudor, pero subs
isten diferencias importantes: a) El pago con subrogacin es un acto no especulati
vo, que aunque procureâmparo al derecho del tercero slo lo autoriza a recuperar
su desembolso; la cesin de crditos es por lo general un acto especulativo en el cu
al el cesionario puede aprovechar toda la diferencia que exista entre lo que l ha
pagado al cedente y la mayor prestacin que deba el deudor cedido. b) La cesin de
crditos se basa en el consentimiento del acreedor; la subrogacin es independiente
de la voluntad del acreedor, ya que proviene del pago que ste puede estar obligad
o a recibir. c) Mientras la cesin de crditos es independiente de la voluntad del d
eudor, la subrogacin no tiene lugar si el pago se hizo con oposicin del deudor. d)
En la cesin de crditos el cesionario slo puede ejercer la misma accin que tena el ce
dente; el pagador que se subroga puede optar entre ejercer los derechos que le c
onfiere la subrogacin o bien los que se deriven de la relacin paralela que mantien
e con el deudor (mandato o gestin de negocios). e) El efecto de la cesin se produc
e erga omnes, por obra de la notificacin o aceptacin; en la subrogacin el crdito se
desplaza automticamente por el solo hecho del pago sin que sea necesario otro req
uisito. 0 En la cesin de crditos onerosa funciona la garanta de eviccin; esta garanta
no funciona en la subrogacin, pues el acreedor se ha
363
limitado a recibir un pago que espontneamente ha querido hacer el tercero. g) Las
incapacidades que obstan a la cesin de crditos (arts. 1441 a 1443) no impiden el
efecto subrogatorio del pago, aunque el tercero que paga no hubiese tenido capac
idad para ser cesionario del crdito. III. TRASPASO DE DEUDAS 948. HISTORIA Y LEGI
SLACIN COMPARADA.- El fenmeno del traspaso de deudas ha aparecido recientemente en
la evolucin jurdica. El Derecho Romano ligaba estrechamente la existencia de la o
bligacin a los sujetos que la haban constituido y no conceba que pudiera sustituirs
e el deudor y que al mismo tiempo perdurara la obligacin anterior y sus garantas s
in la conformidad del acreedor. Slo se admita tal transmisin mediante la conformida
d del acreedor, con lo cual se configura la novacin, figura distinta del traspaso
de deudas. La concepcin romana fue heredada por los pueblos latinos de Europa, q
ue hasta bien entrado el siglo xix no conocieron la transferencia de las deudas
sino por causa de muerte del deudor. Ese panorama cambi sustancialmente por la ev
olucin de los derechos alemn y suizo. En la segunda mitad del siglo xix lleg a acep
tarse el traspaso de la deuda, sin novacin: de ah que conservara el acreedor todas
las garantas de que dispona contra el cedente de la deuda, y que el cesionario pu
diera oponer al acreedor las mismas defensas que le competan al primitivo deudor.
El Cdigo alemn recogi esa elaboracin doctrinaria, que luego pas a otros cdigos: suizo
de las obligaciones; polaco de las obligaciones; italiano, griego, etctera. Igua
l orientacin han seguido los proyectos de reforma orgnica de nuestro Cdigo Civil.
949. UTILIDAD, JUSTIFICACIN Y POSIBILIDAD DENTRO DEL CDIGO- La
cesin de deudas puede ser de gran utilidad como mecanismo de simplificacin de las
relaciones jurdicas. Si A es acreedor de B, y a su vez deudor de C, puede consult
ar la conveniencia de todos que mediante el traspaso de la deuda, B le pague dir
ectamente a C, con lo que se cancelar la deuda de A, evitando un doble traspaso d
e bienes, que puede ser innecesario y oneroso. Desde luego, la utilidad del proc
edimiento no puede hacer olvidar el inters del acreedor del deudor primitivo, pue
s mientras no llegue el momento del pago no le resulta indiferente la
364
persona del deudor, cuyas condiciones de solvencia, probidad, etctera., habr conte
mplado al consentir la obligacin. 950. No obstante haber omitido el Cdigo toda reg
ulacin, en general, sobre la cesin de deudas, no es dudoso que los particulares pu
edan usar este dispositivo, con o sin exoneracin del deudor primitivo, segn fuere
el caso. Esta conclusin, aceptada por la doctrina dominante, se apoya en el princ
ipio de la autonoma de la voluntad; si quienes intervienen en la cesin la consient
en, no hay impedimento para admitirla, dejando a salvo los derechos de terceros.
Pero salvados estos derechos, el convenio produce todos sus efectos y el cesion
ario asume el deber de satisfacer la obligacin al acreedor, con todas sus consecu
encias en caso de incumplimiento. No puede decirse que esta solucin carezca de ap
oyo legal, porque el Cdigo legisla distintos supuestos particulares de cesin de de
udas (cesin de la locacin que apareja la de las deudas correspondientes, arts. 149
8 y 1584 y sigs.; cesin de deudas hipotecarias, arts. 3182 y 3183). Fuera del Cdig
o Civil la ley 11.867 autoriza la cesin de deudas que integran el pasivo de un fo
ndo de comercio, etctera. De todas estas disposiciones se induce un principio gen
eral que puede aplicarse a todas las situaciones anlogas en consonancia con las e
nseanzas de la doctrina. 951. REQUISITOS Y CARACTERES.- Segn la elaboracin efectuad
a por la doctrina es posible distinguir varias especies de traslacin de deudas. 9
52. A) CESIN DE DEUDA PROPIAMENTE DICHA.- Es un acto triangular que se sustenta e
n el consentimiento del deudor o cedente, del cesionario y del acreedor, por el
cual ste acepta que el cesionario quede en calidad de deudor. El acreedor puede r
eservar su derecho contra el deudor primitivo, pero en tal caso no puede exigirl
e el pago sin haberlo requerido previamente al cesionario de la deuda. Lo contra
rio implicara un abuso del acreedor: no se justificara que el deudor le diera al a
creedor un nuevo obligado -a costa, con seguridad, de alguna prestacin hecha a ste
- y siguiera, si cabe, en peor situacin, porque al desembolso ya hecho se agregara
la carga de mantener la reserva necesaria para afrontar el pago que le requirie
ra el acreedor. En caso de silencio del acreedor, que se limita a consentir el t
raslado, cabe concluir que ha consentido la exoneracin de su primitivo deudor El
convenio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, pero no es opo
nible a terceros si careciera de fecha cierta a su respecto.
365
953. B) ASUNCIN PRIVATIVA DE DEUDA- ES la traslacin de deuda que resulta de un con
trato celebrado entre el deudor y un tercero, por el cual ste se compromete a sat
isfacer la obligacin en reemplazo del deudor primitivo. Tal convenio queda subord
inado en su plena eficacia a la aprobacin del acreedor, pudiendo las partes mient
ras tanto revocar o alterar lo convenido. Si el acreedor rehusa su aprobacin, la
cesin de deuda no funciona respecto de l, pero s entre las partes, por lo cual el c
esionario queda obligado a satisfacer la deuda, a menos que se hubiese convenido
lo contrario.
954. C) ASUNCIN ACUMULATIVA DE DEUDA O ACCESIN DE DEUDA.- Es
el convenio entre el deudor y el tercero, acerca del traslado de la deuda, hacie
ndo abstraccin de lo que decida el acreedor. Hay aqu un desdoblamiento: para el ac
reedor nada ha cambiado; entre las partes de la cesin sta produce todos sus efecto
s; el carcter de deudor pasa al cesionario, quien debe pagar al acreedor, y ante
la negativa de ste debe consignar judicialmente el pago como "tercero interesado"
(ver infra, n e 1047). El deudor retiene su calidad de tal frente al acreedor,
pero si se viera forzado a pagarle, puede accionar contra el cesionario para que
ste le indemnice el perjuicio que su incumplimiento le ha causado. Esta figura,
que no requiere el consentimiento del acreedor, tiene corriente aplicacin prctica
en la cesin de boletos de compraventa. Aqu se cede -aun por simple endoso del bole
to- el crdito referente a la entrega del inmueble y la deuda del precio. Frente a
la cesin de la actio empti el vendedor es un simple deudor cedido que no puede c
uestionar la cesin: no ocurre lo propio con la deuda relativa al precio. El vende
dor es acreedor de este precio, y no est obligado a exonerar a su deudor primitiv
o; sin embargo, tampoco puede rehusarse a recibir el pago que quiera hacer el te
rcero, que sera, con relacin al vendedor, un tercero interesado (ver infra, n s 98
3). Innecesario es destacar la trascendencia que para el correcto funcionamiento
de este dispositivo de uso tan extendido ha tenido la labor esclarecedora de la
doctrina. 955. D) PROMESA DE LIBERACIN.- Es un convenio paralelo a una obligacin
existente por el cual un tercero se compromete a liberar al deudor oportunamente
, sin quedar obligado a hacerlo frente al acreedor. Esta figura, que tambin se de
nomina en doctrina asuncin de cumplimiento, alcanza resultados semejantes a la as
uncin acumulativa
366
de deuda, con la que tiene las siguientes diferencias: a) en la promesa de liber
acin no hay transmisin de deuda ni incorporacin del tercero en la obligacin; en la a
suncin acumulativa hay transmisin de deuda; b) la promesa de liberacin es un acto p
aralelo a la obligacin primordial; la asuncin acumulativa es un acto modificatorio
de esa obligacin primordial; c) en la promesa de liberacin el promitente queda aj
eno a la obligacin y el acreedor no podra exigirle el pago; en la asuncin acumulati
va el acreedor puede exigir el pago al promitente. 956. E) EXPROMISIN.- Es un con
venio celebrado por el acreedor con un tercero, por el cual ste se compromete a s
atisfacer la obligacin ajena a que dicho convenio se refiere. Puede ser simple o
novatoria. Tiene este ltimo carcter cuando el acreedor libera al deudor primitivo
y ste acepta su liberacin producindose una novacin por cambio de deudor (vase infra,
nQ 1163). Diversamente la expromisin simple no implica la eliminacin del deudor or
iginario, y por ello, ms que transmisin de la deuda, es una extensin de ella a un n
uevo deudor. Se origina as una nueva obligacin paralela, con relacin al mismo objet
o debido. El pago de cualquiera de los obligados extingue ambas obligaciones, pe
ro si quien paga es el promitente se subroga en los derechos del acreedor contra
el deudor originario. 957. F) CESIN DE PATRIMONIOS ESPECIALES- Un supuesto pecul
iar de traslacin de deudas se presenta cuando se transmite un patrimonio especial
, que como el fondo de comercio engloba un activo y un pasivo. No es admisible q
ue el dueo del fondo de comercio pueda enajenar slo el activo, dejando sin respald
o a sus acreedores. Pero para evitar esa contingencia no es justo llegar a la in
hibicin del comerciante, ni impedirle que pueda beneficiarse con la enajenacin del
negocio. Por ello la mayora de las legislaciones y entre ellas la nuestra, permi
ten la enajenacin de fondos de comercio, que al comprender el activo y el pasivo,
incluye una transmisin de deudas. El legislador ha moderado la repercusin inheren
te al cambio de deudor mediante el procedimiento de la ley 11.867. 958. LEY 11.8
67.- Segn esta ley, slo es oponible a los terceros la transmisin de fondos de comer
cio con previa publicacin de edictos por cinco das en el Boletn Oficial -nacional o
provincial, segn corresponda- y en los peridicos del lugar en que funcione el com
ercio. La
367
publicidad debe contener los detalles del fondo de comercio y los nombres de las
partes, intermediarios, escribano, etctera. El enajenante debe suministrar al ad
quirente una nmina firmada de los acreedores, sus nombres, domicilios, importes d
e los crditos y fechas de vencimiento. Se prohibe firmar el instrumento de la ven
ta hasta diez das despus de vencida la ltima publicacin, en cuyo plazo los acreedore
s pueden notificar su oposicin al comprador, o al martiliero o escribano intervin
ientes, para que retengan del precio el importe de sus crditos y lo depositen en
el banco que corresponda. La retencin debe mantenerse veinte das para que los acre
edores puedan obtener el embargo judicial. La ley establece la responsabilidad s
olidaria de las partes, martiliero y escribano si no observaren el procedimiento
legal. En suma, cuando se enajena un fondo de comercio se da oportunidad a los
acreedores del enajenante para optar por el cobro inmediato de su crdito o acepta
r la cesin de la deuda, que pasa al adquirente. El adquirente slo asume las deudas
manifestadas por el enajenante. El enajenante no queda liberado con relacin a lo
s acreedores omitidos. 959. DIFERENCIA CON LA TRANSMISIN DE DEUDAS.- La transmisin
de fondos de comercio es una especie de traslacin de deuda muy peculiar, que no
entra exactamente en ninguna de las categoras antes enunciadas, aunque se aproxim
a bastante a una asuncin privativa de deuda, en la que se sustituye el consentimi
ento del acreedor por una presuncin legal deducida de su ausencia de oposicin a la
transferencia durante el plazo legal.
IV. RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES 960. CONCEPTO.- El reconocimiento de la o
bligacin es un acto jurdico por el cual alguien admite la existencia de una obliga
cin a su cargo (art. 718). 961. NATURALEZA JURDICA.- Acerca de la naturaleza jurdic
a del reconocimiento de la obligacin se han formulado diversas teoras: a) Para la
opinin dominante, que compartimos, el reconocimiento es un acto jurdico, porque es
un acto voluntario lcito que se practica con la finalidad de producir una consec
uencia jurdica. Desde el punto de vista
368
legal, cabe sealar que el art. 719 establece que "est sujeto a todas las condicion
es y formalidades de los actos jurdicos". b) Para otra corriente se trata de un h
echo jurdico al cual la ley asigna un determinado efecto. c) Para una tercera opi
nin, eclctica, el reconocimiento puede ser un acto jurdico en el caso de los arts.
719 y 722, y un hecho jurdico cuando quien reconoce la obligacin no tiene la inten
cin de producir un efecto jurdico. 962. CARACTERES.- El acto de reconocimiento pre
senta los siguientes caracteres: a) Es un acto unilateral, porque emana de la vo
luntad del deudor, no siendo indispensable la intervencin del acreedor; aunque de
ordinario se negocie con el acreedor ello hace a la motivacin subjetiva del reco
nocimiento pero no le quita su carcter unilateral. Por ello no es necesario que l
a declaracin del reconociente se dirija al acreedor: as el reconocimiento hecho en
un testamento; la inclusin de la deuda en un inventario que se presenta al juez,
etctera. b) Es irrevocable, y luego de efectuado no puede ser dejado sin efecto
por el reconociente. Cuando es hecho en un testamento, que es por esencia revoca
ble (art. 3824), el reconocimiento se considera-presuncin iuris tantum- como un l
egado y puede en principio ser revocado (art. 3788), salvo que se acredite la re
al existencia de la deuda reconocida. c) Es declarativo y no constitutivo de obl
igacin; por ello si el reconocimiento agrava la prestacin original o la modifica e
n perjuicio del deudor, ha de estarse al ttulo de la obligacin reconocida (art. 72
3). En los Cdigos alemn y suizo de las obligaciones el reconocimiento funciona com
o acto constitutivo. 963. FORMAS Y ESPECIES.- El reconocimiento es un acto jurdic
o comprobatorio, no formal, que puede hacerse en la forma que elijan las partes
(art. 720). Sin embargo y para evitar que se eluda el acto constitutivo de la ob
ligacin en la forma ordenada por la ley, el reconocimiento debe hacerse usando la
forma prescripta por la ley para el acto constitutivo. As, si la obligacin debi co
nstituirse por instrumento pblico, el reconocimiento debe hacerse bajo esta misma
forma (conf. art. 1184, inc,
369
10); si el reconociente hubiera omitido el instrumento pblico, puede ser obligado
a otorgarlo (art. 1185). 964. En cuanto a las especies, el reconocimientojniede
ser expreso o tcito. a) El reconocimiento expreso es el que se practica con la i
ntencin de hacer constar la existencia de la obligacin; puede hacerse mediante la
forma que las partes elijan aunque con la limitacin que acabamos de indicar, y "d
ebe contener la causa de la obligacin original, su importancia, y el tiempo en qu
e fue contrada" (art. 722). Por causa ha de entenderse el hecho antecedente justi
ficativo de la obligacin, por ejemplo, un prstamo, una compra, etctera. La exigenci
a legal apunta a una correcta individualizacin de la obligacin reconocida. La omis
in de algunos de los extremos requeridos no se traduce en la nulidad del reconoci
miento, aunque naturalmente ha de debilitar su eficacia probatoria. b) El recono
cimiento tcito es el que surge de hechos del deudor que exteriorizan la voluntad
de admitir la existencia de la obligacin. El caso tpico es el pago que autoriza a
pensar presuntivamente que el deudor ha querido reconocer la deuda (art. 721). S
in embargo, el pago no agota los supuestos de reconocimiento tcito que puede resu
ltar de cualquier otro acto del deudor que exteriorice con certeza su voluntad d
e aceptar la obligacin. As se han considerado actos de reconocimiento tcito: las ge
stiones extrajudiciales para fijar el monto de la deuda; la manifestacin de que n
o se paga por carecer de fondos para ello, hecha en un juicio; la promesa de ind
emnizar a la vctima de un hecho ilcito que implica reconocimiento de la obligacin d
e indemnizar, etctera. 965. REQUISITOS.- Como se ha dicho, el reconocimiento es u
n acto jurdico y por ello "est sujeto a todas las condiciones y formalidades de lo
s actos jurdicos" (art. 719). Por ello se requiere: a) la declaracin de voluntad d
el sujeto, practicada con discernimiento, intencin y libertad; b) el sujeto debe
ser capaz (art. 1040); c) el objeto ha de ser lcito, es decir la obligacin reconoc
ida no debe ser contraria a la ley y a las buenas costumbres; d) la voluntad deb
e exteriorizarse mediante una forma apropiada. El reconocimiento no requiere ser
practicado personalmente por el obligado, pero si lo efecta un representante, ste
no puede reconocer
370
obligaciones anteriores al comienzo de sus funciones si no ha recibido un poder
especial para ello (art. 1881, inc. 17). 966. EFECTOS.- El reconocimiento de la
deuda produce efectos comprobatorios e interruptivos de la prescripcin pendiente.
a) El efecto propio del reconocimiento es producir un medio de prueba que acred
ita la existencia de la obligacin y faculta al acreedor a ejercer los "medios leg
ales" a que se refiere el art. 505. Si el reconocimiento no coincidiera con la o
bligacin reconocida, ha de estarse a lo que resulte del ttulo primordial de la obl
igacin (art. 723), porque en nuestro derecho el reconocimiento no crea la obligac
in, simplemente implica admitir su existencia. b) El reconocimiento de la deuda i
nterrumpe la prescripcin pendiente (art. 3989), porque la actitud del deudor pone
de manifiesto que se somete al vnculo obligacional lo que borra los efectos de l
a inactividad del acreedor. En cambio el reconocimiento no borra los efectos de
la prescripcin cumplida: para ello sera necesaria una renuncia a la prescripcin cum
plida (art. 3965). Esta renuncia no resulta del reconocimiento porque la intencin
de renunciar no se presume (art. 874).
967.- DIFERENCIAS CON LA PROMESA ABSTRACTA DE LA DEUDA Y OTRAS FIGURAS AFINES.-
Aunque el reconocimiento tiene semejanza con la pro-
mesa abstracta de deuda, cabe sealar que ambas figuras responden a conceptos muy
distintos. El reconocimiento no es innovatorio y deja el vnculo en el mismo estad
o que tena antes; contrariamente la promesa abstracta de deuda implica la constit
ucin de una obligacin que surge con independencia de toda causa precedente, de mod
o tal que' la fuerza ligante reside en el solo consentimiento de las partes en c
rear ese tipo de obligacin, independientemente de todo antecedente justificativo.
968. El reconocimiento tampoco se confunde con otras figuras con las que presen
ta afinidad. a) No se identifica con la novacin, pues esta ltima supone crear una
obligacin nueva, extinguiendo la anterior; el reconocimiento deja intacta la obli
gacin primitiva a la que slo dota de mayor eficacia probatoria.
371
b) La renuncia tampoco se identifica con el reconocimiento; la renuncia implica
la abdicacin de un derecho y por ello es revocable mientras no sea aceptada (art.
875); el reconocimiento no implica renuncia alguna del deudor cuya situacin sigu
e siendo la misma. Por ello, el reconocimiento es irrevocable. c) Tampoco se ide
ntifica la confirmacin con el reconocimiento. La confirmacin tiende a subsanar el
vicio de un acto; el reconocimiento implica aceptar la existencia de un vnculo si
n adelantar nada sobre su eficacia; sin duda ambos actos pueden acumularse mater
ialmente sin que por ello se confunda su naturaleza. d) Tambin hay cierta aproxim
acin con respecto a la transaccin en cuanto sta implica reconocer y no transmitir d
erechos (art. 836). Pero fuera de ello son actos completamente distintos: la tra
nsaccin es un acto bilateral que se caracteriza por las concesiones recprocas que
se hacen las partes; el reconocimiento, en cambio, es un acto unilateral que no
modifica la obligacin primitiva. 969. CRTICA DE LA METODOLOGA DEL CDIGO.- Se ha crit
icado con razn la inclusin del reconocimiento de las obligaciones en el Libro II.
Por un lado, el efecto comprobatorio del reconocimiento tambin se extiende a otro
s derechos, adems de los creditorios, y pudo incluirse en la seccin de los hechos
y actos jurdicos. El efecto interruptivo de la prescripcin debe estudiarse en la s
eccin destinada a ella. 970. LEGISLACIN COMPARADA.- El Cdigo francs, siguiendo a Pot
hier, caracteriza al reconocimiento de la obligacin, como un documento comprobato
rio que integra las disposiciones sobre la prueba escrita. Nuestro Cdigo lo consi
dera no tanto como documento sino como acto comprobatorio y de ah que se admita e
l reconocimiento tcito. Otros Cdigos, como el italiano, espaol y venezolano siguen
el modelo francs. En cambio, en el Cdigo alemn, el reconocimiento de deuda cobra un
sentido diferente, ya que deja de ser un medio de comprobacin de una obligacin pr
eexistente, para pasar a ser un ttulo originario constitutivo de obligacin. Fuera
de ese reconocimiento abstracto de deuda, el derecho alemn admite tambin un recono
cimiento similar al nuestro, que von Tuhr denomina "causal".
372
971. PROYECTOS DE REFORMA.- Bibiloni, ferviente adepto a las ideas latentes en e
l Cdigo alemn acerca de esta materia, objet la figura del reconocimiento comprobato
rio de deuda que legisla el Cdigo, por considerar que no requiere una regulacin es
pecial, y que son suficientes las reglas generales sobre la prueba. En cambio in
corpor en su Anteproyecto la figura alemana del reconocimiento abstracto de deuda
, que crea una obligacin con independencia de su causa. El Proyecto de 1936 y el
Anteproyecto de 1954 siguieron las huellas de Bibiloni y eliminaron del articula
do los arts. 718 a 723.
CAPTULO VII
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES - PAGO
I. GENERALIDADES 972. NOCIN- La extincin es el mofliente final de la vida de la ob
ligacin, despus del cual cesa la relacin jurdica que ella haba establecido entre las
partes, quedando stas, desde ya desligadas. Es un momento necesario porque las ob
ligaciones no perduran indefinidamente. Lo relativamente efmero de la relacin obli
gacional es un rasgo caracterstico de ella, que contrasta con la duracin ilimitada
, que en abstracto, pueden tener los derechos reales.
973. ENUMERACIN LEGAL DE LOS MODOS DE EXTINCIN.- El art. 724
dice: "Las obligaciones se extinguen: Por el pago. Por la novacin. Por la compens
acin. Por la confusin. Por la renuncia de los derechos del acreedor. Por la remisin
de la deuda. Por la imposibilidad del pago". Cabe sealar en cuanto a los medios
de extincin enumerados que la doctrina moderna, renovando una antigua idea segn la
cual confussio non extinguit obligationenm, sed magis personam eximit ab action
e, considera que la confusin no es un modo de extincin de la obligacin sino de para
lizacin del ejercicio de los derechos del acreedor. De ah que si la confusin cesa p
or un acontencimiento posterior la obligacin recobra su virtualidad (art. 867).
374
974.- Los modos de extincin de las obligaciones enunciados por el art. 724 no ago
tan las posibles causas de cesacin de las relaciones creditorias. a) Algunas obli
gaciones terminan por la muerte o incapacidad de las partes. La muerte funciona
como plazo extintivo de las obligaciones inherentes a la persona (art. 498). As o
curre en materia de locacin de obra (art. 1640); de sociedad de dos personas (art
. 1758), de mandato (art. 1963, inc. 3Q), de renta vitalicia (art. 2083). La inc
apacidad sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requieren la sub
sistencia de la habilidad legal de las partes: as el contrato de sociedad resulta
afectado por la declaracin de demencia de alguno de los socios (arts. 1769 y 177
0). b) Tambin las obligaciones pueden cesar por la resolucin, rescisin o revocacin d
e los contratos que las originaron. c) En ciertos casos particulares el abandono
de la cosa puede ser liberatorio para el deudor; as el condomino puede sustraers
e al pago de los gastos comunes mediante el "abandono de su derecho de propiedad
" (art. 2685), derecho que por el contrario no funciona en materia de propiedad
horizontal (ley 13.512, art. 18). d) De acuerdo con lo dispuesto por la ley 19.5
51, de concursos (art. 253), como ya lo estableca la ley 11.077, la caducidad con
cursal si bien no extingue las obligaciones del deudor, limita la responsabilida
d del deudor a los bienes adquiridos antes de los plazos legales referentes a la
rehabilitacin del concursado. 975. LA NOTA AL ART. 724.- Por su parte nuestro co
dificador dice en la nota al art. 724, que "se ha dispuesto ya sobre la extincin
de las obligaciones por el cumplimiento de la condicin resolutoria, y por el venc
imiento del plazo resolutorio, y en otro lugar se tratar de la anulacin de los act
os que las hubiesen creado y de la prescripcin." Las palabras del codificador sus
citan varias observaciones: a) Por lo pronto si bien no puede negarse el efecto
destructivo del crdito que se da en la condicin resolutoria, su acaecimiento no ar
rasa con todo lo ocurrido hasta que la condicin se cumpli: se respetan los efectos
que el acto ha producido en conexin con la buena fe subjetiva del
375
acreedor (as ocurre con los frutos, que no deben ser devueltos, arts. 557, 2358 y
2423). b) En lo que se refiere al llamado plazo resolutorio es innegable su fun
cin extintiva, que deja a salvo sin embargo los efectos del acto producidos hasta
ese momento. Por eso es impropia la calificacin de "resolutorio" que le asigna e
l codificador, pues no hay resolucin (que es retroactiva) sino extincin de la obli
gacin para el futuro. Corresponde hablar de "plazo extintivo". c) La anulacin, en
cambio, no es un modo de extincin de las obligaciones, sino una sancin que la ley
aplica al acto que padece de un vicio congnito, privndolo de sus efectos. No puede
hablarse de extincin en este caso, pues no se pueden extinguir obligaciones que
no existen por falta de causa. d) Por ltimo y en lo que se refiere a la prescripc
in, debe sealarse que no extingue la obligacin sino la accin del acreedor para exigi
r su cumplimiento, dejando subsistente una obligacin natural. 976. CLASIFICACIONE
S.- Los diversos modos de extincin de las obligaciones pueden ser agrupados en fu
ncin de distintos criterios: a) Segn que el deudor necesitara o no invocarlos, los
romanos clasificaban los medios extintivos segn que operaran de pleno derecho (c
omo el pago), o que funcionaran exceptionis ope, es decir por va de defensa o exc
epcin, como la prescripcin o compensacin. Esta clasificacin carece de utilidad y ha
sido abandonada. b) Segn el contenido o sentido del hecho extintivo, pueden clasi
ficarse en satisfactorios del inters del acreedor como el pago, la novacin y la co
mpensacin y en frustratorios de ese inters como la renuncia o la remisin de la deud
a. c) Si se atiende a la estructura de las causas de extincin, es posible disting
uirlas en hechos jurdicos independientes de la voluntad del hombre, como la confu
sin o la imposibilidad de pago y actos jurdicos que se ajustan al concepto del art
. 944, como el pago. d) Por nuestra parte en el estudio particular de las causas
extintivas que haremos a continuacin, nos atendremos a un esquema tripartito que
toma en cuenta la ndole o estructura de cada una de las figuras extintivas.
376
Si se tiene en cuenta que los modos de extincin de las obligaciones pueden ser he
chos jurdicos (gnero) o actos jurdicos (especie), y que a su vez los actos jurdicos
pueden ser unilaterales o bilaterales se llega a la siguiente clasificacin: MODOS
DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
Pago Abandono Revocacin Unilaterales Actos jurdicos Resolucin facultativa Rescisin D
acin en pago Novacin Bilaterales Transaccin (convenciones Renuncia liberatorias) Re
misin Distracto Pacto comisorio W ' t Clusula resolutoria Sea
Compensacin Confusin Imposibilidad de pago Prescripcin liberatoria Hechos Caducidad
concursal jurdicos Condicin resolutoria Plazo extintivo I Muerte, etc. Incapacida
d sobreviniente
377
II. PAGO 1. Generalidades 977. DIFERENTES ACEPCIONES.- La palabra pago tiene dif
erentes acepciones: a) Segn la acepcin vulgar el pago consiste en satisfacer una d
euda de dinero. b) En un sentido tcnico, adoptado por nuestro codificador, pago q
uiere decir cumplimiento especfico de la obligacin, es decir "el cumplimiento de l
a prestacin que hace el objeto de la obligacin" (art. 725). En las obligaciones de
no hacer tambin cuadra calificar de pago la abstencin del deudor en correspondenc
ia con el deber negativo que pesa sobre l. c) En un sentido ms amplio que ya fuera
sostenido por el jurisconsulto romano Paulo, pago significa extincin de la oblig
acin por cualquier medio que implique la liberacin del deudor, aunque no necesaria
mente la satisfaccin del acreedor. Es una comprensin excesiva que desdibuja la fig
ura del pago y engendra confusiones: as el pago por un tercero no trae aparejada
la liberacin del deudor, y no deja por ello de ser pago. d) En un sentido ms restr
ingido se ubica el Cdigo alemn: reserva el nombre de "pago" para el cumplimiento d
e obligaciones de dinero, y emplea la palabra "ejecucin", para referirse al cumpl
imiento de las dems obligaciones. En la acepcin tcnica que le da nuestro Cdigo, el p
ago presenta como funcin esencial la de consumir el vnculo obligatorio mediante la
realizacin de la finalidad para la cual haba sido constituido. 978. FUNCIN DEL PAG
O.- El pago marca el momento de mayor virtualidad de la obligacin puesto que sta s
e constituy para eso, para pagarse: es, pues, el momento culminante de la existen
cia del vnculo y tambin el momento final o de disolucin. Segn ello, la funcin primord
ial del pago, y la que cumple en todos los casos, es la de consumir el vnculo obl
igatorio mediante la realizacin de la finalidad para la cual haba sido constituido
. Tambin, de ordinario,
378
el pago implica la liberacin del deudor y representa la satisfaccin plena del inte
rs del acreedor. 979. NATURALEZA JURDICA.- Sobre la naturaleza jurdica del pago, se
han sustentado tres teoras fundamentales. a) Teora del acto jurdico.- Para la tesi
s que cuenta con el mayor auspicio doctrinario, tanto en nuestro pas como en el e
xtranjero, el pago es un acto jurdico. Se trata de un hecho humano, voluntario, lc
ito, que se realiza con el fin de aniquilar un derecho, por lo que presenta todo
s los caracteres tpicos del acto jurdico (art. 944). Se discute si como acto jurdic
o es unilateral o bilateral: nosotros pensamos que es unilateral, porque slo eman
a de la voluntad del solvens (conf. art. 946), siendo irrelevante para perfeccio
nar el pago la voluntad puramente pasiva del acreedor, quien no puede dejar de r
ecibir la prestacin ofrecida mientras exista identidad con el objeto debido. b) T
eora del hecho jurdico.- Para una segunda teora el pago es un hecho jurdico, pero no
un acto jurdico, porque lo esencial sera no la finalidad con que obra el deudor s
ino la adecuacin de su conducta objetiva a los trminos de la obligacin. A nuestro j
uicio esta teora no puede aceptarse, porque es esencial para que exista pago, el
animus solvendi de quien lo efecta. As si el deudor entrega al acreedor una presta
cin idntica a la debida, pero lo hace a ttulo de prstamo o donacin, la coincidencia e
xtrnseca entre la "conducta practicada" y la "conducta debida" no basta para conf
igurar un pago. c) Teora del acto debido- Segn esta teora sostenida por Carnelutti,
el pago no es un acto jurdico sino un acto debido que integrara una categora espec
ial de hechos humanos que se caracterizan por ser ordenados por la ley, de maner
a que el sujeto no es jurdicamente libre de substraerse a su realizacin. Pensamos
que esta teora no es satisfactoria porque no define la naturaleza del pago por lo
que ste es en s mismo. Segn se ha dicho con razn, un acto considerado en s mismo, pu
ede ser un acto jurdico, aunque mirado en sus relaciones con otro acto o con una
situacin precedente pueda clasificarse por su funcin como acto debido. Que el pago
sea un acto debido no quita que sea un acto libre y al mismo tiempo un acto jurd
ico que rene todos los caracteres de tal. d) Teora eclctica- Para este punto de vis
ta el pago sera a veces un hecho jurdico y otras veces un acto jurdico, segn la obli
gacin a que
379
se refiriera. Esta teora no convence: si aquello que se denomina "pago", cambia d
e naturaleza segn la clase de obligacin a que se refiere, esto significa que se es
t dando el mismo nombre de "pago" a cosas especficamente diferentes. 980. ELEMENTO
S.- Considerado como acto jurdico, el pago presenta los siguientes elementos esen
ciales: a) Por lo pronto supone una obligacin preexistente que constituye la "cau
sa" del pago, que sin ella no puede existir y por ende justifica el desplazamien
to de bienes del patrimonio del solvens al patrimonio del accipiens. El llamado
"pago sin causa", no es realidad "pago", sino un acto jurdico inexistente. b) El
pago supone un sujeto activo, solvens, que es quien satisface la prestacin debida
. No se habla aqu de deudor, pues aunque por lo general es l quien paga, podra paga
r un tercero interesado o aun un tercero no interesado a quien el acreedor quier
a recibirle la prestacin (ver infra, nms. 983 y sigs.). c) El sujeto pasivo es el
accipiens. Tampoco corresponde hablar aqu del acreedor, porque puede ocurrir que
quien no lo sea est autorizado para recibir el pago, por ejemplo el tenedor de un
ttulo de crdito al portador (art. 731, inc. 6S). d) El pago supone un objeto o pr
estacin que es aquello que satisface el solvens a favor del accipiens. e) La inte
ncin de pagar o animus solvendi, que mueve al solvens a obrar el acto que realiza
y permite distinguir el pago de otros actos jurdicos que pueden tener la misma a
pariencia extema, como la donacin manual o la constitucin de un prstamo.
2. Sujetos del pago 981. PERSONAS QUE PUEDEN PAGAR.- Este punto aparece decidido
por el art. 726 que dispone que pueden hacer el pago los deudores no incapaces,
"y todos los que tengan algn inters en el cumplimiento de la obligacin". Aunque el
Cdigo se refiere al deudor y a los terceros interesados, queda mentada tambin, im
plcitamente, una tercera catego-
380
ra de personas: son los terceros no interesados en el cumplimiento de la obligacin
. 982. PRIMERA CATEGORA: EL DEUDOR.- Por lo pronto el jus solvendi corresponde al
deudor, como un efecto de la obligacin, segn hemos visto (supra, n s 50). Es un d
erecho que subsiste mientras exista la obligacin y por ello perdura aun despus de
la mora del deudor (supra, n s 102). Sin embargo, eljus solvendi, debe ser ejerc
ido apropiadamente, en cuanto al objeto, modo, tiempo y lugar del pago (infra, nm
s. 1019 y sigs.). Si el deudor es singular no se suscitan dificultades. Si los d
eudores son varios, ellos tienen que ajustar su conducta de solvens a las caract
ersticas de la respectiva obligacin, segn que sta sea divisible, indivisible o solid
aria. En todos los casos, cuando tiene lugar la muerte del deudor, son los hered
eros de ste, a quienes pasa la deuda en proporcin del respectivo haber hereditario
, los que resultan titulares, en esa proporcin, del jus solvendi (conf. arts 1195
, 3417 y 3485). El derecho de pagar, tambin puede ser ejercido por un representan
te del deudor, a menos que el pago debiera practicarse por ste en virtud de sus c
ondiciones personales; en tal caso el acreedor puede negarse a recibir el pago d
el representante, porque fallara la identidad entre el objeto de la deuda y el ob
jeto del pago (art. 730). Por ltimo ha de tenerse presente, que si el deudor est a
fectado por una incapacidad de hecho, tal incapacidad slo afecta el ejercicio tlju
s solvendi, pero no su titularidad. Por ello el pago podra ser hecho por el repre
sentante legal del deudor, y producira sus efectos con relacin al deudor incapaz.
983. SEGUNDA CATEGORA: LOS TERCEROS INTERESADOS.- Como resulta claramente del art
. 726, gozan de jus solvendi, "...todos los que tengan algn inters en el cumplimie
nto de la obligacin ". El fundamento de tal principio es la prohibicin del abuso d
e derecho. Hay abuso toda vez que el acreedor o el deudor intenta impedir el pag
o de la deuda a un tercero, que quiera hacerlo para preservar un derecho suyo. N
uestro Cdigo no define la nocin de tercero interesado, por lo que es necesario fij
ar su alcance.
381
a) Antiguamente se deca que tercero interesado era quien no siendo deudor poda ser
requerido por el acreedor para el pago, como el fiador. La nocin es errnea: el ac
reedor no puede requerir el pago a quien no es su deudor; el fiador sin duda lo
es, aunque subsidiario del deudor principal. b) Para el Cdigo alemn es tercero int
eresado quien corre el peligro de perder un derecho si el acreedor ejecuta un bi
en determinado del deudor. Esta nocin es ms exacta y coherente, aunque limitada po
rque el inters del tercero puede resultar amenazado tambin en otros supuestos. c)
Por nuestra parte pensamos que es tercero interesado quien no siendo deudor, pue
de sufrir un menoscabo n su derecho si no paga la deuda ajena. 9&4. Esta nocin es.
genrica y abierta, de modo tal que todo tercero que se encuentre en la situacin d
escripta, puede efectuar el pago. A ttulo enunciativo y no taxativo pueden mencio
narse los siguientes supuestos de personas que revisten la calidad mencionada. a
) Tercer poseedor de inmueble hipotecado. No es deudor pero puede perder la cosa
si no paga la deuda. b) Garante real: es quien ha constituido hipoteca o prenda
en garanta de una deuda ajena sobre una cosa propia. Se encuentra en igual situa
cin que el anterior. c) Adquirente de un bien que fuera donado con cargo. Si la e
najenacin es gratuita, el incumplimiento del cargo puede originar la revocacin de
la donacin (art. 1849) y aniquilar los derechos constituidos por el donatario sob
re la cosa donada (arts. 1855 y 1856). d) Otro acreedor del mismo deudor. Es el
caso del acreedor que paga a otro acreedor que le es preferente (art. 768, inc.
l g ) para preservar la subsistencia en el patrimonio del deudor de un bien expu
esto a la ejecucin de un acreedor intemperante. e) Delegatario de la deuda: es el
que ha convenido con el deudor encargarse del pago, en lugar suyo, y puede ser
demandado por el deudor por indemnizacin de los daos y perjuicios consiguientes, s
i no cumpliera su compromiso y no hiciera el pago. En cambio no es un tercero el
fiador, quien es frente al acreedor un deudor condicional que deber pagar si el
deudor no lo hace. 985.- El derecho de pagar de los terceros interesados no resu
lta
382
bloqueado por la oposicin del deudor o del acreedor, ni por la oposicin conjunta d
e ambos. a) La oposicin del deudor no obsta al pago del tercero interesado quien
est autorizado a hacerlo "contra la voluntad del deudor" (art. 728). El efecto de
la oposicin es impedir la subrogacin legal del tercero en los derechos del acreed
or. El fundamento de este principio es claro: el deudor tiene el derecho de paga
r y de ejercerlo con preeminencia sobre quien quiere substituirlo; lo que no pue
de hacer el deudor es dejar de pagar y pretender que tampoco lo haga otro, si la
falta de pago puede perjudicar al tercero. b) La oposicin del acreedor es tan ir
relevante como la del deudor; el acreedor est obligado a aceptar el pago hecho po
r un tercero interesado (art. 729). Concurre el mismo fundamento que se da con r
elacin al deudor. Si el acreedor resiste sin razn el pago del tercero, incurre en
mora accipiendi y es responsable de los daos y perjuicios que sufra el tercero. C
laro est que la oposicin del acreedor, es por el contrario legtima cuando tiene int
ers en que el pago sea efectuado personalmente por el deudor pues en tal caso no
concurrira la identidad en el objeto del pago con relacin al objeto de la deuda (a
rt. 730). El Cdigo se refiere a las obligaciones de hacer pero tambin pueden ser m
ateria de una oposicin legtima las obligaciones de dar, si la prestacin que pretend
e realizar el tercero presentara una evidente desventaja con relacin a la que hara
el deudor. En todo caso, al acreedor que rechaza el pago le incumbe probar su i
nters en que sea el deudor quien lo satisfaga. c) Cuando la oposicin la formulan c
onjuntamente el acreedor y el deudor, subsiste igualmente el derecho del tercero
interesado a hacer el pago. No puede admitirse que si la oposicin individual de
uno y otro es irrelevante, la suma de dos oposiciones igualmente inocuas pueda p
roducir efectos. Por otra pane, si la oposicin conjunta del acreedor y el deudor
fuera eficaz, a pesar del demostrado inters del tercero, se vendra a cohonestar la
confabulacin de las partes para impedir al tercero la defensa de sus intereses l
egtimos. 986. TERCER A CATEGORA, TERCEROS NO INTERESADOS.- El concepto de tercero
no interesado se elabora por su oposicin al de tercero interesado. Por ello, terc
ero no interesado es la persona extraa a la obligacin que no sufre detrimento en d
erecho alguno por la ausencia de pago de la deuda. El art. 726, al enunciar quie
nes estn legitimados para pagar, omite
383
a los terceros no interesados, lo cual es enteramente lgico. No podran esos tercer
os intentar inmiscuirse en los asuntos ajenos, si se les rehusa la injerencia, p
uesto que, por hiptesis ningn menoscabo habrn de sufrir. En suma, los terceros no i
nteresados, por carecer del derecho de pagar, slo pueden intervenir en el pago, e
n base al consentimiento del acreedor. En cuanto al consentimiento del deudor es
incompatible con la condicin de tercero, porque frente al acreedor, ese tercero
pasa a ser representante del obligado que acta por cuenta de ste.
987. EFECTOS QUE PRODUCE EL PAGO EFECTUADO POR UN TERCERO.- Los
efectos del pago efectuado por un tercero, son numerosos, aunque todos estn domin
ados por la idea de desdoblamiento. No es acertado el art. 727, cuando determina
que luego del pago efectuado por un tercero, "queda la obligacin extinguida con
todos sus accesorios y garantas". El pago del tercero no extingue la deuda: el de
udor contina obligado frente al tercero. Se ha producido un desdoblamiento en la
relacin obligacional cuyos efectos corresponde examinar en cuanto a las relacione
s entre el tercero y el deudor; el tercero y el acreedor y tambin con respecto a
las relaciones entre acreedor y deudor.
988. A) EFECTOS EN LAS RELACIONES DEL TERCERO CON EL DEUDOR.- El
tercero que ha satisfecho la deuda tiene derecho con respecto al deudor, a que st
e le reintegre lo pagado, salvo la hiptesis ciertamente muy excepcional, de que e
l pago hubiera sido hecho animus donandi, para hacer una liberalidad al deudor,
lo que no cabe presumir (art. 1818). Cuadra distinguir tres supuestos: a) Cuando
el tercero practica el pago "con asentimiento del deudor" (art. 727), se compor
ta como un representante de ste, frente a quien deja de ser tercero o extrao para
convertirse en mandatario suyo. Se comprende que el tercero pueda "pedir al deud
or el valor de lo que hubiese dado en pago" (art. 727, 2- clusula). Es una recupe
racin integral de todo lo desembolsado, con los intereses del anticipo desde la f
echa del desembolso (art. 1950); no interesa que la obligacin sea nula o estuvier
a prescripta porque el deudor carga con las consecuencias de una gestin practicad
a por su cuenta, que ha consentido. b) Cuando el tercero acta sin el consentimien
to del deudor ("ignorndolo ste", dice el art. 727), se configura una gestin de nego
cios en virtud de la cual el tercero puede repetir del deudor "todos los gastos
que
384
la gestin le ha ocasionado con los intereses desde el da que los hizo" (arts. 2298
y 727). Aqu, sin embargo, incluyen en la procedencia del reembolso, la validez o
eficacia de la obligacin pagada por el tercero, quien no podra pretender el reemb
olso si la deuda fuese invlida o estuviese proscripta, pues en este caso, la gest
in no habra sido de utilidad para el deudor que permaneci ajeno a ella. El tercero
debe dar aviso del pago al deudor para que ste no lo satisfaga nuevamente. Si por
falta de aviso el acreedor de mala fe recibe nuevamente el pago del deudor, el
tercero carece de accin de reembolso contra el deudor y slo puede pretender la rep
eticin de lo pagado contra el acreedor, como pago sin causa. Al margen de la accin
de mandato o de gestin de negocios, el tercero puede pretender el reembolso, inv
ocando la subrogacin de los derechos del acreedor que le concede el art. 768, inc
. 3 9 . Al solvens le corresponde elegir la accin de reintegro que quiere deducir
, segn la finalidad que pretenda y las dificultades de prueba que puedan existir;
en una palabra segn su conveniencia. Tambin puede acumular ambas acciones a los e
fectos de un nico reintegro. Sin embargo, elegida una accin, la otra queda extingu
ida. En lo que se refiere a la exigibilidad del reembolso, si el tercero paga an
tes del vencimiento de la deuda, no puede obtener el reintegro hasta el transcur
so del plazo que torna exigible el crdito (art. 727, 3- parte). c) Si el pago ha
sido hecho por el tercero contra la voluntad del deudor, la falta de conformidad
de ste no influye en la validez del pago, pero interesa determinar si el tercero
tiene derecho a reintegro frente al deudor. Apartndose de lo que en su tiempo er
a la opinin dominante, Vlez Sarsfield acord al tercero, en este supuesto, el derech
o a "cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido til el pago" (art. 728). Se
gn el criterio del codificador (expuesto en la nota al art. 728) se da en este ca
so un supuesto de enriquecimiento sin causa: sera injusto que el tercero no pudie
ra obtener un reembolso equivalente a la utilidad obtenida por el deudor. Este c
oncepto fija los lmites del reembolso: el tercero no puede pretender el reintegro
de todo lo pagado, sino el importe de la utilidad que recibe el deudor. El terc
ero que pretende el reembolso tiene a su cargo probar que el pago ha reportado u
tilidad al deudor que se opuso a l.
989. B) EFECTOS EN LAS RELACIONES DEL TERCERO CON EL ACREEDOR.-
Mientras haya identidad entre el objeto de la obligacin y el objeto en
385
trance de pago, el acreedor no puede oponerse a ese pago que quiere hacer un ter
cero interesado. Claro est que si el tercero pretendiera investir la calidad de d
eudor, el acreedor estara facultado para rechazar el pago. Tal el caso de un extr
ao que pretendiera pagar al locador lo que adeuda el inquilino, para adquirir as d
erechos relativos al inmueble. Si el tercero acta realmente como tal, su pago es
definitivo, y no podra repetirlo invocando la circunstancia de no ser el deudor.
En cambio habra lugar a repeticin: a) si el solvens es incapaz, en cuyo caso el ac
to es nulo (art. 1040), y procede la restitucin de lo dado en pago; b) si el pago
fue hecho por error, creyndose el tercero deudor de la obligacin (art. 784), en c
uyo caso el pago es anulable; c) si el pago resultase sin causa por haber el deu
dor pagado la deuda por falta de aviso del tercero. Fuera de los casos de invali
dez del pago, el pago del tercero es ineficaz, si sobreviene la eviccin de la cos
a dada en pago, o si sta tiene vicios redhibitorios que conducen al acreedor a de
volverla. Esto es lgico, porque el pago del tercero slo puede tener efecto cancela
torio cuando realmente desinteresa al acreedor. 990. C) EFECTO EN LAS RELACIONES
DE ACREEDOR Y DEUDOR.- El pago efectuado por un tercero es cancelatorio del crdi
to, siempre que sea satisfactorio para el acreedor, quedando excluido ese efecto
en los supuestos de invalidez lato sensu del pago, comprensivos de los casos de
inexistencia jurdica, de nulidad propiamente dicha y de anulacin del pago. Tampoc
o alcanza el efecto cancelatorio al pago "ineficaz", esto es, el pago que aunque
inicialmente vlido, queda luego destituido de su virtualidad cancelatoria por un
a causa sobreviniente: tal el caso de eviccin de la cosa dada en pago. Contrariam
ente, el pago efectuado por un tercero no es liberatorio para el deudor, quien s
igue sometido a la deuda, pero ahora con respecto al tercero; tampoco implica es
e pago reconocimiento de la deuda, ni confirmacin de la obligacin nacida de un act
o viciado de nulidad. Por ello, frente al tercero que le exige el reembolso, el
deudor puede oponer, si correspondiera, la inexistencia o nulidad de la deuda. P
or ltimo, el pago del tercero no consolida el contrato que engendr la obligacin, y
si el deudor tuviera el derecho contractual de arrepentirse, puede ejercerlo a p
esar de ese pago.
386
991. COMPARACIN DE LOS TERCEROS INTERESADOS Y NO INTERESADOS.-
Como hemos visto vara la situacin del tercero segn que tenga o no un legtimo inters e
n hacer el pago: a) Si bien ambos son extraos a la deuda, el tercero interesado p
uede sufrir menoscabo en su derecho si no se paga la deuda; en cambio el tercero
no interesado no sufre este menoscabo y acta oficiosamente en inters del acreedor
o del deudor. b) Slo los terceros interesados gozan del jus solvendi, y pueden o
bligar al acreedor a que ste reciba el pago contra su voluntad; el tercero no int
eresado slo puede pagar si el acreedor, espontneamente, acepta el pago. c) El inte
rs del tercero influye en la validez del pago: el pago hecho por el tercero inter
esado a quien est en posesin del crdito (ver infra, nms. 999-1002) libera al deudor
frente al acreedor. En igual circunstancia el pago de un tercero no interesado n
o libera al deudor, a quien el acreedor verdadero puede exigirle el cumplimiento
de la obligacin. Por ltimo cabe sealar que es irrelevante la actitud del deudor pa
ra calificar la actuacin del tercero: a pesar de la voluntad contraria del deudor
, el pago ser vlido si se sustenta en el inters del tercero o en el derecho del acr
eedor de recibir el pago de cualquier tercero. 992. PERSONAS QUE PUEDEN RECIBIR
EL PAGO.- Tienen derecho a recibir el pago: l s ) el acreedor; 25) el representa
nte del acreedor; 3S) el tercero habilitado para recibir el pago. El pago hecho
en manos de tales personas es vlido y cancelatorio de la deuda, aunque eventualme
nte pueda no ser satisfactorio para el verdadero acreedor. Siendo el pago vlido n
o puede ponerse al deudor frente a la contingencia de tener que pagar dos veces
la misma deuda. Eso significa que la calidad habilitante del accipiens se apreci
a en funcin del deudor. Examinaremos, ahora, los distintos casos. 993. A) TITULAR
DEL CRDITO O ACREEDOR.- Por lo pronto quien siempre est legitimado para recibir e
l pago es el acreedor, es decir, "la persona a cuyo favor estuviera constituida
la obligacin" (art. 731, inc. I 2 ). Si el sujeto activo de la obligacin es singul
ar, el caso no presenta dificultades. Si la obligacin tiene un sujeto activo plur
al, el pago debe hacerse: a cualquiera de los acreedores si la obligacin fuese in
divisible o solidaria
387
y el deudor no estuviera demandado por alguno de ellos (art. 731, inc. 2S); a ca
da uno de los acreedores segn la cuota que les corresponda, si la obligacin fuese
divisible y no fuese solidaria. Se aplican las reglas de los arts. 667 y siguien
tes, 690 y siguientes y 699 y siguientes que hemos estudiado (supra, n s 810). C
uando media la transmisin del ttulo de acreedor, se desplaza tambin el jus accipien
di hacia los sucesores del acreedor primitivo. Si media sucesin universal por cau
sa de muerte del acreedor o coacreedor, el pago debe hacerse a sus sucesores uni
versales (herederos o legatarios de cuota), segn la cuota que les correspondiere,
"no siendo la obligacin indivisible" (art. 731, inc. 4 e ). Si la cesin es a ttulo
particular, el pago debe hacerse "a los cesionarios o subrogados, legal o conve
ncionalmente" (art. 731, inc. 5Q). Esta norma se aplica al cesionario deJ crdito
y a los que han efectuado un pago con subrogacin (ver infra, nms. 1080 y sigs.). E
n cambio no se aplica al acreedor que ejerce la accin subrogatoria, quien no est h
abilitado para recibir el pago (ver supra, n s 436). Si la sucesin es mortis caus
a, pero a ttulo particular -caso del legado de crdito (arts. 3751 y 3786)-, es ind
udable el derecho del legatario para recibir el pago.
994. B) REPRESENTANTES DEL ACREEDOR QUE PUEDEN RECIBIRLO.- El
representante legal o convencional del acreedor puede recibir el pago por cuenta
de su representado (art. 731, inc. l g ). Tambin est habilitado para ello el repr
esentante judicial. La representacin legal es la que establece la ley para suplir
la actividad de quienes estn jurdicamente impedidos de obrar por s mismos: en tal
caso se encuentran los acreedores comprendidos en los arts. 54 y 55; sera parecid
a la situacin de los inhabilitados del art. 152 bis, si se trata de pagos que imp
ortan actos de disposicin, o bien actos de administracin prohibidos por la sentenc
ia, con la diferencia de que tratndose de los incapaces, el pago debe ser recibid
o por quien los representa legalmente, mientras que en el caso del inhabilitado,
es ste quien recibe el pago, asistido por el curador, que le da la venia para es
e acto. Los ausentes declarados tales en juicio estn asimilados a los incapaces e
n cuanto al cuidado de sus bienes (ley 14.394, art. 15). El pago de lo que se le
s debe puede recibirlo el curador a lo bienes que se designe. En el rgimen del Cdi
go, la representacin convencional surge del
388
contrato de mandato. El mandato general slo autoriza a recibir pagos que configur
en actos de administracin (art. 1880). Los pagos que estn fuera de esta categora re
quieren poder especial (art. 1881, inc. l s ). El mandato puede ser tcito (arts.
918 y 1874). As se han considerado mandatarios tcitos del acreedor: sus dependient
es; sus mensajeros portadores de un recibo firmado por l; el apoderado para celeb
rar un contrato de locacin, quien est autorizado para recibir los alquileres que s
e deben satisfacer en ese acto, etctera. Por ltimo, es mandatario judicial el dele
gado del juez a quien ste autoriza para recibir un pago. As, es vlido y libera al d
eudor el pago que ste le hace al oficial de justicia que lo intima, precisamente,
a pagar. 995. C) TERCERO HABILITADO PARA RECIBIR EL PAGO.- La habilitacin para r
ecibir el pago se aprecia con relacin al deudor. El deudor practica un pago vlido
que es cancelatorio de su deuda, cuando lo satisface a un tercero que est legitim
ado para recibirlo aunque el pago no resulte satisfactorio para el verdadero acr
eedor. Esta situacin se da en los tres casos que analizamos a continuacin. 996. a)
Adjectus solutionis gratia.- Segn el art. 731, inc. 1, el pago debe hacerse "al t
ercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aun
que a ste se le hubiese pagado una parte de la deuda". Esta norma contempla una f
igura de considerable aplicacin en el Derecho Romano, el adjectus solutionis grat
ia que tuvo mucho auge cuando todava no se conoca la teora de la representacin en ra
zn del carcter personalsimo de la obligacin. Para suplir un poder cuya existencia no
se conceba, se incorporaba a la obligacin a un tercero encargado de recibir el pa
go. Si bien en el derecho moderno el adjectus ha perdido importancia, porque res
ulta ms eficaz la representacin convencional, debe fijarse la naturaleza jurdica de
esta figura, incorporada a nuestro derecho positivo. En este sentido el adjectu
s tiene un ttulo abstracto para recibir el pago, cuya verdadera ndole resultar de l
as relaciones paralelas que mantenga con las partes; mandatario, donatario, soci
o, etctera. Pero estas relaciones paralelas no impiden que el adjectus tenga un d
erecho propio y abstracto a recibir el pago. De este carcter abstracto resultan c
onsecuencias importantes: por lo pronto el acreedor no puede revocar la designac
in del adjectus y el
389
deudor puede hacerle el pago aunque el acreedor lo resista (art. 731, inc. 7S).
Si acreedor y deudor se ponen de acuerdo en revocar la designacin, tal acuerdo slo
producir efectos si el adjectus no hubiese aceptado todava el beneficio; si lo hu
biese hecho, su designacin es irrevocable para ambas partes (art. 504). El derech
o del adjectus slo se refiere al beneficio del pago. Tiene facultad de recibirlo,
y accin para exigirlo judicialmente segn corresponde a todo derecho. Sin embargo
no por ello el adjectus se convierte en acreedor. Es slo titular del beneficio de
l pago, pero no tiene la facultad de disponer del crdito, mediante novacin, transa
ccin, remisin, etctera, todo lo cual queda reservado al acreedor. Si el ejercicio d
e estas facultades del acreedor le causa perjuicios, el adjectus podr reclamar su
indemnizacin, pero slo por virtud de la relacin paralela que mantenga con las part
es. No influye sobre la titularidad del beneficio del pago la muerte o incapacid
ad sobrevinientes del adjectus: en estos casos el pago deber hacerse a sus suceso
res o a su representante legal, respectivamente. 997. b) Tenedor de un ttulo al p
ortador- De acuerdo con el inc. 6 e del art. 731, tambin est habilitado para recib
ir el pago quien presente un ttulo de crdito al portador, "salvo el caso de hurto
o de graves sospechas de no pertenecer el ttulo al portador". La disposicin juega
cuando el portador del documento de crdito no es el acreedor, sino un tercero. La
validez del pago se apoya en la buena fe del deudor, a quien no puede reprochrse
le que haya hecho el pago a quien se presentaba como un acreedor aparente. Cesa
la validez del pago cuando el deudor carece de buena fe, o cuando acta culpableme
nte, pagando a pesar de las "graves sospechas". En el caso de una fundada duda s
obre la titularidad del crdito, el deudor, para eludir toda responsabilidad, debe
consignar judicialmente lo debido, por cuenta de "quien corresponda" (ver infra
, nms. 1041 y 1042). 998. c) Poseedor del crdito o acreedor aparente- Aqu aparece u
na nueva categora de extraos que estn legitimados para recibir el pago con relacin a
l deudor. Si ste paga a quien es poseedor del crdito o acreedor aparente, su pago
es vlido aunque no aproveche al verdadero acreedor. En contraste con el pago efec
tuado por un tercero, aqu el pago efectuado a un tercero, que no es satisfactorio
para el verdadero acreedor, libera sin embargo al deudor (art. 732).
390
Poseedor del crdito o acreedor aparente es quien goza pacficamente a los ojos de t
odos de la condicin de acreedor y se comporta como tal con independencia de que l
o sea o no. La doctrina moderna se refiere al "acreedor aparente" y no al "posee
dor del crdito" (como lo hace el art. 732), y reserva el vocablo poseedor para la
materia de los derechos reales. No influye en el concepto de poseedor del crdito
la tenencia material del documento justificativo del crdito, ni el hecho de ser
el poseedor luego "vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda" (art. 732),
porque la calificacin ser refiere al momento del pago. Revisten la calidad de ac
reedores aparentes: el heredero aparente (art. 3430); el cesionario del crdito lu
ego de pronunciada la anulacin de la cesin, el legatario del crdito instituido en v
irtud de un testamento anulado o que resulte revocado, etctera. 999.- Para que se
a vlido el pago que tratamos debe reunir determinados requisitos: En primer lugar
, el solvens tiene que haber pagado de buena fe, es decir, persuadido sin duda a
lguna de que el accipiens es el verdadero acreedor. En caso de duda el deudor de
be abstenerse de pagar: la conducta apropiada en tal caso es consignar judicialm
ente lo debido. La mala fe del accipiens es irrelevante, porque la ley se ha pro
puesto proteger la buena fe del deudor. En segundo lugar es necesario que el sol
vens haya padecido un error de hecho y que ste sea excusable. Por tanto, si el er
ror hubiese sido de derecho (as, si fallecido el acreedor el deudor paga al hered
ero y no al legatario del crdito), tal error no podra ser invocado (arts. 20 y 923
), y el deudor deber pagar nuevamente al legatario, quien jurdicamente es el verda
dero acreedor. 1000.- Puede ocurrir que el pago al acreedor aparente lo haga un
tercero. Si se trata de un tercero no interesado, la relacin obligacional entre e
l deudor y el verdadero acreedor no se ve afectada para nada, pues el art. 732 e
s extrao a semejante caso. En cambio si el pago es realizado por un tercero inter
esado, se asimila al que hubiera podido practicar el mismo deudor, siendo estric
tamente aplicable el art. 732, yaque el tercero interesado goza dely'ws solvendi
(ver supra, nms. 983 y sigs.). 1001.- Cul es la situacin del verdadero acreedor en
el supuesto del art. 732? Desde luego, el acreedor carece de accin contra el deud
or,
391
pues ste ha quedado liberado ministerio legis; pero justamente al no poder accion
ar contra el deudor, nace un crdito del acreedor (que nada ha recibido) contra el
acreedor aparente, que careca de derecho para recibir el pago. Si el accipiens a
ctu de buena fe, el acreedor tiene contra l una accin de enriquecimiento sin causa
para que le entregue el beneficio percibido en la medida del empobrecimiento del
acreedor. Si el accipiens recibi el pago de mala fe, comete un hecho ilcito que l
e obliga a indemnizar al acreedor todos los daos que l sufra como consecuencia de
este hecho. 1002.- Cabe sealar, por ltimo, que el rgimen del art. 732 se aplica slo
al pago, y no se extiende a otros supuestos en que juegan medios extintivos de l
a obligacin equivalentes al pago, como la novacin, la compensacin o la remisin de la
deuda. As, por ejemplo, si el acreedor aparente hace remisin de la deuda, tal act
o carece de eficacia: el acreedor aparente no puede disponer de un derecho ajeno
. 1003. D) TERCERO NO AUTORIZADO PARA RECIBIR EL PAGO.- Si el pago es hecho a un
tercero no autorizado, naturalmente, no es oponible al acreedor. Slo podra darse
una consecuencia distinta si el acreedor lo ratificase, o cuando el pago se hubi
ese convertido en utilidad del acreedor (art. 733). Cuando el pago se convierte
en inters del acreedor, sera injusto que ste, a pesar de la utilidad recibida, pudi
ese cobrar su crdito ntegramente del deudor. Para evitar este resultado injusto y
simplificar las relaciones entre los interesados, el legislador opta por declara
r vlido el pago en la medida de la utilidad recibida por el acreedor, que se mide
al tiempo del ingreso de la prestacin en su patrimonio.
3. Capacidad para recibir o efectuar pagos 1004. CAPACIDAD EN EL PAGO.- Siendo e
l pago un acto jurdico requiere que el sujeto de dicho acto sea capaz (conf. art.
1040). Esto se aplica desde luego a quien paga (sujeto activo) y tambin a quien
recibe el pago (sujeto pasivo), pues la recepcin del pago implica disponer del crd
ito, disposicin que requiere la capacidad de quien la practica.
392
1005. CAPACIDAD PARA EFECTUAR PAGOS. PRINCIPIO LEGAL.- De acuerdo con el art. 72
6, que se aplica a las obligaciones en general, "pueden hacer el pago todos los
deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces ". La
capacidad se aprecia en funcin de la ndole de cada pago. Se puede tener capacidad
para efectuar un determinado pago, como pagar un impuesto inmobiliario, que es
un acto de administracin y carecer al mismo tiempo de capacidad para dar en pago
el inmueble, que es un acto de disposicin. Por ello, respecto de cada acto cuadra
atender a las distintas categoras de incapaces previstas en el Cdigo, teniendo pr
esente como regla bsica que son incapaces para efectuar pagos quienes no tengan a
ptitud legal para realizar el acto cuya ejecucin se concreta mediante el pago en
cuestin. Son incapaces para pagar las personas mencionadas en los arts. 54 y 55,
en la medida en que lo son para otorgar actos jurdicos. As el menor que ha cumplid
o 18 aos que goza de amplia capacidad laboral (art. 128) puede hacer los pagos co
ncernientes a las actividades que la ley le autoriza. Los menores emancipados no
pueden efectuar pagos que configuren actos de disposicin, o aun actos de adminis
tracin que se les hubiese prohibido realizar en la sentencia que declar la inhabil
itacin. Tampoco existe capacidad para pagar en las personas casadas que carecen d
e la autorizacin del otro cnyuge, o de la autorizacin judicial, si el pago implica
disponer de bienes inmuebles o muebles registrables de carcter ganancial, o del i
nmueble, propio o ganancial, en que est radicado el hogar conyugal (art. 1277). 1
006.- El pago efectuado por el incapaz es nulo (arts. 1041 y 1042) y la nulidad
es relativa, porque aun en el caso de los cnyuges, la prohibicin legal est endereza
da a tutelar un inters particular. La nulidad del pago obliga al accipiens a rest
ituir al solvens lo dado en pago. Esta restitucin, que juega rigurosamente si el
solvens es un tercero, no se aplica al caso en que el pago lo haga el verdadero
deudor. Es que en este caso el efecto de la nulidad que conducira a la devolucin d
e lo pagado, queda neutralizado por el efecto de la compensacin. El solvens incap
az es acreedor de lo dado en pago, en virtud de la accin de nulidad; pero el acre
edor lo es tambin del mismo objeto dado en pago, en virtud del ttulo
393
de la obligacin. Ambas obligaciones se compensan, siempre que exista identidad en
tre lo que se dio en pago y lo que se deba dar. Pese a la nulidad del pago, en lo
s raros casos en que no funcione la compensacin tampoco habr lugar a la restitucin
de las cosas pagadas, cuando el accipiens las hubiera consumido de buena fe (art
. 738,2 S parte). 1007. CAPACIDAD PARA RECIBIR PAGOS .- Aunque el accipiens tien
e una intervencin pasiva en el pago, el pago es invlido cuando quien lo recibe esp
ontneamente es incapaz. Por lo pronto, "lo que est dispuesto sobre las personas qu
e no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos" (art. 739)
; es decir, que el pago recibido por un incapaz tambin es nulo, conclusin que refu
erza el art. 734, primera parte, al prohibir que se haga el pago a "persona impe
dida de administrar sus bienes". Todava la ineficacia del pago al incapaz es rema
rcada por el art. 735, al determinar que tal pago no extingue la obligacin si el
deudor lo hace conociendo la incapacidad sobreviniente del acreedor. Segn la frmul
a del art. 734, primera parte, no estn legitimados para recibir el pago quienes e
stn impedidos de administrar sus bienes. El impedimento legal se aprecia en funcin
de la ndole de cada pago, y puede ser absoluto, en cuyo caso comprende cualquier
pago, o relativo, por referirse slo a determinados pagos. El impedimento es abso
luto para los incapaces mencionados en el art. 54; para los inhabilitados del ar
t. 152 bis, a quienes la sentencia les hubiese prohibido recibir toda clase de p
agos; y con respecto a los concursados o fallidos, pues al ser ellos desapoderad
os de sus bienes, la facultad de cobrar sus crditos pasa al sndico. Tienen impedim
ento relativo los menores adultos, con relacin a pagos que conciernan a actos que
no pueden realizar; los menores de 18 a 21 aos con relacin a pagos ajenos a su ac
tividad laboral o profesional; y los inhabilitados del art. 152 bis con relacin a
pagos referentes al precio o contraprestacin de bienes enajenados, que no pueden
recibir sin anuencia de su curador. 1008.- Aqu tambin la violacin de la prohibicin
legal determina que el pago hecho al incapaz sea nulo, de nulidad relativa. Si e
l pago es hecho al concursado o fallido es inoponible a la masa de acreedores. S
iendo la nulidad relativa, slo puede aducirla el incapaz; carece de accin el solve
ns capaz para demandar la nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra
parte; pero lo que s puede hacer ese solvens,
394
mientras subsista la utilidad de la prestacin satisfecha y no haya sido dilapidad
a por el incapaz, es demandar judicialmente y con intervencin del representante d
el incapaz que sea imputada dicha prestacin y en la medida de la utilidad subsist
ente al pago de la deuda: sera una demanda por imputacin de pago a la que es dable
recurrir en base a lo dispuesto por el art. 734, segunda parte. 1009- Excepcion
almente, el pago hecho en manos del incapaz puede ser vlido en dos casos. En prim
er lugar, siendo la nulidad establecida por la ley para proteger la integridad d
el crdito de que es titular el incapaz y evitar que disipe lo recibido en pago, l
a razn de ser de la nulidad desaparece cuando el pago ha sido provechoso para el
incapaz, por ejemplo, si ste lo invierte en mejoras tiles o expensas necesarias, y
en la medida de esa utilidad (art. 734, infine). En segundo lugar, es vlido el p
ago si la incapacidad del acreedor ha sido sobreviniente a la constitucin de la o
bligacin y el solvens ha actuado de buena fe, ignorando la incapacidad (art. 735)
. La solucin es enteramente lgica, pues si es vlido el pago hecho de buena fe al ac
reedor slo aparente, con mayor razn debe serlo el que se hace al acreedor verdader
o, que est afectado por una inhabilidad sobreviniente que el solvens no ha conoci
do.
III. OBJETO DEL PAGO 1010. QU SE DEBE DAR EN PAGO.- El objeto del pago ha de coin
cidir con el objeto de la deuda. Consistir, pues, en una cosa o en un hecho, o en
una abstencin, segn lo que fuese el objeto de la obligacin. Para que el pago sea vl
ido respecto de su objeto, han de concurrir requisitos de fondo y requisitos cir
cunstanciales. Los requisitos de fondo son: a) identidad entre el objeto del pag
o y el objeto de la deuda; b) integridad cuantitativa del objeto del pago; c) pr
opiedad del solvens sobre la cosa que paga cuando el pago es traslativo de domin
io; d) disponibilidad del solvens respecto del bien en trance de pago; e) ausenc
ia del vicio de fraude con respecto a otros acreedores. Los requisitos circunsta
nciales del pago se refieren al lugar y tiempo del pago, o sea su localizacin y p
untualidad. 1011.1) PRINCIPIO DE IDENTIDAD- De acuerdo con lo dispuesto por el a
rt. 740, el deudor debe entregar la misma cosa a cuya entrega se oblig
395
y no puede pretender que el acreedor reciba una cosa distinta, aunque sea de igu
al o mayor valor. Esta necesidad de igualar la sustancia del pago con el objeto
de la obligacin, rige para el deudor y el acreedor por igual. Slo por acuerdo de a
mbos podra dejarse de lado esa identidad. El principio, que se aplica con todo ri
gor si se trata de obligaciones de dar cosas ciertas, admite cierta morigeracin s
i el objeto debido son cosas genricas o cantidades de cosas. Por aplicacin del pri
ncipio de la buena fe (art. 1198), sera apropiado que el deudor pagara una cantid
ad mayor que la debida (porque lo ms contiene lo menos) o que pagara una cosa de
mejor calidad por el mismo precio y sin desventaja para el acreedor. Cuando la o
bligacin es de hacer, "el acreedor tampoco podr ser obligado a recibir en pago la
ejecucin de otro hecho que no sea el de la obligacin" (art. 741). Va de suyo que s
i la obligacin es de no hacer, el deudor no puede pretender cumplir abstenindose d
e realizar un hecho distinto; debe abstenerse del hecho al cual se refiere la ob
ligacin. 1012. II) PRINCIPIO DE INTEGRIDAD.- El pago debe ser completo, es decir,
abarcar toda la cuanta del objeto debido. Por ello "no puede el deudor obligar a
l acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin" (art. 742). Aun
cuando la prestacin sea fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibi
r pagos parciales, ni tampoco el deudor a hacerlos (art. 673, ltima parte). Por a
plicacin de este principio, establece el art. 744 que cuando se adeude una suma d
e dinero con intereses, el pago no se considera completo si no se pagan "todos l
os intereses con el capital". El principio de integridad se aplica tambin a los d
ems accesorios de la deuda, como las costas judiciales. Sin embargo, el principio
de integridad no es absoluto. El deudor puede ser autorizado para efectuar pago
s parciales por convenio de las partes, ya que se trata de una materia que slo af
ecta al inters particular. Tambin la ley, excepcionalmente, puede autorizar el pag
o fraccionado de la deuda: esto ocurre cuando el deudor se acoge al beneficio de
competencia; cuando los bienes del deudor son insuficientes para cubrir su pasi
vo, en cuyo caso cada acreedor recibe, de hecho, un pago parcial; y cuando la de
uda es slo en parte lquida, en cuyo caso el acreedor puede exigir el pago de la pa
rte lquida aun antes de que se practique la liquidacin del total (art. 743).
396
Si acreedor y deudor mantienen varias relaciones creditorias independientes, el
principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas: no podra e
l acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas porque no se le paguen las
otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de integridad no se
afecta por la circunstancia de que cada acreedor o deudor est confinado a su cuot
a: es en relacin a la cuota de cada acreedor o deudor que corresponde requerir la
integridad. 1013. III) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE se PAGA- Cuando mediante el
pago se transfiere el dominio de una cosa, el solvens debe ser propietario de e
lla (art. 738). Si el pago se efecta con una cosa ajena, el pago es anulable, por
que la determinacin del dominio requiere una investigacin de hecho (conf. art. 045)
. La nulidades reativa porque soto protege un nteres particular. El solvens carece
de derecho para ejercer la accin de nulidad. Esta solucin, que el codificador ind
ica en la nota al art. 738, es indudable, porque el vendedor, que es el tpico sol
vens, que puede entregar una cosa ajena para transferir su dominio, "no puede de
mandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa" (art. 1329). En cambio
, y sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa, ajeno al pago, dentro de l
a relacin obligacional es el acreedor el titular de la accin de nulidad. As lo esta
blece el art. 1329 para el comprador de buena fe (acreedor de la cosa que ignora
que es ajena) y no hay razn para no generalizar el principio. El acreedor de bue
na fe debe restituir la cosa ajena en el estado en que se encuentre, salvo que h
aya perecido por un caso fortuito, en cuyo caso la prdida debe recaer sobre quien
hizo el pago invlido. Es un requisito para que pueda ejercerse la accin de nulida
d, que el solvens est expuesto a la reivindicacin del dueo de la cosa, aunque ese p
eligro no alcanzare al accipiens de buena fe. Aunque el accipiens est resguardado
de la reivindicacin, no est obligado a soportar la violencia moral de tener que a
ceptar el pago que se le hace lesionando el derecho del propietario: as ocurrira s
i luego de efectuado el pago el accipiens que lo hubiese recibido de buena fe de
scubriera que el solvens era depositario o comodatario y no dueo de la cosa entre
gadi en pago. La accin de nulidad se extingue si el propietario de la cosa ratific
a el pago (arg. art. 1330, l s parte), o cuando el dominio se consolida en cabez
a del solvens, que viene a ser sucesor universal o singular del propietario (art
. 1330, infine).
397
1014.- En lo que se refiere al dueo de la cosa, el pago que se ha hecho con una c
osa de su propiedad no le es oponible, y puede ejercer su derecho a reivindicar
la cosa. Puede tambin el propietario dejar de lado la accin reivindicatoria y ejer
cer en su lugar una accin de daos y perjuicios contra el solvens que por dolo o he
cho suyo ha dejado de poseer (art. 2785). Si la reivindicacin no fuera posible po
r aplicacin de los principios generales que gobiernan esta accin, el propietario p
odra accionar tambin por daos y perjuicios contra el accipiens que hubiese recibido
el pago de mala fe. Por ltimo cabe sealar, para aclarar el estudio de este tpico q
ue la ltima parte del art. 738, en cuanto exime <il acreedor de restituir las sum
as de dinero y otras cosas consumidas de buena fe, es extrao al supuesto de pago
de cosa ajena, y se aplica al pago efectuado por un incapaz, segn lo hicieran not
ar Segovia y Colmo. 1015. IV) DISPONIBILIDAD DEL OBJETO DJL PAGO- Para que el pag
o resulte eficaz es indispensable que sea practicado con una cosa de la que pued
a disponer el pagador o solvens. Esta disponibilidad puede estar excluida en tre
s casos: embargo de la cosa a pagar, embargo del crdito y prenda del crdito. a) Si
la cosa en trance de pago est embargada, el embargo causa su inmovilizacin; si el
deudor no obstante ello paga, el pago es vlido frente al acreedor de buena fe si
se trata de una cosa mueble cuyo registro no es obligatorio. El deudor que cont
raviene el embargo comete un delito (art. 173, inc. 9 del Cd. Pen), e incurre en r
esponsabilidad civil. Si se tratara de cosa inmueble o de cosa mueble de registr
o obligatorio, el acreedor no podra, naturalmente, alegar su buena fe, si promedi
a un embargo inscripto en el respectivo registro. 1016-b) E embargo puede recaer
tambin sobre el crdito, en cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra el
acreedor, que a su vez es deudor del embargante. El embargo judicial hace indis
ponible el crdito en la totalidad del monto de ste e impide el pago en manos del a
creedor. Si a pesar de ello el deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible
al embargante (el art. 736 habla de "nulidad", que aprovecha slo a los embargante
s), quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no modi
fica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar direct
amente al embargante, ni est obligado a
398
pagar antes del vencimiento del plazo. Llegado el momento en que el crdito sea ex
igile, el deudor deber pagar con intervencin judicial, o bien depositar lisa y llan
amente lo debido a la orden del juez que decret el embargo. El deudor que ha paga
do a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello debe pagar nuevamente a f
avor del embargante, est facultado a repetir el pago "contra el acreedor a quien
pag" (art. 736). Dada la finalidad del embargo del crdito, esta medida precautoria
no slo impide el pago, sino tambin el funcionamiento de otros actos extintivos de
la obligacin que impliquen la disposicin del crdito. As, el acreedor embargado no p
uede hacer novacin o remisin de la deuda, ni hacer quitas o conceder esperas, todo
lo cual hara al embargo ilusorio. 1017.- c) Por ltimo, la disponibilidad del obje
to del pago puede estar afectada en el caso de prenda del crdito. Cualquier deudo
r puede dar en prenda al acreedor una cosa mueble o un crdito, en seguridad de un
a deuda (art. 3211). Para que el deudor pueda pignorar el crdito que tiene contra
un tercero a favor del acreedor, debe notificar la prenda al tercero deudor y e
ntregar al acreedor el ttulo del crdito prendado (art. 3209). Cumplidas estas form
alidades los efectos de la prenda del crdito son similares a los del embargo judi
cial, y por ello el art. 736 se refiere indistintamente a ambos casos. 1018. V)
AUSENCIA DE FRAUDE EN EL PAGO.- Como acto jurdico que es, el pago para ser eficaz
debe estar exento del vicio de fraude. El codificador ha querido reiterar aqu do
s principios desarrollados al tratar del acto jurdico y por ello dispone: "El pag
o hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningn valor"
(art. 737). Aunque el deudor tiene el derecho de pagar y cualquier acreedor el
de recibir el pago, ninguno de los dos puede abusar de este derecho en detriment
o de los dems acreedores. As ocurrira si en concierto fraudulento con el accipiens
el deudor dejare de pagar deudas vencidas y aplicara sus bienes al pago de deuda
s todava no exigibles; o si dejara de pagar a sus propios acreedores para pagar d
eudas ajenas. IV. CIRCUNSTANCIA DEL PAGO: LUGAR Y TIEMPO 1019. CONSIDERACIN GENER
AL.- Al lado de los requisitos atinentes a la sustancia del pago antes estudiado
s, deben concurrir tambin requisi-
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tos que hacen a su circunstancia. Para ser eficaz, el pago debe efectuarse en ti
empo y lugar apropiados. Este lugar de pago indica la ley aplicable en el derech
o internacional privado y determina adems la competencia judicial.
1020. LUGAR DEL PAGO. REGLA GENERAL: DOMICILIO DEL DEUDOR.-
Salvo hiptesis especiales, el lugar de pago es en general el domicilio del deudor
al tiempo del cumplimiento de la obligacin (art. 747). La frmula legal tiene un v
alor residual: es el principio general que se aplica a todos los casos que no es
tn sujetos a una regla distinta. El domicilio a considerar es el que tiene el deu
dor en el momento en que el cumplimiento sea debido; no sera computable el domici
lio que tuviera el deudor si ste decidiera hacer el pago en tiempo impropio. Sin
embargo, si luego del tiempo propio del cumplimiento el deudor muda el domicilio
que tena en ese momento, el acreedor puede optar por exigir el pago en el nuevo
domicilio, si no le interesara atenerse al anterior (art. 748). La opcin slo juega
para el acreedor, y se aplica tanto al supuesto de designacin expresa del domici
lio del deudor como lugar de pago, como al caso en que ste sea lugar de pago en v
irtud de la regla residual antes mencionada. Cabe tambin que el acreedor renuncie
a todo otro lugar de pago y se atenga lisa y llanamente al domicilio actual del
deudor. Salvo el caso excepcional de que este cambio agravara su situacin, el de
udor no puede objetar que se lo demande ante el juez de su domicilio, lo que cas
i siempre ha de permitirle una ms cmoda defensa. Finalmente, y tal como lo sealramos
en el numer 93, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno decidi que "
en el caso de que la obligacin deba pagarse en el domicilio del deudor y la mora
fuera de constitucin automtica, para eximirse de ella el deudor debe acreditar que
el acreedor no compareci al efecto" (CNCiv., en pleno, 21/111/80, E.D., 87-268).
Reiteramos que no compartimos esta doctrina y por el contrario adherimos al cri
terio que propiciara la minora de dicho Tribunal, a cuyos fundamentos nos remitim
os. 1021. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL.- El principio de que el domicilio del
deudor es el lugar del pago no es absoluto y reconoce varias excepciones que ana
lizaremos: a) Determinacin convencional del lugar de pago.- El lugar de
400
pago puede designarse por la convencin de las partes (art. 747, I a parte) y esta
designacin puede hacerse en el acto de contraerse la obligacin o en un momento po
sterior, pudiendo asumir una forma expresa o tcita. La designacin expresa no requi
ere frmulas especiales: basta la indicacin clara y precisa del lugar de pago. As la
indicacin tan frecuente de que la escritura traslativa de dominio se otorgar por
ante determinado escribano, fija la escribana correspondiente como lugar de pago
de la obligacin de hacer la escritura. La designacin tcita surge de la naturaleza y
circunstancias de la obligacin: as si se contrata la reparacin de un automvil ha de
entenderse que el lugar de pago es el taller de la empresa que efecta la reparac
in; si un profesional contrata los servicios de una empleada ha de entenderse que
el lugar de pago ser la oficina o consultorio. b) Lugar de contraccin de la oblig
acin- A falta de designacin convencional del lugar de pago, la obligacin debe cumpl
irse donde se contrajo, es decir "donde el contrato fue hecho si fuere el domici
lio del deudor" (art. 1212). El lugar de pago funciona en ese sitio por ser el d
e contraccin de la obligacin y no por ser el domicilio del deudor. Por ello, si el
deudor cambia de domicilio, el lugar de pago permanece invariable, aunque el ac
reedor siempre goza de la opcin que le confiere el art. 748. c) Obligacin de cosa
cierta- Cuando el objeto de la obligacin recae sobre un "cuerpo cierto", es decir
sobre cosa cierta, el pago debe hacerse donde tal cosa exista, "al tiempo de con
traerse la obligacin" (art. 747, 2- parte). Este lugar es aquel donde la cosa se
encuentra habitualmente a la poca del contrato, y no el lugar en que la cosa acci
dentalmente se encontrara en ese momento. As si se conviene la venta de un automvi
l a entregar a treinta das, el lugar de entrega ser el garage donde se lo guarda h
abitualmente y no el lejano lugar donde pudiera encontrase accidentalmente el da
del contrato. d) Precio de compra al contado.- Cuando la obligacin se refiere al
pago del precio de una cosa comprada al contado, el pago "debe ser hecho en el l
ugar de la tradicin de la cosa" (art. 749). Esta regla, que concuerda con lo disp
uesto por los arts. 1411 y 1424 para la compraventa, se aplica por analoga a todo
contrato sinalagmtico de intercambio de prestaciones simultneas una de las cuales
consista en dinero. e) Otras deudas de dinero- Se rigen por las reglas que ya h
emos estudiado (ver supra, nms. 673-675).
401
Podra ocurrir que la obligacin quedase comprendida en dos o ms reglas de excepcin de
las que acabamos de analizar, en tal caso, debe observarse el siguiente orden:
ha de preferirse el lugar designado convencionalmente; en su defecto se aplicarn
las normas especiales sobre cosas ciertas o pago del precio de ventas al contado
y por ltimo, no siendo aplicables las pautas anteriores ha de estarse a lo dispu
esto en el art. 1212. 1022. TRASCENDENCIA JURDICA DEL LUGAR DE PAGO.- La determin
acin del lugar de pago interesa sobremanera bajo distintos aspectos: a) Por lo pr
onto sirve para calificar la correccin del pago que recaba el acreedor o que inte
nta satisfacer el deudor. El acreedor no puede exigir que el cumplimiento se pra
ctique donde no corresponde: el deudor puede desor ese requerimiento sin caer en
mora por ello. Igualmente, el deudor no puede pretender que se le reciba el pago
en un sitio que no sea el lugar de pago. Si el acreedor resiste esta pretensin s
u negativa es legtima; por tanto, l no cae en mora accipiendi, ni puede ser forzad
o a recibir un pago que se haya consignado judicialmente en esas condiciones. b)
El lugar de pago de la obligacin, determina en materia de derecho internacional
privado, cul es la ley aplicable en cuanto a la validez sustancial y prueba del c
ontrato que la ha originado (conf. arts. 1209, 1210, 1215 y 1216). Lo relativo a
la forma se rige por la ley del lugar de celebracin (conf. arts. 12 y 950). c) E
n materia de derecho interno, el lugar de pago atribuye la competencia judicial.
En este sentido establece el art. 5e, inc. 3 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin, que ser juez competente: cuando se ejerciten acciones personales, el
del lugar en que deba cumplirse la obligacin y en su defecto... Esto significa q
ue cuando se identifica el lugar de pago, es competente el juez de ese lugar, ex
clusivamente. Ante la eventualidad de que falle aquella determinacin, la ley proc
esal contempla otras pautas. d) El lugar de pago influye en la determinacin de la
moneda con que habr de solventarse una deuda de dinero. A falta de aclaracin de l
as partes, corresponde entender que el objeto debido es la moneda del lugar de p
ago.
402
1023. TIEMPO DEL PAGO. NECESIDAD DE PAGAR EN TIEMPO PROPIO.- La
oportunidad de cumplimiento de la obligacin no puede quedar librada al arbitrio d
e cualquiera de las partes. De ah que sea necesario establecer el tiempo propio d
el pago, materia a la cual el Cdigo dedica los arts. 750 a 755. Analizaremos la c
uestin distinguiendo cuatro clases de obligaciones: las puras y simples; las obli
gaciones a plazo (art. 750); las obligaciones carentes de tiempo sealado para el
pago (art. 751) y las obligaciones de pago a mejor fortuna (art. 752).
1024. A) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES DEEXIGIBILIDAD INMEDIATA.-
Las obligaciones de esta clase no estn expresamente contempladas en los arts. 750
a 755. Se trata de obligaciones que no estn postergadas por accidente alguno, de
las que el propio Cdigo menciona variadsimos supuestos particulares; obligacin del
vendedor de entregar la cosa cuando el comprador la exija (art. 1409); obligacin
del comodatario de restituir la cosa cuando el comodante quisiera (art. 2285);
obligacin de restituir la cosa cuando lo quiera el depositante o el depositario (
art. 2226), etctera. Estos supuestos especiales no son sino expresiones no limita
tivas de una categora general y abierta, en la que entran todas las obligaciones
cuya exigibilidad no est postergada por ninguna contingencia, de modo tal que, de
ntro de las reglas de la buena fe, puede el acreedor exigir el cumplimiento y el
deudor espontneamente efectuarlo en cualquier momento. Aunque la ley 17.711 ha o
scurecido lo relativo a la constitucin en mora con respecto a este tipo de obliga
ciones, pensamos que aqu la mora se produce por el requerimiento del acreedor o d
eudor, y queda configurada cuando vence el razonable emplazamiento para cumplir
del que no cabe prescindir, especialmente en esta clase de obligaciones, en las
que no es posible exigir del deudor que debe pagar o del acreedor que debe coope
rar para el pago, una disponibilidad al instante de la conducta comprometida. Lo
razonable del emplazamiento es slo una exigencia de la buena fe, y no importa de
sde luego alterar la naturaleza de estas obligaciones que no son por cierto, obl
igaciones a plazo. 1025. B) OBLIGACIONES APLAZO- Con respecto a las obligaciones
a plazo, el tiempo propio del pago es "el da del vencimiento de la obligacin" (ar
t. 750). Sea el plazo expreso o tcito, cierto o incierto, el tiempo propio del pa
go se establece en funcin del hecho que determina el
403
vencimiento de la obligacin: el pago no puede efectuarse antes ni postergarse par
a despus. 1026-Existen, sin embargo varios supuestos legales en los que se produc
e la caducidad del plazo con lo que la obligacin se torna anticipadamente exigibl
e. Esta situacin se da en los siguientes casos: a) Insolvencia del deudor- El acr
eedor puede exigir el pago antes del plazo en caso de concurso o quiebra del deu
dor (art. 753, l- parte). Esta consecuencia tpica del concurso es lgica, porque si
endo el concurso una ejecucin colectiva de todos los acreedores, para hacerla en
un pie de igualdad para todos, deben caducar todos los plazos a fin de evitar un
a injusta discriminacin entre los acreedores; por ello el deudor concursado no pu
ede reclamar el beneficio del plazo (art. 572). La declaracin judicial del concur
so -no bastara la insolvencia de hecho del deudor-, opera de pleno derecho la cad
ucidad de los plazos. Claro est que la caducidad del plazo no se extiende a los d
ems codeudores en las obligaciones de sujeto plural. Si la deuda es solidaria la
caducidad del plazo no afecta a los codeudores solidarios "que no hubiesen provo
cado el concurso" (art. 753, 2- parte), lo que debe considerarse como comprensiv
o de los codeudores no culpables de la insolvencia de su codeudor, aunque en eje
rcicio de sus propios derechos hayan pedido el concurso de ste. b) Ejecucin de la
garanta real- Tambin caduca el plazo de la deuda, a instancia del acreedor, cuando
un tercero ejecuta la garanta real, hipoteca o prenda, de su crdito (art. 754). A
unque el art. 754 se refiere a la ejecucin promovida por otro acreedor hipotecari
o o prendario, la doctrina entiende con razn, que tambin juega la caducidad del pl
azo, cuando la ejecucin la promueve un acreedor quirografario, porque la situacin
es la misma. La ley, con sentido prctico, ha querido evitar que el producido de l
a subasta quedara inmovilizado intilmente hasta que venciesen los plazos de los c
rditos que gozan de garanta real; tal inmovilizacin no beneficiara a nadie y perjudi
cara injustamente al ejecutante, que cuenta con un crdito exigible pero que no pod
ra cobrarlo hasta que fuesen desinteresados los acreedores munidos de garanta real
. c) Desposesin material o jurdica- Otro supuesto de caducidad de plazo se present
a cuando un deudor hipotecario o prendario realiza actos
404
que implican el deterioro de la garanta real que ha constituido en seguridad del
pago ntegro de la deuda, tanto si el deterioro es estrictamente material como si
fuera jurdico, por ejemplo alquilar la cosa por largo plazo y precio irrisorio lo
que ahuyentara a los posibles adquirentes en la subasta judicial. As resulta de l
os artculos 3157, 3161 y 3215. d) Insolvencia del fiador- Si pendiente el plazo d
e la obligacin el fiador se toma insolvente, el acreedor puede "pedir que se le d
otro que sea idneo" (art. 2001). Si el deudor no cumple con lo requerido la lgica
sancin debe ser la caducidad del plazo que se le hubiera otorgado pues se present
a una notable analoga con el supuesto de deposesin material o jurdica: en ambos cas
os se da una peligrosa disminucin de la garanta que determin al acreedor a contrata
r. e) Abuso del anticresista- Si el acreedor anticresista, que ha sido puesto en
posesin del inmueble para amortizar la deuda con su producido, abusa de sus facu
ltades, "puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del crdito" (a
rt. 3258). 1027.- Fuera de los supuestos de caducidad puede ocurrir que de hecho
, el pago de la obligacin tenga lugar antes del vencimiento del plazo. De ordinar
io, las partes, sobre todo en pocas de inflacin, convienen que el pago anticipado
goce de un descuento, pero ante el silencio de las partes, "si el deudor quisier
e hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podr ste ser obligado a hac
er descuentos" (art. 755). Se trata de un criterio aceptable pues a falta de con
venio de las partes no es prudente abrir la puerta a discusiones sobre el valor
del crdito, en razn del anticipo en el pago. 1028. AUSENCIA DE REPETICIN DEL PAGO A
NTICIPADO.- El deudor que paga anticipadamente no puede pretender la repeticin de
lo pagado. No podra alegar que el pago ha sido hecho sin causa porque el acreedo
r tiene ttulo para recibirlo. Tampoco puede invocar haber padecido error sobre la
poca de exigibilidad del crdito, porque para el Cdigo, tal error no es esencial (a
rts. 791, inc. I 9 y 571).
1029. C) OBLIGACIONES CARENTES DE TIEMPO SEALADO PARA EL PAGO.-
Esta tercera clase de obligaciones son las que fueron constituidas con imprecisin
acerca del tiempo de cumplimiento. La obligacin existe, pero tiene una deficienc
ia que desde luego no afecta su virtualidad,
405
referente a la circunstancia de tiempo de pago. No siendo ste un caso que autoric
e a hacerse justicia por mano propia, si acreedor y deudor no se ponen de acuerd
o, la cuestin debe ser dirimida por la autoridad judicial. Esto es lo que resulta
del art. 751, que establece que a falta de plazo designado "se observar lo dispu
esto en el art. 618", es decir que ser el juez quien fije el tiempo de pago. No s
e trata de fijar necesariamente un plazo, sino de suplir la imprecisin existente,
esclareciendo cul es el tiempo apropiado para cumplir la obligacin. Es importante
tener presente que las obligaciones que ahora analizamos no se confunden con la
s obligaciones puras y simples: mientras stas son de exigibilidad inmediata, las
que ahora contemplamos no son todava exigibles, mientras no se fije el tiempo del
pago por convenio de partes o sentencia judicial. Por eso no entran en la categ
ora que nos ocupa las obligaciones a opcin del acreedor, tales como las que difier
en el pago para "cuando el acreedor quiera", que son de exigibilidad inmediata o
no diferida. Tampoco se confunden con las obligaciones de plazo incierto, pues
aunque pueda ser necesaria una sentencia judicial, si las partes no se ponen de
acuerdo sobre el advenimiento del plazo, la sentencia judicial es puramente decl
arativa de un plazo que ya se encontraba incorporado a la obligacin. Como decimos
, si los propios interesados no concuerdan en completar el contenido de la oblig
acin con la definicin del tiempo de pago, tienen que someter el diferendo al pronu
nciamiento judicial. El nuevo art. 509, clusula tercera, establece en lo concerni
ente al tiempo del pago, que "el juez a pedido de partes, lo fijar en procedimien
to sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de
plazo y de cumplimiento..." Es decir que el acreedor puede optar por la va sumari
a si slo persigue la fijacin del plazo, o por la va ordinaria, o la que corresponda
procesalmente a la accin de cumplimiento si prefiere la acumulacin. Aunque la ley
no lo diga, parece indudable que el deudor tambin tiene derecho a solicitar la f
ijacin judicial del momento del pago, pues su inters es evidente y ese inters debe
ir acompaado de la correspondiente accin. Si las partes no se ponen de acuerdo sob
re los hechos relevantes, el juez deber abrir el juicio a prueba, y dictar finalm
ente un pronunciamiento que es constitutivo porque incorpora a la obligacin un el
emento del que sta careca. Esta carencia de plazo impeda que el deudor cayera en mo
ra por no estar fijado el tierqpo propio de cumplimiento; dictada la sentencia "
el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por
406
la sentencia para el cumplimiento de la obligacin" (art. 509) si entonces no paga
se. 1030. D) OBLIGACIONES DE PAGO A MEJOR FORTUNA.- Entran en este cuarto grupo
ciertas obligaciones muy peculiares, en las que las partes han decidido posterga
r el cumplimiento de la deuda, hasta que el deudor tenga medios para pagarla, pa
rtiendo de la base de que al tiempo de contraerse la obligacin el deudor no puede
hacerlo. De acuerdo con lo dispuesto por los arts. 752 y 620, cuando se autoric
e al deudor a pagar cuando pueda o tenga medios de hacerlo, el juez, a instancia
de parte debe fijar el tiempo propio. La mejora de fortuna del deudor no funcion
a como condicin, sino como plazo incierto. La existencia de la obligacin es induda
ble y slo est diferida su exigibilidad que puede demorarse an por un lapso consider
able, sin que ello afecte la existencia de la obligacin, ni menos todava pensarse
que la persistente pobreza del deudor pueda hacer que el plazo, de hecho, no ven
za jams. Si el deudor muere sin haber mejorado de fortuna, el beneficio que es pe
rsonal no pasa a sus herederos y la obligacin se hace exigible: es decir que por
lo pronto el tiempo de cumplimiento de la obligacin tiene un plazo mximo de duracin
que termina con la muerte del deudor, hecho que necesariamente habr de ocurrir.
Puede ocurrir que el acreedor invoque la mejora de fortuna del deudor y ste la nie
gue. En este caso el acreedor deber solicitar la fijacin de este plazo -enjuicio s
umario, dice el art. 320, inc. 3 9 , letra j , del Cdigo Procesal Civil y Comerci
al de la Nacin- y no est obligado a probar la mejora de fortuna del deudor, que se
presume por la propia deduccin de la demanda. Es el deudor que sostiene que persi
ste su situacin desfavorable a quien le incumbe el cargo de la prueba al respecto
. La peculiar naturaleza de estas obligaciones determina la amplitud de facultad
es de los jueces para fijar el plazo de la obligacin teniendo en cuenta las circu
nstancias del caso y especialmente el tiempo ya transcurrido desde que se consti
tuy la obligacin. Si las posibilidades del deudor son modestas, la jurisprudencia
ha admitido que el pago se efecte en cuotas proporcionadas a la capacidad econmica
del deudor. El plazo que analizamos cesa y la obligacin se hace exigible: por su
vencimiento o sea a la mejora de fortuna del deudor; por la muerte del deudor, e
n razn de su carcter personal; por el concurso civil o quiebra
407
del deudor que hace caducar los plazos de las deudas del concursado y por la ren
uncia que hiciere el deudor del plazo que lo favorece. Si el juez fija el tiempo
del pago, comienza a correr la prescripcin desde que la obligacin se hace exigibl
e; a falta de designacin judicial, la prescripcin comenzar a correr desde la mejora
de fortuna del deudor, y en ltimo caso, desde su muerte.
V. GASTOS DEL PAGO 1031. AUSENCIA DE NORMA LEGAL GENRICA.- Las legislaciones extr
anjeras establecen por lo general que los gastos del pago son a cargo del deudor
. Nuestro Cdigo no sienta una regla general en esta materia, de indudable trascen
dencia prctica. Sin embargo en diversos supuestos particulares determina que los
gastos son a cargo del deudor. As ocurre para el vendedor, deudor de la entrega d
e la cosa (art. 1415); para el tutor, deudor de la rendicin de cuentas (art. 452)
; para el deudor de la cosa que debe trasladarla al lugar de pago (art. 765), et
ctera. Estas reglas particulares, y especialmente las relativas al vendedor, que
es un tpico deudor de la cosa, llevan a concluir que los gastos del pago corren p
or cuenta del deudor. Cabe sealar que la solucin es justa, pues si el acreedor tie
ne derecho a un pago ntegro y completo, no debe soportar los gastos del pago, que
disminuiran la prestacin a que tiene derecho. Nuestra jurisprudencia ha hecho fre
cuente aplicacin de esta regla decidiendo que a pesar de su buena fe, el deudor d
ebe generalmente soportar los gastos del juicio, porque de lo contrario el acree
dor demandante no recibira con integridad lo que le es debido.
VI. EFECTOS GENERALES DEL PAGO 1032. ENUNCIACIN Y CLASIFICACIN- El pago es un acto
jurdico de enorme trascendencia por los efectos que produce, algunos con relacin
a la misma obligacin a la que se refiere, otros con respecto a otras relaciones j
urdicas que las partes mantienen con terceros. Es posible clasificar esos distint
os efectos en tres categoras: 1) Efectos necesarios: la extincin del crdito y la li
beracin del deudor. 2) Efectos accesorios: que inciden en los derechos de las par
tes, independientemente de los efectos necesarios, tales como el reconocimiento
de la obligacin, la
408
confirmacin de la obligacin invlida pagada, la consolidacin del contrato originario,
y la interpretacin de la relacin jurdica que liga a las partes. 3) Efectos inciden
tales, en los cuales el pago se presenta como presupuesto de un reembolso, de un
a repeticin de pago indebido, de una indemnizacin al acreedor insatisfecho o de un
a reiteracin de pago por resultar inoponible el primer pago efectuado.
1033. EFECTOS NECESARIOS DEL PAGO. EXTINCIN DEL CRDITO Y LIBERACIN DELDEUDOR.- El p
ago es un acto que consume el derecho del acreedor
que queda satisfecho en su inters especfico, con lo cual su crdito queda cancelado.
El efecto cancelatorio del pago es definitivo siendo una consecuencia de este c
arcter la irrevocabilidad del pago: no podra el deudor pretender restablecer la ob
ligacin para poder luego solventarla en condiciones menos gravosas para l. Tampoco
podran acreedor y deudor de comn acuerdo, dejar sin efecto el pago, en perjuicio
de los derechos adquiridos por terceros. El pago, tambin, concreta el ejercicio d
el derecho de pagar que tiene el deudor: con el pago el deudor se libera de la o
bligacin, y puede exigir el recibo de pago y la cancelacin de las seguridades acce
sorias (garantas reales, embargos, etc.). El efecto liberatorio del pago es un de
recho que se incorpora al patrimonio del deudor y goza de la proteccin que instru
menta el art. 17 de la Constitucin Nacional. El derecho del deudor de pagar su de
uda es tan categrico que no est obligado a esperar la iniciativa del acreedor; pue
de obtener su liberacin forzada, mediante la consignacin de lo debido, a la que no
s referimos ms adelante (ver infra, nms. 1036 y sigs.). De ordinario el pago produ
ce simultneamente la extincin del crdito y la liberacin del deudor. Esta simultaneid
ad, por excepcin no se presenta cuando el pago cancela el crdito pero no libera al
deudor (pago por un tercero, ver supra, nms. 963 y sigs.), o cuando a la inversa
el pago libera al deudor pero no cancela el crdito (pago al acreedor aparente, v
er supra, nms. 998 y sigs.). Pero esta ausencia de simultaneidad es slo un acciden
te transitorio, ya que una vez ejercidas las acciones y recursos que la ley auto
riza, el pago termina por producir los dos efectos esenciales que acabamos de an
alizar. 1034. EFECTOS ACCESORIOS DEL PAGO- Independientemente de los esenciales
efectos cancelatorio y liberatorio, el pago produce otros efectos en las relacio
nes entre las partes.
409
a) El pago vale como acto de reconocimiento- Quien paga reconoce la existencia y
eficacia de la obligacin (art. 721). Este reconocimiento a su vez, tiene nuevas
proyecciones: interrumpe la prescripcin (conf. art. 3989) y hace definitivo el pa
go que se hubiese hecho de una obligacin natural, impidiendo la ulterior repeticin
. En cambio el pago no produce este efecto recognoscitivo, cuando es hecho por u
n tercero a menos que el deudor lo rectifique; cuando no es espontneo sino urgido
por la accin ejecutiva que puede promover el acreedor, lo que no impide la ulter
ior discusin de la cuestin por parte del deudor, y cuando el pagador excluye su in
tencin de reconocer la deuda haciendo un pago bajo protesta. b) El pago vale como
acto de confirmacin.- Si el acto que origin la obligacin estaba afectado de nulida
d relativa, el pago total o parcial practicado ulteriormente por el deudor impli
ca la confirmacin tcita del acto invlido (conf. art. 1063). Este efecto confirmator
io no se produce cuando quien hace el pago no es el titular de la accin de nulida
d, cuando el mismo pago est viciado de nulidad o cuando quien paga no tiene animu
s confirmandi. Este ltimo es el caso del mayor de edad que paga una parte de una
obligacin contrada durante la minoridad, excluyendo expresamente su voluntad de co
nfirmar la obligacin invlida. Empero pese a subsistir la invalidez de la obligacin
por ausencia de confirmacin ese pago es definitivo por corresponder a una obligac
in natural. c) El pago consolida el contrato que liga a las partes.- Hay contrato
s frgiles en los cuales las partes no han querido contraer una relacin firme e irr
evocable sino plantear el negocio en condiciones no definitivas. As ocurre cuando
el contrato se celebra mediante sea, que permite el arrepentimiento de las parte
s; cuando se concierta una compraventa, con clusula de poder arrepentirse el comp
rador y vendedor (art. 1373), y cuando se celebra una compraventa mediante un "b
oleto provisorio" que ha de canjearse por uno definitivo sin lo cual la operacin
no queda firme. En todos esos casos, el pago ulterior implica principio de ejecu
cin del contrato lo que excluye la posibilidad de resolverlo luego. d) El pago es
elemento de interpretacin del acto jurdico- Siendo la conducta posterior de las p
artes un elemento bsico para la interpretacin del acto jurdico, es indudable que el
pago esclarece el carcter y
410
alcance de la obligacin tanto respecto del deudor que lo hace como del acreedor q
ue lo recibe de conformidad. 1035. EFECTOS INCIDENTALES DELPAGO.- El pago puede,
por fin, tener efectos incidentales: a) Cuando el pago es efectuado por un terc
ero es el presupuesto de una pretensin de reembolso a la que nos hemos referido y
a (ver supra, nms. 983 y sigs.). b) Cuando el solvens paga por error creyndose deu
dor sin serlo, o paga una cosa distinta de la debida, o paga sin causa, hay luga
r a la repeticin de lo pagado (ver infra, nms. 1098 y sigs.). c) Cuando el deudor
paga vlidamente a quien no es acreedor, el pago hace nacer a favor del verdadero
acreedor una pretensin de indemnizacin contra el accipiens (ver supra, nQ 1001). d
) Si el deudor paga sin respetar el embargo trabado sobre el crdito, tal pago es
inoponible a los embargantes, quienes pueden exigirle que efecte un nuevo pago (v
er supra, n 1016).
VIL PAGO POR CONSIGNACIN 1036. CONCEPTO.- El pago por consignacin es el que satisf
ace el deudor o quien est legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial, q
ue es la caracterstica de esta forma de pago. Por ello dice el art. 756: "Pgase po
r consignacin hacindose depsito judicial de la suma que se debe". Si el normal ejer
cicio del jus solvendi tropieza con la negativa o imposibilidad del acreedor par
a recibir el pago; o cuando el acreedor es desconocido o est ausente, tales circu
nstancias no pueden obstar al ejercicio del derecho de pagar; el remedio apropia
do es la consignacin judicial. Aunque el art. 756 se refiere slo al "depsito de la
suma que se debe", la posibilidad de la consignacin no se limita slo a las obligac
iones de dinero y es extensiva tambin a las obligaciones de dar cosas ciertas (ar
ts. 764 y 765) y de cosas indeterminadas a eleccin del acreedor (art. 766). Este
dispositivo funciona mediante una demanda, que pone el objeto debido a disposicin
del juez, para que el magistrado a su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza
de pago al desprendimiento del deudor, que
411
queda liberado. Si el acreedor acepta la consignacin o no la impugna, el pleito t
ermina all (art. 759). Si el acreedor rechaza el pago, ha de tramitarse el juicio
para arribar a una sentencia que admita o rechace la consignacin, declarando que
tiene fuerza de pago, o que por el contrario carece de ella. Se trata de un dis
positivo excepcional, por lo cual quien recurre a l, ha de demostrar antes que na
da las circunstancias excepcionales en las cuales este remedio est autorizado. Es
juez competente, el del lugar del pago. 1037. DIVERSOS CASOS DE CONSIGNACIN.- Si
endo el juicio de consignacin un remedio excepcional, reviste inters determinar en
qu casos es procedente. El Cdigo sigue un sistema casuista, que aunque criticado
por la doctrina, ha sido mantenido en el Anteproyecto de Bibiloni y por el Proye
cto de 1936. Otras legislaciones adoptan una frmula conceptual y genrica por la cu
al se autoriza esta forma de pago, si el acreedor ha sido constituido en mora, y
cuando por un motivo ajeno al deudor, ste no puede efectuar un pago seguro y vlid
o. Este ltimo criterio es el que sigue el Anteproyecto del ao 1954. El Cdigo enunci
a distintas hiptesis en las que el deudor est autorizado para proceder a la consig
nacin judicial. 1038. a) Negativa del acreedor- Es el caso tpico: la liberacin del
deudor no puede depender de que el acreedor quiera o no recibirle el pago. Por e
llo la negativa del acreedor autoriza a consignar (art. 757, inc. I 9 ). El deud
or tiene que probar el ofrecimiento de pago y su rechazo por parte del acreedor,
para lo cual puede valerse de cualquier medio de prueba por tratarse de simples
hechos. Se asimila al rechazo el silencio injustificado del acreedor y cualquie
r actitud de ste que implique condicionar la recepcin del pago a exigencias ajenas
a ste y gravosas para el deudor, tales como pretender otorgar el recibo con salv
edades que limiten el carcter cancelatorio del pago. Naturalmente, si la negativa
del acreedor es legtima, la consignacin debe rechazarse. 1039. b) Incapacidad del
acreedor.- El art. 757, inc. 2 e autoriza la consignacin cuando el acreedor sea
incapaz al tiempo del pago. La disposicin se aplica al incapaz.carente de represe
ntante legal; si lo tiene es a l a quien debe hacerse el pago, a menos que careci
ese de facultades
412
para recibirlo. El concurso civil del acreedor no autoriza la consignacin porque
en tal supuesto el pago puede y debe hacerse al sndico. 1040. c) Ausencia del acr
eedor- Puede el deudor consignar "cuando el acreedor estuviese ausente" (art. 75
7, inc. 3Q). En este caso se sabe o supone la existencia del acreedor pero se ig
nora su paradero. Por ello no se aplica el precepto a la hiptesis de presuncin de
fallecimiento, pues entonces se abre la sucesin del acreedor, y es a sus heredero
s a quienes deber hacerse el pago. Tampoco procede la consignacin en el caso de au
sencia declarada (ley 14.394, arts. 15 a 21); en este supuesto el pago ha de hac
erse al curador a los bienes que se hubiese nombrado. 1041. d) Incertidumbre del
derecho del acreedor.- El art. 757, inc. 4S contempla el caso de que "fuese dud
oso el derecho del acreedor a recibir el pago, y concurriesen otras personas a e
xigirlo del deudor". El hecho relevante que autoriza la consignacin es la duda ra
zonable sobre la titularidad del crdito. Si el deudor paga mal, puede verse oblig
ado a pagar dos veces, y para evitar ese riesgo puede recurrir al pago por consi
gnacin para que el juez defina quin es el titular del crdito. Aunque la ley se refi
ere a la concurrencia de varios pretendientes al cobro, puede prescindirse de es
te requisito adicional, si existiera duda razonable sobre el derecho de la nica p
ersona que reclama el pago, que es lo que realmente interesa. As se ha considerad
o procedente la consignacin, si el acreedor se niega a devolver el pagar que instr
umenta la deuda, lo que autoriza a pensar que pueda haber sido transmitido a ter
ceros. 1042. e) Desconocimiento del acreedor- Si el deudor no sabe quin es su acr
eedor aunque sepa que existe, est autorizado a consignar (art. 757, inc. 4Q, infi
ne). Tal sera el caso del acreedor fallecido si se ignora quines son sus herederos
. La demanda en este caso debe entablarse contra persona incierta, a quien se em
plazar por edictos, con ulterior intervencin del defensor de ausentes. 1043. f) Em
bargo o retencin del crdito- El art. 757 inc. 5 9 autoriza la consignacin "cuando l
a deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor..." El embargo del crdito
impide al deudor pagar, pero si l quiere exonerarse y especialmente declinar su r
esponsabilidad por los riesgos de la cosa, est autorizado a consignar.
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La "deuda retenida" que menciona el precepto legal, alude a los supuestos en que
, sin que medie un embargo, el deudor recibe de un tercero una oposicin al pago;
si el deudor paga despus de la oposicin puede comprometer su responsabilidad y de
ah que est autorizado a consignar para poner fin a una situacin incierta y riesgosa
. Aunque el texto legal no lo mencione, la consignacin es tambin procedente en el
caso de que el crdito est prendado, pues se da la misma situacin que cuando promedi
a un embargo. 1044. g) Prdida del ttulo de crdito- Tambin se autoriza la consignacin
"cuando se hubiese perdido el ttulo de la deuda" (art. 757, inc. 6e), solucin que
cabe extender al supuesto en que el acreedor no presente el documento donde cons
ta el crdito. Para evitar tener que afrontar eventualmente un nuevo pago, el deud
or tiene el recurso seguro de consignar a favor de "quien resulte acreedor", con
lo que obtiene su liberacin y da oportunidad a quien corresponda, de justificar
su derecho a la titularidad del crdito. 1045. h) Redencin de hipotecas- El art. 75
7, inc. 1, autoriza a consignar al deudor del precio de inmuebles adquiridos por l
, que "quisiera redimir las hipotecas con que se hallen gravados". Aunque la ley
se refiere al tercero poseedor del inmueble hipotecado, que no siendo deudor de
l acreedor hipotecario puede sin embargo obligarlo a recibir el pago, la norma d
ebe hacerse extensiva a todo tercero interesado en desgravar el inmueble. As podra
recurrir a la consignacin un acreedor hipotecario de segundo grado, a fin de des
interesar al acreedor que tiene preferencia y adquirirla para s. En cualquier cas
o, la consignacin no puede hacerse en perjuicio del acreedor y por ello, si tiene
lugar antes del vencimiento del plazo, debe comprender adems del capital los int
ereses que el acreedor habra percibido hasta esa fecha. La enumeracin contenida en
el art. 757 no es taxativa: debe abrirse la va del juicio de consignacin toda vez
que el pagador tenga real dificultad para concretar un pago directo o corra ser
io riesgo de experimentar una lesin en un inters legtimo si no paga con intervencin
judicial. Por ello nuestros tribunales han autorizado la consignacin en supuestos
no comprendidos en el art. 757, por ejemplo, cuando el acreedor est inhibido o c
uando hay controversia sobre el crdito entre acreedor y deudor.
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1046. REQUISITOS SUSTANCIALES DE ADMISIBILIDAD.- Para que la consignacin tenga fu
erza de pago, ha de hacerse "concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo
y tiempo, todos los requisitos sin los cuales el pago no puede ser vlido" (art.
758). A los requisitos que el Cdigo enumera cabe agregar el relativo al lugar del
pago. 1047. a) Requisito relativo a las personas-Este requisito se relaciona co
n las personas legitimadas para asumir la calidad de demandante o demandado en e
l juicio de consignacin. En este orden de ideas pueden entablar una demanda de co
nsignacin todos los que tienen derecho de pagar, esto es: el deudor, tanto el pri
ncipal como el subsidiario, por ejemplo, el fiador, y cualquier tercero interesa
do, que acte como tal (ver supra, nms. 981 y sigs.). El demandado o destinatario d
el pago por consignacin es el acreedor; si hubiera un tercero autorizado para rec
ibir el pago, la demanda sera procedente contra l. La intervencin judicial no le qu
ita a la consignacin su carcter de pago, y por ello resultan aplicables las reglas
sobre capacidad, que hemos examinado precedentemente (ver supra, nms. 1004 y sig
s.). 1048. b) Requisito relativo al objeto- Deben concurrir en este aspecto los
principios de identidad e integridad que hacen a la esencia del pago, y en su de
fecto debe rechazarse la consignacin. As lo han resuelto los tribunales si se pret
ende consignar el capital sin incluir los intereses o las costas, tambin adeudado
s. 1049. c) Requisito concerniente al modo de pago.- El "modo" a que se refiere
el art. 758 se aplica especialmente a las obligaciones de dar cosas que no sean
dinero, y con respecto a ellas el deudor debe satisfacerlas ajustando el pago a
la manera de cumplimiento que corresponde a la ndole y caractersticas de la deuda,
segn la intencin de las partes interpretada de acuerdo con el principio de la bue
na fe (art. 1198); en suma, el modo mentado por la ley, es la manera de cumplir
ajustada a la exigencia de conducta que la obligacin impona al deudor. 1050. d) Re
quisito relativo al tiempo de pago- Para que el pago por consignacin sea admisibl
e debe ser cumplido en tiempo propio, esto es no ha de ser prematuro ni tardo. La
consignacin es prematura si el deudor pretende imponer el pago
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antes del tiempo oportuno de cumplimiento de la obligacin, as si el plazo no est ve
ncido (arts. 570 y 750). La consignacin es tarda, si al tiempo de hacerse, el paga
dor carece del derecho de pagar. As ocurre si la obligacin ha quedado resuelta por
incumplimiento del deudor, o si por la demora en el pago, ste carece ahora de to
da utilidad para el acreedor (ver supra, n9 103). Sin embargo es importante tene
r presente que, segn ya lo hemos explicado, la mora del deudor no lo priva del de
recho de pagar, y por ende de consignar (ver supra, n 9 102), si deposita los ac
cesorios provenientes de la mora. 1051. e) Requisito referente al lugar del pago
- Aunque el art. 758 no mencione este requisito, no cabe duda de que no sera efic
az una consignacin que se hiciese en un lugar diferente de aquel en que la obliga
cin debe cumplirse. 1052. CONSECUENCIAS: DESDE CUNDO SE PRODUCEN.- El pago por con
signacin es una forma de pago, que como tal produce todos los efectos generales d
el pago que ya hemos estudiado (ver supra, nms. 1032 y sigs.). Especialmente, la
consignacin da lugar a dos consecuencias de la mayor importancia: detiene el curs
o de los intereses, sean stos compensatorios o moratorios, y traslada los riesgos
de la prestacin consignada que pasan a ser soportados por el acreedor. Reviste e
special inters fijar el momento a partir del cual se producen esas consecuencias,
tpico que el Cdigo no ha definido adecuadamente y respecto del cual corresponde d
istinguir dos hiptesis. 1053. a) CONSIGNACIN ACEPTADA POR EL ACREEDOR.- Si el acre
edor acepta la consignacin, ya sea en forma expresa, o bien en forma tcita no expi
dindose sobre ella a pesar del deber que tiene de hacerlo (art. 919), el pago por
consignacin "surte todos los efectos del verdadero pago" (art. 759, leparte). El
Cdigo no aclara desde cundo surte efecto la consignacin aceptada por el acreedor:
cabe concluir que si el acreedor acepta lo actuado por el deudor, el proceder de
ste ha sido vlido desde el comienzo, y por ello la consignacin producir sus efectos
desde la fecha del depsito judicial del dinero, o desde la intimacin judicial, si
se tratase de una cosa (conf. art. 764). La aceptacin del acreedor puede ser con
dicionada, actitud que
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guarda correspondencia con la posibilidad de que el deudor pague con salvedades
o reparos. As la jurisprudencia ha considerado factible que el acreedor acepte el
pago, pero impugne el procedimiento seguido por el deudor, por no haberse negad
o a recibir el pago extrajudicial, en cuyo caso se seguir el trmite del pleito par
a determinar quin debe cargar con las costas. 1054. b) CONSIGNACIN RECHAZADA POR E
L ACREEDOR.- De acuerdo con lo que establece el art. 759,2 a parte, la consignac
in "surte los efectos del pago, desde el da de la sentencia que la declare legal".
\ i Esta disposicin, aparentemente terminante, sera injusta si se aplicara litera
lmente, porque si la actitud del deudor ha sido justificada, no se ve porqu ha de
quedar liberado recin a partir de la sentencia, y no desde el momento del depsito
. La sentencia se limita a declarar que el pago judicial fue apropiado y por otr
a parte no sera admisible que la conducta caprichosa del acreedor hiciera la pres
tacin ms gravosa de lo que hubiera sido si el acreedor hubiese aceptado el pago ex
trajudicial. Por ejemplo, sera absurdo que en ese supuesto los intereses corriera
n hasta la sentencia. Frente a las distintas opiniones sostenidas por nuestros a
utores, nos inclinamos a la que formula la siguiente distincin: si la impugnacin d
el acreedor era justificada por no tener la consignacin las condiciones debidas (
art. 759), pero los defectos han sido subsanados despus, la consignacin slo produce
efectos desde el da de la sentencia; cuando la impugnacin del acreedor ha sido in
justificada, los efectos de la consignacin remontan al da del depsito. Esta interpr
etacin conjuga adecuadamente los intereses en juego, y asigna a la disposicin lega
l el marco que racionalmente le corresponde. 1055. RETIRO DE LA CONSIGNACIN. EMBA
RGOS.- Para apreciar si el consignante puede solicitar el retiro de la prestacin
consignada en pago, o trabar embargo sobre ella sus acreedores o los del demanda
do, es necesario precisar si la consignacin ha sido aceptada o no por el acreedor
, o bien si ha recado sentencia que declare la validez de la consignacin. 1056. a)
CONSIGNACIN AN NO ACEPTADANI DECLARADA VLIDA.- Hasta tanto sobrevenga la aceptacin
del acreedor o la sentencia que admita la validez de la consignacin, la prestacin
consignada se encuentra en una
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situacin incierta: por un lado los fondos continan siendo de propiedad del consign
ante; por otro lado el pago es un acto unilateral que aplica la prestacin consign
ada a la satisfaccin de la deuda y los terceros deben estar a esa aplicacin mientr
as no impugnen la legitimidad de lo actuado por el deudor al concretar la consig
nacin. No mediando pues aceptacin del acreedor ni sentencia que declare vlida la co
nsignacin, el deudor puede revocar el pago y retirar los fondos (art. 761, l s pa
rte). Se trata de una facultad personal del deudor que los acreedores no podran e
jercer mediante la accin subrogatoria. Empero el retiro de la prestacin quedar bloq
ueado, si sobreviene el embargo de los bienes consignados. La eficacia del embar
go variar segn cul sea el resultado del juicio, y segn quin lo haya pedido. Sin perju
icio de la aplicacin de las reglas que correspondan a cada caso segn que el embarg
ante sea alguna de las partes o algn acreedor de ellas, la cuestin en definitiva s
e resolver diversamente segn que los fondos permanezcan en el patrimonio del consi
gnante (por desistir l de la consignacin o por ser rechazada) o bien pasen al patr
imonio del acreedor demandado en virtud de su aceptacin o de la sentencia que dec
lare vlida la consignacin. Hasta entonces el embargo, aunque trabe el retiro de lo
s fondos, recaer sobre bienes de titularidad insegura. El retiro de la consignacin
vuelve las cosas al estado anterior a la demanda; en la terminologa del Cdigo la
obligacin "renacer con todos sus accesorios" (art. 761, infine). Aunque la termino
loga del Cdigo ha suscitado crticas, no deja de ser apropiada: el pago es acto jurdi
co unilateral, opera por s solo la extincin de la obligacin, y es entonces necesari
o que el deudor revoque ese acto unilateral, para que la obligacin recobre su vir
tualidad. Es importante tener presente, que a pesar del retiro de los fondos, su
bsisten dos importantes efectos de ese pago revocado: el reconocimiento de la ob
ligacin resultante del pago que su ulterior revocacin no alcanza a borrar, y el ef
ecto interruptivo de la prescripcin anejo al reconocimiento de la deuda. 1057. b)
CONSIGNACIN ACEPTADA O DECLARADA VLIDA.- En este segundo supuesto el pago se hace
irrevocable, y produce todos sus efectos desde el da del depsito. No slo ya no pod
r el deudor por su sola voluntad retirar los fondos sino que ni aun con el consen
timiento del acreedor podr hacerlo "en perjuicio de sus codeudores o fiadores" (a
rt. 762). El precepto es lgico, porque el acuerdo que hicieran deudor y
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acreedor para perjudicar los derechos de terceros, estara viciado de nulidad (con
f. art. 953). Si a pesar de ello acreedor y deudor, acuerdan el retiro del depsit
o, tal acto, no impide la liberacin de los codeudores y fiadores (art. 763). La s
ituacin de las partes se regir ahora no por lo que resulte de la obligacin anterior
, que ha quedado extinguida, sino por el acuerdo que sirvi de base para el retiro
de los fondos.
1058. INFLUENCIA DE LA CONSIGNACIN SOBRE OTROS JUICIOS ENTRE LAS PARTES.- El pago
por consignacin puede incidir sobre la suerte de otros
pleitos existentes entre las mismas partes. a) Juicios ordinarios. Puede ocurrir
que mientras el deudor demanda por consignacin en pago, a su vez, sea demandado
por cumplimiento de la obligacin. Para evitar pronunciamientos contradictorios co
rresponde acumular ambas causas que quedarn radicadas ante el juzgado donde hubie
re tramitado el primero de los juicios que hubiera sido notificado al adversario
: es lo que se llama principio de prevencin. b) Juicios ejecutivos. Cuando el acr
eedor dispone de un ttulo que trae aparejada ejecucin e inicia demanda ejecutiva c
ontra el deudor, se plantean cuestiones complejas acerca de la incidencia que so
bre este juicio pueda tener el juicio por consignacin en pago deducido por el deu
dor. Los principales problemas que se suscitan son los relativos a las excepcion
es de pago y litispendencia. Se ha entendido que el juicio de consignacin no equi
vale a la excepcin de "pago documentado total o parcial" a que se refieren las le
yes procesales, mientras no concurra la aceptacin por escrito del acreedor o la s
entencia que declare vlida la consignacin. En lo que se refiere a la excepcin de li
tispendencia no cabe admitirla cuando se funda en una consignacin posterior a la
intimacin de pago hecha en el juicio ejecutivo ni cuando difiere el monto de ambo
s juicios. Pero si la consignacin, anterior a la intimacin de pago en el juicio ej
ecutivo, exhibe caractersticas de seriedad y se hace por una suma semejante a la
pretendida por el ejecutante, la excepcin de litispendencia sera admisible. c) Jui
cios de desalojo. En esta materia, cuando el desalojo se sustenta en la falta de
pago del alquiler, se aplican los principios expuestos.
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Por tanto, es til para detener el desalojo la consignacin apropiada de los alquile
res, hecha con anterioridad a la notificacin de aquella demanda. 1059. GASTOS Y C
OSTAS- Es de inters saber quin debe afrontar los gastos de la consignacin, que entr
aa erogaciones de tasas judiciales, honorarios, etctera, que la hacen mucho ms oner
osa que un pago extrajudicial. El principio en materia de consignacin es que ha d
e cargar con las costas quien ha provocado injustificadamente el juicio de consi
gnacin: el acreedor si no impugnare la consignacin o fuese condenado a recibirla;
el deudor si retirase el depsito o la consignacin fuese rechazada (art. 760). La d
irectiva es lgica y en general merece aprobacin. Sin embargo hay situaciones en la
s que puede conducir a resultados injustos la aplicacin inflexible del principio
legal. Este problema ha suscitado opiniones encontradas en cuanto a la interpret
acin del art. 760. Para una primera posicin, corresponde aplicar rgidamente el art.
760 en su sentido literal, sin que ante los trminos de la ley pueda hacerse mrito
de las circunstancias concurrentes en cada caso para llegar a una solucin distin
ta. Para otra posicin, que compartimos, la materia del juicio de consignacin no ti
ene en s nada de peculiar que obligue a crear para ella un estatuto propio, que i
mpida el juego de las reglas procesales ordinarias. En esta comprensin, el art. 7
60 seala un criterio general que corresponde apreciar con fluidez haciendo mrito d
e las circunstancias de cada caso. Es la tesis que ha prevalecido en la jurispru
dencia. As, con este criterio fluido, se ha admitido que el acreedor retire los f
ondos pero cuestione el procedimiento seguido por el consignante por no haber me
diado negativa para recibir el pago extrajudicial. En estos casos, a pesar de qu
e el art. 760 pone las costas a cargo del acreedor que retira el depsito, se ha d
ecidido con razn, que las costas deban ser soportadas por quien consign sin que hub
iera motivo para ello. 1060. MODO DE REALIZAR LA CONSIGNACIN.-El operativo prctico
de realizar la consignacin vara segn que el objeto debido sea una suma de dinero,
una cosa cierta o una cosa incierta. 1061. a) Consignacin de una suma de dinero.-
Siempre la sustancia de la consignacin consiste en poner el objeto debido a disp
osicin del juez para que ste lo atribuya al acreedor. Tratndose de sumas de dinero,
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habr que depositarlas en el banco oficial que corresponda. El segundo paso consis
te en la promocin de la demanda de consignacin que deber notificarse al acreedor; e
l solo depsito no es suficiente. 1062. b) Consignacin de cosas ciertas- Cuando el
objeto debido es una cosa cierta, el primer paso de la consignacin consiste en la
intimacin judicial al acreedor para que reciba el pago (art. 764). Aqu el depsito
queda sustituido por una intimacin judicial que se dicta a pedido del deudor y se
notifica al acreedor. El deudor no queda materialmente desposedo de la cosa; en
cambio queda desposedo de ella jurdicamente puesto que ahora la posee por cuenta d
el acreedor. La intimacin judicial surte todos los efectos de la consignacin (art.
764), excepto cuando la consignacin recaiga sobre un inmueble alquilado. En este
ltimo caso el inquilino consignante debe llegar al depsito judicial (art. 1611),
que se cumple con la consignacin de las llaves del inmueble. De acuerdo con el ar
t. 764 la intimacin judicial se cumple respecto de "un cuerpo cierto que deba ser
entregado en el lugar en que se encuentre". Si la cosa no se encuentra en el lu
gar en que deba entregarse el deudor debe "transportarla a donde debe ser entreg
ada, y hacer entonces la intimacin al acreedor para que la reciba" (art. 765). Si
el acreedor intimado no recibe la cosa sta "puede ser depositada en otra parte c
on autorizacin judicial" (art. 764, infine). Cabe sealar que la intimacin judicial
libera al deudor. En lo que hace a la cuestin de hecho relativa a la custodia de
la cosa, el deudor no puede estar atado indefinidamente al capricho del acreedor
. Por ello si se trata de cosas perecederas o cuya conservacin sea muy onerosa, e
l deudor puede solicitar al juez autorizacin para que se proceda a su venta en la
forma ms conveniente (arg. art. 205, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin)
. El producido de la venta se pondr a disposicin del acreedor. 1063. c) Consignacin
de cosas inciertas- Es el caso de las obligaciones de dar cosas inciertas fungi
bles o no fungibles, y de las obligaciones alternativas. Cuando la eleccin perten
ece al deudor, la cuestin es sencilla: el deudor debe identificar la cosa y pract
icada esta identificacin concreta, la obligacin pasa a versar sobre una cosa ciert
a sujeta al rgimen del art. 764. Cuando la eleccin pertenece al acreedor, el Cdigo
acepta el sistema de la doble intimacin: el deudor debe intimar judicialmente al
acreedor para que haga la eleccin y si el acreedor se rehusa el deudor
421
puede hacer la eleccin por s mismo con autorizacin judicial. Verificada la eleccin,
ha de precederse como en el caso de deuda de cosa cierta (art. 766). 1064. OBLIG
ACIONES DE HACER Y NO HACER.- Estas obligaciones no son susceptibles de ser paga
das por va de consignacin, y el Cdigo con razn no contempla dispositivo alguno al re
specto.
VIII. IMPUTACIN DEL PAGO 1065. CONCEPTO.- La teora de la imputacin del pago compren
de el conjunto de reglas que definen a cul de varias obligaciones habr de aplicars
e el pago que satisface el deudor. Supone la existencia de varias obligaciones,
cuyo objeto es de la misma ndole, que vincula a las mismas personas que invisten
la calidad de acreedor y deudor. Frente a esos presupuestos se suscita la duda a
cerca de cul es la obligacin que se extingue por un pago que no alcanza a solventa
r todas las deudas pendientes. Para disipar esa duda se ha elaborado la teora de
la imputacin del pago, de antigua data en la evolucin del derecho. 1066. REQUISITO
S.- Para que funcione la teora de la imputacin de los pagos se requieren cuatro re
quisitos: l 9 ) que existan varias obligaciones pendientes susceptibles de pago:
as surge del art. 773 que alude en plural a "las obligaciones"; 2e) que esas obl
igaciones vinculen al mismo deudor "con un solo acreedor" (art. 773); 39) que to
das las obligaciones "tuvieren prestaciones de la misma naturaleza " (art. 773),
pues de otro modo no habra duda alguna sobre la aplicacin del pago a la satisfacc
in de una u otra deuda; 4Q) que el pago satisfecho sea insuficiente para cubrir t
odas las deudas, pues, lgicamente, si alcanzara para extinguir todas las obligaci
ones no habra lugar para el juego de la teora de imputacin de los pagos que supone
la necesidad de seleccionar una de entre varias deudas pendientes, para aplicar
a ella un pago que no abarca a todas. 1067. CASOS.- La imputacin del pago se prac
tica segn el siguiente orden de prelacin: 1Q) por el deudor; 2Q) en su defecto, po
r el acreedor; 3S) en defecto de ambos, por la ley. 1068. IMPUTACIN POR EL DEUDOR
.- El derecho de elegir la deuda que quiere pagar le corresponde al deudor. Esta
facultad del deudor no es
422
absoluta. El deudor debe ejercerla "al tiempo de hacer el pago" (art. 773); pasa
da esa oportunidad el pago se aplicara a la obligacin indicada por el acreedor, o
en su defecto, por la ley. En cambio el deudor puede hacer tal indicacin antes de
hacer el pago y si no la rectifica posteriormente ella produce todos sus efecto
s. Si el deudor la rectifica y al tiempo del pago elige una deuda distinta, el a
creedor no puede impedirlo pero puede reclamar la indemnizacin del perjuicio que
esta rectificacin le cause. El derecho de elegir la deuda que se paga no puede ej
ercerse en menoscabo de los derechos del acreedor. Por ello la eleccin "no podr se
r sobre deuda ilquida, ni sobre la que no sea de plazo vencido" (art. 774). Si la
deuda es ilquida es imposible saber si el pago es ntegro; si la deuda es a plazo,
esta modalidad funciona a favor de ambas partes y no puede el deudor privar al
acreedor de su derecho a cobrar en el tiempo propio. Si la deuda comprende capit
al e intereses, el deudor no puede "sin consentimiento del acreedor imputar el p
ago al principal" (art. 776). En ningn caso puede el acreedor ser obligado a reci
bir un pago parcial, por lo que tampoco podra el deudor inviniendo la regla legal
, pretender pagar el capital, sin pagar tambin los intereses. Si el acreedor se a
viene a recibir un pago parcial a cuenta de lo que se le adeuda, tal pago se imp
utar primero a los intereses, a menos que el acreedor acepte que se impute el cap
ital (art. 777). 1069. IMPUTACIN POR EL ACREEDOR.- Cuando el deudor no hace uso d
e su derecho de imputar el pago a una deuda determinada, esa facultad pasa al ac
reedor, quien puede ejercerla en la mismas condiciones y bajo similares limitaci
ones. Esta facultad del acreedor es subsidiaria, pues slo puede ejercerse "cuando
el deudor no ha escogido" (art. 775) la deuda en trance de pago. Se trata de un
acto unilateral del acreedor que el deudor no puede cuestionar si es ejercido e
n forma legtima. El acreedor debe hacer la imputacin al tiempo del pago, y si no e
jerce este derecho no puede hacerlo despus, porque entonces la imputacin resulta i
mpuesta por la ley. La imputacin puede hacerla el acreedor en el mismo recibo de
pago (art. 775) o en documento separado otorgado contemporneamente con el simple
recibo, y debe recaer sobre deudas lquidas y vencidas. La imputacin practicada por
el acreedor no es vlida cuando ha "mediado dolo, violencia o sorpresa por parte
del acreedor" (art. 775). El dolo y la violencia han de entenderse en el sentido
que tienen estas
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palabras como vicios de los actos jurdicos, aunque hay que tener presente que aqu
lo viciado no es el pago, sino la imputacin. La sorpresa aqu mentada es una suerte
de dolo de tono menor, que como dice Colmo, "consiste no en maniobras engaosas,
sino en la prontitud con la cual el acreedor se aprovecha de la omisin del deudor
para hacerle aceptar una imputacin que le sera perjudicial". Aunque el Cdigo no me
nciona el error es indudable que cuando media error esencial apto para anular un
acto jurdico, tanto el acreedor como el deudor pueden invocarlo no para anular e
l pago pero s la imputacin. Lo propio cabe decir del dolo o la violencia ejercidos
por un tercero. 1070. IMPUTACIN LEGAL.- Cuando ni el deudor ni el acreedor hubie
sen practicado la imputacin del pago, hay que atender a los criterios sealados por
la ley para hacer la imputacin. Desde luego, esta imputacin legal es subsidiaria
de la que hubieran podido practicar el deudor o el acreedor. La ley efecta la imp
utacin del pago con la ayuda de dos principios: a) Principios de mayor onerosidad
- Entre varias deudas vencidas la imputacin legal se hace "a la ms onerosa al deud
or, o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de c
umplimiento de la.obligacin, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razn semej
ante" (art. 778). La apreciacin de la mayor onerosidad queda librada al criterio
judicial. b) Prorrateo del pago- Cuando las deudas son igualmente onerosas para
el deudor, sin que puedan hacerse distinciones, el pago "se imputar a todas a pro
rrata" (art. 778, infine). El art. 778 slo contempla las deudas vencidas. Sin emb
argo, si todas las deudas estuviesen pendientes de plazo, y el acreedor aceptara
un pago antes del vencimiento, correspondera imputar el pago segn los principios
ya expuestos. Efectuada la imputacin, sta reviste carcter definitivo y no puede ser
revocada unilateralmente. Si el acreedor y el deudor se ponen de acuerdo para m
odificarla, pueden hacerlo siempre que con ello no lesionen derechos adquiridos
por terceros. As, si una primera imputacin del pago ha extinguido una deuda hipote
caria, no podran las partes modificar la imputacin y hacer renacer la hipoteca en
perjuicio de un segundo acreedor hipotecario o de un adquirente del inmueble.
424
IX. PRUEBA DEL PAGO 1071. CARGA DE LA PRUEBA.- El pago no se presume, debe ser c
omprobado. Al deudor que pretende su liberacin le incumbe la prueba del pago, as c
omo al acreedor que invoca su carcter de tal le corresponde probar la existencia
de la obligacin. El deudor debe probar tambin que el pago se ajusta a los trminos d
e la obligacin, lo que cabe presumir si el acreedor lo acept sin observaciones. Po
r excepcin el deudor no debe producir la prueba del pago si se trata de obligacio
nes de no hacer: es el acreedor que denuncia la infraccin de este deber negativo
quien debe probar el hecho violatorio de la obligacin asumida. Tambin le correspon
dera la prueba del pago al acreedor si funda en el pago algn derecho resultante de
l reconocimiento o confirmacin de la obligacin. 1072. MEDIOS DE PRUEBA.- El punto
relativo a los medios de prueba para acreditar el pago ha suscitado controversia
. a) Para una primera posicin, slo sera posible demostrar su efectiva realizacin por
los medios de prueba, inclusive testigos y presunciones admisibles para probar
los contratos. El Cdigo as lo dispone al reglamentar la prueba de los contratos (a
rts. 1190 y sigs.), y por analoga correspondera aplicar al pago las mismas reglas
y tambin las mismas limitaciones; as no sera posible probar por testigos un pago su
perior a $ 10.000 de la vieja moneda (conf. art. 1193). b) Para una segunda tesi
s que nosotros compartimos, no se justifica la restriccin probatoria del art. 119
3, con relacin al pago, que no es un contrato, sino un acto jurdico extintivo. El
contrato est en el mismo origen de la obligacin y se explica cierto sentido restri
ctivo cuando se trata de admitir la existencia de la obligacin, pero demostrada y
a esa existencia no cabe aplicar el mismo rigor al pago, ya que las partes, en b
ase a la buena fe, prescinden a veces de su documentacin. Por otra parte, la rest
riccin probatoria del art. 1193 se refiere a los contratos y no cabe extenderla a
l pago sin disposicin expresa de la ley. Por ltimo, debe tenerse presente que lo q
ue realmente interesa es la averiguacin de la verdad, eso conduce a dos directiva
s distintas que no cabe confundir: el juez ha de admitir con amplitud los distin
tos medios de prueba posibles con relacin al pago, pero esto no significa que deb
a apreciarlos con benevolencia: la apreciacin ha de ser severa, y slo cabe admitir
la
425
existencia del pago cuando el juez se persuade ms all de toda duda razonable que e
l pago realmente tuvo lugar. La duda se vuelve contra el deudor que no tuvo la p
recaucin elemental de recabar del acreedor el usual recibo que constituye la prue
ba del pago por excelencia. c) El fenmeno de la inflacin y los sucesivos cambios d
e nuestro signo monetario, hace que los $ 10.000 aludidos en el art. 1193 hoy ca
rezcan de toda significacin y por ende dicho precepto resulte en la prctica inapli
cable. 1073. RECIBO DE PAGO.- El recibo es la constancia escrita emanada del acr
eedor de haber recibido el pago, y puede otorgarse por instrumento pblico o priva
do. Implica, en cuanto a su naturaleza jurdica, un reconocimiento extintivo de la
obligacin; por ello, para que sea vlido, quien lo otorga debe ser capaz, y a falt
a de esta capacidad el recibo es nulo, siendo esta nulidad relativa, porque prot
ege un inters privado. 1074.- El otorgamiento del recibo es un acto no formal, lo
que en principio deja a las partes la libertad de elegir la forma que considere
n ms conveniente. Las imprecisiones de que adolezca no lo hacen invlido si rene los
requisitos de los instrumentos pblicos o privados. Por excepcin el pago debe otor
garse por escritura pblica si versa sobre "obligaciones consignadas en escritura
pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres" (ar
t. 1184, inc. 11). Si se omitiera la forma de la escritura pblica el deudor puede
exigir la reduccin del recibo a escritura pblica (arts. 1185 y 1187). El recibo o
torgado por instrumento privado debe llevar en principio la firma del acreedor (
conf. art. 1012). Sin embargo la falta de firma no destituye al recibo de toda e
ficacia probatoria, porque en materia de instrumentos privados cabe distinguir s
u funcin deforma del acto, que requiere la firma , de la funcin de medio de prueba
, que puede existir a pesar de la falta de firma. Hay que concluir que si los co
ntratos pueden probarse por instrumentos privados firmados o no firmados (art. 1
190), con mayor razn debe observarse esta regla cuando se trata de probar el pago
de obligaciones. Claro est que el recibo no firmado no prueba por s solo el pago;
cumplir esta funcin cuando las dems pruebas lo corroboren, creando la conviccin de
que el pago tuvo lugar. 1075.- Cuando el recibo es utilizado entre las partes es
indudable
426
que el efecto probatorio del documento abarca la fecha del mismo en virtud de lo
dispuesto por los arts. 993 y 1026. Pero se plantea la cuestin de saber si la fe
cha del recibo de pago es oponible a un tercero. Si se aplicaran las normas que
reglan lo relativo a la fecha cierta, el deudor se encontrara siempre en una situ
acin de inseguridad frente a los terceros, pues el recibo comn, carente de fecha c
ierta, no lo amparara frente a ellos. Teniendo en cuenta que no cabe exigir que e
l deudor se preocupe de dar fecha cierta a todo recibo de pago, la doctrina admi
te que se lo dispense de este requisito si presenta el recibo inmediatamente al
ser requerido. Quien objete la fecha del recibo tachndolo de antidatado, puede re
currir a la accin de simulacin, en cuyo caso deber suministrar las pruebas necesari
as. 1076.- Si el recibo se otorga por saldo, es decir, a ttulo de cancelacin de to
das las deudas existentes entre las partes, es a pesar de su amplitud susceptibl
e de revisin, si el acreedor prueba la deficiencia del ajuste de cuentas que moti
v el otorgamiento del recibo por saldo. Se tratara de un error que viciara la volun
tad manifestada en este recibo. 1077.- Cuando la costumbre elimina en ciertas ma
terias la documentacin de los pagos mediante recibo (gastos de viaje, de farmacia
, etc.), el deudor no sufre le presuncin adversa a la existencia del pago que ori
gina normalmente la falta de recibo. Simplemente deber probar los pagos por cualq
uier otro medio de prueba. 1078.- Si falta el recibo pero existen en el ttulo de
la obligacin menciones de pagos escritas por el acreedor, pero no firmadas por l,
se ha controvertido su alcance. Por nuestra parte pensamos que tales constancias
deben ser apreciadas en funcin de las circunstancias de cada caso. En general, t
ienen el valor de presunciones, que si son corroboradas por otras pruebas, puede
n demostrar la existencia del pago. 1079. PRUEBADELPAGO EN LAS PRESTACIONES PERID
ICAS.- "Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales y en perodos dete
rminados, el pago hecho por el ltimo perodo hace presumir el pago de los anteriore
s, salvo la prueba en contrario" (art. 746). La ley da aqu al deudor un trato benv
olo teniendo en cuenta que no cabe presumir que el acreedor haya aceptado que el
pago se impute a una prestacin o cuota posterior, existiendo otras anteriores im
pagas.
427
La norma se aplica a aquellas obligaciones cuyo objeto est dividido en prestacion
es parciales o cuotas, como por ejemplo la venta por mensualidades en la que un n
ico precio se fracciona a los efectos del pago. No estn comprendidas en el art. 7
46 las obligaciones peridicas que son las que brotan o germinan por el transcurso
del tiempo, como los intereses de un capital o los alquileres de un inmueble, o
los sueldos que gana un empleado en razn del tiempo trabajado. Sin embargo, aunq
ue la ley no siente ninguna regla con respecto a ellas, cabe aplicarles la misma
presuncin hminis, ya que las circunstancias son muy similares. Tampoco se aplica
el art. 746 a los impuestos o tasas fiscales. Aqu no hay prestaciones parciales,
sino deudas independientes que provienen de distintas causas, pues el impuesto d
e cada ao constituye una causa nica. X. PAGO CON SUBROGACIN 1080. NOCIN.- La subroga
cin se refiere a la substitucin de una persona por otra o de una cosa por otra (ve
r supra, nms. 399 y sigs.). El pago con subrogacin es el que satisface un tercero,
y en virtud del cual l se sustituye al acreedor en la relacin de ste con el deudor
. Se trata de una institucin compleja que encierra un desdoblamiento de la obliga
cin con respecto a los efectos esenciales del pago: en efecto, aqu se extingue el
crdito en la persona del acreedor primitivo, que resulta desinteresado y eliminad
o de la obligacin, pero subsiste la deuda a cargo del obligado y a favor de quien
pag al acreedor. 1081. NATURALEZA JURDICA.- Distintas teoras se han sustentado par
a explicar este instituto, en el que se acumula un pago que es un modo de exting
uir la obligacin, con una transmisin de los derechos del acreedor. Para Colin y Ca
pitant, cuya opinin compartimos, se trata de una institucin compleja que encierra
ideas aparentemente conflictivas pero de las cuales no se puede prescindir si se
quiere analizar la realidad del pago con subrogacin. La necesidad de conciliar l
os derechos de los sujetos de la obligacin y de los terceros lleva a admitir una
forma de pago en la que los efectos del pago se disocian temporalmente; sta es su
fisonoma propia, nacida de las necesidades del trfico jurdico. Pretender hacer ent
rar este mecanismo forzadamente en el marco de otras figuras obligacionales, hac
e perder de vista su verdadero carcter sin que por ello se obtenga ningn esclareci
miento.
428
En suma, se trata de un instituto complejo y dual que amalgama dos figuras disti
ntas: un pago relativo y una sucesin singular de derechos que afecta a quien como
el deudor es ajeno a aquel pago, del que no puede aprovechar sin causa legtima p
ara ello. 1082. DISTINTAS ESPECIES DE SUBROGACIN.- Considerada en funcin de la fue
nte de la cual emana, "la subrogacin puede ser convencional o legal", segn que ema
ne de la voluntad del acreedor o del deudor, o bien de la ley. 1083. A) SUBROGAC
IN LEGAL: DIVERSOS CASOS- El art. 768 contempla distintos supuestos de subrogacin
legal a los que nos referimos en seguida. 1084. a) Pago de un acreedor a otro qu
e le es preferente- La subrogacin legal dentro de la enumeracin del Cdigo se da, en
primer lugar, a favor de quien "siendo acreedor paga a otro acreedor que le es
preferente" (art. 768, inc. 1Q). Esta facultad se sustenta en la conveniencia ge
neral de eliminar a un acreedor intemperante que por razn de su preferencia en el
cobro no trepida en precipitar una ejecucin inoportuna, que puede redundar en de
smedro de las posibilidades de cobro de otros acreedores. Cualquier acreedor, au
n quirografario, puede ejercer esta facultad, sin necesidad de demostrar un inte
rs especial, que por lo dems surge de la propia condicin de acreedor. Si el deudor
se opone al pago, no por ello deja de tener lugar la subrogacin. En efecto, el ac
reedor que paga a un acreedor preferente es un tercero interesado, cuya subrogac
in en los derechos del acreedor no puede negarse. Slo cuando pretende inmiscuirse
en la relacin obligatoria un tercero que carece de inters en el pago, procede nega
rle la subrogacin si el deudor se ha opuesto al mismo. 1085. b) Deudor obligado c
on otros o por otros- El segundo supuesto legal es el de quien paga una deuda a
la que estaba obligado con otros o por otros (art. 768, inc. 2). Se contempla aqu
la situacin de los obligados conjuntos y de los deudores subsidiarios. Revisten l
a condicin de obligados conjuntos los codeudores, solidarios y los codeudores de
una obligacin indivisible. No lo seran, en cambio, los codeudores de una obligacin
divisible, porque cada uno de
429
ellos no est obligado "con" los dems, sino que es deudor nico de la parte que le to
ca en la deuda. Son deudores subsidiarios quienes se han obgado por otros, tales
como los fiadores y los que se sujetan a una clusula penal para el caso de que el
deudor principal no cumpla la obligacin. Los deudores subsidiarios obtienen una
subrogacin total en los derechos del acreedor, mientras que los deudores conjunto
s que pagan la totalidad de la deuda, slo se subrogan contra los dems coobligados
hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de ellos estaba obligado
a contribuir al pago (art. 771, inc. 3Q). 1086. c) Pago efectuado por un tercero
no interesado- La subrogacin legal tambin compete al "tercero no interesado que h
ace el pago consintindolo tcita o expresamente el deudor o ignorndolo" (art. 768, i
nc. 39). Se trata de una norma que acuerda la subrogacin legal con una gran ampli
tud, no conocida por las legislaciones anteriores o posteriores a nuestro Cdigo.
Con ella la subrogacin legal a favor del tercero pagador es la regla general, que
slo se deja de lado si promedia la oposicin del deudor o una norma particular que
excluya la subrogacin en un caso concreto (por ej., art. 693, infine). Es indife
rente que el tercero pagador haya obrado en su propio nombre o a nombre del deud
or; ello no hace al reembolso, y es justo porque el deudor no puede pretender es
tar en mejor situacin frente al tercero que frente al acreedor primitivo. Tampoco
interesa que el pagador sea un tercero interesado o no interesado. Si el tercer
o no interesado se subroga en los derechos del acreedor, claro est que con mayor
razn gozar de tal franquicia el tercero interesado, no slo en los casos expresament
e contemplados en el cdigo, sino toda vez que se d la situacin que hemos descripto
supra (ver nms. 983 y sigs.) y la persona comprendida en ella pague al acreedor.
Si el tercero efecta el pago creyndose deudor sin serlo, el pago es anulable; pero
siendo la nulidad relativa el pagador podra confirmar el acto, con lo cual la su
brogacin funcionara normalmente. El supuesto que estudiamos supone el consentimien
to del deudor o por lo menos su falta de oposicin. Si el deudor se opusiere al pa
go, la subrogacin no tendra lugar, y el tercero slo tendra accin de in rem verso cont
ra el deudor en la medida prevista por el art. 728, infine.
430
1087. d) Adquirente de un inmueble hipotecado- La subrogacin legal tambin acta a fa
vor "del que adquiri un inmueble y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el
mismo inmueble". As lo establece el art. 768, inc. 49, que concuerda con los art
s. 2151 y 3185. Para el funcionamiento de este supuesto no basta que el tercero
haya suscripto boleto de compraventa del inmueble; se requiere que haya adquirid
o el dominio, sea a ttulo oneroso o gratuito. 1088. e) Heredero beneficiario- El l
timo supuesto de subrogacin legal es el del "heredero que admiti la herencia con b
eneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma" (art
. 768, inc. 59J. El heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario,
impide la confusin del patrimonio del causante con el suyo propio. Slo el saldo lq
uido que quede luego de pagadas las deudas del causante ingresar en el patrimonio
del heredero. La posibilidad de pagar las deudas sucesorias con la consiguiente
subrogacin le permite al heredero evitar ejecuciones inoportunas y gastos, lo qu
e puede mejorar decisivamente el saldo positivo, que ser lo que en definitiva adq
uiera. 1089. B) SUBROGACIN CONVENCIONAL- Es la que tiene lugar por convenio que c
elebra el pagador con el acreedor, o bien con el deudor. 1090. a) Subrogacin por
el acreedor.- Tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y le t
ransmite expresamente sus derechos respecto de la deuda, en cuyo caso la subroga
cin se rige por las disposiciones sobre la cesin de derechos (art. 769). No debe i
nterpretarse el precepto legal en el sentido de que sean aplicables todas las no
rmas de la cesin de crditos. No cabe olvidar que se trata de actos distintos: la c
esin de crditos es un acto principal que se basta a s mismo y existe por el solo co
nsentimiento de las partes, en tanto que la subrogacin por el acreedor es un pact
o accesorio a un pago que es el acto principal. De ah que a diferencia de lo que
ocurre en la cesin de crditos, el derecho del pagador est limitado al monto de su p
ropio pago y no goza el que paga de la garanta de eviccin. De ello se desprende qu
e slo se aplican a este supuesto de subrogacin convencional las normas de la cesin
de crditos que resulten compatibles con su naturaleza a saber, la forma del acto
y la exigencia de notificacin al deudor para perfeccionar la subrogacin frente a t
erceros. Para que funcione la subrogacin convenida con el acreedor se
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requiere en primer lugar que el convenio sea expreso, y exteriorice con claridad
la intencin del acreedor de traspasar sus derechos al tercero pagador. Aunque el
Cdigo no lo mencione, es necesario que la subrogacin se convenga al tiempo del pa
go; un convenio ulterior sera estril, porque el pago habra extinguido los derechos
del acreedor. La subrogacin por el acreedor no se perfecciona respecto de tercero
s sino mediante la notificacin al deudor; no se requiere el consentimiento del de
udor, del que cabe prescindir sin que ello obste a la validez del convenio (art.
767, 2- parte). 1091. b) Subrogacin por el deudor- Hay subrogacin hecha por el de
udor cuando ste paga a su acreedor, transmitindole a un tercero, que le ha suminis
trado los medios para hacer el pago, los derechos del acreedor contra l (art. 770
). As, si el deudor soporta una deuda que lleva crecidos intereses y por la que h
a dado alguna garanta, puede interesarle obtener fondos en condiciones ms favorabl
es y subrogar al prestamista en los derechos del primitivo acreedor. Al mismo re
sultado podra llegarse, sin intervencin del deudor, si el prestamista pagara direc
tamente al acreedor y ste le recibiera el pago, en cuyo supuesto funcionara la sub
rogacin legal (art. 768, inc. 3Q). La subrogacin convencional que analizamos requi
ere: que la convenga expresamente el deudor en un documento pblico o privado de f
echa cierta que permita al prestamista invocarla frente a terceros, y que se jus
tifique que los fondos con que se desinteres al acreedor provienen del tercero qu
e alega la subrogacin. No es necesaria, en cambio, la conformidad del acreedor (a
rt. 767, 2 a parte). 1092. EFECTOS DE LA SUBROGACIN: PRINCIPIO.- Sea legal o conv
encional, la subrogacin importa un traspaso del crdito a favor del subrogado, a cu
yo respecto queda obligado el deudor, que no resulta liberado por el pago con su
brogacin. La transmisin que se opera es amplia y comprende "todos los derechos, ac
ciones y garantas del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeud
ores como contra los fiadores".... (art. 771, I a parte). Entre los derechos del
acreedor pasan al subrogado los privilegios, la garanta de eviccin, el derecho de
cobrar intereses etctera; las acciones transmitidas incluyen la facultad de dema
ndar la resolucin o rescisin del contrato fundante de la obligacin sin perjuicio de
las dems que integran el dispositivo que la ley pone a disposicin del acreedor pa
ra el resguardo de su derecho.
432
No pasan, en cambio, al subrogado, las facultades del acreedor primitivo inheren
tes a su persona; as, si un tercero paga el cargo impuesto al donatario, se subro
ga en los derechos del donante en cuanto a la ejecucin del cargo, pero no en la f
acultad de pedir la revocacin de la donacin por causa de ingratitud. 1093. LIMITAC
IONES A LA TRANSMISIN.- La transmisin a favor del subrogado reconoce las limitacio
nes que resultan del art. 771. a) En primer lugar el subrogado no puede ejercer
los derechos del acreedor "sino hasta la concurrencia de la suma que l ha desembo
lsado realmente para la liberacin del deudor" (art. 771, inc. l g ). Por ello, si
el crdito es de $ 1.000 y el acreedor acepta cancelarlo por $ 700, el subrogado
slo tendr accin contra el deudor por la suma de $ 700 realmente desembolsada, aunqu
e el crdito se haya extinguido totalmente. Si el tercero persiguiera con el pago
realizar una inversin lucrativa, claro est que le resultara ms conveniente recurrir
a la cesin de crdito, pues en nuestro ejemplo podra percibir del deudor el importe n
tegro de la deuda, sin que el monto de su desembolso tuviera influencia alguna.
b) En segundo lugar el efecto de la subrogacin puede ser limitado a ciertos derec
hos y acciones por el acreedor o por el deudor que la consiente (art. 771, inc.
2Q). Aunque el Cdigo se refiere slo a la subrogacin convencional, la doctrina y nue
stros proyectos de reforma aceptan la posibilidad de que la limitacin convenciona
l se extienda tambin a la subrogacin legal. c) Finalmente, la subrogacin convencion
al establecida a favor de los que pagan la deuda a la que estn obligados con otro
s, "no los autoriza a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra su
s coobligados sino hasta la concurrencia de la parte por la cual cada uno de est
os ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda" (art. 771, inc.
39). 1094. CASODELPAGOPARCIAL.- Si el subrogado hace "un pago parcial y los bien
es del deudor no alcanzaren a pagar la parte restante del acreedor y la del subr
ogado, stos concurrirn con igual derecho por la parte que se les debiese" (art. 77
2). Esto significa que no alcanzando los bienes del deudor para cubrir la parte
impaga que se adeuda todava al acreedor y atender al reintegro de lo desembolsado
por el tercero pagador, se prorratean los bienes insuficientes entre ellos en p
roporcin del crdito de cada
433
uno. La solucin es lgica y justa: ambos crditos tienen la misma causa -el hecho fun
dante de la obligacin- y resulta equitativo que reciban un trato igualitario. 109
5. CONVENIO CONTRARIO.- El criterio igualitario del art. 772 no es de orden pbico
y puede ser variado por las partes que intervienen en el pago que da lugar a la
subrogacin, en el sentido que les resulte ms conveniente. Por esa va podrn ellas de
terminar que en lugar del prorrateo enunciado por aquel precepto rija una prefer
encia para el subrogado, o a la inversa conforme al criterio francs, que sea l pos
tergado por el acreedor primitivo. 1096. CONFLICTO ENTRE VARIOS SUBROGADOS.- Cua
ndo el acreedor primitivo ha sido desinteresado sucesivamente por varias persona
s que han hecho pagos parciales, todos quedan subrogados paritariamente sin aten
der a la fecha de cada pago. Es una solucin pacfica, que en nuestro pas es congruen
te con el criterio igualitario del art. 772. 1097. DIFERENCIA CON LA CESIN DE CRDI
TOS.- NOS hemos ocupado del punto en el nmero 929, adonde remitimos.
XI. PAGO INDEBIDO 1098. CONCEPTO.- Se denomina pago indebido al pago que no habi
lita al accipiens para retener lo pagado por el solvens. En tal caso el solvens
o pagador puede entablar una accin de repeticin contra el accipiens, que ha recibi
do el pago indebido, a fin de que ste le restituya lo dado en pago. 1099. DIFEREN
TES CASOS.- El pago indebido comprende tres casos especficamente distintos: 1) El
pago por error, que a su vez abarca dos sub-especies: a) el pago de deuda ajena
por quien por error se cree deudor; b) y el pago hecho con una cosa que se cree
deber, cuando en realidad es otro el objeto debido. En ambos casos el accipiens
es acreedor y tiene ttulo para recibir el pago, que sin embargo se anula por med
iar un error esencial. 2) El pago sin causa legtima, que no corresponde a obligac
in que
434
conceda ttulo al accipiens para recibirlo. A su vez comprende varias sub-especies
: a) pago sin causa propiamente dicho; b) pago hecho en consideracin a una causa
futura, de hecho frustrada; c) el pago de causa cesante, hecho en razn de una cau
sa existente que luego ces de existir; d) el pago de causa inmoral o contraria a
las buenas costumbres; e) el pago de causa ilcita, que corresponde a una obligacin
contraria a las leyes o al orden pblico. 3) El pago obtenido por medios ilcitos,
como el dolo o la violencia, que se anula por razn de estos vicios, aunque corres
pondiera a una obligacin vlida. En estos supuestos subyacen dos fundamentos del di
spositivo legal: el fundamento remoto es el principio de equidad que veda enriqu
ecerse injustamente a costa de otro. El fundamento prximo y tcnico de la repeticin
es: la nulidad del pago indebido obrado por error o conseguido por el empleo de
medios ilcitos; y es la inexistencia del pago como acto jurdico cuando carece de c
ausa.
1. Pago por error 1100. PAGO POR ERROR. CONCEPTO LEGAL. REQUISITOS.- Quien por e
rror de hecho o de derecho se cree deudor y efecta un pago tiene derecho a repeti
r lo pagado (art. 784) e igualmente quien siendo verdadero deudor paga con cosa
que cree deber pero en realidad no debe. Para que se d el supuesto legal se requi
ere, desde luego, que medie un verdadero pago, hecho con animus solvendi. En seg
undo lugar, es fundamental para caracterizar el pago por error que el accipiens
tenga ttulo para recibir ese pago, es decir, sea acreedor de la obligacin satisfec
ha. Si el accipiens careciera de este ttulo nos encontraramos en la hiptesis muy di
stinta del pago sin causa, que no requiere el error del solvens. Aunque el pago
sin causa se origine por lo general en un error del solvens, que explica el pago
de una obligacin a un accipiens que no tena ttulo de acreedor, este error es jurdic
amente irrelevante, pues lo que autoriza la repeticin es la falta de causa. El te
rcer requisito fundamental que configura el pago por error es naturalmente el er
ror de hecho o de derecho que determin que el solvens se creyera deudor. Este err
or puede recaer sobre la naturaleza del acto
435
realizado -pagar una deuda ajena creyendo que es propia- o bien sobre la cosa qu
e se paga, si el pagador estima que es la debida, cuando en realidad la deuda re
cae sobre otra cosa distinta. El error apto para anular el pago puede ser de hec
ho o de derecho (art. 784), con lo cual el rgimen del pago indebido se aparta de
los principios generales en materia de error (arts. 20 y 923). El criterio aqu su
stentado es justo, pues no porque el error sea de derecho se justifica que el ac
cipiens se enriquezca a costa del solvens reteniendo algo que le ha sido satisfe
cho por quien no tena deuda con l, o no la tena respecto del objeto pagado. 1101.-
La doctrina ms difundida entiende que el error debe ser excusable por aplicacin de
l art. 929. Nosotros nos inclinamos al punto de vista contrario: bien est que se
exija un error excusable para privar de sus efectos a un acto jurdico, pero no pa
rece justa esta exigencia en el caso del pago por error, porque la anulacin del p
ago deja intacto el derecho del acreedor para exigir el pago al verdadero deudor
, o con relacin a la verdadera cosa debida. Por otra parte, la mayor o menor torp
eza con que haya obrado el pagador no autoriza al acreedor a enriquecerse a su c
osta; mxime dentro de nuestro derecho positivo, que no autoriza al acreedor ni si
quiera a enriquecerse a costa de quien obr no ya por error, sino con positiva mal
a fe (conf. arts. 2589 y 2594 y sus respectivas notas). 1102.- No obstante haber
alguien efectuado un pago indebido por error y concurrir los requisitos ya expl
icados, no procede la repeticin cuando a causa del pago el acreedor se ha despoja
do de la documentacin justificativa del crdito; pero le queda salvo, al pagador, s
u derecho "contra el deudor verdadero" (art. 785). Se comprende que si un tercer
o se inmiscuye en asuntos de otro dando ocasin a que quien recibe el pago se desp
oje del ttulo de su crdito, no pueda pretender que se le devuelva lo pagado, porqu
e dejara al acreedor en situacin dificultosa para hacer valer su derecho. Aunque e
l Cdigo habla de "destruccin" del ttulo, la doctrina concuerda en que la solucin es
la misma en cualquier caso en que el acreedor, confiado en el pago, deja perjudi
car su derecho (entrega del respectivo pagar al deudor, transcurso de la prescrip
cin, etc.). Si la repeticin contra el acreedor no resulta factible en virtud de lo
dispuesto por el art. 785, el tercero puede ejercer la accin de reintegro
436
contra el deudor, aunque debe soportar el riesgo del fracaso, si no puede probar
el crdito ante la negativa del deudor. 1103. DIVERSAS HIPTESIS DE ERROR ESENCIAL-
Fuera del juego del principio general enunciado en el art. 784, el codificador
trae una lista de casos de error esencial en el art. 790, que slo tiene la ventaj
a de facilitar el cometido del intrprete pero que no agrega ninguna novedad a lo
ya explicado. Los casos ejemplificados constitutivos de error esencial son los s
iguientes: 1) Si la obligacin fuese condicional y el deudor pagase antes del cump
limiento de la condicin; lo que significa que el deudor no ha renunciado a la con
dicin como poda hacerlo suponer el pago anticipado. 2) Si la obligacin fuese de dar
una cosa cierta y el deudor pagase al acreedor, entregndole una cosa por otra. 3
) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta y slo determinada por su especie,
o si fuese la obligacin alternativa y el deudor pagase en la suposicin de estar s
ujeto a una obligacin de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las
cosas comprendidas en la alternativa. 4) Si la obligacin fuese alternativa compit
iendo al deudor la eleccin y l hiciese el pago en la suposicin de corresponder la e
leccin al acreedor. 5) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer y el deudor pa
gase prestando un hecho por otro o abstenindose de un hecho por otro. 6) Si la ob
ligacin fuese divisible o simplemente mancomunada y el deudor la pagase en su tot
alidad como si fuese solidaria. En todos esos supuestos la prueba del error reca
e sobre el pagador que alega ese vicio. 1104. DIVERSAS HIPTESIS DE ERROR NO ESENC
IAL.- AS como el codificador encontr oportuno ejemplificar los supuestos de error
esencial, hizo lo propio con los casos de error no esencial en el art. 791. As, n
o existe error esencial cuando la obligacin fuere a plazo y el deudor pagase ante
s del vencimiento del plazo (inc. l s ). Los incisos 2- a 5Q del art. 791 mencio
nan las varias hiptesis de obligaciones naturales enunciadas en el art. 515, incs
. 2 a 5. Esta enunciacin pudo omitirse, porque todos los casos quedan comprendidos
en el inc. 5 e del art. 791: "Cuando se pagare una deuda cuyo pago no tuviese de
recho el acreedor a demandar en juicio, segn este Cdigo". El inc. 6 9 ("cuando con
pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro") no debi incluirse en la
nmina legal. Claro est que si se paga con "pleno conocimiento" de que la deuda es
ajena, no hay error
437
esencial ni accidental. Slo cabe la accin de reintegro de quien pag, contra el deud
or. 1105. ACCIN DE REPETICIN.- La accin de repeticin corresponde al solvens, que ser
o bien el deudor que paga con cosa no debida o el tercero que paga una deuda aje
na. La accin debe promoverse contra el accipiens que recibi el pago indebido y car
ece del derecho de retenerlo. La prueba debe recaer sobre tres elementos fundame
ntales. En primer lugar ha de acreditarse el pago, lo que ordinariamente surgir d
el respectivo recibo. En segundo lugar cabra demostrar el ttulo del acreedor, pero
esta prueba en realidad no es necesaria, porque planteada la repeticin en el mar
co del art. 784, el demandante est reconociendo que el demandado es acreedor y ti
ene, en abstracto, ttulo para cobrar su crdito. Lo que s debe demostrar el demandan
te es, o bien que l no es el deudor de la obligacin satisfecha o bien que la cosa
pagada no era la debida. Se llega as al tercer requisito, que reviste carcter fund
amental, la prueba del error. Al actor que invoca el error le corresponde probar
lo. Como toda prueba tendiente a demostrar un estado de conciencia, es una prueb
a difcil, ya que la ley no presume que quien paga lo hace por error, sino lo cont
rario. El accionante puede recurrir a toda clase de medios de prueba; no rige aq
u la limitacin del art. 1193 puesto que no se trata de probar un contrato, sino un
hecho jurdico: el error que vicia la voluntad.
1106. EFECTOS DE LA ADMISIN DE LA ACCIN DE REPETICIN POR PAGO INDEBIDO.- Declarada
la nulidad del pago indebido, el pronunciamiento
judicial vuelve las cosas al estado anterior al acto (conf. art. 1050) y obliga
a las partes a la recproca restitucin de lo recibido o percibido (conf. art. 1052)
. Las reglas generales sobre las restituciones que son consecuencia de la nulida
d son recogidas y adaptadas a la materia que nos ocupa en los arts. 786 a 789, q
ue contemplan distintas hiptesis. 1107. a) Restitucin de cantidades de cosas.- Cua
ndo el pago anulado sea de cosas fungibles, el acreedor est precisado a restituir
"igual cantidad que la recibida" (art. 786) de la misma especie y calidad (art.
607). Si el acreedor acta de buena fe al tiempo de recibir el pago, no debe inte
reses sino a partir de su mora, que no mediando prueba acerca de un momento ante
rior debe ubicarse en la fecha de notificacin de la demanda. Si el acreedor ha re
cibido el pago de mala fe, es moroso desde el da
438
del pago. Por tanto debe restituir lo recibido, con intereses desde el da del pag
o (art. 788), o a eleccin del solvens el valor de lo recibido y los intereses. 11
08. b) Restitucin de cosas determinadas- Cuando la repeticin se refiere a cosa no
fungible que ha quedado determinada en el momento del pago, aunque no lo hubiera
estado antes, se aplican principios semejantes a los expuestos. Por tanto, el a
creedor "esta obligado a restituir.... la cosa que se le entreg" (art. 786), pero
esta obligacin de restitucin de la cosa pagada se rige por las reglas aplicables
al poseedor de buena o mala fe, y no por las disposiciones relativas a las oblig
aciones de dar cosas ciertas para restituirlas a sus dueos, porque no se trata de
una obligacin convenida, sino resultante de la nulidad del pago. Si el acreedor
recibi el pago de buena fe, ha de restituir la cosa con los frutos pendientes, pe
ro no los consumidos, y ser considerado como poseedor de buena fe (art. 786). Tam
poco restituir los frutos "percibidos" pero no "consumidos" (art. 2423). Si el ac
reedor ha recibido el pago de mala fe, debe restituir la cosa con los frutos que
hubiese producido o podido producir desde el da del pago y se le trata como a po
seedor de mala fe (art. 788). Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aun por
caso fortuito, subsiste la responsabilidad del acreedor por la prdida o deterioro
, a menos que pruebe que tales eventos hubieran ocurrido aunque la cosa hubiese
estado en poder del solvens (art. 789).
1109. ALCANCE DE LA REPETICIN RESPECTO DE TERCEROS ADQUIRENTES-
Cuando la cosa dada en pago ha sido transmitida por el acreedor o un tercero, co
rresponde examinar los derechos del pagador contra el accipiens y contra el terc
ero adquirente. 1110. a) Accin contra el accipiens.- Si el accipiens recibi la cos
a de mala fe, el dueo de ella, sea mueble o inmueble, puede demandar al acreedor
la indemnizacin de los daos y perjuicios que la falta de restitucin le provoca. La
responsabilidad del accipiens es indudable, puesto que ha cometido un delito civ
il (art. 1077) y por lo dems responde por la prdida de la cosa (art. 789). Si el a
ccipiens recibi la cosa de buena fe, no hay accin de responsabilidad contra l, que
no ha cometido un acto ilcito, pero s es viable una accin de enriquecimiento sin ca
usa en la medida del provecho que ha obtenido.
439
1111. b) Accin contra el subadquirente- Para apreciar si procede la reivindicacin
de la cosa debe distinguirse s i se trata de cosa mueble o inmueble. Si la cosa
es mueble y el adquirente es d^ buena fe y a ttulo oneroso no hay accin posible co
ntra l. En cambio 1^ reivindicacin es viable si el adquirente recibi la cosa a ttulo
gratuito o si ella fuese robada o perdida (arts., 2412 y 2778, 2 a parte). Si e
l adquirente es de mala fe la reivindicacin procede contra l. Cuando la cosa pagad
a es un inmueble, el art. 787, estableca que si quien la recibi de buena fe la ena
jen a ttulo oneroso o gratuito el que hizo el pago poda reivindicarla de quien la t
uviese. Dictada la ley 17.711, se ha modificado e l art. 1051, que en su texto a
ctual deja a salvo de los efectos de la nulidad a los terceros adquirentes de bu
ena fe y a ttulo oneroso. La evidente antinomia que ahora se presenta entre los p
receptos -ya que por un error de tcnica legislativa se omiti retocar el art. 787-,
ha de resolverse por el predominio del art. 1051. lista solucin se impone en vir
tud del mejor resultado de esta interpretacin, criterio que no puede dejar de com
putarse, y porque no sera razonable discriminar los pagos anulables del art. 787,
de los dems actos ajmlables del art. 1051. En consecuencia el adquirente de buen
a fe y a ttulo oneroso del inmueble sobre el cual recay el pago indebido queda a c
ubierto de reivindicacin. 1112. PRESCRIPCIN DLA ACCIN DE REPETICIN.- Eri lo que se re
fiere al plazo de prescripcin de la accin de repeticin de un pago viciado por error
, tratndose de una accin de nulidad de un acto jurdico, el plazo de prescripcin es e
l de dos aos que establece el art. 4030. Sin embargo, desacertadamente, se ha dec
idido en algunos casos que es aplicable la prescripcin decenal sin atender a la n
aturaleza de la accin que impetra una nulidad por vicio de la voluntad.
2. Pago sin causa 1113. PAGO SIN CAUSA. NOCIN.- ES un pago sin causa el acto de e
jecucin de una prestacin cuando el accipiens carece de ttulo para recibirla. Todo p
ago supone la existencia de la obligacin que se paga: esa obligacin es la causa de
l pago. Pero si no h a y obligacin, quien recibe
440
el pago no es acreedor y por tanto carece de ttulo para recibir ese pago, que ado
lece de una falla: su falta de causa. El pago sin causa no se confunde con el pa
go por error que hemos examinado precedentemente. El pago por error corresponde
a una obligacin constituida efectivamente, aunque quien lo ha hecho ha padecido u
n error esencial que vicia su voluntad, lo que hace al pago anulable. El pago si
n causa adolece de una falla completamente distinta, que no est en la persona del
solvens cuya voluntad ha resultado viciada, sino en la ausencia de ttulo por par
te del accipiens. De ah que el Cdigo disponga que: "El pago efectuado sin causa...
puede ser repetido haya sido o no hecho por error" (art. 792). 1114.- El princi
pio general sentado en el art. 792, ha dado lugar a dos tesis en nuestra doctrin
a. Para la tesis restrictiva la expresin "pago sin causa" utilizada por el codifi
cador, tiene un sentido limitado que slo es comprensivo de las hiptesis luego enun
ciadas en el mismo art. 792 y en los siguientes arts. 793 a 795. Para la tesis a
mplia el art. 792 sienta en su primera clusula un principio general que por su mi
sma ndole no queda comprimido en las hiptesis luego enunciadas por el codificador.
Nosotros adherimos a esta tesis amplia que no slo condice con la latitud de los
trminos empleados por el Cdigo, sino que armoniza con el principio de necesidad de
causa establecido como un pivote del derecho de las obligaciones en el art. 499
(ver supra, nms. 30 y sigs.). En verdad carece de lgica y razonabilidad dejar de
invalidar el pago de una obligacin inexistente por la sola razn de no estar enunci
ado el caso concreto en los arts. 793 a 795. Para verificar la inexistencia de u
n acto el juez no necesita autorizacin expresa ni tcita del legislador. En virtud
del carcter amplio del principio contenido en el art. 792, han de considerarse co
mprendidos en la repeticin autorizada por ese precepto las siguientes situaciones
: a) pagos de obligaciones inexistentes, como las obrantes en documentos de comp
lacencia; b) pago a quien no es acreedor; c) pago no espontneo efectuado por un t
ercero. Es el caso de la deuda que se sabe ajena, pero cuya ejecucin el tercero n
o puede eludir. As, si el Fisco reclama a un socio el pago de un impuesto que deb
e pagar la sociedad que es una persona distinta: el socio para evitar la ejecucin
fiscal, pagar bajo protesta sabiendo que la deuda es ajena y luego repetir el pag
o; d) pago de una obligacin pendente conditione, sin renunciar a la condicin, pues
mientras no advenga la condicin la deuda carece de causa, etctera.
441
1115. HIPTESIS LEGALES DE PAGO SIN CAUSA.- Despus de establecer en el art. 792, el
principio segn el cual el pago sin causa da derecho a la subsiguiente repeticin,
el Cdigo ubica dentro de esta categora, varias hiptesis particulares en las que fal
ta la causa, o media una causa inmoral o ilcita. Veremos estos casos por separado
. 1116. FALTA DE CAUSA.- El art. 793 contempla dos supuestos de falta de causa.
a) Causa futura no realizable o no realizada- Se trata del pago hecho en funcin d
e una causa futura, "a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho n
o se hubiese realizado...." Es el caso que cita el codificador de la suma dada a
ttulo de dote en relacin a un matrimonio ulterior. La causa fundante, el matrimon
io, puede tropezar con un obstculo legal, por ejemplo, un impedimento dirimente,
o puede frustrarse de hecho por obra de los novios. En tal caso stos han de resti
tuir los regalos de casamiento que como donaciones supeditadas tcitamente a la co
ndicin del casamiento (conf. art. 1802) resultan pagos de causa futura fracasada
o frustrada. b) Causa presente luego cesante- Es el pago hecho "en consideracin d
e una causa existente, pero que hubiese cesado de existir". La obligacin existe e
n el momento de pagar pero un hecho sobreviniente aniquila la obligacin precedent
e. As si se asegura una alhaja contra prdida o extravo, ocurrido alguno de estos he
chos el asegurador deber pagar la suma convenida; pero si luego la alhaja es reco
brada, el pago carecera de causa y sera procedente su repeticin. 1117. 795. El art.
792 autoriza la repeticin del pago efectuado por una causa contraria a las buena
s costumbres, que en el concepto del codificador consisten en el "cumplimiento d
e los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas" (nota al art.
530). Los pagos de obligaciones violatorias de estos deberes pueden ser repetid
os siempre que no haya habido torpeza en el solvens. Es lo que resulta del art.
795, que autoriza la repeticin "cuando slo hay torpeza por parte de quien lo recib
e", aunque el hecho o la omisin se hayan cumplido. En cambio, "si hay torpeza por
ambas partes, la repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizad
o". La poltica legal es
CAUSA INMORAL.-
De la causa inmoral tratan los arts. 792 y
442
clara: se tiende a desamparar al sujeto de conducta inmoral, sea el solvens o el
acreedor. Si el que paga obra inmoralmente no puede repetir, aunque el pago sea
para el accipiens un ttulo ilegtimo de adquisicin de bienes. As el pago hecho para
la comisin de un delito, no da lugar a repeticin aunque el hecho no se haya realiz
ado (art. 795). Pero si el solvens est exento de inmoralidad el pago puede ser re
petido. As cuando ha hecho un pago para que otro se abstenga de cometer adulterio
u otro delito (ejemplo de Vlez en la nota al art. 795), procede la repeticin aunq
ue el accipiens haya cumplido con su promesa, porque lo inmoral reside aqu en per
cibir un precio para obrar honestamente. El criterio de nuestro Cdigo es el tradi
cional en esta materia: la prohibicin de alegar la propia torpeza. Sin duda en al
gunos casos puede dar lugar a que la ausencia de repeticin beneficie a una de las
partes tan inmoral como la otra, pero es todava peor que se abra la va judicial a
quien paladinamente se presenta ante el juez para ventilar los ajustes y restit
uciones de un acto contrario a las normas ms elementales. Es preferible evitar es
e escndalo, a lo que debe agregarse que la inseguridad que as se crea sobre los ne
gocios inmorales constituye un factor disuasivo nada desdeable.
1118. PAGO CON CAUSA ILCITA: CUNDO PROCEDE LA REPETICIN.- El
pago que tiene causa ilcita es asimilado por el Cdigo al pago sin causa, en cuanto
a su tratamiento. Por ello el art. 794, establece que tambin es un pago sin caus
a el efectuado en virtud de una obligacin, cuya causa fuese contraria a las leyes
o al orden pblico, "a no ser que fuese hecho en ejecucin de una convencin que debi
ese procurar a cada una de las partes una ventaja ilcita, en cuyo caso no podr rep
etirse". Se advierte sin dificultad que se sigue el mismo criterio sustentado en
materia de pago inmoral: slo procede la repeticin a favor del solvens inocente de
la ilicitud de que est impregnada la obligacin. 1119. REPETICIN DE IMPUESTOS.- Un
caso tpico de pago de causa ilcita es el que se presenta cuando el Fisco exige al
contribuyente el cobro de un impuesto ilegal o inconstitucional. Amenazado por e
l apremio de recargos y otras contingencias enojosas y dada la necesidad de post
ergar la discusin para despus del pago -regla solve et repete acuada por el derecho
fiscal- el presunto deudor debe hacer el pago reclamado. Pero como un impuesto
ilegal o inconstitucional no es una causa lcita de
443
obligacin, el contribuyente puede demandar al Fisco la repeticin de lo pagado en b
ase a lo dispuesto en los arts. 792 y 794, ya analizados. 1120. QUID DE LA PROTE
STA EN EL PAGO DE IMPUESTOS.- Una antigua e invariable jurisprudencia de la Cort
e Suprema de Justicia de la Nacin, ha subordinado la procedencia de la repeticin d
e impuestos, tachados de inconstitucionales o ilegales, a la protesta previa. Lo
s argumentos de la Corte se basan en que el rgimen del Cdigo Civil es extrao a la r
elacin entre el Fisco y el contribuyente, regida por el derecho pblico, y en que e
stando comprometida la subsistencia del Estado, ha de entenderse que el contribu
yente que no formula protesta en el momento del pago del impuesto, lo consiente.
Si no quiere consentirlo ha de formular la protesta del caso y explicar los mot
ivos de la impugnacin para que la autoridad administrativa adopte las previsiones
y haga las reservas necesarias para mantener la estabilidad financiera del Esta
do. La tesis jurisprudencial carece de base slida. Por lo pronto los arts. 792 y
794 contienen un principio que aunque enunciado en el Cdigo Civil es de derecho u
niversal: la obligacin debe tener una causa lcita, lo cual vale tambin para el Esta
do considerado como persona pblica. Tampoco es convincente la presuncin de consent
imiento que se induce de la falta de protesta: el silencio del contribuyente no
puede subsanar el vicio de un impuesto inconstitucional o ilegalLas razones de o
rden prctico que se relacionan con la estabilidad financiera del Estado podrn serv
ir de base para estructurar en el futuro un rgimen orgnico en cuanto a la repeticin
de impuestos cuya creacin no puede hacerse por va jurisprudencial. Cabe por ello
concluir que esta exigencia jurisprudencial no tiene justificativo. Por excepcin
la protesta previa no se requiere: a) si el impuesto ha sido cobrado en virtud d
e ejecucin fiscal, que excluye por cierto toda idea de pago espontneo; b) cuando e
l pago se ha efectuado por error; c) cuando se trata de impuestos sujetos al rgim
en de la ley 11.683, que no condiciona la demanda de repeticin a la protesta prev
ia, sino al cumplimiento de otros recaudos, especialmente la previa reclamacin ad
ministrativa. 1121. EFECTOS DEL PAGO SIN CAUSA.- Verificada la ausencia de causa
para el pago, o cualquiera de las otras situaciones que se asimilan a un pago s
in causa, se impone la restitucin al pagador. El accipiens resulta
444
ser un simple poseedor de los bienes pagados, de buena o mala fe, que debe devol
verlos conforme a los arts. 2422 y siguientes, a los que tambin se remiten los ar
ts. 786 a 789. Es aplicable aqu lo expuesto en los nmeros 1106 y siguientes. 1122.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE REPETICIN.- A diferencia de lo que ocurre con la accin d
e repeticin del pago realizado por error (ver supra, nQ 1112), la accin de repetic
in de un pago sin causa, es una accin personal que no tiene un trmino especial de p
rescripcin. En consecuencia se extingue de acuerdo con el rgimen general, en el pl
azo de diez aos que fija el art. 4023.
3. Pago obtenido por medios ilcitos 1123. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILCITOS.- Segn e
l art. 792 el pago "obtenido por medios ilcitos, puede ser repetido, haya sido o
no hecho por error". La fuente del artculo, que es la obra de Aubry y Rau, no acl
ara el sentido de la frmula legal sino por va de ejemplo: se tratara de "un acreedo
r an legtimo, que con ayuda de dolo o violencia, se hubiera hecho pagar por un ter
cero que no fuera deudor". Verificado el empleo del dolo o de la violencia por p
arte del acreedor sobrevienen dos consecuencias. a) En primer lugar funciona la
nulidad del pago, con todas las consecuencias antes estudiadas (ver supra, nms 11
06 y sigs.) si el solvens es un tercero, o cuando se hubiese pagado algo distint
o de lo debido. En cambio si el pago hubiese sido hecho por el deudor, y hubiese
identidad entre lo pagado y lo debido, funcionara la compensacin que obstara a la
repeticin del pago, segn lo hemos explicado antes (ver supra, vr 1006). b) En segu
ndo lugar el dolo o la violencia configuran un delito civil, que hace nacer la o
bligacin de indemnizar los daos y perjuicios que sufra el solvens, con independenc
ia de la suerte que corra la obligacin de restituir derivada de la nulidad del pa
go. 1124. PRESCRIPCIN DELAACCIN DE REPETICIN.- Si lo que se demanda es la nulidad d
el pago la accin prescribe en el trmino de dos aos, que resulta del art. 4030. Si s
e acciona por indemnizacin de los daos y
445
perjuicios derivados del hecho ilcito, el trmino de prescripcin es ahora tambin de d
os aos, pero en virtud del art. 4037, reformado por la ley 17.711 que se aplica e
n el campo de la responsabilidad extracontractual.
4. Obligaciones y liberaciones putativas 1125. OBLIGACIONES PUTATIVAS.- Se trata
de obligaciones que se fundan slo en la creencia del deudor. Son obligaciones in
existentes que no dan derecho alguno al supuesto acreedor, ni tampoco imponen ni
ngn deber al presunto deudor. El Cdigo les hace extensivo lo dispuesto en el Captul
o VIH del ttulo del pago que venimos analizando, y establece en el art. 796, que
cuando se da este caso, el supuesto acreedor debe restituir ai deudor el instrum
ento de ctdito que ste hubiese firmado "y darle liberacin por otro instrumento de l
a misma naturaleza". 1126. LIBERACIN PUTATIVA- Una situacin anloga se presenta cuan
do un efectivo acreedor exonera a su deudor, por creer falsamente que ha recibid
o el pago. Segn lo dispone el art. 797, el deudor que compartiendo el error del a
creedor acepta su liberacin "queda obligado a reconocerlo nuevamente como a su ac
reedor por la misma deuda, con las mismas garantas, y por instrumento de igual na
turaleza". En verdad se est en presencia de una liberacin que se anula por el vici
o de error que la afecta. Si el deudor no se conforma con la conducta prescripta
, el art. 798, autoriza redundantemente al acreedor a formular el pertinente rec
lamo judicial.
XII. PAGO POR CESIN DE BIENES 1127. NOCIN- Esta forma de pago puede tener lugar cu
ando el deudor a causa de su insolvencia es declarado en estado de concurso civi
l, o de quiebra si es comerciante. Partindose de la base de la insolvencia inicia
l del deudor, claro est que el producido de sus bienes no alcanzar para satisfacer
a todos sus acreedores. Con anterioridad a la ley 11.077, la situacin del concur
sado civilmente era en extremo penosa, porque los acreedores quedaban despus del
concurso con considerables saldos impagos a su favor, que podan exigir despus y el
deudor resultaba trabado indefinidamente en
446
sus perspectivas de trabajo lo que aparte de crearle una situacin dolorosa, le qu
itaba todo aliciente para intentar una mejora de su situacin. Por ello el legisla
dor arbitr un procedimiento ms benvolo que le permite al deudor de buena fe, quedar
liberado al cabo de cierto tiempo si haca cesin de sus bienes presentes, a los ac
reedores. En la actualidad rige al respecto la ley de concursos 19.551. (Texto o
rdenado aprobado por el decreto 2449/84; publicado en el Boletn Oficial del 8/X/1
984). 1128. LEY 19.551. CASOS DE APLICACIN.- Son varias las situaciones que puede
n presentarse con respecto a un deudor concursado y que es desapoderado de sus b
ienes para dar satisfaccin total o parcial a los acreedores cuyos crditos han sido
verificados en el juicio universal de concurso. Luego de cubierto el inters de e
sos acreedores en la medida dispuesto por \a \ty, e\ deudoi es Tehabrtado procedi
endo e\ levantamiento de la inhibicin y el otorgamiento de la carta de pago, con
arreglo a las disposiciones aplicables en los distintos supuestos. 1129. a) ADJU
DICACIN DE BIENES- La adjudicacin de bienes es el modo de resolver la situacin de u
n deudor concursado a quien los acreedores le aceptan un convenio por el cual ma
nifiestan su conformidad en cancelar sus crditos contra la entrega de todos o par
te de los bienes del deudor a su favor. Los bienes cedidos deben cubrir cuando m
enos la totalidad de los crditos privilegiados y los gastos de justicia, los que
se pagarn en efectivo con el producido. Deben cubrir tambin el 40% de los quirogra
farios segn estimacin realizada por el juez sobre la base de los elementos de la c
ausa (art. 80 ley 19.551 de concursos). El acuerdo de cesin de bienes debe ser ho
mologado por el juez y produce su efecto liberatorio por la entrega que el deudo
r realice de los bienes a que se haya comprometido, sea por adjudicacin en condom
inio a favor de todos los acreedores y en la proporcin que corresponda, sea por l
a constitucin de sociedad entre los acreedores. En caso de formacin de sociedad se
entiende concluido el acuerdo por la constitucin regular de sta. (art. 82 infine
de la ley de concursos citada). Es de notar que la adjudicacin de los bienes del
deudor ha dejado de ser, como era en el rgimen de la ley 11.077, una facultad de
los acreedores para pasar a ser la materia de un convenio de stos con su deudor,
convenio que requiere homologacin judicial. Fuera de ello la liberacin del deudor
se produce por la adjudicacin de los bienes a sus acreedores, en caso de convenio
, pues juega entonces una dacin en pago.
447
1130. b) REHABILITACIN EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA CASUAL.- El
fallido cuya quiebra o concurso se declare casual y contra quien no se haya inco
ado proceso por los delitos de los arts. 176, 177, 178 y 180 del Cd. Penal, o hub
iera sido sobresedo definitivamente o absuelto de stos, debe ser rehabilitado una
vez comprobados esos extremos (art. 249 ley de concursos).
1131. c) REHABILITACIN EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA CULPABLE.-
Cuando en el incidente de calificacin de la conducta del deudor concursado o fall
ido se declara a ste culpable, que debe entenderse ser el caso ordinario, la rehab
ilitacin se decreta a los cinco aos contados desde la sentencia declarativa del co
ncurso o quiebra. Durante ese lapso los bienes que adquiere el deudor son afecta
dos a la satisfaccin de los crditos verificados con anterioridad en el concurso. P
ero si el fallido paga ntegramente los crditos y gastos del concurso, los plazos d
e rehabilitacin se reducen a la mitad. No obstante no puede decretarse la rehabil
itacin mientras se encuentre pendiente una inhabilitacin especial en causa penal.
1132. d) REHABILITACIN EN CASO DE CONCURSO O QUIEBRA FRAUDULENTA.- Cuando en el i
ncidente de calificacin de conducta ha recado la
calificacin de quiebra o concurso fraudulento, la rehabilitacin se decreta a los d
iez aos contados desde la sentencia declarativa de quiebra (art. 250, inc. 2- ley
19.551 de concursos). Como en el caso anterior el plazo se reduce a la mitad si
el deudor paga ntegramente los crditos y los gastos del concurso, pero no puede d
ecretarse la rehabilitacin mientras se encuentre pendiente una inhabilitacin espec
ial en causa penal. 1133. EFECTOS DEL CONCURSO Y DE LA REHABILITACIN.- El procedi
miento del concurso civil o quiebra y la consiguiente caducidad de los poderes d
e ejecucin de los bienes del concursado afecta a todos los acreedores cuyo ttulo s
ea anterior a la apertura del concurso con independencia de que se hayan present
ado o no a verificar sus crditos. Los acreedores posteriores no se ven afectados
por la declaracin de concurso o quiebra pero tampoco pueden ejercer sus derechos
sobre los bienes que integran la masa del concurso en desmedro de los acreedores
anteriores. Si el producido de los bienes que integran el activo del concurso a
lcanzara para desinteresar a todos los acreedores, el saldo resultante pertenece
al deudor. La declaracin del concurso slo significa una puesta
448
de los bienes a disposicin de la justicia para aplicarlos al pago de los acreedor
es, lo que no implica transferir el dominio. De ah que medie una diferencia susta
ncial entre la terminacin del concurso por adjudicacin de bienes a los acreedores
-que implica la transferencia del dominio- y la liquidacin que no transfiere el d
ominio de los bienes, sino que permite a los acreedores aplicar el producido al
pago de sus crditos en la proporcin que resulte factible. Los bienes que adquiere
el concursado con anterioridad a su rehabilitacin estn afectados a la satisfaccin d
e los crditos verificados en el concurso. Esto significa que al vencimiento de lo
s plazos de cinco o diez aos mencionados en el art. 250 de la ley 19.551 de concu
rsos, se traza una lnea divisoria en el patrimonio del deudor: los bienes adquiri
dos hasta entonces" quedan afectados al cobro de las deudas antiguas; los bienes
que adquiere despus, cuando el deudor ya est rehabilitado, estn al margen de la ac
cin de los antiguos acreedores. Se produce as una limitacin legal de la responsabil
idad del deudor concursado o fallido que recae elo sobre ciertos bienes de su pat
rimonio, quedando los nuevos bienes que ha adquirido liberados de la posible eje
cucin por parte de los antiguos acreedores.
Xffl. PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA 1134. BENEFICIO DE COMPETENCIA. CONCEPTO
.- Consiste en un favor legal que se concede a ciertos deudores, en virtud del c
ual estn autorizados a pagar lo que buenamente puedan, dejndoles lo indispensable
para una modesta subsistencia, con cargo de devolucin si mejoraran de fortuna (ar
t. 799). 1135. FUNDAMENTO.- Esta institucin de origen romano se funda en razones
de humanidad; detiene el rigor de la exigencia de los acreedores si el deudor pu
diera por ello quedar en la miseria. Si la limitacin ha sido muy justificada en o
tros tiempos, cuando no estaban delimitados los poderes del acreedor, en la actu
alidad no parece necesaria. La inembargabilidad de los bienes muebles indispensa
bles, la del bien de familia y otros (ver supra, n e 331), protegen suficienteme
nte al deudor, lo que explica que el beneficio de competencia haya desaparecido
de todas las legislaciones contemporneas. Por otra parte, quienes gozan del benef
icio de competencia son, en general, los parientes con derecho alimentario. No t
iene sentido limitar
449
las facultades del acreedor. Es ms simple permitir al acreedor el ejercicio de su
s derechos aun contra el panente, que siempre, si lo necesita, podr solicitarle a
limentos, independientemente de las relaciones creditorias que liguen a las part
es. 1136. CASOS EN QUE FUNCIONA EL BENEFICIO.- Segn el art. 800, el acreedor est o
bligado a conceder el beneficio: 1Q) A sus descendientes o ascendientes, no habi
endo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causal
es de desheredacin. 2S) A su cnyuge no estando divorciado por su culpa. 3S) A sus
hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una of
ensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de to
s descendientes o ascendientes. 49) A sus consocios en el mismo caso; pero slo co
n respecto a las acciones recprocas que nacen del contrato de sociedad. La dispos
icin concuerda con el art. 1733 y es el nico caso en que se concede el beneficio d
e competencia a quien no tiene derecho de alimentos frente al acreedor. 5e) Al d
onante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida. Es el
caso ms justificado y aun correspondera extenderlo a cualquier deuda del donante
con el donatario. 6e) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseg
uido en los que despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a
la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo l
a cesin. Este precepto qued tcitamente derogado por la ley 11.077 derogacin mantenid
a por la ley 19.551, de concursos, cuyo rgimen ya hemos explicado {supra, nQ 1128
). La enumeracin legal es taxativa. Tratndose de un beneficio excepcional, su inte
rpretacin ha de ser estricta. 1137. EFECTOS DELBENEFICIO.- Opuesto el beneficio d
e competencia, que no funciona sino por la instancia del deudor, se produce una
divisin del crdito, quedando el acreedor limitado a cobrar slo la parte que el deud
or buenamente pueda pagar (art. 799). A falta de acuerdo el juez determina la cu
anta que el deudor debe satisfacer. El resto impago de la deuda no se extingue ni
tampoco se transforma en una obligacin natural. Este saldo se rige por las regla
s relativas a la clusula de pago a mejor fortuna, que aqu impone el legislador (ve
r supra, n s 1030).
CAPTULO
VIII
CONVENCIONES LIBERATORIAS
I. DACIN EN PAGO 1138. CONCEPTO.- La dacin en pago tiene lugar "cuando el acreedor
recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en s
ustitucin de lo que se le deba entregar, o del hecho que se le deba prestar" (art.
779). Aunque el acreedor no est obligado a recibir una cosa distinta de la debida
nada impide que por acuerdo de las partes se admita la extincin de la obligacin s
ustituyendo el pago del objeto debido por otro diferente. 1139. CONCEPTO DOCTRIN
ARIO.- De acuerdo a lo expresado, para la ley slo hay dacin en pago cuando se sust
ituye, en el acto del pago, la prestacin debida por otra que no sea dinero. El co
ncepto doctrinario es ms amplio y abarca toda sustitucin del objeto debido, en el
momento del pago, con tal que sea consentida por las partes y sin que importe qu
e el objeto del pago sea o no pecuniario. As hay dacin en pago cuando se satisface
una suma de dinero, en reemplazo de la cosa debida, o del hecho a que se haba ob
ligado el deudor. 1140. TERMINOLOGA.- El Cdigo Civil denomina a esta figura "pago
por entrega de bienes". El Derecho Romano la denominaba datio in solutum. Corrie
ntemente los autores designan a esta convencin sustitutiva del objeto del pago po
r la expresin "dacin en pago" que es la que corresponde. 1141. DIFERENCIA CON EL P
AGO Y LA NOVACIN.- La dacin enpago no se confunde con el pago propiamente dicho ni
con la novacin.
452
a) Con el pago la diferencia es notoria: mientras el pago consiste en el cumplim
iento especfico de la obligacin, es decir la satisfaccin de aquello mismo que debe
el deudor, la dacin en pago tiene por objeto un bien distinto del debido. Es, ent
onces, la satisfaccin del inters del acreedor por intermedio de un bien distinto d
el objeto debido. b) Mientras la novacin consiste en la sustitucin de una obligacin
por otra, la dacin en pago consiste en la sustitucin del objeto del pago por otro
distinto del que fuera debido. La novacin deja pendiente una nueva obligacin que
se ha constituido en reemplazo de la primitiva, mientras la dacin en pago extingu
e la obligacin primitiva sin que subsista alguna otra deuda en su reemplazo. 1142
. NATURALEZA.- Acerca de este tpico existen dos posiciones doctrinarias diferente
s. a) Para la posicin tradicional la dacin en pago sera una variedad de pago: el ac
reedor acepta recibir en calidad de pago un objeto distinto del debido. Es un en
foque que describe lo que ocurre pero no penetra en su esencia. b) Para la opinin
doctrinaria predominante la dacin en pago es un acto extintivo complejo que enci
erra una novacin de la primitiva obligacin seguida sin solucin de continuidad del p
ago de la obligacin sustitutiva de la primera. Hay pues bajo el anlisis racional d
os actos que se han fundido en uno solo, a saber: la novacin de la primitiva obli
gacin y el pago de la obligacin sustitutiva de aqulla. La aceptacin de este ltimo pun
to de vista que es el que se considera apropiado, sirve para explicar por qu cuan
do el acreedor sufre la reivindicacin por parte de un tercero, de la cosa dada en
pago, sin embargo no resucita la primitiva obligacin, como tendra que ocurrir si
se tratara simplemente de una variedad de pago que producida la eviccin no desint
eresara al acreedor. En cambio ste no puede aducir el ttulo primitivo, sino simplem
ente la garanta de eviccin inherente a la entrega de la cosa por el deudor. 1143.
REQUISITOS.- Para que quede configurada la dacin en pago deben reunirse los sigui
entes requisitos: 1) Que exista una primitiva obligacin vlida, en defecto de lo cu
al
453
la dacin en pago constituira un enriquecimiento sin causa para el acreedor, que no
tendra ttulo para recibirla. 2) Entrega actual de una cosa distinta de la debida,
lo que hace al carcter real de la dacin en pago. Si no existiera tal entrega no h
abra dacin en pago sino a lo sumo novacin de la primitiva obligacin que resultara sus
tituida por la nueva. 3) Consentimiento de las partes para cancelar la primitiva
obligacin con el objeto dado en pago. Sin ese acuerdo de voluntades no podra impo
nerse al acreedor la recepcin de un objeto distinto del debido, ni l podra compeler
al deudor a que se lo entregara. 4) Animus solvendi o intencin de cancelar por e
se medio la obligacin primitiva. Si la entrega se hiciera por otro concepto no ha
bra dacin en pago. 5) Capacidad del acreedor y del deudor para consentir sn la dac
in en pago. Se trata de un acto de disposicin que requiere plena capacidad de las
partes para que sea vlido (conf. art. 1040). 6) El Cdigo exige que la cosa dada en
pago no sea dinero. Es un requisito criticado por los autores, ya que no se jus
tifica excluir de esta figura la entrega de una suma de dinero efectuada con la
intencin de solventar una obligacin referente a un objeto distinto. Tampoco es con
vincente la posicin de Galli, quien en defensa del criterio restrictivo del codif
icador sostiene que la entrega de dinero en lugar del objeto debido, no sera una
dacin en pago sino ms bien una liquidacin convencional de la falta de cumplimiento
de la prestacin, lo que aproximara la situacin a la previsin del art. 505, inc. 3Q d
el Cd. Civil. Sin embargo, cabe replicar que no es necesario que haya incumplimie
nto del deudor para que tenga lugar una dacin en pago mediante la entrega de una
suma de dinero, observacin que muestra la debilidad de la concepcin de Galli. 1144
. CARCTER REAL DE LA DACIN EN PAGO.- Ya Pothier sealaba esta caracterstica, advirtie
ndo que mientras la compraventa es un contrato consensual, porque se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes, en cambio la dacin en pago es un contr
ato real que slo obtiene la plenitud de su eficacia por el efectivo cumplimiento.
Esto significa que no sera dacin en pago el convenio de sustitucin del objeto debi
do que no fuera cumplido inmediatamente.
454
1145. PRUEBA.- La dacin en pago plantea algunas cuestiones referentes a la prueba
. Por lo pronto, como ella, por el carcter real que tiene se traduce en un efecti
vo pago, la realizacin del acto respectivo tiene que acreditarse por el deudor qu
e pretende su liberacin. A este respecto son aplicables los principios que hemos
estudiado, supra, nmeros 1071 y siguientes. En cuanto al consentimiento del acree
dor no ha menester prueba pues resulta de la aceptacin del pago, por parte del ac
reedor, efectuada sin salvedad alguna. Empero, si el acreedor intenta desvirtuar
el sentido cancelatorio del acto cumplido, a l le toca probar cul era la causa di
stinta del crdito que pudo justificar la satisfaccin de la prestacin cumplida por e
l deudor. Y producida esa prueba quedar aclarado que no mediaba una dacin en pago
que hubiese podido liberar al deudor de su deuda primitiva. Tambin resultar exclui
da la eficacia de la titulada dacin en pago, si el deudor o el acreedor probasen
el error, incurrido al pagar, o recibir en pago, algo no debido (supra, nms. 1100
y sigs.). 1146. EFECTOS.- Los efectos de la dacin en pago se relacionan con la c
omplejidad propia de este acto extintivo de obligacin. Por un lado no se duda que
es un efectivo pago de la obligacin novada por el consentimiento de las partes q
ue lgicamente ha antecedido a la dacin en pago, y por tanto sobrevienen luego de p
racticada esa dacin, las consecuencias normales de cualquier pago que se refieren
a la extincin de la obligacin y consiguiente liberacin del deudor con la posibilid
ad que ste tiene de obtener el recibo que patentice su liberacin y la cancelacin de
las garantas que hubiera concedido. Pero fuera de ello, la dacin en pago con resp
ecto a la primitiva obligacin suscita la cuestin de saber en qu queda la extincin de
ella cuando el acreedor resulta despojado por un tercero de aquella cosa que se
le hubiera dado en pago. Para resolver esta cuestin el Cdigo sienta dos reglas en
los arts. 780 y 781. Segn el primero de ellos "si la cosa recibida por el acreed
or fuese un crdito a favor del deudor, se juzgar por las reglas de la cesin de dere
chos". Consiguientemente si un tercero resultase el efectivo acreedor del crdito
dado en pago por el deudor primitivo sera ste responsable por la garanta de eviccin
que asegura al cesionario la existencia y legitimidad del crdito cedido aunque no
la solvencia del deudor cedido
455
(conf. art. 1476). En cuanto a la forma de la dacin en pago tendra que llenarse la
forma escrita requerida por el art. 1454. Diversamente "si se determinase el pr
ecio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudo
r sern juzgadas por las reglas del contrato de compraventa" (art. 781). Pero no e
s indispensable que ese precio sea indicado expresamente en el acto de la dacin e
n pago, pues igualmente se aplicara el precepto si se pudiera determinar por cual
quier medio el monto del crdito que se quiso cancelar con la dacin en pago. 1147.
EVICCIN DE LO DADO EN PAGO: CONSECUENCIAS.- A este respecto dice el art. 783: "si
el acreedor fuese vencido enjuicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago t
endr derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer revivir la ob
ligacin primitiva". Esta es una consecuencia de lo dispuesto por el art. 781: si
la dacin en pago se asimila a un compraventa la eviccin que pueda sufrir el acreed
or por parte de un tercero tena que originar el funcionamiento de la garanta que e
l vendedor debe a favor del comprador sobre la existencia y legitimidad del dere
cho de dominio que l haba transmitido. Eso es lo que determina este art. 783 sin q
ue corresponda hacer revivir la obligacin primitiva que qued definitivamente extin
guida mediante la novacin que llevaba implcita la dacin en pago. Slo puede pensarse
en la resurreccin de la obligacin primitiva si la dacin en pago fuera invlida, supue
sto ajeno al contemplado en el art. 783. 1148. EVICCIN Y GARANTAS ORIGINARIAS.- Co
mo hemos visto (supra, n s 1146) la dacin en pago cancela las garantas que tuviese
la obligacin primitiva. Ahora bien, esa cancelacin es definitiva aunque sobreveng
a la eviccin de la cosa dada en pago y, por ello, quede en descubierto el acreedo
r que resulta insatisfecho. Es una clara consecuencia del efecto novatorio que e
s inherente a la dacin en pago.
II. NOVACIN 1149. CONCEPTO.- La novacin es un convenio por el cual se extingue una
obligacin transformndola en otra sustitutiva de la primera. Dice el art. 801: "La
novacin es la transformacin de una obligacin en otra". Empero ese concepto no es c
ompleto porque si bien en toda novacin hay transformacin, a la inversa no toda tra
nsformacin implica novacin.
456
Hay, pues, que indicar qu ndole de transtormacion es la que causa la novacin de una
obligacin. Para ello a la idea de transformacin hay que agregarle las de extincin
y de creacin sustitutiva. La transformacin es el cambio de forma, entendiendo por
forma, en sentido filosfico, aquello que determina especficamente a una cosa en lo
que es, distinguindola de otras cosas. Una obligacin se transforma, en este senti
do, cuando se transmuta en otra obligacin que no se confunde con la primera. Pero
no es posible llegar a este resultado sin advertir que se ha producido la extin
cin de la obligacin primitiva, as como la creacin, en sustitucin de ella, de una nuev
a obligacin. Es que, como en el mito clsico, el ave fnix renace de sus cenizas: una
nueva obligacin ha surgido de la muerte fecunda de la obligacin originaria. En su
ma, la novacin es un modo de extincin de una obligacin que se realiza mediante la c
reacin de una nueva obligacin sustitutiva de aqulla. 1150. EVOLUCIN HISTRICA Y LEGISL
ACIN COMPARADA.- En nuestro tiempo la novacin ha perdido por completo la importanc
ia que tena antiguamente. En Roma tuvo gran trascendencia esta figura porque cons
tituy el modo por el cual se concretaba la cesin de las obligaciones por el cambio
del acreedor o del deudor. Pero aceptada esa posible transmisin por los cdigos mo
dernos la novacin tena que declinar. As ha ocurrido que la ignore el Cdigo alemn, que
slo se ocupa de la asuncin de deuda, privativa o acumulativa. En otros cdigos post
eriores la radiacin de la novacin no ha sido tan completa como se lo advierte en l
os cdigos mexicano, brasileo, peruano, venezolano e italiano. Pero la declinacin de
l instituto es notoria. As se explica que tanto el Proyecto argentino de 1936 com
o el Anteproyecto de 1954 slo le hayan dedicado dos y tres artculos, respectivamen
te. 1151. ESPECIES.- Hay dos especies de novacin: a) La novacin objetiva es la que
resulta de un cambio en el objeto debido o en la causa de la obligacin primitiva
. Hay cambio de objeto cuando las partes deciden sustituir la prestacin que habr d
e satisfacer el deudor por otra distinta y hay cambio de causa cuando las partes
deciden innovar en el ttulo originario de la obligacin: as por ejemplo si el manda
nte que es acreedor del mandatario con respecto a lo que ste hubiese recibido de
un terceroen ejecucin del mandato, conviene dejar
457
en depsito los bienes recibidos. La causa de la nueva obligacin ya no ser el mandat
o sino el depsito y el antiguo mandatario resultar un depositario con obligacin de
restituir la cosa a su dueo. b) La novacin subjetiva es la que proviene de un camb
io en la persona del acreedor o del deudor, que produce la extincin de la obligac
in primitiva. 1152. ELEMENTOS .-Para que la novacin quede configurada y se siga el
efecto extintivo propio de ella es necesario que se renan los siguientes element
os: a) existencia de obligacin anterior; b) creacin de una obligacin nueva; c) volu
ntad de sustituir una obligacin por la otra. Por otra parte para que la novacin se
a vlida las partes tienen que actuar con capacidad que se suele mencionar como un
elemento de la novacin aun cuando es dable pensar que es un requisito de validez
de esa convencin liberatoria. a) Existencia de una obligacin anterior: nada puede
extinguirse si no ha comenzado por existir. Por tanto para que pueda funcionar
la novacin es indispensable que exista una obligacin previa. El Cdigo Civil es term
inante: "la novacin supone una obligacin anterior que le sirve de causa" (art. 802
, l 3 parte). La obligacin primitiva ha de ser vlida. "Si la obligacin anterior fue
se nula o se hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr nov
acin" (art. 802, 2- parte). Empero puede ocurrir que la primitiva obligacin aun si
endo nula resultase confirmada por el acto mismo de la novacin. Ello se presenta
con respecto a las obligaciones que slo adolecen de nulidad relativa, pues siendo
ellas confirmables, nada se opone a que puedan quedar confirmadas por el mismo
acto de la novacin, si para entonces ha desaparecido la causa que determinaba la
primitiva nulidad (conf. art. 1060). Por ejemplo puede ser novada la obligacin co
ntrada por un menor de edad si el acto de la novacin se efecta luego de haber llega
do el incapaz a los 21 aos. Tambin pueden ser novadas las obligaciones naturales p
uesto que son verdaderas obligaciones aunque no tengan la plenitud de los efecto
s de la obligaciones civiles. Sin embargo no cabe la novacin de las deudas de jue
go porque lo prohibe el Cdigo en el art. 2057. Finalmente, si la primitiva obliga
cin dependiese de una condicin suspensiva y fracasare la condicin no valdr la novacin
que se hubiese efectuado de la obligacin condicional eonvirtindola en otra obliga
cin
460
implica tambin confirmacin de la obligacin preexistente, es ms intensa en sus efecto
s, porque al propio tiempo que reconoce la validez de la primitiva obligacin la e
xtingue. c) La renuncia consiste en el desprendimiento de un derecho propio que
realiza el acreedor, que sin embargo retiene su carcter de tal. En cambio en la n
ovacin hay tambin un desprendimiento del carcter de acreedor con respecto a la prim
itiva obligacin; pero esa dejacin est subordinada a la creacin de la segunda obligac
in, que viene a sustituir a la primera. No hay, por tanto, confusin posible. 1157.
NOVACIN OBJETIVA: CONCEPTO.- Segn se ha dicho la novacin es objetiva cuando ocurre
una innovacin en la prestacin debida o en la causa de deber. Por ejemplo, si se s
ustituye una obligacin de hacer un edificio que ha contrado un constructor, por un
a obligacin de dar una suma de dinero al comitente (cambio de objeto), cuando se
modifica el ttulo de la obligacin de entregar una suma de dinero en concepto de pr
ecio que se adeuda, por el prstamo de esa misma suma que le hace el vendedor al c
omprador (cambio de causa). 1158. PAGO CON DOCUMENTOS.- No hay novacin por cambio
de causa, si la segunda obligacin se constituye para facilitar el cumplimiento d
e la obligacin originaria, sin que se modifique la causa de la deuda (art. 813).
As, cuando en la compraventa a plazos, el comprador, segn ocurre frecuentemente en
trega al vendedor pagars con vencimientos escalonados, esta entrega slo se hace pa
ra facilitar al acreedor el cobro de la deuda, (por ej., mediante la negociacin d
e los documentos) sin que quepa suponer que las partes han tenido voluntad de no
var. La obligacin originaria subsiste para todos los efectos. 1159. MODIFICACIONE
S QUE NO CAUSAN NOVACIN.- Segn el Cdigo Civil "las estipulaciones y alteraciones en
la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o a su causa, como resp
ecto al tiempo, lugar o modo de cumplimiento, sern consideradas como que slo modif
ican la obligacin, pero no que la extinguen" (art. 812, ltima parte). Por aplicacin
de este precepto la jurisprudencia ha decidido que no existe novacin cuando se p
rorroga el plazo de la obligacin; cuando se
461
efecta una quita o remisin parcial; cuando se modifica lo pactado con respecto a i
ntereses o garantas, etctera. 1160. SUPUESTOS CONTROVERTIDOS- Se ha controvertido
si existe novacin en los siguientes supuestos: a) Proceso judicial: Antiguamente
se pensaba que si la obligacin daba lugar a un proceso, la traba de la litis impl
icaba novacin. Tal criterio es actualmente desechado por cuanto aqu slo existe la t
raba de una relacin procesal que no modifica la relacin jurdica sustancial. Lo prop
io ocurre con la sentencia si es declarativa porque se limita a verificar un der
echo que no crea; y si es constitutiva no extingue obligaciones anteriores lo qu
e impide hablar de novacin. b) Aumento o reduccin de} alquiler: Aunque predomina l
a opinin de que el simple aumento o reduccin del alquiler no causa novacin, pensamo
s que no cabe una conclusin categrica: as si la modificacin del monto es muy importa
nte y especialmente, si concurren otros cambios podr llegarse a la conclusin de qu
e existe una verdadera novacin. c) Transformacin de una obligacin civil en comercia
l: Se discute si la transformacin de una obligacin civil en una comercial (por ej.
si se substituye un reconocimiento de deuda originado en servicios mdicos por un
pagar comercial) implica novacin. Nosotros pensamos que no existe novacin por cuan
to slo se trata de una modificacin encaminada a facilitar el pago o el cobro, sin
que se altere la causa de deber (conf. art. 813). 1161. CASOS DE NOVACIN LEGAL- E
n algunos supuestos la ley impone el efecto novatorio prescindiendo de la volunt
ad de las partes. Como casos de novacin legal pueden mencionarse: l 9 ) la inclus
in de valores acreditados en la cuenta corriente mercantil; 2Q) la transformacin m
inisterio legis de una obligacin de dar o hacer, en la de pagar daos y perjuicios;
3Q) la transformacin de una obligacin de cosa incierta no fungible en obligacin de
cosa cierta despus de la eleccin (ver supra, n 624 b).
1162. NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR O DEUDOR- La
novacin es subjetiva cuando la transformacin de la primitiva obligacin afecta a los
sujetos de ella pudiendo referirse al acreedor o al deudor.
462
1163. EXPROMISIN NOVATORIA; DIFERENCIA CON LA SUBROGACIN.- La
expromisin es un convenio celebrado por el acreedor con un tercero por el cual ste
se compromete a satisfacer la obligacin ajena a que dicho convenio se refiere. E
mpero, hay dos clases de expromisin, la simple y la novatoria (supra, n s 956). L
a expromisin slo configura novacin cuando el acreedor manifiesta exonerar de su deu
da al deudor primitivo, si ste acepta tal exencin. Se requieren ambos requisitos:
si falta la voluntad del acreedor de eximir de la deuda al deudor primitivo no h
abr novacin sino subsistencia de ambas obligaciones, la del deudor primitivo y la
del nuevo deudor. Y si falta la aceptacin del deudor primitivo tampoco habr novacin
, porque no se pude imponer una liberalidad a la persona que no quiera recibirla
(arg. art. 1792). Empero, aunque la expromisin sea simple y no produzca efecto n
ovatorio, por la disconformidad del deudor primitivo, ello no perjudica al acree
dor, que siempre podr exigir al nuevo deudor el cumplimiento de la obligacin y con
ese pago quedar extinguida la obligacin del deudor primitivo, sin perjuicio del r
eintegro que podr ahora pretender el segundo deudor en cuanto su pago le hubiese
sido til a aqul (conf. art. 728). La expromisin novatoria se diferencia de la subro
gacin por cuanto habiendo quedado extinguida la obligacin del primitivo deudor el
pago que realice el segundo deudor no le acuerda derecho para colocarse en el lu
gar del acreedor, a fin de cobrar lo desembolsado al primitivo deudor, como s ocu
rre en la subrogacin. Es que en el pago con subrogacin hay, naturalmente, existenc
ia de la obligacin que se paga y en cambio en la expromisin novatoria ya no hay su
bsistencia de la primitiva obligacin, que ha quedado extinguida por la expromisin
novatoria. Diversamente, la expromisin simple no impide el efecto subrogatorio de
l pago ulterior que realice el tercero, con tal que no se haya opuesto el deudor
a ese pago (conf. art. 768, inc. 3Q). 1164. DELEGACIN PERFECTA E IMPERFECTA.- La
delegacin es un convenio que tiene lugar entre el deudor y un tercero, por el cu
al ste se obliga a satisfacer la deuda del primero. La delegacin puede ser perfect
a o imperfecta. Es perfecta cuando cuenta con el consentimiento del acreedor. Es
imperfecta si el acreedor no la acepta. Para que la delegacin tenga efecto novat
orio se requiere que el acreedor declare expresamente su voluntad de exonerar al
deudor primitivo (conf. art. 814), pero no es indispensable que la voluntad del
acreedor
463
se exprese en trminos rituales; basta que la manifestacin sea categrica y clara en
el sentido de eximir al deudor primitivo de su deuda. Empero, si la delegacin no
es aceptada por el acreedor, ello no significa que quede sin efecto entre las pa
rtes de ese convenio, a saber el deudor y el tercero. Siempre quedar el delegado
obligado a pagar la deuda que tiene el deudor con respecto al acreedor. Y ste no
podr negarse a recibir el pago que le quiera hacer el delegado como tercero inter
esado, frente a l (arg. art. 729). 1165. QUID DE LA INSOLVENCIA DEL NUEVO DEUDOR.
- En cualquier supuesto de novacin por cambio de deudor, sea por expromisin o dele
gacin, la insolvencia del nuevo deudor perjudica al acreedor que no puede reclama
r nada al deudor primitivo cuya deuda ha quedado extinguida por efecto de la nov
acin., Sin embargo la solucin es distinta cuando al tiempo de la novacin, ya el nue
vo deudor fuese insolvente "por hallarse fallido" (art. 816) y el acreedor ignor
ase esa circunstancia. Entonces, podra el acreedor atenerse a la obligacin primiti
va y exigir el pago al primer deudor, pues, la novacin no tendra valor.
1166. EFECTOS DE LA NOVACIN CON RESPECTO A LA OBLIGACIN Y A LOS ACCESORIOS.- El ef
ecto extintivo de la novacin se proyecta no slo sobre
la obligacin, sino sobre sus accesorios. Segn el art. 803 "la novacin extingue la o
bligacin principal con sus accesorios y las obligaciones accesorias". Son accesor
ios de la obligacin principal los privilegios inherentes a ella y los intereses q
ue redituare el capital adeudado. De ah que si al tiempo de la novacin el deudor a
deudara algn importe en concepto de intereses, esos intereses quedaran cancelados
conjuntamente con la obligacin. En cuanto a las obligaciones accesorias, como fia
nzas y clusulas penales, ocurrira lo mismo. Sin embargo este principio, que es una
consecuencia de la nocin de la accesoriedad, no es absoluto. "El acreedor puede
por una reserva expresa impedir la extincin de los privilegios o hipotecas del an
tiguo crdito, que entonces pasan a la nueva" (art. 803, 2- parte). Slo se requiere
para dejar a salvo la subsistencia de esos accesorios que la reserva se haga ex
presamente por el acreedor y que ella sea contempornea al acto de la novacin: si f
uese hecha con posterioridad, la reserva sera ineficaz, porque no podran resucitar
, por la sola voluntad del acreedor, accesorios que ya haban quedado extinguidos
por el efecto extintivo de
464
la novacin. Por otra parte tal reserva emana de la voluntad unilateral del acreed
or, sin que sea necesaria la conformidad del deudor (conf. art. 803, ltima parte)
. La situacin cambia cuando los derechos accesorios de la obligacin primitiva han
sido constituidos sobre bienes pertenencientes a un tercero. En tal caso "el acr
eedor no puede reservase el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extingui
da, si los bienes hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen
tenido parte en la novacin" (art. 804). Es que el acreedor no puede en esa hiptes
is introducir una variante en la obligacin mediante la novacin sin la conformidad
del tercero, que no podra quedar agravado en cuanto a la garanta que l ha suministr
ado por la incidencia de una voluntad extraa. 1167. FIANZA.- De acuerdo con el ar
t. 811 la novacin entre el acreedor y los fiadores extingue la obligacin del deudo
r principal. Como cualquier expromisin, para que el convenio tenga eficacia novat
oria se requiere la aceptacin, siquiera tcita del deudor principal.
III. TRANSACCIN 1168. CONCEPTO VULGAR Y TCNICO.- En un sentido vulgar transaccin es
cualquier convenio, concierto o pacto entre dos personas, por ejemplo una trans
accin inmobiliaria que alude a la negociacin referente a un inmueble, o las transa
cciones mercantiles que se realizan en las bolsas de comercio. No es con ese sig
nificado que se emplea esta expresin en el lenguaje del derecho. En un sentido tcn
ico la transaccin es un convenio especfico, que se define por la finalidad que tie
ne y por los medios escogidos para alcanzarla: el fin es conseguir la certidumbr
e acerca de un derecho o relacin jurdica pendiente; los medios son los sacrificios
recprocos que efectan las paites para lograr aquel resultado, por lo que es dable
concebir a la transaccin como un intercambio de sacrificios o renunciamientos. A
esta comprensin tcnica se atiene el art. 832: La transaccin es un acto jurdico bila
teral, por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obligaci
ones litigiosas o dudosas.
465
1169. METODOLOGA Y TCNICA LEGISLATIVA.- El Cdigo Civil reglamenta la transaccin en l
a parte segunda de la Seccin primera del Libro segundo, es decir que la ubica den
tro de la teora general de la obligacin. La metodologa del Cdigo es objetable por cu
anto siendo la transaccin un medio extintivo no slo de obligaciones sino de derech
os en general, su sector propio es la parte general. En cuanto a la tcnica legisl
ativa se ha observado que el Cdigo dedica a la transaccin un nmero excesivo de artcu
los, que en buena parte son reiterativos de normas propias de los actos jurdicos
en general, y que por ello hubieran podido eliminarse sin inconveniente. 1170. R
EQUISITOS.- Para que la transaccin quede configurada es necesario que concurran l
os tres requisitos siguientes: a) Un acuerdo de fas partes efectuado con la inte
ncin de extinguir las obligaciones sobre las cuales recae el consentimiento de lo
s contratantes. Como es lgico, tal consentimiento debe concurrir sobre todos los
puntos contemplados por los contratantes: no habra transaccin, por ausencia de est
e requisito, si no hubiese completo consentimiento por subsistir la conciencia d
e la divergencia de voluntades, aunque fuera sobre aspectos secundarios del nego
cio. b) Que las partes se hagan concesiones recprocas. La transaccin se basa en un
intercambio de sacrificios: si una sola de las partes sacrificara algn derecho s
uyo, ello sera una renuncia y no una transaccin. Mientras exista una reciprocidad
de sacrificios, no importa la cuanta de ellos ni su equivalencia o desigualdad: l
a ley no exige que haya paridad de concesiones, ni eiio podra imponerse porque ia
importancia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciacin eminentemente
subjetiva, no habiendo pauta vlida para su medicin. c) El acuerdo debe recaer sobr
e obligaciones litigiosas o dudosas. En efecto, la transaccin es un negocio o act
o jurdico de fijacin, que tiende a hacer cierta, o a poner fuera de discusin, una s
ituacin determinada eliminando la incerteza de la relacin. Esa incertidumbre puede
ser objetiva o subjetiva; la primera corresponde a las obligaciones litigiosas
que son las que estn sometidas a un pronunciamiento judicial; la segunda origina
las obligaciones dudosas, es decir, las que las partes sinceramente han estimado
tales, aunque en verdad no lo fueran para un jurista especializado.
466
1171. NATURALEZA JURDICA.- Sobre esta cuestin se han formulado dos opiniones princ
ipales: a) Para una primera tendencia la transaccin es una convencin liberatoria,
pero no un contrato, ya que reserva este concepto para los acuerdos creadores de
obligaciones. b) Para otra tendencia, que es ms conforme con la comprensin de nue
stro Cdigo, la transaccin es un contrato, porque se adapta exactamente a la defini
cin del art. 1137 del Cdigo Civil. En efecto, por contrato, segn la opinin de Savign
y, que recoge nuestro codificador, ha de entenderse el acto jurdico bilateral de
contenido obligacional; no se requiere exclusivamente que origine obligaciones;
puede tambin modificar las obligaciones existentes o extinguirlas. La transaccin e
s un contrato extintivo de obligaciones. El art. 833 dice en este sentido que so
n aplicables a las transacciones todas las disposiciones sobre los contratos res
pecto a la capacidad de contratar, al objeto, modo, forma, prueba y nulidad de l
os contratos con las excepciones y modificaciones contenidas en este ttulo. 1172.
CARACTERES.- 1S) ES un contrato bilateral, puesto que impone a cada una de las
partes alguna prestacin consistente en el sacrificio de la pretensin mayor a que e
llas crean tener derecho. De ah se sigue que: a) si se hace por instrumento privad
o, ste debe ser otorgado en doble ejemplar; b) le son aplicables a la transaccin l
os arts. 1201 y 1204 del Cdigo Civil. 29) Es un contrato a ttulo oneroso, ya que c
ada parte slo obtiene el reconocimiento del derecho que le queda asegurado en razn
del sacrificio que ella a su vez ha efectuado de la pretensin mayor (conf. art.
1139). 3e) La transaccin es un contrato consensual porque se perfecciona por el s
olo consentimiento de las partes independientemente de la entrega de las cosas a
que ella se refiera (conf. arts. 1140 y 1141). Empero, en algunos casos, el con
sentimiento para ser vlidamente prestado debe manifestarse bajo la forma expresam
ente determinada por la ley (vase n e 1174). 4 ^ Es un acto indivisible. Es una c
aracterstica tpica de los contratos que hace que la nulidad parcial no juegue, en
principio, respecto de ellos: si fuese nula cualquiera de las clusulas de la tran
saccin ello hara nulo todo el acto de la transaccin (conf. art. 834). 59) Es de int
erpretacin restrictiva (conf. art. 835), Por tanto cual-
467
quier duda sobre los derechos comprendidos en la transaccin o sobre el sacrificio
de las concesiones efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los dere
chos o la extensin sobre la cual se duda no estn incluidos en la transaccin.
62) Es declarativa y no traslativa de derechos (vase infra, n 9 1178). 1173. COMP

ARACIN CON OTRAS FIGURAS AFINES.- La transaccin tiene algunos puntos de contacto c
on otras figuras, que no obstante presentan diferencias tan ntidas que no hay con
fusin posible con ellas. a) Tanto la confirmacin como la transaccin implican un ren
unciamiento pero mientras en la confirmacin se renuncia a una accin de nulidad rel
ativa, en la transaccin se puede renunciar a cualquier derecho renunciable. Por l
o dems la confirmacin es un acto jurdico unilateral, mientras que la transaccin es a
cto jurdico bilateral. b) La ratificacin y la transaccin se asemejan en cuanto son
negocios de fijacin que hacen desaparecer una incertidumbre precedente, pero mien
tras en la ratificacin ese efecto se produce por la sola voluntad del ratificante
, en la transaccin se requiere el concurso de la voluntad de ambas partes. c) La
mayor afinidad que tiene la transaccin es con la renuncia de la cual es una espec
ie, pero mientras puede haber renuncias gratuitas la transaccin es siempre oneros
a. Tambin difiere la finalidad: en la transaccin se persigue una finalidad de cert
eza que es ajena a la renuncia en general. Por ltimo, media entre una y otra una
diferencia esencial: la transaccin tiene efecto declarativo y no traslativo lo qu
e implica ausencia de la garanta de eviccin (ver infra, nQ 1178); la renuncia oner
osa que consiste en la transmisin de lo que se renuncia lleva aparejada la garanta
de eviccin. d) Existe tambin afinidad entre la transaccin y el desistimiento este l
timo consiste en el abandono o rectificacin de cierta postura mantenida hasta ese
momento y se aplica sobre todo al proceso judicial. Difieren sin embargo en el
contenido (en la transaccin se renuncia a una pretensin o derecho; en el desistimi
ento se deja una postura precedente) y en el carcter que es siempre oneroso para
la transaccin pudiendo no serlo en el desistimiento.
468
1174. FORMA Y PRUEBA.- En cuanto a la forma del acto, la validez de las transacc
iones no est sujeta a la observancia de formalidades extrnsecas (art. 837). Por ex
cepcin deben ser documentadas en escritura pblica las transacciones sobre inmueble
s (art. 1184, inc. 8e). Es una forma legal no solemne, ya que si las partes pres
cindieran de esa forma el acto no valdra como transaccin, pero s como contrato en q
ue las partes se han obligado a otorgar la escritura pblica de transaccin, contrat
o este ltimo cuyo cumplimiento podra exigirse judicialmente para lograr la formali
zacin de la transaccin por intermedio del juez. La forma de la transaccin es solemn
e cuando ella se refiere a derechos litigiosos, en cuyo caso no se podr hacer vlid
amente, sino presentndola al juez de la causa firmada por los interesados. Antes
que las partes se presenten al juez exponiendo la transaccin que hubiesen hecho o
antes que acompaen la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por
concluida, y los interesados podrn desistir de ella (art. 838). Esto significa qu
e la transaccin sobre derechos litigiosos es un acto solemne que carece de todo v
alor si no se cumple la forma expresamente determinada por la ley consistente en
la incorporacin del documento, donde consta la transaccin, al expediente judicial
. Pero no es indispensable que la presentacin del documento la hagan todos los fi
rmantes, pues la ley no lo exige: basta que sea acompaada por alguno de los inter
esados para que el acto adquiera valor para todos los firmantes. En cuanto al mo
mento de eficacia de la transaccin judicial, no es la fecha de presentacin del doc
umento donde ella consta, porque se es un requisito puramente de forma, sino la f
echa de dicho documento con respecto a las partes, y la fecha cierta que tenga e
se documento con respecto a terceros (conf. arts. 994 y 1035). Con respecto a la
sancin por omisin de la forma legal adecuada, es la nulidad de la transaccin. Se t
rata de un acto nulo (art. 1044) y de nulidad absoluta por estar instituida la f
ormalidad no slo para asegurar el derecho de las partes, sino para proteger los i
ntereses de los terceros, que dentro del expediente tienen un medio eficaz de pu
blicidad. En cuanto a la prueba, rigen las disposiciones sobre la prueba de los
contratos (art. 837). Por tanto las transacciones que versen sobre derechos cuyo
valor exceda de $ 10.000 de la vieja moneda deben hacerse por escrito y no pued
en ser probadas por testigos (nuevo art. 1193). 1175. CAPACIDAD.- Rigen para la
transaccin los principios generales referentes a la capacidad de contratar (conf.
art. 833). Especialmente
469
no pueden transigir quienes no pueden disponer de los objetos que se abandonan,
en todo o en parte, mediante la transaccin (art. 840). Es que el que transige ena
jena y por tanto no es posible que pretenda transigir quien no puede enajenar. P
or aplicacin de esos principios carecen de capacidad para transigir los incapaces
de hecho mencionados en los arts. 54 y 55. Asimismo carece de capacidad para tr
ansigir por su sola voluntad el menor emancipado (art. 841, inc. 7e), lo que sig
nifica que para que sea vlida la transaccin realizada por un menor emancipado o ha
bilitado de edad que se le asimila, ha de concurrir la autorizacin judicial, a fa
lta de la conformidad del cnyuge que fuere mayor de edad (conf. art. 135). Claro
est que la prohibicin se refiere a los bienes recibidos a ttulo gratuito, puesto qu
e con respecto a los dems el menor emancipado puede disponer de ellos. Son incapa
ces de derecho para transigir, los tutores con los pupilos que se emanciparen en
cuanto a las cuentas de la tutela, aunque fuesen autorizadosporeljuez(art.841 e
,inc.5 s yart. 134,inc. l s ). La transaccin cumplida en esas condiciones sera nu
la, aunque de nulidad relativa, porque se instituye para proteger al menor emanc
ipado. Consiguientemente, llegado ste a la mayora de edad, puede confirmar la tran
saccin. 1176. PERSONERA PARA TRANSIGIR POR OTRO.- Para poder transigir por cuenta
de otro hay que tener la autorizacin que permita obrar de esa manera (art. 839).
Carecen de personera para hacer transaccin con respecto a los derechos ajenos: 1Q)
los agentes del ministerio pblico tanto nacionales como provinciales, y los proc
uradores de las municipalidades (art. 841, inc. 1Q); 2e) los colectores o emplea
dos fiscales de cualquier denominacin en todo lo que respecta a las rentas pblicas
(art. 841, inc. 2e); 3g) los representantes o agentes de personas jurdicas en cu
anto a los derechos y obligaciones de esas personas, si para la transaccin no fue
sen legalmente autorizados (art. 841, inc. S9); 4S) los albaceas en cuanto a los
derechos y obligaciones de la testamentara sin autorizacin del juez competente co
n previa audiencia de los interesados (art. 841, inc. 4Q); 5S) los tutores y cur
adores en cuanto a los derechos de los menores e incapaces si no fuesen autoriza
dos por el juez con audiencia del ministerio de menores (art. 841, inc. 6S); 6e)
los representantes que no tengan un poder especial que los habilite para transi
gir en nombre del representado (arts. 839 y 1881, inc. 3e). Se considera que los
padres que son representantes de sus hijos menores de edad no pueden transigir
con respecto a los
470
derechos de sus hijos ya que juegan las disposiciones anteriormente recordadas e
n virtud de lo dispuesto por el art. 1870, inc. 1B. Las transacciones que fuesen
celebradas por representantes carentes de personera para transigir son inoponibl
es al representado. Empero si ste, con suficiente capacidad para ello, las ratifi
care, queda suplida la deficiencia de personera y la transaccin sera plenamente efi
caz (conf. art. 1936).
1177. OBJETO: DERECHOS QUE PUEDEN SER MATERIA DE TRANSACCIN; EXCEPCIONES.- En pri
ncipio cualquier derecho que pueda ser objeto de un
acto jurdico puede serlo tambin de una transaccin (conf. arts. 833 y 849). Esto sig
nifica que la transaccin excede el mbito del derecho de las obligaciones y que igu
almente puede versar sobre derechos reales o intelectuales. Por esta razn el Ante
proyecto de Cdigo Civil de 1954 ubica a la transaccin en la parte general y no en
el libro de la obligaciones. Excepcionalmente, no pueden constituir la materia d
e una transaccin los siguientes derechos: a) Los derechos que no son susceptibles
de ser materia de una convencin y los que versan sobre cosas que estn fuera del c
omercio (conf. art. 844). b) Las acciones criminales para acusar y pedir el cast
igo de los delitos (art. 842), pero s cabe la transaccin sobre la accin civil por i
ndemnizacin del dao causado por un delito. Aunque el delito sea de accin privada, c
omo el adulterio, no es vlida la transaccin respecto de tal accin porque el acto se
ra contrario a la moral y buenas costumbres (vase nota al art. 842). c) Las accion
es de estado y las relativas al derecho de familia en general (arts. 843 y 845).
Empero es vlida la transaccin sobre la nulidad del matrimonio si es para confirma
r la validez del acto (art. 843), debindose entender que se alude a una mera nuli
dad relativa, porque la nulidad absoluta no es confirmable. Tambin es vlida la tra
nsaccin sobre los intereses puramente pecuniarios subordinados al estado de una p
ersona (art. 846), por ejemplo, si se transige sobre la peticin de herencia que e
ntabla un hijo natural del causante siempre que no se afecte el estado de la per
sona. d) Los derechos eventuales a una sucesin y los derechos heredita-
471
rios respecto de una persona viva (art. 848). Es una norma que reitera el princi
pio general del art. 1175 y que por ello pudo omitirse. e) El derecho a alimento
s futuros que la ley acuerda a ciertos parientes (conf. art. 374). La prohibicin
de la transaccin se refiere a los alimentos futuros, pero podra transigirse con re
specto a las cuotas ya devengadas. Asimismo es posible la transaccin si los alime
ntos tienen un origen convencional y no legal.
1178. EFECTOS DE LA TRANSACCIN: VINCULATORIO; EXTINTIVO; DECLARATIVO.- Entre los
efectos de la transaccin hay tres que son comunes a
toda especie de transaccin : el vinculatorio, el extintivo y el declarativo. A su
vez la transaccin judicial tiene autoridad de cosa juzgada. a) Efecto vinculator
io: Por su carcter contractual la transaccin crea para las partes una regla que la
s obliga como la ley misma (art. 1197); tiene as un efecto vinculatorio que acuer
da a cada una de las partes el derecho de exigir el cumplimiento de las obligaci
ones asumidas por la otra en los trminos del art. 505 y sus concordantes. Ese efe
cto es relativo a las partes, sus herederos y sucesores universales, siendo inop
onible a terceros (arts. 1195, 1199 y 851). En caso de incumplimiento se aplican
las reglas generales en cuanto a la mora, imputabilidad, extensin del resarcimie
nto, etctera. b) Efecto extintivo: La transaccin es un modo extintivo de las oblig
aciones (arts. 724, inc. 4 a y 832) y como tal extingue los derechos y obligacio
nes que las partes hubiesen renunciado (art. 850), as como los accesorios y garan
tas de la obligacin renunciada (art. 852). En virtud del efecto extintivo de la tr
ansaccin, no pueden las partes hacer valer luego los derechos renunciados por ese
acto y si lo intentaran seran rechazadas por una excepcin de transaccin. El efecto
extintivo de la transaccin no alcanza a los derechos que las partes adquiriesen
ulteriormente sobre la cosa renunciada o transferida (conf. art. 856), lo que es
lgico porque se est en presencia de una causa o ttulo de adquisicin que no resulta
afectado por la extincin referente a otro ttulo distinto. c) Efecto declarativo: L
a transaccin no tiene efecto traslativo sino declarativo de los derechos a que el
la se refiere (art. 836, I a parte). Esto significa que cuando uno de los contra
tantes reconoce el derecho de la otra parte no se considera que lo ha transmitid
o, sino que ese derecho ha
472
existido desde antes y directamente en cabesa de quien lo tiene luego de la tran
saccin. Por ejemplo, si se discute por dos vecinos por dnde pasa el lmite de sus ca
mpos contiguos, la transaccin a que lleguen fija una lnea divisoria que atribuye c
ada fraccin del terreno en litigio a uno de los vecinos sin que se entienda que e
l otro le ha transmitido su discutido dominio sobre esa misma fraccin. Como conse
cuencia del efecto declarativo que corresponde a la transaccin, la declaracin o re
conocimiento de los derechos que son materia de transaccin no obliga al que la ha
ce a garantirlos ni le impone responsabilidad alguna en caso de eviccin (art. 836
, 2- parte). Consiguientemente, la eviccin de la cosa renunciada por una de las p
artes en la transaccin o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella,
no invalida la transaccin, ni da lugar a la restitucin de lo que por ella se hubi
ese recibido (art. 854). La eviccin es una garanta inherente a toda transmisin de u
n derecho a ttulo oneroso, por la cual el transmitente asegura la existencia y le
gitimidad del derecho transmitido. Pero como en la transaccin no se presenta una
transmisin de derechos, se sigue de ah que no existe garanta de eviccin. La ausencia
de garanta de eviccin no juega con respecto a los bienes transmitidos por una par
te a la otra en calidad de precio de la transaccin: tales bienes no constituyen e
l objeto de la transaccin sino la contraprestacin que recibe la parte que ha renun
ciado a una pretensin propia en beneficio de la otra parte. Si quien recibe tales
bienes es luego desposedo de ellos en virtud del derecho que ejerza un tercero,
el transmitente debe indemnizarle los daos y perjuicios que sufra (conf. art. 855
). Sin embargo la desposesin no repercute sobre la eficacia de la transaccin. 1179
. QUID DE LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.- De acuerdo con el art. 850, parte final
: "La transaccin tiene para con ellas (las partes) la autoridad de la cosa juzgad
a". Se trata de una asimilacin de la transaccin a la sentencia que, en nuestra opi
nin slo corresponde efectuar cuando se trata de la transaccin judicial y siempre qu
e el convenio de las partes haya recibido la correspondiente homologacin. El art.
308 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que slo la transacc
in homologada pone fin al juicio y que en defecto de homologacin debe continuar el
proceso. El art. 500 de dicho
473
cuerpo legal aplica el procedimiento de ejecucin de sentencia slo a las transaccio
nes o acuerdos homologados judicialmente. Pensamos que la comprensin restringida
de la ltima parte del art. 850 es la que corresponde. Para que exista "cosa juzga
da" se requiere una materia en trance de juzgamiento lo que supone la existencia
de un proceso. Por otra parte no puede haber transaccin vlida sobre derechos liti
giosos si no se incorpora el instrumento de la transaccin al expediente judicial
(supra, n s 1174) y a su vez no hay conclusin del proceso segn las normas rituales
si no media homologacin judicial; luego es lgico pensar que la autoridad de cosa
juzgada se predica respecto de la transaccin sobre derechos litigiosos luego de s
u homologacin por el juez. La transaccin no homologada judicialmente est desprovist
a de esta autoridad de cosa juzgada aunque puede ser vlida y eficiente para origi
nar los efectos vinculatorios extintivo y declarativo que hemos examinado en el
nmero anterior. 1180. EJECUTORIEDAD DE LA TRANSACCIN.- Slo la transaccin que inviste
autoridad de cosa juzgada, causa ejecutoria, es decir, configura un acto jurisd
iccional susceptible de ser mandado cumplir por el procedimiento de ejecucin de s
entencia, (art. 500 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). La transaccin no
homologada no puede cumplimentarse por esa va; la parte interesada en su cumplim
iento deber recurrir al procedimiento del juicio ordinario a menos que el instrum
ento de la transaccin sea de los que traen aparejada ejecucin. 1181. INDIVISIBILID
AD: CONSECUENCIAS.- Todo el contenido de la transaccin est ntimamente unido entre s
y constituye un todo compacto e indivisible. Las diferentes clusulas de una trans
accin son indivisibles y cualquiera de ellas que fuese nula o que se anulase deja
sin efecto todo el acto de la transaccin (art. 834). Es que el consentimiento de
las partes para transar ha recado sobre todos los puntos del acto que no puede s
er amputado sin atentar contra la voluntad de los contratantes. Por ello es que
si la transaccin fuese simultnea sobre los intereses pecuniarios y sobre el estado
de la persona, ser de ningn valor (art. 847), pese a que las partes podran lcitamen
te haber transigido sobre aquellos intereses pecuniarios. 1182. NULIDAD: EN QU CA
SOS PROCEDE.- Siendo la transaccin un acto jurdico, le son aplicables los principi
os de las nulidades propios de
474
los actos jurdicos en general (conf. art. 833). Independientemente de ello el Cdig
o ha reiterado la sancin de nulidad con respecto a algunas hiptesis particulares q
ue en realidad no necesitaban de esa reiteracin. En tal sentido son anulables; a)
Las transacciones hechas por error, dolo, miedo, violencia o falsedad de docume
ntos (art. 857). Se trata de vicios de la voluntad que se traducen en la anulacin
del acto luego de demostrada la existencia del vicio padecido. La mencin relativ
a a la falsedad de documentos indica un vicio de error, porque quien ha hecho la
transaccin en esas condiciones ha padecido un error sobre la cualidad sustancial
del acto cumplido, cualidad que ha sido la causa que lo determin a realizar tal
acto (conf. art. 926). b) Las transacciones, cuando por el descubrimiento de doc
umentos de que no se tuvo conocimiento al tiempo de hacerlas, resulta de ellos q
ue una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto litigioso (art. 859). S
e trata nuevamente de otro tipo de error que ha influido sobre una de las partes
para determinarla a transigir. c) La transaccin celebrada con posterioridad a un
a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando la parte que pidiese la
anulacin de la transaccin hubiese ignorado la sentencia que haba concluido el pleit
o (art. 860). En este caso la base de la nulidad es la ausencia de un presupuest
o indispensable de la transaccin, como es la existencia de una obligacin litigiosa
o dudosa. Es claro que mediando ya sentencia definitiva no habra obligacin que di
era base a la transaccin, que por ello se anula. Es de notar que el error tambin e
s esencial para invalidar la transaccin, porque de haberse conocido la verdad de
la situacin la aparente transaccin sera en verdad una renuncia de parte del titular
del derecho que hubiese sido reconocido por la anterior sentencia. Es de notar
que la transaccin es vlida cuando la anterior sentencia est todava pendiente de recu
rso (conf. art. 860). d) Finalmente, es de advertir que son vlidas las transaccio
nes aunque en ellas existiesen errores aritmticos, pero las partes pueden demanda
r la rectificacin de estos errores (conf. art. 861). Por tanto, la transaccin es e
ficaz, pero ajustada en las cifras que en verdad correspondan. 1183. FALTA DE CA
USA.- La transaccin es invlida cuando su objeto fuere la ejecucin de un ttulo nulo o
la regulacin de los efectos de
475
derechos que no tenan otro principio que un ttulo nulo, hayan o no las partes cono
cido la nulidad del ttulo o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derech
o (art. 858). En este caso.la razn de la nulidad no es el error en que pueda habe
r incurrido quien transige, sino la falta de causa de la obligacin derivada del tt
ulo nulo, que de ninguna manera puede considerarse litigiosa o dudosa; faltara as
el antecedente justificativo de ese sacrificio recproco en que la transaccin consi
ste. El principio del art. 858 no juega cuando con anterioridad a la transaccin o
contemporneamente con ella ha tenido lugar la confirmacin del ttulo del que deriva
ban las obligaciones que fueron transigidas. Si el acto del que derivan las obli
gaciones sobre las que se ha transigido es confirmado antes de la transaccin, es
evidente que al momento en que ella tiene lugar el ttulo no adolecer de defectos q
ue puedan motivar la invalidez de la transaccin. La confirmacin puede tener lugar
tambin contemporneamente con la transaccin, lo que ocurre si las partes "expresamen
te hubieran tratado sobre la nulidad del ttulo" (art. 858 infine). Va de suyo que
la confirmacin slo podr tener lugar cuando la nulidad que afecta al ttulo sea relat
iva.
IV. RENUNCIA 1184. NOCIN.- La renuncia puede ser entendida en un sentido amplio o
en un sentido restringido. En un sentido amplio es un acto jurdico por el cual s
e hace abandono de un derecho propio, cualquiera sea la ndole de ste. La renuncia
en el sentido restringido a que se refiere el art. 724 y luego el Ttulo XXI de la
Seccin primera del libro de las obligaciones, alude al desprendimiento que hace
el acreedor de alguna de sus facultades, pero manteniendo su carcter de acreedor,
como por ejemplo si concede una prrroga al deudor, con lo cual su crdito, que era
exigible, deja de serlo por efecto de esa renuncia. Cuando la renuncia implica
un desprendimiento del mismo carcter de acreedor, en todo o en parte, se llama re
misin de la deuda. Lo expuesto significa que la renuncia es una modificacin en el
contenido actual de una obligacin que persiste. En cambio la remisin de la deuda e
s una especie de renuncia por la cual el acreedor se despoja o desprende del mis
mo carcter de tal, en todo o en parte: es un perdn de la deuda, que puede ser tota
l o parcial, segn que se extienda al objeto
476
debido en su integridad o a slo una parte, por ejemplo, si el acreedor renuncia a
cobrar una tercera parte de la deuda, eso es una remisin parcial. 1185. NATURALE
ZA JURDICA.- Acerca de este asunto se han sustentado dos opiniones doctrinarias.
a) La renuncia es acto bilateral: Segn esta tesis la renuncia se perfecciona por
la aceptacin del deudor en cuyo favor se hace. Por tanto, no basta para producir
la extincin de la obligacin la manifestacin de voluntad del acreedor, aunque desde
luego ella es indispensable; se requiere, adems, la aceptacin del deudor, hasta cu
yo momento no opera el efecto extintivo de la renuncia. Esta comprensin tiene en
nuestro derecho un respaldo considerable. En efecto, la segunda parte del art. 8
68 dispone que "hecha y aceptada la renuncia, la obligacin queda extinguida". De
donde se sigue a contrario sensu que si la renuncia no es aceptada ella no produ
ce todava la extincin de la obligacin. Por ello es que tambin puede ser retractada "
mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace" (art. 875
). b) La renuncia es un acto unilateral: Segn esta opinin la renuncia es acto unil
ateral, que slo requiere para lograr su eficacia de la manifestacin de la voluntad
del acreedor. Para esta tesis cuadra prescindir de la anuencia del deudor, pues
el acto jurdico quedara perfecto por la sola decisin del acreedor que con suficien
te capacidad se desprende voluntariamente de su derecho. Es una comprensin que tr
opieza con la valla del art. 868, parte final, que subordina claramente la efica
cia extintiva de la renuncia a la aceptacin del deudor. 1186. ESPECIES.- La renun
cia puede ser gratuita u onerosa. Es gratuita cuando se efecta por el renunciante
sin contraprestacin alguna. Es onerosa si se realiza a cambio de una contraprest
acin a favor del renunciante. No configuran renuncias las que se hacen para tener
efecto despus de la muerte del titular del derecho abandonado (art. 870), o que
versan sobre derechos litigiosos o dudosos, mediante algn precio (art. 871). 1187
. CARACTERES.- La renuncia presenta los siguientes caracteres: a) Como se ha vis
to (supra, nQ 1185) la renuncia es acto jurdico
477
bilateral que se perfecciona por el consentimiento de ambas partes, aunque se ap
oya en la iniciativa del renunciante, que es el sujeto activo de la renuncia, sta
no queda concluida para producir sus efectos propios hasta la aceptacin expresa
o tcita del deudor, que es el beneficiario del acto. b) Es un contrato, porque ti
ene un contenido obligacional (conf. art. 1137 y su nota), que en el caso consis
te en la extincin de la obligacin existente hasta ese momento. c) Es un contrato c
onsensual, porque se perfecciona por el solo consentimiento de las partes sin de
pender de la entrega de las cosas a que se hubiera renunciado. Tampoco depende e
n principio de formalidad alguna (vase infra, nB 1190). d) Es de interpretacin res
trictiva (vase infra, n s 1192). 1188. CAPACIDAD.- Difiere la capacidad para efec
tuar renuncias segn que se trate de renuncias gratuitas u onerosas. En el primer
caso "toda persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito puede hacer o acept
ar la renuncia gratuita de una obligacin" (art. 868, l s parte). Cuando la renunc
ia se hace por un precio o una prestacin cualquiera, la capacidad del que la hace
y la de aquel a cuyo favor es hecha se determinan segn las reglas relativas a lo
s contratos por ttulo oneroso (art. 869). Por tanto, para hacer o aceptar donacio
nes de esta clase, hay que tener plena capacidad (conf. art. 1160). Vinculada co
n la cuestin de la capacidad est la relacionada con la disponibilidad del derecho
o facultad de cuya renuncia se trata. Se ha observado, con razn, que quien renunc
ia, no slo debe tener la capacidad necesaria sino que debe tener la disponibilida
d del derecho afectado por la renuncia. As, por ejemplo, no podra ser renunciado u
n crdito embargado, porque el acreedor, luego del embargo carece de la facultad d
e disponer de dicho crdito, en cualquier medida. 1189. PERSONERA PARA RENUNCIAR PO
R CUENTA AJENA.- La personera de los representantes suscita cuestiones anlogas a l
as examinadas con relacin a la transaccin (supra, nQ 1176). Los representantes vol
untarios slo estn autorizados para renunciar si cuentan con poder especial (art. 1
881, inc. 4 a ); si la renuncia es gratuita
478
el poder tiene que indicar las facultades determinadas que se quiera renunciar (
arg. art. 1807, inc. 6a). En cuanto a los representantes legales, los padres no
pueden renunciar derechos de los hijos bajo su potestad sin expresa autorizacin j
udicial pero pueden aceptar renuncias a favor de ellos libremente. Los tutores y
curadores no pueden renunciar derechos de sus representados ni con autorizacin j
udicial, pero pueden con dicha autorizacin aceptar las renuncias gratuitas que se
hagan a su favor (conf. art. 1808, incs. 2 9 y 3a). Las renuncias hechas o acep
tadas por representantes carentes de facultades son inoponibles al representado,
pero pueden quedar cubiertas por la ulterior ratificacin de ste. 1190. FORMA Y PR
UEBA.- En cuanto a la forma, "la renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior.
Puede tener lugar aun tcitamente, a excepcin de los casos en que la ley exige que
sea manifestada de una manera expresa" (art. 873). Por excepcin a ese principio
de libertad algunas renuncias tienen que ser otorgadas bajo una determinada form
a legal: as, las renuncias de derechos hereditarios deben ser hechas en escritura
pblica (art. 1184, inc. 6a). En cuanto a la prueba, como la renuncia es un contr
ato, aunque puede ser demostrada por cualquier medio, incluso el de presunciones
, si el valor renunciado excede de 10.000 pesos de la vieja moneda no puede ser
probada por testigos y debe hacerse por escrito (conf. art. 1193). Es claro que
podra prescindirse de la prueba escrita si existiera alguno de los supuestos de e
xcepcin del art. 1191. Empero la prueba que se rinda por los medios aceptados ha
de ser inequvoca y cualquier duda se vuelve en contra de la renuncia. 1191. DEREC
HOS RENUNCIABLES.- Cualquier clase de derechos instituidos en inters particular d
e su titular, aunque sean eventuales o condicionales, pueden ser renunciados (ar
t. 872, l 9 parte). La libertad de renunciar a los derechos propios se puede eje
rcer con respecto a los derechos obligacionales, reales e intelectuales. Por eje
mplo, la indemnizacin del dao moratorio que el cumplimiento tardo de la obligacin ha
provocado al acreedor; la garanta de eviccin (conf. art. 2098); la prescripcin ya
corrida (conf. art. 3965); los honorarios profesionales por trabajos ya realizad
os, etctera. En cambio, no son renunciables los derechos concedidos menos en
479
el inters particular de las personas que en mira del orden pblico (art. 872, parte
final). As los derechos de familia, como la patria potestad y los derechos deriv
ados de la condicin marital o del parentesco que se conceden para el logro de la
mejor formacin de los hijos y para asegurar el orden familiar querido por el legi
slador; la defensa en juicio de los derechos; la herencia futura; lo honorarios
mnimos indicados en los aranceles profesionales, etctera. Cuando exista duda acerc
a de la motivacin por la cual se ha admitido la existencia de un determinado dere
cho, no sabindose si ello ha sido en obsequio al inters del titular o para preserv
ar el orden pblico, creemos que la renuncia es admisible. En efecto, la libertad
personal permite realizar cualquier clase de actos jurdicos sobre los cuales no r
ecae alguna prohibicin legal (arg. art. 19, 2- parte, Const. Nac). Como en este c
aso, no media una indudable prohibicin legal, ha de concluirse que la renuncia es
legtima. 1192. INTERPRETACIN.- La intencin de renunciar no se presume y la interpr
etacin de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva (art. 874). Por
aplicacin de este criterio se ha decidido en numerosos casos que no hay renuncia
si los hechos que se invocan en su apoyo no estn claramente configurados. As, se h
a decidido que no implica renuncia de cobrar los mayores intereses estipulados p
ara el futuro, el hecho de haber cobrado en el pasado intereses a una tasa menor
. Empero, lo expuesto no implica eliminar la prueba de presunciones para acredit
ar la renuncia. Incluso la ley sienta algunas presunciones de renuncia: as, si el
damnificado por un delito de accin privada renuncia a la accin civil o hace conve
nios sobre el pago del dao, se tendr por renunciada la accin criminal (art. 1097,2-
parte). Esta previsin no rige cuando se trata de delitos de accin pblica a cuyo re
specto el particular no es el dueo de la accin y no puede por consiguiente renunci
ar a ella. 1193. DIFERENCIA CON LA DONACIN.- En el sistema de nuestro Cdigo no se
confunde la renuncia con la donacin. Por lo pronto la renuncia puede ser onerosa
y entonces no hay afinidad alguna entre uno y otro contrato. Pero tampoco hay id
entidad si la renuncia es gratuita, porque la donacin se refiere siempre a la tra
nsmisin de la propiedad de una cosa (conf. art. 1789), en tanto que la renuncia v
ersa sobre la dejacin o desprendimiento de una facultad del acreedor. Es de notar
que esa diferencia desaparece en los proyectos nacionales de reforma integral d
el
480
Cdigo Civil, porque el concepto de donacin en ellos es ms amplio, abarcando cualqui
er transmisin de derechos y entonces la renuncia aparece como una especie de dona
cin. 1194. LEYES QUE RIGEN LA RENUNCIA.- Fuera de los principios generales antes
expresados la renuncia no tiene un rgimen uniforme. En efecto si la renuncia se h
ace gratuitamente, constituye una liberalidad que se gobierna por las reglas de
la donacin en virtud del principio de analoga. Si la renuncia es onerosa se regir p
or las reglas relativas a los contratos por ttulo oneroso (art. 869). As segn sea e
l objeto de la contraprestacin regirn en lo pertinente las reglas de la compravent
a o de la permuta (conf. arts. 1435 y 1436). Si la renuncia se hiciere en un tes
tamento ella deja de ser tal para configurar un legado, el llamado legado de lib
eracin que se rige por las leyes sobre los legados (art. 870). Finalmente si la r
enuncia por un contrato oneroso se refiere a derechos litigiosos o dudosos le se
rn aplicables las reglas de las transacciones (art. 871). 1195. RETRACTACIN.- La r
etractacin es una manifestacin de voluntad contraria del renunciante. La renuncia
puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo fav
or se hace (art. 875, l 9 parte). Como la renuncia es un acto jurdico bilateral h
asta no ser aceptada puede ser retractada por el renunciante sin que ello le d al
gn motivo de queja a la persona en cuyo favor se haba efectuado. Distintamente ocu
rre en materia de derechos reales en cuyo caso la renuncia es en general puramen
te abdicativa sin requerirse la aceptacin de nadie por lo mismo que el derecho re
al tiene un sujeto pasivo universal constituido por toda la sociedad. Sin embarg
o, con respecto a algunos derechos reales que se hubieren renunciado a favor de
una persona determinada podra retractarse la renuncia mientras ella no hubiera si
do aceptada por el beneficiario. Pese a la posibilidad de la retractacin de la re
nuncia que admite el Cdigo, quedan a salvo los derechos adquiridos por terceros a
consecuencia de la renuncia desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta
su retractacin (art. 875 parte final). Esto significa que el renunciante deber ind
emnizar a los terceros los perjuicios que les causare la retractacin de la renunc
ia si ellos a consecuencia de la manifestacin primera de la voluntad del renuncia
nte han establecido derechos a su favor que ahora
481
quedarn desvanecidos como consecuencia de la retractacin de la renuncia.
1196. EFECTO DE LA RENUNCIA: MOMENTO DE LA EXTINCIN DE LAS FACULTADES DEL ACREEDO
R.- La renuncia produce el efecto extintivo de la
obligacin (art. 868, infin). Es una extincin que se opera por consuncin del derecho
renunciado, que resultando perdido para el acreedor nadie lo adquiere en su subs
titucin: no hay pues efecto traslativo que acompae a la renuncia. La extincin de la
obligacin produce, como es lgico la extincin de sus accesorios y garantas. Cuando l
a aceptacin de la renuncia tiene lugar en presencia del acreedor produce sus efec
tos a partir de ese momento. Si la aceptacin se produce en ausencia del acreedor
juegan los principios generales que regulan el perfeccionamiento del consentimie
nto entre ausentes. Por lo tanto cabe concluir como criterio general que la exti
ncin del derecho renunciado se produce en el momento en que el deudor enva su acep
tacin al renunciante (conf. art. 1154).
V. REMISIN DE DEUDA 1197. CONCEPTO. PROYECCIN DE RGIMEN.- La remisin de deuda es un
modo de extincin de las obligaciones que consiste en el perdn total o parcial de l
a deuda que efecta el acreedor. Es una especie del gnero renuncia, entendiendo est
e vocablo en su acepcin amplia, que consiste en el desprendimiento que hace el ac
reedor de su carcter de tal con respecto a la totalidad o a una parte de la oblig
acin. Como tipo especfico de renuncia que es, le son aplicables a la remisin de deu
da los principios y normas que rigen al gnero a que pertenece (conf. art. 876). 1
198. NATURALEZA.-La remisin de deuda es un acto jurdico bilateral, por cuanto como
especie del gnero renuncia participa de los caracteres de su gnero. De aqu que se
perfeccione con la aceptacin del deudor en cuyo favor se hace. Por la misma razn,
le son aplicables a la remisin de deuda las disposiciones generales relativas a l
a renuncia (conf. art. 876), especialmente en materia de capacidad.
482
1199. DISTINTAS ESPECIES.- Segn sea el criterio de discriminacin que se adopte, pu
eden distinguirse distintas subespecies de remisin de deuda. a) Por lo pronto, la
condonacin de la deuda puede hacerse gratuitamente, o sea sin contraprestacin alg
una a favor del acreedor; o bien a cambio de una utilidad en provecho del acreed
or. La primera es una liberalidad sometida a las normas que rigen a las disposic
iones a ttulo gratuito, salvo en cuanto a su forma. De ah que tal remisin tenga la
fragilidad propia de los actos gratuitos: puede ser impugnada por los acreedores
del acreedor con la sola prueba del perjuicio que les causa (arg. arts. 967 y 9
70); est sujeta a impugnacin por los herederos forzosos lesionados en sus porcione
s legtimas; est sujeta a colacin si la remisin favorece a un coheredero; es revocabl
e por la ingratitud del deudor; etctera. Fuera de ello la remisin gratuita deja su
bsistente una obligacin natural por el saldo impago de la deuda. Cuando el perdn d
e la deuda se consiente por el acreedor en razn de una contraprestacin pactada a s
u favor la remisin es onerosa gobernndose, entonces, por los principios de los con
tratos onerosos (conf. art. 869). Es una figura bastante rara porque ella no ha
de confundirse con la dacin en pago, con la novacin, ni con la transaccin. Empero,
hay supuestos en que por no funcionar esas figuras queda lugar para el juego de
una remisin de deuda onerosa. b) Si se contempla la extensin del sacrificio de su
crdito hecho por el acreedor, la remisin de deuda puede ser total o parcial. Aunqu
e el Cdigo no se refiere a esa distincin en el presente ttulo el asunto no se prest
a a vacilacin alguna: en efecto, si el crdito puede pertenecer a varios acreedores
y si el pago puede satisfacerse parcialmente, es elemental que tambin la renunci
a a la recepcin de ese pago puede ser parcial. El Cdigo alude a la remisin parcial
bajo la denominacin de quita en el art. 708. c) La remisin puede ser voluntaria o
forzosa. La primera es la especie ordinaria, a que se refiere el ttulo del Cdigo C
ivil que estamos analizando. La segunda es la que se presenta en ciertos contrat
os colectivos, en los cuales una voluntad mayoritaria puede imponer a los copartc
ipes en un consorcio transitorio de intereses una quita o remisin parcial que afe
cta igualitariamente a los crditos de todos: es lo que ocurre en el anteriormente
llamado concordato en la quiebra de un comerciante (an-
483
tigua ley 11.719, arts. 8 y sigs.) y que ahora se denomina acuerdo preventivo o r
esolutorio aplicable tanto a los comerciantes como a los deudores civiles (conf.
ley de concursos 19.551, arts 5S, 42 y 222). 1200. FORMAS.- La remisin de la deu
da puede' hacerse bajo una forma expresa o tcita. La expresa es la que se configu
ra mediante una manifestacin del acreedor, aceptada por el deudor, por la que aqul
exterioriza positivamente la voluntad de renunciar al cobro total o parcial de
su crdito. Esa expresin de voluntad puede hacerse bajo cualquier forma, verbal o e
scrita, en instrumento pblico o privado; no requiere trminos solemnes, bastando el
empleo de palabras que signifiquen aquella intencin, como las frases "doy por ex
tinguida o cancelada la deuda", o aun "doy por paga o saldada la deuda", siempre
que sea manifiesta la ausencia de efectivo pago. Acerca de la libertad deforma
de la remisin de deuda, dice el art. 885: "No hay forma especial para hacer la re
misin expresa, aunque la deuda conste de un documento pblico". Esta ltima frase sig
nifica que no rige para la remisin, la exigencia de la escritura pblica contenida
en el art. 1184, inc. 10. Aunque el crdito hubiere sido documentado en instrument
o pblico, por ejemplo, el saldo de precio impago de un inmueble escriturado al co
mprador, puede ser remitido en cualquier forma, aun tcitamente, pese a ser la rem
isin, en ese caso, un "acto accesorio del contrato redactado en escritura pblica".
La remisin de deuda es tcita cuando la voluntad del acreedor de renunciar al pago
de la obligacin, aceptada por el deudor, puede ser conocida con certidumbre a tr
avs de la conducta obrada por las partes (conf. art. 918). No se puede dudar de l
a admisin por la ley de esta forma de remisin por varias consideraciones: l s ) po
r el principio de libertad de formas (conf. art. 974), que conduce a que las par
tes puedan concertar la remisin de la deuda, exteriorizndola de la manera que quie
ran elegir sin cortapisa alguna; 2S) porque para dejar de lado la libertad en la
eleccin del modo de manifestacin de la voluntad, sera menester una norma prohibiti
va, que exigiera "una expresin positiva" (art. 918), la cual no existe; 3e) porqu
e la admisin de la forma tcita de la remisin, condice con lo dispuesto en el art. 8
85; 49) porque siendo la remisin de deuda una especie del gnero renuncia se le apl
ica el art. 873 que admite la renuncia tcita (supra, nQ 1190); 5a) porque el cdigo
regula especialmente una figura de remisin tcita la que resulta de la entrega del
documento
484
representativo del crdito (conf. art. 877), no habiendo razn para que no pueda hab
er otras: evidentemente, sera un abuso herrnenutico concluir que por haber contemp
lado el codificador ese caso de remisin tcita, ha excluido otros. 1201. ENTREGA DE
L DOCUMENTO REPRESENTATIVO DELCRDITO.- La principal manera de practicar una remis
in tcita de la deuda consiste en la entrega que se hace por el acreedor del docume
nto donde consta la obligacin. Mediante esa entrega el acreedor se desprende del
ttulo justificativo de su crdito y hace ver que est dispuesto a no exigir el cobro
de la deuda. Cuando el documento original representativo de la obligacin se encue
ntra en poder del deudor la ley presume que el acreedor se lo ha entregado volun
tariamente (art. 878). Empero es una presuncin juris tantum que el acreedor puede
desvirtuar demostrando que el documento respectivo le ha sido arrancado contra
su voluntad o que l lo ha extraviado, en cuyo caso la remisin de la deuda no tiene
lugar. Por otra parte, la ley supone que la entrega voluntaria del documento or
iginal en que consta la deuda causa la remisin de sta (art. 877). Es tambin una sim
ple presuncin legal juris tantum que puede ser contrarrestada por el propio deudo
r si l alega que ha mediado pago (art. 877 in fine). Pero al deudor que alega el
pago le corresponde la prueba de su aserto, porque los hechos no probados no exi
sten para el derecho. Una interpretacin distinta de la posesin del documento repre
sentativo de la deuda en manos del deudor corresponde efectuar, si ese documento
es un testimonio de una escritura pblica. En tal caso el deudor que pretende est
ar liberado tiene que probar que el documento le ha sido entregado a ttulo de rem
isin de deuda (conf. art. 879). Esta es una consecuencia del deber que tiene el e
scribano de otorgar a las partes el testimonio de la escritura que l hubiese auto
rizado (conf. art. 1006). As pues ninguna conclusin podra sacarse del hecho de esta
r ese testimonio en poder del deudor.
1202. EFECTOS DE LA REMISIN; FIANZA; OBLIGACIN DE SUJETO PLU-
RAL.- Parece innecesario remarcar que siendo la remisin una especie de renuncia,
produce el mismo efecto extintivo de esta ltima. Sin embargo el codificador ha qu
erido puntualizar distintas consecuencias en los arts. 880 y siguientes que impl
ican la reiteracin de principios ya conocidos. As la remisin hecha al deudor princi
pal libera a los fiadores pero
485
no a la inversa (conf. art. 880), lo que es una consecuencia del principio de ac
cesoriedad: extinguida la obligacin principal queda extinguida la accesoria. Cuan
do la fianza fuere solidaria, la remisin a favor de uno de los fiadores favorece
igualmente a los otros a menos que el acreedor haya restringido la liberacin a un
o de los fiadores que fue favorecido con ello, hiptesis en la cual conservara el a
creedor su accin contra los otros fiadores pero con deduccin de la parte que corre
sponda asegurar al fiador favorecido con la remisin (conf. arts. 881 y 884). Igual
mente ocurre cuando se trata de la remisin efectuada a favor de uno de los deudor
es de una obligacin solidaria (conf. art. 707). Si la obligacin es divisible, la r
emisin a favor de uno de los deudores o de uno de los fiadores no afecta la situa
cin de los otros obligados (conf. art. 882). Una cuestin controvertida es la que d
ecide el art. 883. Cuando el fiador para eximirse de la fianza hace la entrega d
e una prestacin al acreedor "tal pago debe ser imputado sobre la deuda" (art. 883
, \- parte). Por tanto, en la medida de la entrega recibida por el acreedor qued
a igualmente liberado el deudor frente a l sin perjuicio del reembolso que tendr q
ue hacerle al fiador. Pero si el acreedor hubiese hecho despus remisin de la deuda
, el fiador no puede repetir de l la parte que hubiese pagado (art. 883, 2- parte
). Es que esa remisin ulterior de la deuda slo poda referirse al saldo impago porqu
e la otra parte haba quedado cancelada por la entrega efectuada por el fiador que
haba sido imputada sobre la deuda. Por otra parte, en cualquier caso de satisfac
cin de una prestacin parcial por el fiador que se imputa a la obligacin principal, l
tiene accin de reembolso contra el deudor principal en la medida del desembolso
efectuado. 1203. DEVOLUCIN DE LA COSA PRENDADA.- La devolucin voluntaria que hicie
re el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa slo la remisin del derecho de
prenda pero no la remisin de la deuda (art. 886). Nuevamente he ah una aplicacin de
l principio de accesoriedad: la prenda es un accesorio de la obligacin principal
a la que garantiza; por tanto la extincin de la prenda deja intacta a la obligacin
principal que no queda por ello extinguida. Finalmente es de notar que la exist
encia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin voluntaria, sal
vo el derecho del acreedor a probar lo contrario (art. 887).
CAPTULO IX
HECHOS EXTINTIVOS
I. COMPENSACIN 1204. CONCEPTO.- La compensacin es la neutralizacin de dos obligacio
nes recprocas. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad
de acreedor y deudor, recprocamente, cualesquiera sean las causas de una u otra
deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas hasta donde alcanza la me
nor y desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818). Como se ad
vierte, la compensacin implica un pago simplificado. La ley atribuye a ese hecho
la misma virtualidad que a un pago doble cruzado, es decir a un pago que hubiese
comenzado por hacer un deudor y que seguidamente le hubiera sido satisfecho a l
mismo por el acreedor que fuese deudor suyo. Es un instituto que tiene una gran
importancia porque evita el doble cumplimiento y ahorra los consiguientes gastos
. Se aplica principalmente en los ajustes de las cuentas de los bancos entre s li
quidndose las deudas recprocas en las cmaras compensadoras o "clearing" y tambin en
las relaciones internacionales porque elimina la traslacin del numerario de un pas
a otro. Finalmente tiene suma importancia por la garanta que representa para el
acreedor: as, si no scpudiese hacer funcionar la compensacin, un acreedor que fues
e a su vez deudor de una persona insolvente tendra que pagarle a l su propia deuda
y perjudicarse por esa insolvencia en cuanto al cobro de su propio crdito que le
sera satisfecho en moneda de quiebra, es decir, con un porcentaje equivalente al
que percibieran los otros acreedores del fallido o concursado. La compensacin le
evita ese perjuicio porque l ser ntegramente satisfecho de su propio crdito con el
pago que se hace a s mismo de la deuda que tena con su deudor.
488
1205. EVOLUCIN HISTRICA.- En el primitivo Derecho Romano la compensacin slo poda func
ionar por acuerdo de partes, sin que el deudor pudiera dispensarse de pagar invo
cando su propio crdito. Ms tarde se concedi la excepcin de dolo a quien perseguido p
or el pago de una deuda alegaba ser acreedor del demandante. Justiniano remodel l
a institucin estableciendo el requisito de la liquidez para el crdito opuesto en c
ompensacin, con lo cual qued afirmado como principio general de funcionamiento de
la compensacin siempre que las obligaciones recprocas tuvieran prestaciones homogne
as definidas en su cuanta. En el antiguo derecho francs, las provincias de derecho
escrito siguieron el perfil romano, mientras que las de derecho consuetudinario
se atuvieron al criterio de admitir slo la compensacin convencional. El Cdigo Napo
len dio amplia eficacia a la compensacin conceptuando que la compensacin legal se p
roduce ministerio legis sin requerir pronunciamiento de los jueces ni alegacin de
las partes. Finalmente en el Cdigo suizo de la obligaciones y en el Cdigo alemn la
compensacin no es imperativa sino facultativa; constituye un derecho del demanda
do que tiene contra el demandante un crdito de prestacin homognea a la reclamada. L
os proyectos de reforma integral de nuestro Cdigo Civil, han seguido la orientacin
germnica. 1206. DISTINTAS CONCEPCIONES TERICAS.- La evolucin histrica evidencia los
distintos enfoques tericos que pueden formularse acerca de la compensacin. a) Par
a una concepcin simplista propia del Derecho Romano primitivo la compensacin queda
reducida a la mnima expresin ya que slo puede resultar del consentimiento de las p
artes: constituira as una convencin liberatoria. b) En el extremo opuesto es dable
concebir la compensacin como un hecho mecnico independiente en absoluto de la volu
ntad de los interesados, que aniquila ambas obligaciones recprocas por la sola co
existencia en esa situacin de reciprocidad bajo ciertas condiciones. c) La concep
cin armnica y equilibrada de la compensacin, ve en esa figura una facultad de cualq
uiera de los deudores recprocos, que uno u otro pueden hacer valer sin estar obli
gado a ello.
HECHOS EXTINTIVOS
489
Esta concepcin es sostenible con respecto a nuestro Cdigo, en el cual nada hay que
obligue a concluir que la compensacin legal funciona con independencia de toda a
legacin de parte. 1207. DIVERSAS CLASES.- Hay varias clases de compensacin: a) La
compensacin voluntaria, que es la que surge de un acuerdo de las partes que invis
ten recprocamente la calidad de acreedor y deudor de las obligaciones cruzadas. E
sta compensacin no es mencionada por el Cdigo ni tiene un rgimen particular porque
depende de la libertad con que hayan querido acordarla los propios interesados,
que no se ven coartados para disponer lo que les resulte conveniente. Por tanto
no es una figura autnoma. b) La compensacin legal, que es la que funciona minister
io legis es decir en virtud de la ley y que reviste la mxima importancia. Es a el
la a la que se refiere el Cdigo Civil en los arts. 818 a 831. c) La compensacin fa
cultativa, que depende exclusivamente de la voluntad de una sola de las partes.
Funciona cuando ante la ausencia de compensacin legal por defecto de un requisito
que la ley exige, sin embargo la parte a quien favorece esa ausencia de compens
acin legal renuncia a ello y opone la compensacin a su adversario. Por ejemplo si
estando pendiente de plazo la deuda de Acn B por $ 100.000, aquel que a su vez es
acreedor de B por $ 150.000, le requiere el cobro de $ 50.000 manifestando comp
ensar el saldo con su propia deuda. d) La compensacin judicial, que resulta de un
a sentencia cuando el demandado ha opuesto una reconvencin que el juez admite. En
tal caso surge de la sentencia una compensacin entre lo demandado y lo reconveni
do que extingue ambas pretensiones hasta donde alcanza la menor de ellas. El jue
z condena a pagar slo el excedente que hubiere sobre ambas obligaciones extinguid
as hasta una cierta medida, por neutralizacin recproca. Podra discutirse la autonoma
de este tipo de compensacin ya que los jueces no hacen sino declarar derechos de
los particulares y por consiguiente slo verifican, en el caso, el juego de una c
ompensacin legal luego de comprobados los requisitos de una compensacin de esa ndol
e. e) La compensacin automtica es la que se presenta en contados
490
casos, por imperativo legal, con prescindencia del monto y caracteres de las obl
igaciones neutralizadas, as como de la alegacin por las partes. 1208. COMPENSACIN L
EGAL- ES la que funciona por virtud de la ley y requiere la reunin de distintos p
resupuestos que el Cdigo menciona, que pasamos a estudiar. 1209. REQUISITOS DE LA
COMPENSACIN LEGAL.- Para que funcione la compensacin legal deben reunirse los sig
uientes requisitos: a) Reciprocidad- Es necesario que ambas obligaciones de que
se trata sean recprocas. No importa la causa de una y otra obligacin. El Cdigo en s
u art. 818 exige que cada parte invista el carcter recproco de acreedor y deudor "
por derecho propio": es una mencin superflua que desaparece en el Anteproyecto de
1954 ya que el nico modo por el cual alguien puede quedar obligado es obligndose
por derecho propio, no por cuenta de otro, pues entonces es el otro el obligado.
b) Fungibilidad.- Para que se verifique la compensacin es preciso que la cosa de
bida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la otr
a (art. 819), lo que ocurre cuando ambas deudas se refieren a prestaciones de co
sas fungibles entre s (art. 820). Es de notar que no se requiere que las cosas de
bidas sean fungibles en s mismas consideradas, sino que lo sean entre s, es decir
que el objeto de una obligacin pueda ser dado en pago de la otra obligacin. Este r
equisito concurre: l s ) cuando el objeto debido en ambas obligaciones es una su
ma de dinero; 2S) cuando el objeto de ambas prestaciones son cosas de la misma e
specie y de la misma calidad (art. 820); 3a) cuando ambas prestaciones consisten
en cosas inciertas no fungibles de la misma especie si la eleccin pertenece resp
ectivamente a los dos deudores (art. 820). Por ejemplo si A debe a B dos caballo
s de determinada raza y a su vez B le debe a A cinco caballos de la misma raza:
correspondiendo la eleccin a uno y a otro deudor ambas obligaciones se extinguen
quedando subsistente una nica obligacin referente a la entrega de tres caballos de
la raza en cuestin; 4Q) cuando ambas obligaciones versan sobre la misma cosa cie
rta en cuyo caso lo que se le debe a uno de los acreedores puede tambin l darlo en
pago de su propia deuda. Por ejemplo cuando mediando incapacidad del deudor ste
hace el pago de la cosa debida al acreedor: la compensacin neutraliza el efecto d
e la nulidad proveniente de la incapacidad y el acreedor no debe la devolucin
HECHOS EXTINTIVOS
491
correspondiente por haber quedado extinguida esa deuda con el propio crdito que t
ena a cobrar la cosa pagada. c) Exigibilidad- Para que funcione la compensacin amb
as obligaciones tienen que ser exigibles, de plazo vencido o siendo condicionale
s que se haya cumplido la condicin (art. 819). Si una de las obligaciones est pend
iente de plazo o depende de una condicin suspensiva todava no realizada, la compen
sacin legal no funciona: slo podra actuar una compensacin facultativa si la parte a
quien favorece el plazo o la condicin renunciare a esas modalidades tornando exig
ible desde ya, a la obligacin respectiva. Tampoco son exigibles las obligaciones
naturales que no subsisten civilmente, lo cual es un requisito de la compensacin
legal (conf. art. 819). Por tanto a diferencia del Derecho Romano, no es oponibl
e en compensacin el crdito derivado de una obligacin natural. d) Liquidez- Para que
se verifique la compensacin es preciso que ambas deudas sean lquidas (art. 819).
Una deuda es lquida cuando est definida en su cantidad. Por tanto no se puede opon
er en compensacin un crdito que no sea lquido para neutralizar la demanda por cobro
de una deuda lquida. Por ejemplo, no se puede pretender el rechazo de una accin p
or restitucin de un prstamo que se ha recibido, alegando que se es acreedor por dao
s y perjuicios derivados de un acto ilcito cometido por el prestamista: siendo es
ta ltima obligacin ilquida no se puede oponer en compensacin para bloquear el cobro
de la otra deuda lquida. e) Disponibilidad- Para que se verifique la compensacin e
s necesario que los crditos y las deudas sean expeditos, sin que un tercero tenga
adquiridos derechos en virtud de los cuales pueda oponerse legtimamente (art. 82
2) al pago. Un crdito no es disponible y por consiguiente no puede ser opuesto en
compensacin, cuando ha sido embargado o dado en prenda en cuyo caso no pudiendo
tener lugar el pago en perjuicio del acreedor embargante o del acreedor prendari
o (conf. art. 736), menos puede tener lugar la compensacin. El embargo o la prend
a inmovilizan el crdito en el patrimonio de quien fue embargado o constituy la pre
nda y en consecuencia no puede salir de ese patrimonio dicho crdito por va de una
compensacin. 1210. CIRCUNSTANCIAS INDIFERENTES.- Para que funcione la compensacin
no es necesario: a) que ambas obligaciones sean pagaderas en el
492
mismo lugar (conf. art. 821). Empero quien oponga la compensacin tendr que satisfa
cer adicionalmente el inters del acreedor en ser pagado en el lugar en que deba ha
cerlo el deudor (nota al art. 821); b) que las partes intervinientes tengan capa
cidad. La compensacin funciona independientemente de la capacidad del acreedor o
deudor respectivo, puesto que acta ministerio legis; c) tampoco es necesario que
el crdito que se opone en compensacin est reconocido por la otra parte o surja de u
na sentencia: si se discute la existencia de este crdito corresponder abrir a prue
ba el incidente respectivo a fin de poder establecer si existe el crdito opuesto
en compensacin. 1211. OBLIGACIONES NO COMPENSABLES: ENUNCIACIN.- Entre otros no so
n susceptibles de compensacin: l 9 ) los crditos del Estado por impuestos provenie
ntes de la enajenacin de sus bienes; 2) la obligacin de pagar daos y perjuicios por
no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor legtimo hubiese sid
o despojado (art. 824). Se ha entendido que el despojante tena que empezar por pa
gar los daos e intereses y si a su vez tena algn crdito contra el damnificado slo poda
cobrarlo despus en juicio separado: Spoliatus ante omnia restituendus; 39) tampo
co es compensable la obligacin de devolver un depsito irregular (art. 824): es que
la obligacin del depositario es una obligacin de honor segn la concepcin tradiciona
l y por tanto l no puede eludir la restitucin alegando ser a su vez acreedor del d
epositante, a menos que su propio crdito derivara de la misma causa, o sea del de
psito efectuado (conf. art. 2223); 4a) segn el art. 825 no son compensables los crd
itos por alimentos. Es que se considera que el acreedor por alimentos padece ext
rema necesidad no pudiendo diferirse el pago de la deuda: si el deudor de los al
imentos a su vez es acreedor del alimentista tendr que seguir la suerte de cualqu
ier otro acreedor de la misma persona, sin pretender cobrar con preferencia por
la va de la compensacin, ya que el crdito por alimentos no es susceptible de embarg
o (conf. art. 374).
1212. EFECTOS DE LA COMPENSACIN: SENTIDO EN QUE SE PRODUCEN DE PLENO DERECHO.- La
compensacin produce el efecto extintivo de ambas
obligaciones recprocas hasta donde alcanza la menor, de pleno derecho, o sea, des
de que ambas obligaciones comenzaron a coexistir (art. 818 parte final). Sin emb
argo es menester entender bien lo que significa esta eficacia de pleno derecho d
e la compensacin. Los jueces no pueden declararla de oficio y es necesario que se
a alegada por la parte que tiene
HECHOS EXTINTIVOS
493
derecho a ella. De lo contrario no cuadra declarar una compensacin que resulta tci
tamente renunciada. Por otra parte tampoco el juez puede actuar de oficio porque
no puede saber si la obligacin que aparece como existente no ha sido remitida o
ha quedado extinguida con anterioridad por el juego de algn otro modo de extincin
de las obligaciones. De ah la necesidad de que la compensacin sea alegada por la p
arte interesada judicialmente. Empero, una vez alegada, su funcionamiento remont
a a la fecha de coexistencia de ambas obligaciones. Como consecuencia del efecto
extintivo de la compensacin, desde la fecha de la aludida coexistencia de ambas
obligaciones cesa el curso de los intereses que pudieren corresponder a alguno d
e los crditos, se extinguen los respectivos accesorios como fianzas, hipotecas, e
tctera y desaparece la prescripcin que hubiere estado en curso, mantenindose slo en
cuanto al excedente que hubiere y que est exento de ese efecto extintivo. 1213. Q
UIN PUEDEALEGAR LA COMPENSACIN.- No existe norma legal ni principio doctrinario qu
e autorice al juez a declarar de oficio la compensacin. Slo a cada una de las part
es compete esa atribucin que pueden ejercer segn su conveniencia optando por el ma
ntenimiento de la independencia de las obligaciones o bien por la compensacin que
fuese procedente. Esa facultad puede ser renunciada por cualquiera de las parte
s en forma expresa o tcita, o bien puede ser materia de un pacto de no compensacin
que elimine la incidencia de la compensacin en las relaciones recprocas. Por apli
cacin de los principios generales los acreedores de las partes podrn oponer la com
pensacin por la va de la accin subrogatoria, si la compensacin redundare en provecho
manifiesto del deudor subrogado y el no tuviere un motivo legtimo para absteners
e de ejercer esa facultad. 1214. SUPUESTO DE FIANZA Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS.-
El fiador es un deudor subsidiario del deudor principal. Por tanto si el tiene u
n crdito contra el acreedor, puede oponerle la compensacin para extinguir la fianz
a, siempre que concurran los requisitos ordinarios. Igualmente puede invocar la
compensacin en base al crdito que tenga el propio deudor afianzado contra su acree
dor (conf. art. 829, l s parte). En cambio, el deudor principal no puede invocar
la compensacin
494
en virtud de lo que el acreedor le adeude al fiador (conf. art. 829,2 9 parte).
Sin embargo cuando el fiador hubiese opuesto en compensacin su propio crdito a la
pretensin del acreedor, si ste ulteriormente demandare el pago al deudor principal
estara reclamando el pago de una obligacin ya extinguida y el deudor principal po
dra invocar con xito el efecto extintivo de la compensacin opuesta por el fiador. E
n lo que respecta a la solidaridad, "el deudor solidario puede invocar la compen
sacin del crdito del acreedor con el crdito de l o de otro de los codeudores solidar
ios" (conf. art. 830). El sistema del Cdigo se presta a reparos. Si bien no cabe
discutir la razonabilidad de la compensacin cuando el deudor la fundamenta en su
propio crdito o aprovecha de la compensacin ya opuesta por otro de los coobligados
, no parece justo ni conveniente que pueda invocar a su favor lo que se debe a o
tro de los coobligados, arrebatndole a ste la facultad de decidir acerca de la com
pensacin. Por ltimo cabe sealar que aunque el art. 830 slo se refiere a la solidarid
ad pasiva, lo dispuesto por el art. 707 determina que la solidaridad activa se r
ija por los mismos principios. Por tanto demandado el deudor comn por uno de los
acreedores solidarios, l puede oponerle la compensacin fundada en su propio crdito
contra otro de los acreedores solidarios. 1215. IMPUTACIN DE LA COMPENSACIN.- Cuan
do quien alega la compensacin tiene varios crditos contra su acreedor se presenta
el problema de definir cul habr de estimarse extinguido por la compensacin. Cuando
los crditos han llegado a ser compensables en distintas fechas, queda extinguido
el crdito que primeramente reuni los requisitos legales para producir esa consecue
ncia, lo que deriva del efecto extintivo ipsojure de la compensacin. Cuando los c
rditos se hubiesen hecho compensables simultneamente rige el sistema legal relativ
o a la imputacin del pago que se aplica por analoga (ver supra, nms. 1065 a 1070).
1216. RENUNCIA A LA COMPENSACIN.- Segn sealamos en el nmero 1213, la compensacin es u
na facultad que puede ser renunciada por cualquiera de las partes. Se trata de u
n derecho instituido en inters individual lo que explica esa posibilidad. Por lo
dems el propio Cdigo admite la renuncia a la facultad de alegar la compensacin en l
a hiptesis
HECHOS EXTINTIVOS
495
del art. 1474, cuando el deudor cedido "acepta" la cesin y nada impide que esa so
lucin sea generalizada. 1217. PAGO DE DEUDA COMPENSABLE.- El pago consciente de u
na deuda compensable implica la renuncia tcita a la facultad de oponer la compens
acin, pero la solucin difiere si el pago se ha hecho sin saber que poda ser eludido
mediante la alegacin de la compensacin. Se da en esta hiptesis una renuncia que co
mo acto jurdico que es est viciado por el error esencial de no saber que se estaba
efectuando tal renuncia (error sobre la naturaleza jurdica del acto, art. 924).
Por ello ser anulable por el vicio de error, siempre, claro est, que este error se
a de hecho y que por las circunstancias del caso resulte excusable. 1218. COMPEN
SACIN JUDICIAL: EFECTOS.- Segn se ha visto la compensacin judicial es la que surge
de la sentencia que la admite. Se ha discutido el momento a partir del cual prod
uce efecto esta compensacin. Parece que tratndose de una extincin que opera por med
io de una sentencia tiene que proyectar sus efectos desde el momento en que la m
isma sentencia lo produce, es decir desde el momento en que ha quedado trabada l
a litis que se ha venido a dirimir por el pronunciamiento judicial. Las sentenci
as en principio producen un efecto declarativo de los derechos que ellas reconoc
en y del mismo modo actan con respecto a la compensacin. 1219. COMPENSACIN FACULTAT
IVA: EFECTOS- La compensacin facultativa produce su efecto extintivo desde el mom
ento en que ella es alegada por la parte que tiene derecho a la misma. 1220. COM
PENSACIN AUTOMTICA: NOCIN Y CASOS.- En algunos casos especiales la compensacin tiene
lugar por la sola fuerza de la ley sin que concurran los requisitos indicados e
n los arts. 818 y siguientes del Cdigo Civil. En estos casos las obligaciones recp
rocas se extinguen ntegramente aunque las prestaciones no sean homogneas y a pesar
de que sus valores sean distintos, con independencia de toda invocacin de las pa
rtes. Cabe sealar como supuestos de compensacin automtica: a) la compensacin de inte
reses devengados y frutos percibidos hasta el da de la demanda en caso de anulacin
de un acto anulable que hubiese originado obligaciones correlativas de sumas de
dinero y cosas productivas de
496
frutos (art. 1053); b) la compensacin de los frutos de la cosa vendida con los in
tereses del precio cuando se ejerce el pacto comisorio (art. 1383); c) la compen
sacin de los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservacin
de la cosa en buen estado con los frutos percibidos (art. 2430), etctera.
II. CONFUSIN 1221. CONCEPTO.- La confusin se presenta cuando se renen en una misma
persona la calidad de acreedor y deudor de la misma obligacin. Ello puede ocurrir
sea porque tenga lugar una sucesin o transmisin del crdito o de la deuda a la pers
ona del deudor o del acreedor, sea porque vengan a reunirse en una tercera perso
na las calidades, que se le han transmitido, de acreedor y deudor de la misma ob
ligacin (conf. art. 862). Empero no hay confusin cuando pese a la reunin de esas ca
lidades de acreedor y deudor en la misma persona, no corresponden el crdito y la
deuda a la misma masa patrimonial: as, por ejemplo, cuando el deudor o acreedor a
cepta la herencia con beneficio de inventario, con respecto a quien estaba con l
ligado por el crdito o la deuda, en cuyo caso no se produce confusin porque el crdi
to no subsiste en la misma masa patrimonial ya que por la aceptacin de la herenci
a con beneficio de inventario no se confunden los dos patrimonios del causante y
del heredero. Esto explica la solucin del art. 863 del Cdigo. 1222. NATURALEZA.-
Segn la concepcin tradicional la confusin es un modo de extincin de la obligacin. A e
sa concepcin parece atenerse el codificador cuando menciona la confusin entre los
modos de extincin enunciados en el art. 724 y asimismo en el art. 862 parte final
donde expresa que "la confusin extingue la deuda con todos sus accesonos . Sin e
mbargo la comprensin ms difundida es la que ya haba expresado el jurisconsulto roma
no Paulo segn la cual la confusin es un medio de exencin de la persona afectada por
la obligacin ms que un modo de extincin de la obligacin misma. En efecto en la conf
usin se presenta un impedimento para ejercer los derechos a que la obligacin se re
fiere, porque nadie puede exigirse a s mismo el cumplimiento de la deuda. Pero ba
sta que desaparezca ese impedimento restablecindose la calidad de acreedor y de d
eudor en personas diferentes para que sea
HECHOS EXTINTIVOS
497
factible el ejercicio de los derechos a que la primitiva obligacin se refera. Esto
que est tambin contemplado por el art. 867 de nuestro Cdigo sera demostrativo de qu
e la confusin no implica tanto un modo de extincin de la obligacin como una situacin
de hecho impeditiva del ejercicio de los derechos del acreedor. 1223. REQUISITO
S.- Para que sobrevenga la confusin tienen que concurrir los siguientes requisito
s: a) tiene que tratarse de una obligacin nica. Si se trata de dos obligaciones el
hecho de que se rena en una persona la calidad de acreedor y de deudor en una de
ellas no produce la extincin por confusin de la otra. Y si se produce la conjuncin
recproca de las calidades de acreedor y deudor de ambas obligaciones en las pers
onas interesadas ello da lugar a la compensacin y no a la confusin. b) l crdito y el
dbito aludidos tienen que corresponder a la misma masa patrimonial no bastando q
ue se renan esas calidades en la misma persona si recaen en patrimonios distintos
. Por esa razn no juega la confusin cuando el heredero acepta la herencia con bene
ficio de inventario, en cuya hiptesis se mantienen separados los patrimonios del
causante y del heredero (conf. art- 863). c) Finalmente, para que funcione la co
nfusin es menester que la reunin en la misma persona de las calidades de acreedor
y deudof de la obligacin tenga lugar por derecho propio. Por ello no se presenta
confusin alguna si el representante de una persona resulta acreedor o deudor de s
u representado. 1224. CAUSAS DETERMINANTES DE CONFUSIN- El desplazamiento de la c
alidad de acreedor o de deudor, que produce la confusin, puede tener lugar en razn
de una sucesin universal, o de una sucesin singular (conf. art. 862, que se refie
re a la sucesin universal o a cualquier otra causa). Hay sucesin universal cuando
alguien recibe la totalidad o una parte alcuota del patrimonio de otro; as se prod
ucir la confusin si el acreedor recibe en esa masa de bienes la deuda del deudor f
allecido, o si el deudor recibe el crdito del acreedor fallecido, o bien "cuando
una tercera persona sea heredera del acreedor y deudor" (conf. art. 862). Hay su
cesin singular cuando se transmite un objeto particular que sale de los bienes de
otra persona (art. 3263, parte final); as se producir la confusin por esta va si el
deudor se convierte en cesionario del crdito que tena su acreedor. Cualquiera sea
la causa determinante de la confusin, su efecto ser
498
el mismo: producir la extincin de la obligacin con todos sus accesorios (art. 862
parte final). 1225. ESPECIES.- Segn que la reunin de ambas calidades contrapuestas
del acreedor y deudor en una persona se refiera a la totalidad o a una parte de
la obligacin, la confusin ser total o parcial, (conf. art. 864). As cuando el acree
dor no fuese heredero nico del deudor, o el deudor no fuese heredero nico del acre
edor, slo habr confusin parcial, en proporcin a la respectiva cuota hereditaria. Cab
e sealar que no juega la confusin parcial, tratndose de obligaciones indivisibles.
En tal supuesto la confusin es total con respecto a la persona afectada por ella,
pero la obligacin subsiste intacta con relacin a los dems coacreedores o codeudore
s, ajenos al hecho de la confusin, y que no experimentan impedimento alguno para
su cumplimiento. 1226. DERECHOS PASIBLES DE CONFUSIN.- NO solamente las obligacio
nes son susceptibles de paralizarse por la confusin. Tambin los derechos reales re
sultantes de la desmembracin del dominio pueden quedar extinguidos por la consoli
dacin de ellos en una misma persona: as la hipoteca puede desaparecer si el acreed
or hipotecario se convierte en propietario del inmueble hipotecado e igualmente
sobreviene esa consolidacin de derechos desmembrados con motivo de la prenda, las
servidumbres, el usufructo, el uso y la habitacin. Tambin puede sobrevenir la con
fusin cuando se mezclan dos cosas distintas de manera de impedir su ulterior sepa
racin (conf. arts. 2599 y 2600), e igualmente con respecto a dos inmuebles cuyo d
eslinde se ha desvanecido (conf. art. 2746). Todas esas situaciones demuestran q
ue el fenmeno de la confusin no es propio del derecho de las obligaciones sino que
tambin se proyecta en otros sectores del derecho civil. Ello condujo a los redac
tores del Anteproyecto de 1954 a ubicar este instituto en la Parte General del Cd
igo proyectado. 1227. EFECTOS.- Segn el Cdigo Civil la confusin determina la extinc
in de la obligacin con todos sus accesorios (art. 862). Pero ese efecto puede qued
ar desvanecido si la confusin viniese a cesar por un acontecimiento posterior que
restableciera la separacin de las calidades de acreedor y deudor reunidas en la
misma persona, en cuyo caso "las
HECHOS EXTINTIVOS
499
partes interesadas sern restituidas a los derechos temporalmente extinguidos, y a
todos los accesorios de la obligacin" (art. 867). Es lo que demuestra que no se
trata de un modo extintivo de la obligacin sino de una paralizacin de los derechos
del acreedor mientras no pueda hacerse valer una relacin jurdica que presupone un
vnculo entre dos sujetos de derecho, distintos.
1228. FUNCIONAMIENTO DEL EFECTO IMPEDITIVO DE LA CONFUSIN. CASOS PARTICULARES.- A
unque innecesariamente porque bastaban los princi-
pios generales para decidir la solucin apropiada, el Cdigo ha reiterado ciertas di
sposiciones particulares en lo concerniente a la confusin. a) En materia de fianz
a el art. 865 establece que la confusin entre el acreedor y el deudor principal e
xtingue la obligacin accesoria del fiador; pero en cambio la confusin del acreedor
con el fiador no extingue la obligacin del deudor principal. Es una solucin reite
rativa que no haba necesidad de apuntar porque ella resultaba evidentemente de la
aplicacin del principio de accesoriedad (conf. art. 525). El Cdigo no contempla e
l caso de que se acumulen en la misma persona las calidades de deudor y fiador.
Nosotros pensamos que en ese supuesto, la fianza se extingue de hecho (porque na
die puede ser fiador de s mismo) pero no de derecho. Por ello el acreedor podr pre
valerse, si le interesa, de los derechos que le confiera la fianza como por ejem
plo, las garantas reales o personales que hubiera concedido el fiador (conf. art.
2048). b) En lo que se refiere al caso de pluralidad de acreedores o deudores e
l art. 864, 2- parte estatuye que cuando el acreedor no fuere heredero nico del d
eudor o el deudor no fuese heredero nico del acreedor, o cuando un tercero no fue
se heredero nico de ambos, la confusin slo se produce en la medida de la respectiva
porcin hereditaria. Aunque el Cdigo slo contemple la confusin que provenga de la pl
uralidad de herederos corresponde extender la regla a todos los supuestos de obl
igaciones divisibles. Algo semejante ocurre en materia de obligaciones indivisib
les (ver supra, n s 1225). c) En materia de solidaridad la confusin entre el acre
edor solidario y uno de los deudores solidarios slo extingue la obligacin con resp
ecto al deudor afectado: en cuanto a los dems deudores solidarios aquella confusin
slo implica una extincin parcial de la obligacin porque
500
seguirn siendo deudores aunque con deduccin de la parte que corresponda al deudor a
fectado por la confusin (conf. art. 866). Igualmente la confusin que se produjere
entre uno de los acreedores solidarios y el deudor slo extingue el crdito del acre
edor afectado por la confusin subsistiendo los crditos de los dems acreedores solid
arios aunque con deduccin de la parte que corresponda al acreedor afectado por la
confusin (igualmente art. 866). d) Cuando el acreedor hipotecario adquiere el inm
ueble hipotecado, la hipoteca se extingue por confusin o consolidacin (conf. art.
3198). Esta situacin difiere de la que se presenta cuando el mismo acreedor hipot
ecario compra el inmueble en remate judicial con citacin de los acreedores que tu
viesen constituidas hipotecas sobre el inmueble (art. 3196), hiptesis en la cual
la hipoteca no se extingue por confusin sino por realizacin de la garanta y traslad
o del gravamen al precio de venta.
1229. INOPONIBILIDAD DE LA CONFUSIN A LOS EMBARGANTES DEL CRDITO.- Una limitacin de
l efecto extintivo de la confusin se presenta con
respecto a los embargantes del respectivo crdito o a quienes tuvieren constituido
un derecho de prenda sobre el mismo. Aunque a diferencia del Cdigo italiano, el
nuestro no contempla la cuestin, pensamos que la confusin no puede operar en perju
icio de los embargantes o titulares de un derecho de prenda. Cabe sealar que, si
ni siquiera el pago, medio extintivo por excelencia, opera en contra del embarga
nte o del acreedor prendario (conf. art. 736), mal podra pensarse que su derecho
pudiese resultar frustrado por la confusin, que es apenas un obstculo para el ejer
cicio de la accin del acreedor, pero no para la efectivizacin del embargo o de la
prenda. 1230. CESACIN DE LA CONFUSIN- Cuando el obstculo que impeda el ejercicio de
la accin desaparece, cesa la confusin: es lo que ocurre cuando un acto jurdico vlido
restablece la separacin de las calidades de acreedor o deudor reunidas en la mis
ma persona. En tal supuesto "las partes interesadas sern restituidas a los derech
os temporalmente extinguidos y a todos los accesorios de la obligacin (conf. art.
867). No se trata aqu de un supuesto de nulidad. Por el contrario, la hiptesis qu
e se contempla es la de una obligacin vlida, que tambin por hechos legtimos o actos
vlidos ha dejado de subsistir por la confusin No
HECHOS EXTINTIVOS
501
obstante ello si ulteriormente se separan las calidades contrapuestas de sujeto
activo y pasivo en virtud de un acto jurdico vlido, es lgico que desaparezca el efe
cto peculiar de la confusin. Por ejemplo se da esta situacin en virtud de la parti
cin de la herencia que adjudica el crdito del causante contra un heredero a otro h
eredero, o que pone a cargo de un heredero la deuda del causante contra otro her
edero. En tal caso la confusin causada por la sucesin universal desaparece.
1231. INOPONIBILIDAD DEL CESE DE LA CONFUSIN A LOS TERCEROS.- El
cese de la confusin no es eficaz con respecto a terceros que pudieran, a causa de
ello, sufrir una lesin en sus derechos, es que el cese de la confusin slo puede re
sultar de un acto jurdico, cuyo contenido u objeto no puede perjudicar los derech
os de un tercero (conf. arts. 953 y 1195, infine). As si se ha producido la confu
sin con respecto a una obligacin afianzada y por un acto jurdico se pretende separa
r las calidades de acreedor o deudor, el cese de la confusin no altera la situacin
del fiador que haba quedado liberado por la extincin de la fianza producida por l
a confusin (conf. art. 865, I a parte; supra, nQ 1228). 1232. SUSPENSIN DELAPRESCR
IPCIN.- Mientras dura la confusin la prescripcin se suspende porque se presenta "un
a imposibilidad de hecho" para el ejercicio de la accin por el acreedor que no pu
ede demandarse a s mismo. Por tanto, luego de cesada la confusin, el acreedor que
quiera eximirse de la prescripcin que hubiera podido cumplirse, debe hacer "valer
sus derechos en el trmino de tres meses" (coiif. art. 3980).
III. IMPOSIBILIDAD DE PAGO 1233. CONCEPTO.- La imposibilidad de pago es el ltimo
modo de extincin de obligaciones que menciona el art. 724. Tiene lugar cuando la
prestacin que forma la materia de la obligacin viene a ser fsica o legalmente impos
ible sin culpa del deudor (art. 888). El principio expuesto es reiterativo de va
rias disposiciones de las obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, por cuyo
motivo lo omiten con referencia al pago los proyectos de reforma orgnica del Cdigo
Civil.
502
MANUAL DE OBLIGACIONES 1234. MTODO DEL CDIGO: COMPARACIN CON EL CDIGO FRANCES.-
El Cdigo civil francs no trata de la imposibilidad de pago con relacin a cualquier
clase de obligaciones sino slo con respecto a las obligaciones de dar cosas ciert
as. Sin embargo la doctrina entiende que la regla legal relativa a la prdida de l
a cosa debida debe ser extendida a todos los casos en que es imposible cumplir e
l objeto de la obligacin: imposibillia nulla obligatio. Vlez Sarsfield, en cambio,
se refiere en el art. 888 a cualquier clase de prestacin que resulte legal o fsic
amente imposible sin culpa del deudor, se trate de obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer. Esta amplitud es la que corresponde aun cuando no caba dudar de l
a extensin del concepto ante lo dispuesto por el art. 513 relativo al caso fortui
to que en verdad hubiese podido evitar la reiteracin de normas en este ttulo, refe
rentes a la imposibilidad del pago. 1235. REQUISITOS.- Para que resulte configur
ada la imposibilidad de pago deben reunirse los siguientes requisitos: a) Que el
cumplimiento de la obligacin se haya tornado imposible. Es de notar que la impos
ibilidad ha de ser sobreviniente pues si fuera contempornea a la constitucin de la
obligacin, sta no habra podido originarse por falta de objeto. La imposibilidad pu
ede ser fsica o legal: hay imposibilidad fsica cuando la ejecucin de la prestacin de
bida se ha hecho materialmente imposible, por ejemplo si la cosa debida se ha de
struido o si ella ha sido robada; la imposibilidad es legal cuando el ordenamien
to jurdico impide que la ejecucin pueda practicarse, por ejemplo si se ha convenid
o la construccin de un edificio de cierta altura y una ordenanza municipal prohib
e luego la elevacin de los edificios a la altura estipulada; o tambin si se produc
e la expropiacin del inmueble que le impide a su vendedor cumplir la obligacin de
dar una cosa cierta para transferir el dominio de ella. La imposibilidad debe en
tenderse en un sentido absoluto que no depende de las condiciones del deudor sin
o que objetivamente ha de referirse a cualquier persona que se encontrara en la
situacin de encarar el cumplimiento debido. b) El segundo requisito de la imposib
ilidad de pago ha de ser la ausencia de culpa por parte del deudor para llegar a
esa situacin. Si l fuera culpable no se producira la extincin de la obligacin sino s
u transformacin en la obligacin de satisfacer daos y perjuicios (vase infra, n e 123
9).
HECHOS EXTINTIVOS
503
c) Finalmente para que se produzca la disolucin de la obligacin el deudor no debe
ser responsable del caso fortuito. As pues no se presentara esta causal de disoluc
in de la obligacin en los casos en que el art. 513 mantiene la responsabilidad del
deudor por las casos fortuitos que ocurren por su culpa o luego de haber l sido
constituido en mora. 1236. PRUEBA.- Al deudor le compete probar el hecho impedit
ivo del cumplimiento de la obligacin. Si el acreedor considera que subsiste la re
sponsabilidad del deudor deber a su vez acreditar el presupuesto de hecho de algu
na de las excepciones del art. 513. Todava si pese a su mora el obligado consider
a que no es responsable, debe probar que "la cosa que est en la imposibilidad de
entregar a consecuencia de un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en pode
r del acreedor" (art. 892).
1237. COMPORTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE IMPOSIBILIDAD EN LAS DISTINTAS OBLIGACIONE
S.- Luego de sentar el principio de imposibilidad de pago
en el art. 888, el codificador ha reiterado algunas soluciones particulares en v
arias de las disposiciones siguientes: a) Cuando la prestacin consiste en la entr
ega de una cosa cierta, la obligacin se extingue por la prdida de ella (art. 890).
b) Cuando la obligacin tiene por objeto la entrega de una cosa incierta determin
ada entre un nmero de cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se p
erdiesen todas las cosas comprendidas en ella por un caso fortuito o de fuerza m
ayor (art. 893). Es que, entonces, se trata de la prdida de todas las prestacione
s que constituyen el objeto de una obligacin alternativa. c) Si la obligacin fuese
de entregar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie, el pa
go nunca se juzgar imposible (art. 894): es una consecuencia del consabido princi
pio segn el cual el gnero o la cantidad nunca perece, genus aut quantitas nunquam
perit. De ah que si el incumplimiento es imputable a la culpa del deudor, "la obl
igacin se resolver siempre en indemnizacin de prdidas e intereses" (art. 894). 1238.
EFECTO EXTINTIVO PECULIAR.- La imposibilidad de pago ms que un modo de extincin d
e la obligacin es un supuesto de su disolucin. Es lo que hace ver el art. 895 segn
el cual en los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad de pago, s
e extingue no slo
504
para el deudor sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe devolver todo
lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida. Es que la imposibi
lidad de cumplimiento por parte del deudor repercute sobre el contrato mismo que
haba originado la obligacin. De ah que todas las otras obligaciones que reconocier
an en el mismo contrato su causa, desaparecen igualmente por la disolucin del con
trato que se ha operado por la imposibilidad de pago de alguna de las obligacion
es que de dicho contrato haban nacido.
1239. TRANSFORMACIN DE LA OBLIGACIN EN DAOS Y PERJUICIOS.-
Hasta ahora se ha contemplado una imposibilidad de cumplimiento acontecida sin c
ulpa del deudor. Empero muy distinto es el rgimen que corresponde aplicar cuando
tal imposibilidad sobreviene por la culpa del deudor. En tal caso segn el art. 88
9, "si la prestacin se hace imposible por culpa del deudor, o si ste se hubiese he
cho responsable de los casos fortuitos o de fuerza mayor, sea en virtud de una c
lusula que lo cargue con los peligros que por ellos vengan, o sea por haberse con
stituido en mora, la obligacin primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en
la de pagar daos e intereses". 1240. MEDIDA DE LA RESPONSABILIDAD.- La obligacin r
esarcitoria mencionada en el nmero anterior puede variar en su extensin segn sea el
hecho determinante de la responsabilidad. Como regla general el deudor responsa
ble de un incumplimiento que le es imputable deber indemnizar el dao que sea conse
cuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. Esta m
edida ordinaria de la reparacin se incrementa en caso de dolo, es decir cuando el
deudor ha obrado a designio el hecho impeditivo, en cuya hiptesis debe indemniza
r tambin el dao mediato. Tambin cabra incrementar la indemnizacin en forma convencion
al, por el pacto que ha puesto el caso fortuito a cargo del deudor, conviniendo
por ejemplo, que el deudor indemnizar el dao mediato aunque no promedie dolo. Inve
rsamente la indemnizacin podra resultar disminuida por una clausula limitativa de
responsabilidad, que sera vlida a menos que dispensara el dolo del deudor. Por ltim
o, puede quedar suprimida la indemnizacin si pese a sobrevenir la imposibilidad d
e pago durante la mora del deudor l prueba que "la cosa que est en la imposibilida
d de entregar a consecuencia de
HECHOS EXTINTIVOS
505
un caso fortuito, hubiese igualmente perecido en poder del acreedor (art. 892).
IV. PRESCRIPCIN LIBERATORIA 1241. METODOLOGA.- La prescripcin est tratada en el Libr
o IV del Cdigo Civil, Seccin tercera, bajo la denominacin "De la adquisicin y prdida
de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo". Esto signific
a que el codificador ha legislado, conjuntamente, la prescripcin como modo de adq
uirir la propiedad y como modo de extincin, o mejor dicho, modificacin de las obli
gaciones. La tcnica moderna ha separado dos institutos que en verdad slo tienen de
comn entre s, fuera de la denominacin, el transcurso del tiempo como fuerza dinmica
operativa de la produccin de los efectos a que esos institutos se refieren. Como
en lo dems no hay asimilacin entre ambas figuras, no se justifica un tratamiento
conjunto de ellas. Nosotros nos ocuparemos exclusivamente de la prescripcin como
modo de extincin o modificacin de obligaciones, denominada prescripcin extintiva o
liberatoria. 1242. IDEAGENERALDELAPRESCRIPCIN: SUS DOS CLASES.- La prescripcin es
el medio por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo opera la
adquisicin o modificacin sustancial de algn derecho. Segn el art. 3947 la prescripcin
es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligacin por el transc
urso del tiempo. Pero esta frmula presenta varias fallas. Por lo pronto ella apar
enta indicar una virtualidad adquisitiva con respecto a cualquier derecho y en c
ambio limita la funcin extintiva de la prescripcin a los derechos creditorios, nica
mente. Lo exacto es, en cambio, lo contrario, ya que la prescripcin adquisitiva sl
o funciona respecto de los derechos reales de goce, y la prescripcin extintiva no
opera slo sobre las obligaciones sino sobre toda clase de derechos en general. A
dems tampoco es exacto que la prescripcin extinga los derechos creditorios, libera
ndo al respectivo deudor: la verdad es que slo se extingue la accin judicial corre
spondiente, quedando el derecho relegado a la mnima eficiencia de la obligacin nat
ural. Por esto se ha dicho ms arriba que la prescripcin modifica sustancialmente e
l derecho sobre el cual incide, ya que al hacerle perder al titular la posibilid
ad de ejercerlo en
506
justicia, queda la relacin jurdica respectiva, aunque subsistente, reducida a una
mnima consistencia. En suma, la prescripcin desempea una doble funcin en el derecho:
es un modo de adquisicin de un derecho y entonces se trata de la usucapin o presc
ripcin adquisitiva que se estudia en el curso de los derechos reales; y es un med
io de extincin de las acciones correspondientes a los derechos en general. En est
e segundo sentido la prescripcin es extintiva o liberatoria. 1243. CONCEPTO Y ELE
MENTOS.- La prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el s
olo hecho de que el que la entabla ha dejado durante un lapso de intentarla, o d
e ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949). De la definicin expresa
da surgen los elementos esenciales de la prescripcin: a) En primer lugar ha de me
diar la inaccin o pasividad de parte del titular que pudiendo hacer valer su dere
cho no lo ejerce. Esta es la base esencial en que se sustenta la virtualidad ext
intiva de la prescripcin. b) En segundo lugar ha de transcurrir el perodo de tiemp
o sealado por la ley para que se produzca la prdida del derecho creditorio en su c
alidad de obligacin civil, quedando slo subsistente la obligacin natural que era in
herente a la relacin jurdica establecida. 1244. UTILIDAD Y FUNDAMENTO.- La prescri
pcin liberatoria es un instituto de suma utilidad para la sociedad. Ella estimula
a que no se prolonguen las situaciones de incertidumbre jurdica y contribuye as p
ara que reine la tranquilidad y el orden en la sociedad. Por tanto el fundamento
de la prescripcin reside en el bien comn de la sociedad que indica la convenienci
a general de liquidar situaciones inestables y de mantener la paz de las familia
s que no debe ser alterada por la repercusin de hechos ocurridos con mucha antela
cin. Si durante largo tiempo el posible titular de una accin se ha abstenido de ej
ercerla, la ley no permite que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de
los interesados las circunstancias del acto, y hasta es posible la destruccin de
los documentos comprobatorios de la extincin del derecho. Impidiendo la utilizac
in de la accin prescripta se da seguridad y fijeza a los derechos, y se aclara la
situacin de los patrimonios que se ven descargados de las obligaciones proscripta
s. Por ltimo otro motivo a favor de la prescripcin es el probable abandono del der
echo que la inaccin del titular hace suponer.
HECHOS EXTINTIVOS
507
1245. LA PRESCRIPCIN COMO EXCEPCIN.- El Cdigo Civil encara a la prescripcin como "un
a excepcin para repeler una accin" (art. 3949). Se trata pues de una defensa que e
l deudor puede oponer ante la pretensin de cobro que intenta el acreedor luego de
haber caducado la accin correspondiente a su crdito. Empero, se ha considerado qu
e tambin puede promoverse la prescripcin por va de demanda cuando el deudor demuest
ra el inters legtimo que tiene en que se declare judicialmente la prescripcin de la
deuda para eximirse de los inconvenientes que la nominal subsistencia de ella p
udiera irrogarle. As por ejemplo, si se trata de impuestos prescriptos que por ap
arecer como deudas impagas en los certificados emanados de las oficinas administ
rativas pueden dificultar la enajenacin de inmuebles sin el previo pago de tales
impuestos. La jurisprudencia es abundante a este respecto. 1246. CARACTERES.- Lo
s principales caracteres de la prescripcin son los siguientes: a) Es una instituc
in de orden pblico en cuanto no puede ser renunciada la prescripcin futura (conf. a
rt. 3965). Se puede renunciar a la prescripcin ya ganada pero no a la prescripcin
futura, lo cual se explica porque mientras aqulla es una especie de liberalidad q
ue slo interesa al renunciante, esta otra importa a la sociedad toda que no podra
tolerar que los beneficios de la prescripcin resultasen anulados por una renuncia
anticipada que se convertira prontamente en clusula de estilo en todas las conven
ciones. b) La prescripcin no opera sino a instancia del deudor que es el nico arbi
tro de decidir si quiere acogerse a los beneficios que ella le confiere. Si emba
rgo los acreedores y todos los interesadosen hacer valer la prescripcin pueden op
onerla por va de accin subrogatoria (vase nota al art. 3963) ya que no se justifica
ra denegarles ese derecho. Y si el deudor hubiese renunciado a la prescripcin gana
da, ellos podra^ impugnar por va de accin revocatoria o pauliana tal renuncia, si f
uer^ perjudicial para sus derechos. c) La prescripcin no es declarable de oficio p
or el juez (conf. art. 3964), lo que es una consecuencia de la caracterstica ante
rior. d) No implica condenacin en costas, lo que significa que el demandante a qu
ien se le opone una prescripcin puede allanarse a esa defensa
508
sin que corresponda la aplicacin de las costas a su cargo, porque l al demandar no
poda saber si el deudor querra o no acogerse a la prescripcin. 1247. PROHIBICIN DE
DEFERIR AL JURAMENTO.- En nuestro sistema legal la prescripcin no es presuntiva d
e pago sino extintiva de la accin correspondiente, en miras del inters general. De
ah que se prohiba al acreedor que pueda deferir el juramento del deudor o sus he
rederos, sobre si sabe o no si la deuda no ha sido pagada (art. 4018). No siendo
la prescripcin presuntiva de pago, ningn sentido podra tener el deseo de someter a
l juramento del deudor la cuestin referente al carcter impago de la deuda, lo que
slo podra configurar una mortificacin para el deudor o sus herederos, sin consecuen
cia jurdica alguna.
1248. DERECHO TRANSITORIO: CRITERIO DEL CDIGO CIVIL Y DE LAS LEYES 17.940,17.709
Y 20.744.- Un problema complejo se plantea cuan-
do estando en curso el plazo de la prescripcin una nueva ley altera el trmino corr
espondiente. Esta cuestin tena una solucin bajo el Cdigo de Vlez Sarsfield y tiene ot
ra distinta luego de la ley 17.940. A su vez, la ley 20.744 ha establecido regla
s especiales para las obligaciones del derecho laboral. a) Segn el art. 4051, "la
s prescripciones comenzadas antes de regir el nuevo Cdigo estn sujetas a las leyes
anteriores". Pero si la nueva ley acorta el plazo, queda cumplida la prescripcin
por el transcurso del nuevo trmino contado desde el da de la vigencia de aqulla. E
sta solucin que el art. 4051 arbitraba con respecto a las prescripciones que esta
ban en curso el 1Q de enero de 1871, fecha de entrada en vigor del Cdigo de Vlez S
arsfield, tena, en verdad, aplicabilidad con respecto a cualquier cambio en los p
lazos de prescripcin. Ese criterio, que no alter la ley 17.711 al no derogar el al
udido art. 4051, rigi hasta el 12 de noviembre de 1968, fecha de vigencia de la l
ey 17.940. b) El art. 2 de la ley 17.490 dispone: "Si los plazos de prescripcin qu
e fija la ley 17.711 fueren ms breves que los del Cdigo, y hubiesen vencido o venc
ieren antes del 30 de junio de 1970, se considerar operada la prescripcin en esta
fecha". Esta solucin es derogatoria del art. 4051. Cuadra, entonces, entender que
a partir del 13 de noviembre de 1968 ha dejado de regir ese
HECHOS EXTINTIVOS
509
precepto del Cdigo, quedando las prescripciones pendientes sujetas a los nuevos tr
minos de prescripcin, con la particularidad de quedar prorrogados tales plazos ha
sta el 30 de junio de 1970, si hubieran vencido antes. Es un criterio prudente q
ue conjuga el efecto inmediato de la nueva ley, preconizado por el art. 3 e del
Cdigo reformado por la ley 17.711, con la conveniencia de eliminar situaciones de
sorpresa de las que podran ser vctimas quienes contasen con un amplio lapso para
el ejercicio de la accin judicial correspondiente y lo vieran acortado sustancial
mente por la nueva legislacin: siempre habran podido disponer de tiempo til para es
e efecto hasta el 30 de junio de 1970. c) Apuntaremos algunas observaciones comp
lementarias. En primer lugar, con respecto a los plazos que hubiese alargado la
nueva ley, rige esta ltima, porque eliminando el art. 4051, tcitamente derogado po
r la ley 17.940 slo funciona sin cortapisa alguna el efecto inmediato de aqulla, q
ue atrapa las prescripciones pendientes y las sujeta al nuevo trmino legal sin al
terar su punto de partida. Es lo que ocurre con la elevacin del plazo de prescrip
cin de la accin por responsabilidad contractual que era de un ao en el antiguo art.
4037 y, que ha pasado a ser de dos aos luego de la reforma de la ley 17.711. En
segundo lugar, las prescripciones que resultaron cumplidas hasta el 12 de noviem
bre de 1968 en funcin de lo dispuesto por el art. 4051, entonces vigente, cumplid
as quedan sin verse alteradas por la prolongacin que les impusiera la nueva legis
lacin. Es evidente que sera inconstitucional la privacin al deudor de la prescripcin
ya ganada, (arg. art. 17 Const. Nac). / En tercer lugar, en lo que respecta a l
a modificacin de las causas de suspensin o interrupcin de la prescripcin, debe sealar
se que la nueva ley, que prive de eficacia a ciertos hechos que segn la legislacin
anterior tenan la virtualidad de suspender o interrumpir la prescripcin, se aplic
a de inmediato (conf. art. 3S). d) La ley 17.709 estableci la prescripcin de dos ao
s para todas las obligaciones de origen laboral. Como ese plazo implic la reduccin
o ampliacin de prescripciones que estaban en curso, dicha norma legal estableci l
as siguientes reglas: Los plazos que por la legislacin anterior deban vencer despus
de los dos aos posteriores a la vigencia de la ley, vencen a los dos aos de su vi
gencia esto es, el 4 de mayo de 1970. Los plazos que por la legislacin anterior d
eban vencer despus de
510
la fecha de vigencia de la ley 17.709, pero antes de los dos aos posteriores a es
a fecha vencen en la fecha que les corresponda por la legislacin anterior. Actualm
ente la prescripcin de estos crditos es de dos aos (arts. 256/258, ley 20.744, text
o ordenado 1976). 1249. QUINES PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA QUINES.- Todos los que p
ueden adquirir pueden prescribir (art. 3950). Ninguna discriminacin cuadra hacer
entre las personas, sean ellas naturales o de existencia ideal. El Estado genera
l o provincial y todas las personas jurdicas estn sometidas a las mismas prescripc
iones que los particulares en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser
propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripcin (art. 3951). En sum
a, todas las personas pueden prescribir y tambin contra todas las personas se pue
de prescribir, ya que los arts. 3947, inc. l s , y 3949 no formulan distincin alg
una. Tampoco juega exencin alguna a favor del Estado, como se ha visto. 1250. ACC
IN DE LOS ACREEDORES Y OTROS INTERESADOS- El art. 3963 establece que: "Los acreed
ores y todos los interesados en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla a pes
ar de la renuncia expresa o tcita del deudor o propietario". A pesar de la aparen
te asimilacin legal creemos que es diversa la situacin de los acreedores y la de l
os terceros interesados. Cuando media renuncia a la prescripcin ganada, los acree
dores pueden impugnarla mediante la accin revocatoria o pauliana. Cuando no media
renuncia y slo se trata de suplir la indolencia del deudor, los acreedores puede
n hacer valer la prescripcin mediante la accin subrogatoria. Los terceros interesa
dos no son acreedores y no disponen del ejercicio de ninguna de estas acciones.
Por ello pensamos que es admisible que por va de una accin directa y en nombre pro
pio deduzcan una prescripcin que el deudor no ha articulado. Lo contrario implica
ra legitimar el abuso de derecho que supone que el deudor no oponga una prescripc
in cuando de ello se sigue perjuicio a un tercero (por ejemplo el garante real de
una deuda). Por el contrario si el deudor ha renunciado a la prescripcin ganada,
el tercero interesado, que no es acreedor y no dispone de la accin pauliana, no
puede atacar esa renuncia.
HECHOS EXTINTIVOS
511
1 2 5 1 . OBJETO: DERECHOS Y ACCIONES PRESCRIPTIBLES. PRINCIPIO DE PRESCRIPTIBIL
IDAD.- Como
principio general todos los derechos son prescriptibles con excepcin de los que l
a ley excepta (art. 4019). Este principio no es absoluto pues la propia ley seala
excepciones y adems hay hiptesis en que la excepcin fluye de la propia caracterizac
in que hace la ley de ciertas acciones aunque expresamente no las declare impresc
riptibles. Las excepciones, sin embargo, no desvirtan el carcter del principio gen
eral que resulta especialmente til para resolver los supuestos dudosos: basta que
se dude sobre la imprescriptibilidad de determinada accin para que corresponda c
oncluir que es prescriptible, por aplicacin del principio aludido. 1252. EXCEPCIO
NES AL PRINCIPIO DE PRESCRIPTIBILIDAD: a) Derechos indisponibles; b) acciones de
estado; c) acciones reivindicatora y negatoria; d) accin de deslinde; e) levantam
iento y utilizacin de muros y cercos divisorios; f) acceso a la va pblica y constru
ccin de acueductos; g) accin de particin; h) accin del ausente para recuperar sus bi
enes; i) accin de separacin de patrimonios; j) accin de nulidad absoluta; k) facult
ades legales y oposicin de excepciones; 1) quid de la accin de simulacin. Examinare
mos ahora las acciones que por expresa disposicin de ley o por su propia naturale
za resultan imprescriptibles. a) Derechos indisponibles: Cuando el titular de un
derecho patrimonial est impedido por la ley para efectuar su enajenacin, ese dere
cho es imprescriptible; as el derecho a alimentos no se pierde por la inaccin del
titular. Si se admitiera la prescripcin se consentira indirectamente la disposicin
del derecho que se producira por la inactividad del interesado. b) Acciones de es
tado: Las acciones de reclamacin e impugnacin de estado no se pierden por la inacc
in del titular. Este principio que el Cdigo seala con respecto a la filiacin (art. 4
019, inc. 2Q) debe extenderse a toda accin de estado siempre que quien la intente
sea el propio titular. No obstante la imprescriptibilidad, en algunos casos la
ley establece trminos de caducidad breves, que impiden desvirtuar el estado de la
persona admitido hasta entonces, como por ejemplo la accin de desconocimiento de
la paternidad que caduca si el marido no la deduce dentro de los sesenta das de
haber tenido conocimiento del parto (art. 254).
512
c) Acciones reivindicatora y negatoria: Las acciones que corresponden a derechos
reales perpetuos son imprescriptibles, carcter que es propio de la reivindicacin:
si el dominio es perpetuo (conf. art. 2510 I a parte) es lgico que la accin median
te la cual se lo hace valer no sea susceptible de prescripcin (conf. art. 4019, i
nc. I 9 ). Por la misma razn tambin es imprescriptible la accin negatoria que compe
te al propietario de un inmueble para recabar en todo tiempo el reconocimiento d
e que el dominio permanece en su integridad y exento de toda servidumbre (art. 4
019, inc. 4S). En uno y otro caso la imprescriptibilidad de estas acciones no ob
sta a los derechos que un tercero pueda adquirir en virtud de la usucapin. d) Acc
in de deslinde: Aunque la imprescriptibilidad de esta accin no est enunciada por el
art. 4019, ella fluye de su propio carcter. La zona de confusin de lmites se reput
a comn de los propietarios linderos, y siendo imprescriptible la accin de divisin d
e condominio lo propio corresponde decidir con respecto a la accin de deslinde qu
e resulta asimilada a aqulla. e) Levantamiento y utilizacin de muros y cercos divi
sorios: A este respecto cuadra distinguir la facultad de levantar un muro diviso
rio encaballado sobre el linde de los terrenos contiguos, y la posibilidad de ut
ilizar el muro privativo construido por el otro lindero que son derechos cuya im
prescriptibilidad admiten la doctrina y los proyectos de reforma a pesar del sil
encio del cdigo, del crdito de medianera resultante del aprovechamiento o utilizacin
de la pared costeada por otro, que es, como cualquier crdito, susceptible de pre
scripcin. f) Acceso a la va pblica y construccin de acueductos: El Cdigo declara impr
escriptible "la accin del propietario de un fundo encerrado por las propiedades v
ecinas para pedir el paso de ellas a la va pblica" (art. 4019, inc. 6Q). Este dere
cho se materializa mediante la constitucin de una servidumbre de paso por el cami
no ms corto. Aunque el Cdigo no menciona la servidumbre de acueducto, sta se encuen
tra en una situacin anloga a la anterior (conf. art. 3082, l 9 parte) y por ello l
a doctrina la considera imprescriptible; lo propio deciden los proyectos de refo
rma. g) Facultades legales y oposicin de excepciones: Las simples facultades de q
ue dispone el titular de un derecho, se entienden que no viven independientement
e de ese mismo derecho y por tanto no prescriben
HECHOS EXTINTIVOS
513
mientras el derecho exista: as, por ejemplo, la facultad de construir un edificio
en el propio terreno no se pierde por el hecho de que durante largo tiempo el p
ropietario no haya utilizado esa opcin comprendida en el cmulo de prerrogativas co
rrespondientes a su derecho de dominio. Pero es de notar que lo dicho acerca de
las "facultades" se refiere a las facultades legales, mas no a las convencionale
s, las cuales constituyen derechos independientes per je estante: verbigracia, l
a facultad de ejercer una opcin concedida por un contrato que es susceptible de p
rescripcin. Tambin son imprescriptibles las excepciones o defensas que permiten de
svirtuar la validez o eficacia de un derecho, mientras transcurra el tiempo sin
que este derecho se haga valer. El excepcionante opone a la demanda, para sosten
er la legitimidad de la situacin de hecho existente, una pretensin de invalidez o
de ineficacia que l no estaba precisado a promover, ni a tomar la iniciativa a] r
especto. As por ejemplo, si se celebra un acto jurdico por la violencia utilizada
para forzar el consentimiento de uno de los contratantes, mientras el otro no in
tente ejecutar el acto no corre la prescripcin de la accin de nulidad que siempre
es posible articular, por va de excepcin, cuando se pretenda hacer valer el acto i
nvlido. h) Quid de la accin de simulacin: Siendo el acto simulado un acto inexisten
te correspondera decidir que la accin de simulacin es imprescriptible, y que en cua
lquier tiempo puede accionarse para desvanecer una constitucin de derechos purame
nte aparente. No es se el rgimen del Cdigo, pues el art. 4030 (agregado introducido
por la ley 17.771) sujeta a la prescripcin de dos aos la accin para dejar sin efec
to entre las partes un acto simulado. Sin embargo como el plazo se cuenta desde
"que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulacin" (
mismo artculo), hay que concluir que de hecho la accin es imprescriptible mientras
no se desconozca la situacin oculta. i) Accin de particin: Cuando alguien es partci
pe de una copropiedad de bienes, dispone de una accin para hacerla cesar y obtene
r la adjudicacin del inters exclusivo que le corresponde. Tal accin de particin de b
ienes comunes es imprescriptible y puede ejercerse cualquiera sea el tiempo que
haya perdurado el estado de indivisin (conf. art. 4019, inc. 3e). j) Accin del aus
ente para recuperar sus bienes: Aunque el Cdigo
514
no la enuncie entre las acciones imprescriptibles del art. 4019, no se duda de q
ue tiene ese carcter la que compete al ausente para recuperar los bienes que lueg
o de la declaracin de su fallecimiento presunto hubiesen sido entregados a sus he
rederos. k) Accin de separacin de patrimonios: Esta accin est mencionada entre las i
mprescriptibles por el art. 4019, inc. 5 9 . Aunque este precepto se refiere a l
as cosas muebles, tambin se aplica a los inmuebles (art. 3443). Cabe observar por
lo dems que es impropio hablar de imprescriptibilidad, ya que configurando la ac
cin de separacin de patrimonios un privilegio (conf. supra, n e 345) no tiene vida
propia ni puede ejercerse despus de prescripto el crdito al cual accede. 1) Accin
de nulidad absoluta: La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en la impresc
riptibilidad de la accin de nulidad absoluta, pese a la omisin de este supuesto en
la nmina del art. 4019. Cabe advertir que la imprescriptibilidad de la accin de n
ulidad no se opone a la usucapin de las cosas que hubieren sido entregadas en vir
tud del acto afectado de nulidad absoluta. 1253. INICIACIN DEL CURSO DE LA PRESCR
IPCIN.- En cuanto al punto de partida de la prescripcin, el art. 3956 dispone que
la prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a corr
er desde la fecha del ttulo de la obligacin. Este precepto considera las relacione
s jurdicas puras y simples, es decir, las que no estn sometidas a accidentes o mod
alidad alguna. Ellas acuerdan al titular la facultad de hacer valer su derecho d
esde su misma constitucin. A partir de ese momento el titular est habilitado para
ejercer la accin respectiva, y si permanece inactivo, paralelamente a su inaccin l
a prescripcin sigue su curso. Pero cuando el derecho del titular no est expedito,
por ejemplo, si est sometido a plazo u otra contingencia que traba el ejercicio a
ctual de la accin, sta no est en curso de prescripcin, simplemente porque an no ha na
cido. Es el principio romanista actio non nata, non prescribitur que domina esta
materia. Por otra parte el comienzo de la prescripcin depende de la ndole del der
echo de que se trata y es independiente de las circunstancias personales del tit
ular del respectivo derecho. Ahora bien, si ste por razn de esas circunstancias pe
rsonales ha estado impedido para interrumpir la
HECHOS EXTINTIVOS
515
prescripcin pendiente, esas circunstancias personales son computables no para dem
orar el comienzo de la prescripcin, sino para evitar que ella quede consumada, si
luego de desaparecido el impedimento aqul acta en el inmediato trmino de tres mese
s (conf. nuevo art. 3980). Por aplicacin de estos principios se ha decidido que e
l damnificado por un hecho ilcito que es ignorante de lo sucedido queda dispensad
o de la prescripcin consumada en su perjuicio, si luego de tener conocimiento del
dao sufrido demanda el pertinente resarcimiento dentro de los tres meses inmedia
tos. 1254. SUSPENSINE INTERRUPCINDELAPRESCRIPCIN.- La suspensin y la interrupcin de l
a prescripcin son fenmenos que alteran el curso de la misma. La suspensin consiste
en la detencin del tiempo til para prescribir por causas concomitantes o sobrevini
entes al nacimiento de la accin en curso de prescripcin. Mientras acta la causa que
opera la suspensin el lapso que transcurre es intil para prescribir, pero en cuan
to dicha causa cesa de obrar el curso de la prescripcin se reanuda, sumndose al pe
rodo transcurrido con anterioridad a la suspensin (art. 3983). Por ello se ha dich
o con razn que la prescripcin "duerme" mientras acta el factor determinante de la s
uspensin. La interrupcin de la prescripcin inutiliza el lapso transcurrido hasta es
e momento. Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de la prescripcin, s
e requerir el transcurso de un nuevo perodo completo sin poder acumularse el tiemp
o anterior (conf. art. 3998). De lo expuesto resulta la diferencia que separa a
la interrupcin de la suspensin. Mientras sta mantiene la eficacia de la prescripcin
pendiente, si bien detenida en su curso, la interrupcin produce un efecto ms inten
so, borrando por completo el tiempo transcurrido.
1255. QUINES PUEDEN INVOCAR Y CONTRA QUINES LA SUSPENSIN E INTERRUPCIN DE LA PRESCRI
PCIN.- La suspensin de la prescripcin cons-
tituye un favor excepcional concedido en beneficio de ciertas personas que no pu
ede extenderse a otras situaciones diversas no contempladas en la ley. Es lo que
dispone el art. 3981: "el beneficio de la suspensin de la prescripcin no puede se
r invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a benefi
cio de las cuales ella est establecida, y no por sus cointeresados o contra sus c
ointeresados". Por aplicacin de esta norma un acreedor solidario no puede invocar
516
la suspensin de la prescripcin que favorece a su coacreedor por la situacin particu
lar en que ste est encuadrado. Pero la regla precedente no rige en cuanto a las ob
ligaciones indivisibles (art. 3982). En cuanto a la interrupcin igualmente slo pro
duce efectos respecto de las personas directamente relacionadas con el hecho int
erruptivo. As lo dispone el art. 3991, segn el cual la interrupcin de la prescripcin
causada por demanda judicial no aprovecha sino al que la ha entablado y a los q
ue de l tengan su derecho. Por excepcin el principio de relatividad de la interrup
cin de la prescripcin no se aplica cuando se trata de obligaciones solidarias (con
f. art. 3994) u obligaciones indivisibles (conf. art. 3996). Igualmente la deman
da interpuesta contra el deudor principal o el reconocimiento de su obligacin int
errumpe la prescripcin contra el fiador, pero la demanda interpuesta contra el fi
ador o su reconocimiento de la deuda no interrumpe la prescripcin de la obligacin
principal (art. 3997). Es la solucin impuesta por el principio de accesoriedad qu
e consagra el art. 525. 1256. CAUSAS DE SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.- LOS hechos q
ue dan lugar a la suspensin de la prescripcin son los siguientes: 1) El matrimonio
(arts. 3969 y 3970); 2) la imposibilidad de obrar calificada por ley (arts. 397
2 y 3973); 3) la imposibilidad proveniente de fuerza mayor (art. 3980); 4) la in
timacin de pago al deudor (nuevo art. 3986, 2 a parte). Es de notar que con anter
ioridad a la ley 17.711 de reforma del Cdigo Civil, era una causa de suspensin de
la prescripcin la incapacidad del titular del respectivo derecho y aun la calidad
de menor emancipado que l tuviese. Luego de la reforma introducida en el art. 39
66, esa causa de suspensin ha desaparecido, y funciona slo a favor de los incapace
s carentes de representante legal una dispensa de prescripcin, si es que sta ha qu
edado consumada durante el tiempo de la incapacidad y los antiguos incapaces art
iculan la accin respectiva dentro de los tres meses siguientes a la adquisicin de
la capacidad (conf. nuevos arts. 3966 y 3980, conjugadamente). 1257. El vnculo ma
trimonial influye en dos supuestos para determinar la suspensin de la prescripcin.
Por lo pronto la prescripcin no corre entre marido y mujer, aunque estn separados
de bienes y aunque estn divorciados por autoridad competente (art. 3969). Esta lt
ima solucin
HECHOS EXTINTIVOS
517
est controvertida entre nosotros cuando el divorcio ha disuelto el vnculo, no obst
ante lo cual algunos autores han sostenido, por la redaccin restrictiva que tiene
el art. 31 de la ley 14.394, apartado 2e, que aun entonces subsiste la suspensin
de la prescripcin entre los antiguos esposos. Fuera de ello la prescripcin es igu
almente suspendida durante el matrimonio, cuando la accin de la mujer hubiere de
recaer contra el marido, sea por un recurso de garanta, o sea porque lo expusiese
a pleitos, o a satisfacer daos e intereses (art. 3970). Por ejemplo, si el marid
o vende una casa robada a un extrao y ste a su vez la vende a la esposa del primer
o: producida la reivindicacin de la cosa por el propietario nace a favor de la mu
jer una accin de daos y perjuicios contra su transmitente. Pero esa accin redunda c
ontra el marido, ya que el extrao puede a su tumo accionar contra l. Luego la accin
a favor de la mujer se mantiene con la prescripcin en suspenso. 1258. La imposib
ilidad de obrar calificada por la ley est consignada en el art. 3972, segn el cual
la prescripcin no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con benef
icio de inventario, respecto de sus crditos contra la sucesin. Es una disposicin qu
e se explica con facilidad, pues aceptada la herencia con beneficio de inventari
o el heredero resulta titular de un patrimonio especial constituido por el acerv
o hereditario y destinado en primer trmino a solventar las deudas del causante. E
njugadas stas, el saldo se incorpora al patrimonio general del heredero y deja de
existir el patrimonio especial. Pero este proceso requiere un cierto tiempo, du
rante el cual el heredero acta como titular de su propio patrimonio general y del
patrimonio especial, situacin qu lo pondra en la necesidad de demandarse a s mismo.
Por esta imposibilidad, la prescripcin de sus crditos queda en suspenso, como tam
bin la prescripcin de sus deudas con el causante (conf. art. 3974) y por la misma
razn. Otra situacin similar se plantea en materia de tutela o cratela, a cuyo respe
cto la prescripcin de las acciones de los tutores o curadores contra los menores
y las personas que estn bajo cratela, como tambin las acciones de stos contra los tu
tores y curadores no corren durante la tutela o cratela (art. 3973). 1259. La fue
rza mayor tiene tambin su incidencia en el rgimen de la suspensin de la prescripcin.
Un principio fundamental del orden jurdico indica que nadie est obligado a lo imp
osible: ad imposibilia nenio tenetur. Lgicamente si el titular de un derecho ha e
stado impedido
518
por circunstancias de hecho para ejercer la respectiva accin durante todo el tiem
po de la prescripcin, no se puede considerar a sta cumplida. Por ejemplo, el insan
o no declarado que por su enfermedad deja cumplir una prescripcin. En tal sentido
dispone el art. 3980: "Cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho,
se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn auto
rizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la pres
cripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o prop
ietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses". Es de notar
que se trata de una causa de suspensin que funciona de una manera anmala. De ordi
nario el hecho que determina la suspensin inutiliza para la prescripcin todo el ti
empo durante el cual ha obrado, de modo que una vez cesado, el curso de la presc
ripcin se reanuda por todo el trmino legal faltante (conf. art. 3983). Aqu no ocurr
e as, pues el lapso del impedimento material es til para prescribir; slo que si la
prescripcin se cumple en ese perodo, el titular del derecho queda eximido de ella
si acciona dentro del plazo de caducidad de tres meses siguientes al cese del im
pedimento. Ms que una suspensin es una prolongacin de la prescripcin que cubre hasta
ese lapso adicional de tres meses que se ha mencionado. 1260. MODIFICACIN INTROD
UCIDA POR LA LEY 17.71 i - La ley 17.711, modificada en este aspecto por la ley
de fe de erratas 17.940, ha creado; un nuevo factor de suspensin de la prescripcin
que consiste en la intimacin de pago que le dirija el acreedor al deudor, (conf.
nuevo rt. 3986, 2* parte). Esta causa de suspensin tiene las siguientes caracterst
icas: a) tiene que ser practicada "en forma autntica", o sea por un medio de comu
nicacin que no permita dudar de su efectividad y fecha cierta, por ejemplo un tel
egrama colacionado o una notificacin por escribano pblico; b) slo tiene eficacia su
spensiva la primera exigencia de pago en aquellas condiciones que se dirija al d
eudor ("por una sola vez", dice el nuevo art. 3986); c) la eficacia de esta caus
a de suspensin es transitoria: "slo tendr efecto durante un ao o el menor trmino que
pudiere corresponder a la prescripcin de la accin" (nuevo art. 3986, infine). Pasa
do ese plazo se reanuda el curso de la prescripcin que haba quedado detenido. Es d
e observar que esta causa de suspensin est desubicada, porque aparece no en el capt
ulo I del ttulo de la prescripcin, dedicado a la
HECHOS EXTINTIVOS
519
"suspensin", sino en el captulo II, que trata de la "interrupcin" e integra el art.
3986, que ha comenzado ocupndose de ste ltimo fenmeno. Es que la ley 17.711 enfoc a
la interpelacin del acreedor como una causa de interrupcin, aunque pasajera, y slo
la ley 17.940 le dio su fisonoma actual. Ello explica aquella desubicacin. 1261. H
ECHOS INTERRUPTIVOS DE LA PRESCRIPCIN.- Las causas que producen la interrupcin de
la prescripcin son las siguientes: l e ) La interposicin de la demanda judicial; 2
S) el compromiso arbitral convenido por los interesados; 3) el reconocimiento exp
reso o tcito de la obligacin, hecho por el deudor. a) Segn el art. 3986, "la prescr
ipcin se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpues
ta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya teni
do capacidad legal para presentarse en juicio". Por demanda judicial debe entend
erse toda presentacin hecha ante el juez, por la cual se intente hacer valer algu
na pretensin del titular referente al derecho de que se trate: verbigracia, recla
mo del pago del capital o slo de los intereses, articulacin de medidas precautoria
s, como embargos o inhibicin general de bienes, o de medidas preparatorias del ju
icio ejecutivo, como citacin para reconocer documentos, o pedidos de concursos o
quiebras, etctera. Por lo dems el efecto interruptivo de la prescripcin que produce
la demanda subsiste aunque la presentacin se haga ante juez incompetente o ella
sea nula por defecto de forma o por incapacidad del demandante. Tampoco requiere
la notificacin de la demanda, bastando su sola interposicin para que se interumpa
la prescripcin. Contrariamente no producen efecto interruptivo las demandas priv
adas por concluyente que sea su prueba, ni tampoco las gestiones hechas ante la
administracin pblica, a menos que stas sean de sustanciacin previa indispensable par
a la deduccin de la demanda judicial. Cesa el efecto interruptivo de la demanda y
por consiguiente se reanuda el curso de la prescripcin, sin solucin de continuida
d, desde el momento inicial: a) cuando el demandante desiste de la accin interpue
sta, lo que importa la extincin de la relacin procesal trabada, sin afectar la exi
stencia del crdito: b) cuando se produce la perencin o caducidad de la instancia q
ue tiene lugar en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin si el litigante
abandona el procedimiento judicial durante el
520
lapso de seis meses en primera o nica instancia o de tres meses si el procedimien
to es sumario o sumarsimo, o tramita en segunda o tercera instancia. La caducidad
o perencin de la instancia determina la extincin del proceso y tiene por objeto l
iberar a los tribunales del peso muerto que significan los pleitos paralizados p
or la inaccin de los litigantes; c) cuando se dicta un pronunciamiento que absuel
ve al demandado sin entrar al fondo del asunto. Es claro que si se tratara de un
a absolucin definitiva el pronunciamiento hara cosa juzgada y quedara aniquilado el
derecho que la sentencia ha desconocido. b) El compromiso hecho en escritura pbl
ica sujetando la cuestin de la posesin o propiedad a juicio de arbitros interrumpe
la prescripcin (art. 3988). Aunque la disposicin contempla directamente a la pres
cripcin adquisitiva o usucapin no hay inconvenientes en extender su aplicacin a la
prescripcin liberatoria. c) La prescripcin es interrumpida por el reconocimiento e
xpreso o tcito que el deudor o el poseedor hace del derecho de aqul contra quien p
rescriba (art. 3989). Por ejemplo, si el deudor hace un pago parcial, que por el
efecto recognoscitivo del pago (conf. art. 721) interrumpe la prescripcin con res
pecto al remanente de la deuda. 1262. EFECTOS DE LA SUSPENSIN E INTERRUPCIN.- Hemo
s tratado este tpico en el nmero 1254, adonde remitimos al lector.
1263. PLAZO DE LA PRESCRIPCIN: VARIEDAD DE PLAZOS; EXPLICACIN.-
Los plazos de la prescripcin son de lo ms variados. Segn sea la causa de la obligac
in le ser aplicable un cierto trmino de prescripcin, que en el sistema de Vlez Sarsfi
eld oscilaba entre veinte aos y dos meses. Luego de la reforma del Cdigo Civil del
ao 1968, el plazo mximo de la prescripcin liberatoria se ha reducido a diez aos (co
nf. nuevo art. 4023) sin distincin entre presentes y ausentes. Se ha criticado la
multiplicidad de plazos de prescripcin y en verdad, en un plano terico, sera prefe
rible una mayor simplificacin y un menor nmero de categoras. Sin embargo, la varied
ad de plazos de prescripcin responde a la peculiar idiosincracia de cada pueblo,
a lo que se agrega que el legislador en trance de reforma, ha preferido no intro
ducir modificaciones que pudieran afectar la estabilidad jurdica.
HECHOS EXTINTIVOS
521
1264. TRMINO ORDINARIO: ELIMINACIN DE LA DISTINCIN ENTRE PRESENTES Y AUSENTES.- Los
derechos creditorios que no tuvieren un plazo
especial de prescripcin designado por ley prescriben a los diez aos. Es lo que dis
pone el art. 4023: "Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez
aos, salvo disposicin especial". Con anterioridad a la ley 17.711 el Cdigo distingua
entre presentes y ausentes: tratndose de personas presentes en el mismo distrito
, es decir, domiciliadas en la misma provincia, el plazo general de prescripcin e
ra de diez aos; pero si ambas partes de la relacin obligacional no se domiciliaban
en el mismo distrito, la prescripcin se extenda a veinte aos. Era una distincin que
no se justificaba en nuestro tiempo por la facilidad de las comunicaciones que
acortan las distancias. De ah que la ley 17.711, con acierto, haya sentado un cri
terio uniforme para esas situaciones, similar al que ya rega en materia comercial
(conf. art. 846 del Cd. de Comercio).
1265. APLICACIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES DEL TRMINO ORDINARIO: ENUNCIACIN.-
El Cdigo no se ha limitado a establecer el principio
general de la prescriptibilidad decenal sino que ha enunciado adems algunos supue
stos concretos en los que se aplica. Aunque esto pudiera parecer una redundancia
, el criterio no deja de tener utilidad ya sea para eliminar dudas en cuanto al
plazo aplicable o bien para excluir la idea de la imprescriptibilidad. Enunciare
mos estos supuestos junto con los que han sealado la doctrina y la jurisprudencia
. As se aplica el plazo ordinario: a) a las deudas hipotecarias; b) a las accione
s relacionadas con la tutela o cratela (art. 4025, 1 parte); c) a la accin del usu
fructuario para entrar en el goce de su derecho (art. 4026); d) a la accin de gar
anta entre copartcipes (arts. 3513 y 2698); e) a la actio judicati, es decir la ac
cin tendiente a hacer valer una sentencia de condena; f) al crdito por medianera qu
e corresponde a quien construye una pared, a sus expensas en el linde separativo
de su propiedad y la del vecino; g) a la accin de daos y perjuicios derivados del
incumplimiento de un contrato; h) a las acciones por cumplimiento de contrato;
i) a las acciones por resolucin, rescisin y revocacin de contratos; j) a la accin de
nulidad relativa; k) a la accin por cobro del precio del bien expropiado conveni
do por las partes o fijado por sentencia; 1) a las acciones que se abren con mot
ivo de la sucesin como las de colacin o reduccin; 11) a
522
las acciones por cobro de impuestos salvo que las leyes que los crean establezca
n un plazo menor.
1266. QUID DE LA PETICIN DE HERENCIA: ACCIN TIL O REGULAR.- Es
sumamente controvertida la prescriptibilidad de la accin de peticin de herencia qu
e es aquella por la cual se pretende el reconocimiento de la calidad de heredero
o sucesor universal. Se controvierte si la accin es prescriptible y en su caso,
cul es el plazo de prescripcin Creemos que debe distinguirse la accin til de la regu
lar. a) La accin til de peticin de herencia, que se entabla en razn del fallecimient
o presunto del causante, prescribe a los diez aos de haber quedado sin efecto la
prenotacin prevista en el art. 30 de la ley 14.394 (nuevo art. 4024 del Cdigo Civi
l segn el texto introducido por la ley 17.711). b) En cuanto a la accin de peticin
de herencia regular entablada en caso de muerte comprobada del causante, el Cdigo
no trae un precepto especial, lo que ha originado controversias. Para la doctri
na dominante la peticin de herencia es imprescriptible pudiendo slo verse paraliza
da por una usucapin contraria. Para otra opinin que es minoritaria en nuestro dere
cho la accin esta sujeta a la prescripcin extintiva del art. 4023. 1267. PLAZOS ES
PECIALES.- En ciertas situaciones determinadas la ley ha designado plazos distin
tos y variables segn los casos. Esos plazos varan desde cinco aos hasta dos meses.
Fuera de ello los arts. 4020 y 4021 enuncian lapsos prolongados hasta de treinta
aos, pero es de notar que esas prescripciones largas no se aplican a los derecho
s creditorios que ahora examinamos. 1268. PRESCRIPCIN QUINQUENAL.- "Se prescribe
por cinco aos, la obligacin de pagar los atrasos: l e De pensiones alimenticias; 2
Del importe de los arriendos, bien sea la finca rstica o urbana; 3Q De todo lo qu
e debe pagarse por aos, o plazos peridicos ms cortos" (art. 4027). En cuanto a los
alimentos atrasados, un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital Federal ha
decidido que la inactividad del acreedor por alimentos puede hacer presumir, se
gn los casos, la falta de necesidad para cobrarlos, en cuyo caso caducara el derec
ho respectivo, todo ello
HECHOS EXTINTIVOS
523
independientemente de la prescripcin de cinco aos establecida por el Cdigo Civil.
1269. EXCEPCIONES: DEUDA NICA FRACCIONADA; REMUNERACIONES LABORALES, JUBILACIONES
Y PENSIONES; IMPUESTOS.- La prescripcin quinque-
nal no rige en los siguientes supuestos: a) Deuda nica fraccionada: En cuanto a l
as cuotas fraccionadas de una deuda nica una abundante jurisprudencia establece q
ue estn al margen del art. 4027, inc. 3 S , y slo se rigen por el trmino de prescri
pcin que corresponda segn sea la causa de la obligacin. Ac el crdito nace por entero
desde que se lo constituy y el transcurso del tiempo slo puede influir en la exigi
bilidad de las cuotas, pero no en la existencia de aqul. b) Remuneraciones labora
les: Con anterioridad a la ley 17.709 rega la prescripcin quinquenal para todas la
s remuneraciones laborales excepto los supuestos de los incisos 3 e y 5 9 del ar
t. 4035. En la actualidad todas ellas sin excepcin estn sujetas al plazo de prescr
ipcin establecido por la ley 20.744 (texto ordenado en 1976) que es de dos aos. c)
Jubilaciones y pensiones: El derecho de obtener jubilacin o pensin es imprescript
ible, por su carcter alimentario (conf. art. 88, ley 18.037). En cambio el cobro
de jubilaciones o pensiones ya devengadas prescribe al ao si bien la presentacin d
e la solicitud ante la Caja interrumpe la prescripcin (art. 88,2 a parte). Los ha
beres devengados con posterioridad a la solicitud del beneficio prescriben a los
dos aos (art. 88, 3 S parte). d) Impuestos: Tampoco rige para los impuestos y co
ntribuciones la prescripcin quinquenal. En cuanto a los impuestos nacionales el a
rt. I 2 de la ley 11.585 fija el trmino de diez aos, salvo para los recargos por m
ora que prescriben a los cinco aos. Los impuestos que percibe la Direccin General
Impositiva sobre la base de declaraciones juradas prescriben a los cinco aos porq
ue as lo dispone el art. 53 de la ley 11.683. En cuanto a los impuestos provincia
les, si nada dispone la ley de creacin, estn sujetos a la prescripcin decenal ordin
aria; no resulta aplicable la prescripcin quinquenal por ausencia de periodicidad
ya que cada ao representa una deuda independiente de la del ao anterior. En cambi
o, prescriben a los cinco aos las deudas por los servicios prestados por O.S.N. (
Cm. Nac. Civil en pleno, E.D., t. 103, pg. 553).
524
1270. PRESCRIPCIN DE CUATRO AOS; SUPUESTO LEGAL.- El plazo de prescripcin de cuatro
aos contemplado por el 3rt. 4028 slo se aplica a la accin de reduccin en una hiptesi
s particular: cuando un heredero forzoso que ve disminuida su porcin legtima, obje
ta la demasa que en su menoscabo ha sido atribuida a otro coherederc, mediante una
particin hecha por el ascendiente por donacin o testamento. En cambio, si la accin
se dirige contra los legatarios para disminuir la cuanta de los legados que exce
den de la porcin disponible o contra terceros a quienes el causante hubiese, en v
ida, donado bienes con igual exceso, no rige aquella prescripcin sino la decenal
o ordinaria.
1271. PRESCRIPCIN BIENAL; APLICACIONES LEGALES: ENUNCIACIN.- Se
rigen por la prescripcin de dos aos las siguientes acciones: a) La accin de nulidad
de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error o falsa causa (art
. 4030, I a parte). b) La accin para dejar sin efecto entre las partes un acto si
mulado, sea la simulacin absoluta o relativa (art. 4030, 2 a parte, agregada por
la ley 17.711), aplicable tambin a los terceros (Cm. Nac. Civil en pleno, E.D.,t.
101, pg. 181). c) La accin de nulidad de actos jurdicos obrados por incapaces (conf
. art. 4031). Es de advertir que en los dems supuestos de accin de nulidad no cont
emplados en los arts. 4030 y 4031, la prescripcin de esa accin es de diez aos, de a
cuerdo con lo prevenido en el art. 4023, segunda parte. d) La obligacin de pagar:
l s ) a los jueces arbitros o conjueces, abogados, procuradores y toda clase de
empleados en la administracin de justicia, sus honorarios o derechos (art. 4032,
inc. 1Q). Pero si los honorarios han sido regulados por sentencia la prescripcin
que corresponde es de diez aos a partir del momento en que la sentencia pas en au
toridad de cosa juzgada; 2) a los escribanos los derechos de las escrituras o ins
trumentos que autorizasen; 39) a los agentes de negocios sus honorarios o salari
os; 4e) a los mdicos y cirujanos, boticarios y dems que ejercen la profesin de cura
r, sus visitas, operaciones y medicamentos (art. 4032). e) La accin por responsab
ilidad civil extracontractual (nuevo art.
HECHOS EXTINTIVOS
525
4037). Es de notar que toda otra accin por daos y perjuicios que no provenga de un
hecho ilcito prescribe a los diez aos. 1272. HONORARIOS PROFESIONALES POR PLEITO
INCONCLUSO.- Cuando no ha concluido el pleito, ni tampoco ha cesado la actuacin d
el abogado o procurador, no resulta aplicable la prescripcin bienal mencionada en
el nmero anterior. Aqu el Cdigo eleva el plazo de prescripcin a cinco aos, que se cu
entan "desde que se devengaron los honorarios o derechos si no hay convenio entr
e las partes sobre el tiempo del pago" (art. 4032, inc. l s , parte final). Para
la opinin dominante en la doctrina y la jurisprudencia, que nosotros compartimos
, en este supuesto la prescripcin en curso se interrumpe con cada trabajo y slo se
cumple con respecto a todos los trabajos anteriores por la inactividad del inte
resado que se ha mantenido durante cinco aos.
1273. DAOS Y PERJUICIOS EMERGENTES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: QUID D
EL DESCONOCIMIENTO DEL DAO.- L a p r e s c r i p c i n d e
la accin de daos y perjuicios comienza a computarse a partir de la fecha de ocurre
ncia del dao cuya reparacin se persigue. Puede ocurrir sin embargo que el damnific
ado ignore la ocurrencia del acto ilcito, o a la persona del autor o la existenci
a del dao, en cuyo caso ha de establecerse que influencia tiene ese desconocimien
to sobre el rgimen de la prescripcin. Para una tendencia muy difundida el desconoc
imiento aludido impedira el curso mismo de la prescripcin, que recin comenzara a con
tarse a partir del momento en que el damnificado tuviese conocimiento de su dere
cho. No la compartimos porque pensamos que est desautorizada por los principios g
enerales que gobiernan el curso de la prescripcin (ver supra, n9 1253). Por ello
pensamos que el desconocimiento constituye una imposibilidad del accionar para i
nterrumpir la prescripcin que cae dentro de la aplicabilidad del art. 3980. As aun
que desde la fecha del dao hubiese transcurrido el plazo de la prescripcin, el tit
ular quedar eximido de ella si despus de haber conocido la existencia del acto ilci
to, o la persona del autor o el dao sufrido, l "hubiese hecho valer sus derechos e
n el trmino de tres meses".
526
1274. PRESCRIPCIN ANUAL.- Prescriben en el trmino de un ao las siguientes acciones:
a) La accin de los acreedores para pedir la revocacin de los actos celebrados por
el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos (art. 4033). b) La accin para pe
dir la revocacin de un legado o donacin por la injuria hecha al difunto o donante
por el legatario o donatario (art. 4034). c) La obligacin de pagar: l9) A los pos
aderos y fonderos, la comida, habitacin, etctera; 2S) a los dueos de colegios o cas
as de pensin, el precio de la pensin de sus discpulos y a otros maestros el del apr
endizaje; 3e) a los maestros de ciencias y artes el estipendio que se les paga m
ensualmente; 4S) a los mercaderes, tenderos, o almaceneros, el precio de los efe
ctos que venden a otros que no lo son, o que aun sindolo, no hacen el mismo trfico
; 5e) a los criados de servicio, que se ajusten por ao, o menos tiempo, a los jor
naleros y oficiales mecnicos, el precio de sus salarios, trabajo o hechuras (art.
4035). 1275. PRESCRIPCIN DE SEIS MESES.- Prescribe en el lapso de seis meses la
accin del comprador para rescindir el contrato o pedir indemnizacin de la carga o
servidumbre que sufra la cosa comprada, y de que no se hizo mencin en el contrato
(art. 4040). En cuanto al derecho del propietario ribereo para reivindicar los rb
oles y porciones de terrenos arrancados por la corriente de los ros, caduca en el
plazo de seis meses (art. 4039). Pero se no es un caso de prescripcin liberatoria
. 1276. PRESCRIPCIN DE TRES MESES.- Se prescribe por tres meses la accin redhibito
ria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta y la accin para que se ba
je del precio el menor valor por el vicio redhibitorio (art. 4041). Finalmente,
los arts. 4042 y 4043 contemplan prescripciones de dos meses que se aplican a ci
ertos derechos de familia.
1277. CAMBIO DE PLAZO DE CIERTAS PRESCRIPCIONES BREVES: DISCUCIN Y CRTICA; PROYECT
OS DE REFORMA DEL CDIGO ClVIL.- C u a n d o e l d e u d o r
otorga al acreedor un reconocimiento escrito de la deuda por cierto monto con re
specto a las obligaciones de tracto sucesivo mencionadas en los
HECHOS EXTINTIVOS
527
arts. 4027, 4032 y 4035, ese reconocimiento no slo interrumpe la prescripcin en cu
rso sino que a partir de ese momento se produce la interversin del trmino de la pr
escripcin: deja de ser aplicable la prescripcin bienal y comienza el curso de la p
rescripcin decenal ordinaria. Es lo que resulta del art. 4036 que dispone: "En to
dos los casos de los tres artculos anteriores, corre la prescripcin, aunque se hay
an continuado los servicios, y slo dejar de correr, cuando haya habido ajuste de c
uenta aprobada por escrito, vale o escritura pblica, o hubiese mediado demanda ju
dicial que no haya sido extinguida". Indicaremos las cuestiones a que haya dado
lugar el confuso texto del artculo y las razones que nos llevan a interpretarlo e
n el sentido indicado a) Se ha controvertido cul es el mbito de aplicacin de la nor
ma legal: toda vez que los arts. 4033 y 4034 no se refieren a prestaciones de tr
acto sucesivo como lo hace el art. 4035, la regla que estudiamos no se aplica a
"los tres artculos anteriores". Aunque no hay unanimidad en doctrina pensamos que
el estudio de las fuentes del Cdigo y la propia lgica indican que los artculos rea
lmente aludidos adems del 4035 son el 4027 y el 4032, pues los tres contemplan pr
estaciones de la misma naturaleza. b) La primera regla contenida en el art. 4036
, esto es que la continuidad de los servicios no suspende el curso de la prescri
pcin de servicios anteriores impagos, no suscita dificultades puesto que se trata
de deudas independientes entre s. c) El reconocimiento de la deuda que el deudor
otorga al acreedor hace que la prescripcin bienal deje de correr, esto es que se
interrumpa. Como no se trata de crditos imprescriptibles a partir de ese momento
comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin. Ha sido muy controvertido deter
minar el plazo aplicable. Para una primera opinin se aplicara nuevamente la prescr
ipcin bienal en razn de que no ha variado la causa de la obligacin. Una segunda opi
nin slo admite la interversin cuando se ha producido una novacin. Ambas opiniones pr
esentan el inconveniente de que la solucin propuesta fluye de los principios gene
rales, lo que tornara intil la norma del art. 4036 cuyo sentido hay que desentraar.
Para la opinin que ha prevalecido en la doctrina y jurisprudencia, a la que adhe
rimos, la antigua prescripcin corta ya no resulta aplicable
528
pero como no puede pensarse que el crdito se transforme en imprescriptible, cabe
concluir que le es aplicable la prescripcin decenal ordinaria. d) Los actos de in
terrupcin mencionados por el art. 4036 son el ajuste de cuenta y la demanda judic
ial. Creemos sin embargo que slo el ajuste de cuenta, es decir el reconocimiento
escrito de la obligacin puede producir el doble efecto de interrumpir la prescrip
cin e intervertir el trmino. La mera demanda, en cambio, interrumpe la prescripcin
sin que comience a correr un nuevo plazo mientras no sea desistida o perima la i
nstancia o se dicte sentencia. Si la sentencia admite la pretensin, entonces s se
producir la interversin pero por el efecto propio de la sentencia que origina una
pretensin de cumplimiento, o actiojudicati, sujeta a la prescripcin decenal ordina
ria. e) El efecto del art. 4036 es pasible de crtica. Nada hay en las obligacione
s de prestaciones sucesivas de particular, que sugiera la conveniencia de elabor
ar para ellas un rgimen especial, en virtud del cual cuando media reconocimiento
escrito de la deuda ello produce la sumisin de la obligacin al plazo decenal ordin
ario. Por ello todos los proyectos de reforma integral del Cdigo Civil han elimin
ado esa interversin del plazo primitivo de la prescripcin. 1278. EFECTOS DE LA PRE
SCRIPCIN.- El vencimiento del trmino de la prescripcin produce automticamente la cad
ucidad de la accin correspondiente, siempre que ello sea alegado por el deudor. E
n efecto, la prescripcin destruye la obligacin civil por el solo transcurso del trm
ino, si el deudor la invoca, puesto que a ste no se le impone la extincin de su ob
ligacin, sino se le autoriza a que haga valer la prescripcin liberatoria, ya bajo
la forma de una defensa o excepcin (conf. art. 3949), ya bajo la forma de una acc
in por la cual el deudor se adelante a solicitar la declaracin judicial de estar l
iberado civilmente de la deuda, a mrito de la prescripcin operada. La sentencia qu
e as lo reconozca no es constitutiva de la extincin civil de la deuda, sino declar
ativa de que ello ha acontecido al vencimiento del trmino de la prescripcin. Luego
del vencimiento del trmino respectivo de prescripcin la obligacin slo subsiste como
obligacin natural. 1279. OPORTUNIDAD DE LA ARTICULACIN: LEY 17.711-Acerca de este
tpico la ley 17.711 ha introducido una variante importante.
HECHOS EXTINTIVOS
529
Con anterioridad al l s d e julio de 1968 la prescripcin poda oponerse en cualquie
r instancia y en todo estado del juicio anterior al tiempo en que las sentencias
hubieran pasado en autoridad de cosa juzgada; pero ante los tribunales superior
es no poda oponerse sino resultaba probada por instrumentos presentados o testigo
s recibidos en primera instancia (antiguo art. 3962). Despus del l 9 de julio de
1968 la prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o en la primera present
acin en el juicio que haga quien intente oponerla (nuevo art. 3962). Por consigui
ente, pasada la oportunidad queda cancelado el derecho de alegar la prescripcin p
or presumir la ley, irrefragablemente, es decir, mediante una presunciny'wnj et d
e jure que el interesado ha renunciado a la prescripcin que haba ganado anteriorme
nte. 1280. QUINES PUEDEN OPONER LA PRESCRIPCIN.- Desde luego el deudor y cuando l e
s remiso en cuanto a su derecho de alegar la prescripcin, pueden hacerlo en su no
mbre todos los acreedores suyos y cualquier interesado en hacer valer la prescri
pcin (art. 3963). Pero si el titular del derecho hubiese renunciado a la prescrip
cin, entonces quien fuere perjudicado por ello tendra que entablar una accin revoca
toria o pauliana para que tal renuncia quedara sin efecto y consiguientemente ju
gase la interrupcin de la prescripcin que l mismo hubiera articulado (conf. art. 39
63, parte final). 1281. RENUNCIA A LA PRESCRIPCIN.- Todo el que puede enajenar pu
ede remitir la prescripcin ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo su
cesivo (art. 3965). Esto significa que es viable la renuncia al derecho de opone
r una prescripcin ya cumplida que ha transformado la obligacin civil en meramente
natural: sera una liberalidad que realizara el deudor desprendindose del derecho de
alegar la prescripcin. Pero no se acepta la renuncia a una prescripcin futura, po
rque tal acto lesionara el inters pblico en que la institucin de la prescripcin se ba
sa. Para renunciar a la prescripcin cumplida hay que tener plena capacidad. Por c
onsiguiente, los incapaces enunciados en los arts. 54 y 55 del Cdigo no son hbiles
para efectuar tal renuncia, que sera nula por defecto de capacidad (conf. arts.
1040, 1041 y 1042). En cuanto al perfeccionamiento de la renuncia a la prescripc
in ganada, como cualquier especie de renuncia, se produce con la aceptacin
530
expresa o tcita del acreedor. Hasta ese momento el deudor que hubiera efectuado u
na renuncia podra retractarla sin inconvenientes (conf. art.875). 1282. CLUSULAS Q
UE AMPLAN O ABREVIAN ELPLAZO.- A este respecto corresponde efectuar una distincin.
a) Las clusulas que amplan el plazo de la prescripcin ordinaria no son vlidas porqu
e contravienen el principio de orden pblico segn el cual las acciones para exigir
el cobro de los crditos en general tienen una vida limitada. Si se admitiera libe
rtad para ampliar los plazos legales se vulnerara el principio de inters general e
n que la prescripcin se funda. Empero no hay objecin en que las partes sustituyan
el plazo legal de prescripcin por otro convencional, siempre que no exceda el trmi
no decenal ordinario. Tampoco habra inconveniente en que pendiente el curso de la
prescripcin renunciara el deudor a hacer valer el lapso transcurrido y se convin
iera por las partes que el plazo legal tendra que computarse desde ese momento en
adelante. b) En cuanto a las clusulas que abrevian el plazo de la prescripcin son
vlidas porque coincide el inters general de liquidar prontamente las situaciones
pendientes con el acuerdo de las partes en ese sentido. Pero ante la duda de sab
er si el convenio acorta el perodo de la prescripcin hay que concluir que subsiste
el plazo legal a ese respecto. 1283. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD: CONCEPTO Y DIFEREN
CIAS .- La caducidad es una institucin que tiene gran semejanza con la prescripcin
cuando funciona en razn del tiempo, pero que no se confunde con ella. Bajo ese e
nfoque la caducidad es un modo de extincin de ciertos derechos en razn de la omisin
de su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los part
iculares. Con relacin a los derechos que son afectados por la caducidad, la oport
unidad de su ejercicio constituye una circunstancia esencial. Si en general, los
derechos acuerdan un cmulo de prerrogativas que pueden ser ejercidas opcionalmen
te por su titular en el tiempo que ste estima oportuno, por el contrario hay cier
tos derechos que no acuerdan a su titular esa facilidad sino que caducan cuando
no se ejercen en un trmino fijado de antemano. Se trata de prerrogativas a cuyo e
jercicio se seala un trmino preciso, que nacen originariamente con esa limitacin de
tiempo,
HECHOS EXTINTIVOS
531
de modo que no se pueden hacer valer despus de transcurrido el plazo respectivo.
1284. COMPARACIN DE LA CADUCIDAD CON LA PRESCRIPCIN- Del
concepto expresado en el nmero precedente resultan las analogas y diferencias exis
tentes entre la caducidad y la prescripcin. Por lo pronto la semejanza sustancial
de ambas instituciones consiste en que ambas funcionan por el transcurso del ti
empo. Pero las diferencias son varias: l 9 ) La caducidad extingue el derecho, e
n tanto que la prescripcin no extingue el derecho sino la accin judicial correspon
diente. Esta, que es la diferencia esencial, muestra cmo la caducidad produce un
efecto ms intenso. El derecho caduco carece ya de toda existencia, mientras el de
recho prescripto sobrevive disminuido en su eficiencia, en el carcter de obligacin
natural. 2B)La prescripcin es una institucin general que afecta a toda clase de d
erechos, de modo que para que ella funcione se requiere la norma excepcional que
exima de la prescripcin a tal o cual accin determinada. A la inversa la caducidad
no es una institucin general, sino particular de ciertos derechos, los cuales na
cen con una vda limitada en el tiempo. 3 s )La prescripcin puede verse suspendida
o interrumpida en su curso, en tanto que la caducidad no. Es que para sta ltima es
tan esencial el ejercicio del derecho en un tiempo preciso, que no se concibe q
ue el trmino pueda prolongarse en obsequio a circunstancias particulares de algui
en, tales como imposibilidad de hecho para actuar, incapacidad no suplida por la
representacin adecuada, etctera. 4B)En cuanto al origen y fundamento, la prescrip
cin siempre proviene exclusivamente de la ley interesada en liquidar las situacio
nes pendientes en un tiempo razonable, para que la inaccin o el abandono de los t
itulares de derechos no incida desfavorablemente en las relaciones sociales trab
adas en una poca ulterior, en la que las personas pueden ya haber destruido la do
cumentacin referente a los pagos y otros medios de extincin del pretendido derecho
. La caducidad, por el contrario, no se origina slo en la ley, sino que puede res
ultar de la convencin de los particulares. Pero'n cualquier caso, no se funda en a
quella necesidad de orden social, sino en la peculiar ndole del derecho sujeto al
trmino prefijado el cual no se puede concebir ms all de ese mismo trmino.
532
5B) Finalmente, ambas instituciones suelen diferenciarse porque los plazos de pr
escripcin son, de ordinario, relativamente prolongados, mientras que los trminos d
e caducidad, son por lo general, muy reducidos. Esa misma diversa duracin de los
lapsos respectivos condice con el fundamento de una y otra institucin. 1285. PRIN
CIPALES CASOS DE CADUCIDAD.- LOS plazos de caducidad son legales o convencionale
s. Los primeros se originan en la disposicin de la ley, los segundos emanan de la
voluntad de los particulares. A su vez los plazos de caducidad legales pueden t
ener su fuente en el derecho de fondo o en la ley de forma. Entre los principale
s plazos de caducidad enunciados por el Cdigo Civil mencionaremos los siguientes:
el trmino para desconocer la legitimidad del hijo (arts. 254 y 258); el trmino qu
e extingue el derecho a anular el matrimonio en ciertos casos (art. 220, inc. 4a
); el trmino para hacer valer el pacto de retroventa incluido en un contrato de c
ompraventa (art. 1381); el trmino para inscribir retroactivamente la hipoteca (ar
t. 3137), etctera. Los trminos de caducidad procesales son numerossimos, tales como
los referentes a la contestacin de la demanda; la deduccin de excepciones previas
, la interposicin de recursos de apelacin, nulidad y revocatoria; la expresin de ag
ravios. Se dividen en trminos perentorios y no perentorios: los trminos perentorio
s son aquellos cuyo vencimiento por s solo causa la prdida del derecho inactuado;
los trminos no perentorios son aquellos que requieren para producir este efecto e
l acuse de rebelda de la contraparte y la consiguiente declaracin judicial, despus
de lo cual no podr hacerse valer el derecho que se ha dejado de usar. Por eso son
trminos de caducidad.
SECCIN SEGUNDA
FUENTES EXTRACONTRACTUALES DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO X
VOLUNTAD UNILATERAL
1286. CONTROVERSIA DOCTRINARIA.- Se ha discutido si la voluntad unilateral del d
eudor constituye una fuente autnoma de obligaciones. Si as fuese la obligacin surgi
ra por la sola existencia de la voluntad del obhgado de satisfacer la prestacin qu
e l ha comprometido, con independencia de la voluntad del acreedor de aceptar la
promesa. 1287. TEORA POSITIVA.- Esta teora se apoya en varios argumentos: a) en pr
imer lugar se mencionan distintos supuestos de obligaciones que se estiman origi
nadas en la sola voluntad del deudor, tales como ttulos al portador, promesas pbli
cas, etctera, b) en segundo lugar, la aceptacin del acreedor sera necesaria para el
nacimiento de su crdito pero no para la formacin de la obligacin; c) en tercer lug
ar no habra objecin racional para admitir la creacin de la obligacin por acto unilat
eral del obhgado, desde que se admite que pueda haber atribucin de la propiedad p
ara s por la voluntad del ocupante; d) asimismo, se arguye que todo acto de volun
tad es unilateral en cuanto slo puede provenir de una persona determinada: el "co
nsentimiento" contractual sera una ficcin, ya que en el fondo lo que hay son manif
estaciones de voluntad del ofertante y del aceptante, siempre unilaterales; e) f
inalmente s e n a considerado que siempre la causa-fuente de la obligacin es un h
echo al que la ley le atribuye el nacimiento de la obligacin, sea un contrato, un
delito o cuasi-delito, o la expresin de la voluntad unilateral. Por ello no habra
razn para desconocer a esta ltima como fuente autnoma de obligaciones. 1288. TEORA
NEGATIVA.- La opinin prevaleciente rechaza la virtualidad de la voluntad unilater
al como causa eficiente de la obligacin, sealando que los argumentos de la teora po
sitiva no son convincentes:
536
a) por lo pronto el anlisis de los casos particulares que se atribuyen al poder d
e creacin de la voluntad del obligado, muestra que siempre es menester la manifes
tacin de la voluntad del acreedor para el perfeccionamiento del vnculo obligaciona
l hasta cuyo momento no ha nacido la obligacin como derecho subjetivo patrimonial
, sin perjuicio de que el ordenamiento jurdico pueda enlazar ciertas consecuencia
s al solo comportamiento obrado por el promitente; b) en segundo lugar, no cabe
decir que nace la deuda con la sola voluntad del deudor que la anuncia y que el
crdito del acreedor nace cuando ste acepta la promesa del obligado, pues la obliga
cin es una sola e involucra simultneamente ambos aspectos activo y pasivo, no pudi
endo haber una deuda que no corresponda a un crdito o viceversa, pues deuda y crdi
to son denominaciones de la misma relacin jurdica, a la que se la enfoca desde la
mira del deudor o del acreedor; c) es por entero inconvincente la asimilacin de l
a obligacin al derecho real para extraer de ella la posibilidad de originar por l
a sola voluntad del deudor el vnculo obligacional, as como puede bajo ciertas circ
unstancias originarse el dominio por la sola voluntad del ocupante; d) se ha dic
ho con razn que "la pretensin de reducir el contrato a la suma de dos actos indivi
duales de oferta y aceptacin carece de todo fundamento"; e) la asimilacin que se h
ace de la voluntad unilateral, al contrato, al delito y al cuasidelito, para con
cluir que todos esos hechos pueden ser caracterizados como fuentes de obligacion
es cuando la ley los reputa tales, es objetable desde un doble punto de vista: e
n cuanto magnifica la funcin de la ley que solo excepcionalmente cabe identificar
como causa-fuente de alguna determinada obligacin, y en cuanto desconoce la fuer
za jurgena nsita en ciertos hechos (contrato, delito, cuasidelito) que proviene de
la propia naturaleza de las cosas y que el mismo legislador no puede dejar de r
econocer. Como la voluntad unilateral carece, por s misma, del poder de crear un
vnculo obligacional si la ley no se lo hubiera conferido en ciertos supuestos, nu
estra mente no la eleva al rango de causa-fuente de algunas obligaciones, califi
cacin que en tales casos reserva a la misma ley que discrecional y circunstancial
mente le atribuy ese poder. En suma, es evidente que la sola voluntad del acreedo
r carece de aquella posibilidad y que no podra atribuirse a alguien una deuda que
l no quisiera asumir o que la ley no le hubiera impuesto (conf. art. 19 Const. N
ac). Y en igual situacin se encuentra el deudor quien por su sola voluntad es imp
otente para generar un crdito que el respectivo acreedor no desea recibir.
VOLUNTAD UNILATERAL
537
A ese argumento terico que aparece como insoslayable, se une la verificacin de no
haber influencia causal de la sola voluntad unilateral del obligado en los disti
ntos casos que se suelen enunciar como demostrativos de esa posibilidad. Es lo q
ue procuraremos mostrar en los desarrollos que siguen. 1289. OFERTAS CONTRACTUAL
ES.- Las ofertas de contrato, en algunas de sus variantes, han dado pie para que
algunos autores las estimasen como obligaciones causadas por la voluntad unilat
eral del proponente u ofertante. Una oferta de contrato puede ser retirada mient
ras no haya sido aceptada (conf. art. 1150). Pero este principio, admite dos exc
epciones, a saber: a) cuando el proponente ha renunciado a retractar la oferta,
a la que se ha dado carcter irrevocable; b) si el ofertante se hubiera obligado a
mantener la oferta durante un lapso determinado (conf. art. 1150). Como se advi
erte en ambos supuestos de excepcin juega una renuncia a la retractacin, variando
slo el tiempo de duracin de dicha renuncia que en un caso es un plazo determinado
y en el otro indeterminado. Empero lo que es preciso dejar en claro, desde ya, e
s que una renuncia definitiva, sin lmite de tiempo, a la posibilidad de retirar l
a oferta sera nula por infringir el art. 953, en cuanto ella resultara contraria "
a la libertad de las acciones" del proponente. No es concebible que ste pudiera e
star cohU bido indefinidamente en su libertad de no contratar, ni pensar que l de
biese quedar atado a su oferta durante toda la vida. Sin embargo, para que se pr
esenten estos supuestos es menester que la persona a la cual se diriga la oferta
de contrato hubiese aceptado la renuncia del proponente a retirar la oferta. Pue
s la renuncia es un acto bilateral (vase supra, n 9 1185) que slo se perfecciona p
or la aceptacin del beneficiario (conf. art. 868 infine) y "puede ser retractada
mientras no hubiera sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace" (art. 875
). Lo expuesto significa que no es la voluntad unilateral del proponente la caus
a del deber de mantener una oferta por un cierto tiempo, el cual no hubiese exis
tido si no se le hubiera aceptado la renuncia o la posible retractacin, aceptacin
que es la verdadera causa que impone al oferente la necesidad de esperar una res
puesta hasta el vencimiento del respectivo plazo. Por otra parte, el destinatari
o de una oferta contractual incumplida, tiene, accin resarcitoria por el perjuici
o sufrido a raz de la retractacin injustificada de dicha oferta.
538
1290. PROMESAS PBLICAS .-Estas son actos jurdicos unilaterales por los cuales el a
gente se compromete a satisfacer una prestacin a favor de quien realice el hecho
impuesto como condicin. La promesa pblica se caracteriza por los siguientes elemen
tos: 1) un sujeto identificado que se ofrece como deudor de una prestacin general
mente consistente en la entrega de una suma de dinero; 2) un sujeto no identific
ado a quien se reputa futuro acreedor de la referida prestacin si cumple la condi
cin anunciada; 3) la previsin de un hecho futuro, a cuya realizacin se subordina el
nacimiento de la obligacin; 4) el anuncio pblico de la promesa por un medio de co
municacin masiva, a fin de incitar a la realizacin del hecho erigido como condicin.
Para una tendencia doctrinaria la causa de la obligacin prometida reside en la v
oluntad unilateral del promitente. Esta concepcin resulta refutada por la incongr
uencia de sus consecuencias. En efecto, si la obligacin existe desde que hizo la
promesa el promitente, cuando nadie la ha recogido por desinters, imposibilidad d
e practicar el hecho condicionante, etctera, se viene a reconocer un vnculo entre
el deudor y nadie, lo cual resulta inslito. En cambio para otra corriente doctrin
aria, que estimamos acertada, la promesa pblica da lugar a la obligacin asumida po
r el promitente cuando ocurre la aceptacin del acreedor. Empero la promesa pblica
es un acto unilateral polivalente porque no slo configura una oferta contractual
sino puede ser un acto de culpa in contrahendo que comprometa al promitente por
los daos que pueda causar a terceros. a) Por lo pronto, entraa una oferta contract
ual, que se dirige a personas relativamente determinadas, que son las que estand
o en condiciones de recibir el llamado efectuado por el promitente, estn tambin en
situacin de poder cumplir el hecho condicionante de la prestacin prometida. Por t
anto, el art. 1148 no quita virtualidad a la promesa pblica como oferta contractu
al, que puede dar pie a la conclusin del contrato, luego de la aceptacin de la otr
a parte, la cual puede ocurrir antes o despus de la ejecucin por sta del hecho prev
isto por el promitente como presupuesto de la adquisicin de la prestacin prometida
por l. b) Asimismo la promesa pblica si no se la mantiene en los estrictos trminos
en que, segn la buena fe de los terceros, fue formulada, configura un acto de cu
lpa in contrahendo que compromete al promitente por los perjuicios que elfes pue
dan experimentar. Esto- significa,' -que como oferta contractual implcita que es,
durante el perodo anterior a la
VOLUNTAD UNILATERAL
539
aceptacin puede la promesa pblica configurar una conducta culposa, que da lugar a
la aplicabilidad del art. 1109. Mientras la promesa dirigida al pblico no ha sido
aceptada por alguien que se propone hacer lo necesario para ganar la recompensa
ofrecida, el promitente puede revocarla. La revocacin torna estril cualquier acep
tacin que le fuere enviada ulteriormente al promitente. En cuanto al efecto de la
revocacin, por un lado retrae la voluntad del promitente e impide el nacimiento
de la obligacin ofrecida; por otro lado compromete la responsabilidad de aqul por
los daos y perjuicios que causare la frustracin de la promesa.
1291. PROMESA DE RECOMPENSA POR RESTITUCIN DE COSA PERDIDA.-
Esta es una especie particular de promesa pblica que ha sido regulada, aunque mnim
amente, por el Cdigo Civil. En efecto, el art 2536, segunda parte, referente al h
allazgo de una cosa perdida dice: "Si el dueo hubiese ofrecido recompensa por el
hallazgo, el que la hall puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez re
gulase, y la recompensa ofrecida". Como salvo esta mnima referencia -y la alusin d
el art. 2532- no hay nada que aclare sobre la eficacia y alcance de esta particu
lar especie de promesa pblica, le son aplicables por lo tanto los criterios expue
stos precedentemente. A ello cabe agregar que aunque el dueo de la cosa extraviad
a no haya formulado promesa de recompensa alguna, el art. 2533 le da derecho al
hallador "a una recompensa por el hallazgo". Esto significa que logrado ese hall
azgo, quien lo ha efectuado "puede elegir entre el premio del hallazgo que el ju
ez regulase, y la recompensa ofrecida" (art. 2536, 28 parte). El hallador, puede
esperar para hacer la opcin hasta conocer la regulacin de la recompensa por el ju
ez. No podra ser obligado a definirse antes porque la ley le concede claramente u
n derecho de opcin que supone el conocimiento de la alternativa. Por lo dems queda
excluida toda posibilidad de acumular ambos beneficios. 1292. CONCURSOS.- El ll
amado a concurso para el discernimiento de premios o nombramiento para el desemp
eo de cargos es unafiguraque en nuestro derecho no cuenta con una reglamentacin es
pecial, por lo que la solucin de las distintas cuestiones resulta de la aplicabil
idad en lo pertffleflte-de4e8*prineipios-y Griteroque ya hemos estudiado y a los q
ue nos remitimos: vase supra nmero 1289.
540
En los pases que han reglado el rgimen de los concursos como Alemania (art. 661 de
su cdigo), Portugal (art. 463), Per (art. 1821) y Brasil (art. 1516), las obligac
iones impuestas a quien hace el llamado a concurso tienen su causa-fuente en la
ley que discrecionalmente las ha establecido para procurar en esa materia un ord
en justo. En los pases que como el nuestro carecen de esa reglamentacin especfica,
cuadra hacer una distincin: 1) con posterioridad al cierre del concurso se anuda
entre los presentantes y el organizador un contrato innominado que impone a las
partes las obligaciones previstas en las bases del concurso, y las que resultan
de la celebracin y ejecucin de buena fe del llamado a concurso (conf. art. 1198 l
s parte); 2) con anterioridad a aquel momento se est slo en presencia del acto uni
lateral del organizador del concurso que tiene aptitud, en cuanto pudiera ser ca
lificado como culpable, para generar la responsabilidad in contrahendo de aqul po
r los daos al inters negativo que la frustracin del concurso pudiera ocasionar a te
rceros sin culpa de ellos. 1293. TTULOS AL PORTADOR.- Son ttulos al portador los d
ocumentos justificativos de obligaciones pagaderas a quien presente el documento
al cobro. Tales ttulos exhiben una variante de la obligacin, en la cual slo el deu
dor est identificado, quedando el acreedor relativamente determinado por la poses
in del documento representativo del crdito: de ah que recin queda identificado el ac
reedor en el momento del pago que el deudor satisface contra la entrega del docu
mento original. Una variante del ttulo al portador est constituida por el ttulo a l
a orden: se trata de un instrumento que documenta una obligacin a favor de determ
inada persona, o a su orden, lo cual significa que ser pagadera a quien presente
el documento al cobro, siempre que ste sea el acreedor originario o que el presen
tante lo haya recibido de l por endoso, que se configura por la firma de dicho ac
reedor al dorso del documento (cheque, pagar, vale, etc.). Algunos autores han pr
esentado los ttulos al portador como un supuesto de creacin de la obligacin por la
voluntad unilateral del deudor. Pero la obligacin del firmante del documento surg
e con la negociacin del mismo y desde ese momento hay un acreedor de la obligacin
porque ha mediado un contrato entre l y el deudor. Si el acreedor se hubiese nega
do a recibir el documento por ejemplo, un cheque, no habra surgido la obligacin lu
ego sta se funda en el acto bilateral o acuerdo de las partes. Cuando el ttulo al
portador se entrega
VOLUNTAD UNILATERAL
541
por el deudor al acreedor a cambio de la contraprestacin que ste le ha satisfecho
-por ejemplo, si le da un pagar para cubrir el precio de una cosa que ha comprado
- es bien claro que la causa de la obligacin documentada no es la voluntad unilat
eral del deudor sino el contrato que celebraron las partes. Igual conclusin corre
sponde si la entrega del ttulo al portador se hace sin contraprestacin alguna, pue
s, entonces, responde a la donacin o liberalidad que ha querido hacer el deudor,
que tambin es un contrato o acto bilateral porque a nadie es dable imponerle un b
eneficio que no quiere recibir (arg. art. 1792). En suma, lo que importa en este
asunto es la verificacin de que no hay existencia de la obligacin documentada en
un ttulo al portador, si no concurre la voluntad de la persona no identificada, d
e aceptar la calidad de acreedor. Luego, hay necesidad lgica de concluir que la c
ansa-fuente de donde proviene dicha obligacin veside en la voluntad comn de acreed
or y deudor quedando excluida la sola voluntad de este ltimo. 1294. BILLETES DE L
OTERA.- Esta es una especie de ttulo al portador condicional. El billete de lotera
comprueba un crdito del poseedor contra la institucin que organiza la lotera, que e
st subordinado al hecho futuro e incierto de resultar premiado el nmero del billet
e. Desde que el billete fue vendido la obligacin condicional existe, aunque no ha
ya quedado identificado el acreedor. El ulterior sorteo podr hacer que la posesin
del billete se convierta en un ttulo efectivo de adquisicin del premio o que tal tt
ulo se desvanezca por el fracaso de la condicin, como si la obligacin "nunca se hu
biera formado" (art. 548). 1295. TESTAMENTOS.- Se ha credo ver en los legados tes
tamentarios, en cuanto obligaciones impuestas por el testador a sus herederos un
a muestra de la eficiencia causal de la voluntad unilateral. Un legado es una ob
ligacin a cargo del heredero (deudor) y a favor del legatario (acreedor). Pero no
cabe decir que la causa-fuente de tal obligacin sea la voluntad unilateral del t
estador porque dicha obligacin no se perfecciona cuando la rechaza el legatario (
conf. art. 3804). Y tampoco es indiferente la voluntad del heredero quien puede
no aceptar la calidad de deudor del legado rechazando la herencia. En suma, es d
able aseverar que la causa-fuente del legado, como obligacin, es un hecho complej
o constituido por la voluntad oferente del testador que cobra vigencia a su muer
te (conf. art. 952) en conexin con
542
la voluntad aquiescente del legatario que se presume efectiva mientras no conste
la repudiacin del legado (conf. art. 3804 infine). En cuanto a la voluntad del d
eudor aparece como un hecho condicionante de la adquisicin de la herencia. Todo e
llo muestra la inaplicabilidad de la voluntad unilateral a esta hiptesis particul
ar. 1296. GESTIN DE NEGOCIOS- Hay gestin de negocios cuando alguien sin mandato de
l interesado se inmiscuye en los asuntos de ste y los gestiona en nombre propio (
conf. art. 2288). En la obligacin que tiene el gestor de continuar y acabar el ne
gocio (conf. art. 2290), de conducirse til y diligentemente (conf. arts. 2291 y 2
297) y de rendir cuentas de su gestin (conf. art. 2296) se ha credo ver el funcion
amiento de la eficiencia causal de la voluntad unilateral del deudor. La doctrin
a dominante considera que en los casos mencionados la causa-fuente de la obligac
in es la ley. Pues si la causa fuese la voluntad del gestor, no habra obligacin cua
ndo de hecho l no tuviera la voluntad de seguir el negocio hasta el fin, de actua
r con diligencia, etctera. Sin embargo, la ley no distingue y siempre le impone t
ales obligaciones, aunque las ignorara el.gestor: error juris nocet. Advirtase qu
e el gestor no estaba obligado a intervenir; pero si interviene, la ley le impon
e ciertas obligaciones con independencia de que l haya querido asumirlas. Luego,
est claro que la causa-fuente de tales obligaciones no reside en la voluntad del
deudor sino en la ley que las impuso. 1297. ESTIPULACIN POR TERCERO.- Hay estipul
acin por tercero cuando alguien conviene con otro que ste habr de satisfacer una pr
estacin a favor de un tercero (conf. art. 504). Es muy claro que en este supuesto
la causa de la obligacin del promitente no reside en su sola voluntad, sino en e
l contrato concertado con el estipulante, en conexin con la voluntad aquiescente
del tercero que acepta el beneficio. 1298. DECISIONES COLEGIADAS.- Una hiptesis q
ue se ha caracterizado como de eficiencia causal de la voluntad unilateral, en m
ateria de obligaciones, sera la emisin de nuevas acciones, decidida por la asamble
a de una sociedad annima, que da preferencia para la suscripcin a los actuales acc
ionistas. La voluntad unilateral de la sociedad, expresada por su asamblea, sera
idnea para crear la preferencia en la suscripcin que
VOLUNTAD UNILATERAL
543
sera un derecho perteneciente a los socios actuales pese a su desconocimiento de
tal calidad. El ejemplo expuesto no corresponde a obligacin alguna que haya nacid
o por voluntad unilateral. Por lo pronto porque no hay obligacin sino oferta para
constituirla, la cual siempre emana de la sola voluntad de alguna de las partes
: es una oferta que se hace a personas no identificadas -si se trata de acciones
al portador- pero determinadas por la calidad de titulares de antiguas acciones
. No ha de extraar que tal oferta sea, de hecho, ignorada por algunos posibles in
teresados, o que otros no la acepten, pese a conocerla, por los ms variados motiv
os. Lo que importa es destacar que la obligacin de adjudicar las nuevas acciones
a los accionistas a quienes interese esa suscripcin slo nace con la aceptacin de sto
s y consiguiente conclusin del contrato de suscripcin. No hay, entonces, obligacin
que tenga su causa-fuente en la voluntad unilateral. 1299. FUNDACIONES.- ES otra
hiptesis en la cual se ha credo advertir la influencia de una voluntad unilateral
. Es indudable que el acto de fundacin de la persona jurdica en este caso emana de
la voluntad del fundador, pero ella no crea por s sola las obligaciones que pudi
ere contemplar el estatuto de la fundacin que, de cualquier modo, no seran a cargo
del fundador sino de ese ente que l ha creado. Pero advirtase que el estatuto no
recibe su fuerza exclusivamente de la voluntad del fundador sino conjuntamente d
e la voluntad del Estado que le ha conferido a la persona jurdica su situacin de s
ujeto de derecho. La ley 19.836 referente a fundaciones torna irrevocable la pro
mesa de donacin hecha por el fundador en el acto constitutivo "a partir de la res
olucin de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para f
uncionar como persona jurdica " (art. 5S, \- parte de dicha ley). El precepto le
crea al fundador la obligacin de mantener la promesa de donacin, a fin de dar opor
tunidad a la aceptacin del donatario. Es una importante modificacin de la directiv
a del art. 1793 del Cdigo Civil que rige a favor de las fundaciones. La causa-fue
nte de esa obligacin de no hacer -no revocar la promesa de donacin- es la ley pues
to que con anterioridad a la sancin de la ley 19.836 no exista. Finalmente, y con
respecto a la causa-fuente de la obligacin de satisfacer el legado instituido a f
avor de la fundacin futura (art. 3735), cabe sealar que ella radica en la conjuncin
de la voluntad oferente del
544
testador con la voluntad aquiescente de la fundacin, expresada por sta luego de la
obtencin de la personera jurdica. 1300. CAUCIN REAL O JURATORIA.- La caucin que pued
e ser real o juratoria, es una garanta que los cdigos procesales exigen para cubri
r los perjuicios que eventualmente puedan causar las medidas precautorias que se
solicitan, por ejemplo, si se decreta un embargo preventivo que impide durante
un lapso prolongado la disponibilidad de un bien. Como no se celebra un contrato
entre quien presta la caucin y el rgano judicial, se ha pensado que se est en pres
encia de una obligacin fundada en la voluntad unilateral del deudor. No nos parec
e que ste sea un enfoque acertado. La caucin es una obligacin accesoria como contra
cautela de la medida precautoria decretada: el deudor es el que presta la caucin;
el acreedor es el eventual damnificado por la medida que lo traba en su desenvo
lvimiento y que finalmente puede resultar injustificada. La causa-fuente de esa
obligacin es la ley que la impone para mantener el equilibrio entre los litigante
s: pues si bien le concede a uno que pueda trabar provisionalmente la libre admi
nistracin del otro, para que el posible reconocimiento de su derecho no resulte i
lusorio, lo obliga tambin a suministrar una garanta que sea suficiente para cubrir
los eventuales daos que pueda sufrir ese otro litigante por una traba en su acti
vidad que no sea justificada. La voluntad del deudor de la caucin es incomputable
como causa de la obligacin asumida, pues l querra prescindir, desde luego, de esa
imposicin para alcanzar su objetivo, lo que la ley no le permite. Luego, el compr
omiso de la caucin slo indica la realizacin de un presupuesto legal condicionante d
e la medida precautoria pedida por quien otorga la caucin. 1301. RECONOCIMIENTO D
E DEUDA.- El reconocimiento de deuda ha sido estudiado por nosotros supra nmeros
960 y siguientes. All se explic que si bien es un acto jurdico unilateral (supra, n
e 962 a) no es constitutivo de obligacin sino declarativo de ella (supra, nQ 962
c). Esta verificacin es suficiente para rechazar la opinin que ve en esta figura
el dinamismo de la causalidad eficiente de la voluntad unilateral. 1302. PROMESA
DE FIANZA.- La promesa de fianza tiene lugar cuando una persona se obliga con e
l deudor a satisfacer accesoriamente la deuda al acreedor, no requirindose la ace
ptacin de ste (conf. art. 1987). Segn nuestro parecer la promesa de fianza es una e
specie del
VOLUNTAD UNILATERAL
545
gnero de la estipulacin a favor de un tercero. Es un contrato que se celebra entre
un estipulante, que es deudor de una obligacin, y un promitente que se obliga su
bsidiariamente y a modo de garanta, a pagar la deuda del estipulante al tercero-a
creedor. Este es un tercero que hace suyo el beneficio que le representa la gara
nta luego de haberlo aceptado y hcholo saber al fiador (conf. art. 504) despus de l
o cual se torna irrevocable. Pero aun con anterioridad a la aceptacin del acreedo
r, ya hay un vnculo entre el estipulante y el promitente, para el cual es indifer
ente la aceptacin del acreedor (conf. art. 1987 infine). En suma, la obligacin acc
esoria asumida por el promitente-fiador reconoce su causa-fuente en la estipulac
in a favor del tercero concertada con el estipulante, y no en la voluntad unilate
ral de aqul, debindose advertir que aunque el acreedor rechazara la fianza ofrecid
a igualmente el promitente estara obligado a hacer el pago en calidad de tercero
interesado. 1303. NEGOCIOS CLAUDICANTES.- Se trata de un concepto romano carente
de significacin para el derecho de nuestro tiempo. Un negocio claudicante era el
contrato celebrado por un incapaz que siendo vlido en los aspectos favorables pa
ra l, era nulo en cuanto lo obligaba. De ah que se pensara que la parte capaz resu
ltaba obligada por su sola voluntad, por ser incomputable la voluntad del incapa
z. Empero este razonamiento no es valedero porque el acto no sufre esta suerte d
e descuartizamiento: pues, o se aduce la nulidad del acto, a causa de la incapac
idad del contratante incapaz, y entonces las obligaciones se frustran por carenc
ia de causa, o contrariamente se confirma el acto, derivando las obligaciones de
un negocio bilateral. La teora de la voluntad unilateral carece de toda aplicacin
. 1304. OBSERVACIN FINAL.- El anlisis realizado en el presente captulo nos permite
llegar a la conclusin de que la voluntad unilateral del deudor no es en caso algu
no causa-fuente de la obligacin que l hubiera entendido asumir. Lo que no signific
a que la conducta del agente, por la incidencia de alguna causa de deber -el con
trato, el hecho ilcito, la leyno pueda estar ?n el origen de alguna peculiar rela
cin obligacional.
CAPTULO XI
HECHOS ILCITOS
I. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS HECHOS ILCITOS 1305. HECHOS ILCITOS: NOCIN AMPLIA
Y RESTRINGIDA- El hecho ilcito es una nocin que tiene un significado ampo y otro re
stringido. En su acepcin amplia es ilcito, como dice Orgaz, "todo acto contrario a
l derecho objetivo, considerado ste en su totalidad". En este sentido comprende e
l art. 898 a los actos ilcitos, como una especie de actos voluntarios caracteriza
dos por esa prohibicin legal. El acto ilcito lato sensu slo se distingue por esa no
ta caracterstica, la infraccin a la ley, que trae aparejada una sancin para el infr
actor. Con ese alcance amplio el acto ilcito aparece en todos los sectores del de
recho, ya sea como delito penal sancionado con "tecixisin, prisin, mu\\a e mhabiii
tacin" (art. 5 e , Cd. Penal); ya como acto de familia indebido, como por ejemplo
el abandono del hijo menor por el padre, que se castiga con la prdida de la patri
a potestad (art. 307), ya como acto de incumplimiento de obligacin, obrado por el
deudor con culpa o dolo, etctera. En su acepcin restringida el hecho ilcito alude
a acciones u omisiones antijurdicas y daosas que hacen surgir un vnculo obligaciona
l entre el damnificado, como acreedor y el responsable como deudor, con respecto
a la reparacin del dao sufrido por el primero. En el derecho de las obligaciones
se emplea la expresin hecho ilcito en ese sentido restringido, que apunta a una cl
ara fuente de obligaciones. 1306. MTODO DEL CDIGO.- Nuestro Cdigo Civil trata la ma
teria de los actos ilcitos dentro de la seccin de los hechos y actos jurdicos que p
roducen la adquisicin,, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obl
igaciones. Aparece as el tpico involucrado en una
548
seccin general y no exclusiva del derecho de las obligaciones. Luego de haber el
codificador tratado de los hechos jurdicos en general, hechos voluntarios, etctera
, dedica los dos ltimos ttulos de la Seccin segunda del Libro segundo que lleva aqu
ella denominacin, a los actos ilcitos de que trata el Ttulo VI y a los hechos ilcitos
que no son delitos, sobre los cuales versa el Ttulo IX y ltimo de esa seccin. 1307
. EXAMEN CRTICO.- Esa metodologa es susceptible de crtica porque la materia de los
actos ilcitos no es propia de una parte general del derecho civil, sino del derec
ho de las obligaciones, ya que configura una fuente indiscutida de relaciones ob
ligacionales. El codificador sigui la orientacin de Freitas quien divida la materia
de los actos ilcitos ocupndose en parte de ella dentro del esquema de los hechos
jurdicos en general y reservando otras disposiciones que ubicaba en el libro de l
as obligaciones. Es una separacin que tiene un prurito doctrinario de escasa just
ificacin en un cuerpo legal y que con buen sentido Vlez Sarsfield no acept. nicament
e, que la ubicacin lgica de esta materia de los actos ilcitos no debi ser la que el
codificador argentino le asign dentro del cuadro de los hechos jurdicos, como una
especie de ellos, sino en el marco del derecho de las obligaciones, puesto que t
odo lo referente al acto ilcito est dominado por el rgimen resarcitorio propio de e
ste sector de derecho civil. Esa crtica ha sido recogida por los proyectos de ref
orma integral del Cdigo Civil que ubicaron esta materia en el lugar de tratamient
o adecuado. 1308. IMPORTANCIA PRCTICA DE LA MATERIA.- En los ltimos tiempos la mat
eria de los actos ilcitos ha cobrado una gran importancia. A fines del siglo pasa
do casi no concitaba la atencin de las explicaciones que se daban a los estudiant
es de derecho. En cambio, ahora, los actos ilcitos constituyen una parte sealadame
nte importante del derecho de las obligaciones y de una aplicacin frecuentsima, ya
que las publicaciones forenses estn cubiertas con pronunciamientos judiciales re
ferentes a hechos de esa ndole. Esta evolucin jurdica reconoce dos causas principal
es. En primer trmino la proliferacin de los instrumentos mecnicos ha ampliado grand
emente las probabilidades de daos a terceros en medios sociales densamente poblad
os. Pero, adems, se ha sealado como el principal motivo de esa hipertrofia de la r
esponsabilidad civil el deseo del hombre de nuestro tiempo de no consentir el mni
mo perjuicio, lo que condice con
HECHOS ILCITOS
549
la caracterstica de una sociedad en la que la persecucin de ganancia llega a ser c
ada vez ms el fin esencial de la actividad humana (Capitant). Todo ello ha llevad
o al derecho a volcar su atencin en este sector de las relaciones humanas para ev
itar por una parte la lesin que pudiese sufrir cualquier inocente y tambin para im
pedir el abuso de quienes intentan convertir una indemnizacin en fuente de enriqu
ecimiento. 1309. NOCIN DE ACTO ILCITO Y CARACTERES.- En el sentido restringido que
hemos mencionado (supra, nQ 1305), el acto ilcito civil es todo acto voluntario,
reprobado por la ley, que causa un dao imputable al agente en razn de su culpa o
dolo; tal el concepto legal que surge de la conjugacin de los arts. 898, 1066 y 1
067. Esta definicin muestra las siguientes notas caractersticas: a) Voluntariedad
del obrar: No hay acto ilcito si el agente acta involuntariamente, es decir sin di
scernimiento, intencin o libertad (art. 897). Como surge del art. 898, los hechos
involuntarios son incompatibles con los actos ilcitos, pues, stos son una especie
del acto voluntario, y no pueden darse si el agente ha obrado involuntariamente
. Por ello el acto ilcito "hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por
l resultare a otra persona" (art. 1077), mientras que los hechos involuntarios "
no producen por s obligacin alguna" (art. 900). Si bien es cierto que el art. 907
luego de la reforma de la ley 17.711, permite algn resarcimiento del dao causado i
nvoluntariamente, por razones de equidad, ello no implica en modo alguno darle a
l acto involuntario el carcter de acto ilcito; por ello el resarcimiento queda lib
rado al arbitrio del juez, quien debe tener presente la importancia del patrimon
io de quien caus el dao en forma involuntaria as como la situacin personal de la vcti
ma. b) Prohibicin de la ley: El acto ilcito para ser tal ha de estar en contradicc
in con una norma legal. Por ello no configura un acto ilcito la creacin de un riesg
o mediante el uso lcito de una cosa que por razn de ese riesgo causa un dao a otro.
Si bien el art. 1113, reformado por la ley 17.711, establece en este caso la ob
ligacin del dueo o guardin de la cosa de reparar el perjuicio, ella no configura un
caso de responsabilidad civil, derivada de un hecho ilcito sino una obligacin leg
al (ver infra, n s 1514). c) Causacin de un dao: Sin dao no hay acto ilcito civil. E
s que tal acto es concebido por el ordenamiento jurdico como causa o fuente
550
de la obligacin de indemnizar, y si el acto no causa dao, falla el presupuesto de
la indemnizacin. " d) Culpabilidad del responsable: No hay responsabilidad sin cu
lpa: ste es un axioma al que el derecho de nuestro tiempo haba llegado luego de un
a evolucin secular (ver infra, n s 1385), y que Vlez Sarsfield acogi enfticamente en
el art. 1067 al establecer que "no habr acto ilcito punible...sin que a sus agent
es se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". La ley 17.711 ha establecido
algunos supuestos que originan la obligacin de indemnizar con prescindencia de t
oda idea de dolo o culpa del sujeto, pero ello no significa que haya variado el
concepto de acto ilcito ni mucho menos que la idea de la culpabilidad deje de ser
esencial para configurar el acto ilcito, lo que implicara una regresin inconcebibl
e. Slo significa que en algunos supuestos particulares, por razones de equidad, e
l legislador establece una obligacin legal de indemnizar el dao causado, pese a no
haber mediado culpabilidad del agente. 1310. EFECTOS.- Todo acto ilcito hace nac
er la obligacin de reparar el perjuicio que el hecho causare a otra persona; nues
tro Cdigo menciona explcitamente esta obligacin tanto para los delitos (art. 1077),
como para los cuasidelitos (art. 1109, clusula I a ). 1311. CLASIFICACIN: DELITOS
Y CUASIDELITOS.- LOS actos ilcitos se clasifican en delitos o cuasidelitos, segn
que la intencin del agente haya sido dolosa o culposa. Para el art. 1072, "el act
o ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de
otro, se llama en este Cdigo delito". Aunque el Cdigo no define el cuasidelito, no
cabe duda de que se trata de un acto ilcito ejecutado no con dolo sino con culpa
, es decir que configura una actuacin que no se puede tachar de maliciosa pero qu
e de todos modos es reprochable. En el supuesto del cuasidelito el autor del dao
no ha querido causarlo, pero como su acto es voluntario se le reprocha la omisin
de diligencias que de haber practicado hubieran evitado el dao causado: de ah que
se le atribuya este dao para exigirle la consiguiente responsabilidad. Existe una
corriente doctrinaria que tiende a fusionar a ambas categoras de actos ilcitos, p
ara cuyo tratamiento preconiza un rgimen uniforme. Es una opinin que hemos objetad
o, porque hace funcionar la sancin del acto ilcito civil de un modo mecnico sin ate
nder a la intencin con que ha obrado el responsable y propendiendo a que reciba
HECHOS ILCITOS
551
el mismo tratamiento dentro de la rbita del derecho civil, el asesino alevoso y e
l autor de un homicidio culposo preterintencional a pesar de la enorme diferenci
a que desde el punto de vista moral existe en uno y otro caso.
1312. DIFERENCIAS DE RGIMEN EN EL CDIGO DE VLEZ Y EN LA LEY
17.711.- En el sistema del Cdigo de Vlez Sarsfield, existan importantes diferencias
de rgimen entre los delitos y cuasidelitos: a) En cuanto a la extensin del resarc
imiento, era ms amplia tratndose de delitos pues abarcaba los daos que fueran conse
cuencia inmediata, mediata y hasta casual del hecho, esto ltimo si la ocurrencia
del dao haba estado en la mira del agente o si ese dao poda atribuirse en cierta pro
porcin causal al delito obrado. b) Mientras la comisin de un delito, por varias pe
rsonas, determinaba una responsabilidad solidaria de todas ellas, los intervinie
ntes en un cuasidelito slo resultaban responsables segn la cuota que a cada cual c
orrespondiera. c) Mientras el rgimen de los delitos era aplicable a los incumplim
ientos contractuales obrados por el deudor con la intencin de perjudicar al acree
dor, en cambio las reglas de los cuasidelitos no podan aplicarse a los incumplimi
entos culposos, a menos que stos degenerasen en delitos del derecho criminal (con
f. art. 1107). d) Segn nuestro punto de vista los delitos que fuesen al propio ti
empo delitos del derecho criminal, obligaban a la reparacin del agravio moral cau
sado por el autor del hecho; inversamente los cuasidelitos no originaban la obli
gacin de reparar el dao moral que hubieran ocasionado. Esta comprensin, sin embargo
no era compartida por la doctrina y jurisprudencia prevalecientes, que no discr
iminaban bajo este aspecto entre delitos y cuasidelitos, siempre que el hecho fu
era un delito penal. 1313. Luego de la ley 17.711, aunque algunas de las diferen
cias expuestas han desaparecido, subsiste una diferencia de rgimen legal entre de
litos y cuasidelitos con respecto a los siguientes puntos: a) En cuanto a la ext
ensin del resarcimiento, se mantiene la discriminacin anotada, pero al haberse der
ogado el antiguo art. 906, el autor de un delito no carga con las consecuencias
casuales del hecho en la
552
medida de la causalidad de ste. Esta desincriminacin del responsable carece de jus
tificativo. b) En materia de solidaridad, la ley 17.711 ha establecido la respon
sabilidad solidaria de los autores de un cuasidelito (art. 1109 infine que la co
nsagra implcitamente). Sin embargo cabe sealar que la solidaridad de los delitos e
xcluye la accin de regreso entre autores, consejeros o cmplices (art. 1082), mient
ras que tal accin puede ser ejercida cuando se trata de un cuasidelito (art. 1109
infine). Por lo dems la solidaridad de los delitos es explcita y no reconoce exce
pciones, mientras que tratndose de cuasidelitos es implcita y tambin relativa, ya q
ue queda excluida en los supuestos de los arts. 1121 y 1135. c) No ha modificado
la ley 17.711 el principio de separacin de la responsabilidad contractual y cuas
idelictual, contenido en el art. 1107. d) En materia de agravio moral pensamos q
ue la ley 17.711 no ha alterado la discriminacin entre delitos y cuasidelitos, re
servando la reparacin pertinente para el primer supuesto. Empero esta opinin no es
seguida por la doctrina y jurisprudencia dominante. e) Por ltimo la posibilidad
de reducir la indemnizacin en funcin de la situacin patrimonial del deudor si ello
fuere equitativo (art. 1069), funciona slo en caso de que haya promediado culpa d
el agente (cuasidelito) y est expresamente excluida en el caso de dolo (delito).
1314. ACTO ILCITO Y DELITO PENAL.- Estas dos nociones pueden corresponder o no a
un mismo hecho, pero existen entre ellas diferencias que sealamos a continuacin: a
) El concepto de acto ilcito civil es un concepto abierto que comprende cualquier
hecho que corresponda genricamente a la definicin que hemos dado (ver supra n e 1
309). En cambio los delitos penales, sean dolosos o culposos, responden a la not
a de la tipicidad, es decir han de estar taxativamente previstos en el Cdigo Pena
l, no pudindose calificar como tales los hechos que no se adecen exactamente a la
figura tpica y concreta respectiva. b) El resultado daoso es indispensable para co
nfigurar el acto ilcito civil: sin dao no hay obligacin de indemnizar. En cambio el
dao no es un elemento esencial del delito penal pues hay varias figuras tales
HECHOS ILCITOS
553
como la tentativa de delito, el disparo de armas, la tenencia de explosivos, etct
era, para las cuales es indiferente que hayan ocasionado dao. c) La finalidad de
las sanciones que se aplican a los actos ilcitos civiles o a los delitos penales
es muy distinta. El derecho civil protege fundamentalmente el inters de los parti
culares y cuando ocurre un acto ilcito tiende mediante la sancin resarcitoria, a r
estituir a la vctima al estado anterior al hecho. El delito penal contempla el in
ters pblico y sanciona los hechos que atentan contra la subsistencia de la socieda
d; la sancin aplicada al delincuente tiene un sentido ejemplar y represivo. d) Si
ocurre la muerte del autor del acto ilcito civil la obligacin de indemnizar pasa
a sus herederos; contrariamente la muerte del delincuente extingue la accin penal
ya que la condena no podra hacerse efectiva en la persona de sus herederos. e) M
ientras que las personas naturales son pasibles de responsabilidad civil y penal
, las personas jurdicas carecen de responsabilidad penal y slo son responsables ci
vilmente por los actos ilcitos que cometieren sus agentes o subordinados (art. 43
). 1315. CULPA CIVIL Y CULPA PENAL.- Se discute si el concepto de culpa tiene la
misma significacin en el derecho civil y en el derecho penal. Segn la tendencia d
octrinaria ms difundida la culpa es un concepto unvoco que tiene el mismo contenid
o en las distintas ramas del derecho en que se lo hace funcionar: siempre consis
te en una conducta exenta de malicia pero reprochable por el descuido, imprevisin
o.imprudencia con que ha actuado el agente y esa nocin juega igualmente en el de
recho civil y en el derecho penal. Para otra opinin, en cambio diferira la culpa p
enal de la civil porque sta se relaciona con la previsibilidad de la consecuencia
daosa, en tanto aqulla atendera a la posibilidad de comprender la criminalidad del
acto. Se agrega que en derecho penal la culpa es incriminada excepcionalmente y
siempre requiere ser probada; en el derecho civil cualquier mnima culpa da lugar
a la reparacin del dao que ha causado y aun, en ciertas hiptesis, la ley la presum
e eximiendo al damnificado de tener que probarla. En nuestra opinin la culpa civi
l o penal califica a una misma conducta reprochable pero exenta de malicia: esa
conducta en su esencia idntica, recibe un tratamiento jurdico distinto segn que se
la aprecie
554
por el derecho penal o por el derecho civil, que procuran finalidades diversas.
Esto hace que un mismo acto culposo pueda ser idneo para generar una responsabili
dad civil, y que en cambio no lo sea para justificar una sancin penal contra el a
gente. Inversamente no se concibe que un acto culposo apto para configurar un de
lito penal no lo sea para originar un ilcito civil. Por ello, no obstante la abso
lucin del acusado en sede penal por considerarse que no ha incurrido en culpa, se
lo puede responsabilizar en sede civil si se lo considera culpable a los efecto
s de la reparacin del dao causado y a la inversa, condenado el acusado enjuicio cr
iminal, no se puede ya cuestionar su culpa en sede civil a los fines de la perti
nente indemnizacin (conf. arts. 1102 y 1103). Las principales diferencias de rgime
n de la culpa, en el orden civil o penal son las siguientes: a) En cuanto a la i
ntensidad de la sancin, es incomparablemente mayor en el rgimen penal, en el que s
e puede llegar hasta la pena de tres aos de prisin por homicidio culposo (conf. ar
t. 84 Cd. Penal) en tanto que la sancin es slo pecuniaria en el orden civil sin lle
gar nunca a la privacin de libertad del responsable. b) En cuanto a la cosa juzga
da, la sentencia condenatoria en el fuero penal, no es revisible con respecto a
la existencia de culpa en el fuero civil. A la inversa la sentencia civil que de
clara la existencia de culpa no hace cosa juzgada en el fuero penal, donde puede
declararse inocente al imputado. c) En cuanto a la prescripcin, el lapso es de d
os aos si se trata de "la accin por responsabilidad civil extracontractual" (art.
4037), mientras que la prescripcin de la accin penal es variable en funcin del mximo
de la pena que corresponda al delito culposo (art. 62, inc. 2, Cd. Penal). d) En
cuanto a la prueba de la culpa, es indispensable que se produzca en el orden pen
al; en cambio, en el orden civil aunque se computa la culpa como un presupuesto
de responsabilidad (ver infra, n9 1385) en algunos casos el damnificado est dispe
nsado de producir tal prueba porque la ley presume la culpa del responsable, com
o ocurre especialmente en la responsabilidad por el hecho ajeno, o por los daos c
ausados por animales o por el vicio de cosas inanimadas. e) La edad del discerni
miento tambin es distinta. A los fines de la
HECHOS ILCITOS
555
responsabilidad civil por actos ilcitos, el discernimiento se adquiere a los 10 ao
s (art. 921) mientras que para la sancin penal la edad del discernimiento se demo
ra hasta los 16 aos (art. 36, Cdigo Penal). f) De hecho los jueces tienen un crite
rio benigno para apreciar la culpa en el orden penal y severo para apreciar la c
ulpa en el plano del derecho civil. Esto se justifica pues en el orden penal est
en juego la libertad del sujeto, mientras que en el derecho civil se trata slo de
un perjuicio econmico para cuya apreciacin se ha afinado severamente el concepto
de culpa desde los tiempos del Derecho Romano. g) Finalmente, tambin es distinto
el tribunal competente. La culpa penal es slo juzgada por los tribunales penales;
mientras que la culpa civil puede ser juzgada ya sea por la jurisdiccin civil, o
bien por el fuero penal (art. 29 Cd Penal), si se ha radicado ante ste lo referen
te a la indemnizacin. 1316. RESPONSABILIDAD CIVIL: EVOLUCIN HISTRICA.- Los ordenami
entos jurdicos primitivos no diferenciaron la responsabilidad civil de la penal.
Por otra parte, la sancin en esas regulaciones antiguas, no se relacionaba con el
reproche que mereca la conducta daosa obrada; por tanto, la responsabilidad era p
uramente objetiva. Posteriormente, en los jurisconsultos bizantinos aparecen los
primeros anlisis sobre la idea de culpa. Como dice Carbonnier, tanto el Derecho
Romano, desde el perodo arcaico hasta la compilacin de Justiniano, y el antiguo de
recho francs, desde los brbaros hasta Pothier, parecen repetir la misma evolucin. L
a reaccin instintiva que suscita el dao sufrido, que lleva a castigarlo, sin consi
derar siquiera si el acto es voluntario o involuntario, se modifica en virtud de
un afinamiento progresivo, dando lugar a una bsqueda de justicia, y a una valora
cin moral. Se llega as a dar ms importancia a la intencin que a la causalidad materi
al. Esta evolucin se plasma en el art. 1382 del Cdigo Civil francs que dispone: "To
do hecho cualquiera del hombre, que causa un dao obliga a quien por cuya culpa ha
ocurrido, a repararlo". 1316 bis. Debe observarse, sin embargo, que el rgimen fr
ancs, ha cambiado sustancialmente puesto que el actual artculo 489-2 (texto segn le
y 68-5 del 3 de enero de 1968) dispone que quien ha causado un dao a otro, bajo i
mperio de un trastorno mental no est por ello menos obligado a la reparacin.
556
1317. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL: LA CULPA .- La necesidad de la cul
pa como requisito genrico de la responsabilidad, es una exigencia de justicia con
respecto al responsable. Porque hablar de responsabilidad es suscitar una idea
de reproche, de censura, que se formula sobre el comportamiento de alguien, lo q
ue justifica la imposicin de una sancin al responsable. Para que tal sancin tenga r
azn suficiente es menester que el acto daoso que la suscita sea voluntario (arts.
897 y 900) e imputable a su autor, en razn de la intencin dolosa o culposa, reproc
hable en fin, con que ha obrado. Y consistiendo la justicia en dar a cada uno lo
suyo, para que la sancin sea justa tendr que ser proporcionada a la gravedad de l
a falta cometida por el responsable. Examinando el asunto desde el ngulo del buen
orden social, aparece el postulado "no hay responsabilidad sin culpa" como el g
ran escudo que ampara a los inocentes y les asegura que mientras efectivamente m
antengan esta condicin no sern pasibles de sancin alguna. El Cdigo de Vlez acept explc
tamente el postulado "no hay responsabilidad sin culpa", al establecer en el art
. 1067 que "no habr acto ilcito punible para los efectos de este cdigo...sin que a
sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia"; y en el art. 1109 p
rimera parte, que "todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia o
casiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio". Por su parte, la
ley 17.711 ha introducido una lamentable fisura en la coherente teora de la resp
onsabilidad civil elaborada por nuestro codificador. Nos referimos a la ahora im
putada responsabilidad del dueo o guardin de una cosa por el dao causado por el rie
sgo de dicha cosa, que funciona al margen de toda idea de culpa (ver infra, nms.
1506 y sigs.). 1318. EL RIESGO CREADO.- En disconformidad con el principio expue
sto precedentemente, acerca de la necesidad de la culpa para fundar la responsab
ilidad, algunos autores sostuvieron desde fines del siglo pasado que el rgimen de
responsabilidad deba estructurarse con prescindencia de la nocin de culpa, que re
sultaba anticuada frente a las circunstancias de la sociedad contempornea, y en c
ambio tena que centrarse en la idea del riesgo creado. Toda actividad, se dice, i
mplica riesgos para terceros, por lo que sera justo imponerle al creador del ries
go la reparacin del dao derivado materialmente de su actividad. Quien crea los rie
sgos lo hace para su provecho, y si recoge las ventajas de esa actividad,
HECHOS ILCITOS
557
justo es, se dice, que cargue con las desventajas o perjuicios que ha ocasionado
: ubi emolumentum, ibi onus. Esta tesis puede seducir a primera vista por su sim
plicidad pues dispensa al que sufri el dao de la prueba de la culpa del agente y r
eleva al juez de la tarea de tener que examinar la conducta humana, ya que proba
do el dao el juez debera, automticamente, sancionar la reparacin. En un mundo comple
jo, como el que vivimos la inercia y la comodidad llevan insensiblemente a la el
iminacin de distinciones y anlisis. Sin embargo esta simplificacin es inadmisible e
n cuanto significa prescindir de valores que son esenciales al hombre. Por otra
parte el anlisis cuidadoso de la teora del riesgo pone al desnudo sus falencias y
contradicciones. 1319. a) Por lo pronto la teora del riesgo disocia la responsabi
lidad del reproche que pueda merecer la conducta del agente y al aceptar la resp
onsabilidad de quien no es culpable, implica una regresin al rgimen de responsabil
idad de las sociedades primitivas. b) Por otra parte, como consecuencia de lo ex
puesto se centra el problema de la responsabilidad en la mera causalidad materia
l del dao con olvido de los dems factores que moralmente deben computarse. Con ell
o el que pone el antecedente de un hecho es responsable de las consecuencias de
ese hecho por una relacin de causalidad material. Estamos as en la responsabilidad
objetiva: se responde no porque se haya incurrido en una conducta reprochable s
ino porque se ha originado el factor material del cual, como condicin sine qua no
n, provino el dao. Una concepcin de la responsabilidad que se caracteriza por ese
vaciamiento del aspecto espiritual de la sociedad humana, es francamente regresi
va, puesto que arrasa con toda valoracin de la conducta del agente y arruina el c
imiento moral del orden jurdico. c) Desde el punto de vista terico son incompatibl
es la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo creado. En efect
o si no hay acto ilcito sin culpa cmo mientras eso se respete se puede distorsionar
la teora de la responsabilidad civil, aceptando un tipo de responsabilidad sin c
ulpa por el solo riesgo creado? Es pretender unir a dos proposiciones contradict
orias, porque o se acepta que sin culpa no hay responsabilidad y entonces se adm
ite la exencin del creador inculpable del riesgo, o bien se estima que la respons
abilidad por riesgo juega igualmente aunque el
558
creador del riesgo no sea culpable, con lo que se infringe la exoneracin de respo
nsabilidad que se aseguraba al inocente o exento de culpa. d) En el orden prctico
esa imposible convivencia de dos responsabilidades contradictorias y superpuest
as, desemboca necesariamente, por el juego de una suerte de ley de Gresham para
quien la moneda mala desalojaba de la circulacin econmica a la moneda buena, en la
instalacin del principio de atribucin de responsabilidad sin culpa por el mero ri
esgo creado y arrumbamiento de la teora de la responsabilidad civil fundada en la
culpa, convertida en un esquema de museo. Qu inters podra haber en invocar la culpa
del agente, lo que supone el trabajo de probarla, cuando sera mucho ms fcil sosten
er que el dao producido, que est a la vista, demuestra que el agente ha creado un
riesgo y que por eso debe responder? Es que la idea de riesgo es una idea plstica
proteica, indmita, imposible de manejar que, se enseorea de quien la utiliza, que
no puede dejar de ver un riesgo de dao en aquello que, de hecho, produjo un dao y
a consumado. Segn la acepcin gramatical, riesgo es "contingencia o proximidad de u
n dao" y como en nuestro caso la cuestin se ventila a propsito de un dao ya producid
o, cuando el dao provenga del contacto con una cosa, independientemente de la acc
in directa del hombre, siempre la cosa se identificar con el riesgo de la ocurrenc
ia de ese dao que est ante nuestra vista. Con lo cual se ha puesto una bomba atmica
en la teora de la responsabilidad civil, llegndose a postular que en la generalid
ad de las situaciones -los daos que se producen sin el contacto de cosas son tan
excepcionales que bien pueden descartarse en la consideracin del temaes slo la cau
salidad material, y no la culpa o razn de la imputacin moral lo que crea la obliga
cin de reparar el dao. El jurista, gobernado por la razn y preocupado por el servic
io del bien comn no puede dar salida incontrolada a este principio explosivo. Des
pus de una evolucin que ha durado siglos ha logrado el hombre entender que la base
de la responsabilidad civil es la autora moral del hecho daoso que es dable atrib
uir al responsable, a lo que se ha llegado luego de superar, paulatinamente, el
materialismo primitivo. No es, pues, discreto conmover ese legado de la cultura
jurdica de la humanidad, pretendiendo substituir ese cimiento de la responsabilid
ad que es la culpa, por la simple relacin de causalidad material entre una cosa y
un dao. Se comprende que se quiera, en vista de la omnipresencia del
HECHOS ILCITOS
559
maquinismo moderno y la consiguiente multiplicacin de los daos, buscar algn remedio
para el damnificado inocente, pero eso puede obtenerse, sin desquiciar el siste
ma general de la culpa, haciendo funcionar la reparacin de daos derivados del ries
go creado en sectores previamente delimitados (por ej. los accidentes del trabaj
o, o los daos causados por automotores) en los cuales el legislador haga soportar
en forma tarifada y limitada el dao que sufre el damnificado al creador inculpab
le del riesgo. Por las razones que hemos expuesto la tesis del riesgo creado, co
mo principio general de responsabilidad, ha merecido la repulsa de la doctrina ms
acreditada.
1320. ACCIDENTES INDUSTRIALES Y TRANSPORTES MECNICOS.- El he-
cho histrico que estimul la formulacin y posterior auge de la teora del riesgo cread
o fue la revolucin tecnolgica iniciada en la segunda mitad del siglo xix, que difu
ndi el maquinismo, y multiplic en gran escala la posibilidad de accidentes de trab
ajo. Como buena parte de estos accidentes se originaban no en el mal funcionamie
nto de las mquinas sino en el descuido de los obreros habituados al peligro por l
a rutina de su labor, no era posible hacer responsable al empleador de las conse
cuencias de esos hechos lamentables, si se aplicaban los principios de la respon
sabilidad civil. Sin embargo, se consideraba por otra parte que era equitativo q
ue el empleador, que aprovechaba de la capacidad de trabajo de sus obreros y de
la fuerza de sus mquinas, contribuyera a reparar en alguna medida el dao aunque ste
no le fuera moralmente imputable. En virtud de tales consideraciones se han san
cionado en todos los pases leyes sobre accidentes de trabajo, que salvo caso de c
ulpa grave del obrero, ponen la reparacin a cargo del empleador. Sin embargo ello
no se basa en la idea de riesgo, sino en la consideracin de que es justo y equit
ativo, poner a cargo del empleador un deber de seguridad con relacin al obrero qu
e trabaja para l. Iguales consideraciones se aplican a los daos derivados de los t
ransportes mecnicos. Es equitativo, que tal como ya lo preceptan algunos cdigos mod
ernos, como el Cdigo Civil portugus de 1966, estos daos se pongan a cargo de los du
eos de los vehculos, siempre que se deslinden claramente los supuestos y que la co
mpensacin pecuniaria est sujeta a un lmite tarifario. En estos casos, desde luego,
queda a salvo al interesado obtener una
560
reparacin ntegra de los perjuicios sufridos, invocando los principios generales de
la responsabilidad sobre la base de la culpa. 1321. RESPONSABILIDAD OBJETIVA- L
os accidentes de trabajo y los derivados de los transportes mecnicos constituyero
n una piedra de tropiezo para muchos juristas. Como el legislador tardara en enc
ontrar los remedios apropiados para solucionar con justicia esas situaciones, al
gunos pensaron que los nuevos hechos eran demostrativos de la quiebra de la teora
de la responsabilidad de base subjetiva y que por tratarse de un concepto ya su
perado, era menester substituirla por una responsabilidad objetiva independizada
del efectivo estado de nimo del sindicado como responsable al tiempo de la causa
cin del dao. Esa tendencia se concret en la teora del riesgo creado que acabamos de
analizar y en la tesis de la culpa objetiva original de Popesco Albota y encomia
da por Josserand. Segn este ltimo enfoque, la culpa no debe apreciarse por el repr
oche que suscita el acto obrado en la recta conciencia del agente, sino por su d
isconformidad con las reglas apropiadas para la conservacin de la paz y el manten
imiento del orden social. Con ello el criterio de apreciacin de la culpa y la cul
pa misma deben ser objetivados. Esta teora no ha tenido aceptacin porque, como se
ha sealado, tergiversa nociones jurdicas de precisa significacin. En efecto, culpa
es la denominacin que se da a un comportamiento reprochable del sujeto. Ese repro
che es el que merece el agente y l mismo debe experimentarlo si tiene una concien
cia recta. Sin embargo, el derecho no indaga si de hecho el sujeto ha sentido es
e reproche, sino que se limita a apreciar, conforme a pautas fluidas, si la cond
ucta obrada merece reproche aunque sea mnimo para una conciencia recta en funcin d
e la naturaleza del deber incumplido y de las circunstancias de las personas, de
l tiempo y del lugar (arg. art. 512). En todo esto hay una valoracin del fondo es
piritual del sujeto y no una simple verificacin de incoincidencia de lo obrado co
n lo que se deba obrar, pues esto hace a la ilicitud o antijuridicidad de la cond
ucta. La tesis de la culpa objetiva incurre en esa confusin.
1322. TENTATIVAS DE SOLUCIONES INTERMEDIAS: RESPONSABILIDAD Y REPARABILIDAD.- El
panorama de las condiciones y circunstancias de la
vida contempornea, con esa omnipresencia del maquinismo y la consiguiente multipl
icacin de posibles daos para extraos inocentes, no debe perturbar el criterio del j
urista que como se ha visto, solicitado por las ms
HECHOS ILCITOS
561
excelsas razones, no puede consentir en la imputacin de responsabilidad a persona
s inocentes. Esto no obsta, como bien lo ha dicho Orgaz a que en ciertas situaci
ones excepcionales, explcitamente establecidas por la ley y por razones de equida
d o de conveniencia prctica se admita la reparabilidad de daos causados inculpable
mente. Esta reparabilidad, que funcionar en algunos supuestos de obligaciones leg
ales por garanta a terceros, o por riesgos provenientes de personas o cosas subor
dinadas, en los que el agente causante del dao ha actuado sin culpa, no se confun
de con la responsabilidad. La responsabilidad configura un principio general que
en base a la culpa obliga a reparar el dao causado en toda clase de situaciones.
En cambio los supuestos de reparabilidad no configuran una regla general pareci
da a la de la responsabilidad, sino por el contrario, una excepcin a dicha regla.
En la responsabilidad el ttulo de la obligacin de reparar reside en la culpa, pre
sunta o demostrada del agente a quien se supone imputable. Diversamente, en los
supuestos de reparabilidad sin culpa el ttulo o causa de la obligacin de reparar e
s el hecho ocurrido en circunstancias tales que justifican, segn la apreciacin del
legislador, la indemnizacin total, parcial, prudencial, tarifada, etctera; de ah q
ue la inimputabilidad del sujeto sindicado como deudor de la indemnizacin no sea
un motivo para excluir la reparacin si subsisten las razones que contempl el legis
lador para acordarla, como ocurre con respecto a los daos involuntarios. En suma
es conciliable un sistema genrico de responsabilidad subjetiva, con supuestos esp
ecficos de reparabilidad objetiva. Lo que es inconciliable es la afirmacin del pri
ncipio de la responsabilidad en base a la culpa del agente que excluye la respon
sabilidad de los inocentes o inculpables y la simultnea aceptacin de la reparacin d
el dao causado, independientemente de la culpa del deudor, por razn de otro princi
pio general de imputabilidad, incongruente con aqul, como puede ser el del riesgo
creado, afirmado indiscriminadamente. 1323. LEY 17.711.- Con relacin a este asun
to la ley 17.711 cae en la incongruencia que acabamos de apuntar. En efecto, segn
la reforma realizada por esa ley en el art. 1113, quienquiera que provoca un dao
causado por el riesgo de una cosa de la que es dueo o guardin responde por ese dao
: he ah un principio general de responsabilidad sin culpa que entra en necesaria
contradiccin con la norma de los arts. 1067 y 1109, segn los cuales no hay respons
abilidad, en general, sin culpa del agente.
562
1324. REPARACIN DEL DAO INVOLUNTARIO.- Aunque el sujeto inimputable no contrae por
sus actos obrados sin discernimiento, o libertad, "obligacin alguna" (art. 900),
los jueces pueden "disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundad
os en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del a
utor del hecho y la situacin personal de la vctima" (nuevo art. 907,28 parte). Est
e agregado no crea una obligacin de reparar, a ttulo de responsabilidad o sea por
el reproche que alguien merece, sino que establece una indemnizacin de equidad, q
ue es algo muy diferente y constituye precisamente uno de los supuestos excepcio
nales y determinados de reparabilidad a que aludimos en el nmero 1322. En el nuev
o texto resaltan los siguientes elementos interpretativos: a) el verbo "podrn" qu
e confiere a los jueces una atribucin librada en su ejercicio a su sola discrecin;
b) la ley habla de "un" resarcimiento, no "del" resarcimiento, lo cual signific
a que slo se quiere acudir en socorro del damnificado concedindole "algn" remedio p
ara su infortunio, en la medida en que la equidad lo exija; c) se pone bien clar
o que el magistrado, al establecer "algn" resarcimiento lo hace "fundado en razon
es de equidad". Ello es esencial para que se penetre el sentido de la indemnizac
in, que no sanciona una responsabilidad aqu inexistente; d) finalmente, es de nota
r la fluidez de las pautas que habrn de esclarecer la accin judicial, en orden a l
a determinacin de la indemnizacin de equidad. 1325. REDUCCIN EQunAnvA DE LA INDEMNI
ZACIN- El sistema de indemnizacin de perjuicios no es un cierto dispositivo matemti
co de igualacin de un dao con un resarcimiento sino un medio de instaurar la justi
cia en las relaciones humanas. Esto conduce por imperio de la equidad a no desat
ender la situacin patrimonial del responsable, quien enfrentado con el pago de un
a elevada indemnizacin podra quedar privado de recursos para satisfacer sus necesi
dades ms elementales y las obligaciones alimentarias a favor de su familia. Con l
o cual la reparacin del perjuicio sufrido por el damnificado se hara a expensas de
la ruina de una familia, lo que el legislador no estima como til para la socieda
d. Tal el interesante problema que ha encarado la ley 17.711, agregando al art.
1069 el siguiente prrafo: "Los jueces, alfijar las indemnizaciones por daos, podrn
considerar la situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; per
o no ser aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable"
. Acerca de esta cuestin la posicin clsica de la doctrina fue hacer
HECHOS ILCITOS
563
abstraccin econmica del responsable para establecer el monto de la indemnizacin. La
reparacin se deca, se mide de acuerdo a la extensin del perjuicio y por ello no se
vea razn para disminuir la cuanta del resarcimiento a causa de la modesta condicin
del autor del dao, como tampoco hay motivo para incrementar ese monto ms all del pe
rjuicio real cuando el responsable tiene una gran fortuna. Sin embargo, desde an
tiguo se han dictado algunas sentencias discrepantes, y se han escuchado voces a
utorizadas que han estimulado a los jueces a usar con discrecin de sus atribucion
es en la estimacin de los daos y perjuicios, a fin de moderar la indemnizacin cuand
o su cuanta es tan elevada que puede aplastar econmicamente al autor del dao. En el
derecho comparado hay expresiones bien definidas de esta ltima tendencia (Cdigo s
uizo de las obligaciones, Cdigo Civil peruano de 1936, Cdigo Civil portugus de 1966
), que tambin recogi el Anteproyecto de Cdigo Civil de 1954, para la Repblica Argent
ina. A los efectos de la aplicacin del agregado introducido al art. 1069 debern te
nerse en cuenta los siguientes criterios: a) El uso del verbo "podrn" indica que
se trata de una atribucin librada en su ejercicio a la sola discrecin de los juece
s; b) el ejercicio de esa atribucin depende de que el responsable as lo solicite;
sera un evidente abuso que los jueces redujesen de oficio la indemnizacin si el re
sponsable no lo ha solicitado; c) la atenuacin aludida podr ser decretada si ello
"fuere equitativo." No se trata de un criterio que deba funcionar mecnicamente si
empre que la situacin del responsable sea penosa, sino en los casos en que result
e de estricta justicia introducir una excepcin a la regla general que establece l
a obligacin de reparar el dao causado con culpa. Por ello no sena justo aplicar la
norma cuando tambin el damnificado se encontrara en situacin de penuria que le im
pida atender a su subsistencia o la de su familia. En esta paridad de indigencia
s no sera equitativo favorecer al culpable en desmedro del damnificado inocente;
d) la aminoracin equitativa que se busca habr de encontrarse considerando "la situ
acin patrimonial del deudor". Esta consideracin no puede hacerse en abstracto, y p
or ello, aunque la ley no lo diga, habrn de tenerse en cuenta las cargas de famil
ia del responsable, pues la decisiva razn para practicar alguna deduccin en el res
arcimiento es el desamparo en que puedan caer los miembros de la familia del res
ponsable, a causa del pago de una gruesa indemnizacin; e) la reduccin de la indemn
izacin no es procedente si el dao fuere imputable a dolo del responsable. Como se
ha dicho con
564
razn quien ejecuta un acto ilcito a sabiendas y con intencin de daar, no tiene excus
a vlida para reclamar una disminucin de la indemnizacin, ni merece una consideracin
de equidad; f) aunque la ley no lo dice expresamente cuando la indemnizacin es de
bida solidariamente por los coautores de un cuasidelito, el beneficio de la redu
ccin de la indemnizacin que pudiere alcanzar a alguno de los coautores no puede se
r invocado por los dems codeudores. El beneficio es personal del deudor a quien s
e acuerda y tratndose de una excepcin a la regla general debe ser interpretado res
trictivamente; g) cuando se trata de responsabilidad refleja, la reduccin de la i
ndemnizacin concedida al responsable directo por su precaria situacin patrimonial,
no puede ser alegada por el responsable indirecto o principal que no se encuent
ra en esa situacin de penuria; h) por ltimo, cabe sealar que el beneficio instituid
o por el art. 1069, segunda parte, puede ser invocado por el deudor de la repara
cin exento de culpa si el dao proviniere del riesgo de la cosa. En efecto, si el l
egislador autoriza a atenuar la indemnizacin del que ha causado un dao por su culp
a cmo podra negarse que autorice tambin a atenuar la carga que se impone al que no h
a incurrido en culpa alguna?
1326. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL: CUESTIN DE LA OPCIN Y EL CMUL
O: PRINCIPIO.- Como ya hemos explicado
(supra, n9 124), la conducta de las personas culpables a pesar de la nocin unvoca
de culpa es sometida a dos regmenes distintos, segn que tal conducta se manifieste
con respecto a una obligacin preexistente, o bien que consista en un comportamie
nto reprochable que origina la obligacin de reparar un dao causado a un extrao con
quien el agente no mantena vnculo anterior. El primero de esos regmenes se denomina
de responsabilidad contractual, porque generalmente la obligacin preexistente qu
e vincula al culpable con la otra parte proviene de un contrato; empero, no es f
orzoso que as sea, pues esa obligacin preexistente podra haberse originado en un cu
asicontrato, en un delito o cuasidelito, o en la misma ley. Diversamente, el seg
undo de aquellos regmenes, o de responsabilidad extracontractual, no obstante el
sentido de esa terminologa que parece referirse a cualquier situacin ajena a un co
ntrato, slo comprende a los hechos ilcitos culposos o dolosos. La dualidad de rgime
n a que aludimos, presenta la cuestin de saber si el acreedor perjudicado por el
incumplimiento culpable del deudor, puede elegir, a su eleccin, la responsabilida
d contractual o extracontractual de ste. Todava se trata de averiguar si dicho acr
eedor puede elegir,
HECHOS ILCITOS
565
de uno u otro rgimen, aquellos aspectos que le sean ms favorables, combinando as un
tercer rgimen por acumulacin unilateral de ambos sistemas de responsabilidad. He
ah el problema de la opcin y el cmulo. Una primera cuestin es clara: no hay posible
cmulo de responsabilidad contractual y extracontractual: tal rgimen hbrido de repar
acin de daos carece de base legal y provendra de la sola decisin del damnificado que
sin el consentimiento del responsable, no podra, segn su gusto, inventar el siste
ma resarcitorio al cual l quiera acogerse. En cuanto a la opcin entre una y otra r
esponsabilidad, en principio ella no procede por la barrera que levanta entre am
bos regmenes el art. 1107: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las o
bligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si
no degeneran en delitos del derecho criminal. Si la ley estructura dos regmenes d
e responsabilidad distintos, lgicamente no pueden ser intercambiables segn el arbi
trio del damnificado. Este tiene derecho a lo que le corresponde segn sea la caus
a determinante de la responsabilidad a cargo del deudor de la indemnizacin. Si es
a causa es el incumplimiento de una obligacin convencional, o ms ampliamente la in
ejecucin de cualquier prestacin que fuese objeto de una determinada obligacin preex
istente, el deudor queda sometido a las reglas de responsabilidad genrica indicad
as por los arts. 505, inc. 3Q, 508,511, 519, 520, 521 y el nuevo 522. Por el con
trario, si el acto de culpa es ajeno a cualquier relacin obligacional previa, la
conducta del culpable est sujeta a la responsabilidad extracontractual inherente
a los actos ilcitos. Cabe advertir, sin embargo, que la barrera del art. 1107 slo
funciona respecto a las partes ligadas por la relacin infringida por el hecho daos
o, pero no afecta a los terceros que son ajenos a esa relacin obligacional. Por e
llo cualquier tercero lesionado por un acto de culpa practicado por una de las p
artes en la ejecucin de un contrato, puede demandar la reparacin del perjuicio segn
las reglas de la responsabilidad extracontractual. As si un constructor encargad
o contractualmente de la reparacin de nuestra casa, en el curso de su actividad c
ausa un dao culpable a un tercero, deber indemnizarlo por el perjuicio sufrido segn
las reglas de la responsabilidad extracontractual. 1327. SUPUESTOS EXCEPCIONALE
S DE OPCIN.- Por excepcin, la opcin de responsabilidad es admisible, en dos supuest
os:
566
a) En primer lugar, cuando el acto de incumplimiento de la obligacin convencional
configura un delito del derecho criminal (art. 1107, in fine). Por ejemplo, si
un farmacutico por descuido o distraccin le vende a un cliente en lugar del medica
mento solicitado, un veneno que le produce la muerte. Ese acto culposo es, al pr
opio tiempo incumplimiento del contrato de venta que compromete la responsabilid
ad del vendedor, y homicidio culposo o cuasidelito civil, incriminado por el art
. 84 del Cdigo Penal. Para poder optar tilmente por la responsabilidad extracontra
ctual es necesario, en principio, que el hecho daoso haya sido calificado como de
lito criminal por los jueces del fuero penal, a menos que tal calificacin resulte
imposible, por ejemplo, porque el acusado ha fallecido. b) Asimismo, es viable
la opcin de responsabilidad delictual o contractual, cuando el acto de incumplimi
ento de la obligacin obrada por el deudor es efectuado "a sabiendas y con intencin
de daar la persona o los derechos" (art. 1072) del acreedor, por ejemplo, si el
deudor deja de pagar su deuda, pudiendo hacerlo, para provocar la quiebra del ac
reedor. No cabe duda que un acto de esta laya configura un delito civil, pues ex
iste una prohibicin legal de causar daos (ver Cdigo Penal, art. 183); hay dao y conc
urre el propsito de perjudicar. En este caso se da una triple opcin, ya que el acr
eedor puede optar ya sea por la responsabilidad contractual ordinaria (art. 520)
, sea por la responsabilidad contractual dolosa (art. 521), sea por la responsab
ilidad delictual (art. 1077 y complementarios). No funciona aqu la barrera que el
art. 1107 establece para los cuasidelitos. Cabe sealar que la opcin entre respons
abilidad contractual o extracontractual no tiene slo importancia terica sino revis
te trascendencia prctica: as, por ejemplo, si ha prescripto la accin de responsabil
idad extracontractual por el transcurso de dos aos a que se refiere el art. 4037,
le interesar al acreedor invocar la responsabilidad contractual cuya accin est suj
eta a un lapso de prescripcin mayor; inversamente si el contrato no establece la
solidaridad entre los obligados, le interesar al acreedor invocar la responsabili
dad extracontractual que determina la solidaridad de los coautores del hecho daos
o. 1328. DESLINDE DE LOS MBITOS DE LA RESPONSABILIDAD.- Hay situaciones que susci
tan alguna duda respecto de su ubicacin en el mbito de la responsabilidad contract
ual o extracontractual, a fin de someterlas al rgimen pertinente con la eventual
opcin que pudiese corresponder al
HECHOS ILCITOS
567
damnificado, en los supuestos en que la ley la admite. Examinamos a continuacin e
sas situaciones controvertidas. 1329. a) TRANSPORTE ONEROSO DE PERSONAS.- Se tra
ta de saber si los daos que experimenta el viajero durante la ejecucin de un trans
porte oneroso, cualquiera sea el tipo de transporte, excluida la navegacin area su
jeta a normas especiales (ver infra, 1607 y sigs.), encuadran en la responsabili
dad contractual o extracontractual. Antiguamente la jurisprudencia haba decidido
que tales daos se regan por los principios de la responsabilidad cuasidelictual, s
alvo que se tratara de accidentes ferroviarios regidos explcitamente por el art.
65, apartado 2Q de la ley general de ferrocarriles 2873 y por el art. 184 del Cdi
go de Comercio. Actualmente todos los tribunales del pas consideran, con aprobacin
de la doctrina prcticamente unnime, que el transportador incurre en responsabilid
ad contractual por los daos que sufre el viajero por razn del transporte. El trans
portador se ha obligado a conducir al viajero sano y salvo a su lugar de destino
, lo cual hace a la esencia del contrato de transporte, y esta obligacin no podra
ser retaceada por clusulas exoneratorias de responsabilidad (versupra, nQ 138). H
e aqu una obligacin de resultado cuyo incumplimiento queda verificado con la sola
comprobacin de la lesin sufrida durante la ejecucin (mala ejecucin) del transporte:
el transportador, cuya culpa se presume sin necesidad de probarla (supra, nms. 13
1 y 132), para eximirse de responsabilidad, debe demostrar que la causa del dao e
s ajena al transporte. Estos principios rigen en las relaciones de las partes vi
nculadas por el contrato de transporte, pero no a los terceros. Para ellos el co
ntrato de transporte es res inter alios acta y si lo invocan para pretender el r
esarcimiento de un dao que el transporte les ha ocasionado, su pretensin slo puede
ser acogida como damnificados indirectos de un acto ilcito, siempre que prueben d
e acuerdo con las normas de la responsabilidad extracontractual, la culpa del tr
ansportador o de sus dependientes en la produccin del hecho daoso. 1330. b) TRANSP
ORTE BENVOLO.- Existe transporte benvolo o de complacencia, cuando el conductor de
un vehculo, por un acto de cortesa y con intencin de beneficiar a otro lo traslada
de un punto a otro, sin que la persona favorecida con el transporte se obligue
a prestacin alguna. El
568
traslado debe ser independiente de toda relacin jurdica que vincule al transportad
o con el transportador. Si el transportado sufre daos con motivo del transporte,
se plantea el problema de determinar cul es la responsabilidad del transportador
benvolo. Para una primera corriente el transporte benvolo no origina relacin jurdica
alguna y por lo tanto o da lugar a una accin resarcitoria mientras no se cometa u
n delito. La conclusin es equivocada, pues si bien es cierto que el transportador
no se propone realizar un acto jurdico, su actividad configura por lo menos un h
echo jurdico susceptible de producir alguna adquisicin, modificacin...de los derech
os u obligaciones (art. 896). Para otra corriente el transporte benvolo configura
un verdadero contrato y por lo tanto la responsabilidad del transportador sera c
ontractual, si bien su carcter gratuito incidira en que esa responsabilidad se apr
eciara en forma menos rigurosa. Pero cabe objetar que el que efecta un transporte
benvolo no tiene intencin alguna de obligarse sino slo de hacer un favor: sin esta
voluntad de obligarse no puede existir contrato. Por nuestra parte, pensamos qu
e el damnificado por un transporte benvolo se encuentra sujeto a los principios d
e la responsabilidad extracontractual, con la sola excepcin de no ser atendible s
u pretensin resarcitoria del dao causado por el riesgo de la cosa. A falta de una
obligacin preexistente que le imponga al transportador la obligacin de trasladar a
l transportado, con el deber de seguridad personal que esa obligacin implica, el
lesionado durante un transporte benvolo tiene derecho a la indemnizacin correspond
iente siempre que pruebe: 1Q) que el dao reconoce su causa eficiente en el hecho
del transporte efectuado; 29) que el transportador ha sido culpable del hecho dao
so. Establecido esto el transportador responde en virtud del principio contenido
en el art. 1109. Si el dao fuese causado por el vicio de la cosa (por ej., rotur
a de direccin, a consecuencia de la cual se produce el vuelco del automvil), la re
sponsabilidad del transportador subsiste como dueo o guardin de dicha cosa, sin qu
e sea necesaria la prueba de su culpa que resulta revelada por el hecho daoso (ve
r infra, n9 1504). En cambio, si el dao es causado por el riesgo de la cosa, el t
ransportador benvolo no es responsable. La reparacin del dao en ese caso (art. 1113
,2a parte) no tiene por base la culpa del transportador sino
HECHOS ILCITOS
569
el hecho de la creacin del riesgo, en cuyo hecho ha participado conjuntamente con
el transportador el propio transportado. 1331. ACCIDENTES DEPORTIVOS.- El depor
te no slo es una actividad lcita (conf. arts. 2052,2055 y 2056), sino plausible po
r su contribucin a la formacin integral del hombre, como medio de recreacin y espar
cimiento, y como factor de promocin de la salud de la poblacin (arg. art. l e , in
cs. a), b) y c) de la ley 18.247). La actividad deportiva consiste en la aplicac
in de la energa fsica o mental, con intensidad superior a la normal, en un juego o
competicin, conforme a reglas preestablecidas, generalmente con intencin recreativ
a.
1332. RESPONSABILIDAD DEL JUGADOR FRENTE A UN CONTENDOR O COMPETIDOR.- Mientras
el jugador acta sin transgredir las reglas del juego no
incurre en responsabilidad por el dao que pueda causar a un contendor. El acto re
alizado es lcito y mientras no haya abuso no hay responsabilidad. Por lo dems, el
adversario se expone a las contingencia del juego que ha aceptado voluntariament
e: de ah que un boxeador no es reprensible por el castigo que inflija el adversar
io. Slo surge la responsabilidad cuando el dao se comete en infraccin a las reglas
del juego. La responsabilidad es la contractual u ordinaria porque el deportista
culpable infringe el deber preestablecido configurado por las reglas del juego,
y que el adversario haba aceptado convencionalmente. Si el acto culpable es cali
ficado como delito penal, el damnificado puede optar por las normas de la respon
sabilidad cuasidelictual (arg. art. 1107, supra, nQ 1327), y aunque no exista es
a calificacin como delito penal, el damnificado puede acogerse a las disposicione
s de la responsabilidad delictual cuando el acto daoso haya sido obrado con la in
tencin de perjudicar al damnificado.
1333. RESPONSABILIDAD DEL DEPORTISTA FRENTE A TERCEROS.- La
prctica del deporte puede resultar daosa para terceros, por ejemplo, el corredor d
e automviles que por la velocidad impresa al vehculo no puede evitar el impacto a
un transente que se cruza en su camino, o que para sortearlo pierde el dominio de
la mquina y embiste a varios espectadores, como lamentablemente ha ocurrido. En
el caso el deportista est incurso en responsabilidad extracontractual si se llena
n los requisitos de la misma (ver supra, ne1309), especialmente lo relativo a su
culpa. Para la apreciacin de la culpa, es fundamental saber si el deportista cum
pli
570
con las reglamentaciones pertinentes que son indicativas de la conducta correcta
insusceptible de comprometer su responsabilidad frente a extraos. As, segn se ha d
icho, si l juega en un terreno preparado para la prctica del deporte, "no tiene po
r qu preocuparse de otra cosa que seguir las reglas del juego, debindosele excusar
que no tenga cuidado de los espectadores si no se ha dado cuenta de que poda les
ionarlos".
1334. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO DEL ESPECTCULO DEPORTIVO.- El deporte, adems
de ser una prctica saludable que favorece a
quien lo realiza, suele ser un espectculo vistoso y emocionante que concita la at
raccin de muchos espectadores. De ah que surja la empresa del espectculo deportivo,
que generalmente con un fin de lucro brinda al espectador un lugar donde contem
plar un partido, un torneo, etctera. Entre el organizador del juego y el espectad
or se celebra un contrato innominado, porque no est configurado en los tipos espe
cficos del Cdigo Civil, que ha sido llamado de espectculo pblico. Cuando a causa del
desarrollo de dicho espectculo un espectador sufre un dao, surge el problema de d
eterminar si hay responsabilidad del organizador del juego, y en caso afirmativo
cul es la ndole de esa responsabilidad. En cuanto a lo primero, no cabe duda que
el organizador del espectculo deportivo que lo brinda al pblico con fin de lucro,
se compromete implcitamente a que nadie sufra dao a causa de este hecho; es la clus
ula de incolumidad que se entiende incorporada tcitamente a todo contrato en el c
ual la suerte de la persona de uno de los contratantes que satisface una prestac
in queda confiada a la otra parte, como ocurre tpicamente en el contrato de transp
orte. Cuadra entonces concluir que el empresario del espectculo incurre en respon
sabilidad contractual si incumpliendo el mencionado deber de seguridad permite q
ue el espectador sufra un dao a causa del mismo espectculo que l ha ofrecido. El me
ncionado deber de seguridad configura una obligacin de resultado (supra, n 134), p
or lo que le basta al damnificado probar que sufri el perjuicio a causa del desar
rollo del espectculo, sin necesidad de probar la culpa del empresario. Cabe adver
tir que siendo la responsabilidad del empresario de ndole contractual, ella no se
acumula a la que podra corresponder como dueo o guardin de las cosas destinadas par
a el uso del espectador, como tribunas, etctera. Si por derrumbe de la tribuna el
espectador se lesiona, su pretensin resarcitoria se rige por los arts. 519 y 520
y no por el art.
HECHOS ILCITOS
571
1113, a menos que el hecho daoso sea configurado como delito del derecho criminal
.
1335. RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD DEPORTIVA CON RESPECTO AL DEPORTISTA.- La prc
tica del deporte la realiza el deportista por su cuenta
y riesgo. El club o entidad deportiva que pone a disposicin de los jugadores sus
instalaciones e instrumentos de juego, no ha celebrado con ellos contrato alguno
que obligue a la reparacin del dao que puedan experimentar. Slo puede hacerse vale
r contra el club una responsabilidad aquiliana o extracontractual, con arreglo a
los principios generales, en funcin de la propiedad o guarda de las cosas produc
toras del dao, o de la culpa en que incurrieran sus empleados. Esta situacin puede
variar con respecto a los jugadores profesionales que el club ha contratado, pu
es, entonces la solucin depende de los trminos'del respectivo contrato. Se ha disc
utido mucho cul es la naturaleza de la relacin jurdica que liga al jugador de ftbol
con el club que lo ha contratado. En un primer momento se consider que no se conf
iguraba en este caso un contrato de trabajo (Cmara Nc. de Apelaciones del Trabajo
en pleno, autos: "Vaghi Ricardo c/Club Atltico River Pate"; 31/X/1952, JA., 1953-1
, pg. 90); en un plenario posterior, se decidi por mayora lo contrario, esto es que
el jugador y la entidad deportiva que utiliza sus servicios se encuentran ligad
os por un verdadero contrato de trabajo (Cm. Nac. de Apelaciones del Trabajo, en
pleno, 15/X/69, autos: Ruiz Silvio c/Club Atltico Platense, JA., 6-1970, pg. 198).
A su vez, la ley 20.160 que sanciona el estatuto del jugador de ftbol profesiona
l, establece que la relacin entre las entidades deportivas y los jugadores de ftbo
l profesionales se regir por las disposiciones de esa ley y por las del respectiv
o contrato. Subsidiariamente se aplicar la legislacin laboral vigente que resulte
compatible con las caractersticas de la actividad deportiva. Sin perjuicio de est
a aplicacin supletoria de la legislacin laboral, las normas de la propia ley que r
eglan las obligaciones de las partes establecen una tpica relacin laboral, en cuan
to a dependencia, obligaciones recprocas, poder disciplinario del empleador, obli
gaciones previsionales, etctera. En consecuencia, los accidentes que el futbolist
a profesional sufra en el ejercicio de su actividad generan la responsabilidad d
e la entidad deportiva en los trminos de la ley 24.028 (ver infra, nms. 1557 y sig
's.).
572
1336.
MANUAL DE OBLIGACIONES RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL O IN CONTRAHENDO- Nos
remitimos a lo que hemos sealado supra, nmeros 142 y siguientes. 1337. NULIDAD DE
ACTOS JURDICOS- La cuestin que plantea la nulidad o anulabidad de los actos jurdicos
es la de saber si la parte que ha originado la invalidez -el incapaz, la vctima
del error, el causante de la violencia empleada, etctera- es responsable ante la
otra parte por los perjuicios que la nulidad o anulacin le causa, y en su caso, c
ul es la ndole de tal responsabilidad. El caso es contemplado por el art. 1056 que
establece que "Los actos anulados aunque no produzcan los efectos de actos jurdi
cos, producen, sin embargo, los de los actos ilcitos o de los hechos en general,
cuyas consecuencias deben ser reparadas". Esto significa que el acto invlido, sea
nulo o anulable, independientemente de su ineficacia como acto jurdico en razn de
la invalidez que lo afecta, puede configurar un acto ilcito si rene los elementos
de tal. La ndole de la responsabilidad es indudablemente extracontractual, porqu
e en razn de la invalidez, el autor del dao no est ligado con el damnificado por co
ntrato vlido alguno, ni mantena con l relacin jurdica que hubiera puesto a su cargo c
ierta obligacin determinada. En verdad, la reparacin del dao causado se le impone a
l responsable como sancin por la infraccin al deber general de prudencia y diligen
cia que pesa sobre cualquier persona. 1338. INOPONIBILIDAD DE ACTOS JURDICOS.- La
materia de la inoponibilidad del acto jurdico que se ha efectuado puede originar
daos, por lo que se plantea la cuestin de su reparacin. Un acto es inoponible resp
ecto de una persona cuando sta puede prescindir de tal acto como s no se hubiese r
ealizado, por ejemplo, el acreedor de fecha anterior para quien no tiene valor l
a enajenacin de un bien del deudor efectuada en fraude o perjuicio de sus derecho
s. Empero, como el acto, pese a su inoponibilidad, puede haber originado daos, co
mo la realizacin de gastos para poner en claro la intangibilidad del derecho del
acreedor, y como tal acto es vlido entre las partes intervinientes, se plantea la
cuestin de saber si hay responsabilidad que obligue a la reparacin de los daos sob
revinientes al otorgamiento del acto inoponible, y cul es la ndole de esa eventual
responsabilidad. a) En cuanto al tercero que resulta damnificado por el otorgam
iento del acto que no le es oponible, no es dudoso que tiene derecho al resarcim
ien-
HECHOS ILCITOS
573
to del dao sufrido. En esos casos la responsabilidad es extracontractual cuando l
os autores del acto inoponible no estn ligados jurdicamente con el damnificado, po
r ejemplo, si alguien creyndose dueo de una cosa ajena la vende como propia. En ca
mbio, la responsabilidad es contractual para aquel autor del acto inoponible que
estuviese vinculado jurdicamente con el tercero damnificado: por ejemplo, el apo
derado que obra en exceso de sus poderes. b) En cuanto a la parte del acto inopo
nible que resulta damnificada por la culpa del otro contratante, la responsabili
dad en que ste incurre es de ndole contractual.
1339. RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES LIBERA-
LES.- Estudiamos este punto al tratar de las responsabilidades especiales (ver i
nfra, nms. 1542 y sigs.).
1340. COMPLICIDAD DE TERCEROS EN LA INEJECUCIN DE LOS CONTRA-
TOS.- Cuando el incumplimiento de un contrato resulta de la complicidad o conniv
encia de un tercero, por ejemplo, si un boleto de compraventa no se cumple por e
l vendedor que enajena el bien a un tercero que tiene conocimiento del compromis
o de aqul frente al comprador, o si se transfiere una locacin contra la prohibicin
de la ley, se plantea el problema de la eventual responsabilidad del tercero con
respecto al contratante frustrado en la satisfaccin del inters garantizado por el
contrato. Independientemente de su accin resarcitoria contra el contratante incu
mpliente, contra quien podr hacer valer la innegable responsabilidad contractual,
cul es el derecho del damnificado contra el tercero complicado en el perjuicio su
frido? a) Segn una primera opinin ese tercero, que es un extrao para el damnificado
puesto que no est ligado con l por vnculo jurdico alguno, incurre en responsabilida
d delictual, y la ndole de esa responsabilidad influye sobre la situacin de su cmpl
ice, el otro contratante, el cual queda tambin, por efecto de la calificacin que m
erece el tercero, incurso en responsabilidad delictual. Esta opinin no es aceptab
le porque de ella resultara el absurdo de que la obligacin accesoria del tercero cm
plice impondra su rgimen a la obligacin principal del contratante coautor del dao. b
) Segn Demogue, el tercero cmplice del incumplimiento con-
574
tractual, se introduce por su acto en el rgimen del contrato y resulta pasible ta
mbin de responsabilidad contractual. Este criterio dogmtico es inadmisible, porque
no teniendo el tercero relacin jurdica previa con el damnificado, no cabe hablar
de responsabilidad contractual. c) La opinin ms acertada y que cuenta con el auspi
cio de la doctrina predominante considera que la responsabilidad del tercero cmpl
ice de la inejecucin de un contrato, es de ndole extracontractual sin que ese carct
er se vea influido, ni influya, sobre la responsabilidad contractual del contrat
ante con cuya inejecucin se ha complicado el tercero.
1341. DAOS A TERCEROS PRODUCIDOS EN EL CUMPLIMIENTO DE CONTRA-
TOS.- Cuando el acto de cumplimiento de un contrato causa un dao a una persona aj
ena al contrato, el damnificado slo puede alegar, previa conjuncin de los requisit
os pertinentes, la responsabilidad extracontractual del causante del dao, sin que
ste pueda eximirse de la reparacin, alegando que ha actuado en el mbito de los hec
hos lcitos como es la ejecucin de obligaciones convencionales, ni tampoco pretende
r limitar el resarcimiento dentro de los confines indicados por las reglas de la
responsabilidad contractual. Son conclusiones impuestas por la consideracin elem
ental de que el contrato es para el tercero damnificado res nter alios, cosa de l
a que puede hacer abstraccin al reclamar la reparacin del dao sufrido (arg. arts. 1
195, parte final, y 1199), como si tal contrato no hubiese existido. La jurispru
dencia ha aplicado esos principios con motivo de daos causados a terceros mediant
e construcciones realizadas en la ejecucin del contato de locacin de obra, en cuyo
s casos ha admitido la responsabilidad extracontractual del constructor por esos
daos. II. ELEMENTOS DEL ACTO ILCITO 1342. ENUNCIACIN- Segn la exposicin doctrinaria
clsica, son cuatro los elementos esenciales del acto ilcito, a saber: 1) la violac
in de la ley; 2) la imputabilidad del acto al responsable; 3) el dao resarcible; 4
) la relacin de causalidad entre el hecho obrado y el dao. De los elementos expres
ados, uno es subjetivo, la imputabilidad del acto, que depende de las condicione
s propias del sujeto que obra; los restantes son
HECHOS ILCITOS
575
objetivos porque se aprecian cop prescindencia de las calidades del agente que o
bra. 1343. VIOLACIN DE LA LEY :- El primer elemento del acto ilcito es la infraccin
de la ley, carcter que resulta categricamente del art. 1066: Ningn acto voluntario
tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes, orde
nanzas municipales o reglamentos de polica..." La norma legal aqu aludida es la im
puesta con carcter general por la autoridad pblica competente, se trate de una ley
nacional o provincial, de una ordenanza municipal, o de un reglamento de polica.
Es decir hablamos de leyes en el sentido material o sustancial, y no de leyes e
n sentido formal. Slo los actos que infringen una prohibicin legal pueden comprome
ter la responsabilidad del agente por los daos que l pueda causar. Si no juega tal
prohibicin, el sujeto que obra ha hecho legtimo empleo de una libertad que le rec
onoce el art. 19 de la Constitucin Nacional, y mientras haga ejercicio regular de
sus derechos (art. 1071), no est obligado a indemnizar los daos que se deriven de
su actividad, que no sern daos injustos. La prohibicin legal no necesita ser expre
sa; puede ser tcita si resulta con nitidez de la ley. As el homicidio, hecho de mxi
ma ilicitud, no est expresamente prohibido, no obstante lo cual no puede dudarse
de su carcter de hecho ilcito, ya que la ley lo sanciona severamente. 1344. TRANSG
RESIN DE LA MORAL.- Se trata de saber si la infraccin a la moral y buenas costumbr
es puede originar un acto ilcito civil. Desde el punto de vista del derecho posit
ivo el codificador ha distinguido la materia contractual de la extracontractual.
El acto inmoral no puede ser objeto de un contrato, pues en esa hiptesis el cont
rato sera una causa ilcita de obligacin (arg. arts. 502, 953 y 1167). En cambio, es
e acto inmoral no configura un acto ilcito civil, si falta la reprobacin expresa d
e la ley. Sera aconsejable que en una prxima reforma del Cdigo Civil sea calificada
como una especie de acto ilcito toda transgresin a sabiendas de la regla moral qu
e, desde luego, sea daosa para otra persona. As lo hacen el Cdigo Civ alemn, el Cdigo
suizo de las obligaciones y el Anteproyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argent
ina de 1954.
576
1345. RESPONSABILIDAD POR ABSTENCIN: DELITO DE OMISIN; QUID DE LOS CUASIDELITOS PO
R OMISIN.- Cuando alguien se abstiene de realizar un
acto que podra haber efectuado y se sigue de tal abstencin u omisin el dao ajeno es r
esponsable por ese dao? Para responder al interrogante debe hacerse una distincin:
la abstencin puede hacerse con la intencin de causar dao ajeno, o bien puede reali
zarse sin tal intencin. En el primer caso se configura un delito de omisin y en el
segundo caso slo un cuasidelito. No cabe duda acerca de la responsabilidad de qu
ien comete un delito de omisin, que resulta del art. 173, segn el cual "el delito p
uede ser un hecho negativo de omisin...". Por tanto, en materia de delitos ningun
a diferencia hay que hacer entre delitos por comisin o por omisin. Lo mismo muestr
a una voluntad maligna quien arroja una persona al ro para que se ahogue, o quien
la induce a que entre al agua prometindole ensearle a nadar para luego abstenerse
a designio de darle ayuda dejndola ahogarse. Basta que la abstencin maligna haya
sido cumplida "con intencin de daar la persona o los derechos del otro" (art. 1072
) para que el delito civil de omisin quede configurado. En lo que hace a los cuas
idelitos las opiniones de la doctrina han sido divergentes en torno a la interpr
etacin del art. 1074, ya que de acuerdo con este precepto la responsabilidad slo e
xistira "cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir el hecho
omitido". Segn una interpretacin literal del precepto estara exento de responsabil
idad quien se abstiene de obrar cuando la ley no le ha impuesto en forma especfic
a el deber de hacerlo. Para otra corriente doctrinaria ms amplia, hay responsabil
idad por omisin toda vez que quien se abstiene de actuar infringe as una obligacin
jurdica de obrar, entendiendo por tal no slo la que la ley consagra de modo especfi
co sino la que surge inequvocamente del conjunto del ordenamiento jurdico, y que e
st impuesta por la razn, por el estado de las costumbres y por la prctica de los ho
mbres probos. A nuestro juicio, para interpretar el art. 1074 corresponde emplea
r el mtodo de exclusin eliminando paso a paso las conductas que tornan responsable
a quien se abstiene del dao que surge de su abstencin: el remanente de conductas
posibles es lo que queda comprendido en la directiva del art. 1074 impidiendo la
accin resarcitoria contra el omitente. a) Por lo pronto estn excluidos del campo
de aplicabilidad del art. 1074 los delitos civiles por omisin, b) Siguen al marge
n de la disposicin
HECHOS ILCITOS
577
del art, 1074 las omisiones culposas en el curso de la actividad de las personas
; hay omisiones que son tpicamente configurativas de culpa, por tratarse/de omisin
de diligencias apropiadas para evitar un dao sobreviniera (arg. art. 512). Es el
caso del automovilista que por desatencin omite frenar el vehculo y atrepella al
peatn, o no realiza la maniobra adecuada para sortearlo, c) Por exclusin de las co
nductas mencionadas queda circunscripto el art. 1074 a las abstenciones puras y
simples. La abstencin pura y simple consiste en una inactividad fundamental del s
ujeto que en principio no compromete la responsabilidad del sujeto inactivo. Est
a irresponsabilidad del agente, cesa por lo pronto cuando la ley obliga a cumpli
r el hecho omitido (art. 1074); as los parientes de un menor hurfano que omiten po
ner en conocimiento de los magistrados la orfandad o la vacancia de la tutela (a
rt. 378) son responsables de los perjuicios que sufra el menor a causa de esta i
naccin. Lo mismo ocurre cuando la ley sanciona la inaccin, como por ejemplo la abs
tencin de auxilio a una persona amenazada que se incrimina con pena de multa (art
. 108, Cdigo Penal). La tercera excepcin al principio de irresponsabilidad es de t
al amplitud que reduce considerablemente el campo de aplicacin del art. 1074. En
efecto, hay obligacin jurdica de obrar siempre que la abstencin implique un ejercic
io abusivo de la libertad de actuar o quedar inactivo. Si bien en principio cual
quier persona tiene el derecho de abstenerse de obrar y, en principio, su inacti
vidad no puede ser el antecedente que permita imputar al sujeto inactivo la comi
sin de un hecho ilcito negativo, tal libertad cesa cuando "excede los lmites impues
tos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres" (art. 1071), porque enton
ces falta el ejercicio regular del derecho de abstenerse y el sujeto est impelido
a obrar para evitar el dao que pueda sufrir otra persona como consecuencia de es
a abstencin, si la abstencin es la causa del dao. Sin embargo, no hay obligacin jurdi
ca de obrar cuando la accin tendiente a evitar el dao implicase para el sujeto arr
ostrar un riesgo para su persona. Si hay riesgo personal en actuar no se le pued
e reprochar al sujeto que permanezca inactivo, pues a nadie se le puede obligar
a que practique la virtud de la abnegacin en grado heroico. Si el riesgo de obrar
incide sobre los bienes de quien se abstiene, la situacin cambia fundamentalment
e, pues debe entenderse que hay obligacin jurdica de actuar cuando est en peligro l
a vida ajena, o aun si es
578
segura la prdida de bienes ajenos de valor extremadamente superior a los que habra
que sacrificar para salvarlos. Sin duda quien se perjudica para evitar el dao de
l prjimo, en la persona o bienes de ste, puede demandar el reintegro del valor que
l ha sacrificado para conseguir ese resultado (art. 2298). Cuando para salvar la
vida del prjimo el agente sacrifica no bienes propios, sino bienes de un tercero
, est exento de responsabilidad frente a ste ltimo siempre y cuando pueda invocar l
a causa de justificacin consistente en el estado de necesidad (ver infra, nms. 134
9 y sigs.). 1346. CAUSAS DE JUSTIFICACIN.- Un acto aparentemente ilcito puede no s
erlo cuando las circunstancias de surealizacinjustifican el proceder del agente.
Entre esas causas de justificacin, cabe mencionar la legtima defensa, el estado de
necesidad, la obediencia debida y la justicia por mano propia o autoayuda, en c
uyas situaciones por suscitarse un conflicto de deberes o de intereses legtimos,
el agente noresultaresponsable por haberse atenido al deber de jerarqua preeminen
te, o por haber resguardado sin abuso un inters legtimo. Empero, si ello excluye l
a responsabilidad de un agente que en circunstancias ordinarias quedara compromet
ido, no impide que por el juego de otros principios pueda el autor del dao verse
precisado, segn tos casos, a satisfacer una indemnizacin total o parcial: es que l
a causa de justificacin exime de responsabilidad y, por consiguiente, impide que
se origine la obligacin derepararel dao causado fundada en ese ttulo: pero no obsta
, desde luego, que en virtud de otra causa jurdica -gestin de negocios, empleo til
o en general enriquecimiento sin causa- pueda el damnificado lograr una indemniz
acin total o parcial del dao. 1347. A) LEGTIMA DEFENSA.- Cuando alguien frente a un
a agresin ilegtima y no provocada, emplea un medio racional y suficiente para impe
dirla o repelerla, no responde por el dao que pueda causar al agresor. 1348. A di
ferencia del Cdigo Penal que declara no punible ese dao (art. 34, inc. 6a), el Cdig
o Civil no contiene un precepto que establezca la irresponsabilidad con carcter g
eneral, pero el principio general resulta de distintos artculos: as el art. 1111 v
eda al que causa el propio dao reclamar indemnizacin; el art. 911 autoriza al agre
dido a impedir el dao intentado cuando no pueda intervenir oportunamente la autor
idad pbli-
HECHOS ILCITOS
579
ca; de acuerdo con el art. 2470 el poseedor de una cosa de la cual se le intente
despojar, puede repeler "la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en l
os casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde", y si es de
spojado puede recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo si no exced
e los lmites de la propia defensa. Sin duda, cabe generalizar esta solucin para la
proteccin de toda clase de bienes y derechos, y el ejercicio regular de este der
echo de defensa "no puede constituir como ilcito ningn acto" (art. 1071). Las cond
iciones del ejercicio regular del derecho de defensa propia son las siguientes:
a) Agresin ilegtima: Es el ataque injusto llevado contra la persona o los bienes d
e otro. Lo que importa es la injusticia del ataque, es decir que la agresin sea c
ontraria al ordenamiento jurdico; as, el empleo de la fuerza por el oficial de jus
ticia que procede al desalojo de un local, por orden judicial, no constituye una
agresin ilegtima; si el intimado se resiste no hace un ejercicio regular de su de
recho de defensa. b) Agresin actual y no potencial: Para que el proceder del amen
azado resulte justificado es menester que el ataque que se le lleva sea actual,
es decir que produzca su eficacia nociva en el momento de la defensa del agredid
o. Un ataque potencial no justifica la rplica violenta del amenazado; aqu correspo
nde efectuar la denuncia ante la autoridad pblica para que sta provea a la prevenc
in del dao. c) Agresin contra la persona o los bienes: Est igualmente justificado en
su reaccin violenta el agredido, sea que se lo. amenace en su persona o en sus b
ienes, o en la persona o los bienes de otro que puede ser moralmente identificad
o con l, como su cnyuge, ascendiente o descendiente. Si la agresin es dirigida cont
ra un verdadero extrao, slo el ataque a su persona autoriza a quien es testigo de
ese atentado a intervenir por su propia autoridad. d) Falta de provocacin suficie
nte de parte del agredido: Para que juegue esta causa de justificacin es menester
que el agredido no haya provocado la agresin. Si contrariamente l la hubiese inci
tado, por ejemplo zahiriendo al agresor, no podra quejarse de la reaccin de ste, sa
lvo que fuese desmesurada para la provocacin recibida. e) Necesidad racional del
medio empleado para repeler la agresin: Este es un requisito clave para asegurar
la exencin de responsabi-
580
lidad de quien alega esta causa de justificacin, sea el propio agredido o un terc
ero. La defensa violenta de los derechos slo es legtima cuando el medio que se emp
lea es proporcionado al ataque recibido, y suficiente para detenerlo. Una reaccin
excesiva no excusa al causante del dao, y lo obliga a compartir con el agresor -
culpa concurrente- la reparacin del dao que ste ha sufrido. 1349. B) ESTADO DE NECE
SIDAD- Hay estado de necesidad, como causa eximente de responsabilidad, cuando a
lguien para evitar un mal grave e inminente al que ha sido extrao, causa un dao a
otro: en tal caso l no incurre en responsabilidad si el perjuicio ocasionado es i
ncomparablemente inferior al evitado y no ha habido otro medio para impedir este
ltimo. Mientras en la legtima defensa, la inminencia del mal tiene un autor defin
ido que es el injusto agresor, lo que justifica la reaccin contra l, en el estado
de necesidad el mal se origina en el apremio y dureza de las annimas circunstanci
as exteriores (la violencia objetiva) y la reaccin frente a ellas se descarga sob
re un damnificado inocente, lo que torna ms incierta la bsqueda de una solucin just
a. 1350. NATURALEZA JURDICA DEL ACTO NECESARIO.- Las teoras sobre el particular so
n por dems dispares: a) Teora del acto ilcito. Sostenida por la doctrina clsica afir
ma que el acto necesario es un acto ilcito, ya que nadie estara autorizado para sa
crificar un bien ajeno para evitarse a s o a otros un mal. b) Teora del acto "extr
a-jure". Sostiene que el acto necesario est ms all del derecho que no est en condici
ones de prohibirlo o permitirlo. Sin duda se trata de una posicin inadmisible, pu
es si una accin humana interfiere derechos ajenos, el derecho debe pronunciarse a
probando o desaprobando lo obrado. c) Teora del acto lcito. Es la tesis generalmen
te seguida por la doctrina y que ha sido adoptada para ciertas situaciones parti
culares por algunos cdigos modernos. Se considera que frente a las circunstancias
extraordinarias en que se ha encontrado el agente, su proceder al sacrificar al
gn bien para salvar otro socialmente ms valioso, es aprobado por el derecho. d) Te
ora del acto involuntario. Nosotros pensamos que cuando el
HECHOS ILCITOS
581
sujeto enfrenta circunstancias exteriores tan duras y apremiantes que le crean u
n estado de necesidad, su actividad no es libre sino est determinada por el const
reimiento que le imponen las circunstancias ajenas a l. Es la violencia objetiva s
imilar a la violencia subjetiva en cuanto a la supresin esencial de la libertad m
oral del sujeto que obra: la situacin anmica es la misma, sea que se violente al a
gente obligndolo a apoderarse de una cosa ajena bajo la amenaza de infligirle un
mal grave e inminente, sea que el sujeto practique ese apoderamiento como nico me
dio de eludir un mal de idntica gravedad e inminencia, por ejemplo, el hurto famli
co de un nufrago, constreido por las circunstancias a apoderarse de alimentos ajen
os o sucumbir. Si el autor del hecho daoso est privado sustancialmente de libertad
, su proceder no es voluntario (arg. art. 897) y consiguientemente no puede ser
calificado como lcito o ilcito, ya que slo "los hechos voluntarios son lcitos o ilcit
os" (art. 898, l 9 parte). Y no siendo voluntario, ese comportamiento "no produc
e por s obligacin alguna" (art. 900, infine), es decir no es apto para comprometer
la responsabilidad del agente por el dao que l materialmente ha causado, pero obr
ando sin libertad. e) Teora del acto inculpable. Es la tesis de Mazeaud y Tune, p
ara quienes se explica la irresponsabilidad del sujeto del acto necesario por su
ausencia de culpa. Segn estos autores, para apreciar la posible responsabilidad
del agente, "en las hiptesis de coercin (contrainte), lo que importa, como en todo
problema, es investigar si un individuo normal, colocado frente a la amenaza de
l dao, hubiese obrado como el demandado: si l habra causado un perjuicio para eludi
r esa amenaza". Es una opinin enteramente correcta si se considera que el acto ne
cesario es voluntario, criterio que no compartimos, segn lo hemos expresado prece
dentemente. 1351. REQUISITOS DEL ACTO NECESARIO.- Para que resulte configurado e
l estado de necesidad como causa de irresponsabilidad es menester que concurran
los siguientes requisitos: a) Que el agente sienta el "temor fundado de sufrir u
n mal inminente y grave" (art. 937). b) Que el agente no sea culpable del peligr
o que lo amenaza. Si ha sido por su negligencia o imprudencia que se ve expuesto
a ese peligro no
582
puede alegar ahora que obra privado de libertad, porque era libre en el momento
inicial de la actividad: actio libera in causa. c) Que el dao ajeno sea el nico mo
do de evitar el peligro que amenaza al agente. Si existiera otra posibilidad de
eludir ese mal, ya no estara configurado el estado de necesidad, pues el sujeto h
abra gozado de la libertad de optar por una va de accin inocua para el damnificado,
aunque pudiese resultar ms onerosa para el agente. d) Que el dao ajeno sea incomp
arablemente menor al evitado. Tiene que existir total desproporcin de importancia
entre los intereses en juego. Existe esa desproporcin de importancia cuando se s
alva la vida a expensas de la prdida de los bienes ajenos (diferencia cualitativa
), pero no lo hay si para lograr aquel resultado hay que causar la muerte del prj
imo: una vida humana, en s misma considerada no es ms valiosa que otra. Cualquier
hombre es un fin en s mismo y no puede ser utilizado como medio por otro hombre.
Cuando slo estn los bienes en juego, sigue siendo vlido el principio de la diferenc
ia cualitativa. e) Que finalmente, el dao ajeno sea de carcter patrimonial. A este
respecto hay una diferencia fundamental en el rgimen civil o penal del estado de
necesidad, pues mientras los penalistas conceptan que no es punible quien atenta
contra la vida del prjimo como nico medio de salvar la vida propia, es difundida
la doctrina de los civilistas en el sentido de que aqul slo comprende los ataques
a los bienes ajenos pero no los atentados personales que siguen siendo ilcitos en
orden a la responsabilidad civil del agente. 1352. CUESTIN DE LA REPARACIN DEL DAO
.- Se ha controvertido si ' hay obligacin de reparar el dao causado en estado de n
ecesidad. Examinaremos las distintas tesis al respecto y su fundamentacin, as como
los criterios aplicables para definir la extensin del resarcimiento del dao neces
ario. 1353. A) TESIS NEGATIVA.- Se ha sostenido que no procede la reparacin del d
ao necesario. Quienes as opinan parten de la teora de que el acto necesario es un a
cto lcito y, entonces, claro est, el agente no podr ser obligado a reparar el perju
icio derivado de una conducta conforme a derecho. Otros autores, si bien conside
ran al necesario un acto ilcito, estiman
HECHOS ILCITOS
583
que es inimputable, por haberse obrado el dao bajo la presin de la fuerza mayor qu
e excusa al agente. 1354. B) TESIS POSITIVA.- Para la mayora de los autores el dao
causado en estado de necesidad debe ser reparado. Sin embargo, discrepan en cua
nto al fundamento de la obligacin de indemnizar, lo que es decisivo para definir
el rgimen aplicable a esa obligacin: prescripcin, prueba, dao moral, extensin del res
arcimiento, etctera. 1355. a) TEORA DEL ACTO ILCITO.- Este es el enfoque ms simple:
el estado de necesidad es un factor irrelevante que en nada altera la responsabi
lidad del agente por el dao causado, por lo que le seran aplicables los principios
de los actos ilcitos. Es una postura muy vulnerable que no acierta a explicar po
r qu el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave sea causa de anulacin cua
ndo se trata de un acto jurdico y no produzca, en cambio, efecto alguno tratndose
de un acto aparentemente ilcito.
1356. b)TEORADELENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.-Para varios autores
que sustentan una concepcin que, segn pensamos, no ha sido refutada aunque puede s
er completada, el autor del dao necesario debe reparacin al damnificado a ttulo de
enriquecimiento sin causa. Por hiptesis, el agente que obra en estado de necesida
d obtiene un provecho consistente en el dao evitado: es un enriquecimiento negati
vo porque, segn se ha dicho, "salva a la persona amenazada del empobrecimiento qu
e irremediablemente hubiese sufrido". Esa prdida evitada, es un bien tangible que
subsiste indemne en el patrimonio del beneficiario del acto necesario, y como st
e no tiene ttulo para conservarlo a costa del damnificado, surge un crdito a favor
de ste, originado precisamente en el hecho del enriquecimiento sin causa. 1357.
c) TEORA DE LA EXPROPIACIN PRIVADA.- Para Demogue y otros autores el crdito del dam
nificado se funda en una expropiacin por causa de utilidad privada cumplida por e
l agente. La explicacin es inconvincente por la falta de analoga entre esas situac
iones. La expropiacin es un instituto de derecho pblico que se funda en la suprema
ca del bien comn sobre los intereses particulares: slo a la autoridad le incumbe de
finir cundo este ltimo debe ceder ante aqul. En cambio, el dao necesario plantea un
conflicto de intereses particulares para cuya compo-
584
sicin es impropia la idea de una expropiacin decidida por un particular en desmedr
o de otro. 1358. d) TEORA DE LA EXIGENCIA DE EQUIDAD.- Segn varios autores el fund
amento de la obligacin de reparar el dao necesario es la equidad y la solidaridad
social. El dao necesario muestra una situacin de la que son inocentes tanto el aut
or del perjuicio como el damnificado, porque, como dice Giorgi, "en verdad, daado
r y daado no son, en definitiva, ms que dos vctimas de un hecho mismo, que es el pr
imer origen del dao." Si bien estas concepciones que responden a una exigencia de
equidad son sumamente convincentes para preconizar de lege ferenda una reforma
legislativa que establezca la obligacin de reparar el dao necesario, pensamos que
en ausencia de un texto legal el intrprete no puede sino lamentarse de esa ausenc
ia, sin por ello estar autorizado a sustituirse ai legislador. 1359. e) NUESTRA
POSICIN.- Nosotros creemos que la reparacin del dao necesario debe encararse en fun
cin de las disposiciones del ordenamiento jurdico vigente, las cuales si bien no d
edican a ese asunto un tratamiento especfico, contienen, en cambio, normas genera
les directamente aplicables al gnero de actos involuntarios, dentro del cual se u
bica, como especie de ese gnero, el acto necesario (ver supra, n s 1309). A ese r
especto dispone el art. 907, que cuando por los hechos involuntarios se causa un
dao a otro "slo se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se e
nriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiese enriquecido". Es ex
actamente el caso del autor del dao obrado en estado de necesidad, quien por hipte
sis se beneficia en la medida de la prdida evitada, con el dao que l ha causado, au
nque involuntariamente. As, pues, en la generalidad de los casos el art. 907, pri
mera parte, provee una solucin adecuada. Si por excepcin se tratara de un dao neces
ario irregular, como es dable calificar al que por un caso fortuito no redunda e
n beneficio del agente, sera aplicable la segunda parte del artculo 907, que autor
iza al juez a fijar un resarcimiento equitativo, que contemple por igual "la imp
ortancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima".
HECHOS ILCITOS
585
1360. RGIMEN APLICABLE A LA REPARACIN DEL DAO NECESARIO.-
a) Prescripcin: Es la decenal del art. 4023. No es aplicable la prescripcin bienal
del art. 4037 porque el autor del dao necesario no es responsable, ya que est cub
ierto por esa causa de irresponsabilidad que es el estado de necesidad. b) Dao mo
ral: La indemnizacin del dao necesario no comprende la reparacin del dao moral. Falt
a aqu el elemento culposo que dentro de nuestro rgimen es requisito necesario para
que proceda la indemnizacin del dao moral. c) Extensin del resarcimiento: El dao ne
cesario slo se integra con las consecuencias inmediatas y necesarias del hecho dao
so (arg. art. 520). No son computables las consecuencias mediatas de ese hecho,
porque el autor del dao necesario no ha cometido ni puede cometer dolo obligacion
al {supra, n s 111), no sindole, entonces, aplicable el nuevo art. 521 que supone
la comisin de ese tipo de dolo. d) Modo de efectuar la reparacin: La indemnizacin
se satisface en dinero, previa valuacin del dao inmediato sufrido por el damnifica
do (arg. art. 519), en trminos pecuniarios actuales, es decir, del tiempo de la s
entencia, por tratarse de una deuda de valor. e) Mancomunidad de la deuda: Cuand
o dos o ms personas son autoras de un dao necesario, la reparacin se divide entre e
llas en proporcin al beneficio que cada cual obtiene, y por partes iguales si no
hay razn para discriminar entre los deudores (arg. arts. 674 y 691), todo ello po
r imperio del principio general de fraccionamiento (supra, n9 804). La deuda res
ultante del acto necesario no es solidaria por cuanto no le son aplicables a ese
acto los arts. 1081 y 1109, ltima parte, propios de los actos ilcitos. f) Mora: U
na cuestin incierta, en razn de la tcnica defectuosa empleada por el legislador de
1968 en esta materia, es la relativa al modo de constitucin en mora del deudor de
la reparacin del dao necesario. Nosotros pensamos que siendo la mora un estado de
conciencia, resultante de la creencia compartida por acreedor y deudor acerca d
el incumplimiento de la deuda, el obligado pasa a estar en mora desde que esclar
ecida la existencia y cuanta de la obligacin, l se niega a pagar la deuda.
586
g) Prueba: Como en toda pretensin resarcitoria, \&prueba del dao le incumbe al int
eresado. Pero si el autor del dao necesario, para eximirse de la obligacin de repa
rar, alega que l no se ha beneficiado con aquel dao, debe producir la prueba del c
aso fortuito o fuerza mayor que hubiese obstado al aprovechamiento de la accin dao
sa emprendida por l.
1361. REPARACIN DEL DAO NECESARIO CAUSADO PARA EVITAR UN DAO PERSONAL.- Cuando el a
gente obra el dao ajeno para evitarse a s
mismo un mal que incide en su propia persona, o en la de su cnyuge, descendiente
o ascendiente, la reparacin no puede ajustarse al criterio del art. 907, primera
parte, ya que el beneficio logrado no es susceptible de apreciacin pecuniaria. Po
r tanto en esta hiptesis funciona el criterio de la indemnizacin de equidad enunci
ado por el art. 907, segunda parte, que es subsidiario del anterior.
1362. REPARACIN DEL DAO NECESARIO OBRADO EN AMPARO DE UN EXTRAO.- El agente que obr
a slo movido por la proteccin a un tercero,
puede hacerlo para evitar un dao inminente y grave que amenaza la persona o los b
ienes de ese tercero. El tratamiento de la situacin sobreviniente difiere en uno
u otro caso. 1363. a) Cuando el acto necesario evita un dao que habra seguramente
sufrido {apersona de un tercero, el agente no incurre en responsabilidad. El ha
obrado un dao involuntario (supra, n 1350) y no ha obtenido provecho, por lo que n
o existe enriquecimiento sin causa (art. 907, I a parte), pero resulta alcanzado
en sus relaciones con el damnificado por la indemnizacin de equidad que prev el a
rt. 907, segunda parte. En lo que se refiere a las relaciones con el tercero, pa
ra cuya salvacin se ha obrado, se aplican las reglas de la gestin de negocios, y e
l tercero debe reembolsarle al agente lo que ste hubiere pagado en concepto de in
demnizacin al damnificado (art. 2298, clusula I a ). 1364. b) Cuando el acto neces
ario evita un dao que habra redundado en desmedro de los bienes de un tercero, se
presenta una situacin bastante diferente de la anterior. En efecto, cuando se tra
ta de un dao causado para evitar un mal que incide en la persona del prjimo, el ag
ente est obligado a actuar y la
HECHOS ILCITOS
587
omisin de auxilio est sancionada penalmente (art. 108 del Cdigo Penal). Cuando el m
al amenaza los bienes de un tercero, el agente no slo no est obligado a actuar, si
no que carece de autoridad para dirimir un conflicto de intereses entre extraos y
decidir quin debe ser sacrificado en obsequio del otro. Por ello, rigen en este
supuesto las reglas de la responsabilidad aquiliana y el agente debe indemnizar n
tegramente al damnificado el dao que le ha causado, si bien puede recabar del ben
eficiado el reintegro de lo que l hubiere desembolsado para indemnizar al damnifi
cado. 1365. c) JUSTICIA POR MANO PROPIA O AUTOAYUDA.- Otra causa de justificacin
es la llamada autoayuda, o ejercicio de la justicia por mano propia. Si bien, en
principio nadie puede hacerse justicia por mano propia y debe recurrir a los tr
ibunales de justicia en procura de solucin, se admite por la doctrina y por disti
ntos cdigos que, en caso de urgencia, el titular pueda proveer por s a la tutela d
e su derecho y aun imponer su acatamiento con violencia, siempre que no sea posi
ble obtener en tiempo til la intervencin de la autoridad pblica y cuando toda dilac
in pueda redundar en la prdida o frustracin de su derecho. Aunque algunos autores t
ratan el tema al estudiar las obligaciones, nosotros consideramos que el tema de
be incluirse en la Parte General del Derecho Civil. En efecto, la figura de la a
utoayuda que tiene importancia para calificar, en general, la conducta del titul
ar de un derecho que prescinde de la tutela ordinaria de los jueces, no funciona
en el mbito de la responsabilidad civil, pues queda absorbida por la legtima defe
nsa, o bien por estado de necesidad. En el primer caso, el agente obra un acto lcit
o y no responde por la derivacin daosa de su actividad. En el segundo caso, l pract
ica, segn los enfoques, un acto involuntario o inculpable, que no compromete su r
esponsabilidad, aunque el agente pueda ser deudor de la reparacin a ttulo de enriq
uecimiento sin causa o bien, de indemnizacin de equidad fijada prudencialmente po
r el juez. Si el agente, por un error excusable, ha credo encontrarse en un supue
sto de autoayuda, que en realidad no es tal, debe indemnizar al
588
damnificado, pero no a ttulo de responsabilidad, sino como autor del dao involunta
rio. 1366. D) OBEDIENCIA DEBIDA.- Otra causa excluyente de la responsabilidad de
l agente es la obediencia debida a un superior legtimo. En este supuesto el agent
e se ve enfrentado a un conflicto de deberes, pues, o desobedece e incurre en de
lito penal, u obedece y comete el dao al prjimo. Como regla general, el agente que
da exento de responsabilidad por su condicin de subordinado, que est precisado a o
bedecer, a menos que tenga o haya debido tener conciencia del carcter abusivo de
la orden recibida. Tal el caso de los agentes de polica que deben acatamiento a s
us superiores, o el de los menores de edad, que deben acatamiento a sus padres o
tutores. 1367. QUID DE LA AUTORIZACIN ADMINISTRATIVA.- La autorizacin administrat
iva para practicar una actividad bajo las condiciones que aqulla determine no es
una causa de justificacin que pueda liberar al agente de la obligacin de reparar l
os daos que puedan sufrir los terceros como consecuencia de la actividad permitid
a. Estas autorizaciones se conceden teniendo en cuenta razones de higiene, segur
idad, esttica, etctera, que hacen al bien comn, pero que de ningn modo dispensan al
beneficiario de su deber de obrar con diligencia y de no causar daos a terceros.
Se trata de un principio general, expresamente enunciado por el art. 2618, refor
mado a propsito de las molestias que exceden la normal tolerancia en las relacion
es de vecindad. La jurisprudencia lo aplica tambin con motivo de los daos causados
por los ferrocarriles en pasos a nivel sin barreras, accidentes en espectculos pb
licos autorizados por la Municipalidad, etctera. 1368. OTRAS POSIBLES CAUSAS DE J
USTIFICACIN- Se suelen enunciar, adems de las anteriores otras causas de justifica
cin, que a nuestro juicio no desvirtan la antijuridicidad de la conducta daosa, y q
ue por tanto, no la tornan en lcita. As la urgencia, por s sola no basta para justi
ficar al agente daoso y eximirlo de responsabilidad: es un elemento comn a la legti
ma defensa y al estado de necesidad que son las efectivas causas de irresponsabi
lidad.
HECHOS ILCITOS
589
El ejercicio de un derecho tampoco excluye la responsabilidad si ha sido irregul
ar (arg. nuevo art. 1071, 2 a parte). El consentimiento de la vctima no es elemen
to relevante para alterar la responsabilidad del autor del dao, por lo mismo que
el rgimen de los actos ilcitos es de orden pblico y no est sujeto a la regulacin de l
os particulares. Las clusulas de irresponsabilidad son una variante del consentim
iento de la vctima y merecen igual tratamiento. No as las clusulas limitativas de r
esponsabilidad que son vlidas mientras slo importen una definicin de la cuanta del d
ao ocasionado por el acto, que no pierde por ello su carcter de ilcito. El caso for
tuito o fuerza mayor no es una causa de justificacin de una conducta sino una rup
tura de la relacin de causalidad entre un hecho aparentemente daoso y el dao sufrid
o por un extrao. Las inmunidades de que gozan ciertos funcionarios no son causas
de justificacin de un proceder que pudiera ser ilcito, sino franquicias inherentes
al mejor desempeo de la funcin pblica, sin trascendencia con respecto a la posible
responsabilidad civil en que ellos puedan incurrir. Por ltimo, el error, dolo o
violencia como vicios de la voluntad del agente no son causas de justificacin sin
o de inimputabilidad que excluyen la responsabilidad de aqul por no considerrselo
autor moral del acto. ffl. IMPUTABILIDAD DEL ACTO 1369. NOCIN DE IMPUTABILIDAD.-
La imputabilidad es la calidad o propiedad de un acto en virtud de la cual es da
ble atribuirlo a la persona de quien emana. Imputar equivale a poner lo obrado e
n la cuenta del agente para exigirle la consiguiente responsabilidad. Un acto es
imputable al agente cuando se le puede atribuir como obra suya, es decir, cuand
o hay razn suficiente para considerar que el agente es el autor moral de la condu
cta obrada, como causa inteligente y libre de dicha conducta. La nocin de imputab
ilidad va unida a la idea de autora del hecho obrado, de manera de no resultar im
putable ese hecho a una persona que no pueda ser calificada como autor del hecho
. 1370. GRADOS DE IMPUTABILIDAD- La imputabilidad de los actos antijurdicos puede
ser de primero o segundo grado.
590
Para que un obrar antijurdico configure un acto ilcito civil, es menester que ese
acto, sea en primer lugar, voluntario, pues slo "los hechos voluntarios son lcitos
o ilcitos" (art. 898). Es que los actos involuntarios "ejecutados sin discernimi
ento, intencin y libertad no producen por s obligacin alguna ", art. 900. En suma,
la involuntariedad es incompatible con la responsabilidad. Empero, no basta la s
ola voluntariedad del obrar para que se justifique la imposicin de una sancin al a
utor de un acto disconforme con el ordenamiento jurdico: para ello es menester qu
e la actividad del sujeto suscite reproche o censura, que es lo que hace legtima
la sancin. Esta es una imputabilidad de segundo grado que existe cuando el acto e
n infraccin a la norma jurdica le es reprochable al agente por haber querido el dao
ajeno que ha causado (dolo, conf. art. 1072), o por haber omitido practicar dil
igencias que exiga la naturaleza del acto obrado y que correspondan a circunstanci
as de las personas, del tiempo y del lugar (culpa, conf. art. 512), a fin de evi
tar el dao. A este segundo grado de imputabilidad se lo denomina culpabilidad.
1. Imputabilidad de primer grado: voluntariedad 1371. PRINCIPIO DE IMPUTACIN.- De
ordinario, los actos humanos se reputan imputables, porque lo normal en el homb
re, que es un ser racional, es que obre voluntariamente. 1372. CAUSAS DEINIMPUTA
BILIDAD.- Las causas por las cuales se deja de imputar el acto al agente, pueden
referirse al sujeto en s mismo considerado, o al sujeto en relacin al acto que ha
obrado. 1373.1) FALLAS DE DISCERNIMIENTO.- Son la escasa edad, la insanidad y l
a inconciencia accidental. 1374. a) MENORES DE ESCASA EDAD.- Los nios que no han
alcanzado los diez aos carecen de discernimiento y por consiguiente no es volunta
rio el acto daoso que obraren: as resulta del art. 921 que reputa hechos sin disce
rnimiento los actos ilcitos de los menores impberes y los actos ilcitos de los meno
res de diez aos. Concordantemente el art. 1076 dispone que el menor de diez aos no
es responsable del perjuicio que causare.
HECHOS ILCITOS
591
Ha de tenerse presente, sin embargo, que el acto del nio inimputable que no es idn
eo para originar la responsabilidad del sujeto carente de discernimiento es efic
iente para generar la responsabilidad refleja de su padre, tutor o guardador. Po
r ltimo cabe sealar que si bien el acto involuntario est al margen de la teora de la
responsabilidad, puede dar lugar a una indemnizacin de equidad. 1375. b) INSANOS
-Los insanos o personas que actan en estado de enajenacin mental se encuentran en
la misma situacin de carencia de discernimiento que los nios menores de diez aos. L
os textos legales evidencian esta paridad de situacin. Segn el art. 921 se reputan
hechos sin discernimiento los actos de los dementes que no fuesen practicados e
n intervalos lcidos. A su vez, el art. 1076 establece que no se reputa voluntario
el acto ilcito practicado por el demente. Si el demente, an declarado, obrare en
un intervalo lcido, entonces su acto no ser involuntario y generar su responsabilid
ad (art. 1070 I a parte). Como en el caso del menor, el acto del insano inidneo p
ara comprometer su responsabilidad es idneo para generar la responsabilidad refle
ja de quien tiene al enfermo bajo su cuidado, sea el curador, el mdico, el enferm
ero, etctera. Igualmente el acto del demente puede dar lugar a la indemnizacin de
equidad, contemplada en el artculo 907, segunda parte. 1376. c) INCONSCIENCIA ACC
IDENTAL.- Asimismo hay ausencia de discernimiento y consiguiente irresponsabilid
ad (arg. art. 900 infine) cuando el agente ha obrado "por cualquier accidentc.si
n uso de razn" (art. 921, parte final). A diferencia de la hiptesis precedente en
que la carencia de razn responda a una causa orgnica, por ejemplo, enfermedad menta
l o lesin cerebral congnita, etctera, en este otro supuesto esa situacin deriva de u
na causa externa, como puede ser la intoxicacin, el traumatismo, la hipnosis, la
ebriedad, etctera. Empero, para que la inconsciencia accidental sea una causa exi
mente de responsabilidad, tieneque ser involuntaria, esto es que el sujeto haya
llegado a ese estado, sin discernimiento, o sin intencin o sin libertad (arg. art
. 900). As lo aclara el art. 1070 respecto de la embriaguez, aunque por analoga el
texto debe aplicarse a otros hechos susceptibles de producir la
592
inconsciencia del sujeto, como el uso de estupefacientes sin indicacin mdica o el
sometimiento a experimentos de hipnotismo. En estos casos el sujeto acta voluntar
iamente en su trnsito a la inconsciencia, cuando controla las causas que la produ
cen aunque no haya tenido la intencin de perder el dominio de su voluntad: as quie
n ingiere bebidas alcohlicas en demasa, porque presume de su fortaleza, no queda e
xento de responsabilidad por los daos que causare bajo el efecto de la bebida. De
lo expuesto surge el sistema especial de prueba que rige los daos obrados en est
ado accidental de inconsciencia. En principio tales daos se presumen realizados p
or sujetos imputables, porque esto es lo normal de la condicin humana. A quien al
ega su exencin de responsabilidad le corresponde demostrar por cualquier medio de
prueba: l s ) que l obr en estado de inconsciencia; 2S) que involuntariamente se
coloc en ese estado. Cualquier duda sobre esos extremos probatorios se vuelve en
su contra, mantenindose su responsabilidad por el dao causado. 1377. SORDOMUDOS IN
CAPACES- Se ha controvertido la responsabilidad de los sordomudos declarados inc
apaces por no saber darse a entender por escrito. Nosotros pensamos que la decla
racin de incapacidad del sordomudo no proyecta su influencia sino sobre los actos
jurdicos que le quedan impedidos a un incapaz que adolece de incapacidad absolut
a (arg. art. 54, inc. 4S). Su ausencia de discernimiento no est prefijada de ante
mano sino que depende de la apreciacin circunstancial de cada caso: de ah que lo c
orrecto desde un punto de vista normativo, sea concluir que los sordomudos, sean
interdictos o no, son sujetos imputables, a menos que se pruebe su carencia de
discernimiento en el momento de obrar. 1378. FALLAS CONCERNIENTES A LA INTENCIN:
ERROR.- El error es un falso conocimiento que se tiene de algo y constituye una
causa eximente de responsabilidad, cuando la creencia errnea recae sobre la subst
ancia del hecho principal constitutivo del acto ilcito: tal el error esencial (co
nf. art. 930). Un error accidental o secundario no exime de responsabilidad; as p
or ejemplo el de quien mata a una persona desconocida confundindola con un enemig
o suyo al que quiere eliminar. Cundo puede decirse que el error recae sobre el hec
ho principal constitutivo del delito? Nosotros pensamos que eso ocurre cuando el
HECHOS ILCITOS
593
agente yerra sobre la sustancia de la conducta obrada, que l estima lcita en funcin
del equvoco que padece: ya sea en cuanto al sentido del acto creyndolo conforme a
derecho cuando en realidad no lo es; o sobre lo acertado de la conducta obrada
cuando es desacertada o incorrecta. Un ejemplo de error lo constituye el caso (j
uzgado por la justicia penal) del campesino que oye en la noche el cacareo de su
s gallinas y temiendo el ataque de un zorro, dispara su arma contra el bulto de
lo que cree es animal y mata a un ladrn; el del actor que en el desarrollo de una
funcin teatral dispara un revlver que cree descargado hiriendo a otra persona. Pa
ra que el error no pueda ser invocado como causa de inimputabilidad del hecho dao
so deben darse dos requisitos: a) el error debe ser de hecho y no de derecho; b)
el error debe ser excusable. 1379. a) El error de derecho no excusa. Este princ
ipio est firmemente establecido en el rgimen del Cdigo Civil. En primer lugar, el a
rt. 20 establece que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excep
cin no est expresamente autorizada por la ley", principio que corrobora el art. 92
3 al declarar enfticamente que "la ignorancia de las leyes o el error de derecho
en ningn caso...excusar la responsabilidad por los actos ilcitos". El fundamento de
l criterio legal es incontestable: la obligatoriedad de la norma jurdica como bas
e del buen orden social no puede depender del efectivo conocimiento que de ella
tengan los particulares. Se ha considerado que constituyen error de hecho eximen
te de responsabilidad por un acto ilcito; la creencia errnea en la comisin de un de
lito denunciado como tal; la creencia de ser propios del deudor los bienes embar
gados, etctera. 1380. b) Excusabilidad del error. Para que el agente pueda alegar
su error a fin de eludir la responsabilidad por el dao causado, es necesario que
haya "habido razn para errar" por lo que no puede invocarse cuando la ignorancia
del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable" (conf.
art. 929). 1381. c) Fallas concernientes a la libertad. La libertad es el seoro de
s mismo, en su actuacin, que tiene una persona. Un acto es libre cuando responde
al querer espontneo del sujeto que obra. No es libre cuando es el efecto de la co
accin externa ejercida sobre el sujeto.
592
inconsciencia del sujeto, como el uso de estupefacientes sin indicacin mdica o el
sometimiento a experimentos de hipnotismo. En estos casos el sujeto acta voluntar
iamente en su trnsito a la inconsciencia, cuando controla las causas que l<i prod
ucen aunque no haya tenido la intencin de perder el dominio de su voluntad: as qui
en ingiere bebidas alcohlicas en demasa, porque presume de su fortaleza, no queda
exento de responsabilidad por los daos que causare bajo el efecto de la bebida. D
e lo expuesto surge el sistema espedid de prueba que rige los daos obrados en est
ado accidental de inconsciencia. En principio tales daos se presumen realizados p
or sujetos imputables, porque esto es lo normal de la condicin humana. A quien al
ega su exencin de responsabilidad le corresponde demostrar por cualquier medio de
prueba: l s ) que \ obr en estad de \ncorac\e<acw, 2Q> ûe w^lutîamente se, oaloc e
n ese estado. Cualquier duda sobre esos extremos probatorios se vuelve en su con
tra, mantenindose su responsabilidad por el dao causado. 1377. SORDOMUDOS INCAPACE
S- Se ha controvertido la responsabilidad de los sordomudos declarados incapaces
por no saber darse a entender por escrito. Nosotros pensamos que la declaracin d
e incapacidad del sordomudo no proyecta su influencia sino sobre los actos jurdic
os que le quedan impedidos a un incapaz que adolece de incapacidad absoluta (arg
. art. 54, inc. 4Q). Su ausencia de discernimiento no est prefijada de antemano s
ino que depende de la apreciacin circunstancial <e cada caso: de ah que lo correcto
desde un punto de vista normativo, sea concluir que los sordomudos, sean interd
ictos o no, son sujetos imputables, a menos que se pruebe su carencia de discern
imiento en el momento de obrar. 1378. FALLAS CONCERNIENTES A LA INTENCIN: ERROR.-
El error es un falso conocimiento que se tiene de algo y constituye una causa e
ximente de responsabilidad, cuando la creencia errnea recae sobre la substancia d
el hecho principal constitutivo del acto ilcito: tal el error esencial (conf. art
. 930). Un error accidental o secundario no exime de responsabilidad; as por ejem
plo el de quien mata a una persona desconocida confundindola con un enemigo suyo
al que quiere eliminar. Cundo puede decirse que el error recae sobre el hecho prin
cipal constitutivo del delito? Nosotros pensamos que eso ocurre cuando el
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agente yerra sobre la sustancia de la conducta obrada, que l estima lcita en funcin
del equvoco que padece: ya sea en cuanto al sentido del acto creyndolo conforme a
derecho cuando en realidad no lo es; o sobre lo acertado de la conducta obrada
cuando es desacertada o incorrecta. Un ejemplo de error lo constituye el caso (j
uzgado por la justicia penal) del campesino que oye en la noche el cacareo de su
s gallinas y temiendo el ataque de un zorro, dispara su arma contra el bulto de
lo que cree es animal y mata a un ladrn; el del actor que en el desarrollo de una
funcin teatral dispara un revlver que cree descargado hiriendo a otra persona. Pa
ra que el error no pueda ser invocado como causa de inimputabilidad del hecho dao
so deben darse dos requisitos: a) el error debe ser de hecho y no de derecho; b)
el error debe ser excusable. 1379. a) El error de derecho no excusa. Este princ
ipio est firmemente establecido en el rgimen del Cdigo Civil. En primer lugar, el a
rt. 20 establece que "la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excep
cin no est expresamente autorizada por la ley", principio que corrobora el art. 92
3 al declarar enfticamente que "la ignorancia de las leyes o el error de derecho
en ningn caso...excusar la responsabilidad por los actos ilcitos". El fundamento de
l criterio legal es incontestable: la obligatoriedad de la norma jurdica como bas
e del buen orden social no puede depender del efectivo conocimiento que de ella
tengan los particulares. Se ha considerado que constituyen error de hecho eximen
te de responsabilidad por un acto ilcito; la creencia errnea en la comisin de un de
lito denunciado como tal; la creencia de ser propios del deudor los bienes embar
gados, etctera. 1380. b) Excusabilidad del error. Para que el agente pueda alegar
su error a fin de eludir la responsabilidad por el dao causado, es necesario que
haya "habido razn para errar" por lo que no puede invocarse cuando la ignorancia
del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable" (conf.
art. 929). 1381. c) Fallas concernientes a la libertad. La libertad es el seoro de
s mismo, en su actuacin, que tiene una persona. Un acto es libre cuando responde
al querer espontneo del sujeto que obra. No es libre cuando es el efecto de la co
accin externa ejercida sobre el sujeto.
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Esa falta de libertad puede presentarse bajo tres formas: a) la presin de "una fu
erza irresistible" (art. 936); b) la intimidacin, que queda configurada "cuando s
e inspire a uno de los agentes por injustas amenazas, un temor fundado de sufrir
un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de su cnyuge
, descendientes o ascendientes, legtimos o ilegtimos" (art. 937); c) la coaccin res
ultante de las circunstancias exteriores; violencia objetiva o estado de necesid
ad (vase supra, n s 1349). El dao causado a otro mediante la realizacin de un acto
obrado sin intencin o sin libertad, es un dao involuntario que no compromete la re
sponsabilidad del agente. Empero, el sujeto que es autor material del dao puede s
er obligado a repararlo, no a ttulo de responsabilidad sino por razn de equidad, e
n funcin de lo previsto en el nuevo art. 907, segunda parte. 1382. FUERZA IRRESIS
TIBLE- Segn el art. 936, "habr falta de libertad en los agentes cuando se empleare
contra ellos una fuerza irresistible". En tal caso el sujeto del acto slo es aut
or aparente de lo obrado, pues reducido aqul a la condicin de instrumento pasivo d
el otro, es ste el verdadero autor del dao ocurrido: as cuando A reduce a B a la im
potencia y ponindole un revlver cargado en la mano lo fuerza a apretar el gatillo
y a disparar contra C. No juega aqu una verdadera causa de inimputabilidad, sino
la ausencia de autora del agente; por ello ni siquiera es aplicable al caso el ar
t. 907, segunda parte. 1383. INTIMIDACIN POR VIOLENCIA FSICA O MORAL.- En esta otr
a situacin el agente es el autor del acto que emana de l, aunque lo ha practicado
contra su ntimo querer y slo por el temor del mal con que se le amenazaba si se re
sista a obrar de aquel modo: aqu hay propiamente una causa de inimputabilidad, pue
s pese a que cuando se ejerce la coercin apuntada la voluntad del sujeto no desap
arece, ella est viciada por resultar afectada fundamentalmente su libertad. La vo
luntad coercionada es voluntad: quise contreido pero quise. No obstante lo cual,
como la voluntad se ha manifestado sin libertad, la ley acuerda al sujeto la exe
ncin de su responsabilidad. Reunidos los extremos necesarios para que se d la inti
midacin (establecidos en el art. 937) queda eximido el agente de responsabilidad
HECHOS ILCITOS
595
por el dao ocasionado imputndose ste a quien emple la violencia contra l. Hay, entonc
es, un desplazamiento de responsabilidad.
1384. REPARACIN DEL DAO CAUSADO SIN INTENCIN O SIN LIBERTAD-
El dao causado a otro mediante la realizacin de un acto obrado sin intencin o sin l
ibertad, es un dao involuntario que no compromete la responsabilidad del agente (
supra, n9 1370). Empero el sujeto que es autor material del dao puede ser obligad
o a repararlo, no a ttulo de responsabilidad sino por razn de equidad, en funcin de
lo previsto en el nuevo art. 907, segunda parte.
2. Imputabilidad de segundo grado: culpabidad 1385. PRINCIPIO LEGAL.- La sola vol
untariedad del acto daoso es insuficiente para originar la responsabilidad del au
tor de ese acto con respecto al dao causado. Para ello, se requiere , adems y dent
ro del sistema de Vlez Sarsfield que el acto daoso sea reprochable, para que resul
te justificada, en general, la sancin resarcitoria de ese dao, que se le impone al
responsable. Ese reproche o censura que merece la actividad daosa de alguien sur
ge de la culpa o el dolo con que ha obrado el agente. Este enfoque aparece clara
mente reflejado por el codificador en su art. 1067 que enfticamente declara, a es
te respecto: "A/o habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo...sin que
a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". Lo cual signific
a que en el sistema de Vlez Sarsfield sin culpa no hay responsabilidad, garantiznd
ose a los inocentes que ellos no sern pasibles de sancin, como surge a contrario s
ensu de la regla sentada en el art. 1109 que al afirmar que "todo el que ejecuta
un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a r
epararlo", asevera tambin que quien no es culpable est exento de esa obligacin. 138
6. GRADOS DE CULPABILIDAD.- Bajo el punto de vista legal, la culpabilidad lato s
ensu, se aprecia a travs de dos grados de estimacin: hay una culpabilidad ordinari
a, que corresponde a quien obra una conducta merecedora de reproche de grado men
or, tipificada por la culpa propiamente dicha, y hay una culpabilidad calificada
o agravada que es la que cuadra a quien acta "a sabiendas y con intencin de daar"
(art. 1072) o sea con dolo delictual.
596
1387.1) CULPABILIDAD ORDINARIA: NOCIN DE CULPA.- Este grado de culpabilidad se de
fine por el tono menor del reproche que merece el agente daoso, que a su vez se r
elaciona con una conducta tipificada por la culpa. El concepto es unvoco en el de
recho, es decir, tiene en todas sus aplicaciones el mismo significado (ver supra
, n9 123). En la materia de los actos ilcitos consiste en la omisin de aquellas di
ligencias que exigiere la naturaleza del acto y que correspondieran a las circun
stancias de las personas, del tiempo y del lugar afn de evitar un perjuicio. En t
eora cabe distinguir dos especies de culpas, aunque ambas son sometidas a un rgime
n legal uniforme. a) Hay una culpa por defecto de la energa psquica que debi emplea
r el agente: es la negligencia comprensiva de toda clase de descuidos e inadvert
encias. El sujeto ha omitido parte de lo que deba hacer y de ello se ha seguido u
n dao: se le reprocha, precisamente, ese dficit de atencin y por eso se lo toma res
ponsable de un efecto que tiene su causa en esa falla. b) Hay tambin culpa por ex
ceso en la actuacin del agente, que debi ser moderada o contenida para resultar co
rrecta: es la imprudencia, tan caracterstica del automovilista que conduce el vehc
ulo a una velocidad exagerada confiando en su buena suerte o en su pericia para
superar los peligros. Aqu el agente hace ms de lo debido y deja de lado las precau
ciones que era su deber adoptar. 1388. CRITERIO DE APRECIACIN DE LA CULPA.- En ma
teria de actos ilcitos rige el mismo criterio concreto y circunstancial del art.
512 (vase supra, nQ 128). Aunque con discrepancias, sa es la conclusin de la doctri
na dominante. 1389. PRUEBA DE LA CULPA.-Al damnificado le incumbe, en principio
demostrar la culpa del denunciado como responsable, de acuerdo a las reglas del
onus probandi. En efecto, quien alega el derecho a ser indemnizado debe suminist
rar la prueba de los elementos de hecho que condicionan la responsabilidad que s
e achaca al demandado, a saber: la ilicitud del acto de ste, la culpa del agente,
el dao y la relacin de causalidad entre el acto y el dao. Esa prueba puede rendirs
e por toda clase de medios de conviccin y especialmente por la prueba de presunci
ones, o inferencias lgicas que es
HECHOS ILCITOS
597
posible deducir de otros hechos establecidos como ciertos. En materia de choque
de vehculos la jurisprudencia anterior a la reforma del Cdigo Civil haba aceptado l
a presuncin hminis de culpa del conductor de un vehculo que embesta a otro o a una p
ersona, o que circulaba de contramano o con exceso de velocidad o sin respetar l
a prioridad de paso de otro vehculo. Algunas de esas proposiciones ms que presunci
ones de culpa son verdaderas demostraciones de ella, como la imprudencia resulta
nte de la conduccin a velocidad exagerada. No se estimaba suficiente para estable
cer la culpa, la sola verificacin de la relacin de causalidad entre el hecho del i
mputado y el efecto daoso, pese a que as lo propugn un fallo de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, agudamente criticado por Orgaz,
en nota jurisprudencial. Actualmente, el enfoque de aquel fallo ha sido elevado
a la jerarqua de presuncin legal por la ley 17.711 que introdujo al art. 1113, ent
re otras, la siguiente frase: "En los supuestos de daos causados con las cosas, e
l dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte
no hubo culpa". Es una enmienda que da amplio margen al disentimiento (ver infr
a, r\- 1509). 1390. PRESUNCIONES LEGALES DE CULPA.- No obstante las presunciones
de hecho reseadas precedentemente, la prueba de la culpa representa a menudo par
a el damnificado una grave dificultad que el legislador ha venido a aliviar en c
iertas situaciones caractersticas, admitiendo en ellas la culpa presunta del impu
tado como responsable, mientras l no pruebe su ausencia de culpa. Juega entonces,
a travs de la presuncin legal juris tantum de culpa, una inversin de prueba: es al
denunciado como responsable en cierta situacin, a quien le incumbe exculparse pa
ra eximirse de responsabilidad. Todava en otras situaciones la ley va ms lejos y h
asta llega a impedir que la presuncin de culpa que predica contra alguno pueda se
r desvirtuada en los hechos, por una prueba adversa. En esas hiptesis, en que jue
ga una presuncin legal juris et de jure de culpa del imputado como responsable, st
e no puede liberarse mediante la prueba de la simple ausencia de culpa, sea porq
ue el legislador considera que ello es inconcebible por resultar ya establecida
la culpa en cuestin a travs de los hechos contemplados para atribuirle la responsa
bilidad, sea porque estima, en razn de otros motivos que hacen a la poltica legisl
ativa adoptada, como
598
preferible eludir una discusin sobre la culpa del responsable. En tales hiptesis,
para exonerarse de responsabilidad, el reputado legalmente responsable, tiene qu
e demostrar que la causa del dao le es ajena, es decir, que no se identifica con
el hecho en base al cual se le imputaba a l la responsabilidad. Por ejemplo, el p
ropietario de una cosa, por cuyo vicio o defecto provino el dao ajeno, no puede e
ximirse de responsabilidad intentando probar su ausencia de culpa, sino por la d
emostracin de que no fue su cosa la causa del dao, sino la culpa del damnificado,
o de un tercero extrao, u otro caso fortuito, lo que hace salir al dao de la rbita
de su posible responsabilidad en cuanto propietario de aquella cosa. a) Las pres
unciones de culpa juris tantum, hasta la prueba en contrario que establece la le
y son las siguientes: 1) presuncin de culpa de los padres por los actos culposos
de sus hijos de 10 a 21 aos. Igual presuncin pesa sobre los tutores, directores de
colegios, maestros artesanos y toda otra persona a la que de manera permanente
se hubiese confiado la vigilancia y autoridad respecto de esos menores (arg. art
s. 1115, infine y 1117); 2) presuncin de culpa del dueo o guardin de una cosa con l
a cual un extrao hubiese causado un dao (conf. nuevo art. 1113, parte 2a); 3) pres
uncin de culpa del dueo o guardin de un animal domstico o domesticado que causa mate
rialmente un dao (arg. art. 1127). b) Las presunciones de culpa juris et de jure
que determina la ley son las siguientes: 1) presuncin de culpa de los padres por
los daos, causados por sus hijos menores de 10 aos, que se extiende a los tutores
y a toda persona a quien que de manera permanente se hubiese confiado la vigilan
cia y autoridad con respecto a dichos menores (vase infra, nms. 1486 y sigs.); 2)
presuncin de culpa de los curadores y guardianes de insanos, por los daos causados
por stos (arts. 908 y 1117, I a parte); 3) presuncin de culpa del dueo o guardin de
un animal feroz, con respecto al dao causado por la bestia; 4) presuncin de culpa
de los jefes de familia, por los daos resultantes de la cada de cosas arrojadas o
suspendidas sobre la va pblica, terreno ajeno, o terreno propio sujeto a servidum
bre de trnsito. No mencionamos en esta lista otros supuestos de presuncin juris et
de jure de culpa como el de los "dueos de hoteles, casas pblicas de hospedaje y d
e establecimientos pblicos de todo gnero" (art. 1118), ni a los "capitanes de buqu
es y patrones de embarcaciones" (art. 1119, clusula I a ) o "los agentes de trans
portes terrestres" (art. 1119, clusula 2 a ), porque las situaciones contempladas
con relacin a esas personas en
HECHOS ILCITOS
599
las disposiciones respectivas son ajenas a la responsabilidad extracontractual d
e que ahora nos ocupamos.
1391. II) CULPABILIDAD CALIFICADA O AGRAVADA: NOCIN DE DOLO DELICTUAL.- Cuando el
autor del acto ilcito lo comete con la particular
intencin de causar el dao que deriva del acto, es computada esa malicia para agrav
ar su responsabilidad. Se denomina dolo delictual (distinguindolo as de otras acep
ciones: vase supra, n s 110) a ese elemento imputativo del acto ilcito que consist
e en la intencin maligna de perjudicar a otro (art. 1072). La intencin maligna con
que obra el autor de un delito civil hace que se lo haga pasible de una respons
abilidad agravada, en comparacin con la que corresponde al agente culposo (vase su
pra, n91312). El dolo delictual se caracteriza por la conjuncin de dos elementos,
que estn expresados en la definicin del art. 1072: a) en primer lugar, el agente
obra el acto ilcito "a sabiendas", es decir con plena conciencia y conocimiento d
el resultado daoso que seguir a su accin; b) en segundo trmino, lo que mueve al agen
te es el propsito de daar a otro, sea en su persona, sea en sus derechos.
IV. DAO RESARCIBLE
1392. DAO RESARCIBLE: NOCIN, ESPECIES, REQUISITOS, PRUEBA, VALUACIN.- Sin dao no hay
responsabilidad civil, ni contractual, nj extracon-
tractual. "No habr acto ilcito punible, para los efectos de este Cdigo si no hubies
e dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar..." (art. 1067). El dao pu
ede entenderse en un sentido amplio y en otro restringido. En sentido amplio, dao
es toda lesin de cualquier ndole a un derecho subjetivo. En sentido restringido,
es todo menoscabo o desmedro patrimonial que alguien sufre. En este sentido es u
tilizado en la teora de la responsabilidad civil, como lo aclara el art. 1068, ab
arcando tanto el dao emergente como el lucro cesante. En cuanto a las especies de
daos remitimos a lo dicho supra, nmeros 200 y siguientes. Los requisitos de resar
cibilidad del dao son: 1) que el dao sea cierto y no eventual; 2) que sea subsiste
nte al tiempo de su computacin; 3) que sea personal del damnificado; 4) que el qu
ebranto patrimonial
600
incida en un inters legtimo del damnificado (vase supra, n s 215); 5) que el dao est
en conexin causal jurdicamente relevante con el acto ilcito. Como lo referente a la
existencia y prueba del dao, a su entidad y la compensacin del dao con el lucro no
presenta variante alguna en comparacin con los daos provenientes del incumplimien
to de una obligacin preexistente, remitimos a lo expuesto supra, nmeros 216 y sigu
ientes. En cuanto a la valuacin del dao, se trata de una tpica obligacin de valor. E
n consecuencia, la estimacin pecuniaria de los menoscabos patrimoniales constitut
ivos del dao, se efecta al tiempo de su produccin, contemplando las variantes intrns
ecas que esos perjuicios hubiesen experimentado; y obtenido ese valor, habr que e
xpresarlo en trminos pecuniarios actuales, absorbiendo las oscilaciones del poder
adquisitivo de la moneda, para lo cual corresponde atender a pautas objetivas q
ue evitan el empirismo judicial y los posibles abusos (por ejemplo, las estadstic
as oficiales sobre el nivel del costo de vida que publica el Instituto Nacional
de Estadsticas y Censos).
V. RELACIN DE CAUSALIDAD
1393. RELACIN DE CAUSALIDAD. CAUSALIDAD MATERIAL Y JURDICA.-
Para que surja la responsabilidad de alguien, sea en rea contractual o extracontr
actual, es menester que exista conexin causal jurdicamente relevante entre el hech
o del que aqul es autor y el dao sufrido por quien pretende su reparacin. Ya hemos
distinguido la causalidad material de la jurdica (supra, nQ 249). Para apreciar l
a primera atendemos a las enseanzas de la filosofa y segn ella aceptamos que determ
inado dao es efecto de determinado acto humano. Pero ello todava es insuficiente p
ara definir si ese efecto daoso debe ser reparado por el autor del hecho, que ha
sido la causa material del dao, a ttulo de responsabilidad suya. Para concluir en
ese sentido es necesario verificar que el derecho ha categorizado esa relacin cau
sal como jurdicamente relevante. Pues ya sabemos, el derecho guiado por el prisma
de la justicia, acorta o alarga esa relacin causal, para la consecucin de sus pro
pios fines.
1394. DISTINTOS TIPOS DE CAUSALIDAD JURDICA EN EL MBITO DE LOS HECHOS ILCITOS.- En
el campo de los hechos ilcitos existen cuatro tipos
de causalidad jurdica:
HECHOS ILCITOS
601
A) Causalidad adecuada, es la que vincula a un hecho antecedente con otro consec
uente, si el primero tiene la virtualidad de originar el segundo, segn el curso n
atural y ordinario de las cosas (art. 901, clusula I a ), sea por s solo, sea por
la conexin con otro hecho que invariablemente acompaa al primero. La relacin de cau
salidad adecuada es siempre jurdicamente relevante (arg. arts. 520 y 903), en cua
lquier mbito de responsabilidad. La culpa no requiere una prueba especial porque
resulta acreditada por la ndole de la consecuencia daosa que el hecho del responsa
ble ha producido. B) Causalidad mediata previsible, es la que vincula a un hecho
antecedente con otro consecuente, que deriva de la conexin del primero con un ac
ontecimiento distinto (arg. art. 901, clusula 2 a ). Es jurdicamente relevante , e
n el campo de los hechos ilcitos, si el agente ha previsto el dao al obrar (arg. a
rt. 904, I a frase) y "cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la co
sa haya podido preverlo" (art. 904 parte final). En esta hiptesis al damnificado
le incumbe demostrar que el dao fue un efecto mediato previsible (relacin causal)
del obrar del agente, y que ste no previo de hecho lo que pudo prever (culpa). C)
Causalidad fortuita o casual, es la que conecta a un hecho antecedente con otro
consecuente, que deriva imprevisiblemente del primero (arg. art. 901 infine). E
sta relacin causal que es dable denominar de tercer grado no es, en principio, ju
rdicamente relevante. Excepcionalmente lo es cuando el dao "debi resultar segn las m
iras que tuvo (el agente) al ejecutar el hecho" (art. 905). D) Causalidad remota
, impropiamente llamada causalidad, es la que vincula lejanamente a un hecho con
una derivacin con la cual no tiene en verdad eficiencia causal. Nunca es computa
da por el derecho (conf. nuevo art. 906). 1395. PRUEBA.- Al damnificado le corre
sponde probar la existencia de la relacin de causalidad que pueda mediar entre el
dao que ha sufrido y el hecho originario de la responsabilidad que intenta hacer
valer. Es una prueba referente a la ocurrencia de hechos y conexin entre ellos q
ue cabe rendir por cualquier medio.
1396. AUSENCIA TOTAL O PARCIAL DE RELACIN DE CAUSALIDAD.- Hay
ausencia total de relacin de causalidad cuando el dao de cuya repara-
602
cin se trata proviene de una causa ajena al hecho del demandado; por ejemplo, de
un caso fortuito. Hay ausencia parcial de relacin de causalidad cuando el dao prov
iene de diversas causas eficientes, interesando al demandado probar que l es ajen
o a alguna de ellas para eximirse de responsabilidad, en la medida que ha sido e
xtrao al resultado daoso. Esta cuestin de la ausencia de relacin de causalidad tiene
la mayor trascendencia en los supuestos de presuncin de responsabilidad o de atr
ibucin legal de la obligacin de reparar, o cuando hay pluralidad de causas daosas.
La causa total o parcialmente ajena del dao puede consistir en: 1) culpa de la vct
ima; 2) culpa de un tercero; 3) caso fortuito. 1397. CULPA DE LA VCTIMA.- Cuando
el dao se origina en la culpa del propio damnificado no puede ste pretender descar
gar sobre otro, necesariamente inocente, la prdida sufrida, tal como lo determina
el art. 1111. En esta situacin no hay una falta con respecto a otro, sino un des
acierto que perjudica a quien lo comete, y que en rigor nadie puede censurarlo,
por lo que no hay una culpa en el sentido jurdico de la expresin que implica un ju
icio de reproche ac ausente. Como cada cual es dueo de sus actos (arg. art. 903) s
e explica que quien interviene inocentemente en la realizacin de un acto desacert
ado de otro, est al margen de toda responsabilidad por las consecuencias de ese d
esacierto. Vinculada con el tpico de la culpa del damnificado se plantea la cuest
in de la asuncin de riesgos por l. En principio se considera que la asuncin del ries
go que se traduce en el propio dao no es una causa de exoneracin de la responsabil
idad del demandado: si ste es culpable del hecho, o si es dueo o guardin de la cosa
peligrosa que ocasion el dao, la obligacin de reparar el dao ocurrido est sujeta a u
n rgimen de orden pblico que no se altera por el consentimiento de la vctima. Por e
xcepcin, la obligacin de resarcir resulta modificada y hasta suprimida cuando la a
suncin de los riesgos evidencia una conducta culpable del damnificado. Por otra p
arte, la exposicin voluntaria a un peligro para salvar un bien de igual o mayor v
alor al que resulta daado, no merece reproche y contrariamente suscita el mayor e
ncomio cuando se arriesga la propia vida para salvar al prjimo. Por tanto, el act
o de abnegacin o de sacrificio no
HECHOS ILCITOS
603
configura una culpa, ni impide el resarcimiento del dao que se ha sufrido. 1398.
HECHO DE LA VCTIMA.- Para que el hecho de la vctima pueda ser alegado por el presu
nto responsable del dao, como causa de exoneracin suya, a diferencia de lo que ocu
rre en el caso anterior, se requiere una doble prueba: 1) que ese hecho haya sid
o la causa del dao; 2) que fuera imprevisible o inevitable -caso fortuito- para e
l presunto responsable la ocurrencia de tal hecho. A falta de esta ltima demostra
cin el demandado slo puede aspirar a una disminucin de responsabilidad, en funcin de
la gravitacin del hecho de la vctima y del propio hecho que le concierne y que ha
originado su obligacin de reparar. 1399. CULPA CONCURRENTE.- Hay culpa concurren
te cuando el dao resulta de la conexin de la culpa del damnificado con la culpa de
l autor parcial del dao. Empero slo cuadra hablar de culpa concurrente cuando la c
onducta de los culpables ha sido eficaz en la produccin del dao y ha actuado con a
utonoma. Una culpa irrelevante de alguno de los partcipes, es decir, indiferente c
on respecto al resultado daoso, no sera computada. Como tampoco una culpa que care
ciera de autonoma por haber sido determinada por la culpa de otro, sera estimada p
ara aliviar la responsabilidad de este ltimo. Se han expresado opiniones dispares
acerca del criterio con que debe hacerse la distribucin del dao: a) criterio de l
a igualdad o divisin por mitades; b) criterio de la gravedad de las culpas; c) cr
iterio de la influencia causal de cada culpa, teora que consideramos acertada: cu
ando media culpa concurrente del damnificado y el responsable, ste debe ser oblig
ado a reparar el dao, en la medida en que ha contribuido a causarlo. Por tanto, l
a discriminacin de la eficiencia de la causa debe hacerse en funcin de la influenc
ia de cada factor en la produccin del resultado daoso, independientemente, en prin
cipio, de la gravedad de la culpa de uno y otro implicado. Subsidiariamente, si
no hay diferencia en la incidencia causal de una y otra culpa, es menester gradu
ar la responsabilidad del demandado atendiendo a la gravedad de cada culpa, en s
misma y por el reproche que cada uno merece. Y si no hay diferencia entre los ac
tos de culpa, ni por su influencia causal (criterio primario y esencial), ni por
su gravedad (criterio subsidiario), la distribucin debe ser paritaria correspond
iendo indemnizar el 50% del perjuicio.
604
Lo explicado juega igualmente cuando se conjugan en la produccin del dao una culpa
probada y una culpa presunta que no ha quedado eliminada, por ejemplo si el per
juicio proviene en parte del vicio de la cosa (culpa presunta) y en parte de la
culpa del damnificado (culpa probada). Finalmente, el criterio aceptado del grad
o de influencia causal, juega indistintamente sea que el dao fuese unilateral o q
ue fuese recproco. 1400. QUID DEL CONFLICTO DE PRESUNCIONES ENCONTRADAS- Puede oc
urrir que el dao, nico o recproco, sea el efecto de un hecho que origina presuncion
es de culpa de sentido opuesto, es decir, que perjudica al demandante del resarc
imiento como a la otra parte. Desde luego, si hay comprobacin de la culpa concurr
ente de los implicados se aplica la solucin expuesta en el nmero anterior. Pero el
problema subsiste si no hay prueba de la efectividad de la culpa. En tal caso se
neutralizan las presunciones opuestas? O bien siguen funcionando y obligan a cad
a cual a reparar el dao del adversario? Cuando est enjuego un dao nico, pareciera qu
e habiendo un solo obligado no puede l intentar eximirse de la deuda alegando la
posible similar responsabilidad en que habra incurrido el acreedor si se hubiese
derivado un dao recproco: es sa una eventualidad que por haber resultado ilusoria n
o puede invocarse por el deudor para eludir una responsabilidad indiscutible. En
cambio, cuando median daos recprocos, algunos autores entienden que funcionan amb
as presunciones de culpa, y por tanto, cada cual es responsable de la totalidad
del dao sufrido por el adversario; mientras que para otros corresponde la neutral
izacin de ambas presunciones y exigir para el progreso de cada pretensin de resarc
imiento la prueba de la culpa efectiva del adversario. Para nosotros esas soluci
ones extremas resultan condenadas por las injustas consecuencias que derivan de
ellas. El anlisis apropiado de este supuesto muestra que hay un nico hecho daoso qu
e la ley reputa, por la incidencia de ambas presunciones de culpa en juego, que
es la obra comn de ambos intervinientes. Ahora bien, como por falta de prueba no
hay motivo para discriminar acerca de la influencia causal de uno u otro partcipe
en la realizacin del hecho daoso corresponde aplicar el principio de causalidad p
aritaria. En consecuencia, cuadra constituir una masa de los daos causados que de
bern ser soportados paritariamente por los autores del hecho daoso.
HECHOS ILCITOS
605
1401. CONCURRENCIA DE DOLO Y CULPA.- Cuando en la realizacin del hecho daoso se co
njuga el dolo delictual de alguno de los intervinientes con la culpa del otro, e
sta ltima resulta irrelevante; el dolo absorbe a la culpa y la situacin resultante
se regula exclusivamente en funcin de aquella intencin daosa. La razn de ello es qu
e el agente doloso ha instrumentado para sus propios fines la culpa del otro, y
en consecuencia se considera que el dao ha sido la obra exclusiva de aqul con pres
cindencia de la culpa concomitante del otro. Si el autor del dolos el damnificado
, ste no puede alegar la culpa del agente para procurar, ahora arrepentido, un re
sarcimiento del dao que quiso inferirse a s mismo: es el caso de intento del suici
da que elige un automvil lanzado a gran velocidad para tirarse bajo sus ruedas y
tener la seguridad de que el accidente no podr evitarse. Si el autor del dolo es
el demandado, no puede ste excusar o limitar su responsabilidad alegando la culpa
concomitante del damnificado. As, el ladrn no puede invocar para eludir parcialme
nte su responsabilidad la culpa del dueo de casa que dej la puerta de calle sin ll
ave. Pero si el dao ha sido magnificado por la culpa sobreviniente del damnificad
o, el agente doloso puede alegar esa circunstancia para que la reparacin se ajust
e al dao que l ha causado, sin comprender el exceso imputable a aquella culpa. 140
2. DOLO RECPROCO.- Si el dolo de ambos intervinientes es causa del dao causado, se
controvierte la posibilidad del damnificado de pretender del otro un resarcimie
nto siquiera parcial. Para una tendencia harto rigurosa el damnificado estara fre
nado absolutamente en su pretensin resarcitoria por el dolo que l ha cometido. Par
a otra opinin, que nos parece preferible, el dolo recproco hace cobrar importancia
al principio de proporcionalidad; como dice Morello "la distribucin del dao entre
el ofensor y la vctima, mejor entre los ofensores recprocos, deber hacerse de acue
rdo con la proporcin en que ha sido causado porcada uno de los participantes en e
l hecho ilcito daoso". En virtud de ello, quien siguiendo las instrucciones de otr
a persona le inocula una sustancia txica para provocarle la muerte, responde en p
arte por el dao que ha contribuido a causar. 1403. CONCURRENCIA DE CULPA Y RIESGO
.- La concurrencia de culpa del damnificado con el riesgo normal de una cosa mat
erialmente productora de un dao, aunque prevista en el art. 1113 (arg. "parcialme
nte"), es
606
de imposible presentacin fctica, pues, siempre que medie culpa del damnificado que
dar identificada la causa eficiente del dao, y resultar desvanecida la relacin de ca
usalidad entre el riesgo normal de la cosa y el dan.0 acontecido. Para que subsi
stiese la conexin causal sera menester que ef dao derivase del riesgo anormal de di
cha cosa, en cuyo caso no jugara la obligacin legal de reparar un dao proveniente d
el mero riesgo de una cosa, instituida por el nuevo art. 1113, segunda parte, si
no la responsabilidad del autor culpable de ese riesgo anormal que deriv en dao aj
eno, con fundamento en el art. 1109. 1404. DOLOYRIESGO.-EI nuevo art. 1113 que c
ontempl la hiptesis precedente, no ha previsto la eventual concurrencia del dolo d
el damnificado y del riesgo de la cosa en la produccin del dao. Sin duda, en ese s
upuesto, el dueo o guardin de la cosa no es deudor de reparacin alguna por ausencia
de relacin causal entre el riesgo normal de la cosa y el dao. Este es el efecto d
el dolo de la vctima que ha instrumentado la intervencin de la cosa para la consec
ucin de la finalidad propuesta. 1405. RIESGO RECPROCO.- La ley no ha contemplado e
xpresamente la situacin de los daos provenientes de riesgos recprocos, con prescind
encia de toda culpa probada o presunta de ambas partes. En tal supuesto en que e
l dao ocurre por la sola gravitacin de la intervencin activa de las cosas que entra
ron en contacto, cada damnificado podr invocar lo dispuesto en el art. 1113, segu
nda parte, para pretender del otro la reparacin del dao sufrido. Establecido el mo
nto de cada indemnizacin, funcionar la compensacin de ambas deudas hasta el alcance
de la menor quedando como nica obligacin la mayor por el excedente (conf. art. 81
8). Es el caso de dos automviles detenidos en una pendiente que por una causa ign
orada se ponen en movimiento y luego chocan entre s: el deterioro que sufre cada
uno de los vehculos es un perjuicio que resulta causado por el riesgo inherente a
la presencia del otro en la calzada; luego el dueo o guardin de cada vehculo debe
indemnizar el dao sufrido por el otro, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1113
, segunda parte (arg. "dao...causado por el riesgo...de la cosa"). 1406. CULPA DE
UN TERCERO.- El demandado no es responsable cuando l prueba que la nica causa del
dao cuyo resarcimiento le reclama el damnificado, es la culpa de un tercero, pue
s habra quedado demostrado
HECHOS ILCITOS
607
que aqul era ajeno al dao (conf. nuevo art. 1113, 2 a parte infine). Por lo dems es
ta disposicin legal es claramente extensible a otras situaciones en que por la cu
lpa exclusiva de un tercero, el demandado aparece como inocente del dao. En la te
rminologa de la teora de la responsabilidad, tercero es toda persona independiente
del damnificado y. del demandado a quien se imputa el deber de reparar. En Cons
ecuencia no son terceros por su dependencia con respecto al demandado: los nios c
uando se demanda a los padres, tutores o guardadores por los daos que aqullos han
cometido; los subordinados o dependientes con respecto a su principal, en igual
caso; los directores de colegios y maestros artesanos, con relacin a los alumnos
y obreros aprendices, etctera. 1407. CULPA CONCURRENTE DEL DEMANDADO Y DE UN TERC
ERO- Cuando el hecho daoso resulta de la concurrencia de culpas del tercero y del
demandado hay responsabilidad compartida de ambos, que se origina en el mismo tt
ulo, a saber, la autora comn del hecho que hace nacer la obligacin de reparar solid
ariamente. Cuando las culpas del demandado y del tercero son ambas presumidas po
r la ley o una presumida y otra probada en juicio, la situacin del damnificado, e
n los hechos, es bastante semejante a la anterior: aunque el perjudicado es titu
lar de dos acciones concurrentes en lugar de una sola accin solidaria, puede obte
ner por medio de aquellas acciones una reparacin completa del dao sufrido, dirigind
ose contra uno u otro de los responsables, indistintamente. Cuando el hecho prov
iene de la triple culpa concurrente del damnificado, del demandado y del tercero
, hay que comenzar por deducir la parte del dao atribuible a la influencia causal
de la culpa del propio damnificado. El remanente de dao ser el dao resarcible a ca
rgo de los otros partcipes del hecho, conforme a los principios explicados preced
entemente. Ahora bien, siempre que alguno de los responsables satisface la indem
nizacin, a sus expensas, puede exigir del otro responsable la contribucin proporci
onal correspondiente, salvo que sea "autor, consejero o cmplice" (arts. 1081 y 10
82) de un delito civil. Esa contribucin difiere segn sea el tipo de responsabilida
d. En caso de responsabilidad compartida, en razn de la efectiva culpa de los par
tcipes del hecho daoso, la contribucin de cada uno en la
608
deuda se hace en proporcin a la influencia de la respectiva culpa en la produccin
del dao. En caso de responsabilidades concurrentes, homogneas, por derivar de ttulo
s de la misma ndole, a saber culpas presumidas por la ley, la contribucin de cada
responsable es una porcin viril del dao resarcible total. Finalmente, en caso de r
esponsabilidades concurrentes heterogneas -una surge de una culpa comprobada y la
otra de una culpa presumidala distribucin se hace entre los responsables atendie
ndo al grado de influencia que cupo en la realizacin del hecho a la culpa probada
: el remanente de causalidad ser atribuido a la culpa presumida.
1408. QUID DE LA CONCURRENCIA DE LA CULPA DEL TERCERO CON EL RIESGO CREADO POR E
L DEMANDADO.- Pensamos que hay una incompatibi-
lidad lgica en la conjuncin de la culpa de un tercero, con el riesgo normal de una
cosa causante de un dao: siempre, en tal supuesto, la causa del dao reside exclus
ivamente en la culpa del tercero. De donde se concluye que el adverbio "parcialm
ente" que emplea el art. 1113 carece de aplicacin con respecto a la llamada respo
nsabilidad por riesgo, y slo debe ser referido a la efectiva responsabilidad del
dueo o guardin de una cosa por el dao que el vicio de dicha cosa en conexin con la c
ulpa de la vctima o de un tercero ha podido causar. En todos los supuestos en que
la concurrencia de la culpa de un tercero se traduce en el alivio o la cesacin d
e la obligacin de reparar del demandado, a ste le incumbe la prueba de aquella cul
pa.
1409. CASO FORTUITO; CONJUNCIN CON EL RIESGO O VICIO DE LA COSA.-
Cuando el evento fortuito o de fuerza mayor absorbe todo el dao acontecido, es in
dudable que no hay relacin de causalidad entre el hecho concerniente al demandado
, que sera determinante de su responsabilidad, y el dao producido. Cuando el dao es
el efecto de la conjuncin de dos causas autnomas, una de las cuales es un caso fo
rtuito, no puede afirmarse que no medie relacin causal entre el hecho que comprom
ete al demandado y el dao sufrido por la vctima. Pero es aceptable una exoneracin p
arcial del responsable, en la medida en que la magnitud del dao ha sido increment
ado por la incidencia de un caso fortuito o fuerza mayor. El principio expuesto
de exoneracin parcial de responsabilidad juega en los supuestos de concurrencia d
el caso fortuito con la culpa
HECHOS ILCITOS
609
efectiva o presumida del demandado; pero no funciona cuando el dao magnificado ha
sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, atento a los trminos del nuevo ar
t. 1113, puesto que este precepto no enuncia el caso fortuito como causa de exen
cin parcial de la responsabilidad que incumbe al dueo o guardin de una cosa cuyo ri
esgo o vicio ha causado un dao. 1410. DISTINCIN CON LA IMPUTABILIDAD DEL HECHO.- N
o es posible confundir la relacin de causalidad entre el hecho daoso y el resultad
o de ese hecho, y la imputabilidad del hecho a su autor. La imputabilidad es un
elemento subjetivo que contempla la situacin espiritual del agente, que permite c
onsiderarlo a l como causa inteligente y libre de la actividad que ha practicado.
En cambio la relacin de causalidad computa, dentro del orden natural de las cosa
s, dos hechos objetivos, como son la conducta obrada por el responsable y el res
ultado daoso que est a la vista. Puede no haber coincidencia entre la causalidad y
la imputabilidad. As, cuando un nio de ocho aos tira una maceta desde un balcn y hi
ere a un transente, hay relacin de causalidad entre el hecho obrado por ese nio y e
l dao sufrido por el transente. Pero falta en el caso la imputabilidad del hecho a
su autor material, ya que los nios de ocho aos carecen de discernimiento para efe
ctuar actos ilcitos y por tanto su acto es involuntario, es decir, no imputable a
l. A la inversa puede ocurrir que haya imputabilidad pero que falle la relacin de
causalidad. Es lo que pasa cuando alguien infiere una lesin que obliga al lesion
ado a internarse en un hospital que se derrumba muriendo varios pacientes y entr
e ellos el lesionado. Ac puede haber imputabilidad del hecho inicial al responsab
le, pero no hay relacin de causalidad porque aquel hecho no ha sido la causa efic
iente de la muerte sufrida despus por el lesionado. Siempre que falla la imputabi
lidad o bien la relacin de causalidad, est fuera de cuestin la responsabilidad. Emp
ero, luego de la reforma introducida por la ley 17.711 del ao 1968, hay algunos s
upuestos en que se obliga al autor material de un dao a indemnizarlo, pese a care
cer de imputabilidad: son situaciones especiales de indemnizacin sin responsabili
dad.
CAPTULO XII
DELITOS
I. DELITOS EN GENERAL 1411. NOCIN DE DELITO; ELEMENTOS.- Como ya hemos puntualiza
do {supra, n s 1311), el delito es definido por el art. 1072 como "elacto ilcito
ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro". E
sa definicin legal pone de relieve el elemento especfico del delito civil, que lo
tipifica como tal, a saber el dolo delictual o intencin maligna del agente de pro
ducir el dao causado. Los dems elementos constitutivos de esta figura son comunes
a todos los actos ilcitos: la violacin de la ley {supra, nQ 1309 b), el dao {supra,
nQ 1309 c) y la relacin de causalidad entre el acto obrado por el agente y el dao
del que se queja el demandante {supra, vr 1393). 1412. DOLO DELICTUAL.-El dolo
delictual se integra con las dos ideas latentes en el transcripto art. 1072: a)
realizacin del acto a sabiendas; b) intencin de daar. a) En cuanto a la primera esp
ecificacin, significa que el agente obra reflexivamente "con conocimiento y delib
eracin". Es una actividad que se opone a la irreflexiva, en la que el sujeto no h
a tenido presente en su mente el resultado daoso de su accin. Diversamente, en el
dolo delictual hay previsin de ese resultado, que, sin embargo, no ha inhibido la
accin. b) La segunda especificacin es decisiva para definir el dolo delictual: el
agente ha obrado con intencin de daar, es decir, su actividad fue movida por ese
propsito maligno. En cambio, no hay ese dolo, sino culpa
612
con representacin, cuando aun previendo el resultado daoso, no es ste la finalidad
de la accin: es el caso de quien provoca un incendio de un edificio para cobrar u
n seguro adoptando precauciones para la evacuacin de las personas. Tal persona ob
ra un delito civil contra el asegurador pero no contra la persona que es vctima d
el incendio por descuido en la evacuacin del edificio. 1413. DOLO DIRECTO Y DOLO
EVENTUAL.- En la terminologa doctrinaria se distingue el dolo directo y el dolo e
ventual. En el dolo directo el sujeto acciona para provocar el dao y esa intencin
nociva determina que la ley trate al agente con mximo rigor imputndole con amplitu
d las consecuencias del acto. En el caso del dolo eventual el sujeto tiene conoc
imiento de la posibilidad del dolo daoso, no lo quiere, pero la posibilidad de qu
e se produzca no es suficiente para hacerlo desistir de su accionar. As es dolo d
irecto el del automovilista que lanza deliberadamente su automvil contra un enemi
go para matarlo, mientras que es eventual el dolo del automovilista que corre a
gran velocidad por placer sabiendo que es posible que embista a una persona. Slo
el dolo directo es el que queda comprendido en la nocin de dolo delictual; no as e
l dolo eventual ni mucho menos la llamada culpa con representacin. En nuestro der
echo positivo el dolo que tipifica el delito civil se caracteriza por la intencin
nociva, ya que tal acto exige la concurrencia de dos elementos: la plena concie
ncia del resultado daoso que habr de seguir a la accin -"a sabiendas"-, y que ese r
esultado haya constituido la motivacin del agente -"intencin de daar"-. Ahora bien,
tanto en el dolo eventual, como en la culpa con representacin, la motivacin del a
gente no es la consecucin del dao producido, por lo cual esas figuras quedan al ma
rgen del dolo delictual caracterstico del delito civil. 1414. OBLIGACIN DE INDEMNI
ZAR.- El delito civil es una tpica fuente de obligacin (supra, nB 1310) referente
a la indemnizacin del dao causado por el autor del hecho. Es explcito a ese respect
o el art. 1077: "Todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que
por l resultare a otra persona ". Esta obligacin de indemnizar tiene un fundamento
evidente: el autor del delito ha obrado conscientemente el dao ajeno, y con la i
ntencin de causarlo; ha infringido una elemental norma de convivencia que ya los
romanos exaltaron como un postulado del derecho: "... juris
DELITOS
613
precepto haec sunt... alterum non laedere". De ah que el autor del dao deba afront
ar las consecuencias de su inconducta. La indemnizacin originada en la comisin de
un delito es la ms amplia que el derecho conoce. 1415. MODO DE SATISFACER LA INDE
MNIZACIN.- Esta cuestin ha sido decidida por el legislador, con criterio distinto,
antes y despus de la ley 17.711. 1416. a) Indemnizacin pecunaria. Segn el criterio
de Vlez Sarsfield el modo de reparacin del dao consista siempre en la satisfaccin de
una suma de dinero, representativa del valor del dao sufrido por el damnificado
que as quedaba indemnizado. Es lo que prevea el antiguo art. 1083: "Toda reparacin
del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una inde
mnizacin pecunaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la rest
itucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito ". De esta manera, el s
istema originario de nuestro Cdigo slo haba admitido el resarcimiento en dinero, qu
e procura el restablecimiento del valor econmico desmedrado por el hecho ilcito, d
espreocupndose de la reposicin material del estado de cosas precedente a la comisin
del hecho. El sistema de resarcimiento en dinero a que se atena el Cdigo de Vlez,
se recomendaba por su simplicidad, que permita al responsable solventar fcilmente
la indemnizacin y a la vctima emplear el dinero recibido en la forma que le pareci
era ms conveniente. Sin embargo, luego de conocido el Cdigo Civil alemn en nuestro
ambiente, la idea de reparacin en especie no dej de ejercer su influencia, especia
lmente despus de haber sido acogida por el Cdigo" Civil italiano de 1942, y as entr
e otros importantes antecedentes fue recogida por el Anteproyecto de Cdigo Civil
de 1954. Si bien Orgaz ha objetado la idea en cuanto la discusin sobre la forma d
e ejecucin de la reparacin en especie pueda dar lugar a incidentes y controversias
prolongando el enfrentamiento entre las partes, la objecin no es decisiva para d
esechar, como criterio general la reparacin natural. Ms bien ha de tenerse en cuen
ta la objecin para introducir en el sistema la necesaria flexibilidad, dejando li
brada a la opcin del damnificado la eleccin de la reparacin en especie o de la repa
racin en dinero. De todos modos, la experiencia vivida luego de la reforma introd
u-
614
cida por la ley 17.711, a que nos referimos enseguida, muestra que la modificacin
no ha tenido trascendencia prctica, pues los repertorios de jurisprudencia no tr
aen casos de indemnizacin en especie. Parece que los damnificados prefieren atene
rse a la indemnizacin pecunaria. 1417. b) Indemnizacin optativa- Despus de la refor
ma general del Cdigo, realizada por la ley 17.711, el sistema del resarcimiento pe
cunario escogido por Vlez Sarsfield ha quedado sustituido por el sistema optativo
de la indemnizacin, en especie o en dinero, a eleccin del damnificado. As surge de
l nuevo art. 1083, que dice: "El resarcimien* to de daos consistir en la reposicin
de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la i
ndemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin
en dinero". 1418. El antecedente inmediato de esa frmula legal es la recomendacin
n e 16 aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Empero, la com
paracin entre uno y otro texto, muestra que el vigente ha omitido contemplar como
un supuesto necesario de sustitucin de la reparacin en especie por la indemnizacin
pecuniaria, "cuando por las circunstancias del caso el juez considerase que (co
n aqulla) se agrava innecesariamente la situacin del deudor", como prev la aludida
recomendacin. Tal vez el legislador de 1968, omiti el agregado, pensando que sera u
n abuso de derecho del damnificado perseguir una gravosa reposicin material del p
recedente estado de cosas si el costo de ellas resultase muy superior al quebran
to patrimonial que el ilcito le hubiese causado. No dudamos de la verdad de ese a
serto, y consiguientemente, creemos que el nuevo art. 1071, segunda parte, veda
la caprichosa pretensin del damnificado de ser restablecido exactamente en la mis
ma situacin de cosas anterior a la comisin del hecho ilcito, cuando esa reposicin in
sume un gasto sin comparacin posible con el detrimento patrimonial y el agravio m
oral padecido por el pretensor de la reparacin. Pero la cuestin puede hacer vacila
r al intrprete, ante la rotunda afirmacin del nuevo art. 1083, que slo prev como nica
excepcin a "la reposicin de las cosas a su estado anterior", la imposibilidad de
proceder a ello. Habra sido conveniente contemplar esta otra excepcin relativa al
costo desproporcionado, como la formularon explcitamente los textos de inspiracin
anloga.
DELITOS
615
1419. Lo tpico del nuevo sistema legal es instituir una obligacin de indemnizar al
ternativa irregular. Es obligacin alternativa porque el responsable es deudor de
una prestacin, entre dos "independientes y distintas" (art. 635), a saber: una pr
estacin de hacer, consistente en la recomposicin material de estado de cosas preced
ente al hecho ilcito; o una prestacin pecunaria relativa a la satisfaccin de una su
ma de dinero representativa de un dao. Y es alternativa irregular porque la elecc
in de la prestacin a pagar pertenece al acreedor (supra, n s 727). La indemnizacin
optativa instituida por el nuevo art. 1083, se aplica a cada dao que sea suscepti
ble de la reparacin material por el restablecimiento del estado de cosas preceden
te al hecho daoso, pues nada impide que el damnificado conjugue el sistema de rep
aracin en especie de cierto dao con la indemnizacin en dinero relativa a otro dao di
stinto. 1420. SOLIDARIDAD.- La obligacin de reparar el dao causado por un delito p
esa solidariamente sobre todos los que han participado en l como autores, conseje
ros o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho crim
inal (art. 1081). La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensamiento cri
minal concebido o inventado en comn y por esto ha querido que las condenaciones e
n materia de delitos fuesen pronunciadas solidariamente contra los autores (nota
al art. 1121). La solidaridad legal que afecta a los autores o cmplices de un de
lito tiene la particularidad de no originar accin de regreso entre los codeudores
solidarios. En efecto, indemnizando uno de ellos todo el dao no tendr derecho par
a demandar a los otros las partes que les correspondieren (art. 1082). Es una ex
cepcin al principio del art. 717 que encuentra su razn de ser en la regla moraliza
dora segn la cual no es posible invocar la propia torpeza para fundar en ella un
derecho.
1421. DELITOS EN PARTICULAR: CRTICA A LAS NORMAS RESTRICTIVAS.-
Nuestro Cdigo dedica los artculos 1084 a 1095 al tratamiento de los delitos en par
ticular, primeramente contra las personas y despus contra la propiedad. Se trata
de normas que han sido muy criticadas, porque reiteran innecesariamente los prin
cipios generales y aun esto lo hacen con graves omisiones, con lo cual suscitan
dificultades en la recta aplicacin de aquellos principios que parecen haber sido
modificados inconsultamente, con respecto a los delitos que ah se mencionan. Sin
embargo, la comprensin coherente del sistema legal obliga a estimar que las dispo
siciones particulares no rectifican aquellos principios generales que regulan
616
la materia de la responsabilidad civil. Esto explica que el Anteproyecto de 1954
haya omitido reproducir las disposiciones del Cdigo Civil antes mentadas.
II. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 1422. ENUNCIACIN.- En el Captulo II del Ttulo VIII
de la Seccin 2 del Libro II, el Cdigo se ocupa de los siguientes delitos: homicidi
o (arts. 1084 y 1085), heridas u ofensas (art. 1086), delitos contra la libertad
individual (art. 1087), calumnia o injuria (art. 1089), y acusacin calumniosa (a
rt. 1090). Innecesario es aclarar que si bien estas figuras contemplan delitos d
el derecho penal, la regulacin que se hace apunta a la responsabilidad civil en q
ue pudiere estar incurso el respectivo autor. Por lo dems, la terminologa empleada
es la de la poca de Vlez; nosotros nos atendremos a la que utiliza el Cdigo Penal
vigente.
a
1. Homicidio 1423. SUPUESTOS COMPRENDIDOS.- Hay homicidio toda vez que alguien d
a muerte a otra persona. No interesa la intencin con la que ha obrado el agente,
porque ella no cambia la sustancia del hecho desde el enfoque del derecho civil,
aunque pueda influir en cuanto a la extensin del resarcimiento en funcin de los p
rincipios generales ya estudiados (supra, nms. 256 y sigs.). En consecuencia, que
dan comprendidos en esta figura, el homicidio simple, culposo, doloso, preterint
encional, parri. cidio, uxoricidio, etctera. 1424. TITULAR DE LA INDEMNIZACIN.- Un
a de las cuestiones ms dificultosas que se ha presentado es la de saber quin puede
alegar la muerte de una persona para fundar en ella un ttulo resarcitorio. Mient
ras en la doctrina han proliferado las opiniones discrepantes, bordadas en torno
a la oposicin que se ha pensado existente entre los arts. 1077 y 1079 y los arts
. 1084 y 1085, la jurisprudencia se ha pronunciado de un modo emprico sin profund
izar en el meollo del asunto. 1425. Los TEXTOS EN JUEGO.- La cuestin planteada se
suscita en tomo a los siguientes preceptos:
DELITOS
617
Art. 1077: Todo delito hace nacer la obligacin de reparar el perjucio que por l re
sultare a otra persona. Art. 1079: La obligacin de reparar el dao causado por un d
elito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directame
nte, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una
manera indirecta. Art. 1084: Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tie
ne la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en
su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijo
s del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemn
izacin y el modo de satisfacerla. Art. 1085: El derecho de exigir la indemnizacin
de la primera parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho
los gastos de que all se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo
podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del
muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices o si no lo impid
ieron pudiendo hacerlo. Frente a esos textos algunos autores pensaron que mediab
a contradiccin entre ellos, mientras otros consideraron que los del segundo grupo
slo limitaban el principio de carcter general que sentaban los arts. 1077 y 1079.
Por nuestra parte conceptuamos que no hay la apuntada contradiccin y que la idea
de limitacin es ajena a la preceptiva de los arts. 1084 y 1085. 1426. NUESTRA CO
NCEPCIN.- En nuestra opinin no hay contradiccin alguna entre el art. 1079 por un la
do y los arts. 1084 y 1085 por otro, pues todas esas disposiciones tienen un con
tenido diverso y no superpuesto. El art. 1079 sienta con amplitud el principio g
eneral que abre el ttulo a la reparacin del dao que sufre cualquier damnificado por
el delito, en cuya frmula entra, desde luego, el delito ms grave como es el homic
idio. El art. 1084 no desmiente ese principio, sino contempla la situacin de algu
nos damnificados privilegiados a quienes dispensa de la prueba del dao consistent
e en la privacin de lo necesario para la subsistencia: son la esposa y los hijos
menores del muerto. En fin, el art. 1085 especifica una indignidad particular po
r la cual quedan privados del derecho al resarcimiento que pudiera corresponderl
es, los herederos forzosos que hubieren colaborado en la muerte del causante o q
ue no la hubieren impedido pudiendo hacerlo. Pasamos a examinar los detalles del
asunto.
618
1427. a) Principio general del art. 1079. El criterio de la ley, acerca del titu
lar del derecho a obtener resarcimiento del dao producido por el delito de homici
dio, est categricamente indicado por el art. 1079, con respecto a cualquier clase
de delitos: todo damnificado directo o indirecto -y es claro que tratndose del ho
micidio, el titular de la indemnizacin ser siempre un damnificado indirecto- tiene
derecho a la reparacin del dao sufrido. 1428. b) El art. 1084: dao legal presunto.
Esta disposicin tiene dos partes bien diferenciadas, de las cuales slo la segunda
reviste real importancia, pues la primera que sienta la obligacin del delincuent
e de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral (
art. 1084, parte. I 8 ), refleja una elemental aplicacin de la responsabilidad de
l autor del hecho por las consecuencias inmediatas que derivan del mismo (conf.,
arts. 901 y 903). Es la segunda parte del art. 1084 la que interesa, en cuanto
deja librado "a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnizacin y el
modo de satisfacerla", destinada a cubrir "lo que fuese necesario para la subsi
stencia de la viuda y los hijos del muerto " (art. cit.). Esa parte de la dispos
icin legal, se ha interpretado, con razn, en el sentido de que establece un dao leg
al presunto experimentado por la viuda e hijos del muerto, quienes no necesitan
probar haber sufrido un dao a causa del hecho, pues la ley presume hasta la prueb
a en contrario, que su subsistencia habr de resentirse por la desaparicin de quien
, verosmilmente era el sostn del hogar. Esta es la novedad del art. 1084, en compa
racin con el art. 1079: mientras cualquier damnificado indirecto, que se ampara e
n el precepto ltimamente mencionado debe suministrar la prueba del dao sufrido, la
viuda e hijos del difunto estn dispensados de ese onus probandi por la presuncin
del dao que sienta a su favor el art. 1084.
1429. A QUINES BENEFICIA LA PRESUNCIN LEGAL DEL DAO.- El art.
1084, que estamos explicando, sienta la presuncin de dao por el homicidio de una p
ersona, a favor de "la viuda e hijos del muerto". a) En cuanto a la viuda, se ha
discutido si mantiene esa prerrogativa cuando ella estaba divorciada o separada
de hecho de su marido que ha sido vctima del homicidio. Nosotros pensamos que la
presuncin legal del dao, aunque con el carcter simplemente provisional que le cuad
ra,
DELITOS
619
juega a favor de la viuda, pese a aquellas circunstancias, porque el divorcio o
la separacin no son hechos que impidan suponer que la subsistencia de la viuda ha
estado a cargo del esposo. Empero, la presuncin de dao no juega si la viuda fue d
eclarada culpable del divorcio, pues entonces cesa el deber ordinario de aliment
os del marido (conf. art. 207, Cd. Civ.), a menos que se trate de un divorcio con
sensual, decretado por la va del art. 236 del Cd. Civ. y se hubiera acordado un rgi
men de alimentos para la esposa (inc. 3S). b) En cuanto a los hijos del muerto,
mentados por la disposicin que estudiamos, entendemos que son los hijos incapaces
, nicos a quienes es dable suponer que son mantenidos por su padre. Las presuncio
nes que sienta el legislador no son antojadizas sino fundadas en lo que sucede d
e ordinario. Con relacin a este asunto una consulta de la experiencia vital indic
a que la muerte del padre es una fuente de dao patrimonial para los hijos que tod
ava no se valen por s mismos y viven a expensas del progenitor, no necesariamente
para los hijos que son personas adultas y que, es de suponer, habrn constituido s
u hogar erigindose a su vez en sostn de sus propios hijos menores. Ello no impide
que en ciertos casos excepcionales puedan los hijos, ya mayores, experimentar un
dao patrimonial por la muerte de un padre maduro o anciano; pero como ello es an
ormal deben justificar, conforme a las reglas del onus probandi, porqu motivo la
muerte de quien ha sido vctima de un homicidio se traduce en un dao propio suyo. 1
430. QUID DE LA VIDA HUMANA COMO VALOR ECONMICO- Se ha afirmado por los tribunale
s, reiteradamente, que la vida humana tiene por s misma, un valor econmico cuya prd
ida debe ser indemnizada. No obstante la profusin de la jurisprudencia que susten
ta la doctrina reflejada por la frmula expuesta, sta es pasible de crtica si se la
comprende de un modo absoluto. No es correcto afirmar que la vida humana tiene p
er se un valor pecunario, porque no est en el comercio, ni "puede cotizarse en di
nero": es un derecho de la personalidad, el ms eminente de todos, que se caracter
iza por ser innato, inalienable, absoluto y extrapatrimonial. Empero, no obstant
e la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien, en el
sentido que usa esta denominacin el art. 2312, como objeto material susceptible d
e valor. La vida humana no tiene valor econmico per se, sino "en consideracin a lo
que produce o puede producir". No es dable evitar una honda
620
turbacin espiritual, ha dicho con razn Pliner, "cuando se habla de tasar econmicame
nte una vida humana reducirla a valores crematsticos, hacer la imposible conmutac
in de lo inconmutable. Pero la supresin de una vida, aparte del desgarramiento en
el mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrim
onial como proyeccin secundaria de aquel hecho trascendental; y lo que se mide en
signos econmicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias, que
sobre otros patrimonios incide, de la brusca interrupcin de una actividad creador
a, productora de bienes. En este orden de ideas, lo que se llama elpticamente la
valoracin de una vida humana ..., no es otra cosa que la medicin de la cuanta del p
erjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bien
es econmicos que el extinto produca, desde el instante en que la fuente de ingreso
se extingue." Por ello, se ha podido decidir atinadamente que no corresponde fi
jar indemnizacin, cuando la vctima era para su familia una carga y no una fuente d
e recursos, conclusin que no es compatible con la aseveracin de que la vida humana
tiene por s misma un valor econmico.
1431. QUID DEL CARCTER JURE PROPRIO O JURE HEREDITATIS DE LA ACCIN RESARCITORIA PO
R MUERTE.- Se ha sostenido por una nutrida co-
rriente doctrinaria que el hecho de la muerte produce un dao del cual sera la vctim
a el primer damnificado: los herederos recibiran por va de herencia, jure heredita
tis, la accin resarcitoria de ese dao sufrido por el muerto, al tiempo de morir, o
sea muriendo. E independientemente de esa accin nacida en cabeza del muerto, mie
ntras mora, cualquier persona puede demandar jure proprio, como damnificado indir
ecto, el resarcimiento del dao que le ha causado la muerte de otra persona. Habra,
pues, una dualidad de acciones resarcitorias provenientes del homicidio: quien
fuere heredero de la vctima podra acumular ambas acciones u optar por demandar jur
e hereditatis el resarcimiento del dao sufrido por el muerto, o bien reclamar jur
e proprio la reparacin del dao personal que le hubiese irrogado el hecho. Frente a
esa concepcin, otra tendencia doctrinaria no menos significativa y mejor fundada
, considera que el dao provocado por el mismo hecho de la muerte de una persona n
o lo sufre el muerto, sino las personas vivas relacionadas con l. Nosotros concep
tuamos que nunca la muerte configura un dao jurdico que pueda sufrir el mismo muer
to. Este es la vctima del homicidio, pero no el damnificado por ese hecho, en el
mundo del derecho. Pues
DELITOS
621
damnificado es quien sufre un menoscabo "directamente en las cosas de su dominio
o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona" (art. 1068), no pudind
ose entender que sea tal el muerto que no es un sujeto de derecho, ni por tanto
puede ser portador de un derecho resarcitorio de un dao que habra experimentado po
r el hecho mismo de haber dejado de ser persona humana. Por otra parte, el dao co
nsistente en la prdida de la vida humana, constituye en la medida que pueda tradu
cirse pecunariamente, el objeto de la obligacin de reparar resultante del homicid
io (conf. art. 1077), y si se admite que tal objeto de resarcimiento ya existe a
favor del difunto al tiempo de su muerte, se llega al absurdo de identificar el
sujeto activo o titular de la relacin jurdica con su objeto. De aqu que sea necesa
rio, por una exigencia lgica, considerar al dao "prdida de la vida" como un perjuic
io que slo pueden sufrir jure proprio quienes como los parientes del muerto pueda
n ser identificados en el carcter de damnificados indirectos por el homicidio (ar
g. arts. 1068 y 1079). Finalmente, aun admitiendo por va de hiptesis, que la muert
e pudiese ser el objeto de una accin resarcitoria nacida en cabeza del muerto, ste
no habra padecido un dao patrimonial, puesto que el patrimonio del difunto no se
modifica por ese hecho, sino un dao moral por la lesin de los sentimientos de la vc
tima del homicidio, que este delito puede entenderse que implica. Ahora bien, la
reparacin del agravio moral no se transmite a los herederos, "sino cuando hubies
e sido entablada por el difunto" (art. 1099), eventualidad imposible de concebir
, en el caso. Luego, nunca sera transmisible a los herederos la accin resarcitoria
tendiente a la reparacin del perjuicio consistente en la misma muerte de la vctim
a del homicidio. En suma, no hay dualidad de acciones que puedan intentarse para
reparar el dao consistente en la prdida de la vida: el damnificado jurdico por ese
hecho, nunca es el muerto, sino una persona viva que sufre un desmedro en su pa
trimonio o en sus sentimientos a causa de la supresin de una vida humana, y que d
ispone de una accin jure proprio para remediar el entuerto. 1432. DAOS RESARCIBLES
.- El art. 1084 indica que son daos resarcibles a cargo del homicida: a) los gast
os hechos en la asistencia del muerto; b) los gastos funerarios; c) los alimento
s a cargo del difunto. Empero, no se trata de una enunciacin taxativa, pues son s
usceptibles de reparacin cualesquiera daos que reconozcan su causa eficiente en la
622
muerte de la vctima del homicidio, o supresin de su vida, con tal que el damnifcado
sea afectado en un inters legtimo. Y fuera de ello estn los daos sufridos en vida p
or el difunto. 1433. REPARACIN DEL AGRAVIO MORAL.- Slo los herederos forzosos de l
a vctima del homicidio tienen accin para demandar la reparacin del agravio moral qu
e ellos han sufrido, derecho del que carecen otras personas por intenso que haya
sido el dolor que han experimentado a causa del hecho. As lo determina el nuevo
art. 1078, segunda parte infine, al establecer que "si del hecho hubiere resulta
do la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". En el sup
uesto de homicidio, pues, de que estamos tratando, nicamente estn legitimados para
ejercer esta accin, los herederos forzosos de la vctima, a saber: su cnyuge, sus h
ijos y dems descendientes, sus padres y otros ascendientes, su nuera que sea viud
a sin descendencia (conf. arts. 3591,3592 y 3576 bis). Los nombrados, aunque dam
nificados indirectos por el homicidio tienen accin para pretender la reparacin del
agravio moral sufrido, con lo cual se abre una excepcin al principio que reserva
para los damnificados directos, en general, la titularidad de esa facultad. Emp
ero, los mentados herederos forzosos son quines tienen vocacin sucesoria en el mome
nto de la muerte invistiendo aquella calidad?, o son quines se identifican por tal
calidad aunque, de hecho, carezcan de vocacin sucesoria actual, por haber quedad
o desplazados por otros herederos? Un padre es heredero forzoso, pero, de hecho,
resulta excluido de la sucesin por el hijo del muerto, que es nieto suyo: no pued
e, entonces, pretender la reparacin del agravio moral que l ha sufrido por el homi
cidio del hijo, en esa hiptesis? Sin embargo, innegablemente, podra demandar el re
sarcimiento del dao patrimonial. Por qu la distincin? Nosotros pensamos que estando
la reparacin de cualquier dao supeditada a la calidad de damnificado del pretensor
, y no a la de sucesor de la vctima del delito, es la interpretacin amplia del art
. 1078 la que debe prevalecer: el damnificado acta jure proprio y no jure heredit
atis, para lo cual se opone el art. 1099. Luego ha de aceptarse que est legitimad
o para accionar cualquier heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos
resulte excluido de la sucesin por otro heredero.
DELITOS
623
2. Lesiones 1434. NOCIN.- El delito consiste en la lesin que se infiere a otro "en
el cuerpo o en la salud" (conf. art. 89, Cd. Penal). Es damnificado directo por
ese delito quien es vctima de las lesiones. Son damnificados indirectos quienes a
causa de ese hecho sufren un menoscabo en su inters legtimo, por ejemplo el parie
nte de un accidentado que resulta privado de la ayuda econmica que ste le pasaba.
Es responsable del dao patrimonial o moral derivado de las lesiones, el autor del
hecho, con sujecin a los principios generales ya estudiados. El delito de lesion
es est contemplado en el art. 1086, que dice: "Si el delito fuere por heridas u o
fensas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de la curac
in y convalecencia del ofendido y de todas las ganancias que ste dej de hacer hasta
el da de su completo restablecimiento ". Esta disposicin es superflua, pues, su p
receptiva, ya estaba indicada en general por el art. 1069. Adems, visto desde otr
o punto es incompleta, pues no contempla la incapacidad laborativa permanente, t
otal o parcial, que constituye incomparablemente el dao ms grave que puede resulta
r de este delito. 1435. a) Gastos de curacin y convalecencia. Todo gasto realizad
o con la finalidad de recuperar el estado del lesionado, anterior a las lesiones
sufridas, entra en el concepto de gasto de curacin a que se refiere el art. 1086
, por ejemplo, los honorarios mdicos satisfechos, sueldos de enfermeras, pensin de
sanatorio, etctera. En cuanto a los gastos de farmacia son resarcibles, aunque n
o aparezcan documentados o no se hayan autenticado los recibos respectivos, cuan
do sean proporcionados a la importancia de las lesiones sufridas. La recuperacin
de gastos configura una deuda de valor (supra, nms. 647 y sigs.), que debe ser es
timada en su cuanta en funcin del actual poder adquisitivo de la moneda. 1436. b)
Ganancias dejadas de percibir. Un rengln resarcitorio obvio est dado por "todas la
s ganancias que ste (el lesionado) dej de hacer hasta el da de su completo restable
cimiento" (art. 1086). La ley supone que la vctima de las lesiones ha sufrido una
invalidez transitoria, luego superada por el restablecimiento definitivo, y pon
e a cargo del responsable los salarios cados y la frustracin de todo lucro que hab
ra
624
podido concretar el lesionado si hubiera atendido sus ocupaciones habituales. 14
37. c) Incapacidad laborativa permanente. Aunque el art. 1086 no lo menciona, ste
es el principal rengln resarcitorio que puede originar el delito de lesiones, cu
ando stas dejan una secuela irreversible, que se traduce en la invalidez permanen
te del lesionado para el desempeo de cualquier trabajo, sea la incapacidad total
o parcial. Si la incapacidad es total la indemnizacin debe ser suficiente para cu
brir todas las erogaciones futuras del lesionado, atendiendo a la ndole de la act
ividad impedida, perspectivas de progreso, etctera. Se comprende as que pueda ser
semejante indemnizacin mucho ms elevada que la determinada por causa de muerte, ya
que en ste ltimo caso, el damnificado es indirecto y no puede especular con ios b
eneficios que ie habra representado la continuacin de una vida ajena que result sup
rimida. En cambio quien queda invlido de resultas de las lesiones sufridas, no slo
es la vctima del delito sino el damnificado directo por el hecho: de ah su derech
o estricto a que el autor del hecho perjudicial lo restablezca en el estado patr
imonial al que l hubiera accedido en las distintas etapas de la vida, si no hubie
se ocurrido aquel hecho. Cuando la invalidez es parcial hay primeramente que def
inir el dficit de capacidad en comparacin con la aptitud completa del sujeto para
el trabajo, lo que se mide en trminos de porcentajes, determinando, segn los casos
y las pericias mdicas producidas, una incapacidad del 20%, del 30%, etctera. En u
n segundo momento estima el juez el monto de la indemnizacin, en funcin del grado
de incapacidad que se ha comprobado, prudencialmente. 1438. d) Daro esttico. Consi
ste en cualquier desfiguracin fsica producida por las lesiones, sea o no subsanabl
e quirrgicamente. La lesin esttica puede traducirse en un dao patrimonial, cuando in
cide en las posibilidades econmicas del lesionado, lo que debe ser apreciado con
amplitud; y siempre tiene esa trascendencia si es posible la supresin o mitigacin
de la deformidad, por va quirrgica, ya que el costo de la operacin indica un dao cie
rto, atento al derecho estricto de la vctima a ser restablecida en el aspecto que
tena con anterioridad al delito (arg. art. 1083). Puede, asimismo, la lesin esttic
a originar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones provocados a
la vctima; tal agravio es
DELITOS
625
susceptible de reparacin, con arreglo a los principios generales (supra, nms. 227
y sigs.). No hay objecin para que el damnificado acumule la indemnizacin del dao pa
trimonial y la reparacin del agravio moral, que se han originado en la lesin esttic
a. Empero, para que el dao esttico sea computable ha de tener alguna identidad, ha
bindose considerado que no la tiene una cicatriz lineal de un centmetro y medio de
longitud en el arco superciliar, que queda cubierta por las cejas y no ocasiona
molestia.
3. Privacin de libertad 1439. DELITO DE PRIVACIN DE LIBERTAD.- A este delito se re
fiere el art. 1087: "Si el delito fuere contra la libertad individual, la indemn
izacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la totalidad de las g
anancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plenamente restitui
do a su libertad". Hay privacin de la libertad cuando se limita la autonoma de mov
imiento de la persona. No se presenta, entonces, esa figura si la coercin va diri
gida a la determinacin de la voluntad por el temor que se le infunde a alguien de
sufrir un mal con que se le amenaza, que constituye una figura delictiva distin
ta de la contemplada en el precepto transcripto. Es indiferente que para lograr
la restriccin de la libertad de movimiento se empleen medios psquicos, como hipnot
ismo, etctera, o que se recurra a medios fsicos, porque la sancin se especifica por
el resultado y no por la implementacin utilizada para conseguirlo. Tambin es indi
ferente que el delito se cometa por intermedio de una accin o de una omisin, por e
jemplo, si se prolonga ilegalmente la detencin de una persona. Finalmente el deli
to subsiste, sea el autor un particular que realiza un secuestro, o un funcionar
io, verbigracia, un empleado carcelario que recibe en el establecimiento un pres
o sin orden de autoridad competente. 1440. DAOS RESARCIBLES- Segn el art. 1087 sol
amente sera resarcible en el caso de comisin de este delito el lucro cesante: "la
totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da que fue plen
amente restituido a su libertad" (art. 1087). Pero, es absurdo pensar que el del
incuente, autor de un hecho grave, pueda quedar exento de la reparacin de otros p
erjuicios efectivamente sufridos por su vctima, que cons-
626
tituyen no un lucro cesante, sino un dao emergente, verbigracia, los gastos reali
zados para descubrir el paradero del secuestrado, o las prdidas soportadas por ste
con respecto al deterioro de bienes desatendidos durante el lapso de la ilcita d
etencin. Es imposible concebir que el legislador pueda haber querido dispensar es
a gracia al delincuente y gravar a la vctima dejndola soportar esas derivaciones d
el delito. De ah que sea menester comprender el adverbio solamente en un sentido
distinto al literal. En nuestra opinin la expresin solamente usada por Vlez en el a
rt. 1087, y ya empleada por Freitas en el art. 3645 del Esbozo, no indica exclus
in de toda reparacin de un efectivo dao sufrido por la vctima del delito -lo que ins
istimos, es absurdo- sino la eliminacin de otras sanciones que no est en el arbitr
io de los jueces imponer.
4. Otros delitos
1441. ESTUPRO, RAPTO Y OTROS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD.- Si
el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnizacin consistir en el pago de una
suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado matrimonio con el delincuen
te (art. 1088, l 9 parte). El estupro es un delito consistente en el acceso carn
al con mujer honesta mayor de 12 aos y menor de 15. La violacin es el delito consi
stente en el acceso camal conseguido por la fuerza o intimidacin. El rapto es la
sustraccin o retencin de una mujer con miras deshonestas por medio de la fuerza, i
ntimidacin o fraude. En todos esos casos el delincuente puede quedar exento de pe
na si la vctima del delito se aviene a contraer matrimonio con l. Si as no fuere la
damnificada tiene derecho a una indemnizacin pecunaria, aunque no hubiere sufrid
o dao patrimonial alguno, ya que el Cdigo no suspedita la indemnizacin a ese requis
ito y, por lo dems, delitos de esa ndole suelen producir antes que nada agravios m
orales que deben ser reparados. Tambin procede la indemnizacin cuando el delito fu
ere de seduccin de mujer honesta menor de 18 aos (art. 1088,2- parte). Aunque en e
ste caso no se cometa delito penal, igualmente queda configurado un delito civil
que da lugar a la correspondiente Indemnizacin. 1442. CALUMNIA E INJURIA.- Si el
delito fuere de calumnia o injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr de
recho a exigir una indem-
DEUTOS
627
nizacin pecunaria, si probase que por la calumnia o injuria le result un dao efecti
vo o cesacin de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no prob
are la verdad de la imputacin (art. 1089). El delito de calumnia consiste en atri
buir falsamente a otro la comisin de un delito doloso o una conducta criminal dol
osa. El delito de injuria consiste en deshonrar o desacreditar a otro. En tales
casos siempre procede la reparacin del agravio moral que sufriere la vctima de la
calumnia o injuria. Adicionalmente corresponde tambin la indemnizacin del dao mater
ial cuando el damnificado produjere la prueba de la existencia de ese dao. No hay
lugar a una u otra indemnizacin cuando el imputado probare la verdad de su manif
estacin. 1443. RETRACTACIN.- Consiste en el reconocimiento por el demandado de la
falsedad de su afirmacin calumniosa o injuriosa para el ofendido, y el retiro de
tal manifestacin. Este acto, que en materia penal constituye una excusa absolutor
ia, y portante exime de pena al autor del hecho, "cuando se retractare pblicament
e, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo" (art. 117, Cd. Penal),
carece de influencia para detener la accin civil, ya que la misma retractacin "im
plica la admisin por el acusado de la existencia y realidad de la injuria o calum
nia". 1444. ACUSACIN CALUMNIOSA.- Si el delito fuere de acusacin calumniosa, el de
lincuente, adems de la indemnizacin del art. 1089, pagar al ofendido todo lo que hu
biese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dej de tener por motivo de
la acusacin calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho crimi
nal estableciere.
III. DELITOS CONTRA LOS BIENES 1445. ENUNCIACIN.- El Cdigo Civil contempla bajo la
denominacin de "delitos contra la propiedad", los delitos de hurto, en el cual i
nvolucra el robo, de defraudacin identificado como la "usurpacin de dinero" (art.
1093) y de dao. Son disposiciones inaprovechables, que no ayudan al intrprete, sin
o al contrario suscitan su tropiezo: l s ) porque indican soluciones que resulta
n elementalmente de los principios generales; 2a) porque tales soluciones son in
suficientes y omiten la reparacin
628
del "lucro cesante", as como del "agravio moral", experimentados por el damnifica
do, con lo cual insinan la ausencia de contemplacin de esos daos con respecto a est
a clase de delitos, lo que es irrazonable; 3S) en fin, porque no concuerdan los
delitos especificados, con los "delitos contra la propiedad" mentados por el Cdig
o Penal, que indica otras figuras delictivas distintas. Todo ello condujo a los
redactores del Anteproyecto de 1954 a prescindir de la preceptiva de los arts. 1
091 a 1095, que poda ser ventajosamente suplida por la directa aplicacin de los pr
incipios generales, que no requieren ser reiterados a propsito de ciertos actos i
lcitos en particular. Sorprende, pues, que hayan insistido en esa tcnica defectuos
a, el Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de Gsperi. 144
6. DELITO DE HURTO.- Si el delito fuere de hurto la cosa hurtada ser restituida a
l propietario con todos sus accesorios y con la indemnizacin de los deterioros qu
e tuviere aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1091). El
hurto consiste en el apoderamiento ilegtimo de una cosa ajena sin violencia. El r
obo en cambio es ese apoderamiento pero efectuado con violencia sobre la persona
o con fuerza sobre las cosas. Aunque el Cdigo Civil contempla ac slo el hurto no c
abe duda que queda comprendido tambin el robo, y por lo dems la sola aplicacin de l
os principios generales conducira a la misma conclusin aunque el precepto del art.
1091 no hubiese sido consignado. Cabe formular dos observaciones: 1Q) que la re
stitucin de la cosa robada o hurtada no se hace a ttulo de indemnizacin sino a ttulo
de recuperacin de un dominio que no se perdi por el hecho del delito; 2) las prdida
s y deterioro que sufriere la cosa aun por caso fortuito constituyen un rengln re
sarcitorio que el delincuente debe indemnizar, porque es un poseedor vicioso (co
nf. art. 2436), a quien se le impone como sancin ese riesgo, aunque la cosa se hu
biera deteriorado igualmente si hubiese estado en poder de su dueo. 1447. DEFRAUD
ACIN.- Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los interese
s de plaza desde el da del delito (art. 1093). A ese delito se lo denomina en la
terminologa penal actual defraudacin. Se comprende que el delincuente tenga que so
lventar intereses porque est en mora en cuanto a la restitucin desde el momento de
la comisin del delito.
DELITOS
629
1448. DELITO DE DAO.- Si el delito fuere de dao por destruccin de la cosa ajena, la
indemnizacin consistir en el pago de la cosa destruida; si la destruccin de la cos
a fuere parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la diferencia de su valor
actual y el valor primitivo (art. 1094).
1449. DISPOSICIN COMN A LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.- El
Cdigo prev quin es el titular de la indemnizacin, con respecto a los delitos contra
la propiedad, en el art. 1095: "El derecho de exigir la indemnizacin del dao causa
do por delitos contra la propiedad, corresponde al dueo de la cosa, al que tuvies
e el derecho de posesin de ella, o la simple posesin, como el locatario, comodatar
io o depositario; y al acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo de la cosa
hipotecada, si ste hubiese sido autor del dao". 1450. OTROS DELITOS ENUNCIADOS POR
EL CDIGO PENAL.- Las figuras delictivas, contra la propiedad, que incrimina el Cd
igo Penal, y que ha omitido consignar expresamente el codificador civil, son: la
extorsin (arts. 168 y 171, Cd. Pen.); la quiebra fraudulenta o culposa y el concu
rso civil fraudulento (arts. 176 a 180); y la usurpacin de inmueble (arts. 181 y
182, Cd. Pen.). Esa ausencia de tipificacin civil no slo no trae dificultad alguna,
en materia de responsabilidad frente al damnificado, sino que favorece la ms dir
ecta o irrestricta aplicacin de los principios generales expresados por los arts.
1066, 1068, 1069, 1077, 1079 y 1083, del Cd. Civ. Fuera de ello, en esos casos,
la misma solucin resarcitoria est respaldada por los arts. 29 y sigs. del Cdigo Pen
al. 1451. LESIN AL CRDITO.- Constituye un delito civil la llamada lesin al crdito, p
or la cual una persona ajena a una determinada relacin obligacional causa intenci
onalmente un dao al respectivo acreedor mediante un acto ilcito que perjudica la e
xistencia o exigibilidad del crdito. No slo las cosas materiales pueden ser menosc
abadas, tambin los bienes propiamente dichos, o derechos patrimoniales. A este re
specto no cabe confundir dominio y propiedad que se encuentran en una relacin de
especie a gnero. El dominio, que es el pleno derecho real sobre una cosa (conf. a
rt. 2506), es lesionado por los delitos de robo, hurto o dao. La propiedad es tod
o derecho subjetivo de contenido patrimonial y abarca varias especies como el do
minio y dems derechos reales, la propiedad intelectual, el derecho de crdito. Tamb
in los terceros pueden cometer
630
delitos lesivos del derecho del acreedor, sea realizando alguna especie de defra
udacin, o simplemente causando una lesin al crdito, que es un puro delito civil cua
ndo no est tipificado como delito penal. Entre las hiptesis de lesiones al crdito,
obradas por terceros, se distinguen las acciones sobre la esfera jurdica del acre
edor, o del deudor. En cuanto a las primeras, cuando se realizan con la plena co
nciencia del mal que se causa al acreedor perjudicado, estn configuradas como del
itos penales: defraudacin, violacin de los deberes de funcionario pblico o falsific
acin de documento, falso testimonio. Pero, si falta el dolo y por ello el acto de
ja de configurar un delito penal, aparecer ntidamente el cuasidelito civil constit
uido por la lesin al crdito: es el caso tpico de la omisin de un embargo en un certi
ficado errneo del Registro de la Propiedad expedido por descuido de un empleado,
hecho que compromete a ste frente al acreedor embargante, si result perjudicado, y
al Estado como principal del culpable. Las acciones sobre la esfera jurdica del
deudor que pueden comportar lesin al crdito, son las que pese a ser dirigidas con
respecto al patrimonio o la persona del deudor, afectan al crdito del acreedor en
su exigibilidad o en su eficacia. En este supuesto para que resulte comprometid
a la responsabilidad del tercero, frente al acreedor, se requiere, simplemente,
la concurrencia de los requisitos generales de la responsabilidad extracontractu
al, a saber: 1Q) que el acto del tercero sea violatorio de la ley; 2Q) que l haya
obrado con dolo delictual o culpa: si lo primero, aparece el delito civil de le
sin al crdito y si lo segundo, se est en presencia de un cuasidelito; 3Q) que el ac
reedor experimente un dao en la exigibilidad o eficacia de su crdito; 4Q) que medi
e relacin de causalidad jurdicamente relevante, de primero o segundo grado, entre
el dao del acreedor, sufrido por el incumplimiento del deudor y el acto ilcito del
tercero. A esas condiciones generales, cabe agregar la fecha cierta del crdito d
el damnificado con respecto al responsable: as destruida una cosa por culpa de un
tercero, quien se pretende acreedor de ella, debe tener un crdito que tenga fech
a cierta para el autor del dao, si persigue la reparacin del dao contra l, pues, de
lo contrario, el crdito no sera oponible al responsable. No creemos que sea un req
uisito de la responsabilidad del tercero que el acto de ste sea un caso fortuito
eximente de responsabilidad del deudor: hay situaciones de lesin al crdito, con y
sin culpa concurrente del deudor.
DELITOS
631
1452. La lesin al crdito puede provenir de una circunstancia que afecta su exigibi
lidad o bien que resiente su eficacia.Lo primero ocurre, cuando la accin del terc
ero impide el cumplimiento de la obligacin, por ejemplo, destruccin de la cosa deb
ida, o imposicin de una enajenacin mediante violencia, o atentado personal al deud
or que le impide practicar un acto "infungible" a favor del acreedor. Y se resie
nte la eficacia del crdito, con su lesin consiguiente, cuando la actividad del ter
cero se concierta con la del deudor para tornar ilusorio el derecho del acreedor
, como en los casos tpicos de adquisicin simulada para sustraer la cosa a la ejecu
cin de los acreedores, o de adquisicin fraudulenta con igual finalidad. Cuando en
esas hiptesis la accin de simulacin, o fraude, resulta estril por haberse transmitid
o ulteriormente la cosa a un tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, se
hace patente la lesin al crdito que sufre el acreedor, de la que debe responder el
cmplice del deudor, tanto como ste mismo. Otra situacin de lesin al crdito se puede
presentar cuando pendiente una obligacin de dar una cosa cierta para transferir s
u dominio, el deudor la enajena a un tercero que tiene conocimiento de aquella o
bligacin. Este acto es pasible de nulidad por ser lesivo de "los derechos de un t
ercero" (art. 953), en el caso el primer acreedor. Pero si la accin de nulidad es
infructuosa, por haberse desplazado la cosa a manos de un subadquirente oneroso
de buena fe, se presenta una lesin al crdito que compromete la responsabilidad de
l primer adquirente de la cosa. 1453. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO CIVIL.- El te
ma expuesto precedentemente fue considerado por las Terceras Jornadas de Derecho
Civil, reunidas en la ciudad de Tucumn en setiembre de 1967, siendo aprobada la
siguiente declaracin: "El tercero que mediante un hecho ilcito impide el cumplimie
nto de la obligacin en favor del acreedor, debe responder a ste por los daos y perj
uicios ocasionados siempre que se den las siguientes condiciones: a) que medie u
na relacin de causalidad jurdicamente relevante entre el hecho ilcito y el dao sufri
do por el acreedor por el incumplimiento del deudor; b) que en razn del hecho ilci
to del tercero el acreedor no pueda obtener la prestacin debida por ninguno de lo
s medios que le acuerda el Cdigo Civil. Si la falta de cumplimiento fuere por ins
olvencia del deudor, el acreedor slo tendr accin contra el tercero cuando el hecho
ilcito de ste hubiere determinado la insolvencia".
CAPTULO
XIII
CUASIDELITOS
1454. NOCIN Y ELEMENTOS.- El cuasidelito, como ya lo hemos definido, es el hecho
ilcito daoso obrado con culpa. Esta significacin del cuasidelito remonta a los glos
adores ya que en el primitivo Derecho Romano el cuasidelito no se tipificaba por
la mera culpa o negligencia: tambin los actos obrados con intencin maliciosa podan
ser configurados como cuasidelitos, porque para los romanos la diferenciacin no
dependa de la intencin con que hubiese obrado el agente sino del elemento purament
e extrnseco consistente en la calificacin legal como delito o cuasidelito. As eran
conceptuados delitos cuatro figuras tpicas, a saber: el hurto ofurtum, el robo o
rapia que era obrado con violencia, el dao ilcito o damnum injuria datum que consis
ta en las lesiones producidas en las cosas ajenas fuera con dolo o culposamente,
y la "injuria" que se refera a toda lesin de la persona ajena: En cambio eran conc
eptuados cuasidelitos otra serie de hechos a cuyo autor se le impona la obligacin
de reparar el perjuicio causado "como si hubiera habido delito". En esa categora
entraba el hecho obrado por un juez que dictaba una sentencia injusta beneficindo
se con el resultado del pleito; el dao causado a un transente por un objeto que se
arrojaba desde una ventana de la casa; el dao experimentado por la cada de cosas
suspendidas sobre la va pblica; y finalmente los perjuicios sufridos por los viaje
ros a raz del robo o dao que ellos sufrieran. En cuanto a los elementos de los cua
sidelitos nos remitimos a lo expresado supra, nmeros 1309 y siguientes. Es claro,
siendo el cuasidelito una especie del gnero acto ilcito todos los elementos de su
gnero tienen que estar presentes en la especie del cuasidelito. En cuanto al est
udio del elemento tipificante de esta especie, que es la culpa, remitimos
634
al lector a lo dicho en los nmeros 121 y siguientes, sin perjuicio de los complem
entos que enunciaremos en el presente captulo. 1455. DIVERSOS CASOS DE CUASIDELIT
OS.- La presentacin esquemtica de los cuasidelitos los distingue tradicionalmente
en tres categoras, a las que tambin se ha atenido nuestro codificador, a saber: 1Q
) el hecho daoso originado en la culpa personal del agente que da lugar a la resp
onsabilidad por el hecho propio, tambin llamada directa, regulada por los arts. 1
109 a 1112; 2Q) el hecho daoso cometido por alguien que compromete la responsabil
idad de otro, a la que se denomina responsabilidad por el hecho ajeno, o tambin r
efleja o indirecta, tratada en los arts. 1113, primera parte, y 1114 a 1123; 3e)
el hecho daoso proveniente de las cosas inanimadas y de los animales, de que alg
uien se sirve o tiene a su cuidado, que compromete la respomabidod de] dueo o guar
din de la cosa originaria del dao, conforme a la reglamentacin contenida en el art.
1113, segunda parte, y en los arts. 1124 a 1136. . Si se comparan estos tres su
puestos de cuasidelitos y las reglas referentes a ellos se advierte que el prime
ro contiene los principios generales que. rigen la responsabilidad aquiliana o c
uasidelictual. Los otros dos, constituyen una adaptacin de aquellos principios a
la particularidad de cada situacin.
I. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO 1456. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
.- En el presente apartado trataremos la responsabilidad personal o por el hecho
propio. En los dos siguientes nos ocuparemos de los otros dos tipos de responsa
bilidad cuasidelictual, mencionados.
1457. TEORA GENERAL DE LA CULPA CUASIDELICTUAL: CONCEPTO.- La
palabra culpa describe en el derecho, una conducta desacertada pero exenta de ma
licia. Alguien es culpable cuando se le puede reprochar que no haya puesto la di
ligencia que le era exigible para evitar las consecuencias daosas de su actividad
. Por tanto la culpa consiste en una omisin de diligencia apropiadas que exiga la
naturaleza de la actividad practicada para evitar el mal ajeno.
CUASIDELITOS
635
1458. UNIDAD Y PLURALIDAD.- Como hemos examinado ste tpico supra, nmero 123 remitim
os al lector a lo dicho en ese lugar. 1459. CAMPO DE APLICACIN.- Los principios r
elativos a la culpa cuasidelictual se aplican en todos los casos en que el agent
e infringe el deber que pesa sobre todas las personas de actuar con prudencia pa
ra no resultar un factor nocivo para los dems. En principio, esas reglas no se ap
lican, en cambio, a la omisin de diligencias en que incurre uno de los contratant
es en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y que derivan del contrato
celebrado. El art. 1107 seala esa barrera de normas que deslinda el campo contrac
tual o extracontractual, debindose aclarar que por campo contractual se alude en
la teora de la responsabilidad a toda hiptesis en que el agente que obra infringe
alguna obligacin preexistente que le impone el deber de no omitir las diligencias
que sean apropiadas a la naturaleza de la obligacin que l ha contrado, para poder
cumplirla. En cambio, la referencia al campo extracontractual, pese a su denomin
acin que alude a un sector indefinido donde no juega el rgimen del. contrato, slo a
barca el mbito en que se manifiesta una conducta reprochable sin preexistencia de
una obligacin determinada que obligue al agente a prestar una conducta diligente
. Por excepcin son aplicables las reglas de la culpa cuasidelictual que hacen ms s
evera la consiguiente responsabilidad, a los hechos o a las omisiones en el cump
limiento de las obligaciones convencionales, cuando ellos degeneran en delitos d
el derecho criminal (conf. art. 1107). As por ejemplo, si un farmacutico vende por
error suyo un veneno en lugar de un medicamento que le ha sido solicitado y com
o consecuencia el paciente que lo ingiere fallece: se presenta ah un homicidio cu
lposo que compromete al farmacutico pese a que l slo ha incurrido en un acto de cul
pa en el cumplimiento de un contrato de compraventa. Finalmente es de notar que
la barrera que deslinda los mbitos de la responsabilidad contractual y extracontr
actual, no funciona cuando el incumplimiento de una obligacin se efecta con la int
encin de causar el dao que experimenta el otro contratante: es de notar quefese he
cho queda comprendido en la definicin que del delito civil da el art. 1072, y com
o el rgimen de los delitos no contiene una barrera semejante a la del art. 1107,
basta que uno de los contratantes haya obrado el incumplimiento de la obligacin a
su cargo con la intencin de daar al otro para que sea aplicable el rgimen de los d
elitos civiles sin que sea necesario que el hecho configure un delito del derech
o criminal. Es que en tal caso el
636
contrato aparece como la simple ocasin que aprovecha el agente para causar el dao
ajeno, y se comprende, entonces, que no se le compute para aliviarlo de la respo
nsabilidad ms intensa que corresponde al que obra intencionalmente el dao ajeno. L
o que se ha expuesto rige con respecto a los contratantes, pero no se aplica a l
os terceros o extraos al contrato. Con respecto a ellos el art. 1107 no juega y c
onsiguientemente un acto culposo de incumplimiento contractual puede originar la
responsabilidad cuasidelictual de quien obra ese hecho, frente a los terceros q
ue resultan daados por ese acto. 1460. REGLAS APLICABLES A LA CULPA CUASIDELICTUA
L.- Si se compara el rgimen aplicable a la culpa cuasidelictual con el que rige l
a culpa llamada contractual se pueden sealar distintas reglas diferentes que hemo
s enunciado supra en el nmero 124 a donde remitimos al lector. 1461. PRINCIPIO DE
ASIMILACIN- En principio los hechos ilcitos culposos se rigen por las mismas norm
as que gobiernan a los delitos o hechos ilcitos dolosos. Este principio de asimil
acin que era una simple directiva general en el sistema del Cdigo de Vlez, luego de
la reforma general del ao 1968 determinada por la ley 17.711, constituye un crit
erio preciso del cual el intrprete no puede apartarse si no juega una norma parti
cular expresa. a) En el sistema del Cdigo de Vlez slo algunas disposiciones de los
delitos se aplicaban categricamente a los cuasidelitos: eran los artculos que taxa
tivamente mencionaba el art. 1108. En cuanto a las dems disposiciones relativas a
los delitos slo eran aplicables tambin a los cuasidelitos secundum quid, es decir
, en tanto y en cuanto la diferente naturaleza de unos y otros hechos ilcitos con
sintiera esa proyeccin de rgimen que estableca como una pauta general el antiguo ar
t. 1109 en su segunda parte. Tal la nica manera de conciliar el antiguo art. 1108
y la segunda parte del antiguo art. 1109 que de otro modo seran incongruentes en
tre s. b) La ley 17.711 derog el antiguo art. 1108 dejando slo subsistente la segun
da parte del art. 1109 que ahora funciona sin restriccin alguna: por tanto ha de
entenderse que ahora la obligacin de reparar el perjuicio causado por un cuasidel
ito "es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho
civil" (art. 1109, 2- clusula), lo que obliga al intrprete a aplicar un rgimen bsico
comn a los delitos y
CUASIDELITOS
637
cuasidelitos que slo podr ser dejado de lado cuando rija alguna norma excepcional
que se refiera con exclusividad a los cuasidelitos. La actitud del intrprete ha c
ambiado: antes de la reforma slo estaba precisado a aplicar a los cuasidelitos lo
s artculos de los delitos que enunciaba el art. 1108; en cuanto a los dems slo deba
aplicarlos si su rgimen era congruente con la distinta naturaleza de los cuasidel
itos. En tanto que ahora, despus de la vigencia de la ley 17.711, se impone al in
trprete la lisa y llana aplicacin del rgimen de los delitos a los cuasidelitos, en
todo cuanto no funcione una disposicin legal que sea particular de estos ltimos. S
e estimula, as, una asimilacin total que no ha sido estimada conveniente. En cuant
o a las diferencias de rgimen todava subsistentes, entre los delitos y cuasidelito
s, las hemos mencionado supra, nmero 1313, adonde remitimos al lector. 1462. AUSE
NCIA DE SOLIDARIDAD EN EL CDIGO DE V L E Z - Esta era una cuestin que mostraba una
importante diferencia entre delitos y cuasidelitos, en el sistema del Cdigo de Vl
ez Sarsfield. Luego de la reforma del ao 1968 tambin la responsabilidad que pesa s
obre los autores o partcipes de un cuasidelito es solidaria, por lo que la difere
ncia apuntada ha desaparecido, en lo sustancial. Segn la comprensin ms difundida de
l Cdigo de Vlez Sarsfield, la responsabilidad que alcanzaba a los coautores o partc
ipes de un cuasidelito no era solidaria, sino que cada uno de ellos deba reparar
el dao causado en la medida que haba contribuido a su produccin. Esta conclusin se a
firmaba en varias consideraciones que no haban sido refutadas. En primer trmino, p
orque tratndose de cuasidelitos fallaba la razn que haba conducido al codificador p
ara imponer la solidaridad en materia de delitos, que haban tramado los autores o
cmplices del mismo. Pero tal razn falta cuando se conecta accidentalmente la acti
vidad de varios y de esa conexin resulta un dao ajeno. Lgico es que faltando la razn
de ser de la solidaridad, falte tambin la consecuencia que ella originaba. En se
gundo lugar, cuando las culpas de varios se conectan para producir un nico result
ado daoso, se genera una obligacin de reparar de sujeto plural, la cual se gobiern
a por el principio general de fraccionamiento que hace que existan en verdad tan
tas obligaciones como sujetos existen (conf. arts. 674 y 691 infine). En este ca
so no juegan las excepciones al principio de fraccionamiento: no juega la solida
ridad por lo
638
dicho precedentemente y tampoco juega la indivisibilidad porque el monto de la i
ndemnizacin, que en el rgimen del Cdigo Civil deba satisfacerse con dinero (conf. an
tiguo art. 1083), es eminentemente fraccionable o divisible. En tercer trmino, es
meridianamente clara la idea del codificador en el sentido de que la responsabi
lidad por los cuasidelitos no es solidaria, segn as lo establece categricamente en
la nota al art. 1121. No es posible subestimar la importancia de esta nota que c
onstituye un elemento valiossimo para decidir la cuestin. En cuarto lugar, cuando
el codificador encara dentro del ttulo de los cuasidelitos la responsabilidad comn
de varios por el mismo hecho establece en los arts. 1121 y 1135 que ella no es
solidaria. Ahora bien como no tienen esas situaciones nada de especial, esa situ
acin deba extenderse a todo supuesto de responsabilidad conjunta derivada de un cu
asidelito. La distincin entre unos y otros casos de culpa sera arbitraria por ause
ncia de razn suficiente para efectuarla. Por ello ha de concluirse que en el sist
ema del Cdigo Civil articulado por Vlez Sarsfield la solucin de los arts. 1121 y 11
35 era la que corresponda aplicar, por analoga, en todo otro supuesto de responsab
ilidad cuasidelictual que afectara a varias personas, pues de lo contrario el co
dificador habra actuado desatinadamente imponiendo la solidaridad o dejando de ha
cer esa imposicin, como se adjudica la suerte en una tmbola. 1463. EVOLUCIN;LEY 17.
711.-Luego de la sancin de la ley 17.711 el sistema del Cdigo de Vlez Sarsfield ha
experimentado una importante evolucin acerca del tpico estudiado en el nmero preced
ente. En efecto la reforma del ao 1968, acerca de este asunto, trajo dos innovaci
ones: I a ) suprimi el art. 1108 y 2) complet el art. 1109 con un agregado segn el c
ual cuando por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores
hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde podr ejercer la acc
in de reintegro. Con ese agregado hecho al art. 1109, se extiende implcitamente la
solidaridad que rige entre los "autores consejeros o cmplices" de un delito civi
l (conf. art. 1081), a los coautores de un cuasidelito, admitindose que entre est
os ltimos cabe la accin de recurso de quien hubiera solventado la total indemnizac
in contra los dems obligados, por el excedente de su participacin en la deuda. Esta
accin de recurso en cambio no es viable cuando se trata de la responsabilidad pr
oveniente de un delito, a mrito de lo dispuesto en el art. 1082.
CUASIDELITOS
639
Aunque la ley habla de coautores, denominacin que cuadra aplicar a quienes "se po
nen de acuerdo para realizar actos imprudentes" (Lpez Olaciregui), ha de concluir
se que la misma solidaridad alcanza a los partcipes del hecho daoso: es una conclu
sin que resulta impuesta por la necesidad de regir la obligacin resultante de un c
uasidelito por las disposiciones que rigen a los delitos y que slo podra dejarse d
e lado si hubiera una solucin distinta para los meros partcipes en el hecho, soluc
in que la ley no ha establecido.
1464. NECESIDAD DE COMPATIBILIZAR EL RGIMEN DE SOLIDARIDAD INSTITUIDO POR LA LEY
17.711 CON EL ARTICULADO INTACTO DEL CDIGO ClVIL.-
Es de notar que con el sistema ahora vigente queda sin explicacin razonable que s
iendo solidaria la responsabilidad de los coautores o partcipes de un cuasidelito
, no sea la de los hoteleros, posaderos, capitanes de buques, amos de casa, inqu
ilinos y condminos de edificios ruinosos a quienes exime de esa solidaridad el Cdi
go Civil en los subsistentes arts, 1121 y 1135. Tambin se suscita la duda sobre l
a situacin de personas a quienes se consideraba exentas de solidaridad, como los
condminos de un animal que ha provocado un dao, los principales de una dependiente
comn que ha causado un dao en el cometido de su incumbencia, los guardianes en co
mn de una cosa que resulta daosa, etctera. Todo ello hace lamentar que decididos lo
s reformadores a imponer la solidaridad en materia de cuasidelitos, no hayan mod
ificado en consonancia con ese designio, los arts. 1121 y 1135. 1465. CLUSULAS LI
MITATIVAS DE RESPONSABILIDAD.- Desde luego las manifestaciones unilaterales de v
oluntad de alguien que pretendiera eximirse de responsabilidad cuasidelictual po
r el anuncio que hiciera a los terceros de no ser l responsable de los daos que es
os terceros pudieran experimentar como consecuencia de la actividad de sus emple
ados o de la accin de sus cosas, careceran de todo valor ya que la responsabilidad
cuasidelictual est impuesta y regulada por la ley, siendo as independiente de cua
lquier conformidad o disconformidad que al respecto tuvieren los individuos impl
icados en ella. Pero se trata de saber si es vlida una convencin celebrada entre p
articulares en virtud de la cual quedara eliminada la responsabilidad futura que
pudiera alcanzar a alguno de los contratantes con respecto al otro. Creemos que
esta cuestin ha de decidirse con el mismo criterio con
640
que se aprecia la legitimidad de las clusulas excluyentes o limitativas de respon
sabilidad contractual. Por aplicacin de esa idea (vase supra, nms. 136 y sigs.), se
ha de concluir que las clusulas exonerativas de responsabilidad no son vlidas y q
ue en cambio lo son con relacin al otro contratante las clusulas limitativas de re
sponsabilidad. Para llegar a esa diferenciacin hay que considerar que mientras la
s primeras clusulas tienen un contenido contrario a la ley que ha impuesto la res
ponsabilidad cuasidelictual para satisfacer un inters pblico, en cambio las ltimas,
que slo implican una regulacin distinta de la responsabilidad legal, son compatib
les con sta porque no se advierte que en la parcial renuncia anticipada que hicie
ra alguno de los contratantes del derecho que pudiese hacer valer en caso de exp
erimentar un dao por culpa del otro, exista alguna lesin al orden pblico instituido
por la ley. Sin embargo, si la clusula, que en su apariencia es slo limitativa de
responsabilidad, en la prctica juega como una clusula de verdadera exencin, ha de
considerrsela por su sustancia dentro de esta ltima categora y consiguientemente no
podr aceptarse su legitimidad. 1466. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL- El contrat
o de seguro de responsabilidad civil es aquel por el cual el asegurador se compr
omete a indemnizar a terceros los daos que bajo ciertas condiciones pueda causarl
es el asegurado, y este a satisfacer como contraprestacin una prima determinada.
Las partes del contrato son el asegurado y el asegurador. Empero, producido el d
ao puede el damnificado incorporarse al rgimen del contrato y reclamar como tercer
o beneficiario la ventaja estipulada a su favor (arg. art. 504) mientras ella no
hubiera sido revocada. Es claro que si lo prefiere, por la notoria solvencia de
l responsable, nada le impide demandar exclusivamente a este ltimo, que es el deu
dor. No nos ocupamos de las relaciones entre las partes del contrato de seguro d
e responsabilidad civil, porque es materia comercial que examinan los obras de d
erecho mercantil. Nos limitaremos a apuntar el rgimen referente a la situacin del
damnificado, frente al seguro contratado por el responsable, lo que ha sido cont
emplado por la ley 17.418, en sus arts. 118 y 119. Segn el art. 118 de la ley cit
ada, el damnificado est provisto de dos remedios, con relacin al asegurador del re
sponsable, que son un privilegio y una citacin en garanta como lo denomina impropi
amente el texto legal.
CUASIDELITOS
641
a) Por el privilegio queda afectada "la suma asegurada y sus accesorios" para la
satisfaccin del crdito del damnificado, "con preferencia sobre el asegurado y cua
lquier acreedor de ste, aun en caso de quiebra o de concurso civil". Ahora bien,
el privilegio es una calidad de un crdito (supra, n e 353), y sin embargo el damn
ificado no tiene relacin jurdica alguna que lo vincule con el asegurador de manera
de poder pretender cobrarse prioritariamente con algn bien de dicho asegurador,
en el caso la suma asegurada. Pero como es inconcebible que pueda existir privil
egio sin crdito correlativo, hay que concluir que es el crdito del damnificado con
tra el asegurado el que justifica el privilegio que l hace valer sobre el patrimo
nio de un tercero, el asegurador. Lo cual demuestra que la pretensin del acreedor
de hacer valer su cobro prioritario contra el asegurador "en la medida del segu
ro", configura una accin directa por su naturaleza, aunque la ley haya eludido da
rle esa denominacin. b) El recurso o accin judicial del damnificado contra el aseg
urador, es denominado eufemsticamente por la ley de seguros, citacin en garanta. Pe
ro tal terminologa, que slo es aplicable cuando la citacin la pide el responsable,
no disimula la verdadera naturaleza de ese resorte procesal que es el de una efe
ctiva accin directa que tiene la particularidad de no ser autnoma: la demanda no p
uede incoarse slo contra el asegurador, pues el damnificado est legalmente precisa
do a demandar tambin a su deudor, que es el asegurado. 1467. PLURALIDAD DE DAMNIF
ICADOS.- Cmo funciona el derecho del damnificado con respecto al asegurador, cuand
o aquella calidad es investida simultneamente por varias personas? Es, desde lueg
o, lo que ocurre cuando el mismo hecho daoso lesiona a una pluralidad de damnifica
dos, supuesto en el cual el art. 119 de la ley 17.418 determina: "Si existe una
pluralidad de damnificados, la indemnizacin se distribuir a prorrata. Cuando se pr
omuevan dos o ms acciones, se acumularn los diversos procesos para ser resueltos p
or el juez que previno".
n. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO AJENO 1468. NOCIN.- Hay responsabilidad por el he
cho ajeno cuando alguien queda comprometido por el acto que obra otra persona, d
e manera de tener que afrontar la reparacin de los daos causados.
642
El Cdigo se refiere a la responsabilidad refleja o indirecta en el art. 1113 dond
e sienta el principio general relativo a tal responsabilidad: "la obligacin del q
ue ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su depen
dencia...". Luego de sentar este principio general el Cdigo contempla algunas res
ponsabilidades particulares de personas que responden por otros: as los padres (a
rts. 1114 a 1116); los tutores o curadores (1117, l 9 parte); los directores de
colegios y maestros artesanos (1117, 2- parte); los hoteleros, dueos de estableci
mientos semejantes, capitanes de buques y patrones de embarcaciones (arts. 1118
y 1119); y los amos de casa o inquilinos, que responden por los daos que produjer
en las cosas arrojadas por las ventanas (art. 1119, parte final). 1469. FUNDAMEN
TO.-En todos los supuestos mencionados funciona el mismo tipo de responsabilidad
que alcanza a alguien no por una actividad propia sino por una actividad ajena.
El fundamento que explica esa imputacin de un acto ajeno para comprometer la res
ponsabilidad de la persona a quien la ley declara responsable es la idea de culp
a que con mayor o menor firmeza acta en todas esas situaciones. Se trata de una c
ulpa en la vigilancia de la persona ajena colocada bajo la autoridad del respons
able, o se trata de una culpa en la eleccin de la persona ajena para efectuar cie
rto cometido en cuyo desarrollo se produce el dao ajeno. Empero, la idea de culpa
r no constituye el nico motivo que ha tenido la ley para regular del modo como lo
ha hecho, a la responsabilidad de que aqu se trata. Secundariamente tambin gravit
an otras ideas como la representacin en la accin, garanta con respecto a terceros,
etctera. 1470. EVOLUCIN HISTRICA.- La responsabilidad refleja directa o indirecta t
iene orgenes muy antiguos. Era bien conocida por las leyes de Man, por el antiguo
derecho griego, por el Derecho Romano, por la antigua legislacin espaola y por el
derecho francs anterior a la codificacin. El Cdigo Napolen plasm en esta materia, pri
ncipalmente, las ideas de Pothier, refirindose a la responsabilidad de los padres
por los daos causados por sus hijos menores de edad, de los artesanos con respec
to a sus aprendices menores, de los empleadores y comitentes por los perjuicios
causados por los sirvientes y dependientes suyos.
1471. DISTINCIN EN CUANTO A LA PRUEBA EXIMENTE DE RESPONSABILI-
DAD.- Aceptado que el fundamento de la responsabilidad refleja o indi-
CUASIDELITOS
643
recta por el hecho ajeno reside en una presuncin de culpa que la ley consagra con
respecto al responsable, es de notar que los distintos casos encuadrados en est
e tipo de responsabilidad no son tratados con el mismo criterio. En efecto, a al
gunos responsables la ley les permite que desvirten la presuncin de culpa que ella
predica contra ellos, y consiguientemente acepta que demostrada esa ausencia de
culpa queden exentos de responsabilidad. En cambio a otros responsables la ley
no les permite la produccin de esa prueba, por cuya razn slo quedan exentos de resp
onsabilidad si ellos demuestran que la causa eficiente del dao es extraa a la acti
vidad de la persona por la cual ellos deben responder. a) En el primer grupo de
personas a quienes se les admite la excusa de responsabilidad probando que ellos
, en concreto, son inocentes o no culpables del dao ocurrido se encuentran: 1) lo
s padres; 2) los tutores o curadores; 3) los directores de colegios o maestros a
rtesanos. b) Contrariamente no son aceptados para eximirse de responsabilidad en
base a una simple prueba de su inocencia o ausencia de culpa en la realizacin de
l hecho daoso: 1) los empleadores o principales propiamente dichos; 2) los dueos d
e hoteles y otros establecimientos semejantes; 3) los capitanes y patronos de em
barcaciones, as como los empresarios de transporte terrestre; 4) los amos de casa
e inquilinos por las cosas arrojadas o suspendidas sobre la va pblica.
1472. ACCIN CONTRA EL AUTOR DEL DAO Y CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE-, RGIMEN; RE
CURSO- En las hiptesis de responsabilidad
refleja hay un mismo hecho daoso que origina dos obligaciones concurrentes de ind
emnizar el dao causado. a) Los damnificados por personas dependientes o por emple
ados pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los civilmente
responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hec
ho (art. 1122). Es posible que por la insolvencia del autor del hecho no le inte
rese al damnificado gastar dinero y energas entablando una demanda contra l: la le
y lo autoriza a prescindir de esa accin pudiendo demandar exclusivamente al princ
ipal. b) Fuera de los expuesto es indudable por aplicacin del art. 1109 que el da
mnificado puede optar por demandar al autor del hecho, prescindiendo de la respo
nsabilidad del principal. Tambin puede demandar conjuntamente a uno y a otro, per
o como se trata de obligaciones concu-
644
rrentes (vase supra, nQ 880), basta que alguno de los deudores pague para que la
obligacin quede extinguida tambin para los dems, frente al acreedor comn. c) El que
paga el dao causado por sus dependientes o empleados puede repetir lo que hubiese
pagado, del dependiente o domstico que lo caus por su culpa o negligencia (art. 1
123). Esta norma se explica con facilidad. El principal slo est alcanzado por una
responsabilidad indirecta que lo compromete frente al damnificado. Pero a su vez
l resulta un damnificado indirecto por el hecho de su dependiente (conf. art. 10
79). Luego, es lgico que l pueda recuperar lo que ha tenido que desembolsar para i
ndemnizar al damnificado, poniendo finalmente ese gasto a cargo del responsable
directo del dao. Es claro que no juega esta accin recursoria cuando el autor del h
echo no es responsable por las consecuencias del mismo, como ocurre si ha careci
do de discernimiento al tiempo de obrar. En esa hiptesis, por ejemplo, cuando el
dao ha sido causado por un hijo de 8 aos de edad, el responsable indirecto, en est
e caso el padre, no puede pretender el consiguiente reintegro de parte de su hij
o que fue el causante material del dao, pero no el causante moral del mismo. 1473
. TIPOS DE DEPENDENCIA.- El principio de responsabilidad refleja se apoya en la
nocin genrica de dependencia. Examinaremos a continuacin lo referente a este tipo d
e responsabilidad, para encarar luego los supuestos de dependencia calificada qu
e la ley prev.
1. Responsabilidad refleja genrica 1474. RESPONSABILIDAD POR LOS DEPENDIENTES.- D
entro de esta especie de responsabilidad refleja estn comprendidos los empleadore
s de cualquier clase que fueren, que responden por los daos que cometieren sus su
bordinados o dependientes. Esta especie de responsabilidad est comprendida muy cl
aramente en el principio general que sienta el art. 1113 sobre la responsabilida
d refleja, y por ello no ha necesitado una regulacin especial. 1475. FUNDAMENTO D
E ESTA RESPONSABILIDAD.- Cuando se trata de supuestos tpicos la cuestin del fundam
ento no tiene mayor importancia,
CUASIDELITOS
645
porque la solucin es clara para el jurista. Pero la importancia del asunto pasa a
un primer plano cuando se presenta un c3so dudoso, cuya correcta solucin requier
e que el intrprete est imbuido del apropiado fundamento justificante de este tipo
de responsabilidad. 1476. Sobre esta cuestin la doctrina ha sostenido variadas po
siciones: a) Tesis de la culpa in digerido: La responsabilidad se fundara en la m
ala eleccin del dependiente. Este criterio, apto para ciertos casos, no sirve de
fundamento a la responsabilidad cuando el principal no ha elegido al dependiente
, como cuando el propietario de un barco debe utilizar como piloto al que le ind
ican las autoridades portuarias. b) Tesis de la culpa in vigilando: Aqu la respon
sabilidad se fundara en. la vigilancia defectuosa. Esta teora tampoco es completa
ai cubre todos los casos, pues segn se ha observado hay casos en los cuales pese
a haber dependencia y facultad de vigilar al dependiente, no hay, sin embargo, r
esponsabilidad, como ocurre en el supuesto del capataz que estando facultado par
a vigilar a los obreros, no responde de los daos que stos causen a terceros. c) Te
sis de la culpa no especfica: in eligendo o in vigilando. Es la posicin de la doct
rina predominante: la responsabilidad del principal se basa ya en la eleccin, ya
en la vigilancia, pudiendo en algunos casos concurrir conjuntamente ambas circun
stancias. No interesa verificar la culpa especfica en que ha incurrido el princip
al; si hubiera elegido mejor, o si hubiera vigilado mejor, el dao no se hubiera p
roducido. d) Tesis de la representacin en la accin: Para esta concepcin, se conside
ra que as como alguien puede resultar obligado por los actos culposos de un repre
sentante en el cumplimiento de obligaciones negocales, igualmente debe concluirse
en el rea extracontractual que el dependiente representa al principal en el camp
o de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Esta teora resulta insostenib
le, no slo porque la representacin no funciona en materia de actos ilcitos, sino po
rque aqu el dependiente incurre en una culpa personal o propia, mientras que en l
a representacin negocial, el representante puede no resultar l mismo obligado. e)
Teora del riesgo: Segn sus sostenedores quien utiliza para su conveniencia la acti
vidad de un dependiente, debe responder del riesgo
646
que crea, indemnizando los daos que sufran los terceros por la accin de ese depend
iente. Esta teora no suministra un fundamento vlido para la responsabilidad que es
tudiamos. Si lo fuera, el principal respondera por todos los daos provocados por s
u dependiente aunque tales daos no fueran imputables a su autor, porque siempre h
a creado el riesgo del dao al originar la oportunidad de su produccin. Sin embargo
, no hay responsabilidad del principal sin previa responsabilidad del dependient
e -por eso es una responsabilidad refleja-, lo que prueba, decisivamente, que no
es el riesgo creado el fundamento de la responsabilidad del principal. 1477. f)
Nuestra opinin. Estamos persuadidos de que slo la idea de la presuncin legal de cu
lpa del principal es la que explica satisfactoriamente y justifica la responsabi
lidad que estamos estudiando: quien para ampliar con cualquier finalidad su rbita
de accin recurre a la actividad de un extrao que habr de operar para l, a modo de l
onga manu suya, tiene el deber preciso de elegir a quien sepa desempear el cometi
do, sin riesgo para tercero, y vigilarlo convenientemente con esa finalidad. Cua
ndo el dependiente, en cuanto tal, causa un dao a un extrao, ello hace suponer que
el principal eligi un instrumento deficiente o que no lo vigil como deba hacerlo.
No es legtimo ampliar el mbito de nuestro desenvolvimiento empleando para ello med
ios deficientes o incontrolados. Por tanto, si de tal instrumentacin se sigue el
dao ajeno, el comitente merece reproche o censura por la culpa con que, es dable
estimar, ha actuado: su culpa ha consistido en no haber sabido evitar que alguie
n sujeto a sus rdenes y en el despliegue de lo encomendado, obrara el mal ajeno.
Es una responsabilidad refleja, por lo hecho por otro, que se explica a travs de
una culpa propia del responsable. Con esa comprensin, la responsabilidad del prin
cipal armoniza con el sistema general del Cdigo Civil que radica en la culpa de l
a persona a quien se exige responsabilidad (supra, n s 1317). En ese sentido, el
art. 1067 es categrico: "... no habr ilcito punible para los efectos de este Cdigo
... sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia". Ahora
bien, el principal no es el agente que obra el acto daoso y sin embargo se lo ob
liga a responder. Por tanto resulta razonable concluir que si al principal, pese
a no ser el sujeto del acto daoso se lo toma responsable, ha de ser porque la le
y ha considerado que l fue culpable, dadas las circunstancias, por no haber evita
do el perjuicio. 1478.
QUINES SON DEPENDIENTES.-
Dependiente es quien ha sido
CUASIDELITOS
647
puesto por otro para la ejecucin de un cometido bajo las rdenes o instrucciones de
la persona por cuya cuenta obra aqul. En ese concepto se destacan dos elementos:
1) la designacin o eleccin de la persona para un cierto cometido que se le ha ind
icado expresa o tcitamente; 2) la subordinacin en que se encuentra el dependiente
respecto de la persona que le da sus instrucciones para la realizacin del cometid
o encomendado. La prueba de la relacin de dependencia le incumbe al damnificado q
ue pretende hacer valer la responsabilidad del principal. 1479. DEPENDENCIA OCAS
IONAL.- No es necesario que la relacin de dependencia derive de un contrato que v
incule al principal con su subordinado. En ciertas situaciones de hecho alguien
se encuentra colocado bajo la dependencia ocasional de otro sin haber celebrado
un contrato de trabajo que le imponga tal subordinacin. As, se ha conceptuado por
la jurisprudencia, en calidad de presuncin hominis, que quien conduce un automvil
ajeno es dependiente ocasional del propietario, mientras no se compruebe cul es e
l ttulo que tiene el tenedor del vehculo para servirse de l. Se trata de una presun
cin juris tantum que se sustenta en la inferencia lgica que hace pensar que, a fal
ta de un ttulo jurdico propio, la utilizacin de la cosa se ha hecho en funcin de las
facultades del propietario, y por tanto, quien ha puesto en ejercicio esas facu
ltades no ha podido hacerlo sino con la autorizacin del dueo y como dependiente su
yo en orden a la utilizacin de la cosa. 1480. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD.-
Para que juegue la responsabilidad del principal deben reunirse los siguientes r
equisitos: a) Que el hecho daoso sea efectuado por una persona dependiente. En ca
so contrario no podr hacerse funcionar la responsabilidad de alguien que resultara
extrao al hecho daoso. b) Que el acto del subordinado sea un acto ilcito apto para
comprometer la responsabilidad del agente. c) Que el acto del dependiente haya
sido obrado dentro del marco de incumbencia que le corresponde. No importa que h
aya obrado bien o mal, sino que haya obrado en el desempeo de las funciones encom
endadas, pues fuera de ese lmite cesa toda posibilidad de parte del empleador de
dirigir la conducta del empleado. No basta para comprometer al
648
principal que el hecho se haya realizado "con ocasin de la funcin encomendada si n
o es posible ubicar al acto dentro de la incumbencia del subordinado. El princip
al no responde por los actos extraos a la funcin con respecto a los cuales sta no a
parece sino como una ocasin puramente accidental" (Orgaz). El principal queda com
prometido por los daos causados por el subordinado con motivo del desempeo encomen
dado, pues entonces hay relacin de medio a fin entre la funcin conferida por el pr
incipal y el dao causado por el dependiente. d) Que el hecho daoso sea imputable a
l dependiente. Si el dao no proviniera de la culpa del dependiente sera el resulta
do de una causa extraa por la cual no se justificara que tuviese que responder el
principal. e) Que el damnificado justifique el dao sufrido, lo cual es un requisi
to de cualquier especie de responsabilidad. f) Que exista relacin de causalidad e
ntre el hecho del dependiente y el dao causado al damnificado. Nuevamente es un r
equisito comn a cualquier tipo de responsabilidad. 1481. NOCIN DE EJERCICIO, MOTIV
O Y OCASIN DE LA FUNCIN .- Segn lo explicado en el nmero precedente, hay tres situac
iones posibles que conviene esclarecer para verificar si hay o no responsabilida
d del principal, en cada una de ellas. a) Por lo pronto, hay ejercicio de la fun
cin encomendada, cuando el dependiente obra el acto daoso, practicando el encargo
recibido, por ejemplo, si su tarea consiste en la conduccin de un mnibus de transp
orte de pasajeros entre La Plata y Buenos Aires, y le provoca una lesin a un tran
sente, en ese itinerario, a causa de una maniobra desacertada, de la cual se lo e
stima culpable: no hay duda de que responde el principal del autor del dao. La so
lucin no presenta dificultad alguna, ni ha suscitado discrepancias. b) En segundo
lugar hay acto ilcito cometido por el dependiente, con motivo de la funcin, cuand
o hay relacin de medio a fin entre la funcin y el dao, es decir, si el desempeo del
cometido es lo que ha constituido el antecedente necesario o condicin del perjuic
io, de tal manera que si no hubiese habido ese preciso encargo subordinado no
CUASIDELITOS
649
habra habido tampoco dao: es el caso de un agente de polica que mata de un balazo a
un individuo a quien persegua y haba dado orden de detencin. En tal caso no hay pr
opiamente ejercicio de la funcin, porque sta no comprende la comisin de delitos pen
ales; pero si la incumbencia del subordinado -en el caso proceder a la detencin d
e una persona- es la causa o razn del dao que sobrevino, la funcin se identifica co
n el motivo de ese resultado daoso, siendo el principal entonces, responsable del
perjuicio motivado por la funcin que l deleg en su subordinado. c) Finalmente, hay
acto ilcito realizado con ocasin de la funcin del dependiente, cuando dicha funcin
ha dado oportunidad para la ocurrencia del acto daoso, pero como el perjuicio no
est motivado por el desempeo de la incumbencia de aqul, el principal no responde. A
dvirtase que en esa hiptesis, no juega la razn de ser de la responsabilidad del pri
ncipal que es la posibilidad de rectificar la conducta del subordinado: ste tiene
el carcter de tal en el marco de la incumbencia, y con relacin a la actividad pra
cticada en el desempeo de la misma. Cualquier resultado de la aplicacin de la func
in de dependiente, compromete al comitente. Pero si lo ocurrido no es el resultad
o de la funcin, que no ha sido aplicada por el agente para la produccin del perjui
cio, el acto aunque efectuado en oportunidad de la incumbencia, por ausencia de
relacin de medio a fin, es ajeno a la dependencia subordinada que contemporneament
e cumpla el autor del dao. Por ello, l ha de responder, y no su principal, no pudind
ose asegurar que sin el encargo conferido no hubiera ocurrido igualmente un perj
uicio, para cuya ejecucin la funcin no ha constituido un medio de produccin sino un
a simple circunstancia ocasional. Por ejemplo, si en el trayecto hacia el lugar
de trabajo, el empleado que conduce su propio automvil lesiona a un transente. d)
Un elemento importante para delimitar el campo de aplicacin de la responsabilidad
del principal es la conciencia que tenga o deba tener el damnificado de que el
agente ha obrado el acto daoso al margen de la funcin encomendada por el principal
: en tal caso no hay responsabilidad de ste ltimo, aunque el dao haya sido causado
empleando instrumentos que le han sido confiados al dependiente slo por el carcter
de tal. Por ejemplo, si el chofer de un camin lo saca del garage de su empleador
para hacer un paseo con sus amigos: el dao que stos puedan sufrir durante el viaj
e, no compromete al principal.
650
1482. Por esa diferencia conceptual entre ejercicio y ocasin de la funcin merece s
er desaprobada la ley 17.711 que en la nueva redaccin dada al art. 43 relativo a
la responsabilidad de la persona jurdica, asimila esos conceptos tan diferentes e
ntre s. Esa asimilacin no tiene fundamento porque no se justifica que alguien deba
responder por la actividad independiente de otra persona: y no puede dudarse de
que es independiente de la funcin, e incontrolable por el principal, cualquier d
ao que pueda causar el dependiente o subordinado aprovechando la oportunidad de s
u cometido aunque ste no aparezca como el motivo del dao. 1483. CASUSTICA.- ES posi
ble ilustrar el criterio que hemos aceptado con algunos ejemplos de la rica casus
tica doctrinaria y jurisprudencial que muestran la procedencia o improcedencia d
e la responsabilidad del principal. Cuadra aceptar sta por mediar dao obrado con m
otivo de la funcin: cuando un chofer lesiona, culpablemente, a la persona que tra
nsporta por orden de su patrn; si un domstico roba en un departamento requisado po
r su patrn; cuando el empleado de correos abre las cartas que debe llevar a desti
no; si un chofer se sirve por su cuenta del automvil de su empleador, aunque haya
confiado el volante a un amigo; si el pen de campo que est fumando arroja un fsfor
o que prende fuego a la paja; cuando un empleado distribuidor de garrafas de gas
provoca un incendio al prender un fsforo para investigar si haba prdida del fluido
; si el encargado de un campo presiona a un aparcero con la denuncia de un delit
o improbado y logra la desocupacin del campo; cuando un inspector dependiente de
un concesionario del servicio de restaurante y bar del hipdromo de Palermo lesion
a a un mozo dependiente del Jockey Club; si el inspector de la lnea de colectivos
, que lleva un arma para protegerse de los huelguistas, la deja caer y mata a un
tercero; cuando el empleado causa un dao a tercero empleando instrumentos propio
s de su funcin y en el lugar y tiempo del trabajo. No hay responsabilidad del com
itente, por tratarse de daos obrados con ocasin de la incumbencia: cuando el condu
ctor de una camioneta, encargado del transporte de diarios, detiene el vehculo al
borde de la ruta y con una escopeta mata a un faisn que ve en el campo vecino; s
i un mozo de un caf provoca un incendio al arrojar un petardo cuando volva de hace
r una diligencia; igualmente si el incendio es ocasionado por un pen de campo que
deja caer su encendedor en el curso de una recorrida; cuando un chofer se pelea
con un ciclista aunque la discusin se haya originado en la manera como el chofer
haba girado casi encima del
CUASIDELITOS
651
ciclista; si el chofer comete un delito de ultraje al pudor en el automvil de su
empleador; cuando una jefa enfermera malversa las sumas que le haban confiado las
otras enfermeras para un cierto destino; si un empleado de banco lesiona a un c
ajero, intentando un robo, fuera del horario de trabajo; cuando el domstico de un
granjero causa un incendio intencional, o causa un dao con un fusil que el granj
ero haba guardado cuidadosamente fuera del alcance de aqul; si un empleado se apod
era del automvil de su empleador que ste haba dejado estacionado un da domingo en la
calle; cuando un empleado ferroviario hace contrabando durante los viajes que r
ealiza; si los obreros que trabajan en el techado de una casa, roban zinc de una
casa vecina; cuando rien los empleados entre s empujndose para divertirse; si una
empleada de escribana recibe por su cuenta dineros de clientes de su principal, p
ara colocar a alto inters, y los defrauda; cuando un obrero se apodera fuera del
horario de trabajo de un arma de su principal que ste tena descargada en la cabina
de un camin que guardaba en la fbrica en la que aqul trabajaba; si un empleado cuy
a funcin no es la de conducir el vehculo de su comitente, se apodera del rodado un
da laborable para ir a invitar a un amigo para ver un partido de ftbol. Qu decir de
l piloto areo que en lugar de poner a punto el avin y presentarlo al pblico en una
exhibicin, se sirve de l para efectuar bautismos de aire; o del encargado de la vi
gilancia de un campo de aterrizaje que queriendo amedrentar a un peatn lanza una
picada sobre l y lo mata? No dudamos que se trata de hechos obrados con motivo de
la funcin, que comprometen al comitente, pues el dependiente desvi el instrumento
que le haba confiado aqul para cierto objetivo, aplicndolo a una finalidad distint
a, es decir practic un abuso o mal ejercicio de la funcin. Empero, como no es dudo
so que la funcin conferida, aunque mal aplicada, ha constituido el medio de reali
zacin del dao, el principal responde.
2. Responsabilidad por dependencias calificadas 1484. INTRODUCCIN.- Luego de habe
r examinado el rgimen de la dependencia genrica, trataremos ahora de la dependenci
a calificada, es decir de distintas situaciones particulares que tienen en el si
stema del Cdigo un rgimen propio.
652
1485. FUNDAMENTO: QUINES RESPONDEN.- En todas las hiptesis que habremos de conside
rar seguidamente, el fundamento de la responsabilidad reside en la culpa de quie
n ha descuidado la actuacin de una persona incapaz que le estaba confiada. Es el
caso de los padres que con el dao producido por el hijo demuestran no haber sabid
o educarlo o no haberlo vigilado convenientemente. En igual situacin se encuentra
n los tutores y curadores con respecto a los pupilos o incapaces confiados a su
cuidado, y tambin los directores de colegios y maestros artesanos con respecto a
los alumnos o aprendices que estn colocados bajo su enseanza y aprendizaje.
1486. a) RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES: ANTECEDENTES HISTRICOS.-
La responsabilidad de los padres por los daos que causan sus hijos menores, tal c
omo la acepta el derecho moderno no fue conocida por el Derecho Romano ni por la
antigua legislacin espaola. El esquema actual reconoce como antecedente ms lejano
a la costumbre de Gran Bretaa que pese a no aplicarse en la generalidad del terri
torio francs ejerci decisiva influencia sobre los redactores del Cdigo Napolen y a t
ravs de este cuerpo legal sobre toda la codificacin posterior. De esa manera vio p
erfilarse un supuesto particular de responsabilidad refleja. Se ha pensado que l
a patria potestad impone al progenitor que la ejerce, deberes no slo con respecto
a sus hijos sino frente a terceros: l debe dar a los hijos una buena educacin y d
ebe vigilarlos celosamente para impedirle que perjudiquen a terceros, que es en
definitiva otra manera de velar por los propios hijos. Cuando stos causan un dao,
es dable pensar que sus padres no han cumplido cabalmente los deberes que la con
dicin de tales les impona, es decir, que ellos han incurrido en culpa. De ah que se
derogue, aparentemente, el principio seero segn el cual nadie responde por los he
chos culpables ajenos (supra, nQ 1406). Es que, en verdad, ac se enfrentan hechos
ajenos (de los hijos) que involucran una culpa personal del padre. Por tanto, s
e justifica su responsabilidad. 1487. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL.- El padre, y por s
u muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daos causados
por sus hijos menores que estn bajo su poder y que habiten con ellos, sean hijos
legtimos o naturales (art. 1114). Esta responsabilidad se basa en la culpa del p
adre por no haber sabido educar al hijo o por no haberlo vigilado convenientemen
te. Empero la ley slo le atribuye al padre una presuncin de culpa que l puede destr
uir si probare que le ha sido
CUASIDELITOS
653
imposible impedir el dao (conf. art. 1116 I a parte). Sin embargo no ser una circu
nstancia eximente de la responsabilidad paterna el haber sucedido el hecho fuera
de su presencia si resultase que los padres no haban tenido una vigilancia activ
a sobre sus hijos (conf. art. 1116 2 a parte).
1488. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES: ANLISIS.-
Para que resulte comprometida la responsabilidad de los padres se requiere la co
njuncin de los siguientes requisitos. a) En primer lugar que el hecho daoso haya s
ido obrado por un hijo menor de edad, sea el menor impber o adulto, y sea hijo le
gtimo o extramatrimonial. Como la razn de la responsabilidad est en la patria potes
tad y en el mal ejercicio que de ella ha hecho el padre no corresponde discrimin
ar con respecto al damnificado, segn la edad del hijo o el carcter de la filiacin.
No comprometen la responsabilidad paterna los hijos que fueren emancipados por e
l matrimonio o los habilitados de edad, todos los cuales han dejado de ser incap
aces, cesando la patria potestad. En cuanto a los hijos habilitados para el ejer
cicio del comercio cuadra distinguir los actos ilcitos que realizaren en el desem
peo de esa actividad, los que no comprometen al padre, y los dems actos ilcitos aje
nos a la actividad comercial con respecto a los cuales se encuentran en la misma
situacin que los menores de edad no habilitados para el ejercicio del comercio.
b) La segunda condicin para que funcione la responsabilidad paterna radica en la
habitacin comn del padre y del hijo. Si el hijo vive fuera de la morada del padre
cesa en principio la responsabilidad de ste por los ilcitos de aqul. Empero si el d
amnificado demuestra que el alejamiento del hijo no est justificado, por ejemplo
si ha sido abandonado por el padre, entonces la responsabilidad de ste ltimo subsi
ste. c) Finalmente el hecho daoso tiene que ser un acto ilcito e imputable al hijo
dotado de discernimiento. En cambio este requisito es innecesario si el hecho d
aoso ha sido cometido por un nio menor de 10 aos.
1489. CARCTER Y ALCANCE DE LA PRESUNCIN DE CULPA DE LOS PADRES.- Segn se ha visto e
l art. 1116 autoriza a los padres que se eximan
de responsabilidad justificando que ellos no fueron culpables del hecho daoso obr
ado por el hijo. La ley slo establece contra los padres una presuncin juris tantum
de culpa que ellos pueden desvirtuar.
654
Empero no se admite la demostracin de esa ausencia de culpa cuando el hecho daoso
ha sido obrado por un nio menor de 10 aos. As resulta del art. 273 que no prev la ex
cusa de responsabilidad para esa hiptesis particular. Por otra parte se justifica
que en esta hiptesis la presuncin legal de culpa sea. juris et de jure por cuanto
es dable pensar que la culpa del padre ha consistido en permitir, que un hijo i
rresponsable cometiera el dao a otro. De ah que slo probando el padre que la causa
del dao no se identifica con la actividad de ese hijo irresponsable pueda quedar
exceptuado de responsabilidad, por ejemplo probando el caso fortuito extrao al hi
jo o la culpa exclusiva de la vctima o de un tercero por el cual l no debiera resp
onder, en la produccin del dao. 1490. QUID DE LA ACCIN RECURSORIA.- Aunque no exist
e en materia efe responsain'fcacf paterna una disposicin como la del art. 1123 que
encara la situacin del principal comprometido por los daos causados por sus depend
ientes o domsticos, se ha considerado por la doctrina, en general, que aquel prec
epto rige igualmente para los padres. En consecuencia se entiende que cuando el
padre solventa la reparacin del dao que ha causado su hijo, puede volverse contra s
te para obtener el reintegro de su desembolso Esla conclusin, a nuestro juicio, sl
o puede ser aceptada con sealados reparos. a) Por lo pronto, no cabe repeticin alg
una cuando el autor del dao es un menor de 10 aos o que ha actuado sin discernimie
nto, en cuyo caso el nico responsable es el padre. No hay acerca de esta solucin d
uda alguna, siendo la opinin de la doctrina unnime. b) Cuando el dao es la obra de
un hijo dotado de discernimiento -ms de 10 aos de edad (conf. art. 921, clusula I a
) - pareciera ser incuestionable la responsabilidad del propio agente, puesto q
ue es un requisito de la responsabilidad paterna que el hecho daoso constituya un
acto ilcito de parte del menor (supra, n9 1488): consiguientemente, en principio
, es viable la accin de reembolso del padre contra el hijo, puesto que es ste, qui
en ha de soportar en definitiva, las consecuencias perjudiciales de su culpa. Em
pero, la cuestin no es tan sencilla, porque hay motivo suficiente para pensar que
no es ajena, la propia culpa del padre a la produccin del dao por el cual el terc
ero damnificado obtuvo indemnizacin. En efecto, antes de consentir su responsabil
idad como padre, ante el damnificado, pudo aqul acreditar su ausencia de culpa y
por ello
CUASIDELITOS
655
excluir su propia responsabilidad en aqul carcter. Si no lo hizo, sea por no haber
lo intentado, o por haber fracasado en su intento, parece quedar admitida la int
ervencin de la culpa del padre en la causacin del dao, lo que obstara a la pretensin
de concretar el reembolso total de la indemnizacin de un dao a cuya realizacin tamb
in l habra contribuido. Las reflexiones precedentes muestran que, de ordinario, tan
to el padre como el hijo aparecen como culpables del dao; el menor por haber efec
tuado el acto daoso en condiciones de incurrir en responsabilidad por el hecho pr
opio; el padre, por haber incurrido en una falla de educacin o en una falla de vi
gilancia que incidi en el dao ajeno. Con respecto al damnificado, esas culpas son
suficientes, indistintamente, para darle derecho a la obtencin del resarcimiento
total del dao, contra uno u otro de los responsables. Pero luego de ser desintere
sado aqul, queda en pie una responsabilidad compartida que puede ser alegada por
cualquiera de los deudores, a fin de que el monto de la indemnizacin sea cubierto
, en definitiva, por ambos, en la medida en que cada cual contribuy a causar el d
ao. En suma, luego de haber indemnizado al damnificado, tiene el padre accin de re
integro contra el hijo por el desembolso efectuado con deduccin de la parte propo
rcional que corresponda a la incidencia de su propia culpa en la causacin del dao.
Y si no hubiere motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una
y otra culpa, ni en cuanto a su gravedad, la distribucin del dao se har entre los
responsables por partes iguales por aplicacin del principio de causalidad paritar
ia (supra, nQ 1400). 1491. CESACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATERNA .- La responsabi
lidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento d
e cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona (art. 1115). En tal caso la guarda que el padre debe e
fectuar con respecto al hijo ha quedado transferida a la persona que ejerce auto
ridad sobre l. 1491. bis. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 23.264 A LA RESP
ONSABILIDAD DE LOS PADRES.- La ley 23.264 modific el rgimen de la patria potestad
atribuyendo su ejercicio conjuntamente al padre y a la madre (nuevo art. 264) y
estableci de una manera ms precisa los alcances de la responsabilidad, derogando e
l art. 273 y sustituyendo el art. 1114 por el siguiente: "El padre y la madre so
n solidariamente responsa-
656
bles de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjui
cio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos. En caso de
que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la tenencia del menor,
salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro pro
genitor". La responsabilidad solidaria de ambos padres es consecuencia del ejerc
icio conjunto de la patria potestad, cuando ellos convivan. En lo dems, el sistem
a explicado en los nmeros anteriores an subsiste, con la nica salvedad de que ya no
es posible sostener la inexcusabilidad de la responsabilidad de los padres por
los hechos de sus hijos menores de diez aos, en razn de la derogacin del artculo 273
y la subsistencia sin modificaciones del art. 1116 que no hace distinciones en
funcin de la edad de los menores. 1492. b) RESPONSABILIDAD DE TUTORES Y CURADORES
.-Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores por
los hechos de las personas que estn a su cargo (art. 1117 \- parte). Esto signifi
ca que el rgimen antes estudiado referente a los padres de hijos menores de edad
se extiende en las mismas condiciones a los tutores y curadores que quedan compr
ometidos por los hechos efectuados por sus pupilos o curados. Es de advertir que
el rgimen especial del art. 1117 no se aplica a los curadores a los bienes de pe
rsonas ausentes ni a los curadores de personas que han sido inhabilitadas por pr
odigalidad o que por embriaguez habitual o uso de estupefacientes o disminucin de
sus facultades mentales estn expuestos a otorgar actos perjudiciales a su person
a o patrimonio (conf. art. 152 bis). En tales casos esas personas siguen siendo
capaces y dotadas de discernimiento, no correspondiendo al curador la vigilancia
o cuidado de la persona que es lo que podra comprometer su responsabilidad, sino
la asistencia de ella en la realizacin de los actos jurdicos susceptibles de prod
ucirle algn perjuicio.
1493. c) RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES DE COLEGIOS Y MAESTROS.-
Tambin se extiende el rgimen de la responsabilidad de los padres a los "directores
de colegios, maestros artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices
mayores de diez aos" (art. 1117, 2 e parte). Esas personas estarn "exentas de tod
a responsabilidad si probaren que no pudieron evitar el dao con la autoridad que
su calidad les confera y con el cuidado que era de su deber poner" (art. 1117 inf
ine).
CUASIDELITOS
657
Por directores de colegios se entiende a quienes desempean la funcin de direccin de
establecimientos de enseanza, cualquiera sea su denominacin. En cuanto a los "mae
stros artesanos", son las personas que actan como dueos o jefes de talleres donde
se ensea un arte u oficio. Para que funcione la responsabilidad ac contemplada es
menester: 1) Que el dao sea causado por un alumno o aprendiz que tenga ms de diez
aos. Esto marca una diferencia importante con la responsabilidad de los padres qu
e es casualmente ms intensa cuando el hijo de ellos tiene menos de esa edad, en t
anto que los directores de colegios y maestros artesanos no son responsables, en
cuanto tales, por los daos que puedan causar los menores de diez aos. Empero esto
no significa que en ningn caso se pueda responsabilizar a un director de colegio
o maestro artesano por el dao de un nio de escasa edad que fuera alumno o aprendi
z suyo; lo que queremos decir es que la responsabilidad que pueda alcanzarles no
es la del art. 1117 sino la general del art. 1109, siempre que el damnificado p
ruebe la culpa en que ellos puedan haber incurrido. Por tanto la diferencia con
los padres es patente: mientras los padres son presuntamente culpables por los d
aos obrados por sus hijos menores de diez aos y a tal extremo que no se les admite
la prueba sobre la exencin de culpa cuando los hijos habitan con ellos (conf. ar
t. 273), en cambio los directores de colegios o maestros artesanos no son alcanz
ados por una presuncin de culpa en esa hiptesis, y si el damnificado quiere hacerl
os responsables tiene que probar su culpa conforme a los principios generales de
l art. 1109. 2) El dao causado tiene que ser originado por un acto ilcito e imputa
ble al alumno o aprendiz. La responsabilidad de los directores de colegio y maes
tros artesanos es una responsabilidad refleja y no una responsabilidad propia: d
e ah que sea indispensable que el hecho originario de la responsabilidad sea ilcit
o e imputable al agente que lo ha obrado. 3) Que el dao se haya producido mientra
s el alumno o aprendiz estaba bajo la vigilancia del director de colegio o maest
ro artesano pues fallando esa condicin esa responsabilidad ac contemplada carece d
e razn de ser. Finalmente es de advertir que la presente responsabilidad se apoya
en una presuncin de culpa de los directores de colegios y maestros artesanos, qu
e es puramente provisional o juris tantum. Por tanto ellos
658
pueden eximirse de responsabilidad probando que les ha sido imposible impedir el
hecho daoso, que ocurri no obstante todos los cuidados puestos por ellos (conf. a
rt. 1117 infin). De esa manera los presuntamente responsables acreditaran su inoce
ncia con respecto a los hechos y quedaran exentos de responsabilidad. 1494. d) GU
ARDADORES.- El Cdigo contempla slo implcitamente a los guardadores de un nio cuando
admite que la responsabilidad de los padres pueda cesar cuando el hijo se encuen
tra de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona (con
f. art. 1115). Esta previsin legal hace surgir la responsabilidad presunta en trmi
nos similares a la de los padres, con respecto a la persona a quien los progenit
ores han confiado de una manera permanente el cuidado del hijo, pues no sera comp
rensible que habiendo cesado la responsabilidad de los padres no naciera la de l
a persona a quien ellos haban delegado el cuidado del menor. En cambio el guardad
or de hecho no es presuntamente responsable por los actos del incapaz que l de he
cho controla, aunque es admisible que se lo pueda hacer responder por los daos qu
e causa a extraos el menor, cuando se prueba la culpa del guardador. En tal hiptes
is no se trata de una responsabilidad sobre la base de una presuncin de culpa, si
no de una responsabilidad acreditada por una prueba efectiva de culpa.
1495. e) RESPONSABILIDAD DE HOTELEROS Y DUEOS DE ESTABLECIMIENTOS SIMILARES. CRTIC
A METODOLGICA.- LOS dueos de hoteles, casas
pblicas de hospedaje y de establecimientos pblicos de todo gnero, son responsables
del dao causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en
ellos, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imp
osible impedir el dao (art. 1118). La presente responsabilidad est mal ubicada den
tro de los hechos ilcitos porque se trata de la que le cuadra a los hoteleros o d
ueos de establecimientos similares por el incumplimiento del contrato de depsito q
ue ellos han efectuado con quienes se alojan en las habitaciones que integran el
hotel o la posada. No ha de extraar entonces que los responsables no puedan elud
ir su responsabilidad intentando la prueba de no ser ellos culpables del dao sufr
ido por los viajeros o pensionistas: como en cualquier hiptesis de responsabilida
d contractual el deudor no puede eximirse del pago de las indemnizaciones corres
pondientes, en base a la simple prueba de no ser l el culpable, y debe llegar has
ta la demostracin del caso
CUASIDELITOS
659
fortuito o fuerza mayor que le ha impuesto el incumplimiento en que ha cado. Por
lo dems, para que juegue la responsabilidad de los hoteleros y posaderos se requi
ere la conjuncin de dos condiciones 1) que el damnificado se aloje en el hotel o
pensin de que se trate, no bastando encontrarse accidentalmente, de visita, para
comer en un restaurante, etctera, porque esas condiciones exceden el marco del co
ntrato de depsito; 2) que los perjuicios sufridos por el damnificado incidan en l
os efectos introducidos en el hotel o pensin, ya que el contrato de hospedaje se
refiere a ellos. Los hoteleros y posaderos se entiende que han celebrado un cont
rato de depsito necesario (conf. art. 1120). Por tanto, por aplicacin de las norma
s de ese contrato, ellos no responden, cuando el dao ocurre en cosas de gran valo
r que no se acostumbra a llevar en los viajes y que no han sido denunciados al i
ngresar al hotel (conf. art. 2235); y cuando los daos se hubieran perpetrado por
los miembros de la familia o visitantes de los viajeros (art. 2230, in fine). Po
r otra parte por aplicacin de los principios generales que reiteran innecesariame
nte los arts. 2236 y 2237 tampoco juega la responsabilidad del hotelero cuando e
l dao proviene de culpa del viajero, o de fuerza mayor. Puede ocurrir que el hote
l o la posada pertenezca a dos o ms dueos. En tal caso "no sern solidariamente obli
gados a la indemnizacin del dao sino que cada uno de ellos responder en proporcin a
la parte que tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por cu
lpa de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso el culpado responder del dao" (a
rt. 1121).
1496. f) RESPONSABILIDAD DE CAPITANES DE BUQUES, PATRONES DE EMBAR-
rgimen antes explicado "es aplicable a los capitanes de buques y patrones de emba
rcaciones, respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los efectos e
mbarcados, cuando esos efectos se extravan" y "a lo agentes de transportes terres
tres, respecto del dao o extravo de los efectos que recibiesen para transportar" (
art. 1119, I a y 2 a parte). Esta disposicin est igualmente de ms en el ttulo de los
hechos ilcitos, porque regula el incumplimiento del contrato de transporte martim
o o del transporte terrestre por quien se ha obligado a efectuar el servicio. Fu
era de ello, juegan los mismos principios antes explicados.
1497. g) RESPONSABILIDAD POR COSAS ARROJADAS A LA VA PBLICA O SUSPENDIDAS Y EXPUES
TAS A CAER EN ELLAS.- LOS padres de familia e
CACIONES Y AGENTES DE TRANSPORTES TERRESTRES.- El
660
inquilinos de la casa responden en cuanto el dao causado a los que transiten, por
cosas arrojadas a la calle o suspendidas y expuestas de un modo peligroso a cae
r en ellas (art. 1119, 3 a parte). Esta responsabilidad alcanza al amo de casa o
cabeza de familia y se basa en el culpable ejercicio de su autoridad sobre las
personas que residen en su casa. Cuando la casa es de inquilinato la misma respo
nsabilidad alcanza a los inquilinos de las distintas habitaciones. No hay respon
sabilidad cuando las cosas son arrojadas a terreno propio como parte de la casa,
etctera. Si la casa fuese de varios cabezas de familia, el dao se distribuira entr
e todos, pero no solidariamente. Si pudiere establecerse de dnde se arroj la cosa
que caus el dao slo sera responsable el cabeza de familia que tuviera la posesin de e
se lugar (conf. art. 1119, infin).
III. RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS PROVENIENTES DE LAS COSAS
1498. DISTINCIN ENTRE EL HECHO DEL HOMBRE Y EL HECHO DE LA eos A.-
Una de las claves esenciales para comprender plenamente la cuestin de la responsa
bilidad civil es la distincin entre "hecho del hombre", por un lado, y "hecho de
la cosa" por otro. Hay hecho del hombre comprendido en el art. 1109 toda vez que
alguien provoca un dao mediante el acto que ha obrado, sea realizado por su prop
ia mano, o sea consumado por medio de una cosa que l utiliza y que responde obedi
entemente a la finalidad que ha tenido el agente al emplearla. As como alguien di
spara un revlver y mata o hiere a otro, o gira rpidamente el automvil y lesiona a u
n transente, comete un hecho personal, pese a que el dao resulta del impacto de la
bala o del vehculo. En otra situacin distinta se encuentra el dao que proviene de
la accin directa de la cosa en combinacin con las fuerzas de la naturaleza, pero e
xcluyendo toda participacin activa e inmediata del hombre (Salas): he aqu un hecho
de la cosa que plantea la necesidad jurdica de identificar la persona que ha est
ado en relacin de utilizacin o guarda, o de dominio sobre tal cosa, para exigirle
responsabilidad por los daos causados que la ley imputa a la culpa del dueo o guar
din de la cosa daosa, por haberla mantenido en ese ser potencialmente daoso del que
ha derivado el perjuicio ajeno. En el sistema del Cdigo de Vlez no haba manera de
confundir
CUASIDELITOS
661
esos dos sectores bien definidos que la ley regula diferentemente. Cuando se tra
taba de un "hecho del hombre" que quedaba comprendido en el art. 1109 del Cdigo C
ivil, el damnificado por ese hecho tena que probar la culpa del agente para prete
nder el resarcimiento del perjuicio sufrido. En cambio cuando el damnificado lo
haba sido por un "hecho de la cosa" estaba dispensado de producir la prueba relat
iva a la culpa del responsable, ya que la ley presuma esa culpa en el propietario
de la cosa o en el guardin de la cosa, y en base a esa culpa presunta les exiga a
uno u otro la respectiva responsabilidad. Dentro de la responsabilidad por los
hechos provenientes de las cosas estudiaremos separadamente los daos causados por
las cosas inanimadas y por animales, conforme a la discriminacin realizada por e
l Cdigo Civil. Tambin examinaremos las modificaciones introducidas por la ley 17.7
11 en el rgimen de los daos primeramente mencionados.
1499. COSAa) RGIMEN DEL CDIGO CIVIL CON RESPECTO AL DUEO, AL
GUARDIN Y AL DEPENDIENTE EN RAZN DEL DAO CAUSADO "CON" O "POR" LA
Como una especie, dentro de la responsabilidad personal, el Cdigo de Vlez Sarsfiel
d contemplaba los daos provenientes del hecho de las cosas en los arts. 1113 y 11
33. El primero de esos preceptos determinaba la responsabilidad de alguien "por
las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado". En cuanto al art. 1133 esta
bleca que si "de cualquier cosa inanimada resultare dao a alguno, su dueo responder
de la indemnizacin". Quedaba as estructurada la responsabilidad del guardin y la de
l propietario que contemplaban respectivamente los arts. 1113 y 1133 del Cdigo de
Vlez por los daos resultantes de las cosas inamimadas. Esta formulacin de la respo
nsabilidad especfica por el hecho de las cosas conduca a la distincin expuesta en e
l nmero anterior: haba daos causados "por" las cosas que eran los que se han denomi
nado hechos de las cosas; y haba daos causados "con" las cosas. En este ltimo caso
la figura del propietario o del guardin no llenaba papel alguno porque la respons
abilidad, por tratarse de un hecho del hombre, afectaba exclusivamente a la pers
ona que haba practicado el dao con la cosa, utilizndola a sta como un instrumento pa
sivo de su actividad. Y todava resultaba inconcebible hablar en tal situacin de gu
ardin de la cosa por cuanto no se trataba de una cosa que requiriese guarda. En c
ambio apareca cobrando importancia la figura del principal, que como hemos visto
supra nmero 1468 y siguientes, resulta comprometido por los actos culpables de su
dependiente, obrados en el marco de la incumbencia encomendada.
662
MANUAL DE OBLIGACIONES 1500. QUIN ES GUARDIN: GUARDA MATERIAL Y GUARDA JURDICA.- LO
expuesto en el nmero anterior plantea la necesidad de definir al guardin de la cos
a. Segn la opinin que es dable denominar clsica y que mantiene toda su gallarda a tr
avs de los autores ms acreditados, guardin es quien ejerce por su propia cuenta el
uso, la direccin y el control de la cosa. Y decimos "por su propia cuenta" porque
si quien emplea la cosa lo hace como subordinado de otro, el guardin es el princ
ipal y no el dependiente. Otros autores hablan de guarda jurdica y entonces consi
deran que es guardin quien legtimamente tiene el poder de direccin o de fiscalizacin
de una cosa. Pero este concepto no es apropiado porque viene a eximir al ladrn d
e la responsabilidad por los daos provocados "por" la cosa robada, ya que l no tie
ne un derecho sobre dicha cosa. Para otros autores guardin es quien obtiene el ap
rovechamiento econmico de la cosa y todava para otros ms, en concepto de guardin est
ara integrado por la nocin de aprovechamiento complementada con la referente al po
der jurdico de direccin y contralor. Nosotros entendemos que es guardin de la cosa
quien de hecho y por su cuenta tiene el manejo y empleo de dicha cosa. 1501. REQ
UISITOS DE LA GUARDA.- Como surge del concepto de guardin que hemos expuesto en e
l nmero precedente, los requisitos que deben concurrir para que se configure la g
uarda de la cosa, a los fines de la responsabilidad por el hecho de la cosa, son
los siguientes: a) Tenencia material de la cosa: Es un hecho necesario, aunque
no agota la nocin de guarda. No hay posible obligacin de guarda o vigilancia de un
a cosa que no se tiene, sea por s o por otro. b) Poder fctico de vigilancia, de go
bierno y de control que se ejerce sobre la cosa. Es un poder de hecho que se hac
e efectivo sobre una cosa con prescindencia del ttulo o derecho que se tenga, o d
eje de tener, para ejercerlo. El ladrn que carece de todo derecho para detentar l
a cosa tiene ese poder: luego l es guardin. c) Ejercicio autnomo e independiente de
l poder: La nocin de guarda de la cosa est ligada al ejercicio del poder aludido,
con autonoma e independencia respecto de cualquier otra persona. Cuando quien tie
ne la cosa bajo su poder la emplea segn las instrucciones u rdenes de otro, l no es
guardin, carcter que le cuadra a quin da esas instrucciones, las
CUASIDELITOS
663
que revelan que la tenencia material de la cosa se hace en inters de ste ltimo. 150
2. APLICACIONES DEL CONCEPTO DE GUARDIN.- Ya en posesin del concepto de guardin (su
pra, n s 1500) y dft los requisitos que hacen al mismo (supra, nB 1501) es dable
verificar la.s aplicaciones a las distintas situaciones, a que ha dado lugar. a
) Propietario: Es un guardin presunto, o en otros trminos, ha de suponerse -presun
cin juris tantum- que es guardin de la cosa su propietario. Pues si l, tiene "el de
recho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla..." (art.
2513) se ha de concluir que quien se ha servido, de hecho, de la cosa en un ca.
so dado, o la ha tenido a su cuidado, ha sido el propietario. Si ste quiere desvi
rtuar esa creencia, que lo ubica como guardin y consiguiente responsable del dao c
ausado por el hecho de la cosa, en ese carcter, est precisado a producir la prueba
pertinente. b) Usufructuario y nudo propietario: Cuando el dominio de la cosa s
e encuentra desmembrado por la constitucin de un usufructo, uso o habitacin, el nu
do-propietario no es guardin sindolo el usufructuario o el titular del derecho rea
l de uso o habitacin, con el mismo carcter presuntivo que le cuadra al propietario
. Es una conclusin indudable ya que l es quien tiene el poder de influir sobre la
cosa, sirvindose de ella y tenindola a su cuidado; en cambio el nudo-propietario c
arece de esa posibilidad actual (conf. arts. 2912 y sigs.). c) Poseedor: Sea la
cosa mueble o inmueble su poseedor nimo domini es el guardin, pues, quien tiene la
cosa, por s o por otro, "bajo su poder, con la intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad" (art. 2351), es quien ejerce un poder efectivo e in
dependiente de gobierno, direccin y control de la cosa. Es una comprensin que no h
a suscitado dificultades. d) Locatario: Aunque el locatario de la. cosa mueble o
inmueble no es poseedor sino tenedor de dicha cosa, es indudable que es guardin,
a los fines del art. 1113, pues l tiene el gobierno, direccin y control de la cos
a, luego de haber entrado en su ocupacin. e) Comodatario: Como en el caso anterio
r el comodatario es un
664
tenedor de la cosa que se sirve de ella, sujetndola al gobierno y direccin que su
voluntad le imprime: es, pues guardin. f) Depositario: El depositario que ha asum
ido el cuidado de la cosa, es evidentemente, su guardin; por ejemplo, el dueo del
garage a quien se confa la custodia de un automvil, o el dueo del taller mecnico don
de se ha dejado el vehculo para su compostura. g) Gestor de negocios ajenos: Asim
ismo inviste el carcter de guardin de la cosa el gestor de negocios ajenos que esp
ontneamente se incauta de la cosa de otro, aunque custodiando el inters del propie
tario. Bajo el aspecto considerado l debe ser asimilado al depositario, pues asum
e el cuidado de la cosa, si bien lo hace por su decisin y al margen de la volunta
d ausente del propietario. h) Transportador de cosas: Durante el transporte el t
ransportador es el guardin porque las cosas estn a su cuidado (art. 1113) y l se ha
obligado a entregarlas en el punto de destino. Ese carcter subsiste desde que se
realizan las operaciones de carga de las cosas hasta que se cumpla la descarga,
aunque en esto ayude el destinatario. i) Acreedor retentista: El acreedor que e
jerce el derecho de retencin {supra, n e 391), sobre una cosa de su deudor es gua
rdin de ella puesto que la tiene a su cuidado. j) Acreedor prendario o anticresis
ta: Se encuentra en la misma situacin precedente, cuando tiene la cosa en su pode
r, pues es un verdadero poseedor que tiene la intencin de someter la cosa al ejer
cicio del derecho real respectivo. k) Instructor de manejo de automviles: Una hipt
esis de inters se presenta cuando sobrevienen daos causados por un automvil durante
la instruccin de manejo que se da a un automovilista incipiente. Quin es el guardin
del vehculo, el que aprende y est en el volante, o el que ensea y lo acompaa hacindo
le las indicaciones pertinentes? La doctrina considera que este ltimo es el guard
in, porque el poder sobre el automvil pertenece al instructor bajo cuya subordinac
in funcional se encuentra el aprendiz de conductor. Empero probado el desacierto
de la maniobra realizada por el alumno puede el damnificado entablar contra l una
demanda resarcitoria, imputndole culpa fundado en lo dispuesto en el art. 1109? P
ara nosotros la respuesta afirmativa se impone porque la circunstancia de somete
rse
CUASIDELITOS
665
alguien a una instruccin de manejo de automvil no es una causa eximente de respons
abilidad por los yerros que cometa y adems porque la culpa estara en aceptar la re
cepcin de la leccin en un lugar de acceso de posibles damnificados. Sin embargo, e
sa prueba de la culpa del alumno no puede ser intentada por el instructor que lo
acompaaba, para lograr recuperar lo que hubiese debido satisfacer en concepto de
indemnizacin al perjudicado: la culpa del alumno es al propio tiempo culpa del i
nstructor, pudiendo aqul reprochar a ste que no supiera corregir eficientemente su
s propios errores de conduccin. As la intentada accin de recurso queda bloqueada po
r la culpa del demandante (arg. art. 1111); slo si ste probara que el alumno se re
hus a obedecer sus instrucciones podr tener xito en su reclamo. Finalmente, hay que
advertir que en una cuestin cercana a la expuesta la solucin es diferente: cuando
el automovilista novel se anima a afrontar el examen respectivo, el examinador
que lo acompaa no asume la guarda del vehculo, pues no da rdenes sobre la manera de
conducir limitndose a juzgar las capacidades del candidato. "El poder de gobiern
o con relacin al coche, y por tanto, la calidad de guardin pertenecen, pues a ste lt
imo". (Mazeaud y Tune). 1) Locador de obra: Cuando alguien recibe una cosa ajena
para practicar en ella un opus o resultado convenido pasa a ser guardin de la co
sa, pues, mientras la tiene ejerce un poder efectivo de direccin de la cosa, con
independencia del dueo. m) Remolque de automviles: Es guardin del convoy quien ejer
ce el poder de gobierno sobre la operacin de remolque, conclusin que no cambia por
el hecho de que el vehculo remolcado lleve alguna persona en el volante por el p
apel pasivo que sta desempea. n) Otros supuestos: El concepto de guardin, por su ca
rcter abierto y relacionado con el poder de direccin que es dable ejercer sobre cu
alquier cosa, ha dado lugar a las ms variadas aplicaciones. As se ha considerado q
ue es guardin: de un sifn de soda el dueo del caf que lo suministra, pasando la guar
da al cliente que habr de consumirlo cuando se lo coloca en la mesa que l ocupa; d
e una carabina de tiro de feria el empresario respectivo; de los cables y conduc
tos elctricos existentes en un edificio el propietario o inquilino, segn el caso;
de un automvil o cualquier otro artefacto locomvil, la persona que por su cuenta l
o dirige
666
y maneja, sea que lo haga por s mismo o que lo realice por medio de otro que le s
ea subordinado. o) No son guardianes, por ausencia del poder efectivo de goberna
r y controlar la cosa por propia cuenta: los dependientes; la persona que usa un
a cosa sin ttulo propio para ello y en funcin de la autorizacin del dueo o guardin de
quien viene a ser un delegado, por ejemplo, el amigo a quien el dueo del automvil
le cede el volante, ubicndose ste en el vehculo; el usuario de electricidad o gas
con respecto al medidor colocado en su casa del cual es depositario pasivo; el d
ueo de una cosa requisada por la autoridad pblica. p) No es un elemento de juicio
que influya para caracterizar al guardin, la circunstancia de que la vctima obteng
a un beneficio gratuito al tiempo de la utilizacin de la cosa. A diferencia de la
jurisprudencia francesa que ha marginado la aplicacin del rgimen de responsabilid
ad por el hecho de las cosas inanimadas, en los supuestos de prestacin gratuita d
e servicios, especialmente mediante transporte benvolo, nuestra doctrina, en gene
ral, y nuestra jurisprudencia, no han hecho distincin alguna: es lo que correspon
de, pues es manifiesto que el legislador no ha efectuado una discriminacin que no
puede surgir de la voluntad del intrprete. Otra cosa es estimar la conveniencia
de que exista un rgimen diferencial, instituido por la ley misma, que en este sen
tido sera aconsejable modificar, como ha sido propuesto. 1503. FUNDAMENTO, DISCUS
IN.- En el sistema del Cdigo de Vlez el fundamento de la responsabilidad que se imp
ona al dueo o guardin de una cosa por los daos resultantes de esa misma cosa reposab
a en la culpa del responsable. Tratndose del propietario de la cosa daosa la ley l
o reputaba culpable por no haber empleado sus poderes jurdicos sobre la cosa a fi
n de eliminar ese estado potencialmente daoso del que se haba seguido el perjuicio
del damnificado: era una presuncin de culpa en el ejercicio de sus facultades de
dueo. Si en cambio se trataba del guardin de la cosa daosa la razn de la responsabi
lidad que se sancionaba contra l resida en la culpa en la guarda de dicha cosa, cu
lpa que era demostrada o revelada por la relacin de causalidad existente entre la
cosa y el dao. Como aqu la causa eficiente del dao no ha sido un hecho del hombre,
sino un hecho de la cosa, que es un fenmeno natural sometido a las leyes fsicas,
ciertamen-
CUASIDELITOS
667
te, el efecto daoso ocurrido no ha debido producirse sino por el desgaste o falla
del material, u otro vicio de la cosa, todo lo cual es factible de previsin y pr
evencin, supuesto el apropiado conocimiento del ser de la cosa, que no queda al m
argen de las posibilidades humanas y que es dable exigirle a quien se sirve de u
na cosa o la tiene a su cuidado, para que esa cosa no se erija en elemento facto
r del mal ajeno.
1504. DIFERENCIACIN ENTRE LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO Y DEL GUARDIN.- Siguiendo ese
esquema racional el Cdigo de Vlez estructu-
raba la responsabilidad por el hecho de las cosas a travs de las frmulas de los ar
ts. 1113 y 1133. El primero de ellos estableca la responsabilidad del guardin de l
a cosa daosa, entendindose por guardin la persona que tiene el uso, la direccin y el
control de la cosa (Ripert y Boulanger). Esa guarda puede ejercerse por s mismo,
o por intermedio de otro que acta bajo las rdenes del guardin: en este caso el gua
rdin es el principal y no la persona que materialmente detenta la posesin de la co
sa, pero bajo las instrucciones u rdenes de su principal. Fuera de esa hiptesis el
Cdigo de Vlez contemplaba la responsabilidad del propietario en el art. 1133, segn
el cual "cuando de cualquier cosa inanimada resultare dao a alguno, su dueo respo
nder de la indemnizacin". Eran dos responsabilidades distintas, pero emparentadas
entre s: por un lado la del guardin, por otro lado la del propietario. Eran dos re
sponsabilidades, conceptualmente distintas, que podan acumularse en una misma per
sona que reuniera ambas cualidades de guardin y dueo, y podan subsistir disociadas
cuando el propietario y el guardin de la cosa fueran personas diferentes. Pero de
cimos que eran responsabilidades emparentadas porque tenan el mismo origen, que r
adicaba en la existencia de un dao proveniente del hecho de una cosa, que se iden
tificaba como causa eficiente de dicho dao: de ah que resultara comprometida la re
sponsabilidad de quien se hubiera encontrado en una relacin fctica de utilizacin o
empleo por cuenta propia de la cosa daosa, o de quien fuere el dueo de esa cosa. P
ese a su mismo origen mediaba entre esas dos responsabilidades una esencial dife
rencia de rgimen: mientras el propietario de la cosa daosa poda excusar su responsa
bilidad si probaba "que de su parte no hubo culpa" (art. 1133), el guardin careca
de esa posibilidad, porque la suya no era una culpa presunta como la de aqul, sin
o una culpa demostrada o revelada por la relacin de causalidad existente entre la
cosa y el dao. Esto explicaba que no cupiera la demostracin de una mera ausen-
668
cia de culpa: para eludir su responsabilidad el guardin tena que proyectar fuera d
e su rbita de accin la causa eficiente del dao, acreditando que esa causa era un ca
so fortuito ajeno a la cosa, o la culpa de la vctima, o la culpa de un tercero. 1
505. RAZN DE LA EXPLICADA DIFERENCIA DE RGIMEN.- Esa diversa regulacin de ambas res
ponsabilidades -la del guardin y la del propietario- se fundaba en la distinta vi
nculacin con la cosa en que se encuentra el propietario en comparacin con el guard
in de ella. El propietario mantiene con la cosa un vnculo de derecho en virtud del
cual la cosa est sometida a su voluntad y a su accin (conf. art. 2506). Si se le
exige responsabilidad es por no haber puesto en prctica sus poderes sobre la cosa
, lo que hubiera podido eliminar ese estado potencialmente daoso de ella del que
se ha seguido el perjuicio del damnificado. Empero, si demuestra que no obstante
sus poderes tericos de gobierno de la cosa el propietario no pudo de hecho ejerc
erlos, como cuando la cosa le ha sido robada, o ha estado extraviada, o si ha tr
ansferido su tenencia a otra persona por un contrato que le impide tener el cont
rol material de la cosa, en tal evento queda establecida la ausencia de culpa de
l propietario por no resultar censurable su conducta, que es extraa al mantenimie
nto de la cosa en ese estado anormal o irregular, potencialmente daoso, del que h
a derivado el perjuicio ajeno. Muy diferente es la relacin que tiene el guardin co
n la cosa que de hecho est librada a su control y manejo. Por ello, no cabe la de
mostracin de su ausencia de culpa, puesto que esa culpa est patentizada por la sol
a realizacin de un dao que demuestra, con la irrecusable elocuencia de los hechos,
que l no guard convenientemente la cosa daosa, es decir, que incurri en una culpa e
n la guarda.
1506. b) R G I M E N DE LA LEY 1 7 . 7 1 1 : ANLISIS; RESPONSABILIDAD CON-
CURRENTE DEL GUARDIN Y DEL DUEO; USO DE LA COSA CONTRA LA VOLUNTAD DELDUEO O GUARDIN
; DISTINTOS SUPUESTOS; PRESUNCIONES.- L a ley 17.711
ha efectuado al art. 1113 el siguiente agregado: "En los supuestos de daos causad
os con cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar
que de su parte no hubo culpa; pero si el dao hubiere sido causado por el riesgo
o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acredita
ndo la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe responder.
CUASIDELITOS
669
Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o gu
ardin, no ser responsable". El nuevo sistema legal presenta la siguientes caracters
ticas: a) En primer lugar la ley 17.711 ha incorporado a la teora de la responsab
ilidad la proveniente del riesgo de la cosa, sin admitir que el dueo o guardin de
la cosa por cuyo riesgo ha provenido el dao pueda eximirse de responsabilidad mos
trando su ausencia de culpa. Para la ley hay responsabilidad por el riesgo de la
cosa con prescindencia de la culpa o inocencia del imputado responsable. b) Par
alelamente a la responsabilidad por el riesgo de la cosa aparece la responsabili
dad por el dao causado por el vicio de la cosa. Es una responsabilidad ya estable
cida en el antiguo art. 1113 y que ahora resulta innecesario mencionar, porque s
iempre que el dao es causado por el vicio de la cosa, es esta cosa la que ha crea
do el riesgo del cual provino el dao. Habra por tanto bastado con establecer la so
la responsabilidad por el dao causado por el riesgo de la cosa, con lo cual estara
todo dicho, ya que ese riesgo es un gnero dentro del cual cabe la especie relati
va al vicio de la cosa. c) La responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa sl
o queda eximida, total o parcialmente, si se acredita la culpa de la vctima o de
un tercero por quien no debe responder el dueo o guardin. Llama la atencin que no s
e haya exceptuado igualmente de responsabilidad en forma parcial al dueo o guardin
, cuando ha concurrido un caso fortuito para la produccin del dao. d) Finalmente,
queda excluida la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa con que se hubiera
obrado el dao o por cuya causa proveniera el dao si tal cosa hubiere sido usada c
ontra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. 1507. MULTIPLICIDAD DE PR
OPIETARIOS O GUARDIANES.- Puede ocurrir que la cosa daosa sea de propiedad de var
ios condminos o se encuentre bajo el control de varios guardianes, cmo se soluciona
la responsabilidad de cada cual? Corresponde distinguir segn se trate de varios
condminos o de varios guardianes. a) Cuando la cosa pertenece a varios condminos "
la indemnizacin debe hacerla cada uno de ellos segn la parte que tuviese en la
670
propiedad" (art. 1135 infine). Conviene aclarar que este artculo 1135 contina en v
igor despus de la reforma de 1968, que no lo ha tocado como pudo hacerlo, ya que
derog los arts. 1133 y 1134 que estaban relacionados con aquel precepto, por lo q
ue cuadra darle aplicacin. b) Cuando la responsabilidad incumbe a varios guardian
es de una misma cosa, todos ellos responden solidariamente frente al damnificado
, pero el que pagare la total indemnizacin, si sta fuese por "parte mayor que la q
ue le corresponde, podr ejercer la accin de reintegro" (nuevo art. 1109 infine). L
a diversidad de rgimen resulta de la aplicacin del principio general de solidarida
d entre varios corresponsables por el mismo ttulo que establece el nuevo art. 110
9, aunque de un modo implcito, principio que resulta rectificado por el art. 1135
slo con respecto a los condminos pero no a los guardianes conjuntos de una misma
cosa, con relacin a quienes no hay rectificacin alguna.
1508. DISTRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD CUANDO INTERVIENE UNA PLURALIDAD DE COSAS.-
En esta hiptesis no contemplada expresamente por
el Cdigo Civil reformado creemos que corresponde mantener la responsabilidad soli
daria de cualquier propietario o guardin de una cosa que ha causado un dao en conj
uncin con otras, frente al damnificado por el juego del nuevo art. 1109 parte fin
al. Pero satisfecha la indemnizacin por alguno de los responsables es posible ent
ablar una accin de reintegro por la parte que le correspondiera satisfacer al otr
o propietario o guardin que nada hubiera desembolsado para desinteresar al damnif
icado. Creemos que sta es la solucin por no'haber en esta hiptesis una rectificacin
similar a la del art. 1135 que antes se explic. 1509. CRTICA DEL SISTEMA LEGAL.- E
l nuevo sistema de responsabilidad por el hecho de las cosas resultante de la le
y 17.711 ha sido objeto de algunas crticas: 1Q) Se ha observado que la ley erige
un nuevo principio general de responsabilidad paralelo al de la culpa que es el
rgimen relativo al dao causado por el riesgo de la cosa. Qu significa ser responsabl
e por el dao proveniente del riesgo? Riesgo es contingencia o proximidad de un dao
, de manera que cuando de hecho el dao provenga del contacto con una cosa se podr
concluir que el responsable es el dueo o guardin de esa cosa, aunque no haya tenid
o culpa. Frente al art. 1067, que exige para que se pueda conceptuar como acto i
lcito punible, para los efectos de este
CUASIDELITOS
671
Cdigo, que el agente haya obrado con dolo o culpa, aparece ahora el nuevo art. 11
13, que erige el principio general segn el cual toda vez que una cosa haya sido l
a causa material del dao responder por ese dao, independientemente de toda culpa, e
l dueo o guardin de tal cosa. 2 s )No es practicable la dualidad de principios genr
icos de responsabilidad por culpa y por riesgo. Si se acepta que no hay responsa
bilidad sin culpa, slo puede admitirse una responsabilidad por riesgo en situacio
nes especiales que hay que comenzar por describir con precisin para que la idea d
el riesgo creado latente en cualquier supuesto no se desorbite, desquiciando la
teora general de la responsabilidad en la generalidad de las situaciones. Cuando
el legislador extranjero ha acogido la idea del riesgo ha procedido de esa maner
a -casos de los cdigos mexicano, sovitico y portugus de 1966-, "encajonando" la res
ponsabilidad por riesgo en supuestos prefijados y en general aceptando en ellos
una responsabilidad tarifada. Es de lamentar que el legislador argentino haya ob
rado diversamente, estableciendo un principio genrico de responsabilidad por ries
go que de hecho entra en necesario conflicto con el principio de responsabilidad
por culpa. 3 s )Por esa subestimacin del factor subjetivo en la teora de la respo
nsabilidad, que est en la raz del riesgo creado, los grandes maestros del derecho
han rechazado la teora como principio general de responsabilidad. Es esa la posic
in de Planiol, Hauriou, Baudry Lacantinerie, Colin, Capitant, Ripert, Boulanger,
Lalou, Esmein, De Page, Mazeaud y Tune. Slo Josserand, Demogue y Savatier han que
dado como partidarios de una responsabilidad civil sin culpa (Mazeaud y Tune). 4
Q)Es lgicamente contradictorio el funcionamiento simultneo de dos principios genric
os de responsabilidad por culpa y por riesgo. Si despus de una lenta evolucin de s
iglos el hombre ha llegado a la conquista de establecer que la base de la respon
sabilidad civil es la autora moral del hecho daoso que es dable imputar al respons
able, no es discreto sustituir ese cimiento de la responsabilidad que implica la
defensa de los inocentes, por la simple relacin de causalidad material entre una
cosa y el dao. Y no se diga que no se trata de sustitucin, sino de complemento de
la nocin de culpa, pues si no se comienza por delimitar el campo de la responsab
ilidad por riesgo, ella se propagar como una mancha de aceite que todo lo impregn
a y en la prctica no habr lugar para el dinamismo de una responsabilidad por culpa
personal. La responsabi-
672
lidad por culpa queda relegada a zonas marginales referentes a daos inslitos obrad
os sin contacto de cosa alguna, que por tanto no permite hacer actuar la idea de
riesgo emanado de una cosa inexistente: es el eclipse de la nocin de cosa en el
derecho, como dicen Mazeaud y Tune, lo que significa una grave inferiorizacin del
oden jurdico. 5 s )La nueva norma que crea la responsabilidad por riesgo es inco
ngruente con el principio del art. 900, segn el cual el acto involuntario no crea
por s obligacin alguna, y especialmente con el agregado hecho al art. 907. Por es
te agregado es posible que los jueces, fundados en razones de equidad y teniendo
en cuenta la importancia del patrimonio de las personas implicadas, dispongan u
n resarcimiento a favor de la vctima de un dao involuntario. No se trata sino de u
na indemnizacin de equidad que se regula con criterio muy peculiar, que es digno
de encomiar. Pero ello no se compadece con la creacin de una responsabilidad estr
icta por el riesgo de la cosa que puede alcanzar a un propietario o guardin a qui
en no le sea imputable la actividad de los actos que realice. Si se trata de daos
causados por el riesgo de la cosa, la responsabilidad de ese dueo o guardin que e
s en s mismo inimputable subsistir con toda plenitud; en cambio si tal persona obr
a directamente un dao involuntario no ser responsable en toda la integridad de la
reparacin, sino pasible de la indemnizacin de equidad que contempla el nuevo agreg
ado hecho al art. 907. Lo lgico hubiera sido aplicar el mismo criterio en ambas s
ituaciones. Por ello se ha aconsejado que en una eventual reforma al sistema aho
ra vigente se eliminen del nuevo art. 1113 las palabras "riesgo o", agregndose al
art. 1067 un segundo prrafo que establezca que cuando el dao fuere causado por el
riesgo de una cosa sea aplicable el art. 907, segunda parte, con respecto al du
eo o guardin de la cosa. 6S) Finalmente es de observar la injustificada asimilacin
del propietario de la cosa daosa al guardin de esa misma cosa. Se comprende que a s
te no se le acepte la demostracin de su ausencia de culpa porque la culpa aparece
demostrada por la produccin del dao, ya que la responsabilidad del guardin se basa
en una culpa en la guarda de la cosa daosa. Pero en cambio carece de justificacin
impedirle al propietario que no pueda demostrar que l carece de culpa con motivo
del dao proveniente del vicio o riesgo de la cosa de su propiedad. As, si el prop
ietario celebra un contrato en virtud del cual traspasa a otra persona el contro
l y manejo directo de la cosa, subsiste sin embargo su responsabilidad por el ri
esgo o vicio de la cosa, no admitindosele que pueda demostrar que l no ha
CUASIDELITOS
673
tenido culpa por el empleo de la cosa por otro, en las condiciones en que esa co
sa se encontraba, lo cual carece de justificacin. 1510.- Es de hacer notar que pa
ra Trigo Represas el nuevo art. 1113 no ha variado en nada el status precedente.
A su entender la expresin riesgo de la cosa ha sido utilizada como sinnima de vic
io: la conjuncin disyuntiva "o" no indicara entonces en este caso diferenciacin de
supuestos diversos, sino por el contrario la vinculacin de dos vocablos con senti
do similar. Y con esta interpretacin el riesgo o contingencia del dao sera la mera
consecuencia o derivacin del vicio propio de la cosa. Es una plausible tentativa
de poner algn orden en una regulacin legal que ha sido maltratada por las innovaci
ones introducidas en ella. 1511. c) DAOS CAUSADOS "CON" LAS COSAS. LEY 17.711, CRT
ICA-El Cdigo de Vlez no contempla, lo que era lgico, la responsabilidad del propiet
ario o guardin cuando se trataba de daos causados "con" las cosas. Eran casos comp
rendidos en el mbito del art. 1109 y que nada tenan que ver con los daos contemplad
os en el art. 1113. Esa solucin era justa porque el propietario, a menos que se e
stableciera su culpa por haber dejado a un extrao el empleo de la cosa, resultaba
completamente ajeno a la consecuencia daosa de un acto de otra persona. En cuant
o al guardin era inconcebible que pudiese calificarse a alguien de ese modo con r
especto a una cosa que no haba desempeado por s misma funcin nociva alguna y que, po
r lo tanto, no requera ser guardada. La situacin ha cambiado luego de modificado e
l art. 1113 por la ley 17.711, la cual establece que en los supuestos de daos cau
sados con cosas, el dueo o guardin para eximirse de responsabilidad deber demostrar
que de su parte no hubo culpa. Consiguientemente, ahora se supone por la ley, q
ue el dao obrado con una cosa ajena por culpa de quien ha utilizado dicha cosa pa
ra la realizacin de un designio propio, hace presumir igualmente la culpa del pro
pietario o guardin. Con relacin al dueo de la cosa la ley establece una presuncin de
culpa gratuita, porque no hay indicio alguno de que l pueda ser culpable del dao
que otra persona ha causado con la cosa suya, cuando el dao no tiene relacin con l
a cosa que ha sido el instrumento del dao, sino con el agente que actu culpablemen
te. Por el juego de la presuncin legal si alguien causa un dao con un paraguas o b
astn ajeno, la ley viene a presumir hasta la prueba en contrario que el dueo del b
astn o del paraguas es culpable de ese dao, lo que demuestra lo antojadizo de la p
resuncin legal. Esto
674
justifica la crtica que se le ha formulado a la nueva ley, por el riguroso trato
al que se somete al dueo de la cosa que otra persona ha utilizado causando por su
culpa un dao. Carece de toda justificacin esa responsabilidad por presuncin de cul
pa que se hace recaer contra el propietario de la cosa empleada como instrumento
de un dao, pues la causa del dao no es la cosa, sino el hecho del hombre extrao qu
e lo ha obrado. De ah que responsabilizar al dueo de la cosa en esa circunstancia
es incurrir caprichosamente en una relacin semejante a la del nio que cae y se eno
ja con la cosa con la que se ha golpeado. En cuanto al guardin, en pura teora, l no
podra excusarse probando la culpa del extrao que caus el dao con la cosa de su guar
da, porque ello sera el presupuesto de la responsabilidad que la ley le atribuye
("daos causados con las cosas). Empero, esa es una consecuencia inicua, que no pu
ede prevalecer, aunque aparezca sustentada en una norma positiva (Llambas, Tratad
o de Derecho Civil, Parte General n e 128). Luego, cabe concluir que siempre el
guardin puede librarse probando la culpa del extrao a l, en la causacin del dao. 1512
. QU SUPUESTOS ABARCA: DISCUSIN- Se ha controvertido por los autores cules son los
supuestos comprendidos en la alusin a los daos causados con las cosas, del nuevo a
rt. 1113 segunda parte. Mientras para la generalidad de los autores esta disposi
cin abarca como su letra lo dice a los daos causados con cualquier cosa, Orgaz ha
sostenido que cuadra distinguir entre las cosas inofensivas y cosas que poseen c
ierta autonoma como fuente posible de dao con independencia de cualquier accin actu
al de su dueo o guardin. Segn este criterio las cosas inofensivas no entraran en el
nuevo art. 1113 sino que quedaran englobadas dentro del principio general del art
. 1109. Pensamos que es una plausible tentativa de disminuir el impacto inconven
iente del nuevo texto legal pero que resulta apoyada en la sola voluntad del intr
prete que no se sustenta en lo que manifiestamente ha definido el legislador. Y
fuera de ello no se advierte la distincin que pueda haber entre esta segunda cate
gora de cosas que poseen una cierta categora como fuentes posibles de daos de las h
iptesis de daos producidos por el riesgo de la cosa ya que exactamente una cosa es
riesgosapor la contingencia de un posible dao no habiendo posibilidad entonces de
encontrar la distincin apuntada. 1513. QUIN ES RESPONSABLES Y CMO SE EXIME.- Segn e
n nuevo rgimen instituido por la ley 17.711 son responsables por los daos
CUASIDELITOS
675
causados con las cosas: l e ) el agente que ha empleado la cosa, a quien se lo r
eputa culpable del dao. En esta hiptesis cuadra admitir la posibilidad de que el a
gente se exima de responsabilidad si demuestra, pese a la apariencia contraria,
su ausencia de culpa; 2) el dueo de la cosa con que aqul ha originado culpablemente
el perjuicio del damnificado, hiptesis en la cual la ley admite que pueda eximir
se de responsabilidad probando que no ha habido culpa de su parte; 39) el guardin
de la cosa, hiptesis realmente inslita porque ninguna vinculacin tiene el dao con l
a cosa y no se advierte entonces por qu alguien distinto del agente poda ser calif
icado como guardin de la cosa utilizada como instrumento del perjuicio del damnif
icado. Aunque no es factible que alguien pueda ser guardin de una cosa, en s misma
no riesgosa, que otro ha empleado por su culpa para causar un dao, la ley admite
que tal inconcebible guardin pueda eximirse acreditando su ausencia de culpa. El
lo obliga a entender que el imposible guardin es, en verdad, el autor del hecho.
1514. d) DAOS CAUSADOS POR EL VICIO O RIESGO DE LA COSA. LEY
1 7 . 7 1 1 ; CRTICA; NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD; JURISPRUDENCIA.-
Segn el nuevo art. 1113, si el dao hubiere sido causado por el vicio o riesgo de l
a cosa el dueo o el guardin de ella slo se eximir total o parcialmente de responsabi
lidad acreditando la culpa de la vctima o de un tercero por quien no debe respond
er. Con esta frmula se ha agregado al sistema legal regulado por Vlez Sarsfield la
responsabilidad por el riesgo de la cosa. En cambio la especificacin referente a
l vicio de la cosa no comporta novedad alguna, por cuanto ese supuesto estaba co
mprendido naturalmente en la primera parte del antiguo art. 1113, que determinab
a la responsabilidad del guardin de una cosa por los daos provenientes de ella. La
amplitud de la frmula adoptada, referente a la responsabilidad por el dao causado
por el riesgo de la cosa constituye una absoluta novedad no conocida por el der
echo comparado, en la latitud de los trminos en que esa genrica responsabilidad ha
sido establecida por nuestro legislador. Ello ha suscitado agudas crticas de las
cuales hemos dado cuenta supra en el nmero 1509, adonde remitimos al lector. En
cuanto a la naturaleza de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa cu
adra efectuar una distincin: si se trata del dao provocado por el vicio de la cosa
, la responsabilidad se basa en la culpa del dueo o guardin que el dao revela, ya q
ue ste proviene de ese estado defectuoso potencialmente daoso que ha originado el
perjuicio. En cambio cuando
676
se trata de la responsabilidad por riesgo no hay culpa del dueo o guardin, sino at
ribucin de responsabilidad realizada por la ley en razn de estimar apropiado el le
gislador que quien ha puesto el antecedente del dao debe responder por el mismo.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin de la teora del riesgo creado a propsito del d
ao causado por un camin que pas junto a un montn de materiales dejados en la calle p
ara proceder a una prxima construccin, lo que dio oportunidad para que el vehculo a
pretara un canto rodado y lo lanzara violentamente contra una vidriera que qued d
estruida (caso de la Cm. Com. en el cual se estima responsable al constructor que
cre la contingencia de ese dao).
1515. MEDIDAS PREVENTIVAS; CAUCIN DAMNI INFECTI Y DENUNCIA DEL DAO TEMIDO- En el a
ntiguo Derecho Romano cuando un edificio ame-
nazaba ruina, cualquier vecino poda solicitar contra el propietario una garanta de
damni infecti que le asegurara la indemnizacin del dao que llegare en el futuro a
sufrir por el derrumbe. El codificador elimin esa garanta en el art. 1132, por co
nsiderar que traa ms inconvenientes que ventajas. Por ello en el sistema de Vlez Sa
rsfield los peligros potenciales no daban derecho a las posibles vctimas para for
mular denuncias ante las autoridades municipales a fin de que ellas proveyeran a
la adopcin de medidas que pudiesen evitar el peligro. Luego de la ley 17.711, "q
uien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes puede denu
nciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares
" (nuevo art. 2499, 2- parte). As, pues, el amenazado por un peligro derivado de
cualquier cosa existente, puede ahora entablar una accin judicial para que, preca
utoriamente, se imponga la realizacin de medidas que hagan cesar el peligro. Es u
n criterio digno de encomio que puede evitar algunos desastres que lamentablemen
te han ocurrido. 1516. e) DAOS CAUSADOS POR ANIMALES.- Esta sub-especie de respon
sabilidad ha perdido parte de la importancia que tena en la poca de la sancin del Cd
igo Civil. Con la paulatina eliminacin de la traccin a sangre y la proliferacin de
los instrumentos mecnicos, los daos causados por animales han pasado a un lugar re
lativamente secundario. Indicaremos sumariamente con respecto a este tpico quines
son las personas pasibles de responsabilidad, cul es el fundamento de esta respon
sabili-
CUASIDELITOS
677
dad y cules los hechos originarios de ella, para encarar finalmente cundo cesa est
a responsabilidad especfica.
1517. PERSONAS PASIBLES DE ESTA RESPONSABILIDAD, RECURSO.- Son
alcanzados por esta responsabilidad: a) el propietario del animal que provoca el
dao; b) el guardin del animal o sea la persona que por su cuenta tiene a su cargo
el cuidado y gobierno de la bestia. Quien de hecho mantiene el animal en su pod
er pero por cuenta de otro, no es el guadin, sino que lo es su principal; c) el t
ercero que hubiese excitado al animal provocando as el dao ajeno (conf. art. 1125)
. El guardin del animal que resultase responsable por dao causado puede deducir un
a accin de recurso contra el propietario, si demostrare que ste fue culpable de no
advertirle las caractersticas del animal potencialmente daosas (conf. art. 1124,
infine). Tienen el carcter de guardin del animal: el depositario, el comodatario,
quien recibe el animal para faenarlo, el cuidador de un caballo de carrera, etcte
ra. Es de notar que la responsabilidad del propietario y la del guardin son exclu
yentes la una de la otra. As, pues, cesa la responsabilidad del propietario cuand
o se desplaza el animal quedando bajo la sujecin de otra presona que acta por cuen
ta propia. 1518. NATURALEZA DE ESTA RESPONSABILIDAD.- Segn la mayora de nuestra do
ctrina y jurisprudencia el fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la
idea de culpa. La ley reputa culpable a la persona a quien le atribuye responsa
bilidad. En el Cdigo de Vlez no haba responsabilidad que no se sustentara en la cul
pa (conf. art. 1067); ahora bien, la responsabilidad por los daos causados por an
imales estaba regulada en el Cdigo de Vlez y no ha sido objeto de retoque alguno:
luego esa responsabilidad se sustenta en la culpa del responsable. Lo expuesto r
esulta verificado por el hecho de poderse eximir el dueo de responsabilidad cuand
o el animal se hubiera soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de
guardarlo (art. 1127). Se sigue de ah, admitiendo la ley una exencin de responsab
ilidad sobre la base de una prueba relativa a la ausencia de culpa, que la respo
nsabilidad se funda en la culpa que presuntivamente el legislador atribuye a qui
en concepta como responsable. Empero es de notar que si el dao es causado por un a
nimal feroz que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el d
ao le ser siempre imputable al guardin, aunque no le hubiese sido posible
678
evitar el dao y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guard
aban (art. 1129). No hay en esa hiptesis una responsabilidad que no se funde en l
a culpa del guardin, sino que para la ley la culpa de l ha consistido en tener un
animal feroz que implica un grave peligro para los dems. Para una opinin minoritar
ia la responsabilidad por los daos causados por animales se sustenta en la idea d
e riesgo creado. Sin embargo si ste fuese el verdadero fundamento de esta respons
abilidad no se explicara que pudiera excusarse el responsable, en algunas hiptesis
, demostrando su ausencia de culpa, porque siempre l habra creado el riesgo de la
produccin del dao. 1519. HECHOS ORIGINARIOS DE ESTA RESPONSABILIDAD.- Los daos comp
rendidos en esta sub-especie de responsabilidad son los derivados de un hecho es
pontneo e instintivo, del animal, con independencia de toda incitacin humana. Por
ello se ha considerado que no se aplican los arts. 1124 y siguientes a los daos c
ausados por un caballo conducido por un jinete: en tal caso puede haber responsa
bilidad del jinete por la mala conduccin que realizare del animal, pero no hay re
sponsabilidad de su dueo ni del guardin, que es quien, ordinariamente, lo tiene ba
jo su gobierno y direccin. Fuera de ello no hay distincin alguna que hacer entre a
nimales domsticos o animales feroces: los daos que unos y otros provocaren, en aqu
ellas condiciones, comprometen al propietario o guardin del animal. 1520. DAOS CAU
SADOS ENTRE ANIMALES.- Puede ocurrir que el dao de cuya reparacin se trata hubiera
sido causado con motivo de una ria de animales. En tal caso es el propietario o
guardin del animal agresor el que responde por los daos sufridos por el animal agr
edido (conf. art. 1130). Por tanto el damnificado en ese supuesto debe probar la
agresin de que fue vctima el animal de su propiedad y fallando esa prueba no proc
eder la indemnizacin del dao sufrido. 1521. CESACIN DE LA RESPONSABILIDAD.- La respo
nsabilidad relativa a los daos causados por los animales cesa en los siguientes c
asos: l s ) cuando el propietario traspasa a otro la guarda del animal; 29) cuan
do el animal que caus el dao se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la perso
na encargada de guardarlo (art. 1127), disposicin que favorece tanto al propietar
io como al guardin del animal; 3S).cuando el dao
CUASIDELITOS
679
causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor (art. 1128); 4S) cuando
el dao hubiese sido causado por culpa de la propia vctima (conf. arts. 1111 y 1128
, infine); 5Q) cuando el animal que hubiere causado el dao fue excitado por un te
rcero (art. 1125), en cuyo caso es responsable el tercero y no el propietario o
guardin del animal. Pero las excitaciones ordinarias provenientes de las caracters
ticas de la vida moderna como los ruidos excesivos o inesperados, o resultantes
de hechos naturales como tempestades, truenos, etctera, no eximen de responsabili
dad al dueo o guardin del animal. Es de notar que no cesa la responsabilidad del d
ueo del animal por el ofrecimiento del abandono que quisiera hacer de la propieda
d del animal a favor del damnificado (conf. art. 1131). El derecho moderno no re
conoce al abandono noxal que admita el Derecho Romano como forma de liberacin de l
a obligacin resarcitoria. 1522. ANIMALES ABANDONADOS.- Cuando el dao proviene de la
accin de un animal abandonado no hay posibilidad de hacer valer la responsabilid
ad de su dueo o guardin. En tal caso el damnificado puede apropiarse del animal dao
so (conf. arts. 2525 y 2527 y concs. del Cd. Civ.) y de esa manera enjugar el dao
con el valor que tuviese el animal.
CAPTULO XIV
ACCIONES POR INDEMNIZACIN
1523. LEGITIMACIN ACTIVA: QUINES PUEDEN EJERCER LA ACCIN POR INDEMNIZACIN.- La oblig
acin de reparar el dao causado por un delito
existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, s
ino respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta (art. 1079). En esa frmula se distingue, pues, a los damnificados direc
tos e indirectos. Fuera de ellos el Cdigo contiene distintas aplicaciones, por lo
general sobreabundantes, con relacin a las personas que segn la ndole particular d
e cada delito pueden demandar la reparacin pertinente. a) Damnificado directo o vc
tima del hecho ilcito es quien sufre algn perjuicio susceptible de apreciacin pecun
iaria en las cosas de su dominio o posesin, o en su persona, sus derechos o facul
tades (conf. art. 1068). b) Damnificado indirecto es toda persona distinta de la
vctima que a causa del hecho ilcito sufre un dao en un inters legtimo, es decir, amp
arado por el derecho. Bajo este enfoque hay que distinguir el perjuicio de hecho
del perjuicio de derecho: perjuicio de hecho es cualquiera desventaja de orden
patrimonial que alguien sufre, como por ejemplo la cesacin de la ayuda pecuniaria
que un menesteroso recibe de'una persona generosa que muere en un accidente. Es
e menesteroso no es un damnificado indirecto, porque el perjuicio sufrido no es
un perjuicio de derecho, ya que l no tena ttulo para pretender seguir recibiendo en
el futuro las ddivas que el benefactor le conceda. Tampoco era un damnificado ind
irecto el que se vea privado por razn de un accidente de trnsito de las propinas qu
e reciba en su ocupacin si por el laudo gastronmico le estaba prohibido recibir pro
pinas.
682
c) Damnificados por agravio moral son las personas que reciben una lesin en sus s
entimientos legtimos por la ofensa inferida por alguien. Siempre que el acto ilcit
o configure un agravio moral el damnificado podr pretender la reparacin del dao de
esa ndole que l ha sufrido. Empero es de notar que en materia de agravio moral slo
tienen accin para pretender la reparacin pertinente los damnificados directos (con
f. nuevo art. 1078, Ir parte), lo que se explica porque no hay, ofensa por reper
cusin. Puede haber dao directo, pero no ofensa indirecta, desde que siempre la ofe
nsa es el efecto de la accin del ofensor sin intervencin de otro factor posible. N
o obstante, cuando se trata del delito de homicidio, se abre la accin por la repa
racin del agravio moral a favor de damnificados indirectos siempre que sean hered
eros forzosos de la vctima (conf. art. 1078, in fine); es de notar que ese derech
o no les corresponde como sucesores del muerto, en cuyo caso estn comprendidos en
el rgimen limitativo de transmisin determinado por el art. 1099, sino como damnif
icados. Naturalmente, por el hecho de la muerte no es el fallecido el que sufre,
sino sus parientes ms allegados que reciben el impacto del agravio moral de cuya
reparacin se trata. Por eso, aunque tambin se hubieran podido aplicar otros crite
rios, la limitacin impuesta por la ley al posible nmero de pretensores a la repara
cin del agravio moral es acertada y prudente. d) Damnificados por el delito de ho
micidio. Independientemente de lo expresado con respecto al agravio moral, los d
amnificados por el delito de homicidio que tienen accin para exigir del responsab
le la respectiva indemnizacin del dao material son todos los damnificados indirect
os por el delito de que otro ha sido vctima (supra, nms. 1426-1428). e) Damnificad
os por el delito de injurias. Cuando se trata del delito de injurias desde luego
tiene accin resarcitoria la vctima del delito como damnificado directo por el hec
ho ilcito. Pero adems por la ndole peculiar de este delito, el Cdigo concede accin al
marido por las injurias hechas a la mujer y a los padres por las injurias infer
idas a los hijos (art. 1080). En esos casos tanto el padre como el marido actan e
n virtud de un derecho propio, independiente del que corresponde al propio damni
ficado en primer trmino. La previsin del art. 1080 slo funciona cuando no media div
orcio entre los esposos, o cuando los hijos estn bajo la patria potestad de los p
adres.
683
f) Damnificados por el delito de dao en las cosas. Cuando el hecho ilcito incide e
n el dao de alguna cosa tienen accin para pretender la respectiva indemnizacin, segn
los arts. 1095 y 1110: el propietario de la cosa daada; el poseedor de esa misma
cosa, o sea quien la tiene bajo su poder con intencin de someterla al ejercicio
de un derecho de propiedad (art. 2351); el tenedor de la cosa que tiene la simpl
e posesin de ella (conf. art. 1095), sin intencin de comportarse como dueo, verbigr
acia el locatario, comodatario o depositario; el usufructuario o el usuario que
tienen un derecho real sobre la cosa daada, derecho que resulta afectado por el h
echo ilcito; el acreedor hipotecario que ve disminuida su garanta por el deterioro
del inmueble hipotecado; y finalmente cualquiera que tenga la cosa con obligacin
de responder de ella, pero en tal caso slo tiene accin resarcitoria en ausencia d
el dueo (art. 1110, parte final). Este ltimo es el caso de los subordinados que ti
enen cosas en su poder por cuenta del principal. 1524. TRANSMISIN DE LAACCIN RESAR
CITORIA- El damnificado, como acreedor de la obligacin de reparar el dao que l ha s
ufrido, puede en principio transmitir su derecho a otras personas por actos entr
e vivos, o mortis causa, a sus herederos o legatarios. Sin embargo, si se trata
de la reparacin del agravio moral, la opinin ms difundida considera que no es cesib
le por actos entre vivos por tratarse de un crdito inherente a la persona del agr
aviado, no pudindose concebir la negociacin de ese crdito, porque repugna a la ndole
del inters moral la especulacin del acreedor. Tampoco es transmisible a los hered
eros la accin por reparacin del agravio moral, salvo que ya hubiera sido entablada
por el difunto (conf. art. 1099).
1525. PERSONAS A QUIENES SE PUEDE DEMANDAR LA INDEMNIZACIN, (LEGITIMACIN PASIVA).-
Son pasibles de la accin por indemnizacin del
dao causado por un hecho ilcito: el autor del hecho, se trate de un delito o un cu
asidelito; los consejeros o cmplices del autor del acto cometido (art. 1081); el
encubridor del delito, aunque ste responde por las consecuencias daosas de su encu
brimiento ms que de las consecuencias del delito mismo; el beneficiario del resul
tado del delito que est obligado a la reparacin hasta la cuanta en que hubiere part
icipado (art. 32 del Cd. Penal); la persona civilmente responsable por el hecho a
jeno, o por el resultado daoso de las cosas de las que era dueo o guardin; los
684
sucesores universales de las personas anteriormente mencionadas (conf. art. 1098
). Cuando son varios los autores o partcipes de un delito o cuasidelito el damnif
icado dispone contra cualquiera de ellos de una accin resarcitoria por el total d
el dao (conf. arts. 1081 y 1109, 2 a parte). Luego de la sancin de la ley de segur
os 17.418 es posible hacer citar a la causa, en garanta de la accin intentada cont
ra el responsable, al asegurador de este ltimo. En este caso la demanda puede int
erponerse ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador, y lue
go de citado ste la sentencia hace cosa juzgada contra l dentro de los lmites espec
ificados por el contrato de seguro. De esta manera, aunque la ley no le ha recon
ocido al damnificado accin directa contra el asegurador del responsable, en los h
echos ha venido a concederle las mismas ventajas que podran derivar de esa accin d
irecta.
1526. EXTINCIN DE LA ACCIN INDEMNIZATORIA POR RENUNCIA U OTRAS CAUSAS- La accin por
indemnizacin del dao causado por el hecho
ilcito puede extinguirse por renuncia, transaccin, prescripcin y por otras causas.
a) Renuncia.- La accin por prdidas e intereses que nace de un delito se extingue p
or la renuncia de las personas interesadas (art. 1100). Como el resarcimiento de
l dao es un crdito que slo interesa al acreedor, puede ste despojarse de l, porque el
derecho fue instituido para satisfacer su inters particular y no concurre ningn i
nters pblico que impida la realizacin de esa liberalidad. Empero, como lo aclara el
art. 1100 en su parte final, la renuncia de la persona directamente damnificada
no embaraza el ejercicio de la accin que puede pertenecer al esposo o a los padr
es, se sobreentiende cuando ellos tienen una accin por derecho propio que no se i
dentifica con la accin del damnificado. Con respecto a la influencia que ejerce l
a renuncia de la accin civil sobre la accin criminal y recprocamente, el art. 1097
mantiene la independencia de ambas acciones: no se estima renunciada la accin civ
il por no haber los ofendidos intentado durante su vida la accin criminal o por h
aber desistido de ella, como tampoco se estima que renunciaron a la accin crimina
l por haber intentado la accin civil o por haber desistido de ella. "Pero si renu
nciaron a la accin civil o hicieron convenios sobre el pago del dao, se tendr por r
enunciada la accin criminal" (art. 1097, parte final), lo que ha de entenderse re
ferido a los delitos de accin
685
privada, pues tratndose de delitos de accin pblica el fiscal dispone de la accin cri
minal para perseguir la punicin del delito cometido independientemente de lo que
decidiere hacer el particular damnificado. b) Transaccin.- La transaccin puede ver
sar sobre la accin civil por indemninzacin del dao causado por un delito, pero no s
obre la accin de acusar y pedir el castigo de los delincuentes (conf. art. 842).
Es que en este ltimo objetivo est interesado el orden pblico, que no podra quedar li
brado al arbitrio de los particulares. c) Prescripcin.- Segn el nuevo art. 4037 pr
escribe por dos aos la accin por responsabilidad civil extracontractual. En consec
uencia luego de transcurrido ese lapso se extingue la accin por indemnizacin del d
ao causado y slo subsiste el derecho del damnificado en calidad de obligacin natura
l. d) Eventualmente puede operarse la extincin de la accin civil por indemnizacin a
raz del desistimiento de la accin promovida o de la declaracin de perencin de la in
stancia en que ella se hubiera articulado. Ello ocurre si mientras tanto se ha e
xtinguido la accin respectiva por prescripcin y consiguientemente no puede el damn
ificado entablar una nueva demanda. 1527. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.- La ley 17.
711 introdujo en el articulado del Cdigo Civil un nuevo precepto que determina la
suspensin de la prescripcin en curso de la accin resarcitoria cuando la vctima de u
n acto ilcito ha promovido querella criminal contra el autor del hecho. El nuevo
art. 3982 bis se expide as: "Si la vctima de un acto ilcito hubiere deducido querel
la criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de
prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcim
iento de los daos. Cesa la suspensin por terminacin del proceso penal o desistimien
to de la querella". Con esta disposicin, el legislador de 1968 ha querido "poner
claridad en una materia que por falta de regulacin legal, era confusa". (Borda).
Con anterioridad a esa reforma se discuta sobre la influencia que poda ejercer el
proceso penal sobre la prescripcin pendiente de la accin civil. Las opiniones eran
bastante dispares, desde la que rechazaba toda influencia del juicio penal sobr
e el curso de la prescripcin de la accin
686
civil hasta la que afirmaba el efecto interruptivo de la prescripcin que produca e
l proceso penal. En una posicin intermedia la generalidad de la doctrina y jurisp
rudencia concluia que el proceso penal no interrumpa el curso de la prescripcin de
la accin civil, pese a haber intervenido como querellante el damnificado, salvo
que ste hubiera demandado el resarcimiento en el mismo fuero penal. 1528. APRECIA
CIN CRTICA.- Bajo el aspecto de la faz crtica la novedad del art. 3982 bis no escap
a a algunas objeciones. Por lo pronto, se ha observado que crea un nuevo supuest
o de suspensin de la prescripcin que no es congruente con el movimiento general de
la legislacin tendiente a la supresin de causales de suspensin tan arraigadas como
la incapacidad. Si se considera conveniente no dilatar el plazo de la prescripc
in atendiendo a circunstancias personales, siempre que el titular del derecho o u
n representante suyo, haya podido hacerlo valer, no parece justificado que se am
ple aquel lapso slo por el hecho de haber promovido aqul un juicio ante el fuero cr
iminal, que no es obstculo para promover la accin civil. Con lo cual se deja en ma
nos del damnificado, segn que l acuse o no criminalmente al autor del delito, la p
osibilidad de ampliar el plazo de la prescripcin, aspecto que debe regularse obje
tivamente y sin gravitacin de la voluntad de los interesados.
1529. RELACIONES ENTRE LA ACCIN CIVIL Y LA ACCIN CRIMINAL: PRINCIPIO DE INDEPENDEN
CIA.- Segn el sistema estructurado por Vlez Sars-
field la accin civil y la accin penal correspondientes al mismo hecho deban ser ven
tiladas en sede separada. As dispona el art. 1096: "La indemnizacin del dao causado
por delito slo puede ser demandada por accin civil independiente de la accin crimin
al". Este principio de independencia de ambas jurisdicciones no era absoluto. Slo
determinaba que lo relativo a la responsabilidad civil fuere juzgado por los ju
eces del fuero civil, as como lo referente a la responsabilidad penal slo poda ser
examinado por los magistrados del fuero represivo. Pero planteada esa separacin,
la independencia no era absoluta. Por lo pronto si la accin criminal hubiere prec
edido a la accin civil o fuere intentada pendiente sta, el art. 1101 dispona que no
recayera condenacin en el juicio civil antes de la condenacin del acusado en el j
uicio criminal. Lo cual significaba que aunque los trmites fueran independientes
sin embargo se subordinaba el dictado de la sentencia civil al previo pronunciam
iento de los tribunales del crimen.
687
Esa subordinacin en cuanto al dictado de la sentencia era dejada de lado: l s ) s
i hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la accin criminal; 2S) en cas
o de ausencia del acusado, en que la accin criminal no puede ser intentada o cont
inuada (art. 1101 incs. l s y 2 e ). En esos supuestos de excepcin quedaba impedi
do el dictado de la sentencia criminal y consiguientemente resultaba levantada l
a barrera para que pudiese examinarse la posible responsabilidad civil del imput
ado. 1530. REFORMA INTRODUCIDA POR EL CDIGO PENAL DE 1922.- El principio de relat
iva independencia en materia civil y penal fue impugnado acerbamente por los pen
alistas, y el legislador hacindose eco de esa crtica determin en el art. 29 del Cdig
o Penal del ao 1922, que la sentencia condenatoria en sede penal poda ordenar la i
ndemnizacin del dao material y moral causado a la vctima, a su familia o a un terce
ro,fijndoseel monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. Con e
se criterio qued tcitamente derogado en parte el art. 1096 del Cdigo Civil, admitind
ose que pudiera solicitarse por el damnificado la indemnizacin en sede penal, con
lo cual qued innovado el criterio del aludido art. 1096 del Cdigo Civil. Por lo d
ems se ha entendido que el juez penal no puede disponer la indemnizacin de oficio
sino que debe hacerlo a instancia del damnificado. Ello ha significado que en la
generalidad de los casos se reserve para el juicio civil lo relativo a la indem
nizacin, por cuanto los damnificados prefieren plantear ante esta ltima jurisdiccin
todo lo referente a la indemnizacin del dao que han sufrido, como consecuencia de
l delito. 1531. COSA JUZGADA.- Cuando un mismo hecho puede ser calificado como d
elito criminal y como hecho ilcito que compromete la responsabilidad civil de alg
uien, se plantea la cuestin de saber qu influencia tiene el pronunciamiento dictad
o en sede penal en cuanto a la decisin que corresponde adoptar en sede civil. Est
a cuestin se suscita cuando ha quedado pendiente el pronunciamiento a dictarse en
el fuero civil por efecto de lo dispuesto en el art. 1101 que subordina el dict
ado de la sentencia civil al previo pronunciamiento del tribunal represivo. Cuan
do la sentencia civil ha sido dictada por no haberse denunciado el hecho ante el
fuero criminal, ella no se ve afectada por lo que pudiera ulteriormente decidir
se sobre la accin criminal que llegara a intentarse (conf. art. 1106). Salvo esa
posibilidad conviene estudiar lo que ocurre cuando ambas acciones han tramitado
paralelamente, en uno y otro fuero.
688
1532. INFLUENCIA DE LA SENTENCIA CRIMINAL SOBRE LA CIVIL Y VICEVERSA.- Esta cues
tin debe ser examinada a travs del siguiente esquema:
Ia) sentencia condenatoria en lo penal; 2a) sentencia absolutoria en lo penal; 3
a) cuestiones prejudiciales que impiden el dictado de la sentencia penal. a) Sen
tencia condenatoria.- Despus de la condenacin del acusado en el juicio criminal no
se podr contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que const
ituye el delito, ni impugnar la culpa del condenado (art. 1102). Esto significa
que los dos puntos sobre los cuales la sentencia penal condenatoria hace cosa ju
zgada en el fuero civil son: la existencia del hecho principal constitutivo del
delito, que no podr ser desconocida por los tribunales civiles; y la culpa del co
ndenado, que no podr ser calificado como inocente en sede civil. Fuera de ello se
r posible admitir la culpa concurrente del damnificado para moderar la indemnizac
in a cargo del condenado en sede penal, o conceptuar que no ha mediado dao que jus
tifique una indemnizacin. La explicada autoridad de cosa juzgada afecta no slo al
condenado en sede penal sino tambin al tercero que fuere civilmente responsable c
on motivo del hecho, por ejemplo el principal del incriminado en sede penal. Por
lo dems se concepta que esa cosa juzgada puede ser aplicada de oficio por el trib
unal civil aunque la alegacin no hubiera sido efectuada por la parte interesada.
b) Sentencia penal absolutoria.- Despus de la absolucin del acusado no se podr tamp
oco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hu
biese recado la absolucin (art. 1103). Si se compara el principio transcripto con
el del art. 1102 es dable concluir que la autoridad de cosa juzgada de la senten
cia penal absolutoria es menor que la que tiene la sentencia penal condenatoria.
En efecto si bien el pronunciamiento criminal hace cosa juzgada en cuanto a la
inexistencia del hecho principal denunciado como constitutivo del delito, no ocu
rre as con la calificacin de inocente del imputado. Este puede ser declarado inoce
nte en el proceso penal y ser responsabilizado como culpable en sede civil. Es q
ue es ms benigno el criterio de los tribunales represivos que el de los tribunale
s civiles y es dable admitir que un mismo descuido o negligencia o imprudencia e
s insuficiente para originar una privacin de libertad y en cambio es bastante par
a responsabilizar a su autor por el dao que ha causado, para lo cual ha de teners
e presente el viejo concepto romano segn el cual una mnima culpa era suficiente pa
ra comprometer la responsabilidad aquiliana del autor del hecho.
689
Fuera de lo expuesto conviene esclarecer cul es la sentencia que se dicta en el f
uero penal que puede llegar a tener esa influencia de cosa juzgada en lo civil.
Por lo pronto un auto de sobreseimiento provisional, que no implica de ningn modo
absolucin del acusado sino simplemente ausencia de elementos comprobatorios de l
a culpabilidad penal, en nada influye sobre la cuestin del resarcimiento en mater
ia civil. En el extremo opuesto no se duda del valor de cosa juzgada que tiene l
a sentencia penal dictada en el proceso plenario, cuando absuelve al acusado por
inexistencia del hecho denunciado o por falta de autora moral del imputado con r
especto a ese hecho. En situacin controvertida aparece el sobreseimiento definiti
vo que es el auto dictado por el juez, por el cual se clausura el sumario por en
tender que no hay mrito para pasar la causa a la etapa siguiente del proceso crim
inal, o sea e\ procedimiento plenario enjuicio contradictorio con intervencin amp
lia del acusado as corno del fiscal. Nosotros entendemos como lo han decidido alg
unos fallos jurisprudenciales y como lo expresa Morello que cuando el auto de so
breseimiento definitivo se funda en la inexistencia del hecho o en que el imputa
do no intervino en su produccin, tal sobreseimiento definitivo es equiparable a l
a sentencia absolutoria a los efectos del art. 1103, por lo que hace cosa juzgad
a a favor del imputado, no pudindose declarar en sede civil que el hecho ha exist
ido o que el imputado intervino en su produccin. c) Cuestiones prejudiciales.- Si
la accin criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisin compete exc
lusivamente al juicio civil, no habr condenacin en el juicio criminal, antes de qu
e la sentencia civil hubiere pasado en autoridad de cosa juzgada. Las cuestiones
prejudiciales sern nicamente las que versaren sobre la validez o nulidad de los m
atrimonios (art. 1104). Con anterioridad a la ley 19.551 era tambin cuestin prejud
icial la referente a la calificacin de las quiebras de los comerciantes (conf. ar
t. 1104 inc. 2S), pero ello fue derogado por el art. 242 de dicha ley de concurs
os, de manera que los jueces penales pueden incriminar o absolver a los deudores
concursados con independencia de la calificacin que la conducta de stos haya mere
cido a los jueces civiles o comerciales. Otra cuestin prejudicial es la creada po
r el art. 74 del Cdigo Penal, segn el cual no puede imputarse el delito de adulter
io mientras no se declare el divorcio por causa de adulterio. Pero es una prejud
icialidad
690
imperfecta porque el juez penal no est obligado a aceptar la calificacin de esposo
adltero formulada por el juez civil. Con excepcin de los dos casos anteriores, o
de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre
el hecho no influir en el juicio criminal ni impedir ninguna accin criminal posteri
or intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con l tenga relacin (art. 1105
). Lo expuesto significa que mnimamente ejerce influencia la sentencia civil sobr
e la ulterior sentencia que se dicte en sede penal. Slo existe influencia cuando
se trata de las cuestiones prejudiciales mencionadas en el art. 1104 inc. 1Q y a
rt. 74 del Cdigo Penal. Consiguientemente si se ventila un juicio penal en el cua
l para calificar la actuacin del imputado es menester apreciar primeramente si un
a matrimonio es vlido o nulo o si el divorcio se ha decretado por adulterio, slo e
n esas hiptesis cuadra postergar el pronunciamiento criminal hasta que se dicte l
a sentencia civil, para estar a esta decisin, o no, segn el caso.
1533. JURISPRUDENCIA: FALLO PLENARIO DE LA CMARA CIVIL DICTADO EN EL JUICIO "AMOR
USO O CASELLA".- En el juicio del epgrafe la Cmara
de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal dict un fallo plenario en el cua
l decidi que el sobreseimiento definitivo dictado a favor del denunciado no hace
cosa juzgada en el juicio civil en absoluto, y que la sentencia absolutoria del
procesado recada en el juicio criminal tampoco hace cosa juzgada con respecto a l
a culpa del autor del hecho ni en cuanto a su responsabilidad por los daos y perj
uicios ocasionados. Ese fallo dictado en el mes de abril de 1946, tiene desde lu
ego la autoridad moral que corresponde a los magistrados que lo suscriben, pero
por haber transcurrido ms de diez aos desde su dictado no tiene el valor legal que
impone la obligatoriedad de su doctrina a los tribunales inferiores y asimismo
a las distintas Salas que integran el tribunal que ha dictado un fallo plenario
(arg. art. 288 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin ley 17.454). Por ello concept
uamos que habindose agotado la virtualidad de ese fallo plenario no corresponde d
iscriminar entre sentencia absolutoria dictada en juicio plenario y sobreseimien
to definitivo en virtud de haberse declarado la inexistencia del hecho enunciado
como delito o la ausencia de autora con respecto a ese hecho de parte del imputa
do. Advirtase que si no ha habido mrito en razn de esos motivos para pasar a la eta
pa del plenario, mal podra cuestionarse el pronunciamiento de los tribunales repr
esivos ante la justicia civil, por el damnificado que hubiese entablado querella
criminal con aquel resultado.
CAPTULO XV
RESPONSABILIDADES ESPECIALES
1534. ENUNCIACIN.- Luego de haber estudiado los principios generales de la respon
sabilidad cuasidelictual, los cuales son regulados por la ley a travs de la disti
ncin tripartita de la responsabilidad por el hecho propio, por el hecho ajeno y p
or el hecho proveniente de las cosas, pasamos a examinar ciertas responsabilidad
es especiales. Ellas son: a) responsabilidad del Estado y de las personas jurdica
s; b) responsabilidad de los funcionarios pblicos; c) responsabilidades profesion
ales; d) responsabilidad por accidentes de trabajo; e) responsabilidad por accid
entes de automotores; f) responsabilidad por accidentes ferroviarios; g) respons
abilidad derivada de la navegacin area, terrestre y martima; d) responsabilidad por
daos nucleares; i) responsabilidad por la elaboracin de productos; j) responsabil
idad colectiva.
1. Responsabilidad del Estado y de las personas jurdicas
1535. DISTINTAS POSICIONES DOCTRINARIAS EN TORNO AL ANTIGUO ART.
43 DEL CDIGO CIVIL.- En el sistema del Cdigo de Vlez el rgimen de responsabilidad ex
tracontractual de las personas jurdicas derivaba del armnico funcionamiento de los
arts. 41,42 y 43. El art. 41 sienta el principio de equiparacin existente entre
todas las personas del derecho, sean de existencia real o visibles, "para intent
ar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales". A re
ngln seguido el art. 42 del Cdigo encara el aspecto pasivo, o contrapartida de aqu
ella equiparacin, y establece con carcter de principio general que "las personas j
urdicas pueden ser demandadas por acciones civiles y puede hacerse ejecucin de sus
bienes". Entendemos que se
692
trata de acciones civiles de cualquier ndole, contractual o extracontractual, inc
luso resarcitorias de daos y perjuicios provocados por la actividad de dichas per
sonas. Finalmente vena el art. 43 que estaba as concebido: "no se pueden ejercer c
ontra las personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos,
aunque sus miembros en comn o sus administradores individualmente hubiesen comet
ido delitos que redunden en beneficio de ellas". Se trataba de una norma que haca
excepcin a la regla general de paridad jurdica sentada por los arts. 41 y 42. Per
o cul era el contenido de esa excepcin? A ese respecto la doctrina no era pacfica, p
udindose clasificar los siguientes criterios diferenciales: a) Criterio clsico de
irresponsabilidad total por hechos ilcitosSegn esta opinin sustentada por Segovia,
Guastavino y Lafaille, el art. 43, conforme a su sentido literal, exclua todo sup
uesto de responsabilidad proveniente de actos ilcitos a cargo de personas jurdicas
. Esta opinin ya haba quedado superada por nuestra doctrina. Es que era, en verdad
, impracticable por su notoria injusticia, ya que exima a las personas jurdicas de
l resarcimiento de los daos que pudiesen causar sus dependientes, por ejemplo, en
la va pblica, por un accidente de trnsito. Para nosotros tal inteligencia del anti
guo art. 43 chocaba con el principio de igualdad ante la ley, que garantiza la C
onstitucin Nacional (art. 16), pues introduca una discriminacin irrazonable entre l
as personas visibles y las de existencia ideal con respecto a los daos provocados
por sus dependientes. b) Criterio amplio de responsabilidad plena salvo con res
pecto a delitos criminales- Para una segunda opinin sostenida por Rodolfo Rivarol
a y Rmulo Etcheverry Boneo, y prestigiada a travs de una tesis doctoral laureada d
el doctor Arturo Barcia Lpez, el antiguo art. 43 slo determinaba una exencin de res
ponsabilidad de las personas jurdicas cuando el hecho originario del dao era un de
lito criminal. En cambio subsista esa responsabilidad con relacin a los delitos y
cuasidelitos civiles, por aplicacin del art. 42. A esa conclusin llegaban los auto
res nombrados por el retoque que hacan en el texto del art. 43. Fue el doctor Riv
arola quien primeramente advirti una diferencia entre el antiguo art. 43 y su fue
nte el art. 300 del Esboco de Freitas. All donde el autor brasileo dice sendo que,
que se puede traducir por "cuando", Vlez puso "aunque", pero segn esta teora
693
interpretativa sin querer apartarse del rgimen establecido por Freitas, a quien n
uestro codificador dice haber seguido "a la letra" en la nota al ttulo de la Secc
in Primera del Libro primero infine. Con esta inteligencia la prohibicin de ejerce
r contra las personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de d
aos quedaba restringida nicamente al supuesto de delitos criminales cometidos por
los miembros en comn o por los administradores individualmente. Para todos los de
ms supuestos haba lugar a responsabilidad de acuerdo con el principio general del
art. 42. c) Criterios intermedios.- Hay una gran variedad de matices entre los a
utores que se ubican en el punto intermedio entre las posiciones extremas repres
entadas por los criterios precedentes. Para Salvat hay que distinguir entre la r
esponsabilidad por el hecho propio y la responsabilidad indirecta proveniente de
l hecho ajeno, de los obreros y empleados. La persona jurdica no responda en razn d
el hecho propio, que sera el obrado por los miembros y administradores de la enti
dad, pero s responda por el hecho ajeno, es decir, por los daos causados por los in
dividuos que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirven, o que ti
enen a su cuidado, segn el art. 1113. La prohibicin del art. 43 no alcanzara a esta
s ltimas situaciones. Para Aguiar la persona jurdica estaba al margen de responsab
ilidad slo cuando los miembros o administradores cometan delitos o cuasidelitos qu
e fuesen al propios tiempo delitos criminales. d) Criterios derogatorios del ant
iguo art. 43-Para Spota y Borda corresponda prescindir del art. 43 y esos autores
conceptuaban que era lo que haba efectuado la jurisprudencia. En verdad, el intrp
rete no puede derogar por va de interpretacin un precepto que integra el contenido
legal, sino que debe asignarle el mbito de aplicacin dentro del cual pueda funcio
nar apropiadamente, aunque para llegar a ello se vea precisado a recurrir a algn
artificio como era el de sustituir el adverbio "aunque" del antiguo art. 43 por
el adverbio "cuando", que era empleado por el autor que haba inspirado a Vlez Sars
field. e) Nuestra opinin- Nosotros entendamos que la exclusin de responsabilidad me
ntada por el antiguo art. 43 se refera solamente a la hiptesis de delitos civiles
cometidos por "los miembros en comn o sus administradores individualmente". Aunqu
e el texto no aclara que esos delitos eran los delitos civiles se impona aceptar
esa comprensin porque
694
dentro del cuerpo legal que integraba el art. 43 los delitos son los actos ilcito
s ejecutados a sabiendas y con la intencin de daar la persona o los derechos de ot
ros" (art. 1072). En suma, consideramos que subsista la responsabilidad de la per
sona jurdica si se trataba de cualesquiera otros hechos que no fueran delitos civ
iles cometidos por los administradores de la entidad, tales como: cuasidelitos o
brados por esos mismos administradores, aun cuando configurasen delitos criminal
es, daos causados por dependientes que no fueran administradores o dirigentes de
la entidad; daos provenientes de las cosas de que la entidad se sirviera, o que t
uviera a su cuidado, o que fueran de su propiedad, o daos causados por animales s
uyos, etctera.
1536. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE, EL CASO "DEVOTO C/GOBIERNO NACIO
NAL" Y FALLOS POSTERIORES.- Hasta el ao 1921 la
Corte no admiti la responsabilidad civil de una persona jurdica por los hechos ilci
tos obrados por sus dirigentes o por sus dependientes. En el ao 1921 se produjo u
na importante evolucin porque la Corte reconoci la responsabilidad de una persona
jurdica dedicada a la actividad naviera, por los daos imputables a la culpa de sus
empleados, sin hacer explcita invocacin de los arts. 1109 y 1113. Con ello interp
ret tcitamente que el antiguo art. 43 no impeda hacer efectiva la responsabilidad i
ndirecta del principal por el hecho de sus dependientes. En el ao 1933 la Corte d
ecidi el caso "Devoto y Ca. c/Gobierno Nacional". Ese juicio se origin en un dao obr
ado por los obreros de una cuadrilla de Telgrafos de la Nacin que procedieron a pr
ender un fuego con el propsito de hacer un asado para alimentarse sin advertir qu
e el fuego poda comunicarse, como de hecho ocurri, a los pastos contiguos, lo que
origin el incendio del campo. Aqu la Corte admiti la responsabilidad refleja o indi
recta del Estado emergente de los arts. 1109 y 1113, por el hecho de los dependi
entes, pero no se refiri a la posible incidencia del antiguo art. 43, sin duda po
r entender, acertadamente, que este precepto no obstaba a la admisibilidad de aq
uella responsabilidad. Los fallos posteriores de la Corte han ratificado esa ori
entacin interpretativa. En el ao 1937 la Corte fall el caso "Quiding c/Gobierno Nac
ional", referente a una demanda por daos y perjuicios provenientes de un accident
e de trnsito provocado por un vehculo del Ministerio de Marina. Aun cuando la sent
encia es sumamente breve tiene importancia porque descarta la incidencia en el c
aso del antiguo art. 43 en virtud de no
695
tratarse de un delito. Esta misma doctrina fue aplicada en varios fallos posteri
ores. En el clebre caso "Ferrocarril Oeste c/Provincia de Buenos Aires" resuelto
en el ao 1938, se discuti y admiti la responsabilidad del Estado por los daos y perj
uicios ocasionados por la expedicin de un certificado errneo del Registro de la Pr
opiedad. Desde entonces la Corte ha resuelto varios casos en los cuales se puso
en tela de juicio la responsabilidad de las personas jurdicas, en especial del Es
tado, por hechos culposos de sus dependientes, en todos los cuales se pronunci po
r la admisin de esa responsabilidad. Empero, el alto Tribunal no tuvo oportunidad
de pronunciarse sobre delitos o cuasidelitos obrados por los administradores de
la entidad pretendidamente responsable, que era de quienes se ocupaba en verdad
el antiguo art. 43 del Cdigo Civil.
1537. JURISPRUDENCIA DE LA CMARA CIVIL: EL CASO "LA ROSARIO S.A., C/GOBIERNO NACI
ONAL".- La jurisprudencia de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal ha mantenido similares principios
a los sustentados por la Corte Suprema en los fallos antes recordados. En el jui
cio "La Rosario S.A., c/Gobierno Nacional", la actora como aseguradora de un aut
omvil que haba sido daado en un choque demand contra el Estado el reembolso de las s
umas satisfechas para reparar el vehculo asegurado. Como el chofer del vehculo ofi
cial haba sido condenado en sede penal, con motivo del hecho daoso, arga el Estado q
ue no deba responder a mrito de lo dispuesto en el antiguo art. 43. Luego de un am
plio debate acerca de la cuestin planteada el Tribunal decidi por el voto de los d
octores Llambas y de Abelleyra, pero con la disidencia del doctor Borda, que el a
ntiguo art. 43 slo exclua la responsabilidad del Estado por los delitos civiles qu
e hubieran cometido los miembros en comn de la persona jurdica o los administrador
es de ella, pero no exima al Estado de la reparacin de los daos producidos por su d
ependientes en el ejercicio de sus funciones, ni aun cuando se tratara de un eje
rcicio abusivo de ellas. En consecuencia la demanda fue admitida. 1538. CASO DE
LAS SOCIEDADES.- El antiguo art. 1720 exima de responsabilidad a la sociedad por
los daos causados por sus administradores en el ejercicio de sus funciones, a men
os que de ellos hubiese
696
obtenido algn provecho, y entonces su responsabilidad era en razn del provecho obt
enido. Esta norma era categrica y no admita la morigeracin que introdujo la doctrin
a al viejo art. 43. De ah que en el sistema de Vlez fuese diferente la responsabil
idad de las personas jurdicas y la de las sociedades civiles. Era una diferencia
muy criticada que no tena justificacin alguna y que ha desaparecido luego de la en
mienda del art. 1720 por la ley 17.711. 1539. REFORMAINTRODUCIDAPORLALEY 17.711:
CRTICA.-La reforma del ao 1968 barri con las disposiciones de los antiguos arts. 4
3 y 1720. Segn el nuevo art. 43 "las personas jurdicas responden por los daos que c
ausen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funcion
es". La frmula "en ejercicio o con ocasin de sus funciones" ahora empleada no pued
e aprobarse. Ella es impropia y excesiva: impropia porque la mencin del ejercicio
sobra, por quedar siempre comprendido en la alusin a la ocasin de la funcin, de mo
do que con decir esto ya se dice todo, y excesiva porque la responsabilidad del
comitente no tiene razn de ser sino en "ejercicio" del respectivo cometido, o sea
en tanto y cuanto el agente obre en el mbito de la incumbencia, criterio que es
el adecuado para definir la responsabilidad del principal por los hechos obrados
por sus dependientes que pueden constituir un engranaje annimo de la maquinaria
de la empresa, y con mayor razn lo es cuando se lo aplica a quienes conforman con
su actividad la de la entidad que dirigen o administran. El obrar de stos slo pue
de ser imputado a esa entidad cuando es practicado "en el ejercicio de la funcin"
pues slo entonces el agente acta como "rgano" de la persona jurdica, no cuando obra
slo con ocasin de esa funcin, supuesto ste en que carece de razn suficiente la imput
acin del dao a la entidad. Segn alguna opinin la locucin "con ocasin" debe entenderse
en el sentido de "con motivo". Es una tentativa plausible de comprender la frmula
legal de manera que no suscite la crtica antes sealada. Pero, lamentablemente, no
se adapta al significado de las palabras: "ocasin" es la oportunidad o coyuntura
que se ofrece para ejecutar un acto, en tanto que "motivo" es el factor que mue
ve o tiene eficacia o virtud para mover a la realizacin de un acto. Son dos conce
ptos bien diferentes que el jurista no puede asimilar, y si bien hay razn para im
putar al principal el dao que el subordinado comete con motivo de la funcin encome
ndada, carece de razonabilidad atribuir a ese mismo principal los daos cometi-
697
dos por el subordinado no en el desempeo de su funcin sino con ocasin de ella. Con
el criterio que ahora ha adoptado el legislador de 1968, la persona jurdica, soci
edad civil (argumento nuevo, art. 33, 2-, parte, inc. 2e) o simple asociacin civi
l o religiosa (igual argumento y nuevo art. 46), responder por los daos ocasionado
s en accidentes in Hiere provocados por sus dirigentes o administradores. Nada ju
stifica semejante latitud en la responsabilidad de las personas jurdicas, incluso
simples asociaciones civiles o religiosas. El nuevo art. 43 en su segunda parte
dice: "responden tambin -las personas jurdicas- por los daos que causen sus depend
ientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo de las obligacion
es que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos". Por este agregado surge u
na diferencia en el rgimen de responsabilidad de las personas jurdicas segn que el
hecho hubiere sido obrado por un dirigente o administrador de la entidad, o bien
por un subordinado o empleado de ella. En el primer caso la responsabilidad se
extiende hasta los daos obrados ocasionalmente por aqullos, en tanto que en el seg
undo de los supuestos la persona jurdica slo responde por los daos obrados por lo s
ubordinados en el marco de la incumbencia, o sea en el desempeo bueno o malo de l
as funciones encomendadas. Finalmente es de notar que segn el nuevo art. 1720 "en
el caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las socied
ades las disposiciones del ttulo de las personas jurdicas. Es un precepto tcnicamen
te sobreabundante ya que con lo dicho en los nuevos arts. 43 y 33, 2- parte, inc
. 1 estaba todo expresado. En rigor el antiguo art. 1720 debi ser derogado sin nor
ma alguna de sustitucin.
2. Responsabilidad de los funcionarios pblicos 1540. PRINCIPIOS DEL CDIGO.- "LOS h
echos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funcione
s, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciorjes legales que les
estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo" (art. 1112).
El precepto transcripto es sobreabundante porque no puede dudarse de la respons
abilidad refleja del Estado por los daos que obraren los funcionarios al desempear
irregularmente las funciones a su cargo. En cuanto a la responsabilidad del age
nte directo del dao es evidente, por todo lo cual el Anteproyecto de 1954 elimin e
l art. 1112 del Cdigo que
698
no llena papel alguno. En efecto con o sin esa disposicin las soluciones son las
mismas, lo que evidencia el carcter superfluo de esta disposicin. 1541. RESPONSABI
LIDAD DE LOS JUECES.- Se ha discutido si los jueces son pasibles de la responsab
ilidad civil por los perjuicios que puedan sufrir los litigantes, a causa de los
pronunciamientos que dicten maliciosamente o por error. En general, se distingu
e si el perjuicio que sufre el litigante proviene de la malicia del juez o del e
rror en que l incurri: en el primer caso hay responsabilidad pero en el segundo no
, pues de lo contrario se vera comprometida la independencia de los jueces en la
apreciacin de cuestiones dificultosas, en las cuales no cabe la seguridad del aci
erto. Por lo dems, varios de los autores que sientan esta opinin, aun en la hiptesi
s de malicia del juez, supeditan la responsabilidad de ste a que previamente sea
separado del cargo por el pertinente procedimiento legal. En nuestra opinin lo fu
ndamental es la habilitacin del enjuiciamiento de la responsabilidad civil del ju
ez que resulta de su alejamiento del cargo, sea que ello se determine por renunc
ia o por decisin de autoridad competente. Luego de habilitada la instancia judici
al que permita entrar en la verificacin de la responsabilidad civil del ex magist
rado, no hay objecin para que se la admita, siempre que se lo encuentre incurso e
n dolo delictual o culpa aquiliana. Empero una decisin judicial que el litigante
hubiese consentido sin interponer los recursos de apelacin para ante los tribunal
es superiores nunca podr comprometer la responsabilidad del ex juez que la hubies
e dictado, pues, entonces, el imputado desacierto judicial habra carecido de efic
iencia causal sobre un dao originado en la negligencia del propio damnificado que
no interpuso los recursos procesales enderezados al remedio de aquel yerro. En
suma, lo esencial para apreciar la responsabilidad de los jueces es la habilitac
in de la instancia respectiva: nunca es dable examinar su procedencia si el juez
se mantiene en el desempeo de su augusta funcin; pero luego de haber cesado en el
cargo, procede el examen de dicha responsabilidad, que deber estimarse comprometi
da si se lo considera incurso en dolo o culpa. En cuanto al criterio para medir
la culpa del juez, no difiere en lo sustancial del que cuadra aplicar para aprec
iar la culpa del abogado (infra, ne 1543). Innecesario es aclarar, por lo dems, q
ue la responsabilidad del ex juez est supeditada a la concurrencia de los requisi
tos indicados por los principios generales (arg. art. 1112: "... son comprendido
s en las disposiciones de este ttulo").
699
3. Responsabilidades profesionales 1542. PRINCIPIOS GENERALES Y APLICACIN-, JURIS
PRUDENCIA.- Examinaremos la responsabilidad que cuadra a los profesionales por l
a culpa en que incurran en el desempeo de su profesin. En esta categora encuadran e
specialmente los mdicos, los abogados, los escribanos, los farmacuticos, los ingen
ieros, los arquitectos, etctera. La culpa profesional, de que aqu hablamos, puede
originar daos a las personas que han requerido la actividad del profesional culpa
ble, o puede tambin ocasionar daos a terceros con los cuales no mantenan tales prof
esionales relacin jurdica alguna. En el primer caso se tratar de una responsabilida
d llamada contractual y en el segundo caso de una responsabilidad aquiliana.
1543. ABOGADOS: DEBERES PROFESIONALES; NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD;
CASOS DE PATROCINIO Y REPRESENTACIN; JURISPRUDENCIA.- La
profesin del abogado tiene una trascendente importancia para la sociedad. Ella se
concreta en una actividad privada, que el abogado cumple sea extrajudicialmente
cuando aconseja a su cliente y lo asesora en el planeamiento de los negocios qu
e ste realiza, sea judicialmente cuando lo defiende en un pleito o asume su repre
sentacin como apoderado de su cliente. 1544. El abogado, como el mdico y otros pro
fesionales, est obligado a mantener el secreto profesional, que consiste en abste
nerse de revelar cuanto hubiere llegado a su conocimiento por razn de su funcin y
cuya difusin redundara en perjuicio de quien confi en su discrecin. A l se le han con
fiado secretos para que conozca la verdad y pueda en consecuencia formular el as
esoramiento jurdico correcto. No puede, entonces, revelar lo que deba quedar en el
secreto de los intervinientes, aproximndose este deber al sigilo confesional del
sacerdote. Por razn de este deber, si se lo cita como testigo, aunque debe concu
rrir a la convocatoria, debe negarse a responder cuando la contestacin importase
a su juicio la infraccin al secreto profesional. 1545. Adems del sealado deber de s
ecreto profesional que es comn a todas las profesiones liberales, el abogado est p
recisado a actuar en el desempeo de su funcin con prudencia y diligencia, velando
por los intereses morales o materiales que se han confiado a su ciencia y
700
conciencia. Especialmente est ligado por una obligacin de lealtad hacia el cliente
en virtud de la cual luego de aceptado el patrocinio de ste, no puede revocar su
voluntad para asumir la defensa del contrario, ni renunciar al patrocinio intem
pestivamente, ni hacerse sustituir por otro colega. El incumplimiento - o cumpli
miento defectuoso- de los deberes expresados determina la responsabilidad civil
del abogado cuando ello causa un perjuicio al cliente imputable a la culpa de aq
ul. La prueba de la culpa le incumbe al damnificado. Al servicio de su eminente f
uncin el abogado pone de su parte toda su ciencia y experiencia. Pero si infringe
los deberes que el ejercicio profesional le impone, y a causa de ello ocasiona
un dao a su cliente, debe indemnizarlo. En cuanto a la naturaleza de la responsab
ilidad del abogado es contractual con respecto a su cliente y extracontractual c
on relacin a los terceros que puedan sufrir un perjuicio por el mal desempeo en su
actuacin profesional, por ejemplo si traba embargo sobre un bien que no pertenec
e a la persona contra la cual se ha decretado el embargo. Especialmente la respo
nsabilidad del abogado se hace efectiva cuando infringe los deberes que le incum
ben concernientes al patrocinio o a la representacin del cliente. Hay infraccin a
los deberes referentes al patrocinio si acta negligentemente, sin estudio de la c
ausa, articulando defensas impropias y mayormente si viola la tica profesional. H
ay infraccin al deber que le impone la representacin de su cliente cuando no cumpl
e los pasos procesales apropiados, por ejemplo si deja de comparecer a una audie
ncia o deja vencer un trmino. En cualquier caso la responsabilidad del abogado se
establece por la prdida de la chance que ha experimentado el cliente al no conta
r con el patrocinio o representacin apropiados y la cuanta de la indemnizacin se es
tablece por el grado de probabilidad que en la evitacin del dao causado hubiese po
dido tener un comportamiento correcto. La jurisprudencia ha tenido ocasin de hace
r valer la responsabilidad del abogado cuando ste ha dejado perimir un juicio en
trmite por su descuido y cuando ha incurrido en un error notorio de fundamentacin.
No hay, en cambio, responsabilidad, si se trata de una cuestin controvertida y e
l abogado ha cometido un error de tipo cientfico sosteniendo un enfoque inadecuad
o pero sin incurrir en un desacierto grosero. 1546. ESCRIBANOS: DEBERES NOTARIAL
ES; NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD, DISCUSIN Y DISTINTOS SUPUESTOS.- Los escrib
anos son funciona-
701
ros pblicos segn la definicin del art. 10 de la ley 12.990, instituidos para recibir
y redactar, conforme a las leyes, los actos y contratos que les fueran encomend
ados y para dar carcter de autenticidad a los hechos, declaraciones y convencione
s que ante ellos se expusieren. Sus deberes conciernen especialmente al otorgami
ento de escrituras pblicas en su libro de protocolo y realizacin de actos preparat
orios de las mismas como solicitud de certificados, etctera; asimismo realizan ac
tos al margen del protocolo cuando efectan inventarios, certificaciones de firmas
, etctera. Segn la ley de organizacin del notariado, los escribanos asumen una resp
onsabilidad administrativa cuando infringen el cumplimiento de las obligaciones
que las leyes fiscales les imponen; incurren en responsabilidad penal si se expi
den con falsedad o violando un secreto profesional, etctera; incurren en responsa
bilidad profesional si cometen transgresiones que afectan a la institucin del not
ariado; y en fin, queda comprometida su responsabilidad civil por los daos y perj
uicios que en su actuacin irrogaren a las partes intervinientes o a los terceros
por incumplimiento de sus deberes. Esta responsabilidad civil es la que ahora no
s preocupa. Se ha discutido cul es la naturaleza de esta responsabilidad, si cont
ractual o extracontractual. Nosotros pensamos que la llamada responsabilidad con
tractual es la que corresponde al incumplimiento de una obligacin preexistente. P
or tanto en esa situacin se encuentra el escribano frente a cualquiera de las par
tes por los actos que cumple sin que haya que distinguir en cuanto a la parte qu
e lo haya designado para intervenir en el acto, ya que la funcin del escribano es
de la misma ndole con respecto a cualquiera de las partes intervinientes. En cam
bio si se trata de daos sufridos por terceros ajenos al acto pasado ante el escri
bano, la responsabilidad de ste es extracontractual, por no mediar una relacin jurd
ica preexistente sino consistir la infraccin del escribano en la omisin de la obli
gacin general de actuar con prudencia que le es exigible a cualquier persona. Fin
almente es de advertir que la obligacin de cumplir con los deberes notariales que
contrae el escribano es una obligacin de resultado cuando se trata de la invalid
ez del acto derivada del incumplimiento de las formalidades que el escribano deb
e practicar, y consiguientemente para hacer valer la responsabilidad del escriba
no las partes no necesitan demostrar la actuacin culpable del oficial pblico. Pero
si no se trata del incumplimiento del deber de otorgar un acto formalmente vlido
sino del incumplimiento de otros deberes notariales en que est en juego la
702
actuacin prudente y discreta del funcionario, para hacer valer la responsabilidad
de ste es menester probar la culpa que se le imputa: por ejemplo si se le ha enc
omendado un estudio de ttulos mal practicado, se trata de una obligacin de medio,
debindose demostrar el incumplimiento del escribano mediante la comprobacin de su
culpa en la actuacin correspondiente. Finalmente si la actuacin del escribano fren
te a las partes configura un delito penal el damnificado puede optar por hacer v
aler la responsabilidad extracontractual de acuerdo con la opcin contemplada en e
l art. 1107. 1547. RESPONSABILIDAD MDICA.- Existe responsabilidad mdica toda vez q
ue un mdico, clnico o cirujano, en el desempeo de su labor profesional, causa por c
ulpa suya un dao a otra persona. 1548. NATURALEZA DE ESTA RESPONSABILIDAD.- Cuand
o el dao es sufrido por la persona a la cual atiende el facultativo, es decir el
paciente que es objeto de sus cuidados profesionales, la responsabilidad del mdic
o es la originaria que le cuadra a cualquier deudor por el incumplimiento de la
obligacin que ha previamente asumido, sin que sea menester identificar como contr
ato al hecho originario de la asistencia mdica. Igualmente cae en esta rbita el dao
que causa el mdico al enfermo que asiste sin haber concertado un contrato con l,
pues de lo que se trata es saber si ello ocurri como incumplimiento de la obligac
in asumida por el mdico, no interesando averiguar cmo se contrajo dicha obligacin. S
i el perjuicio es soportado por un tercero con respecto a quien el facultativo n
o era deudor de prestacin profesional alguna, la responsabilidad en la que incurr
e el mdico es la proveniente de los hechos ilcitos (conf. arts. 1077 y 1109), gene
ralmente llamada extracontractual, por ejemplo si un laboratorista que manipula
una pieza infecciosa, la deja descuidadamente al alcance de un nio que se contagi
a la infeccin. Lo que identifica a esta hiptesis de responsabilidad extracontractu
al es que el dao lo sufra un extrao que no era acreedor de la prestacin de algn serv
icio a cargo del profesional que lo perjudic. 1549. CONTRATO MDICO.- Se ha discuti
do qu contrato es el que celebra el mdico con su paciente: a) Una primera opinin so
stenida por Pothier y Duranton vea en el
703
contrato un mandato conferido por el paciente al mdico. Sin embargo, cabe observa
r que aqu falta toda idea de representacin, y por lo dems el cometido del mdico no c
onsiste, por cierto en realizar actos jurdicos (art. 1869). b) Una segunda opinin
profesada desde antiguo por Zachariae estima que el contrato mdico pertenece al t
ipo de la locacin de servicios. Sin embargo debe sealarse que aunque el mdico no as
egura la consecucin del resultado consistente en la curacin del enfermo, tampoco p
resta un trabajo indiscriminado y fungible (como por ejemplo el de quien barre u
n piso o pinta una pared) por lo que falta una caracterstica de la locacin de serv
icios. c) Otros autores consideran que el contrato mdico entraa una locacin de obra
, por ausencia de subordinacin del mdico al enfermo, remuneracin no medida por el t
iempo sino por las caractersticas de la labor (visitas, consultas, operacin, etc.)
y enfoque de un opus mdico definido que no consiste en la curacin del enfermo sin
o en el intento de lograrlo por la aplicacin de medios apropiados. d) No faltan q
uienes han sostenido que hay aqu un contrato innominado por la imposibilidad de e
ncasillarlo en la locacin de servicios u obra. En nuestra opinin el contrato mdico
per se carece de autonoma, pudiendo ser encuadrado como locacin de obra, o bien co
mo locacin de servicios, segn fueren sus concretas caractersticas, en el caso. Pero
no es imprescindible encasillarlo bajo un cierto nombre, pues.obligndose el mdico
a suministrar sus cuidados al enfermo y ste a remunerar esa actividad profesiona
l, "ello basta para sostener que entre uno y otro ha surgido un contrato sinalag
mtico perfecto al que debern aplicrsele todas las reglas que el Cdigo consagra sobre
el efecto de los contratos". (Acua Anzorena). 1550. DEBERES A CARGO DEL MDICO.- L
a obligacin de prestacin profesional a cargo del mdico involucra una serie de deber
es, que han sido puestos de relieve por la doctrina de los autores. a) Advertenc
ia al enfermo: Es un deber del facultativo hacer conocer al paciente los riesgos
inherentes al tratamiento preconizado o a la operacin indicada. Esta obligacin no
llega sin embargo al punto de que
704
ante un tratamiento sencillo se le haga conocer al enfermo la posibilidad de una
complicacin poco frecuente o improbable. Cuando el estado del paciente hace desa
consejable la advertencia del mdico es perentorio que ste comunique la verdad a su
s parientes ms prximos o a quienes ejerzan autoridad sobre el enfermo. b) Consenti
miento del paciente: Se considera que el mdico que revisa a un enfermo debe recab
ar su consentimiento o en su caso, el de sus allegados ms prximos para someterlo a
una operacin quirrgica o un determinado tratamiento, a menos que la urgencia del
problema y el peligro en la demora sean indudables, en cuyo caso el mdico puede p
rescindir de dicho consentimiento. c) Exclusin de riesgos: Es elemental que el mdi
co debe evitar tratamientos riesgosos que pueden provocar graves danos, aunque c
uente con el consentimiento del enfermo. Con mayor razn debe abstenerse de hacer
experiencias con el enfermo. d) Cuidado en el diagnstico: El diagnstico acertado d
e la enfermedad es fundamental para definir el mtodo de su curacin o alivio. El fa
cultativo no est obligado a acertar en el diagnstico pero debe tratar de hacerlo p
oniendo todo su conocimiento y aun, si el caso lo requiere, recurriendo a la opi
nin de colegas de mayor experiencia. Si el mdico yerra en el diagnstico ser el respo
nsable cuando otro facultativo prudente, colocado en las mismas condiciones exte
rnas no lo habra cometido. As pues, hay errores de diagnstico culpables y otros que
no lo son. El simple error de diagnstico no es suficiente para responsabilizar a
l mdico, porque lo ha sealado la jurisprudencia, "se trata de una rama del saber e
n la que predomina la materia opinable resultando difcil fijar lmites'exactos entr
e lo correcto y lo que no lo es". En suma, el error de diagnstico debe estar colo
reado por la culpa para que origine la responsabilidad del mdico. e) Tratamiento
apropiado: Aunque el mdico no asegura al enfermo el xito de su curacin debe institu
irle, dentro de sus posibilidades, el tratamiento que sea tcnicamente apropiado p
ara alcanzar esa finalidad. Empero el fracaso del tratamiento instituido no es i
mputable al mdico si su adopcin era aconsejada por uno de los sistemas cientficos v
igentes, entre los cuales no le toca al juez (como han dicho los tribunales) tom
ar partido.
705
f) Intervencin quirrgica: Constituye un deber preciso del cirujano adoptar todas l
as precauciones enderezadas al logro del buen resultado de la operacin: es tpicame
nte una obligacin de medio y no de resultado que se extiende a los actos anexos a
la intervencin misma. 1551. CIRUGA ESTTICA.- Cuadra distinguir la ciruga esttica de
la curativa. La primera es la que procura no curar una enfermedad sino corregir
una imperfeccin fsica que no perjudica a la salud. Es una actividad lcita en cuanto
procura el embellecimiento de quien se somete a la intervencin con plena liberta
d. Pero la ausencia del presupuesto lgico de las intervenciones quirrgicas que es
la enfermedad del paciente introduce un elemento significativo par apreciar la a
ctuacin del mdico cuando el embellecimiento perseguido fracasa o se causa al opera
do un perjuicio en su salud. Segn una tendencia la obligacin del mdico que practica
ciruga esttica cambia de naturaleza, dejando de ser de medio para ser de resultad
o. Para este enfoque, si el embellecimiento buscado no se consigue o si el opera
do sufre un dao, hay responsabilidad del mdico sin que se precise probar su culpa.
Para otra concepcin, que nosotros compartimos, no hay diversidad de naturaleza e
ntre la obligacin del cirujano comn y la de quien practica la ciruga esttica, sino d
iversidad de criterio para apreciar con mayor severidad la culpa del mdico quien
debe abstenerse de intervenir sin recabar absolutamente el consentimiento del cl
iente, al que debe instruir con precisin de los riesgos a correr y tratamiento a
seguir, as como eludir todo experimento sobre el sujeto. Son las mismas obligacio
nes que asume el mdico comn pero agravadas en su intensidad. Y aun es dable pensar
que se incurre en culpa siempre que se encara una operacin esttica que involucra
una intervencin muy grave o cada vez que no se corre el albur de un simple fracas
o sino el riesgo no subestimable de enfermedad o accidente grave. 1552. TRASPLAN
TES DE RGANOS Y MATERIALES ANATMICOS: LEY 24.193Esta ley, declara que la ablacin e
implantacin de rganos y materiales anatmicos es una tcnica corriente y no experiment
al, pudiendo ser aplicada cuando los otros medios y recursos disponibles se haya
n agotado o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa teraputica de la
salud del paciente (art. 2S). Con esta frmula legal se denota que se trata de un
a medida heroica, que slo puede ser realizada "por mdicos o
706
equipos mdicos registrados y habilitados al efecto por ante la respectiva autorid
ad de contralor jurisdiccional. Esta exigir, en todos los casos, como requisito p
ara la referida inscripcin, la acreditacin suficiente, por parte del mdico, de capa
citacin y experiencia en la especialidad" (art. 3a). La extraccin de rganos o mater
iales anatmicos en vida con fines de trasplante, estar permitida slo cuando se esti
me que razonablemente no causare un grave perjuicio a la salud del dador y exist
an perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor (a
rt. 14). La ablacin puede ser dispuesta en vida o para que tenga lugar despus de l
a muerte. El donante en vida debe ser mayor de 18 aos, quien podr autorizarla nicam
ente en caso de que el receptor sea su pariente cosanguneo o por adopcin hasta el
cuarto grado, o su cnyuge, o una persona que, sin ser cnyuge, conviva con el donan
te en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, c
ontinua e ininterrumpida. Este lapso se reducir a dos aos si de dicha relacin hubie
ran nacido hijos. Siempre ser indispensable el dictamen favorable del equipo mdico
mentado por el art. 3 e de la ley (art. 15, ley 24.193). La ablacin para despus d
e la muerte puede ser dispuesta por el sujeto para la implantacin de sus rganos o
de material anatmico "en humanos vivos o con fines de estudio o investigacin" (art
. 18). Como se ve no rigen para esta suerte de legado las restricciones impuesta
s a la donacin en vida. Si una persona hubiere fallecido de muerte natural, ante
la ausencia de su voluntad expresa, la autorizacin podr ser otorgada por las sigui
entes personas y en el orden en que se las enumera: a) el cnyuge no divorciado qu
e conviva con el fallecido, o la persona que sin ser su cnyuge, conviva con el fall
ecido en relacin de tipo conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata
, continua e ininterrumpida; b) cualquiera de los hijos mayores de 18 aos; c) cua
lquiera de los padres; d) cualquiera de los hermanos mayores de 18 aos; e) cualqu
iera de los nietos mayores de 18 aos; f) cualquiera de los abuelos; g) cualquier
pariente cosanguneo hasta el cuarto grado inclusive; h) cualquier pariente por af
inidad hasta el segundo grado inclusive. La oposicin de una sola de las personas
ubicadas en un mismo grado dentro del orden establecido, eliminar la posibilidad
de disponer del cadver a los fines previstos en esta ley (art. 21). En ausencia d
e las personas mencionadas precedentemente deber solicitarse autorizacin judicial
para practicar la ablacin (art. cit.). El art. 22 de la ley 24.193 prev el procedi
miento a seguir en caso
707
de muerte violenta ante la inexistencia de voluntad expresa del causante y la au
sencia de familiares. El art. 13 de la ley 24.193 prev la informacin a cada pacien
te y su grupo familiar, de manera suficiente, clara y adaptada a su nivel cultur
al, sobre los riesgos de la operacin de ablacin o implante, despus de lo cual queda
a la libre voluntad del dador o receptor la decisin que corresponda adoptar. Est
o significa que tambin para la implantacin del rgano de otro en el cuerpo de una pe
rsona es indispensable el consentimiento de sta y que la operacin se realice con f
inalidad teraputica indudable (arg. art. 2B ley 24.193). Queda as vedado al mdico e
l uso del cuerpo humano de seres vivos para experiencias cientficas. Por lo dems,
la implantacin de rganos ajenos en el cuerpo de una persona plantea cuestiones del
icadas porque supone la previa ablacin del rgano propio del receptor. Si a ello si
gue la muerte de ste, por ejemplo, por incompatibilidad orgnica o rechazo, queda e
n pie la posibilidad de que l hubiera seguido viviendo sin el injerto aunque el p
ronstico hubiese sido fatal. 1553. RESPONSABILIDAD.- El trasplante de rganos o de
material anatmico puede dar lugar a la responsabilidad del mdico actuante si infri
nge los requisitos antes apuntados de la ley 24.193. Fuera de ello que se relaci
ona con el incumplimiento del deber profesional, en este campo, la apreciacin de
la culpa mdica depende de dos postulados esenciales, a saber: 1Q) la pureza del l
ibre consentimiento del receptor, y en su caso del dador o sus herederos; 2S) la
firme e indudable creencia cientfica que hubiese existido sobre la conveniencia
de la implantacin del rgano ajeno para mejorar al enfermo. Esto ltimo es tan fundam
ental como aquello, y cualquier duda al respecto entraa la conviccin sobre la culp
a del mdico interviniente. Finalmente, cuadra sealar que la culpa del mdico es una
cuestin librada a la exclusiva ponderacin del juez, que no est obligado a seguir lo
s dictmenes mdicos previos, contemplados por la ley 24.193 como un modo de prevenc
in de posibles daos, ni tampoco a los informes rendidos en el juicio por los perit
os que hubiera designado (conf. art. 477 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
1554. OTROS PROFESIONALES DEL ARTE DE CURAR.- LOS principios expuestos con relac
in a los mdicos se aplican tambin a otros profesionales del arte de curar como dent
istas, parteros, pedicuros, enferfheros,
708
masajistas y por extensin a los veterinarios con respecto a los animales que atie
ndan. En cuanto a los farmacuticos cuadra distinguir segn su actuacin sea como prof
esional o como comerciante: en el primer caso responden por falta de cuidados o
impericia en la preparacin de recetas o medicamentos que les hubiesen sido encarg
ados; en el segundo caso por el incumplimiento al deber de seguridad que como ve
ndedor de una droga ha asumido cuando el medicamento ya elaborado no est en buena
s condiciones, y especialmente si est vencido el tiempo de vigencia para su expen
dio. Por otra parte, si el defecto del medicamento vencido es de origen, el damn
ificado puede tambin hacer valer la responsabilidad del fabricante o productor.
1555. PROFESIONALES D L A CONSTRUCCIN: DIVERSOS SUPUESTOS; NATU-
RALEZA DE LA RESPONSABILIDAD; DESLINDE CON LA RESPONSABILIDAD DEL DUEO POR CADA DE
MATERIALES, JURISPRUDENCIA.- Los profesionales de la
construccin despliegan su actividad, segn el caso, los ingenieros y arquitectos, e
n el estudio y proyecto de la obra constructiva, o en la direccin de los trabajos
de ejecucin, y los constructores, como empresarios de la edificacin. Asimismo los
ingenieros y arquitectos pueden poner sus conocimientos tcnicos al servicio de l
a administracin, o actuar como auxiliares de la justicia en calidad de peritos. E
n ambos casos participan de la realizacin de una funcin pblica -los peritos, cierta
mente, de modo accidental- que hace que su actividad quede involucrada en el jue
go del art. 1112 (vase supra, n s 1540) y por tanto escape a las normas y criteri
os que rigen la actividad estrictamente profesional que ac contemplamos. 1556. Cu
ando un profesional de la construccin contrata la prestacin de sus servicios a fav
or de su cliente, con referencia al proyecto, la direccin o la construccin de una
obra, celebra un contrato de locacin de obra y se compromete a cumplir una serie
de obligaciones. Por tanto, si no cumple tales obligaciones, o las realiza defic
ientemente incurre en responsabilidad contractual, u ordinaria, que se rige por
las normas generales de la teora de la obligacin -arts. 505 inc. 3 e , 506, 508, 5
09, 511,512,519 a 522,625,628 a 631- complementadas por las especificadas en el
contrato de locacin de obra (arts. 1629 a 1647 bis). Si los perjudicados son pers
onas ajenas a la vinculacin jurdica que el profesional de la construccin mantiene c
on el comitente de la obra, l puede estar incurso en responsabilidad extracontrac
tual, quedando al
709
margen dicho comitente, porque no juega en el caso la responsabilidad del princi
pal. Finalmente, est la situacin del dueo con respecto a los terceros daados por la
cada de materiales, en cuyo caso hay que distinguir segn que el edificio se encuen
tre en construccin o que ya est terminado: si est en construccin no es responsable e
l dueo, sino exclusivamente el constructor, cuando el dao se origina en la mala re
alizacin de los trabajos constructivos, por ejemplo, falta de aseo y precauciones
del personal que ha trabajado en la obra, lo cual se traduce en salpicaduras so
bre propiedades vecinas, o desprendimiento de cascotes y otros materiales utiliz
ados en la obra que han ocasionado roturas y deterioros en los edificios existen
tes, o golpes, y vibraciones y debilitamiento en la pared lindera por construccin
de canaletas durante el proceso de la construccin. Esos daos no comprometen al du
eo, puesto que son realizados por culpa del constructor o empresario, y consiguie
ntemente, cuando el damnificado quiere hacer valer la responsabilidad del dueo de
la cosa, ste puede eximirse estableciendo que el origen del dao es la culpa de un
tercero por quien l no debe responder, conforme a la exencin prevista en el nuevo
art. 1113, segunda parte. Pero si el edificio est ya terminado, el defecto const
ructivo compromete al dueo, que tambin es el guardin del edificio, y consiguienteme
nte l responde por los perjuicios que sufriere cualquier persona por desprendimie
ntos o cadas de los materiales involucrados en la construccin, sin perjuicio, en e
ste caso, de volverse contra el constructor cuando puede acreditar que el origen
del dao se encuentra en la culpa de ste.
4. Responsabilidad por accidentes de trabajo 1557. PLANTEODELASUNTO.-El auge que
cobr el maqumismo desde comienzos del siglo xix, suscit un aspecto de la cuestin s
ocial que preocup hondamente a los juristas: la aparicin de los accidentes de trab
ajo que fueron en aumento a raz de la creciente familiaridad de los obreros con e
l uso de la mquina, que los llevaba a cometer actos de descuido rutinario que der
ivaban en accidentes daosos para ellos. 1558. EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRO
NAL.- Es del mayor inters el estudio, siquiera sumario de las soluciones que se e
laboraron en doctrina y jurisprudencia para encarar la cuestin planteada y satisf
acer
710
aj obrero damnificado, y en caso de muerte a sus causahabientes, la reparacin del
perjuicio sufrido. a) Tesis de la culpa cuasi-delictual: Esta opinin, consideran
do que el accidente de trabajo era un hecho extrao al contrato de trabajo aplicab
a las reglas de la responsabilidad por los hechos ilcitos. Como la realidad es qu
e en la mayor parte de los casos, los accidentes se producer/sin culpa alguna de
l patrn, las pretensiones de los accidentados quedaban insatisfechas. \ b) Tesis
de la culpa contractual: Para este punto de vista el accidente importe por parte
del empleador el incumplimiento de un deber contractual de seguridad. Como al t
iempo de formularse esta teora^l deber de seguridad no estaba dispuesto por ley al
guna, se le objeto, con razn, que se trataba de un deber creado por la mera volun
tad del intrprete. Sin embargo, la objecin ha desaparecido en la actualidad, ya qu
e la legislacin laboral ha dado sustento normativo al deber de seguridad. c) Teora
del riesgo profesional: Segn esta concepcin quien hace trabajar a otra persona en
su beneficio, encomendndole la realizacin de actividades que entraan para ella un
peligro, debe indemnizarla cuando el riesgo se concreta en la efectividad de un
dao para el trabajador. Esta teora, es la que, en mayor o menor grado, recogen las
leyes sobre accidentes de trabajo. Importa sealar, sin embargo, que de no existi
r una norma legal expresa, la sola idea del riesgo sera insuficiente para fundar
la responsabilidad del empleador. 1558 bis. LEY 9688 DE ACCIDENTES DE TRABAJO. L
EY 24.028.- En el ao 1915, siguiendo el movimiento general legislativo iniciado p
or la ley francesa de 1898, en nuestro pas se dict la ley 9688, de accidentes de t
rabajo, que rigi hasta 1991, aunque con numerosas modificaciones. A partir de ent
onces est en vigencia la ley 24.028. 1559. RESPONSABILIDAD ESPECIAL DEL EMPLEADOR
.-. Segn el art. l e de la ley 9688, modificado por la ley 18.913, "todo empleado
r ser responsable de los accidentes ocurridos a sus empleados u obreros durante e
l tiempo de la prestacin de los servicios, ya sea por el hecho o en ocasin del tra
bajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al mismo". Esa responsabilidad
se extiende al accidente in itinere y alcanza
711
al Estado Nacional, las provincias y las municipalidades (conf. art. I 2 cit.
infine).
Ahora, de acuerdo al art. 2 S de la ley 24.028 "los empleadores sern responsables
en las condiciones y con los lmites establecidos en esta ley por los daos psicofsi
cos sufridos por sus trabajadores por el hecho o en ocasin del trabajo durante el
tiempo en que stos estuvieren a disposicin de aquellos, en y para la ejecucin del
objeto del contrato de trabajo". Esta responsabilidad es extensiva al accidente
in itinere (art. 3S).
1560. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD ESPECFI-
CA.- En cuanto al fundamento de la responsabilidad especfica del empleador, resid
e en el deber de seguridad del trabajador que es inherente al contrato de trabaj
o sin desatender el riesgo profesional que la equidad sugiere poner a cargo del
empleador. Tambin se ha acudido en algunos fallos, para sustentar esta responsabi
lidad, al estado de dependencia del trabajador y al criterio de la solidaridad s
ocial. En cuanto a la naturaleza de esta responsabilidad especfica, la doctrina g
eneral admite que es de fuente contractual.
1561. CARACTERES DE LA RESPONSABILIDAD ESPECFICA DEL EMPLEADOR-
Este tipo de responsabilidad por accidente del trabajo presenta las siguientes c
aractersticas: a) es objetiva porque se basa en el riesgo profesional, siendo aje
na a la culpa del empleador; b) es de orden pblico, no pudiendo renunciar a ella
el trabajador; c) es tarifada o limitada, pues la indemnizacin se mide en funcin d
el grado de dficit de la capacidad laborativa del accidentado, correspondiendo a
la total incapacidad permanente, o la muerte, una indemnizacin que se calcula del
siguiente modo: el nmero sesenta y cinco (65) se dividir por el nmero de aos del tr
abajador al momento del fallecimiento y el coeficiente resultante se multiplicar
por el equivalente a mil veces el valor del salario diario. En ningn caso esta su
ma podr ser superior a u$s 55.000 (art. 8Q incs. a y b, ley 24.028). Esta suma se
incrementa en un 50% cuando el incapacitado necesita la asistencia constante de
otra persona; d) est organizada siguiendo el criterio de la transaccin, segn el cu
al la mayor facilidad de cobro de la indemnizacin por el obrero y la menor posibi
lidad del empleador de eximirse de ese pago est compensada por la fijacin de un im
porte resarcitorio inferior a la efectividad del dao sufrido por el accidentado;
e) es inembargable y est fuera del comercio en cuanto no puede ser objeto de cesin
, transaccin o renuncia (conf. art. 13, ley 9688
712
y art. 13 ley 24.028); f) constituye un crdito privilegiado (conf. arts. 13 y 21
de la ley 9688, art. 13 ley 24.028 y arts. 270, inc. l s y 271, ley de concursos
19.551); g) es de cobro asegurado, a cargo de un fondo de garanta en caso de ins
olvencia del empleador (conf. art. 9Q, ley 9688, segn modificacin de la ley 23.643
y art. 14, ley 24.028). 1562. CESACIN DE LA RESPONSABILIDAD ESPECIAL.- El emplea
dor no resulta alcanzado por la responsabilidad que le impone la ley 9688 si se
presenta alguno de estos supuestos: 1) si el accidente fuere intencionalmente pr
ovocado por la vctima o proviniese exclusivamente de su culpa grave (art. 4 S inc
. a, ley 9688); 2) cuando el accidente fuese debido a fuerza mayor extraa al trab
ajo (art. 4 S inc. b, ley 9688). Asimismo, cesa la responsabilidad del empleador
con respecto al derecho-habiente del accidentado que hubiera provocado voluntar
iamente el accidente o que lo hubiese ocasionado por su culpa grave (art. 49, in
fine, de la ley 9688). De acuerdo a lo dispuesto en el art. 7S de la ley 24.028
, el empleador nicamente se eximir totalmente de responsabilidad en los siguientes
supuestos: a) cuando el dao hubiere sido causado intencionalmente por el trabaja
dor; b) cuando el dao hubiere sido causado exclusivamente por fuerza mayor extraa
al trabajo; c) la realizacin del examen preocupacional eximir al empleador de toda
responsabilidad por las secuelas incapacitantes all determinadas. 1563. TITULARE
S DE LA INDEMNIZACIN ESPECIAL.- LO son el trabajador accidentado, y en caso de mu
erte de ste, sus causahabientes, segn la prelacin y proporciones que fija la ley. A
unque no nos corresponde estudiar las condiciones en las cuales los causahabient
es del trabajador fallecido acceden a la indemnizacin, sealaremos, que se consider
a causahabientes, a los efectos de la ley 24.028 (art. 8Q), las personas enumera
das en el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 1976) y sus modificaciones quienes conc
urrirn en el orden de prelacin y condiciones all sealadas. 1564. OPCIN POR LA ACCIN DE
DERECHO COMN- El trabajador accidentado puede optar por encuadrar su pretensin re
sarcitoria dentro de las normas de derecho comn, pero en tal caso no puede acumul
ar la indemnizacin de la ley 9688. A ello lo autoriza el art. 17 de dicha ley que
dispone: "Los obreros y empleados a que se refiere esta ley, podrn optar
713
entre la accin de indemnizacin especial que les confiere la misma, o las que pudie
ran corresponderles segn el derecho comn, por causa de dolo o negligencia del patrn
. Sin embargo, ambas son excluyentes, y la iniciacin de una de ellas o la percepc
in de cualquier valor por su concepto, importa la renuncia ipsofacto, de los dere
chos que en ejercicio de la otra pudieran corresponderle". El art. 16 de la ley
24.028 mantiene la exclusin recproca de vas entre el derecho especial y el derecho
civil: "El trabajador o sus causahabientes, segn el caso, podrn optar entre los de
rechos e indemnizaciones que le corresponden segn el sistema de responsabilidad e
special que se establece en esta ley o los que pudieran corresponderle segn el de
recho civil. Sin embargo, ambos sistemas de responsabilidad son excluyentes y la
iniciacin de una accin judicial o la percepcin de cualquier suma de dinero en virt
ud de uno de ellos importa la renuncia al ejercicio de las acciones y derechos y
al reclamo de las indemnizaciones que pudieran corresponderle en virtud del otr
o. Para las acciones de derecho civil se aplicar la legislacin de fondo, de forma
y los principios correspondientes al derecho civil con excepcin de lo dispuesto e
n los arts. 13 y 17 de esta ley. En la Capital Federal ser competente la justicia
civil".
1565. QUINES PUEDE OPTAR POR LA ACCIN DE DERECHO COMN.- La
opcin corresponde nicamente al obrero accidentado, como surge de la frmula legal qu
e slo menciona a los obreros y empleados a que se refiere esta ley (art. 17 inc.
cit.), sin aludir para nada a los causahabientes de la vctima del accidente, auto
rizados legalmente para percibir la indemnizacin por causa del fallecimiento del
trabajador (conf. arts. 8Q, 9 S y 10, ley 9688). Es una omisin enteramente justif
icada por la diversidad de naturaleza de la accin resarcitoria de derecho comn que
pueden ejercer la vctima del accidente o los terceros damnificados por la muerte
del accidentado (vase infra, n s 1568) lo que hubiera tornado ilgico su inclusin e
n una frmula uniforme. Por lo dems el art. 17 de la ley 9688 no le impide a quien
fuere damnificado por el hecho del fallecimiento, que prescinda de su carcter de
beneficiario de la indemnizacin especial de la ley 9688, para atenerse exclusivam
ente a su calidad de tercero damnificado por aquel hecho. Por el contrario, segn
el art. 16 de la ley 24.028, los sujetos que pueden demandar, cuando se hace uso
de la opcin, son tanto "el trabajador o sus causahabientes".
714
1566. NATURALEZA DE LA ACCIN DE DERECHO COMN.- La accin de derecho comn por la que p
uede optar el trabajador accidentado, es de naturaleza contractual puesto que el
la corresponde a la infraccin al deber de seguridad inherente al contrato de trab
ajo que vincula a aqul con su empleador y se basa en la concurrencia de los requi
sitos de la responsabilidad ordinaria, a saber: 1) incumplimiento del deudor acr
editado por el hecho del accidente ocurrido durante el desempeo de la actividad s
ubordinada cumplida por el trabajador; 2) imputabilidad del incumplimiento al de
udor en razn de su culpa o dolo; lo que plantea la cuestin de la prueba de este re
quisito; 3) dao sufrido por el acreedor (vase supra, nms 197-198); 4) relacin de cau
salidad jurdicamente relevante entre el accidente y el dao experimentado por el de
pendiente. Diversamente, cuando son los terceros damnificados los que intentan h
acer valer contra el empleador la accin de reparacin del perjuicio que el accident
e sufrido por el empleado les ha causado a ellos, la naturaleza de tal accin es e
xtracontractual. Es que entonces aquellos damnificados indirectos, que no mantena
n con el empleador relacin jurdica alguna, resultan acreedores del resarcimiento c
orrespondiente si pueden justificar la concurrencia de los requisitos que abren
la responsabilidad extracontractual del demandado (vase supra, nQ 1309).
1567. QUID DE LA APLICABILIDAD DEL ART. 1113 A LA ACCIN DE DERECHO COMN.- Cuando e
l accidentado opta por la accin de derecho
comn, una tendencia jurisprudencial bastante difundida aplica para admitir la res
ponsabilidad del empleador la norma del art. 1113 que obliga al dueo o guardin de
una cosa a reparar el dao causado por el riesgo de dicha cosa. Es una comprensin e
rrnea del derecho civil que desatiende la directiva del art. 1107 (vase supra, nQ
1326). Si como se ha visto la responsabilidad en que incurre el empleador cuando
sobreviene un accidente de trabajo es, frente al trabajador accidentado, de ndol
e contractual, mal puede hacerse aplicacin de las normas que integran el ttulo de
los hechos ilcitos que no son delitos, las cuales slo son aplicables cuando los he
chos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, "deg
eneran en delito del derecho criminal". 1568. ACCIN DE DERECHO COMN EJERCIDA POR T
ERCEROS- Si la accin de derecho comn es ejercida por terceros damnificados por el
hecho del accidente, para obtener la pertinente indemnizacin, tendrn que justifi-
715
car los presupuestos de la responsabilidad extrcontractual, nica que ellos en su c
alidad de extraos al contrato de trabajo pueden invocar. Por tanto, tendrn que ubi
car su reclamo dentro del esquema de los cuasi-delitos, ya como un caso de respo
nsabilidad por el hecho propio (supra, nms. 1309 y sigs.), de responsabilidad por
el hecho ajeno (supra, nms. 1468 y sigs.), o de responsabilidad por el hecho pro
veniente de las cosas (supra, nms. 1498 y sigs.) o animales (supra, nms. 1520 y si
gs.). Segn fuere el encuadre que corresponda a la pretensin resarcitoria de los te
rceros damnificados, diferirn los requisitos condicionantes de dicha pretensin y l
as consiguientes exigencias probatorias.
5. Accidentes de automotores 1569. AUSENCIA DE LEGISLACIN ESPECIAL.- En nuestro p
as a diferencia de muchos pases extranjeros no existe una legislacin de fondo que r
egule especficamente los daos que sufren los terceros a causa de la circulacin de l
os automotores, pese a que se ha lamentado la omisin del legislador. Diversamente
, el legislador de 1968, advirtiendo sin duda esa laguna, no la colm con las prec
isas disposiciones del derecho comparado referentes a automotores o mquinas semej
antes, sino con normas generales que en el decir de Brebbia "pueden funcionar bi
en en un mbito especial, pero que conducen al caos al ser erigidas como sistema g
eneral de la responsabilidad civil". Al sealar la ausencia de normas especficas so
bre daos causados por automotores, dejamos de lado las normas de polica de trnsito
como el Reglamento General de Trnsito (ley nacional 13.893) y diversas disposicio
nes provinciales y municipales, que por su propia naturaleza no son idneas para r
egular la materia relativa a la responsabilidad civil, que no puede tener su lug
ar sino en el Cdigo Civil (art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional). Sin embar
go esas normas en cuanto establecen criterios tcnicos y prcticos, sobre velocidade
s mximas, prioridades de paso, etctera son tiles para apreciar la conducta del auto
movilista y caracterizar su culpa, ya que su infraccin implica "la omisin de aquel
las diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondieren
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512). Estas
reflexiones deben hacerse extensivas a las disposiciones del Reglamento Nacional
de Trnsito y Transporte establecido por el decreto 692/92.
716
As, pues, cuando el damnificado por el impacto de un automvil, acredita la culpa d
el conductor, ste queda obligado a la reparacin del perjuicio, dentro del marco le
gal de lo dispuesto por el art. 1109. Empero, independientemente de lo expuesto,
como puede resultarle dificultoso al perjudicado probar la culpa del conductor
del vehculo, o no serle satisfactorio por la insolvencia de ste, el sistema legal
instituido por el nuevo art. 1113, reformado por la ley 17.711, ofrece a dicho d
amnificado facilidades para obtener reparacin no slo a cargo del conductor sino de
l dueo del vehculo, o del guardin, segn el caso.
I) DAOS CAUSADOS CON AUTOMVILES 1570. CARAdHs-ncA'DELttBCHO.- Queda encuaskad en \a
previsin del nuevo art. 1113, segundo prrafo, clusula primera, el dao causado por el
conductor del automvil mediante el impacto del vehculo a terceros, en su persona
o en sus bienes. Por ejemplo si por razn de la impericia o temeridad del automovi
lista, ste atrepella a un transente. El elemento esencial del evento para que pued
a ser caracterizado como dao causado con un automvil reside en la identificacin del
conductor del vehculo como individuo causante del dao, que hasta puede ser incrim
inado penalmente por homicidio o lesiones, si fuese el caso. 1571. SUJETOS RESPO
NSABLES- Lo son, el dueo del vehculo, con el cual se dio el impacto daoso y el cond
uctor del automvil, a quien el texto legal denomina impropiamente guardin1572. FUN
DAMENTO DE ESTA RESPONSABILIDAD: PRESUNCIN DE CULPA.-
La presente responsabilidad se sustenta en una presuncin legal de culpa que se at
ribuye sea al dueo del vehculo, sea al conductor (arg. art. 1113: "... para eximir
se de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa"). La presun
cin legal de culpa est justificada. Con respecto al conductor, por la experiencia
documentada por las estadsticas, segn la cual la mayora de los accidentes automovils
ticos ocurren por un manejo desacertado, imprudente, etctera, de los respectivos
conductores. Y con relacin al dueo porque l no puso en prctica sus poderes jurdicos s
obre el automvil a fin de impedir que fuese manejado por quien resulta presunto c
ulpable del dao.
717
1573. INVERSIN DEL CARGO DE LA PRUEBA.- Empero, la presuncin que la ley establece
es juris tantum, pudiendo los reputados culpables desvirtuarla acreditando su au
sencia de culpa (conf. art. 1113, segundo prrafo, clusula I a ), es decir, que con
forme a las probanzas aportadas por ellos, no hay reproche alguno que se les pue
da formular por la ocurrencia del dao. Es, como se ve, un sistema de inversin de p
rueba sobre la culpa. El damnificado se ve aliviado de producir la prueba de la
culpa, puesto que la ley la presume. Pero la presuncin legal no es irrefragable y
los imputados pueden demostrar su ausencia de culpa, a travs de cualquier medio
de prueba, incluso la de presunciones, que tenga la idoneidad suficiente para es
tablecer su inocencia con respecto al dao. 1574. REQUISITOS A ACREDITAR POR EL DA
MNIFICADO.- Cuando el damnificado alega la invocacin de la presente responsabilid
ad, para justificar su procedencia debe acreditar: 1Q) el dao que l ha sufrido; 2S
) el contacto con el automvil, de donde proviene ese dao. Es claro que si el deman
dado negare ser el dueo del automvil por cuyo contacto sobrevino el dao, o desconoc
iera haber sido el conductor del vehculo, esos extremos debern ser probados por el
demandante. Con respecto al dominio del automotor, se establece por la inscripc
in en el Registro de Propiedad del Automotor si se trata de vehculo inscripto, y p
or la posesin de buena fe, cuando el automvil no figure en dicho Registro. Una cue
stin delicada se presenta cuando el dao ha sido cometido despus de haber sido enaje
nado el automvil inscripto en l Registro de la Propiedad del Automotor, sin habers
e alterado la inscripcin que todava est pendiente de realizacin. Aunque, en principi
o, es responsable la persona a cuyo nombre figura inscripto el dominio del vehcul
o, como l puede liberarse probando su ausencia de culpa, ha de admitirse que est e
xento de responsabilidad si demuestra fehacientemente la enajenacin anterior y la
consiguiente tradicin del vehculo a favor del adquirente, pues con ello justifica
su inocencia respecto de un dao que estaba en la imposibilidad de evitar. As lo h
a admitido la jurisprudencia.
1575. QUID DE LA PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD CUANDO INTERVIENEN VARIOS AUTOMOTOR
ES.- Se ha controvertido si subsiste la responsabi-
lidad presunta que se examina cuando el hecho originario del dao es un
718
choque de dos o ms automotores. La cuestin debe analizarse, segn que el damnificado
sea un tercero o alguno de los implicados en el choque. 1576. A) DAO A TERCERO.-
Reiteradamente se ha decidido que cuando la vctima del choque de dos o ms automvil
es es una persona extraa, sta no tiene por qu investigar la mecnica del hecho y dete
rminar cul de los conductores fue el culpable, pudiendo dirigir su accin contra un
o o contra todos los implicados, sin perjuicio de las acciones que a su vez pued
an corresponder a los autores del hecho, entre s. En la misma situacin de legitima
cin pasiva se encuentran los dueos de los respectivos vehculos. Empero, como contra
partida de la ventaja expuesta, el demandante puede fracasar en su pretensin resa
rcitoria si el demandado que ha elegido comprueba su ausencia de culpa. Es siemp
re la consecuencia del rgimen legal aplicable que le permite al demandado ejercer
esa defensa. Ello hace recomendable incluir en la demanda bajo la forma de liti
s-consorcio facultativo a todos los presuntos responsables que verosmilmente pued
an tener mayores dificultades en la demostracin de su ausencia de culpa. 1577. B)
DAO A IMPLICADO EN EL CHOQUE.- Cuando el damnificado ha participado en el choque
de vehculos, como-conductor de alguno de los rodados, una jurisprudencia bastant
e difundida estima que l no puede invocar a su favor el rgimen de inversin de la pr
ueba de la culpa, y consiguientemente, para obtener la indemnizacin est precisado
a probar la culpa del conductor del otro automvil que intervino en el accidente c
on arreglo a los principios generales del art. 1109, sin poder alegar una presun
cin de culpa que -se dice- resultara neutralizada por la presuncin contraria que ig
ualmente podra alegar el conductor del otro automvil. Es una comprensin que no nos
parece apropiada, como ya hemos tenido ocasin de manifestar (vase supra, n e 1400)
. Lo que cuadra es distinguir si a raz del choque se ha suscitado un dao nico, o si
hay daos recprocos: en el primer caso, la presuncin de culpa a favor del damnifica
do funciona limpiamente, pues no hay otra alguna en juego ya que l no puede ser r
eputado culpable de un dao inexistente. En cuanto al caso de los daos recprocos, no
hay neutralizacin de presunciones encontradas, sino verificacin de que tratndose d
e un nico hecho daoso, el funcionamiento de las aludidas presunciones desemboca en
la conclusin de que ambos implicados son conjuntamente reputados culpables de es
e hecho, y por ende estn obligados a la reparacin. Pero cul
719
es la cuota que le toca a cada uno? Por la influencia del principio de causalida
d paritaria (vase supra, n s 1399) al que hay que estar cuando no hay responsabil
idad diferencial de los implicados cada uno queda obligado a indemnizar el 50% d
el dao que contribuy a causar y que ha sufrido el otro implicado. Esto tambin se ex
presa, con la aprobacin de eminentes autores extranjeros, diciendo que en el pres
ente caso corresponde constituir una masa de los daos causados que debern ser sopo
rtados paritariamente por los autores del hecho daoso. La solucin expuesta fue la
adoptada por el art. 1092, segunda parte, del Anteproyecto de 1954. 1578. CULPA
EN LA CONDUCCIN DEL AUTOMOTOR- Hay culpa del automovilista o conductor del vehculo
siempre que l transita a velocidad excesiva o incurre en maniobras desacertadas
u omite las que debi adoptar para evitar el dao. La doctrina y la jurisprudencia h
an sentado una serie de pautas a fin de apreciar la culpa del automovilista. Las
researemos a continuacin, advirtiendo que ellas no han perdido trascendencia pese
a la inversin de prueba sobre la culpa instituida por el nuevo art. 1113, prrafo
2 9 , parte I a , pues ellas son valiosas para apreciar la prueba de descargo de
l automovilista. 1579. a) Criterio de afinacin de la culpa.- Desde bastante antes
de la reforma aportada por la ley 17.711 y tambin despus, la jurisprudencia ha se
ntado este criterio segn el cual, tratndose de accidentes causados por el manejo d
e automotores es menester afinar el concepto de culpa, bastando la comprobacin de
l mnimo descuido o negligencia para que surja la responsabilidad del agente. Es u
na norma de ponderacin de la conducta del automovilista que se atiene a las direc
tivas del art. 512 y que merece aprobacin. Por otra parte no ha de extraar que se
compute la ms leve culpa para comprometer al automovilista que se mueve en rea ext
racontractual, en la cual desde la ley de Aquilia de los romanos, este tipo de c
onducta era suficiente para originar la obligacin de reparar el dao causado (vase s
upra, nms. 125 y sigs.). 1580. b) Falta de control del vehculo.- Como una consecue
ncia del criterio anteriormente expuesto se considera que incurre en culpa el au
tomovilista que no mantiene en todo momento bajo su control el vehculo que conduc
e, de modo de poder superar las contingencias que se le presenten en el curso de
su recorrido.
720
1581. c) Presuncin de culpa del embestidor.- En todo accidente de trnsito se presu
me la culpa del conductor del vehculo que ha dado el impacto, sea sobre otro vehcu
lo, sea sobre una persona. 1582. d) Prioridad de paso- Cuando tiene lugar un acc
idente de trnsito es fundamental averiguar, para discernir lo concerniente a la c
ulpa, cul de los implicados tena derecho prioritario de paso. Todo transente goza d
e ese derecho en las sendas peatonales y, donde no las hubiera marcadas, en el l
ugar que corresponde a la prolongacin imaginaria de la vereda en sentido longitud
inal. En las bocacalles de las ciudades la preferencia de paso de vehculos que ar
riban simultneamente le pertenece al que se presenta por la derecha del otro: si
falla la simultaneidad del arribo, no juega la prioridad del paso sobre esa base
. En las carreteras y en general en zona rural tiene prioridad de paso el automo
tor que transita por el camino o ruta principal. Un criterio esencial sobre esta
materia reside en que la prioridad de paso no acuerda un derecho a la impunidad
ni a arrasar con todo lo que se presenta en el recorrido del vehculo. Siempre el
automovilista est precisado a conducir con prudencia y a velocidad moderada a fi
n de evitar la consumacin de todo dao previsible a tercero. 1583. e) Velocidad exc
esiva- Una proporcin importante de los daos que son causados por los automovilista
s resultan provocados por la velocidad impresa al vehculo. En tales supuestos el
anlisis de la situacin revela que si el conductor hubiera transitado a una velocid
ad ms moderada, hubiese logrado detener el rodado sin dao a otra persona o el impa
cto habra sido menos perjudicial. Ahora bien: para concluir si el conductor fue c
ulpable, total o parcialmente, es menester apreciar si l, con arreglo a las circu
nstancias, conduca a una velocidad excesiva. 1584. f) Infraccin a otras reglas de
trnsito- Fuera de las hiptesis comentadas el automovilista incurre en culpa cuando
comete cualquier infraccin a las normas de trnsito, con tal que tenga eficiencia
causal con respecto al accidente sobrevenido a raz de ello. 1585. CULPA DE LA VCTI
MA.- Cuando el conductor prueba que la causa del accidente reside en la culpa de
la vctima, l queda liberado de responsabilidad.
721
1586. CULPA CONCURRENTE- Si el accidente ocurre por culpa concurrente del conduc
tor del vehculo que dio el impacto y del damnificado, la indemnizacin se reduce en
proporcin al grado de eficiencia causal que tuvo este ltimo factor. 1587. CULPA D
E UN TERCERO.- Cuando el dao provocado por el impacto de un automotor obedece a l
a culpa de un tercero el conductor no es responsable ya que entonces, l est exento
de culpa. Es el supuesto en que el automvil acciona como un elementos pasivo de
simple transmisin de la energa que ha recibido por una impulsin extraa, en la cual r
eside la efectiva causalidad del dao. 1588. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.- Queda
excluida la responsabilidad presunta del conductor del automvil cuando l prueba qu
e la causa del dao no reside en su culpa sino en un caso fortuito o fuerza mayor.
II. DAOS CAUSADOS POR VICIO DEL AUTOMOTOR 1589. REMISIN- Son aplicables a esta mat
eria los principios y normas que hemos estudiado supra nmeros 1506 y siguientes a
donde remitimos al lector. Conviene insistir en que dada la ndole del dao, el cond
uctor del vehculo no es responsable, pues l no es agente culpable del hecho daoso:
la responsabilidad le incumbe al guardin que es quien deba mantener el automvil en
un estado exento de vicios. Aunque no es forzoso que las calidades de conductor
del vehculo y de guardin, coincidan en la misma persona, puede ser que ello ocurra
, pero entonces el sujeto responsable lo ser en cuanto guardin y no por haber cond
ucido el vehculo al tiempo del dao.
III. DAOS CAUSADOS POR EL RIESGO DEL AUTOMOTOR 1590. REMISIN.- Las normas referent
es a los daos causados por el riesgo de las cosas son estrictamente aplicables a
los daos causados por el riesgo del automotor. Por tanto, remitimos al lector a l
o explicado acerca de aquel asunto {supra nms. 1506 y sigs.).
722
1591. TENDENCIA JURISPRUDENCIAL GENERALIZADA.- Una tendencia jurisprudencial inv
olucra, en el sistema legal relativo a los daos causados por el riesgo de la cosa
, a todos los accidentes de trnsito ocurridos con la intervencin de automotores. E
s una opinin que se basa en la suposicin de que si el legislador hubiera enunciado
las hiptesis de la responsabilidad por riesgo de la cosa, habra incluido los daos
originados por la circulacin automotriz. Nosotros pensamos que esta comprensin est
reida con la inclusin en el mismo precepto legal de dos supuestos que no es dable
confundir, a saber: 1) daos causados con la cosa, en nuestro caso el automotor y
2) daos causados por el riesgo del automotor. Son dos supuestos que se gobiernan
por reglas distintas (vase supra, n s 1498) no pudindose confundir uno por otro: s
i un caso dado cae bajo uno de esos dos regmenes, lgicamente queda excluido del ot
ro. Ahora bien: el dao causado con un automvil es un hecho humano o acto que tiene
un autor o sujeto agente que puede hasta ser incriminado penalmente por el deli
to de lesiones o de homicidio que hubiera causado a su vctima. Bajo el ngulo de la
responsabilidad civil ese caso queda encuadrado en el prrafo segundo parte prime
ra del art. 1113 -dao causado con la cosa- como lo acredita una copiosa jurisprud
encia y por ello mismo no puede caer bajo la regulacin del art. 1113, prrafo segun
do, parte segunda, referente a los daos causados por el riesgo de la cosa, frmula s
ta slo comprensiva de supuestos en que no hay autora humana ni posibilidad de sanc
ionar penalmente a un autor del hecho o sujeto agente que en la hiptesis no exist
e. Esta consideracin, que priva de sustento racional a la tesis generalizadora qu
e objetamos, obliga a excluir del marco de los daos causados por el riesgo del au
tomvil todos los casos en que el dao es la obra de un sujeto agente, que lo ha cau
sado sea porque el dao responde a la finalidad perseguida, sea porque resulta de
una conducta imprudente o negligente que se trasunta en la conduccin del automvil
instrumentada para la consecucin de los propios fines. 1592. CULES ELDAO CAUSADO PO
R EL RIESGO DEL AUTOMOTOR.- Para esclarecer este punto es menester aplicar a est
e caso la nocin ya elaborada de riesgo de la cosa (vase supra, nms. 1318-1319). Por
tanto diremos que el dao es causado por el riesgo del automotor cuando deriva de
la eficiencia causal de un automvil, sin que medie autora humana. Son los dos ele
mentos caractersticos conocidos: uno positivo consistente en la eficacia causal d
el vehculo con respecto al dao, y otro negativo,
723
configurado por la ausencia de autora humana tambin con relacin al dao. En cambio si
hubiera un autor del hecho, saldra el evento de este encasillamiento porque el v
ehculo no habra tenido una funcin causal sino instrumental. 1593. PRESUNCIONES DE R
IESGO ENCONTRADAS.- Cuando se produce una colisin de vehculos se trata de saber si
el propietario de alguno puede alegar contra el dueo del otro para pretender la
reparacin del perjuicio que sufri el suyo, la presuncin de responsabilidad inherent
e al riesgo del automotor. Es una cuestin similar a la examinada supra nmero 1405,
que cuadra solucionar por el juego de criterios algo distintos a los explicados
en ese lugar. a) Cuando del choque de los vehculos resulta un dao nico, slo el prop
ietario perjudicado puede invocar con respecto al otro la presuncin de responsabi
lidad sentada por el art. 1113, prrafo segundo, segunda parte. Es un asunto claro
porque para el vehculo que sali indemne de la colisin, la presencia del otro en el
lugar no le signific riesgo alguno puesto que en nada lo perjudic. b) Cuando resu
ltan daos recprocos, cada damnificado puede invocar la presuncin de responsabilidad
por riesgo a cargo del dueo o guardin del otro vehculo que choc con el propio. Lueg
o cada cual deber indemnizar el perjuicio sufrido por el otro, sin que en esta si
tuacin pueda hacerse la divisin de los daos que hemos preconizado cuando se trataba
de presunciones de culpa encontradas (vase supra, n s 1400) porque ac falla la au
tora humana que era el elemento fundante de esa solucin. Por otra parte, el criter
io, resulta justo ya que quien ha ocasionado por la presencia de su automvil en e
l lugar el mayor dao, tambin es deudor de la mayor indemnizacin. 1594. QUID DE LA R
EPARACIN DEL DAO MORAL.- En nuestra opinin la reparacin del dao moral queda marginada
en los supuestos de mero riesgo del automotor, porque en estos casos la respons
abilidad es objetiva, y resulta incongruente incluir dentro de su mbito un tipo d
e reparacin que tiene un fundamento punitivo y ejemplar: si como se ha dicho la r
eparacin del dao moral es una pena civil que reprueba ejemplarmente la falta comet
ida por el ofensor, no cabe su aplicacin cuando no hay ofensor alguno sino empleo
lcito de una cosa riesgosa. De ah que si el damnificado pretende la reparacin del
agravio moral que ha sufrido, est
724
precisado a probar la culpa del autor del hecho, lo que significa salir del rea d
e la responsabilidad por el riesgo de la cosa.
6. Accidentes ferroviarios 1595. NOCIN.- Se presenta el accidente ferroviario cua
ndo alguien sufre, en su persona o en sus bienes, un dao a causa de la circulacin
de los trenes. La vctima puede ser un pasajero o un tercero ajeno al transporte f
erroviario.
1596. A) DAO AL PASAJERO: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.- La
empresa ferroviaria celebra con el viajero un contrato de transporte por el cual
ste se obliga a satisfacer el precio del boleto o pasaje y aqulla a conducir sano
y salvo al pasajero hasta el lugar de destino. El accidente que le ocurre al vi
ajero durante el curso del transporte constituye el incumplimiento de esa obliga
cin de resultado contrada por la empresa, y compromete la responsabilidad de sta, s
alvo "que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa de l
a vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente responsable" (art
. 184 Cd. de Com.). Es la inversin de prueba caracterstica de la responsabilidad co
ntractual. Por lo dems, la responsabilidad a cargo de la empresa ferroviaria, no
es retaceable: ella est "obligada al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios,
no obstante cualquier pacto en contrario" (art. 184 Cd. de Com.). Ello significa
que por el carcter de monopolio del servicio pblico ferroviario, quedan excluidas
de este contrato las clusulas limitativas de responsabilidad (vase supra, nQ 137)
por dao a la persona del pasajero. Finalmente conviene apuntar que el titular de
la indemnizacin a que nos estamos refiriendo es el propio viajero quien por su m
uerte transmite a sus herederos la accin resarcitoria de los daos patrimoniales qu
e hubiere sufrido hasta el momento del fallecimiento.
1 5 9 7 . B ) DAO A TERCEROS: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.-
Cuando el damnificado por el accidente ferroviario es untercero,rigenlas normas
de la responsabilidad extracontractual. Consiguientemente vara el sujeto responsa
ble del dao segn las caractersticas que tenga el hecho daoso.
725
a) Cuando el dao sea el resultado de la accin culpable del maquinista del tren, po
r ejemplo si le imprimi al convoy una velocidad excesiva, o no anunci con las pita
das reglamentarias su llegada a un paso a nivel sin barreras, aqul ser responsable
como autor del hecho y hasta puede ser incriminado penalmente. En ese supuesto
juega el rgimen de inversin de prueba previsto en el art. 1113, prrafo segundo, pri
mera parte, por lo que el damnificado no est precisado a probar la culpa del maqu
inista, sino ste para eximirse debe acreditar su ausencia de culpa. Diversamente,
si el dao ocurre por no haber bajado la barrera el encargado de ella, la culpa d
el guardabarrera deber ser probada dentro del juego del art. 1109, porque no medi
a presuncin alguna de culpa que le sea adversa porque el dao no ha sido causado co
n la cosa. En cualquiera de los casos en que se admita la responsabilidad del em
pleado quea establecida la concurrente responsaWna refleja e la empresa ferroviaria
en su calidad de principal (vase supra, nms. 1468 y sigs.). b) Cuando el dao no pue
da atribuirse a la autora de alguien el sujeto responsable es directamente la emp
resa ferroviaria en su calidad de duea o guardiana del tren que caus el dao (conf.
art. 1113, 2Q prrafo 2- parte: "... causado por el vicio o riesgo de la cosa...")
. Al damnificado slo le incumbe probar la relacin de causalidad entre la cosa y el
dao, ya que ella demuestra legalmente el riesgo de la cosa (supra, n9 1514). Slo
si aspira a un resarcimiento ms amplio tendr que probar que el dao sobrevino por el
vicio de la cosa, rotura de freno, etctera. 1598. PASOS A NIVEL.- Pese a la exig
encia legal relativa a la colocacin de barreras en todos los pasos a nivel (aft.
5, inc. 89, ley 2873), la jurisprudencia razonablemente ha condicionado ese reque
rimiento a las necesidades de cada lugar, pues no se justifica la instalacin de b
arreras en sitios lejanos de ncleos poblados, lo que supone la provisin del person
al que las atienda con el encarecimiento consiguiente del servicio y el aumento
de las tarifas a cargo del pblico, si es posible suplir satisfactoriamente ese el
emento de proteccin por otros medios, como anuncios visibles y acsticos del paso d
e los trenes. Empero, le incumbe a la empresa ferroviaria establecer que por la
caracterstica del lugar, no era necesaria la colocacin de barrera en un determinad
o paso a nivel.
726
7. Accidentes de navegacin por agua 1599. NOCIN.- Ocurre un accidente de este tipo
cuando alguien sufre un dao en su persona o en sus bienes, a causa de la navegac
in martima o fluvial. La vctima puede ser un pasajero o un tercero ajeno al transpo
rte por agua. 1600. RGIMEN LEGAL: REMISIN.- Los accidentes aludidos caen bajo la r
egulacin de la ley 20.094 que contempla en sus arts. 317 a 353 el transporte de p
ersonas por agua. Es una materia que se estudia en las obras de Derecho Martimo o
de la Navegacin, a las cuales remitimos al lector. No obstante para que se tenga
una visin de conjunto daremos alguna noticia al respecto. 1601. A) DAO AL PASAJER
O: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL- Segn el art. 330 de la ley 20.094 " el transporta
dor es responsable de todo dao originado por la muerte del pasajero o por lesione
s corporales, siempre que el dao ocurra durante el transporte por culpa o neglige
ncia del transportador o de sus dependientes que obren en ejercicio de sus funci
ones". " La culpa o negligencia del transportador o de sus dependientes se presu
me, salvo prueba en contrario, si la muerte o lesiones corporales han sido causa
das por un naufragio, abordaje, varadura, explosin o incendio o por hecho relacio
nado con alguno de estos eventos". Del texto transcripto surge la peculiaridad d
e la obligacin asumida por el transportador: ste es un deudor de una obligacin de m
edio, de llevar al pasajero sano y salvo hasta el puerto de destino. Slo cuando e
l incumplimiento se debe a los hechos que la ley menciona, juega una inversin de
prueba quedando dispensado el pasajero damnificado de acreditar la culpa del tra
nsportador en tales supuestos. 1602. DAOS AL EQUIPAJE.- Por equipaje se entienden
los efectos de uso personal del pasajero (conf. art. 333, ley 20.094). Cabe dis
tinguir el equipaje que se guarda en la bodega del barco, del que tiene el pasaj
ero consigo bajo su guarda inmediata. En cuanto al primero, el transportador res
ponde por la prdida o daos que sufra "si no prueba que la causa de los mismos no l
e es imputable" (art. 336, \- parte, de dicha ley). Es una obligacin de resultado
, con inversin de prueba acerca de la culpa. En cuanto a los efectos personales d
el viajero, "el transportador
727
responde solamente por el dao que se pruebe ocasionado por el hecho suyo, del cap
itn o de los tripulantes" (art. 336, 2 a parte de la misma ley). Esta es una obli
gacin de medio. 1603. LMITE DE RESPONSABILIDAD.- En cualesquiera de las hiptesis re
seadas, la responsabilidad del transportador est limitada por ciertos topes. a) La
indemnizacin por muerte o lesiones corporales del pasajero no excede de $1500 ar
gentinos oro. b) La indemnizacin por prdida o dao del equipaje es de $ 150 argentin
os oro o $ 100 de igual moneda, respectivamente, pero si se trata de transporte
fluvial las cifras se reducen a $80 y $50 de dicha moneda, respectivamente. La i
ndemnizacin por la prdida o dao de vehculos transportados no puede exceder de $350 p
esos argentinos oro, en cuya suma queda incluido el equipaje perdido o daado (con
f. art. 337, ley 20.094). c) El transportador puede celebrar convenios con los p
asajeros, que incrementen los topes resarcitorios mencionados (arg. art. 331, le
y 20.094: "Salvo convenio especial..."; art. 337: "Salvo estipulacin expresa ..."
) d) Quedan al margen de la responsabilidad del transportador "las prdidas o sustr
acciones de especies monetarias, ttulos, alhajas u objetos de gran valor pertenec
ientes al pasajero, que no hayan sido entregados en depsito (art. 335, ley 20.094
). 1604. TRANSPORTE BENVOLO.- Las normas apuntadas precedentemente se aplican al
transportador habitual, aunque ocasionalmente haya transportado en forma gratuit
a personas y equipajes (conf. art. 352, ley 20.094). Pero si el transporte gratu
ito y ocasional es efectuado por quien no se dedica habitualmente a esa activida
d, la aplicacin de tales normas est supeditada a la prueba de culpa o negligencia
de aqul, quedando limitada su responsabilidad a la mitad de los topes mencionados
supra nmero 1603. 1605. AVERAS.- LOS actos y contribuciones en concepto de avera c
omn se rigen, salvo convencin especial de las partes, por las Reglas de York-Amber
es, texto de 1950 (art. 403, ley 20.094). La avera es cualquier dao o todo gasto e
xtraordinario que se produzca respecto de la mercanca
728
durante el viaje y desde la carga hasta la descarga. Es un concepto que juega en
el transporte de cosas o carga. 1606. B) DAOS ATERCEROS.- El dao tpico es el abord
aje que tiene una regulacin especial en los arts. 358 y siguientes de la ley de n
avegacin 20.094. El armador es responsable por las indemnizaciones a favor de ter
ceros, por hechos ilcitos del capitn o de los tripulantes (conf. art. 174, de dich
a ley). Si el armador no ha incurrido en culpa personal, puede limitar su respon
sabilidad al valor del buque y fletes (art. 175, de la misma ley).
8. Accidentes aeronuticos 1607. NOCIN.- ES un accidente aeronutico el que alguien s
ufre en su persona o en sus bienes a causa de la navegacin area. El damnificado pu
ede ser un pasajero del avin o un tercero que se encuentre en tierra o en otro av
in. No hay accidente aeronutico cuando el dao ocurre estando el avin en tierra por e
jemplo si es desplazado para ser colocado en la pista apropiada: en tal caso rig
en los principios comunes ya estudiados referentes a los daos causados con las co
sas o causados por el vicio o riesgo de la cosa, segn fueren las caractersticas de
l hecho daoso. Pero si el accidente ocurre en el trance del despegue o del aterri
zaje, como la navegacin area ya ha comenzado o todava no ha finalizado, no es dudos
o que se est en presencia de un accidente aeronutico. 1608. RGIMEN LEGAL: REMISIN.-L
os accidentes areos son contemplados en el Cdigo Aeronutico (ley 17.285), por lo qu
e remitimos a los comentarios respectivos. Sin embargo, para mantener la visin de
conjunto acerca de la materia de la responsabilidad daremos una noticia del asu
nto, ocupndonos sucesivamente de los daos al pasajero, los daos a terceros en la su
perficie y los daos producidos por abordajes. 1609. DAOS AL PASAJERO: RESPONSABILI
DAD CONTRACTUAL.- Cuando el damnificado es un pasajero del avin o un cargador del
mismo, juega un supuesto de contrato de transporte areo (conf. Cd. Aeron., arts.
139 a 154, Cap. I "Daos causados a pasajeros, equipajes o mercancas transportados"
, del Ttulo VE "Responsabilidad"). Se trata de una respon-
729
sabilidad contractual que cubre el dao derivado de cualquier accidente producido
a la persona del pasajero mientras est "a bordo de la aeronave o durante las oper
aciones de embarco y desembarco". Tambin abarca esa responsabilidad, los perjuici
os por destruccin, prdida, o avera de equipajes registrados o mercancas, producidos
desde que los efectos quedaron al cuidado del transportador (conf. art. 140 Cd. c
it.), como asimismo los daos resultantes del retraso en el transporte de pasajero
s, equipajes o mercancas (art. 141 Cd. cit.). 1610. FUNDAMENTO DE LA REPONSABILIDA
D CONTRACTUAL.- Segn el art. 142 del Cd. Aeron. " el transportador no ser responsab
le si prueba que l y sus dependientes han tomado las medidas necesarias para evit
ar el dao o que les fue imposible tomarlas". Esa disposicin evidencia el fundament
o subjetivo de la responsabilidad del transportador frente al pasajero o al carg
ador, puesto que l puede eximirse probando que su actuacin ha sido irreprensible:
se trata as de un sistema de inversin de prueba de la culpa, en el cual el damnifi
cado est dispensado de allegar la prueba de la culpa, pero se le admite al transp
ortador que acredite su inocencia a travs de la de sus dependientes. La particula
ridad de ese rgimen de exencin permite destacar una doble diferenciacin, si se lo c
ompara con el transporte terrestre, o con la situacin del transportador con respe
cto a los daos a terceros. a) Mientras en el transporte terrestre, el transportad
or asume una obligacin de resultado, de conducir la persona o la carga, sana y sa
lva hasta el lugar de destino, de la que no se exime mediante la prueba de su au
sencia de culpa, debiendo hasta llegar a probar que la causa del dao fue un caso
fortuito, la culpa de un tercero o del propio damnificado, el transportador areo
asume una obligacin de medio, consistente en practicar el transporte contratado s
in culpa de su parte. b) Mientras el transportador areo incurre frente al pasajer
o en una responsabilidad subjetiva, cuando el damnificado es un tercero su respo
nsabilidad es objetiva, por la sola creacin delriesgoinherente a la navegacin area
(vase infra, n e 1617) siendo irrelevante la prueba de su ausencia de culpa. 1611
. LMITE DE RESPONSABILIDAD.- La responsabilidad del transportador areo es limitada
a los topes resarcitorios legales.
730
a) Por el dao a la persona del pasajero, la ley establece como mxima indemnizacin "
la suma equivalente en pesos moneda nacional a mil argentinos oro, de acuerdo a
la cotizacin que stos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la res
ponsabilidad" (art. 144 Cd. Aeron.). La cotizacin del argentino oro se fija por el
rgano competente de la Administracin Nacional. Esto significa que el pasajero de
un transporte martimo vale el 150% de un pasajero por avin, diferencia poco razona
ble. b) Por el dao a mercancas y equipajes la indemnizacin se limita a dos argentin
os oro por kilo de peso bruto (conf. art. 145 Cd. Aeron.). c) Por el dao a objetos
cuya guarda conserva el pasajero, la indemnizacin se limita a cuarenta argentino
s oro, en total (conf. art. 145, 2 prrafo). d) Queda autorizada la convencin por la
s partes de topes resarcitorios mayores. En cambio, es nula toda clusula de exenc
in de responsabilidad o de fijacin de lmites inferiores a los mencionados (conf. ar
t. 146 Cd. Aeron.). e) No hay lmite de responsabilidad cuando el dao proviene del d
olo del transportador, o del dolo de sus dependientes que acten en ejercicio de l
as funciones. No juega esta ampliacin si el dolo de los dependientes se manifiest
a slo con ocasin de las funciones conferidas. Por dolo del transportador, o de sus
dependientes, ha de considerarse el deliberado incumplimiento del transporte co
nvenido, pues ste es el concepto de dolo obligacional que juega en el mbito de la
responsabilidad contractual (vase supra, n s 111). 1612. AVERAS.- Si el equipaje o
la carga sufriere averas durante el viaje, el destinatario debe formular su prot
esta dirigindose al transportador, dentro de tres o diez das respectivamente, desd
e la fecha de entrega (art. 149 prrafo l 9 del Cd. Aeron.). La falta de protesta e
n trmino impide toda accin contra el transportador, salvo fraude de ste (art. cit.
infine). 1613. TRASNPORTE BENVOLO.- Las normas que regulan la responsabilidad del
transportador se aplican igualmente al transporte areo gratuito de personas (con
f. art. 163 Cd. Aeron.). Pero si "no se realiza en un
731
servicio de transporte areo", la responsabilidad se reduce a trescientos argentin
os oro por persona daada (art. 163, cit. 2 9 prrafo). La responsabilidad derivada
del transporte benvolo de personas, puede eliminarse o atenuarse por convenio exp
reso de las partes.
1614. CESACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR.- La
aparente responsabilidad del transportador, que pudiese quedar comprometida, por
el dao experimentado por el viajero, el equipaje o la carga, no tiene lugar: a)
si aqul comprueba su total ausencia de culpa; b) si l prueba que el dao ha sido cau
sado por el propio damnificado (conf. art. 143, Cd. Aeron.). Tambin puede correspo
nder una atenuacin de la responsabilidad del transportador, si ste acredita "que l
a persona que ha sufrido el dao ... ha contribuido a causarlo ..." (art. 143 cit.
infine). En tal supuesto la reduccin de la indemnizacin se establece en proporcin
a la influencia causal que tuvo la accin del damnificado. 1615. TRANSPORTE INTERN
ACIONAL.-Las disposiciones reseadas del Cdigo Aeronutico reciben aplicacin cuando el
transporte areo se cumple dentro de nuestro pas. Para el transportador internacio
nal dicho Cdigo no resulta aplicable. Se entiende por transporte areo internaciona
l aquel que de acuerdo a lo convenido por las partes se cumple entre puntos que
pertenecen a la jurisdiccin de dos o ms pases, o cuando est convenida una escala en
pas extrao al lugar de partida y de destino. Pero no se toma en cuenta el cruce de
una frontera internacional no prevista en el contrato. Cuando se est en presenci
a de un contrato areo internacional el caso cae bajo la regulacin de la Convencin V
arsovia-La Haya aunque el pas extranjero que le comunica carcter internacional al
transporte no haya ratificado dicha convencin. Contrariamente para una jurisprude
ncia que critica Goldschmidt, cuando el transporte internacional toca un pas no s
ignatario de esa convencin, sta no sera aplicable.
1616. B) DAOS A TERCEROS: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-
El accidente areo que redunda en perjuicio de terceros ubicados en la superficie,
est contemplado en los arts. 155 y siguientes del Cd. Aeronutico (ley 17.285). La
presente responsabilidad se establece con la sola prueba, a cargo del tercero da
mnificado, de haber sufrido un dao proveniente "de una
732
aeronave en vuelo o de una persona o cosa cada o arrojada de la misma o del ruido
anormal de aqulla" (art. 155 cit.). Empero es de notar que esta especfica respons
abilidad no cubre los daos que sean consecuencia mediata o indirecta del accident
e areo. Por tanto, slo entran en la computacin del dao resarcible los perjuicios que
acostumbran suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas; no as los que
resultaren de la conexin del hecho del accidente con un acontecimiento distinto.
1617. FUNDAMENTO OBJETIVO: RIESGO CREADO.- Es indiferente para el juego de esta
responsabilidad que medie culpa o no del presunto responsable. El legislador ha
instituido este tipo objetivo de responsabilidad por estimar equitativo, con to
da razn, que quien introduce en el medio social un elemento de tan serio riesgo c
omo es el relativo a la navegacin area, y se beneficia con su utilizacin, debe carg
ar como contrapartida con los perjuicios derivados del desplazamiento por el air
e de la aeronave. Para corroborar lo justificado de esa solucin es dable atender
no slo a la amplia potencia econmica del presunto responsable sino a la completa i
mposibilidad del damnificado, de prever la contingencia del dao para evitarlo. Po
r lo dems, la facilidad que se le otorga al damnificado al instituir en su favor
un sistema resarcitorio que prescinde totalmente de la idea de culpa y se apoya
en la sola comprobacin de la relacin de causalidad existente entre el hecho del ac
cidente areo y el dao, est en cierto modo compensada por la limitacin en el monto de
la indemnizacin que abarata el seguro y cubre la contingencia del descalabro eco
nmico financiero para todo operador areo. En suma, la institucin de esta especie de
responsabilidad por el riesgo creado, es una solucin que armoniza con felicidad
intereses humanos distintos, en resguardo del bien comn a todos. 1618. TITULAR DE
LA INDEMNIZACIN.- ES toda persona que sufra daos en la superficie provenientes de
una aeronave en vuelo, o de una persona o cosa cada o arrojada de la nave o del
ruido anormal de la misma (conf. art. 155, Cd. Aeron.). No hay distincin que hacer
entre personas naturales o de existencia ideal. 1619. PERSONAS RESPONSABLES.- S
on responsables por el dao originado en un accidente areo, el explotador de la nav
e y en ciertas situaciones su dueo o el tercero que la hubiese utilizado sin auto
rizacin.
733
a) El explotador es quien responde ante el damnificado (conf. art. 155, Cd. Aeron
.), definindose aqul como la persona que utiliza la aeronave, "legtimamente por cue
nta propia, aun sin fines de lucro" (art. 65 de dicho Cdigo). b) El dueo de la aer
onave es un presunto explotador, que se libera de la presente responsabilidad po
r la inscripcin en el Registro Nacional de Aeronaves del contrato de transferenci
a de la utilizacin del avin (conf. art. 67, prrafo l e , Cd. Aeron.). Mientras esto
no tenga lugar la responsabilidad del dueo subsiste, en cuyo caso "el propietario
y el explotador sern responsables solidariamente de cualquier infraccin o daos que
se produjesen por causa de la nave" (art. 67, 2 S parte, Cd. Aeron.). c) El terc
ero que usa la aeronave "sin consentimiento del explotador responde del dao causa
do" (art. 158, prrafo l s , Cd. Aeron.). Empero, la responsabilidad de este tercer
o no desplaza la del explotador, sino que concurre con ella, a menos "que pruebe
que ha tomado las medidas adecuadas para evitar el uso ilegtimo de la aeronave"
(art. 158, 2 e prrafo, Cd. Aeron.). 1620. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD AREA- Pa
ra el juego de la presente responsabilidad el tercero damnificado que persigue l
a pertinente indemnizacin, debe acreditarlos siguientes requisitos: l 9 ) existen
cia del dao que l ha sufrido, no habiendo a este respecto variante alguna de las n
ormas generales, salvo la restriccin a los perjuicios que sean consecuencia inmed
iata del accidente areo; 2e) relacin de causalidad entre el dao sufrido y: a) el im
pacto de una aeronave, estando sta en vuelo; b) o el impacto de una persona cada o
arrojada desde la nave, quedando comprendido el proveniente de un paracaidista;
c) o el impacto de una cosa cada de la aeronave o arrojada desde ella; d) o el r
uido anormal de la aeronave. 1621. LMITE DE RESPONSABILIDAD.- I & responsabilidad
area es limitada bajo dos aspectos: a) en cuanto a la computacin de cada dao perso
nal; b) en cuanto a la mxima responsabilidad por cada accidente areo. a) Los daos c
orporales resultantes de la navegacin area, tienen un tope de computacin individual
que asciende a $2000 argentinos oro.
734
b) No obstante la multiplicidad de daos que pueden originar los accidentes areos,
la responsabilidad del respectivo explotador, por cada accidente, queda limitada
a una suma global comprensiva de la totalidad de las indemnizaciones, en funcin
del peso de la nave accidentada. Ese tope de mxima responsabilidad oscila entre $
2000 argentinos oro cuando el avin no excede de mil kilos de peso y $ 43.600 arge
ntinos oro ms 0.37 de argentino oro por cada kilo que exceda de 50.000 si la aero
nave pasa de este kilaje (conf. art. 160, Cd. Aeron.). c) Producido un accidente
con daos mltiples, la mitad del tope resarcitorio a cargo del explotador se destin
a preferentemente a solventar los daos corporales -muerte o lesiones- que se hubi
eran originado. El remanente a distribuir se prorratea entre los daos a los biene
s y la parte no enjugada de los daos corporales (conf. art. 160, Cd. Aeron.). d) C
uando la suma de los daos fuese superior al monto de la mxima indemnizacin a cargo
del explotador, debe procederse a la reduccin proporcional del derecho de cada da
mnificado, a fin de no exceder aquel monto (conf. art. 101, Cd. Aeron.). 1622. RE
SPONSABILIDAD ILIMITADA.- No juega el lmite de responsabilidad mencionado en el nm
ero anterior, cuando el dao proviene del dolo del explotador, o del dolo de perso
nas bajo su dependencia que actan en el ejercicio de sus funciones. Tampoco juega
el lmite de responsabilidad cuando el deudor de la indemnizacin es quien ha utili
zado ilegtimamente la aeronave. Como tal deudor no es explotador del avin, no pued
e invocar a su favor la franquicia del art. 160, Cd. Aeron., que slo est otorgada a
quien inviste esa calidad. 1623. CAUSAS DE EXENCIN DE RESPONSABILIDAD.- La prese
nte responsabilidad especfica queda marginada en ciertas situaciones que la ley h
a previsto. a) Dao causado por la vctima: Hay exencin total o parcial de la present
e responsabilidad cuando la vctima ha causado su dao, o ha contribuido a causarlo
(conf. art. 159, Cd. Aeron.). b) Dao causado por un tercero usurpador: Asimismo, e
l explotador de la aeronave queda exento de responsabilidad, cuando ocurre la us
urpacin de la nave, sin culpa de aqul. En cambio, se mantiene la
735
responsabilidad del explotador, si promedia una usurpacin del avin que l pudo evita
r adoptando las apropiadas medidas de vigilancia (conf. art. 158, Cd. Aeron.). c)
Quid del caso fortuito o fuerza mayor: El Cdigo Aeronutico no menciona el caso fo
rtuito o fuerza mayor, como causa de exencin de la responsabilidad del explotador
. Empero, ello no significa, a nuestro juicio, que siempre le quede vedado a aqul
alegar el caso fortuito o fuerza mayor para eximirse de responsabilidad. Desde
luego, esta alegacin no es procedente cuando la aeronave - o la persona o cosa cad
a de ella- es identificada como causa del dao, en cuyo supuesto en vano pretender
argir el explotador que el hecho daoso era para l imprevisible o inevitable (conf.
art. 514). Pero siempre le es posible acreditar tilmente que la causa del dao no r
eside en el avin que daba origen a su compromiso, sino en una causa extraa a l, con
lo cual habr esclarecido, pese a la apariencia contraria, la ausencia de un requ
isito fundante de su responsabilidad, a saber la relacin de causalidad entre el d
ao y la aeronave que se estimaba originaria de tal responsabilidad. 1624. ACCIN DE
RECURSO.- Toda vez que el explotador de la aeronave, o en su caso el dueo, el lo
catario, el comodatario o el usurpador, se ha visto precisado a enjugar el dao ex
perimentado por el damnificado, l puede volverse contra el culpable del dao a fin
de obtener el reintegro de lo que hubiera desembolsado. Aunque esta solucin no es
t explicitada en el texto del Cdigo Aeronutico, no resulta cuestionable, pues siemp
re quien hubiese desinteresado al damnificado por el accidente areo, resultara ser
un damnificado indirecto (conf. art. 1079) por el acto de culpa que origin dicho
accidente. En cualquier caso el xito de la accin de recurso est supeditado a la pr
ueba que se rinda sobre la culpa del demandado. 1625. C) DAOS PRODUCIDOS POR ABOR
DAJES.- Se denomina abordaje areo a "toda colisin entre dos o ms aeronaves en movim
iento". Ese hecho puede causar daos a aeronaves, personas y bienes embarcados o a
terceros en la superficie (conf. arts. 166 y 170 del Cd. Aeron.). 1626. DAOS A AE
RONAVES, PERSONAS Y BIENES EMBARCADOS.- El responsable por esta clase de daos es
el explotador de la aeronave por cuya culpa se produjo el abordaje. Se trata, pu
es, de una responsabilidad
736
subjetiva, que se ha filtrado en el sistema general objetivo inherente a la resp
onsabilidad area. Por ello es que el explotador a quien se demandase la reparacin
del dao, puede exceptuarse de la indemnizacin si prueba su ausencia de culpa. Empe
ro, hasta tanto no rinda esa prueba, implcitamente l es reputado responsable: jueg
a, entonces, un rgimen de inversin de prueba. 1627. DAOS A TERCEROS EN LA SUPERFICI
E.- Cuando los terceros en la superficie resultasen daados por un abordaje, puede
n dirigir la accin resarcitoria contra cualquiera de los explotadores que son deu
dores solidarios. Si el explotador que hubiera desembolsado el monto de la indem
nizacin, fuese inocente o carente de culpa, podr demandar al otro explotador impli
cado el reintegro de su desembolso. Pero si mediare culpa concurrente el explota
dor que hizo el pago slo puede pedir al otro un reembolso parcial, por la necesid
ad de deducir la parte de la indemnizacin correspondiente a la culpa de quien des
interes al damnificado.
9. Daos nucleares
1628. RGIMEN LEGAL; NATURALEZA Y EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD; QUID DEL DAO GENTIC
O.- El empleo de la energa nuclear puede
originar ingentes daos. Se denominan daos nucleares la prdida de vidas humanas, las
lesiones corporales, los daos y perjuicios materiales que se produzcan como resu
ltados directos o indirectos de las propiedades radioactivas, de su combinacin co
n las propiedades txicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combus
tibles nucleares, o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren e
n la instalacin nuclear o de las sustancias nucleares que provienen de ella, se o
riginen en ella o se enven a ella (art. I, inc. k) de la Convencin de Viena sobre
responsabilidad civil por daos nucleares, aprobada por nuestro pas por la ley 17.0
48). La responsabilidad por dao nuclear pesa sobre el explotador de una instalacin
nuclear y es objetiva (art. IV, inc. 1 de la Convencin aludida), lo cual signifi
ca que queda establecida por la sola causacin del dao. Sin embargo, el explotador
se puede eximir de responsabilidad si prueba que el damnificado actu con dolo o n
egligencia grave en la produccin del dao, o en su contribucin a causarlo, cuando la
propia legislacin admita la exencin (art. IV, inc. 2|de la Convencin citada).
737
Este ltimo es el caso de nuestro ordenamiento interno: arts. 1111 y 1113, segunda
parte del Cdigo Civil. Una delicada cuestin que plantea el empleo de la energa nuc
lear, es el posible dao gentico, consistente en la mutacin nociva o recesiva de los
genes y el consiguiente aumento de las probabilidades de transmitir defectos he
reditarios a los descendientes, a causa de la radiacin atmica provocada por la fis
in nuclear, lo que se viene sosteniendo desde el 5 S Congreso Internacional de Ge
ntica, reunido en Berln en el ao 1927. Comprobado el dao gentico corresponde su repar
acin al explotador de la instalacin nuclear que lo haya causado, aunque la demostr
acin de la relacin de eficiencia causal parece harto problemtica. La accin para pret
ender el resarcimiento del dao nuclear prescribe a los diez aos del accidente nucl
ear (art. IV, inc. 1 de la Convencin citada). Pero si el dao aparece despus de ese
tiempo, como se habra presentado una hiptesis de imposibilidad de obrar, entendemo
s que la demanda de reparacin se puede entablar tilmente dentro de los tres meses
a la aparicin del dao (conf. art. 3980 infin).
10. Productos elaborados
1629. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD; QUINES RESPONDEN; JURISPRUDENC
IA.- En los ltimos tiempos se han presentado hipte-
sis de daos que sufren los usuarios o consumidores de productos elaborados, que p
or fallas en la fabricacin resultan nocivos para la salud o los bienes de quienes
los consumen o utilizan. De esta manera se ha planteado la posible proteccin a l
os perjudicados. Estos pueden dirigir su accin contra los vendedores de los produ
ctos y asimismo contra los fabricantes. a) En cuanto a la accin contra el vendedo
r del producto nocivo es incuestionable la responsabilidad de quien lo vendi. Se
trata de una responsabilidad contractual que encuentra su fundamento y regulacin
en el contrato de compra-venta que se ha celebrado. Por tanto el usuario damnifi
cado puede entablar una accin de daos y perjuicios contra el vendedor, sin necesid
ad de producir la prueba de la culpa de este ltimo, puesto que se trata de una ob
ligacin de resultado con respecto a la cual esa culpa se presume por la ley: el a
creedor, en el caso comprador, slo tiene que comprobar el incumplimiento, o sea e
l estado nocivo del bien
738
que l ha comprado. La prescripcin para entablar esta accin es la decenal u ordinari
a. Es de advertir que no cuadra confundir la accin contemplada con la que es dabl
e entablar por los vicios redhibitorios, desde que aqu no es ese el problema que
se plantea, sino el incumplimiento sustancial del contrato en que ha incurrido e
l vendedor, y que se rige por los principios generales. b) Independientemente de
la accin aludida, el perjudicado puede demandar al fabricante del producto nociv
o para hacer valer la responsabilidad extracontractual de este ltimo. En tal caso
el fabricante es culpable, por haber puesto en circulacin un producto que tena la
aptitud de originar el perjuicio que ha sobrevenido, para el tercero que lo con
sumi o utiliz. Es una responsabilidad que le cuadra al fabricante no como guardin o
dueo, que no lo es, de una cosa daosa, sino por la comisin del hecho culpable de l
a fabricacin del producto en las condiciones en que lo hizo, es decir, se trata d
e la lisa y llana aplicacin del art. 1109 del Cdigo Civil. Por lo tanto, el damnif
icado tendr que establecer la culpa del fabricante, extremo que le resultar facili
tado por la demostracin de la existencia de vicios de origen en el producto, y de
la relacin de causalidad entre ese vicio y el dao que el consumidor ha sufrido. P
or ello con razn ha observado Bustamante Alsina que por el juego de las presuncio
nes hominis que gravitan en el caso, resultar invertido el cargo de la prueba y l
e tocar al fabricante eximirse de responsabilidad, estableciendo que la verdadera
causa del dao ha sido un caso fortuito o la culpa del propio damnificado o de un
tercero por quien l no deba responder, por ejemplo si el vendedor del producto l
o suministr al comprador luego de vencido el tiempo fijado para su expendio. La a
ccin contra el fabricante es de prescripcin bienal por aplicacin del nuevo art. 403
7. c) Independientemente de la accin del consumidor sea contra el vendedor, sea c
ontra el fabricante (son dos obligaciones concurrentes que tienen el mismo acree
dor y dos deudores distintos), el vendedor puede entablar una accin de regreso co
ntra el fabricante, si es que ha sido obligado a indemnizar al consumidor y l no
ha incurrido en culpa alguna. En tal caso, el vendedor resulta un damnificado in
directo que hace valer una accin de responsabilidad extracontractual contra el fa
bricante por el acto culpable con respecto a terceros en que ste incurri. Fuera de
ello el primer adquirente del producto elaborado que sufre el dao por su consumo
o utilizacin, dispone de la misma accin de
739
responsabilidad contractual contra el fabricante que hemos apuntado en el aparta
do a) precedente. d) La jurisprudencia ha tenido ocasin de encarar daos provenient
es de la mala elaboracin de productos. As en un caso, los tribunales de La Plata c
ontemplaron la indemnizacin por homicidio resultante de una intoxicacin provocada
por la ingestin de alimentos en mal estado suministrados por un restaurante, y la
Suprema Corte de la provincia admiti la responsabilidad del dueo del negocio ente
ndiendo que resultaba fundada en el antiguo art. 1133, que estableca la presuncin
de culpa del dueo de una cosa originaria de un dao: creemos que la conclusin no era
acertada porque no mediaba un delito penal ya que los imputados haban sido sobre
sedos por los tribunales represivos y entonces slo se trataba de hacer valer la re
sponsabilidad contractual que le cuadraba al dueo del restaurante que haba suminis
trado los alimentos en mal estado. Distinto hubiera sido si en sede penal se hub
iera admitido la configuracin del delito, por cuanto entonces el dafnnificado hab
ra podido optar por la responsabilidad extracontractual, autorizada por el art. 1
107 del Cdigo Civil. Otro caso de inters fue resuelto por la Cmara l s de Mercedes
(E.D., t. 47, pg. 701): se trataba de una demanda entablada contra los vendedores
de un sifn, por los daos que haba experimentado el usuario al hacer funcionar el d
ispositivo de la bebida. Como se trataba de una obligacin de resultado, el defect
o de funcionamiento era demostrativo de la culpa en que haba incurrido el vendedo
r del sifn, por lo que se admiti, acertadamente, su responsabilidad.
11. Responsabilidad colectiva
1630. CONCEPTO; EVOLUCIN DOCTRINARIA; LEGISLACIN COMPARADA.-
El concepto de responsabilidad colectiva, aunque moderno en su formulacin general
, ya fue conocido en su aplicacin a algunos casos particulares por los jurisconsu
ltos romanos: as la responsabilidad que imputaban a los dueos de casas con motivo
de las cosas arrojadas desde ellas a la va pblica, en cuyo supuesto, cuando no se
saba quien la haba arrojado, se impona la responsabilidad a todos los dueos o inquil
inos de los edificios que podan estimarse como lugares originarios del dao. La res
ponsabilidad colectiva es, entonces, la que cuadra a cualquiera
740
de los individuos de un grupo cuando no es posible individualizar al autor de un
dao, que sin embargo se sabe ha sido producido por alguno de los integrantes del
grupo. No se confunde esta responsabilidad con la que cuadra a quienes intervie
nen en una accin conjunta o comn, en cuyo caso todos son responsables por la autora
en el hecho que les cuadra. Tampoco se confunde la responsabilidad colectiva cp
n la intervencin acumulativa o concurrente de varias personas que participan en u
n mismo y nico hecho daoso, de cuyo resultado cada uno responde individualmente en
la medida en que contribuy a causarlo. En cambio la responsabilidad colectiva se
suscita cuando hay una intervencin disyuntiva o alternativa de varios sin poders
e establecer la identidad del causante del dao: en tal supuesto la responsabilida
d es de cualquiera de ellos ante la imposibilidad de excluir su propia responsab
ilidad por el resultado daoso. Acerca de esta materia se ha cumplido una evolucin
interesante. En el derecho francs, ante la ausencia de textos legales, la jurispr
udencia estableci la ausencia de responsabilidad de los posibles autores no indiv
idualizados de un dao slo causado por uno de ellos: en un caso de herida de una pe
rsona por el disparo de un arma en una partida de caza de la que participaban tr
es cazadores, la Corte de Casacin declar la irresponsabilidad de todos los cazador
es, porque la condena del grupo importara obligar a todos sus miembros menos uno
a reparar un dao que no haban causado (Alterini). Luego se ha producido una evoluc
in, admitindose en numerosos casos la responsabilidad por daos causados por un miem
bro no individualizado de un grupo determinado no personalizado (Bustamante Alsi
na): as en un caso en que un nio fue herido por la pedrada lanzada por un muchacho
integrante de un grupo, la Corte de Casacin admiti la responsabilidad de todos lo
s integrantes del grupo por cuanto no se haba individualizado cul de ellos era el
que haba lanzado la piedra, hiptesis en la que "lo que se reprocha no es tanto el
hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la participacin misma en una accin
colectiva que termina mal, pudiendo, sin embargo, variar el grado de participac
in" (Durry). En la legislacin comparada hay algunas muestras de responsabilidad co
lectiva, en el cdigo alemn (art. 830), en el cdigo civil japons (art. 719) y en el cd
igo civil polaco (art. 137). Fuera de esos casos estn las disposiciones semejante
s a las de nuestro Cdigo (art. 1119), existentes en los cdigos de Chile (art. 2328
), de Colombia (art. 2355), de El Salvador (art. 2079) y del Uruguay (art. 1330)
.
741
1631. LA CUESTIN EN NUESTRO DERECHO.- La responsabilidad colectiva tiene apoyo en
la norma particular del art. 95 del Cdigo Penal y en la aplicacin analgica de los
arts. 1119 y 1121, en conexin con el art. 1109. a) Art. 95, Cdigo Penal: Este prec
epto incrimina al partcipe en una ria o agresin en que tomaren parte ms de dos perso
nas, de la que resultare muerte o lesiones de autor desconocido, si aqul ha ejerc
ido violencia sobre la persona del ofendido. Es una hiptesis particular de respon
sabilidad colectiva, pues aun cuando se ignora quin fue el efectivo autor de la m
uerte o de las lesiones "se tendr por autores a todos los que ejercieron violenci
a sobre la persona del ofendido" (art. 95, Cd. Pen.). De la norma referida surgen
dos consecuencias importantes, relacionadas con el tema en estudio. En primer l
ugar si el hecho ha sido denunciado en sede penal y han sido condenados los partc
ipes de la ria o agresin, esa sentencia condenatoria hace cosa juzgada en la juris
diccin civil (supra, nQ 1532), en la cual el condenado quedar caracterizado como a
utor de la muerte o las lesiones, aunque en verdad no lo sea. As, pues la sentenc
ia penal impone al juez civil que lo tenga al demandado como autor culpable del
hecho, quedando librado a su juzgamiento la magnitud del dao sufrido y la inciden
cia de una posible culpa de la vctima en la cuanta de la indemnizacin. En segundo l
ugar, aunque no medie denuncia criminal ser factible demandar en sede civil al pa
rtcipe en la agresin, si concurren los extremos antes indicados del art. 95 del Cd.
Penal. Es innegable que el acto incriminado por ese precepto constituye un acto
ilcito apto para comprometer la responsabilidad civil de quien es reputado autor
de la muerte o de las lesiones. Luego siempre estar habilitado el juez civil par
a apreciar, a los fines de la indemnizacin pertinente, si concurren los extremos
condicionantes de la misma, a saber: a) que haya mediado ria o agresin con interve
ncin de ms de dos personas; b) que haya resultado muerte o lesiones de la ria o agr
esin; c) que no se haya identificado al autor del hecho; d) que el demandado haya
participado del hecho, ejerciendo violencia sobre el ofendido. Esta posibilidad
de funcionamiento indirecto en la instancia civil, de la norma penal, revela la
enorme trascendencia de sta, como dispositivo fundante de la responsabilidad col
ectiva. Ser raro el evento daoso, originado por la intervencin de varias personas,
con respecto al cual no pueda hacerse valer la directiva que emana del art. 95 d
el Cd. Penal.
742
b) Art. 1119, Cdigo Civil: El artculo citado admite con claridad un supuesto parti
cular de responsabilidad colectiva. En efecto, el art. 1119 despus de haber senta
do la responsabilidad de los dueos de casa por los perjuicios causados por cosas
arrojadas desde los edificios respectivos, o expuestas a caer, incluye la siguie
nte frase que tiene aquel sentido: "Cuando dos o ms son los que habitan la casa y
se ignora de donde procede (la cosa arrojada o cada), respondern todos del dao cau
sado ". He ah una clara aplicacin del principio de responsabilidad colectiva: la c
osa no pudo provenir simultneamente de todos los lugares posibles, as si se tratar
a de una casa de cinco pisos, excluida la planta baja, la cosa no pudo ser arroj
ada desde el \, 2S, 3Q, 4 a y 5Q pisos. Necesariamente ha debido partir slo de uno
de esos lugares, pero ignorndose cul es, responden por el dao todos los posibles i
mplicados, es decir, los dueos de casa de todos los lugares sospechables como ori
ginarios del dao. c) Tanto el art. 95 del Cd. Penal como el art. 1119 del Cd. Civil
, instituyen claros supuestos particulares de responsabilidad colectiva. Pero no
hay en ellos nada de especial que impida trasladar la misma solucin a situaciones
sustancialmente anlogas. El principio de analoga, que constituye un medio normal
de integracin del derecho, autoriza al intrprete acerca del presente asunto a efec
tuar una construccin jurdica, que partiendo de determinadas soluciones particulare
s permite inducir el principio general, del cual esas soluciones no son sino apl
icaciones. Por tanto, siempre que alguien ha integrado un grupo de personas dete
rminadas, una de las cuales es autora indeterminada de un dao, ha de estimarse qu
e ese alguien es presuntivamente autor del dao, mientras l no pruebe lo contrario.
El principio general de responsabilidad colectiva, elaborado sobre la base mera
mente presuntiva que autorizan los arts. 95 del Cd. Penal y 1119 del Cd. Civil, qu
eda as instituido. 1632. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA- Para explica
r la presente responsabilidad se han expuesto varias ideas. a) Segn Aberkane, se
hace ac aplicacin de la nocin de personalidad moral. El grupo sera una persona ideal
de hecho, por responder esa concepcin a la realidad sociolgica all latente que el
derecho no puede desconocer. b) Segn Postaciaglu, son los hechos simultneos de var
ios sujetos los que originan este tipo de responsabilidad, y si se exige a cada
cual que
743
haga frente a la indemnizacin es porque pese a no ser, tal vez, causante del dao e
s s causante de la complicacin que ha impedido identificar al autor del hecho daoso
. c) Para Esmein el fundamento de este tipo de responsabilidad radica en una dis
pensa acordada a la vctima de probar la imputabilidad de un hecho generador de re
sponsabilidad, entre todos los individuos que sean autores posibles. d) Para alg
unos autores la responsabilidad colectiva resultara atribuida a cualquier miembro
indeterminado del grupo que origin el dao, por el riesgo creado. e) En nuestra op
inin, la responsabilidad colectiva que admitimos, se basa en la prudente apreciac
in de los hechos probados, presidida por el buen sentido. El damnificado ha logra
do establecer su dao, la relacin causal entre ese dao y el acto de un sujeto indete
rminado dentro de una serie de sujetos determinados, y la culpa de esa persona r
elativamente indeterminada, quienquiera que sea. Pero le ha sido imposible ident
ificar al autor del hecho, lo cual no puede argirse contra l si ha justificado tal
imposibilidad: ad impossibilia nenio tenetur. Por el otro lado, esta circunstan
cia no puede conducir a la exencin de la responsabilidad del oculto autor del hec
ho. Cmo ha de zanjar esta difcil cuestin el buen sentido? Recurriendo a algo que se
parece bastante al corte de un nudo gordiano, o sea aceptando que cualquiera de
los implicados es un presunto responsable mientras l no pruebe que no fue el auto
r del hecho daoso. Esta solucin es sensata y mejor que su contraria, lo cual es su
ficiente para que el jurista le d su asentimiento.
1633. LA RESPONSABILIDAD ES SIMPLEMENTE MANCOMUNADA.Una
cuestin que se presenta a la duda es la de saber si la responsabilidad colectiva
es solidaria o simplemente mancomunada. Para seguir el primer criterio jugara el
principio de asimilacin entre los actos ilcitos dolosos o culposos (vase supra, n s
1313), que llevara a proyectar la solidaridad propia de los delitos sobre los cu
asidelitos. Pero en materia de responsabilidad colectiva, no sera razonable admit
ir la solidaridad de la obligacin de reparar el dao por cualquiera de los presunto
s responsables. En efecto, en la nica hiptesis legal de responsabilidad colectiva
se ha sentado el criterio de la simple mancomunacin (conf. art. 1121). Luego no c
abe ir ms all, cuando se trata de la aplicabilidad de un principio
744
general que se induce -fuera de otras consideraciones- de la solucin particular r
eferente a los daos causados por cosas arrojadas desde un edificio, cuando se ign
ora el lugar de dicho edificio de donde ha partido el lanzamiento de la cosa, lo
cual se traduce en el compromiso proporcional de todos los dueos de casa, implic
ados en el hecho. Realmente carecera de toda lgica aceptar la solidaridad en la re
sponsabilidad colectiva si en el nico supuesto previsto por la ley, de responsabi
lidad de esa ndole, se sienta la simple mancomunacin de la obligacin de reparar el
dao. Por ello, hay necesidad de concluir, para no caer en la incongruencia, que e
n materia de responsabilidad colectiva no hay solidaridad entre los presuntos re
sponsables, obligados al resarcimiento mientras ellos no acreditan su ausencia d
e autora del hecho.
CAPTULO XVI
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1634. TEORA DEL ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO.- Cuando tiene
lugar el desplazamiento de un bien o valor del patrimonio de una persona al de
otra sin causa jurdica que justifique ese traspaso, se presenta lo que tradiciona
lmente se ha denominado enriquecimiento sin causa. En tal supuesto la doctrina d
e los autores ha elaborado, en base a algunas soluciones legales particulares, l
a teora del enriquecimiento indebido, que es una construccin jurdica que generaliza
el principio latente en aquellas soluciones. Por aplicacin de esa teora quien res
ulta empobrecido por aquel hecho puede pretender el reintegro de ese empobrecimi
ento hasta el importe del beneficio que sin ttulo o causa haya experimentado otra
persona con motivo del mismo hecho. 1635. NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HIS
TRICOS.- Como se advierte por lo expuesto, la teora del enriquecimiento sin causa,
que algunos autores denominan enriquecimiento injusto, es el fruto de una elabo
racin doctrinaria luego de una evolucin secular. Ya en el Derecho Romano el jurisc
onsulto Pomponio deca que jure naturae aequum est neminen cum alterius detrimento
et injuria fieri locupletiorem, es decir, que segn el derecho natural lo equitat
ivo es que nadie se haga ms rico con detrimento o injuria de otro. Era una afirma
cin que planteaba las cosas en el plano del derecho natural. Fuera de ello haba so
luciones legales determinadas que hacan funcionar ese principio dentro del derech
o positivo por el juego de las condictio y en ciertas hiptesis por la accin de in
rem verso. Fundiendo ambos enfoques las Partidas llegaron a decir que ninguno no
n deube enriqueszer tortizeramente con el dao de otro (Partida 1-, ttulo 34, ley 1
7). En el derecho moderno no se duda de la eficacia de la teora del
746
enriquecimiento indebido dentro del derecho positivo. No se trata slo de una obli
gacin natural que pueda pesar sobre quien se ha enriquecido sin ttulo para ello a
expensas de otro. Se trata de un efectivo principio de derecho positivo que acue
rda al empobrecido accin para exigir el reintegro correspondiente, cuando se dan
las condiciones y en los trminos precisos que luego habrn de puntualizarse. Este e
nfoque es consagrado explcitamente por los cdigos alemn, suizo, italiano, venezolan
o y sovitico. Pero aun en los pases, como Francia o el nuestro, en los cuales no e
xiste una regla legal que establezca con carcter general la teora del enriquecimie
nto indebido, la doctrina ha formulado la construccin jurdica correspondiente apoyn
dose en las soluciones concretas que los cdigos han establecido en esos mismos pas
es.
1636. CDIGO CIVIL ARGENTINO: DISPOSICIONES QUE ENUNCIAN EL PRIN-
CIPIO EN CASOS PARTICULARES O HACEN APLICACIN DEL MISMO.- Nuestro
Cdigo Civil, como se ha expresado, no contiene un precepto que determine la vigen
cia general del principio del enriquecimiento sin causa. Pero existen numerosas
aplicaciones del mismo y asimismo se ha reflejado el pensamiento del codificador
en la nota al art. 784, donde se lee: "el principio de equidad, que siempre es
principio en nuestro derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno". Entre
las disposiciones particulares de nuestro Cdigo que se relacionan con la teora de
l enriquecimiento indebido, cuadra distinguir las que enuncian de algn modo el pr
incipio que veda el enriquecimiento sin causa y aquellas otras que hacen aplicac
in del mismo sin aludir concretamente a l. a) Entre las primeras cuadra mencionar
las siguientes: 1Q) el pago efectuado por un tercero contra la voluntad del deud
or le da derecho al pagador a cobrar del obligado "aquello en que le hubiese sid
o til el pago" (art. 728); 2) cuando se practican hechos involuntarios, el autor m
aterial del acto responde "si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tan
to en cuanto se hubiere enriquecido" (art. 907); 39) en el rgimen de la nulidad p
or causa de incapacidad la parte capaz no puede pretender la devolucin de lo que
ella hubiese entregado al incapaz salvo si probase "que existe lo que dio o que
redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz" (art. 1165). Todas esas di
sposiciones, como lo expresa Salvat, establecen en
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
747
trminos casi literales el principio del enriquecimiento sin causa; aunque no lo n
ombran ni lo generalizan lo consagran para esos casos particulares. b) Paralelam
ente hay un sinnmero de disposiciones del Cdigo Civil que hacen aplicacin del princ
ipio del enriquecimiento sin causa aunque no aluden a l. En ese caso se encuentra
n: l e ) la restitucin del valor de las mejoras introducidas en una cosa ajena (c
onf. arts. 589,2427, 2440 y 2441); 2) el importante principio de gran aplicabilid
ad que autoriza la repeticin de lo pagado sin causa (conf. art. 792); 3Q) en las
hiptesis de gestin de negocios irregular aunque el dueo del negocio no quede obliga
do por los actos practicados por el gestor siempre est precisado a reembolsar a st
e los gastos y deudas que hubiera contrado hasta la concurrencia de las ventajas
que aqul hubiese obtenido al fin del negocio (conf. arts. 2301 y 2302); 4Q) en ma
teria de empleo til quien hace gastos en utilidad de otra persona puede demandarl
os a aquella en cuya utilidad se convirtieron (art. 2306); 5S) en la especificac
in o transformacin de una cosa en otra, est latente el principio que veda el enriqu
ecimiento sin causa (conf. arts. 2568 a 2570); 69) en caso de edificacin, siembra
y plantacin (arts. 2587 a 2591), lo mismo que tratndose de adjuncin, mezcla o conf
usin (arts. 2594 a 2600), se sigue haciendo aplicacin del principio de enriquecimi
ento sin causa; 1) en cuanto a la confeccin del orden de los privilegios ha gravit
ado el principio que se estudia con respecto al privilegio de los gastos de just
icia (art. 3900), y al privilegio del conservador (art. 3901, \- parte), etctera.
1637. CUARTO CONGRESO NACIONAL DE DERECHO C I V I L - El Cuarto Congreso Nacion
al de Derecho Civil reunido en setiembre de 1969, se ocup del tema del enriquecim
iento sin causa. Luego de declarar que el enriquecimiento sin causa es en nuestr
o derecho fuente de obligaciones y que aparece como fundamento de la accin por re
stitucin en numerosos supuestos expresamente legislado, como el empleo til, el pag
o indebido, etctera, puntualiza cules son los requisitos para la procedencia de la
accin. En cuanto a la recomendacin de lege ferenda el Congreso aconseja que se in
corpore al Cdigo Civil, en una eventual reforma, una norma que consagre el princi
pio general que veda el enriquecimiento sin causa, debiendo establecerse la subs
idiariedad de la accin y la prescripcin bienal de la misma.
74
1638. NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA ACCIN DE IN REM VERSO-. DIFERENTES SISTEMAS.-
Para explicar cul es la naturaleza de la accin de
in rem verso y cul el fundamento en que se sustenta el principio del enriquecimie
nto sin causa que da vida a esa accin se han formulado distintas explicaciones. a
) Fundamento de equidad- Segn esta corriente doctrinaria el principio de enriquec
imiento sin causa trasunta una regla de equidad. Aunque no es dudoso este aserto
no es suficiente para concluir que siempre que se produzca un enriquecimiento s
in causa habr de seguirse el derecho del empobrecido a demandar el reintegro corr
espondiente al enriquecido. El fundamento de equidad slo origina una obligacin nat
ural pero no una obligacin civil. Como en este supuesto no se duda de que se trat
a de una verdadera obligacin civil hay que dar un paso ms adelante a fin de encont
rar la razn por la cual se confiere aquel derecho. b) Sistema de la gestin de nego
cios anormal o imperfecta-Es la posicin de Demolombe. Es una explicacin insuficien
te, porque no se aplica a las soluciones concretas en que no media tal gestin de
negocios, como ocurre en las restituciones por nulidad de los contratos celebrad
os por incapaces, etctera. c) Sistema del hecho ilcito.- Para Planiol como tambin p
ara Ripert y Boulanger el hecho que origina la teora del enriquecimiento indebido
se asimila a un acto ilcito: aunque al tiempo del enriquecimiento el enriquecido
no hubiera incurrido en culpa alguna, lo ilcito de su actitud aparecera al negars
e a restituir el beneficio obtenido sin causa legtima alguna. Empero se ha observ
ado con razn que no puede hablarse ac de hecho ilcito porque el enriquecimiento sin
causa obliga a devolver con entera independencia de la situacin espiritual que t
uviese el enriquecido: as resultara deudor por ese concepto quien careciese de dis
cernimiento, y por ello no puede obrar actos ilcitos. d) Sistema del provecho cre
ado- Para una corriente doctrinaria la accin de la in rem verso se explica por la
idea del provecho creado que sera paralela a la del riesgo creado: as como una pe
rsona que crea un riesgo se dice, debe responder por los daos provenientes de ese
riesgo, igualmente quien aprovecha de un beneficio al que ha sido ajeno debe el
reintegro de ese beneficio obtenido a expensas de otro. La explicacin no convenc
e, porque si la idea del provecho creado fueseia base de la accin de restitucin, e
llo conducira a extender el deber de restituir a todo el
749
provecho obtenido an ms all del empobrecimiento sufrido por la vctima de ese hecho.
e) Sistema de la asimilacin a la reivindicacin- Es la explicacin de Aubry y Rau que
a nosotros nos parece la ms acertada. Esos autores ven en la accin de in rem vers
o "la facultad de reclamar, por medio de una accin personal la restitucin de los o
bjetos o valores aportados al patrimonio". Como el desplazamiento de bienes de u
n patrimonio a otro se ha operado sin causa que lo justifique el empobrecido man
tiene su ttulo sobre esos mismos bienes. Cuando se trata de una cosa determinada
dispone de la accin de reivindicacin. En cambio, cuando el provecho aunque origina
do en una cierta cosa ya no consiste en la misma cosa, la ley sustituye por va de
subrogacin real la accin de reivindicacin por la accin de in rem verso. 1639. NUEST
RA OPININ.- Segn nuestro pensamiento, en los supuestos de enriquecimiento sin caus
a, la manera de remediar la injusticia de la situacin difiere segn que la cosa que
ha salido del patrimonio de su dueo sin justa causa, se encuentre o no en el pat
rimonio de quien se benefici con ella. a) Cuando la cosa determinada que sali del
patrimonio del empobrecido, se encuentra ahora en el del enriquecido, aqul dispon
e de una accin reivindicatora para recuperar dicha cosa. En tal hiptesis, la accin a
ludida, de carcter real, se sustenta en el dominio inalterado de su dueo, que no h
a caducado, ni ha quedado desbaratado por la adquisicin efectuada sin justa causa
por el beneficiario de ella. Esto es lo fundamental, pues sin quien ha habidp l
a cosa carece de ttulo que pueda oponer legtimamente al subsistente dominio de la
persona perjudicada por la salida de dicha cosa de su patrimonio, se presenta al
l un conflicto de derechos que la ley resuelve a favor del reivindicante (arg. ar
ts. 2758, 2759, 2774, 2789, 2790 y 2792). b) Cuando la cosa no es reivindicable
(conf. art. 2762) o ya no se encuentra en el patrimonio de quien se enriqueci con
ella, el dueo perjudicado carece de accin reivindicatora, que la ley le sustituye
por la accin de in rem verso, cuando ocurren los requisitos que luego se especifi
carn {infra, n 1640). Esta accin tiene su causa eficiente en la ley que se la ha co
ncedido al ex dueo de la cosa, carente de la accin reivindicatora.
750
Sin embargo, podra pensarse que en los sistemas jurdicos -como el nuestro- en los
cuales falta la expresin del principio legal que impide a quienquiera enriquecers
e sin justa causa a expensas de otro, la concesin de la accin de in rem verso al e
mpobrecido en tales condiciones constituye un abuso de hermenutica. Pero, no es a
s, porque sin duda el Cdigo, como habr de verse, contiene innmeras aplicaciones de e
se principio, las cuales le permiten al intrprete efectuar una inatacable constru
ccin jurdica. En efecto, atendiendo a aquellas aplicaciones particulares, es dable
advertir que ellas son la derivacin o consecuencia de un principio comn que const
ituye su razn de ser. Luego, ya en la posesin de ese principio superior, es dable
por va de analoga, que constituye un medio normal de integracin del derecho, proyec
tar la misma solucin a otras situaciones que presentan una identidad sustancial c
on las regladas especficamente por la ley. Es mediante ese arbitrio de tcnica jurdi
ca que es posible afirmar que est incorporado al Cdigo Civil el principio segn el c
ual nadie debe enriquecerse injustamente sin justa causa a expensas de otro, lo
cual es admitido por la generalidad de la doctrina. Esto nos autoriza a pensar q
ue la obligacin de, restituir derivada de un enriquecimiento sin causa, tiene su
causa-fuente en la ley. 1640. REQUISITOS DE LA ACCIN DUINREM VERSO- Para la proce
dencia de la accin de que se trata es menester la concurrencia de los siguientes
requisitos: a) enriquecimiento del demandado; b) empobrecimiento del demandante;
c) relacin causal entre esos hechos; d) ausencia de causa justificante del enriq
uecimiento con respecto al empobrecido; e) carencia de otra accin til para remedia
r el perjuicio. 1641. a) ENRIQUECIMIENTODELDEMANDADO: NOCIN.- El concepto de enri
quecimiento en el mbito de la accin in rem verso tiene la mayor amplitud. Ha sido
definido por von Tuhr como toda diferencia ventajosa "entre el estado actual del
patrimonio y el que presentara si no hubiese ocurrido el injustificado desplazam
iento de valores". El enriquecimiento puede consistir en un incremento patrimoni
al -lucro emergente-, o bien en una prdida evitada -dao cesante-, consistente por
ejemplo en el ahorro de un gasto que habra tenido que efectuarse de no mediar la
actividad de la otra parte, o en la exencin de una obligacin o del gravamen sobre
un bien. Por tanto, el enriquecimiento puede resultar, tanto de un aumento en el
activo del patrimonio, por el ingreso de un bien o la valorizacin de un bien ya
existente, como de la
751
disminucin en el pasivo del patrimonio por la cancelacin total o parcial de una de
uda. Entran dentro de la nocin de enriquecimiento: las prestaciones satisfechas e
n virtud de un contrato nulo; los servicios prestados a quien se beneficia con e
llos; la explotacin comercial de un invento efectuado por un empleado; cualquier
actividad susceptible de apreciacin pecunaria, que redundase en beneficio de otra
persona como las lecciones impagas dadas a un menor, que haban contratado los pa
rientes de ste. 1642. b) EMPOBRECIMIENTO DEL DEMANDANTE.- El segundo requisito de
la accin que se estudia es el empobrecimiento del actor, que consiste en todo me
noscabo de orden patrimonial que l padece, sea un dao emergente o un lucro cesante
. Este requisito se concreta en la privacin de la propiedad o goce de un bien, as
como en la balda prestacin de servicios sin intencin de efectuar liberalidad alguna
. No procede la accin de in rem verso si falta este elemento, aunque la actividad
del agente haya provocado el enriquecimiento ajeno. As cuando el dueo de un campo
para evitar inundaciones realiza obras de desage que tambin favorecen al lindero,
ste se enriquece pero l no se ha empobrecido porque efectu el gasto consultando su
inters. Igualmente ocurre con la transmisin radial de msica, o de espectculo por te
levisin, que aprovechan los propietarios de cafs o confiteras para atraer a cliente
s: ello implica un enriquecimiento sin empobrecimiento de las empresas transmiso
ras.
1643. c) RELACIN CAUSAL ENTRE EMPOBRECIMIENTO Y ENRIQUECIMIEN-
TO.- La generalidad de la doctrina define este requisito como una relacin de caus
alidad entre el empobrecimiento de uno (causa) y el enriquecimiento del otro (ef
ecto). Sin embargo, se ha observado que sera "ms preciso decir que entre ambos fenm
enos debe jnediar una correlacin, una correspondencia" (Trigo Represas). Nosotros
pensamos que se trata de fenmenos concomitantes, apareciendo uno como antecedent
e del otro, el empobrecimiento del correlativo enriquecimiento, ya que no existi
ra ste sin aqul. Pero ello no significa que necesariamente sea el empobrecimiento l
a causa del enriquecimiento, lo cual queda desmentido cuando se trata de consecu
encias simultneas de un mismo hecho que provoca contemporneamente el enriquecimien
to de uno y el empobrecimiento del otro, por ejemplo, cuando tiene lugar la mezc
la o confusin de una
752
cosa principal y otra accesoria, por una causa extraa a las partes (conf. arts. 2
594 y 2600). 1644. d) AUSENCIA DE JUSTA CAUSA .- El progreso de la accin que estu
diamos est supeditado a la ausencia de justa causa que pueda invocar el demandado
para justificar el enriquecimiento realizado por l. Se ha controvertido el signi
ficado de ese vocablo "causa", en las obligaciones resultantes de un enriquecimi
ento sin causa. Segn la comprensin ms generalizada, que nosotros compartimos, la pa
labra "causa" alude a la causa eficiente del derecho obtenido por quien se ha en
riquecido. Cuando ste ostenta un ttulo legtimo que puede oponer al demandante, y qu
e justifica la adquisicin del bien o valor entrado en su patrimonio, l tiene justa
causa para retener ese bien o valor y est a resguardo de la accin de in rem verso
. En cambio, si el demandado carece de ttulo justificante de la adquisicin en desm
edro del accionante, est precisado a restituir aquello con que se ha enriquecido.
Es de advertir que el concepto de "justa causa" de la adquisicin es relativo por
que se aprecia con respecto al empobrecido. Aunque el enriquecido tenga un ttulo
suficiente de adquisicin frente al inmediato autor de su derecho, ello no lo deja
al margen de la restitucin por va de la in rem verso si este ttulo no es una justa
causa de retencin del enriquecido frente al empobrecido.
1645. e) CARENCIA DE OTRA ACCIN: PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.- La
generalidad de la doctrina opina que la procedencia de la accin de in rem verso e
st supeditada a la carencia de otra accin con la que pueda el empobrecido remediar
el menoscabo que l ha sufrido. Pues, si dispone de otra accin para ello, por eso
slo la primera accin queda eliminada, porque ella no es una panacea que pueda serv
ir para corregir todas las soluciones legales sino un dispositivo excepcional al
que cuadra recurrir solamente cuando el dao experimentado no encuentra remedio e
n los resortes especficos del ordenamiento jurdico. Por ello, es un elemento de la
accin que se examina, su carcter subsidiario. En una postura minoritaria algunos
autores prescinden de este requisito negativo. 1646. EFECTOS.- Reunidos los requ
isitos antes expuestos el empobrecido dispone de una accin de reintegro contra el
enriquecido. Es de advertir que no se trata de una accin de indemnizacin porque n
o se trata de reparar un dao que alguien hubiera causado en razn de los principios
753
relativos a la responsabilidad. Se trata de una accin de reintegro o de restitucin
que debe satisfacer quien ha aprovechado de los bienes ajenos. Esa accin de rest
itucin est limitada por dos topes: l s ) por tratarse de un reintegro no puede exc
eder nunca la restitucin de lo que hubiera perdido el demandante: el desmedro del
demandante marca el mximo de su aspiracin a ser restablecido en el statu-quo ante
rior al hecho que provoc ese menoscabo; 2e) la restitucin no puede exceder del enr
iquecimiento obtenido por el demandado. Si el empobrecimiento fuese mayor que el
enriquecimiento, quedar un dficit a cargo del empobrecido que no le resultar cubie
rto, ya que el demandado no se habra beneficiado a ese respecto y el beneficio si
empre marca tambin el lmite mximo de la posible restitucin. Si, en cambio, el enriqu
ecimiento fuese mayor que el empobrecimiento como la restitucin slo abarca esto lti
mo, le quedar un remanente de beneficio a su favor al enriquecido. 1647. PRESCRIP
CIN.- Como la accin de in rem verso no tiene un plazo particular de prescripcin, ca
e bajo el rgimen general de la prescripcin decenal prevista en el art. 4023.
CAPTULO
XVII
OBLIGACIONES "EX-LEGE"
1648. NOCIN.- Son obligaciones ex-lege aquellas cuya causa eficiente reside en el
arbitrio del legislador. Si no hubiese mediado la voluntad del legislador que a
tribuye a cierto hecho la virtualidad de originar la obligacin sta no hubiera exis
tido. Responden a esta nocin un cierto nmero de obligaciones que, desde luego, no
estn sistematizadas sino, contrariamente, diseminadas a travs de todo el articulad
o legal. Son ejemplos de obligaciones ex-lege: los impuestos que el legislador c
rea en tales o cuales condiciones; el derecho de medianera que nace a favor del p
ropietario de una pared contigua por el hecho de haber sido utilizada esa pared
por el vecino que no la haba construido a sus expensas; la obligacin de pasar alim
entos entre parientes cercanos; la obligacin de no plantar rboles o arbustos en la
proximidad del terreno lindero (conf. art. 2628); etctera. 1649. CARACTERES.- La
s obligaciones ex-lege se rigen por los principios generales que gobiernan a cua
lesquiera obligaciones. A diferencia de las obligaciones contractuales y las obl
igaciones que provienen de los hechos ilcitos, que tienen un estatuto peculiar qu
e rige a todas las concretas obligaciones encuadradas en la respectiva categora,
las obligaciones ex-lege carecen de ese estatuto uniforme y contrariamente se su
jetan al rgimen particular que en cada situacin ha estructurado el legislador. 165
0. TCNICA LEGAL.- Lo expuesto precedentemente explica que no figure en un ttulo o
seccin determinado del Cdigo Civil el tratamiento de las obligaciones ex-lege. Par
a establecer cul es el rgimen que correponde a cada obligacin legal es menester acu
dir a las disposiciones
756
legales que las han creado, sin uniformidad alguna y respondiendo a las peculiar
idades de cada situacin. Esto explica as que la obligacin de medianera sea propter r
em, que la obligacin de alimentos no pueda cobrarse si el acreedor ha dejado acum
ular las prestaciones peridicas correspondientes, etctera. 1651. DIVERSOS CASOS.-
Numerossimos son los supuestos de obligaciones ex-lege. Entre ellos mencionaremos
, a ttulo de ejemplo, los siguientes: a) La prestacin de alimentos fundada en el p
arentesco (arts. 367 a 376) o en el vnculo conyugal (arts. 198, 207, 208 y 209),
que pesa entre parientes y cnyuges, recprocamente. b) Las recompensas que correspo
ndieren a uno u otro de los cnyuges al tiempo de la disolucin de la sociedad conyu
gal, con motivo de las inversiones que se hubieran efectuado con bienes ganancia
les en el patrimonio de alguno de los esposos o de fondos particulares de stos en
el patrimonio de la sociedad conyugal. c) Las obligaciones de los tutores y cur
adores que fueren susceptibles de apreciacin pecunaria. d) La obligacin de recompe
nsar a la persona que encontr una cosa perdida (conf. art. 2533), o que facilit su
hallazgo (art. 2422); o a favor del descubridor de un tesoro (arts. 2550 y sigs
.). e) Los impuestos y contribuciones establecidos por el Estado, a cargo de los
contribuyentes. f) La obligacin que en ciertas circunstancias se impone a los pa
rticulares de "exhibir" determinadas cosas, como la cosa mueble que se reclama p
or accin real, los testamentos, los ttulos concernientes a la cosa vendida, si ocu
rriere la eviccin y se hallaren tales ttulos en manos del comprador o del vendedor
. g) La obligacin de "exhibicin general de los libros de los comerciantes" que pue
den decretar los jueces a instancia de parte interesada en los juicios sucesorio
s o relativos a comunin de bienes o sociedades o administradores y gestin mercanti
l por cuenta ajena y en caso de liquidacin o de quiebra (art. 58, Cd. de Com.).
OBLIGACIONES "EX-LEGE"
757
h) La obligacin de garanta o seguridad contra la eviccin y vicios redhibitorios (ar
ts. 2091 y 2164); i) La obligacin de garantizar la existencia y legitimidad del d
erecho que se cede al tiempo de la cesin (art. 1476). No pensamos que puedan cali
ficarse como obligaciones ex-lege las que enuncia el codificador con respecto a
cada categora de contrato, porque pudiendo las partes alterar esas obligaciones e
n rigor ellas reconocen tcitamente una fuente consensual.
1652. EL ABUSO DE DERECHO COMO PRESUPUESTO DE RESPONSABILI-
DAD.- El principio que veda el abuso de derecho es una de esas normas fundamenta
les que regulan toda la convivencia social. En nuestra materia nos interesa espe
cialmente como presupuesto de responsabilidad. Cuando alguien abusa de un derech
o propio, causando un dao, debe responder por ese dao resarciendo al damnificado e
l perjuicio que ha sufrido. Es que tal conducta importa la comisin de un acto ilci
to que compromete la responsabilidad del agente. Esto hace ver que el abuso de d
erecho no constituye una fuente autnoma de obligaciones sino que queda subsumido
en el campo de los actos ilcitos. 1653. LEY 17.711.- Con respecto al abuso de der
echo la ley 17.711 ha introducido una importante modificacin en el articulado del
Cdigo Civil. a) Por lo pronto en la redaccin de la frmula que contena el art. 1071
ha aclarado que el ejercicio del derecho propio all mentado es el ejercicio "regu
lar", lo cual es fundamental para encuadrar el funcionamiento de los derechos su
bjetivos en un ambiente de saludable convivencia social. b) Asimismo, la ley 17.
711 ha incorporado al art. 1071 el siguiente agregado: "La ley no ampara el ejer
cicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqul
la tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres". En cuanto al criterio para discriminar c
ul es un ejercicio abusivo de los derechos, la ley establece una doble directiva,
sumamente interesante. Una primera, es especfica y se relaciona con la ndole del
derecho que se ejerce, en lo que se sigue la opinin de Porcherot y de Josserand:
hay
758
abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando al objeto de su institucin, a s
u espritu y a su finalidad. La segunda directiva es ms amplia y traslada a esta si
tuacin, la necesaria subordinacin del orden jurdico al orden moral. Por ello siguie
ndo la idea de Savatier y de Roberto Goldschmith la ley califica como abusivo el
ejercicio de un derecho que excede los lmites impuestos por la buena fe, la mora
l y las buenas costumbres.
NDICE
Prlogo a la dcima edicin actualizada
SECCIN PRIMERA TEORA GENERAL DE LA OBLIGACIN
CAPTULO I NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES I. Concepto de obligacin: 1. Nociones vul
gar y tcnica. - 2. Concepto de obligacin. - 3. Antecedentes histricos. - 4 . Natura
leza jurdica de la obligacin. - 5 . Distincin de las obligaciones y los derechos re
ales. - 6-6 bis. Diferenciacin de las obligaciones y los derechos de familia ..AT
. II. Elementos de a obligacin: 1. Enunciacin. - 8.1) Sujeto. - 9. Quines pueden ser s
ujetos. - 10. Capacidad. - 1 1 . Determinacin. - 12. Obligaciones ambulatorias op
ropter rem. - 13. Pluralidad de sujetos. - 14. II) Objeto. - 15. Existencia del
objeto. - 1 6 . a) Determinacin del objeto. - 1 7 . b) Posibilidad del objeto. -
18. c) Valor pecuniario de la prestacin; inters extrapatrimonial. - 19. Critica a
la teora clsica. - 20. Distincin entre la prestacin (siempre patrimonial) y el inters
del acreedor (moral:t$iflI*f)aJ) al cual la obligacin sirve. - 21. La cuestin <9flue
stroCdigo Civil:^"tS^tmidad del objeto. - 23. Invocacin y prueba de la ilegitimidad de
l objto^V :; ~'-III. Causa o fuente de la obligacin: 24. Causa o fuente de la obl
igacin. 25. Evolucin histrica. - 26. Crtica moderna. - 27. Clasificacin de PlanioL- 2
8. Otras clasificaciones. - 29. Clasificacin tripartita adoptada. - 30. La teora d
e la causa de las obligaciones en el Cdigo Civil argentino. - 3 1 . Principio de
necesidad de causa. - 32. Presuncin de causa. - 33. Falsedad de causa. - 34. Prin
cipio
760
de legitimidad de causa. - 35. Quid de la cesacin de la ilicitud de la causa. - 3
6. Breve nocin de cada fuente. - 37. Otras posibles causas de obligaciones. - 38.
IV) Hay otros elementos constitutivos de las obligaciones, fuera del sujeto, el
objeto y la causa eficiente? Quid de la causa final 22
CAPTULO II INTERDEPENDENCIA DE LAS OBLIGACIONES 39. Nocin. - 40. Fuentes de la acc
esoriedad. - 41. Especies. - 42. Efectos del principio de accesoriedad. Relacion
es mutuas. - 43. Excepciones al principio de accesoriedad. - 44. El principio de
accesoriedad en la clusula penal, en las condiciones y en los cargos 33
CAPTULO m
EFECTOS PRINCIPALES DE LAS OBLIGACIONES I. Efectos de las obligaciones en genera
l: 45. Nocin. - 4 6 . Distincin con los efectos de los contratos. - 47. Entre quine
s se producen.- 48. Desubicacin del art. 504. - 49. Clasificacin de los efectos de
las obligaciones. - 50. Derechos del deudor. 37 II. Efectos normales o necesari
os de las obligaciones: 51. Concepto. - 52. Distintos modos de cumplimiento espe
cfico. - 53. A) Cumplimiento voluntario. 54. B) Cumplimiento forzado. - 55. Limit
aciones al cumplimiento forzado. - 56. a) Obligaciones de dar. - 57. b) Obligaci
ones de hacer. - 58. c) Obligaciones de no hacer. - 59. C) Cumplimiento por otro
. - 60. Campo de aplicacin del cumplimiento por otro. - 61. Quid de la autorizacin
judicial. - 62. Pago por tercero 39 III. La astreinte como medio de compulsin de
l deudor: 63. Nocin. - 64. Antecedentes extranjeros de las astreintes. - 65. Dere
cho argentino: jurisprudencia. Ley 17.711. - 66. Naturaleza jurdica. - 67. Compar
acin de la astreinte con la indemnizacin de daos y perjuicios. - 68. Fundamento de
la astreinte. - 69. Caracteres de la astreinte. - 70. No acumulacin de la astrein
te y la indemnizacin de daos y perjuicios. - 71. Beneficiario de la astreinte. - 7
2. Campo de aplicacin de la astreinte. - 73. Punto de partida de las astreintes.
- 74. Cesacin de la astreinte. - 75. Prisin por deudas: evolucin histrica. - 76. Mul
tas civiles: legales, convencionales y judiciales 43 IV. Efectos anormales o acc
identales de las obligaciones: 77. Nocin. - 78. Indemnizacin de daflos y perjuicio
s: Funcin de equivalencia patrimonial.- 79.
NDICE
Carcter subsidiario de los daflos y perjuicios. - 80. Disposicin legal. - 81. Pres
upuestos de la responsabilidad del deudor. V. Mora: 82. Primer presupuesto de re
sponsabilidad: incumplimiento material. - 83. Incumplimiento y cumplimiento defe
ctuoso. - 84. Incumplimiento material y estado de mora a) Mora del deudor: 85. M
ora del deudor: elementos. - 86. Distintos sistemas de constitucin en mora. Antec
edentes histricos, fundamento, legislacin comparada. - 87. El sistema de Vlez Sarsf
ield. - 88. Sistema de la ley 17.711: criterio casuista. - 89. Plazo expresament
e convenido. - 90. Quid del vencimiento estril del plazo. - 91. Obligaciones de p
lazo tcito. - 92. Obligaciones sin plazo. - 93. Factores impeditivos de mora. - 9
4. Obligaciones recprocas. - 95. Mora legal. - 96. Otros casos de mora sin interp
elacin. - 97.1) Hecho ilcito. - 98. II) Confesin de mora. - 99. III) Imposibilidad
de interpelar. - 100. IV) Imposibilidad de cumplimiento de la obligacin. -101. Ef
ectos de la mora. -102. Subsistencia del derecho del deudor de pagar durante la
mora. - 103. Excepcin al derecho de pagar durante la mora. - 104. Cesacin de la mo
ra b) Mora del acreedor: 105. Mora del acreedor. - 106. Efectos de la mora del a
creedor. - 107. Cesacin de la mora del acreedor. VI. Imputabilidad del incumplimi
ento del deudor: 108. Segundo presupuesto de la responsabilidad del deudor. - 10
9. Quid del acreedor moroso VII. Dolo: 110. Distintas acepciones. -111. Concepto
de dolo en el incumplimiento de la obligacin. - 112. No se requiere la intencin d
e daar. - 113. Efectos del dolo. - 114. Dispensa del dolo. - 115. Fundamento de l
a prohibicin. -116. Alcance de la prohibicin. -117. Extensin de la prohibicin a los
subordinados. - 118. Sancin que recae sobre la dispensa del dolo. -119. Prueba de
l dolo. - 120. Inters en probar el dolo VIII. Culpa: 121. Nocin. - 122. Elementos
de la culpa. - 123. Unidad y dualidad de culpa. - 124. Diversidad de rgimen de la
responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual o aquiliana.
- 125. Criterios de apreciacin de la culpa. - 126. Clasificacin y graduacin de la c
ulpa. Teora romana de la prestacin de la culpa. - 127. Evolucin histrica. Antiguos d
erechos espaol y francs. - 128. Sistema de nuestro Cdigo. - 129. Proyectos de Refor
ma.- 130. Derecho comparado. -131. Prueba de la culpa: Criterio clsico. -132. Fun
damentos de la presuncin de culpa. - 133. Si subsiste la presuncin en las obligaci
ones de medio. - 134. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado. - 135.
No hay derogacin de la presuncin de culpa. - 136. Dispensa de la culpa. - 137. Dis
pensa parcial de la culpa: clusula limitativas de responsabilidad. -138. Dispensa
total de culpa: clusulas de no responsabilidad. - 139. Prohibicin legal de la dis
pensa de responsabilidad. - 140. Culpa concurrente. - 141. Culpa de los represen
tantes y dependientes o subordinados. - 142. Culpa precontractual y culpa in con
trahendo. -143. Aplicaciones legales. - 144. Quid de un tipo de responsabili-
762
dad exento de culpa o dolo. Existe un tipo de responsabilidad distinto del dolo o
la culpa? 65
IX. Riesgo creado: 145. Idea del riesgo en la teora de la responsabilidad. 146. E
volucin histrica. - 147. Accidentes industriales y transportes mecnicos. -148. Resp
onsabilidad objetiva. -149. Reaccin doctrinaria. - 150. Tentativa de soluciones i
ntermedias. - 151. El Cdigo de Vlez. - 152. Ley 17.711. - 153. La indemnizacin de e
quidad 75 X. Caso fortuito o fuerza mayor: 154. Supuesto de inimputabilidad. - 1
55. Nocin legal de caso fortuito. - 156. Distincin conceptual y asimilacin legal. 1
57. Extensin de los principios expuestos a la situacin del acreedor moroso. 158. C
aracteres constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor. - 159. a) Hecho imprev
isible. - 1 6 0 b) Hecho inevitable. -161c) Hecho ajeno al deudor. -162 d) Hecho
actual. - 163. e) Hecho sobreviniente a la constitucin de la obligacin. - 1 6 4 f
) Obstculo insuperable para el cumplimiento de la obligacin. - 165. Imposibilidad
moral. - 166. Imposibilidad absoluta e imposibilidad relativa. - 167. Diversos c
asos: jurisprudencia. - 168. Fuerzas naturales. - 169. Hecho del prncipe: acto de
autoridad pblica. - 170. Guerra. - 1 7 1 . Huelga. - 172. Hecho de tercero. - 17
3. Incendio. - 174. Enfermedad. - 175. Prueba del caso fortuito. - 176. Efectos
del caso fortuito: principio general y excepciones. - 177. Excepciones al princi
pio de irresponsabilidad. - 178. Primera excepcin: clusula de responsabilidad y pa
cto de garanta. - 179. Segunda excepcin: casus dolo vel culpa determinatus. - 180.
Conjuncin de culpa y casus. - 181. Tercera excepcin: caso fortuito pos-*^ tenor a
la mora 78 XI. Teora de la imprevisin: 182. Nocin. - 183. Origen. Evolucin histrica.
-184. La teora de la imprevisin en nuestro derecho. -185. Fundamento de la teora.
- 186. Nuestra opinin. - 187. Extremos de aplicabilidad de la teora. 188. Naturale
za fluyente del derecho afectado: discusin. -189. Efectos de la teora. - 190. Juri
sprudencia. - 191. Ley 17.711. Aceptacin legal de la teora de la imprevisin. -192.
Contratos a los que se aplica la teora. - 193. Conexin con el abuso de derecho. -
194. Efectos de la teora en la ley 17.711.-195. Pactos referentes a la teora de la
imprevisin. - 196. Diferencias con el caso fortuito. - 196. bis-196. ter. La teo
ra de la imprevisin y el desagio. - 196. quater. La imprevisin y la ley de converti
bilidad 86 XII. Daos e intereses: 197. Tercer presupuesto de la responsabilidad d
el deudor. - 198. Nocin de dao. - 199. Dao del deudor. - 200. Distintas especies de
dao. - 201. Dao compensatorio y moratorio. - 202. Daos comunes y propios. - 203. D
aos inmediatos y mediatos. - 204. Daos directos e indirectos. 205. Daos previstos e
imprevistos. Daos previsibles e imprevisibles. - 206. Daos intrnsecos y extrnsecos.
- 207. Dao actual, futuro y eventual. - 208. Quid de la "chance". - 209. Dao al i
nters positivo y dao al inters negativo. - 210. Dao patrimonial y dao moral. - 211. I
ndemnizacin de daos y perjuicios. - 212. Fundamento de la indemnizacin. - 213. Fina
lidad de la indemnizacin. - 214. Carac-
NDICE
teres de la indemnizacin. - 215. Requisitos del dao resarcible. - 216. Existencia
y prueba del dao. - 217. Entidad del dao. - 218. Compensacin del dao con el lucro. -
219. Avaluacin del dao: convencional, legal, judicial. - 220. Fecha de la valuacin
del dao. - 221. Cundo la valuacin del dao no se hace a la fecha de la sentencia. -
222-222 bis. Depreciacin monetaria. - 223. Quid de la valuacin del dao proveniente
de la frustracin de adquisicin de un inmueble. - 224. El monto de la demanda como
tope de la indemnizacin. - 225. Influencia de la situacin patrimonial del deudor e
n la determinacin de la indemnizacin: ley 17.711 ... XIII. Reparacin del agravio mo
ral: 226. Planteo del asunto. - 227. Concepto del dao moral. - 228. Comparacin con
el dao patrimonial. - 229. Fundamento de la reparacin del dao moral. Discusin doctr
inaria. - 230. Tesis del "resarcimiento". - 231. Crtica de la teora del "resarcimi
ento". - 232. La teora de la "sancin ejemplar". - 233. Consecuencias del fundament
o de la reparacin del dao moral. - 234. a) Hechos que dan lugar a la reparacin del
dao moral. - 235. b) Titular de la reparacin. - 236. c) Criterio parafijarla cuanta
de la reparacin. - 237. d) Transmisibilidad de la accin reparatoria. - 238. e) Ej
ercicio de la accin por los acreedores del agraviado. - 239. f) Carcter punitorio
de la reparacin. 240. Derecho comparado. - 241. Sistema del Cdigo de Vlez: discusin
y crtica. - 242. a) Teora del resarcimiento amplio. - 243. b) Teora del resarcimien
to en toda clase de hechos ilcitos. - 244. c) Teora de la reparacin en los delitos
criminales, sean delitos civiles o cuasidelitos. - 245. d) Teora de la reparacin sl
o en los delitos civiles que sean, al propio tiempo, delitos criminales. - 246.
Crtica del sistema del Cdigo. - 247. Ley 17.711: criterio legal y consecuencias XI
V. Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao: 248. Cuarto presupuesto
de la responsabilidad civil. - 249. Causalidad material y causalidad jurdica. -
250. Doctrinas acerca de la relacin de causalidad. - 251. a) Teora de la equivalen
cia de condiciones. - 252. b) Teora de la causa prxima. - 253. c) Teora de la condi
cin preponderante. - 254. d) Teora de la causa eficiente. - 255. e) Teora de la cau
sa adecuada. - 256. Extensin del resarcimiento. - 257. Antecedentes histricos de l
a cuestin. - 258. Sistema de nuestro Cdigo Civil.- 259.1) Extensin del resarcimient
o en la responsabilidad contractual. Principio general. 260. a) Qu es consecuenci
a inmediata. - 261. b) Qu es consecuencia necesaria. - 262. Ampliacin del resarcim
iento en caso de dolo del deudor. - 263. El antiguo art. 521: discusin interpreta
tiva. - 264. Modificacin del precepto por la ley 17.711: alcance del criterio leg
al. - 265. 2) La extensin del resarcimiento en la responsabilidad extracontractua
l. Principio general. - 266. Comparacin. - 267. Ampliacin del resarcimiento en cas
o de dolo del agente. - 268. Comparacin en las distintas hiptesis de dolo. - 269.
Distintos tipos de causalidad jurdicamente relevantes XV. Clusula penal: 270. Conc
epto. - 271. Funcin de la clusula penal: su relacin con los daos y perjuicios. - 272
. Mtodo del Cdigo: crtica. - 273. Origen histrico yfinalidadprctica. - 274. Clasifica
cin. - 275. Caracteres. - 276. Comparacin de la clusula penal con otras obligacione
s: a) Clusula penal y obligacin alternativa. - 277. b) Clusula penal y obligacin fac
ultativa. - 278. c)
764
Clusula penal y obligacin condicional. - 279. d) Clusula penal y arras. Pacto de di
splicencia. - 280. Tiempo, forma y modalidades de la estipulacin de la clusula pen
al. - 281. Causa o fuente de la obligacin penal. - 282. Sujeto activo y pasivo de
la pena. - 283. Objeto de la pena. - 284. Inmutabilidad de la pena. - 285. Evol
ucin histrica. - 286. Legislacin comparada. - 287. El principio de la inmutabilidad
en el Cdigo Civil. - 288. Jurisprudencia. - 289. Sancin que comporta la pena exce
siva. - 290. El principio de la inmutabilidad de la pena en la ley 17.711. - 291
. Caso de cumplimiento parcial o irregular. - 292. Caso de incumplimiento doloso
del deudor. - 293. Efectos de la clusula penal. - 294. a) Efecto subsidiario. Pr
incipio de no acumulacin. - 295. Excepciones al principio de no acumulacin. - 296.
Quid de la acumulacin de una pena moratoria y otra compensatoria. - 297. No acum
ulacin de la pena y la indemnizacin de daos y perjuicios. - 298. b) Efecto accesori
o de la clusula penal. - 299. Excepciones al principio de accesoriedad. - 300. Ve
nta de cosa ajena. - 301. Contrato de objeto inexistente. - 302. Excepciones imp
ropias al principio de accesoriedad. - 303. 1) Penas en contratos por cuenta de
terceros. - 304. 2) Penas en contratos a favor de terceros. - 305. Condiciones d
e aplicacin de la clusula penal. - 306. Existencia y prueba del dao. - 307. Imputab
ilidad del incumplimiento al deudor. - 308. Mora del deudor. - 309. Clusula penal
y obligaciones de sujeto plural. - 310.1) Pluralidad de deudores. -311.a) Pena
divisible y obligacin principal divisible o indivisible. - 312. b) Pena divisible
y obligacin principal solidaria. - 313. c) Pena indivisible o solidaria. - 314.
d) Cuestin de contribucin entre los deudores pasibles de multa. 315.2) Pluralidad
de acreedores. - 316. a) Pena y obligacin principal divisible. 317. b) Pena divis
ible y obligacin indivisible. - 318. c) Pena divisible y obligacin principal solid
aria. - 319. d) Pena indivisible o solidaria. - 320. e) Cuestin de recurso. - 321
. 3) Pluralidad de deudores y acreedores. - 322. Extincin de la Pena
125
CAPTULO IV EFECTOS AUXILIARES DE LAS OBLIGACIONES I. Efectos auxiliares o secunda
rios de la obligacin: 323. Nocin. - 324. Enunciacin. - 325. Situacin jurdica del deud
or respecto de sus bienes Principio general. - 326. Derecho del acreedor a la co
nservacin del patrimonio del deudor y a la ejecucin de sus bienes. - 327. Principi
o de la garanta colectiva. - 328. Fundamentos legales del principio. - 329. Limit
aciones del principio. - 330. Distintas clases de acreedores. - 331. Bienes excl
uidos de la garanta colectiva. - 332. Derechos y acciones provenientes de contrat
os. - 333. Dinamismo de la garanta comn. - 334. A) Medidas precautorias. - 335. Em
bargo. - 336. Quid del privilegio del primer embargante. - 337. Inhibicin general
de bienes. - 338. Anotacin de litis. - 339. Prohibicin de innovar. - 340. Interve
ncin del acreedor en los juicios en que el deudor es parte. - 341. B) Acciones de
integracin o deslinde del patrimonio del deudor. - 342. Accin revocatoria o pauli
ana. Nocin. - 343. Accin de simulacin. Nocin. - 334. Accin subrogatoria. - 345. Accin
de separacin de
NDICE
patrimonios. Nocin. - 346. C) Vas de ejecucin y liquidacin. - 347.1) Ejecucin individ
ual de los acreedores. - 348. Embargo ejecutivo. - 349. Subasta. 350. Liquidacin.
- 351. Incidentes de la ejecucin. Tercenas. - 352. II) Ejecucin colectiva de los
acreedores. - 353. D) Nocin de privilegio. Fundamento. - 354. Naturaleza jurdica.
- 355. Asiento del privilegio. Subrogacin real. - 356. Caracteres. - 357. Clasifi
cacin. - 358. Privilegios generales: identidad de su asiento. 359. Explicacin susc
inta de cada privilegio. - 360. A) Privilegios generales que resultan del Cdigo C
ivil. 1) Gastos de justicia. - 361.2) Crditos del Fisco. - 362. 3) Gastos funerar
ios. - 363.4) Gastos de ltima enfermedad. - 364.5) Remuneraciones y subsidios fam
iliares de dependientes. - 365.6) Alimentos. - 366. B) Privilegios generales aje
nos al Cdigo Civil. Privilegio instituido por el Cdigo Penal. - 367. Variantes int
roducidas a los privilegios generales por la antigua ley de quiebras 11.719. - 3
68. C) Privilegios especiales sobre cosas muebles determinadas. Enunciacin legal.
- 369.1) Privilegio del locador. - 370.2) Privilegio del posadero. Asimilacin al
privilegio del locador. - 371. 3) Privilegio del acarreador. Nueva asimilacin leg
al. - 372.4) Privilegio relativo a suministros rurales. - 373. 5) Privilegio del
obrero o artesano. - 374. 6) Privilegio del conservador. - 375. 7) Privilegio d
el vendedor de cosa mueble. - 376. 8) Privilegio del depositante. 377. 9) Privil
egio del acreedor prendario. - 378.10) Privilegios ajenos al Cdigo Civil, - 379.
D) Privilegios especiales sobre inmuebles. 1) Privilegio del vendedor de inmuebl
e. - 380. 2) Privilegio del prestamista en dinero para la adquisicin de un inmueb
le. - 381. 3) Privilegio de los copartcipes. - 382. 4) Privilegio del donante. -
383. 5) Privilegio de arquitectos, empresarios y obreros de la construccin. - 384
. 6) Privilegio del prestamista de dinero para pagar a arquitectos, empresarios
y obreros. - 385. 7) Privilegio del proveedor de los materiales de la construccin
. - 386. 8) Privilegio del acreedor hipotecario. - 387. 9) Privilegios ajenos al
Cdigo Civil. Privilegio del anendatario rural. - 388. Privilegio del aviador de
minas. - 389. Privilegio del consorcio de propiedad horizontal. - 390. El proble
ma del orden de los privilegios. - 391. Derecho de retencin: concepto. 392. Natur
aleza jurdica. - 393. Caracteres. - 394. Requisitos. - 395. Retencin y privilegio.
Ley 17.711. - 396. Efectos. - 397. Sustitucin. - 398. Extincin II Accin subrogator
ia: 399. Concepto. - 400. Metodologa del Cdigo: crtica. - 401. Origen, evolucin y de
recho comparado. - 402. Importancia de este remedio. - 403. Naturaleza jurdica. -
404. a) Teora de la gestin de negocios. 405. b) Teora de la cesin tcita. - 406. c) T
eora del mandato legal. - 407. d) Teora de la procuratio in re sua. - 408. e) Teora
del ttulo propio. - 409. f) Nuestra opinin: institucin compleja. - 410. Fundamento
de la accin subrogatoria. 411. Carcter conservatorio o ejecutivo de la accin. - 41
2. Otros caracteres complementarios. - 4 1 3 . Acciones y derechos susceptibles
de subrogacin. Principio. - 414. Excepciones. -415.1) Derechos inherentes a la pe
rsona. - 416II) Derechos extrapatrimoniales. - 417. III) Derechos inembargables.
- 418. IV) Las simples facultades del deudor. - 419. Jurisprudencia. - 420. V)
Supuestos controvertidos. - 421. A) Daos y perjuicios provenientes de hechos ilcit
os. - 422. B) Acciones de nulidad relativa. - 423. C) Acciones por resolucin o re
scisin de contrato. 424. Acreedores a quienes se otorga la accin subrogatoria. - 4
25. Condiciones de ejercicio de la accin subrogatoria. - 426. Primera condicin ese
ncial: a) calidad
766
de acreedor en el subrogante. - 427. Segunda condicin esencial; b) inaccin del deu
dor. - 428. Tercera condicin esencial: c) inters legtimo del acreedor. - 429. Quid
de la citacin al deudor: art. 112, Cd. Proc. Ci v. y Com. de la Nacin. - 430. Recau
dos superfluos. - 431. Subrogacin judicial: controversia. -432. Efectos de la acc
in subrogatoria. - 4 3 3 . a) Efectos de la subrogacin entre actor y demandado. -
434. Defensas oponibles a la demanda. - 435. Monto de la condena. - 436. Disponi
bilidad del crdito. - 437. b) Efectos de la subrogacin entre el acreedor subrogant
e y el deudor subrogado. - 435. c) Efectos de la subrogacin entre el deudor subst
ituido y el demandado. - 439. d) Efectos de la subrogacin respecto de los dems acr
eedores del subrogado. - 440. Procedimiento de la subrogacin. - 441. Cesacin de la
subrogacin. - 442. Comparacin de la accin subrogatoria con otras acciones protecto
ras de la garanta colectiva de los acreedores 169 III. Acciones directas: 443. Co
nceptos. - 444. Importancia. - 445. Carcter excepcional. - 446. Fundamento de las
acciones directas.- 447. Condiciones de ejercicio. - 448. Efectos de la accin di
recta. - 449. Casos de accin directa. - 450. Quid de la accin directa del damnific
ado por un hecho ilcito contra el asegurador del responsable. - 451. Ley de segur
os 17.418. - 452. Comparacin de las acciones directa y subrogatoria 182 IV. Accin
revocatoria: 453. Concepto y terminologa. - 454. Mtodo del Cdigo: critica. - 455. O
rigen, evolucin y fuentes legales. - 456. Fundamento. 457. Naturaleza y caractere
s. - 458. Requisitos generales. - 459. Requisito especial si el acto es a ttulo o
neroso. -460. Quines pueden intentarla. - 461. Actos atacables. - 462. Prueba. -
463. Efectos. - 464. Accin revocatoria concursal: ley 19.551. - 465. Paralelo con
la accin subrogatoria. - 466. Paralelo con la accin de simulacin 187 V. Accin de si
mulacin: 467. Nociones generales. - 468. Accin entre las partes: ley 17.711. - 469
. Accin de los acreedores. - 470. Caracteres y requisitos. - 471. Paralelo con la
revocatoria. - 472. Acumulacin. - 473. A quines y contra quines se acuerda. - 474.
Prueba. - 475. Efectos. - 476. Enajenacin a un subadquirente de buena fe. -477.
Impugnacin de sentencias en juicios simulados 192
CAPTULO V CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES 478. Diversos criterios de discriminacin
I. Obligaciones naturales: Distincin de las obligaciones civiles y naturales. -
480. Concepto de obligacin natural. - 481. Antecedentes histricos. - 482. El pensa
miento de Pothier. - 483. Derecho comparado. - 484. Proyectos de Reforma. - 485-
489. Naturaleza jurdica: doctrinas explicativas. - 490. El rgimen del Cdigo Civil.
- 491. Caracteres. - 492. Enumeracin legal. - 493. A) Obligado197
NDICE
767
nes de incapaces dotados de discernimiento. - 494. Inoperancia de la derogacin le
gislativa del art. 515, inc. Io. -495. Desde cundo existen estas obligaciones nat
urales. - 496. B) Obligaciones prescriptas. - 497. Desde cundo son naturales esta
s obligaciones. -498. C) Obligaciones derivadas de actos nulos por vicio de form
a. -499. D) Obligaciones no reconocidas enjuicio. - 500. E) Deudas de juego. - 5
01. Otros supuestos de obligaciones naturales. - 502-508. Distintas aplicaciones
de la nocin de obligacin natural. - 509. Efectos primordiales de las obligaciones
naturales. - 510. Inejecutabilidad de la obligacin. - 511. Irrepetibilidad del p
ago espontneo. - 512. Contenido del acto de cumplimiento. - 513. Naturaleza del a
cto de cumplimiento: pago o liberalidad? - 514. Pago parcial. - 515. Ausencia de
compensacin y de derecho de retencin. - 516. Efectos secundarios de las obligacion
es naturales. - 517. Conversin en obligacin civil: novacin. - 518. Garanta de la obl
igacin. - 519. Otros medios extintivos. - 520. Transmisin de las obligaciones natu
rales jog II. Obligaciones puras y simples, y modales: 521. Distincin doctrinaria
y legal. - 522. Mtodo del Cdigo; crtica. - 523. Modalidades: caracteres y funcin. -
524. Relacin con los actos jurdicos: principio y excepciones 209 1. Obligaciones
condicionales: 525. Concepto. - 526. Caracteres. - 527. Doble funcin: suspensiva,
resolutoria. - 528. Especies: positivas y negativas; posibles e imposibles; lcit
as e ilcitas o prohibidas; casuales, potestativas y mixtas. 529. Cumplimiento: ti
empo y forma, indivisible, ficto; condiciones conjuntas o disyuntivas. - 530. Re
ctroactividad: nocin, crtica, derecho comparado, proyectos de reforma. - 531. Dere
cho eventual: su naturaleza y transmisibilidad. - 532. Efectos particulares de l
a condicin suspensiva y de la resolutoria: pendiente, cumplida o fracasada. - 533
. Efectos entre partes de la condicin suspensiva. 534. Riesgos, aumentos y frutos
de la cosa. - 535. Efectos entre partes de la condicin resolutoria. - 536. Riesg
os, aumentos y frutos de la cosa. - 537. Efectos respecto de terceros de la cond
icin suspensiva. - 538. Efectos respecto de terceros de la condicin resolutoria. -
539. Efecto ipsojure; condicin resolutoria y pacto comisorio 210 2. Obligaciones
a plazo: 540. Concepto. - 541. Caracteres. - 542. Diferencias con la condicin. -
543. Especies. - 544. A quin favorece. - 545. Cmputo. - 546. Caducidad. - 547. Ef
ectos: antes y despus de vencido. - 548. Pago anticipado: ley 17.711 220 3.Obliga
ciones con cargo: 549. Concepto. - 550. Caracteres. - 551. Diferencias con la co
ndicin, el plazo y el consejo. - 552. Terminologa legal. - 553. Por quin, cundo y cmo
debe cumplirse. - 554. Efectos de su ejecucin o inejecucin. - 555. Transmisin here
ditaria. - 556. Cargos imposibles, ilcitos o inmorales 223 III. Obligaciones de d
ar cosas ciertas: 557. Obligaciones de dar: definicin. - 558. Clasificacin de las
obligaciones de dar. - 559. Obligaciones de dar cosa cierta: concepto. - 560. Fi
nalidad y rgimen de la obligacin de dar cosa cier-
768
ta. - 561. Extensin del objeto: accesorios. - 562. Deberes del deudor. - 563. Efe
ctos diferenciales de la obligacin 1. Obligacin tendiente a la constitucin del domi
nio u otro derecho real: 564. Principio legal. - 565. Sistema romano de la tradi
cin. - 566. Crtica al sistema de la tradicin. - 567. Sistema francs: reforma del ao 1
955. - 568. Sistema alemn. - 569. Proyectos de reforma del Cdigo Civil. - 570. La
tradicin y los Registros de Propiedad de jurisdiccin local. - 571. Innovacin de la
ley 17.711. - 572. Efectos peculiares de esta clase de obligaciones: A) Efectos
entre las partes.- 573.578. a) Riesgos de la cosa: prdida y deterioro. Responsabi
lidad del deudor: derecho del acreedor, valuacin del daflo resarcible. - 579- 580
. b) Aumentos y mejoras de la cosa. - 581. Derecho de disolucin. - 582. Valor de
reintegro. 583. c) Frutos de la cosa. - 584. Gastos. - 585. B) Efectos con respe
cto a terceros. Conflicto de acreedores. - 586. a) Cosas muebles. - 587. Quid de
la clasificacin de la accin contra el poseedor de mala fe. - 588. Consecuencias.
- 589. b) Cosas inmuebles. - 590. c) Accin resarcitoria subsidiaria. - 591. d) Co
nflicto entre acreedores sin posesin 2. Obligacin de restituir la cosa a su dueo: 5
92. A) Efectos entre las partes. - 593. a) Riesgo de la cosa: prdida o deterioro.
- 594. Prdida o deterioro culpable. - 595.b) Aumentos y mejoras de la cosa. - 59
6.1) Campo de aplicacin del art. 589. - 597. II) Mejoras indemnizables. - 598. Me
joras no indemnizables. 599. III) Monto de la indemnizacin por mejoras. - 600. Nu
estra opinin. - 601. Modo de practicar la valuacin de la mejora. - 602. Quid de la
s expensas necesarias. - 603. IV) Mejoras y derecho de retencin. - 604. c) Frutos
de la cosa. - 605. 607. B) Efectos respecto de terceros 3. Obligaciones de tran
sferir el uso o la tenencia de la cosa: 608. Remisin legal IV. Obligaciones de da
r cosas inciertas: 609. Nocin general. - A.- Obligaciones de dar cosas inciertas
nofungibles: 610. Concepto y caracteres. - 6 1 1 . Eleccin. - 612. A quin correspo
nde la eleccin. - 613-614. Criterio de eleccin: principios legales sobre la determ
inacin del objeto. - 615-618. Modo de eleccin: diversas doctrinas. - 619. Tiempo d
e la eleccin. - 620. Efectos de esta clase de obligaciones. - 621. a) Antes de la
eleccin. - 622. Caso del artculo 893: obligacin de gnero limitado. - 623. Incumplim
iento del deudor. Pacto comisorio implcito. - 624. b) despus de la eleccin. - 625.
Obligacin de gnero y pago por error. - 626. Quid de las obligaciones de gnero para
restituir la cosa a su dueo. - B.- Obligaciones de dar cosas fungibles o de canti
dad: 627. Nocin legal. - 628. Supresin de esta categora en el derecho moderno. - 62
9. Caracteres. - 630. Individualizacin del objeto. - 631. A quin corresponde pract
icar la individualizacin. - 632. Cumplimiento de la obligacin. - 633. Quid de las
restitucin de cosas fungibles. - 634. Efectos de esta clase de obligaciones. - 63
5. a) Antes de la individualizacin. - 636. b) Despus de la individualizacin. - 637.
1) Primer supuesto: prdida total no culpable. - 638. II) Segundo supuesto: prdida
parcial o deterioro parcial o total, no culpable. - 639. III) Tercer supuesto: pr
dida o deterioro
NDICE
769
total, por culpa del deudor. - 640. Hiptesis de restitucin de cantidades. - 641. I
V) Cuarto supuesto: prdida o deterioro parcial, culpable. - 642. Hiptesis de resti
tucin de cantidades deterioradas o perdidas parcialmente. - 643. Cul es el dao resa
rcible en las obligaciones de cantidad. - 644. Valuacin del daflo resarcible....
240 V, Obligaciones de dar sumas de dinero: 645. Nocin e importancia. - 646. Rgime
n especial de las obligaciones de dinero. - 647. Deudas de dinero y deudas de va
lor. - 648. Discusin sobre la distincin de las deudas de dinero y de valor. 649-65
0 bis. Distintos supuestos de deudas de valor. - 651-653. El dinero: funciones y
caracteres. - 654. Rgimen legal. - 655-655 bis. Obligaciones en moneda extranjer
a. - 656. Funcin accidental de la moneda extranjera. - 657. Va ejecutiva. - 658. D
iversas clases de moneda. - 659. Obligaciones en moneda nacional. Naturaleza de
la moneda argentina. - 659 bis. Ley de Convertibilidad. - 660. Cumplimiento de l
as obligaciones de dinero: principio del nominalismo. - 661. Correccin del princi
pio nominalista. - 662. Obligaciones en determinada moneda nacional. Obligacione
s a oro. - 663. Tipo de cambio. - 664. Fecha del cambio. - 655. Clusulas de estab
ilizacin de la prestacin de dinero: nocin. - 666. Distintas clusulas de estabilizacin
. - 667. Legitimidad de las clusulas de estabilizacin. - 668. Indexacin de las deud
as de dinero. - 669. Nocin de indexacin. 670. Cundo proceda la indexacin de la deuda
de dinero. - 671. Quid de la indexacin de oficio. - 672. Tiempo del pago. - 673-6
75. Lugar del pago. - 676-677. Incumplimiento: intereses, especies. - 678. Rgimen
de intereses compensatorios. Pacto de intereses. - 679. a) Pacto de intereses.
- 680. b) Intereses legales. - 681. Rgimen de los intereses moratorios. - 682. A)
Crditos que devengan intereses moratorios: cuestin de liquidez. - 683. B) Tasas d
e los intereses moratorios. 684. C) Curso de los intereses moratorios. - 685. D)
Modo de constitucin en mora. - 686. E) Los intereses moratorios como lmite de la
responsabilidad del deudor. - 687. Resarcimiento del dao mayor. - 688. Incremento
de intereses por inconducta procesal maliciosa. - 689. F) Acumulacin de interese
s compensatorios y moratorios. - 690. Usura: nocin de intereses usurarios. -691.
Naturaleza jundica del contrato usuario. - 692. Tasa de los intereses usuarios.
- 693. Nulidad parcial de los intereses excesivos. - 694. Carcter de la nulidad y
sus consecuencias. - 695. Anatocismo: nocin. - 696. Prohibicin legal del anatocis
mo, principio y fundamento. - 697. Excepciones al principio del anatocismo. - 69
7 bis. Nuevo art. 623. - 698. Extincin de intereses: distintos modos. - 699. Reci
bo de pago total.-700. Pago parcial 251 VI. Obligaciones de hacer y de no hacer:
701. Nocin. - 702. Quid de las obligaciones complejas o mixtas. - 703. Diferenci
as con las obligaciones de dar. 704. Cumplimiento especfico de las obligaciones d
e hacer: tiempo y modo de ejecucin. - 705. Sancin por mal cumplimiento. - 706. Eje
cucin forzada. - 707. Ejecucin por otro. - 708. Pago por tercero. - 709. Ejecucin p
or equivalente: daos y perjuicios. - 710. Imposibilidad de cumplimiento sin culpa
del deudor. 711. Obligacin de escriturar. - 712. Obligaciones de no hacer: proye
ccin de normas. - 713. Tifcmpo y modo de la abstencin debida. - 714. Abstencin forz
ada: limitaciones. - 715. Cumplimiento por equivalente: daos y perjuicios. - 715
bis Imposibilidad de cumplimiento sin culpa del deudor. 275
770
VIL Obligaciones de objeto plural o compuesto: 716. Nocin. - 717. Obligaciones de
objeto conjunto: caracteres y rgimen legal. - 718. Obligaciones de objeto disyun
to: subdivisin 282 1.Obligaciones alternativas: 719. Concepto. - 720. Naturaleza:
distintas teoras. - 721. Caracteres. - 722. Diferencias con las obligaciones fac
ultativas. 723. Diferencias con las obligaciones con clusula penal. - 724. Difere
ncias con las obligaciones de gnero. - 725. Diferencias con las obligaciones cond
icionales. - 726. Eleccin: forma y fondo. - 727. Quin tiene derecho a elegir. - 72
8. Modo de efectuar la eleccin: distintas teoras. - 729. Tiempo de la eleccin: mora
. 730. Efectos de la eleccin. - 731. Prestaciones peridicas. - 732. Imposibilidad
de las prestaciones. Teora de los riesgos: distinciones legales. - 733-738. A.- C
ontingencias sobrevenidas sin culpa. - 739-753. B.- Contingencias sobrevenidas p
or culpa: obligaciones alternativas regulares. - 754-760. C - Contingencias sobr
evenidas por culpa, referentes a obligaciones alternativas irregulares. - 761-76
4. D.Aumentos y mejoras 283 2. Obligaciones facultativas: 765. Definicin. - 766.
Naturaleza. - 767. Caracteres. - 768. Comparacin con obligaciones afines. - 769.
Comparacin con la sea. - 770. Objeto de la prestacin facultativa. - 771. Causa-fuen
te de la facultad de sustitucin. - 772. Opcin del deudor: cundo se perfecciona. - 7
73. Efectos. - 774. Nulidad concerniente a una u otra prestacin. - 775. Accin del
acreedor. - 776. Imposibilidad de pago. - 777. Prdida de una u otra prestacin por
culpa del deudor. - 778. Deterioro de una u otra prestacin por culpa del deudor.
779. Duda sobre la virtualidad alternativa o facultativa de la obligacin 295 VIII
. Obligaciones de sujeto mltiple: 780. Pluralidad de acreedores o deudores. - 781
. Pluralidad conjunta o disyunta. - 782. Conjuncin divisible o indivisible. - 783
. Conjuncin mancomunada o solidaria. - 784. Clasificacin de las obligaciones conju
ntas 299 1. Obligaciones disyuntivas o de sujeto alternativo: 785. Nocin. - 786.
Caracteres. - 787. Naturaleza jurdica. - 788. Comparacin con las obligaciones soli
darias. - 789. Rgimen aplicable a esta clase de obligaciones. - 790. Eleccin de ac
reedor o deudor. - 791. Demanda de cobro. - 792. Ausencia de reintegro de lo pag
ado o de distribucin de lo recibido. - 793. Resumen. - 794. Quid de los depsitos b
ancarios a orden recproca 300 2. Mancomunacin: simple o solidaria. - 795. Concepto
de mancomunacin. - 796. Elementos de las obligaciones mancomunadas. - 797. Mtodo
del Cdigo: crtica. -798. Mancomunacin simple y solidaria 303 3. Obligaciones simple
mente mancomunadas: 799. Nocin: remisin 4. Obligaciones divisibles: 800. Concepto.
- A. Criterio de divisibilidad: 801. Criterio de la clasificacin. - 802. Antecede
ntes histricos y derecho comparado. - 803. Criterio del Cdigo argentino. - 804. Pr
incipio general de fracciona304
NDICE
miento. - 805. Proyeccin del principio de fraccionamiento. - 806. Aplicaciones de
l principio de fraccionamiento. - 807. Presupuesto del fraccionamiento. - 808. P
roporcin del fraccionamiento.- B. Efectos de la divisibilidad. - 809.1) Exigibili
dad. - 810. II) Pago. - 8 1 1 . Pago en exceso. Cundo procede la repeticin. - 812.
Ausencia de subrogacin legal. - 813. III) Insolvencia de algunos de los codeudor
es. - 814. IV) Prescripcin. - 815. V) Cosa juzgada. - 816. VI) Mora. - 817. VII)
Culpa. - 818. VIII) Novacin. - 819. IX) Remisin. - 820. X) Transaccin - 821. Compen
sacin. - C. Relaciones de coacreedores o de codeudores entre s. - 822. Criterio le
gal de contribucin o distribucin. - 823. Quid de la distribucin entre los acreedore
s 5. Obligaciones indivisibles: 824. Concepto. - 825. Quid de la indivisibilidad
intencional o convencional. - 826. La obligacin convencionalmente indivisible no
se confunde con la obligacin solidaria. - A. Aplicaciones legales del criterio d
e indivisibilidad. - 827. Distintos casos. - B. Efectos de la indivisibilidad. 8
28.1) Exigibilidad. - 829. Indivisibilidad impropia o irregular. - 830. II) Pago
. 831. Pago de obligaciones irregulares. - 832. Eleccin en el pago. Derecho de pr
evencin. - 833. III) Insolvencia. - 834. IV) Prescripcin. - 835. V) Cosa juzgada.
- 836. VI) Mora. - 837. VII) Culpa. - 838. Culpa de varios deudores. - 839. Dolo
de uno o varios deudores. - 840. Concurrencia de dolo y culpa en el incumplimie
nto. - 841. VIII) Novacin. - 842. IX) Remisin de la deuda. - 843. X) Transaccin. -
844. Sntesis final. Criterio de propagacin. - C. Relaciones de coacreedores o de c
odeudores entre s: - 845. Criterio legal de distribucin o contribucin 6. Obligacion
es solidarias: 846. Concepto. - 847. Antecedentes histricos: teora de la correalid
ad. - 848. Quid de la obligacin in solidum. - 849. Evolucin posterior. - 850. Cara
cteres de las obligaciones solidarias. - 851. Pluralidad de vnculos concentrados
o coligados. - 852. Consecuencias de la pluralidad de vnculos. - 853. Fundamento
y finalidad. - 854. Fuentes. - 855. Prueba de la solidaridad. - 856. Extincin de
la solidaridad. - 857. A) Renuncia absoluta o general. - 858. B) Renuncia relati
va o individual. - 859. El reclamo parcial. - 860. Otros modos de renuncia tcita.
- 861. Retractacin de la renuncia a la solidaridad. - 862. Consecuencias de la r
enuncia relativa a la solidaridad. - 863. C) Convenio de exclusin de la solidarid
ad activa. - 864. Efectos de la solidaridad. Divisin. A. Solidaridad activa. - 86
5. Nocin e importancia. - 1 . Efectos de la solidaridad entre las partes. - 866.
Clasificacin. - 867. A) Efectos necesarios o primordiales. I) Derecho al cobro to
tal. - 868. Limitacin a la facultad de cobro: principio de prevencin. - 869. II) E
xtincin de la obligacin por pago u otro modo equivalente. - 870. B) Efectos accide
ntales o secundarios. I) Prdida inculpable del objeto debido. - 871. II) Interrup
cin de la prescripcin. - 872. III) Demanda de intereses. - 873. IV) Cosa juzgada.
- 874. V) Mora del deudor o un acreedor. - 875. VI) Indemnizacin de daos y perjuic
ios. - II) Relaciones internas de los coacreedores entre s. - 876. Cuestin de cont
ribucin. - 877. Sistema de nuestro Cdigo. B.- Solidaridad pasiva. - 878. Nocin e im
portancia. - 1 . Efectos de la solidaridad pasiva entre las partes. - 879. A) Ef
ectos necesarios o primordiales. I) Derecho al cobro total. - 880. II) Extincin d
e la obligacin por pago u otro modo equivalen-
772
te. - 881. B) Efectos accidentales o secundarios. I) Prescripcin. - 882. II) Dema
nda de intereses. - 883. III) Cosa juzgada: ley 17.711. - 844. IV) Mora. - 885.
V) Culpa. - 886. Quid del dolo de uno de los deudores. - 887. VI) Indemnizacin de
daos y perjuicios. - II.- Relaciones internas de los codeudores entre s. - 888. P
rincipio de contribucin. - 889. Medida de la contribucin. - 890. Acciones recursor
ias o de regreso. - 891. Divisin de la accin recursoria. - 892. Insolvencia de un
codeudor. - 893. Insolvencia y dispensa de la solidaridad. - 894. Quid de la rem
isin individual de la deuda.- 895. Contribucin en caso de pago parcial. 896. Contr
ibucin proveniente de compensacin, novacin o dacin en pago. 897. Ausencia de la cont
ribucin. - 898. Presupuesto de la contribucin. C - Efectos comunes a la solidarida
d activa y pasiva: 899. A) Defensas comunes y personales. - 900. Principio legal
; art. 715. - 901. Defensas comunes. - 902. Defensas comunes y cosa juzgada. - 9
03. Excepciones personales. - 904. Excepciones personales aprovechables por los
dems cointeresados. - 905. B) Limitacin de los efectos de la solidaridad activa o
pasiva. - 906. Limitacin de la solidaridad por fallecimiento de un coacreedor o c
odeudor. - D.- Paralelo con las obligaciones indivisibles: - 907. Independencia.
- 908. Analogas. - 909. Diferencias 7. Obligaciones concurrentes: 910. Nocin. - 9
1 1 . Diferencias de rgimen con las obligaciones solidarias.-912. Concurrencia p
arcial
CAPTULO VI TRANSMISIN Y RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES I. Transmisin de la obli
gacin. 913. Concepto. - 914. Diversas clases. 915. Principio general de transmisi
bilidad de la obligacin. - 916. Limitaciones al principio general de transmisin. -
917. Transmisin hereditaria. Derecho Romano. Evolucin histrica.-918. Reglas legale
s II. Cesin de crditos: 919. Antecedentes romanos y extranjeros. - 920. Sistema de
l Cdigo: crtica. - 921. Concepto. - 922. Caracteres. - 923. Elementos. 924. Forma
de la cesin. - 925. Capacidad. - 926. Objeto: crditos cesibles e incesibles. - 927
. Reglas que rigen la transferencia, - 928-935. Entre las partes y con respecto
a terceros. - 936. Efectos de la transferencia. - 937-940. A) Efectos con relacin
al cesionario y al deudor cedido. - 941. B) Efectos con relacin al cedente y al
deudor cedido. - 942. C) Conflicto entre cesionarios. - 943-944. D) Conflicto en
tre el cesionario y otros acreedores embargantes del crdito cedido. - 945. Parale
lo con la novacin subjetiva y la subrogacin. - 946. A) Cesin de crditos y novacin sub
jetiva. - 947. B) Cesin de crditos y pago con subrogacin III. Traspaso de deudas: 9
48. Historia y legislacin comparada. - 949-950. Utilidad, justificacin y posibilid
ad dentro del Cdigo. - 951. Requisitos y caracteres. - 952. A) Cesin de deuda prop
iamente dicha.- 953. B) Asuncin privativa
NDICE
de deuda.- 954. C) Asuncin acumulativa de deuda o accesin de deuda. - 955. D) Prom
esa de liberacin. - 956. E) Expromisin. - 957. F) Cesin de patrimonios especiales.-
958. Ley 11.867.-959. Diferencia con la transmisin de deudas 353 IV. Reconocimien
to de las obligaciones: 960. Concepto. - 961. Naturaleza jurdica. - 962. Caracter
es. - 963-964. Formas y especies. - 965. Requisitos. 966. Efectos. - 967-968. Di
ferencias con la promesa abstracta de deuda y otras figuras afines. - 969. Crtica
de la metodologa del Cdigo. - 970. Legislacin comparada.-971. Proyectos de reforma
s 367
CAPTULO VH EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES - PAGO I. Generalidades: 972. Nocin. - 973-
974. Enumeracin legal de los modos de extincin.-975. La nota al art. 724. -976. Cl
asificaciones 373 II. Pago. 1. Generalidades. 977.Diferentes acepciones. - 978.
Funcin del pago. - 979. Naturaleza jurdica. - 980. Elementos. - 2. Sujetos del pag
o: 981. Personas que pueden pagar. - 982. Primera categora: el deudor. - 983-985.
Segunda categora: los terceros interesados. - 986. Tercera categora: terceros no
interesados. - 987. Efectos que produce el pago efectuado por un tercero. - 988.
A) Efectos en las relaciones del tercero con el deudor. - 989. B) Efectos en la
s relaciones del tercero con el acreedor. - 990. C) Efectos en las relaciones de
acreedor y deudor. - 9 9 1 . Comparacin de los terceros interesados y no interes
ados. -992. Personas que pueden recibir el pago. - 993. A) Titular del crdito o a
creedor. 994. B) Representantes del acreedor que pueden recibirlo. - 995-1002. C
) Tercero habilitado para recibir el pago. - 1003. D) Tercero no autorizado para
recibir el pago.- 3. Capacidad para recibir o efectuar pagos: 1004. Capacidad e
n el pago. -1005-1006. Capacidad para efectuar pagos. Principio legal. - 1007-10
09. Capacidad para recibir pagos 377 III. Objeto del pago: 1010. Qu se debe dar e
n pago. - 1011.1) Principio de identidad. - 1012. II) Principio de integridad. -
1013-1014. III) Propiedad de la cosa con que se paga. - 1015-1017. IV) Disponib
ilidad del objeto del pago. 1018. V) Ausencia de fraude en el pago 394 IV. Circu
nstancias del pago: lugar y tiempo: 1019. Consideracin general. -1020. Lugar del
pago. Regla general: domicilio del deudor. -1021. Excepciones a la regla general
. - 1022. Trascendencia jurdica del lugar de pago. -1023. Tiempo del pago, necesi
dad de pagar en tiempo propio. - 1024. A) Obligaciones puras y simples de exigib
ilidad inmediata. - 1025-1027. B) Obligaciones a plazo. 1028. Ausencia de repeti
crn del pago anticipado. - 1029. C) Obligaciones carentes de tiempo sealado para e
l pago. -1030. D) Obligaciones de pago a mejor fortuna -. 398
774
V. Gastos del pago: 1031. Ausencia de norma legal genrica
407
VI. Efectos generales del pago: 1032. Enunciacin y clasificacin. - 1033. Efectos n
ecesarios del pago. Extincin del crdito y liberacin del deudor. -1034. Efectos acce
sorios del pago. - 1035. Efectos incidentales del pago 407 VII. Pago por consign
acin: 1036. Concepto. -1037-1045. Diversos casos de consignacin. - 1046-1051. Requ
isitos sustanciales de admisibilidad. - 1052. Consecuencias: desde cuando se pro
ducen. - 1053. a) Consignacin aceptada por el acreedor. - 1054. b) Consignacin rec
hazada por el acreedor.- 1055. Retiro de la consignacin. Embargos. -1056. a) Cons
ignacin an no aceptada ni declarada vlida. -1057. b) Consignacin aceptada o declarad
a vlida. -1058. Influencia de la consignacin sobre otros juicios entre las partes.
- 1059. Gastos y costas. 1060. Modo de realizar la consignacin. - 1061. a) Consi
gnacin de una suma de dinero. - 1062. b) Consignacin de cosas ciertas. - 1063. c)
Consignacin de cosas inciertas. - 1064. Obligaciones de hacer y no hacer. 410 VII
I. Imputacin del pago: 1065. Concepto. - 1066. Requisitos. - 1067. Casos. - 1068.
Imputacin por el deudor. - 1069. Imputacin por el acreedor. 1070. Imputacin legal
421 IX. Prueba delpago: 1071. Carga de la prueba. - 1072. Medios de prueba. - 10
73-1078. Recibo de pago. - 1079. Prueba del pago en las prestaciones peridicas 42
4 X. Pago con subrogacin: 1080. Nocin. - 1081. Naturaleza jurdica. 1082. Distintas
especies de subrogacin. - 1083-1088. A) Subrogacin legal: diversos casos. -1089. B
) Subrogacin convencional. -1090. a) Subrogacin por el acreedor. -1091. b) Subroga
cin por el deudor. -1092. Efectos de la subrogacin: principio. - 1093. Limitacione
s a la transmisin. - 1094. Caso del pago parcial. 1095. Convenio contrario.- 1096
. Conflicto entre varios subrogados. - 1097. Diferencia con la cesin de crditos 42
7 XI. Pago indebido: 1098. Concepto. -1099. Diferentes casos. - 1. Pago por erro
r. 1100-1102. Pago por error. Concepto legal. Requisitos. -1103. Diversas hiptesi
s de error especial. -1104. Diversas hiptesis de error no esencial. -1105. Accin d
e repeticin. - 1106-1108. Efectos de la admisin de la accin de repeticin por pago in
debido. - 1109-1111. Alcances de la repeticin respecto de terceros adquirentes. -
1112. Prescripcin de la accin de repeticin. - 2. Pago sin causa: 1113-1114. Pago s
in causa. Nocin. - 1115. Hiptesis legales de pago sin causa. -1116. Falta de causa
. - 1117. Causas inmoral. - 1118. Pago con causa ilcita: cundo procede la repeticin
.-1119. Repeticin de impuestos. - 1120. Quid de la protesta en el pago de impuest
os. -1121. Efectos del pago sin causa. -1122. Prescripcin de la accin de repeticin.
- 3. Pago obtenido por medios ilcitos: 1123. Pago obtenido por medios ilcitos. -1
124. Prescripcin de la accin de repeticin. - 4. Obligaciones y liberaciones putativ
as: 1125. Obligaciones putativas. -1126. Liberacin putativa 433
NDICE
775
XII. Pago por cesin de bienes: 1127. Nocin. - 1128. Ley 19.551. Casos de aplicacin.
-1129. a) Adjudicacin de bienes. -1130. b) Rehabilitacin en caso de concurso o qu
iebra casual. -1131 .c) Rehabilitacin en caso de concurso o quiebra culpable. -11
32. d) Rehabilitacin en caso de concurso o quiebra fraudulenta. -1133. Efectos de
l concurso y de la rehabilitacin 445 XIII. Pago con beneficio de competencia: 113
4. Beneficio de competencia. Concepto. - 1135. Fundamento. - 1136. Casos en que
funciona el beneficio. 1137. Efectos del beneficio 448
CAPTULO VIH CONVENCIONES LIBERATORIAS I. Dacin en pago: 1138. Concepto. - 1139. Co
ncepto doctrinario. - 1140. Terminologa. -1141. Diferencia con el pago y la novac
in. -1142. Naturaleza. 1143. Requisitos. - 1144. Carcter real de la dacin en pago.
- 1145. Prueba. 1146. Efectos. - 1147. Eviccin de lo dado en pago: consecuencias.
- 1148. Eviccin y garantas originarias 451 II. Novacin: 1149. Concepto. - 1150. Ev
olucin histrica y legislacin comparada. -1151. Especies. -1152. Elementos. - 1153.
Capacidad. -1154. Personera de representantes. - 1155. Prueba. - 1156. Diferencia
con el reconocimiento, la confirmacin y la renuncia. - 1157. Novacin objetiva: co
ncepto. 1158. Pago con documentos. - 1159. Modificaciones que no causan novacin.
1160. Supuestos controvertidos. - 1161. Casos de novacin legal. - 1162. Novacin su
bjetiva por cambio de acreedor o deudor. - 1163. Expromisin novatoria; diferencia
con la subrogacin. - 1164. Delegacin perfecta e imperfecta. - 1165. Quid de la in
solvencia del nuevo deudor. - 1166. Efectos de la novacin con respecto a la oblig
acin y a los accesorios. - 1167. Fianza 455 III. Transaccin: 1168. Concepto vulgar
y tcnico. - 1169. Metodologa y tcnica legislativa. -1170. Requisitos. -1171. Natur
aleza jurdica. -1172. Caracteres. - 1173. Comparacin con otras figuras afines. - 1
174. Forma y prueba. 1175. Capacidad. - 1176. Personera para transigir por otro.
-1177. Objeto: derechos que pueden ser materia de transaccin; excepciones. - 1178
. Efectos de la transaccin; vinculatorio; extintivo; declarativo. - 1179. Quid de
la autoridad de cosa juzgada. - 1180. Ejecutoriedad de la transaccin. - 1181. In
divisibilidad: consecuencias. - 1182. - Nulidad: en qu casos procede. - 1183. Fal
ta de causa. 464 IV. Renuncia: 1184. Nocin. - 1185. Naturaleza jurdica. - 1186. Es
pecies. - 1187. Caracteres. - 1188. Capacidad. - 1189. Personera para renunciar p
or cuenta ajena. - 1190. Forma y prueba. - 1191. Derechos renunciables. - 1192.
Interpretacin. -1193. Diferencia con la donacin. -1194. Leyes querigenla renun-
776
cia. -1195. Retractacin. - 1196. Efecto de la renuncia: momento de lswctincin de l
as facultades del acreedor. 475 V. Remisin de deuda: 1197. Concepto. Proyeccin de
rgimen. -1198. Naturaleza. - 1099. Distintas especies. - 1200. Formas. - 1021. En
trega del documento representativo del crdito. - 1202. Efectos de la remisin; fian
za; obligacin de sujeto plural. -1203. Devolucin de la cosa prendada 481
CAPTULO LX HECHOS EXTINTXVOS I. Compensacin: 1204. Concepto. - 1205. Evolucin histri
ca. - 1206. Distintas concepciones tericas. - 1207. Diversas clases. - 1208. Comp
ensacin legal. - 1209. Requisitos de la compensacin legal. -1210. Circunstancias i
ndiferentes. - 1211. Obligaciones no compensables: enunciacin. -1212. Efectos de
la compensacin: sentido en que se producen de pleno derecho. -1213. Quin puede ale
gar la compensacin. - 1214. Supuesto defianzay de obligaciones solidarias. - 1215
. Imputacin de la compensacin. - 1216. Renuncia a la compensacin. 1217. Pago de deu
da compensable. - 1218.. Compensacin judicial: efectos. 1219. Compensacin facultat
iva: efectos. - 1220. Compensacin automtica: nocin y casos 487 II. Confusin: 1221. C
oncepto. - 1222. Naturaleza. - 1223. Requisitos. 1224. Causas determinantes de c
onfusin. -1225. Especies. -1226. Derechos pasibles de confusin. -1227. Efectos. -
1228. Funcionamiento del efecto impeditivo de la confusin. Casos particulares. -
1229. Inoponibilidad de la confusin a los embargantes del crdito. - 1230. Cesacin d
e la confusin. - 1231. Inoponibilidad del cese de la confusin a los terceros.-1232
. Suspensin de la prescripcin. 496 III. Imposibilidad de pago: 1233. Concepto. - 1
234. Mtodo del Cdigo; comparacin con el Cdigo francs. - 1235. Requisitos. - 1236. Pru
eba. - 1237. Comportamiento del principio de imponibilidad en las distintas obli
gaciones. 1238. Efecto extintivo peculiar. - 1239. Transformacin de la obligacin e
n daos y perjuicios. -1240. Medida de la responsabilidad 501 IV. Prescripcin liber
atoria: 1241. Metodologa. - 1242. Idea general de la prescripcin: su dos clases. -
1243. Concepto y elementos. -1244. Utilidad y fundamento. - 1245. La prescripcin
como excepcin. - 1246. Caracteres. - 1247. Prohibicin de deferir al juramento. - 1
248. Derecho transitorio: criterios del Cdigo Civil, y de las leyes 17.940,17.709
y 20.744. - 1249. Quines pueden prescribir y contra quines. - 1250. Accin de los a
creedores y otros interesados. 1251. Objeto: derechos y acciones prescriptibles.
Principio de prescriptibilidad. 1252. Excepciones al principio de prescriptibil
idad. - 1253. Iniciacin del curso de la prescripcin.- 1254. Suspensin e interrupcin
de la prescripcin. - 1255.
NDICE
777
Quines pueden invocar y contra quines la suspensin e interrupcin de la prescripcin. -
1256-1259. Causas de suspensin de la prescripcin. - 1260. Modificacin introducida
por la ley 17.711.- 1261. Hechos interruptivos de la prescripcin. - 1262. Efectos
de la suspensin e interrupcin. - 1263. Plazo de la prescripcin; variedad de plazos
; explicacin. - 1264. Trmino ordinario; eliminacin de la distincin entre presentes y
ausentes. - 1265. Aplicaciones legales y jurisprudenciales del trmino ordinario:
enunciacin. - 1266. Quid de la peticin de herencia: accin til o regular. - 1267. Pl
azos especiales. - 1268. Prescripcin quinquenal. - 1269. Excepciones: deuda nica f
raccionada; remuneraciones laborales; jubilaciones y pensiones; impuestos. - 127
0. Prescripcin de 4 aos: supuesto legal. - 1271. Prescripcin bienal; aplicaciones l
egales: enunciacin. 1272. Honorarios profesionales por pleito inconcluso. - 1273.
Daflos y perjuicios emergentes de la responsabilidad extracontractual: quid del
desconocimiento del dao. - 1274. Prescripcin anual. - 1275. Prescripcin de seis me
ses.- 1277. Cambio de plazo de ciertas prescripciones breves: discusin y crtica; p
royectos de reforma del Cdigo Civil. -1278. Efectos de la prescripcin. -1279. Opor
tunidad de la articulacin: ley 17.711. - 1280. Quines pueden oponerla prescripcin.
1281. Renuncia a la prescripcin. -1282. Clusulas que amplan o abrevian el plazo. -
1283. Prescripcin y caducidad: concepto y diferencias. - 1284. Comparacin de la ca
ducidad con la prescripcin. - 1285. Principales casos de caducidad. 505
SECCIN SEGUNDA FUENTES EXTRACONTRACTUALES DE LAS OBLIGACIONES CAPTULO X VOLUNTAD U
NILATERAL 1286. Controversia doctrinaria. - 1287. Teora positiva. - 1288. Teora ne
gativa. -1289. Ofertas contractuales. -1290. Promesas pblicas. -1291. Promesa de
recompensa por restitucin de cosa perdida. -1292. Concursos. -1293. Ttulos al port
ador. - 1294. Billetes de lotera. - 1295. Testamentos. - 1296. Gestin de negocios.
-1297. Estipulacin por tercero. -1298. Decisiones colegiadas. -1299. Fundaciones
. - 1300. Caucin real o juratoria. -1301. Reconocimiento de deuda. - 1302. Promes
a de fianza. - 1303. Negocios claudicantes. - 1304. Observacin final 535
778
CAPTULO XI HECHOS ILCITOS I. Obligaciones derivadas de los hechos ilcitos: 1305: He
chos ilcitos: nocin amplia y restringida. - 1306. Mtodo del Cdigo. - 1307. Examen cr
itico. 1308. Importancia prctica de la materia. - 1309. Nocin de acto ilcito y cara
cteres. - 1310. Efectos. - 1311. Clasificacin: delitos y cuasidelitos. 1312-1313.
Diferencias de rgimen en el Cdigo de Vlez y en la ley 17.711. -1314. Acto ilcito y
delito penal. - 1315. Culpa civil y culpa penal. - 1316. Responsabilidad civil:
evolucin histrica. - 1317. Fundamento de la responsabilidad civil: la culpa. 1318-
1319. El riesgo creado. - 1320. Accidentes industriales y transportes mecnicos. -
1321. Responsabilidad objetiva. -1322. Tentativa de soluciones intermedias: resp
onsabilidad y reparabilidad. -1323. Ley 17.711. -1324. Reparacin del dao involunta
rio. - 1325. Reduccin equitativa de la indemnizacin. - 1326. Responsabilidad contr
actual y extracontractual: cuestin de la opcin y el cmulo: principio.-1327. Supuest
os excepcionales de opcin.-1328. Deslinde de los mbitos de responsabilidad. - 1329
. a) Transporte oneroso de personas. - 1330. b) Transporte benvolo. -1331. Accide
ntes deportivos. -1332. Responsabilidad del jugador frente a un contendor o comp
etidor. -1333. Responsabilidad del deportista frente a terceros. - 1334. Respons
abilidad del empresario del espectculo deportivo. -1335. Responsabilidad de la en
tidad deportiva con respecto al deportista. - 1336. Responsabilidad precontractu
al o in contrahendo. - 1337. Nulidad de actos jurdicos. - 1338. Inoponibilidad de
actos jurdicos. - 1339. Responsabilidad por el ejercicio de las profesiones libe
rales. - 1340. Complicidad de terceros en la inejecucin de los contratos. -1341.
Daos a terceros producidos en el cumplimiento de contratos 547 II. Elementos del
acto ilcito: 1342. Enunciacin. - 1343. Violacin de la ley. -1344. Transgresin de la
moral. -1345. Responsabilidad por abstencin: delitos de omisin; quid de los cuasid
elitos por omisin. -1346. Causas de justificacin. - 1347-1348. A) Legtima defensa.
- 1349. B) Estado de necesidad. - 1350. Naturaleza jurdica del acto necesario. -
1351. Requisitos del acto necesario. 1352. Cuestin de la reparacin del dao. -1353.
A) Tesis negativa. -1354. B) Tesis positiva. -1355. a) Teora del acto ilcito. -135
6. b) Teora del enriquecimiento sin causa. -1357. c) Teora de la expropiacin privad
a. -1358. d) Teora de la exigencia de equidad. -1359. e) Nuestra posicin. -1360. Rg
imen aplicable a la reparacin del dao necesario. - 1361. Reparacin del dao necesario
causado para evitar un dao personal. - 1362-1364. Reparacin del dao necesario obra
do en amparo de un extrao. -1365. c) Justicia por mano propia o autoayuda. -1366.
D) Obediencia debida. - 1367. Quid de la autorizacin administrativa. - 1368. Otr
as posibles causas de justificacin 574 III. Imputabilidad del acto: 1369. Nocin de
imputabilidad. -1370. Grados de imputabilidad. - 1. Imputabilidad de primer gra
do: voluntariedad: 1371. Principio de imputacin. - 1372. Causas de inimputabilida
d. - 1373.1) Fallas de discernimiento. -1374. a) Menores de escasa edad. - 1375.
b) Insanos. -1376. c)
NDICE
779
Inconsciencia accidental. - 1377. Sordomudos incapaces. - 1378. II) Fallas conce
rnientes a la intencin: error. - 1379. a) Error de derecho. - 1380. b) Excusabili
dad del error. -1381. c) Fallas concernientes a la libertad. -1382. Fuerza irres
istible. - 1383. Intimidacin por violencia fsica o moral. - 1384. Reparacin del dao
causado sin intencin o sin libertad. - 2. Imputabilidad de segundo grado: culpabi
lidad: 1385. Principio legal. - 1386. Grados de culpabilidad. - 1387.1) Culpabil
idad ordinaria: nocin de culpa. -1388. Criterio de apreciacin de la culpa. - 1389.
Prueba de la culpa. - 1390. Presunciones legales de culpa. - 1391. II) Culpabil
idad calificada o agravada: nocin de dolo delictual 589 IV. Dao resarcible: 1392.
Dao resarcible: nocin, especies, requisitos, prueba, valuacin 599 V. Relacin de caus
alidad: 1393. Relacin de causalidad. Causalidad material y jurdica. -1394. Distint
os tipos de causalidad jurdica en el mbito de los hechos ilcitos. - 1395. Prueba. -
1396. Ausencia total o parcial de relacin de causalidad. - 1397. Culpa de la vcti
ma. - 1398. Hecho de la vctima. - 1399. Culpa concurrente. - 1400. Quid del confl
icto de presunciones encontradas. - 1401. Concurrencia de dolo y culpa. - 1402.
Dolo recproco. - 1403. Concurrencia de culpa yriesgo.- 1404. Dolo yriesgo.- 1405.
Riesgo recproco. - 1406. Culpa de un tercero. - 1407. Culpa concurrente del dema
ndado y de un tercero. - 1408. Quid de la concurrencia de la culpa del tercero c
on elriesgocreado por el demandado. - 1409. Caso fortuito; conjuncin con elriesgo
o vicio de la cosa. - 1410. Distincin con la imputabilidad del hecho 600
CAPTULO x n
DELITOS I. Delitos en general: 1411: Nocin de delito: elementos. - 1412. Dolo del
ictual. - 1413. Dolo directo y dolo eventual. - 1414. Obligacin de indemnizar. 14
15-1419. Modo de satisfacer la indemnizacin. - 1420. Solidaridad. - 1421. Delitos
en particular: crtica a las normas restrictivas 611 II. Delitos contra las perso
nas: 1422. Enunciacin. - 1. Homicidio: 1423. Supuestos comprendidos. - 1424. Titu
lar de la indemnizacin. - 1425. Los textos enjuego. - 1426-1428. Nuestra concepcin
. - 1429. A quines beneficia la presuncin legal del dao. - 1430. Quid de la vida hu
mana como valor econmico. 1431. Quid del carcter jure proprio o jure hereditatis d
e la accin resarcitoria por muerte. - 1432. Daos resarcibles. - 1433. Reparacin del
agravio moral. - 2. Lesiones: 1434. Nocin. -1435. a) Gastos de curacin y convalec
encia. -1436. b) Ganancias dejadas de percibir. - 1437. c) Incapacidad laborativ
a permanente. 1438. d) Dao esttico. - 3. Privacin de libertad: 1439. Delito de priv
acin de libertad. - 1440. Daos resarcibles. - 4. Otros delitos: 1441. Estupro, rap
to y
780
otros delitos contra la honestidad. - 1442. Calumnia e injuria. - 1443. Retracta
cin. - 1444. Acusacin calumniosa 616 III. Delitos contra los bienes: 1445. Enuncia
cin. - 1446. Delito de hurto. 1447. Defraudacin. - 1448. Delito de dao. -1449. Disp
osicin comn a los delitos contra la propiedad. - 1450. Otros delitos enunciados po
r el Cdigo Penal. 1451-1452. Lesin al crdito. - 1453. Terceras Jornadas de Derecho
Civil 627
CAPTULO XITJ CUASIDELITOS 1454. Nocin y elementos. - 1455. Diversos casos de cuasi
delitos 633
I. Responsabilidad por el hecho propio. 1456. Responsabilidad por el hecho propi
o. - 1457. Teora de la culpa cuasidelictual: concepto. - 1458. Unidad y pluralida
d. - 1459. Campo de aplicacin. - 1460. Reglas aplicables a la culpa cuasidelictua
l. - 1461. Principio de asimilacin. - 1462. Ausencia de solidaridad en el Cdigo de
Vlez. -1463. Evolucin; ley 17.711. -1464. Necesidad de compatibilizar el rgimen de
solidaridad instituido por la ley 17.711 con el articulado intacto del Cdigo Civ
il. -1465. Clusulas limitativas de responsabilidad. -1466. Seguro de responsabili
dad civil. - 1467. Pluralidad de damnificados 634 II. Responsabilidad por el hec
ho ajeno: 1468. Nocin. - 1469. Fundamento. -1470. Evolucin histrica. -1471. Distinc
in en cuanto a la prueba eximente de responsabilidad. -1472. Accin contra el autor
del dao y contra el civilmente responsable: rgimen; recurso. - 1473. Tipos de dep
endencia. - 1. Responsabilidad refleja genrica: 1474. Responsabilidad por los dep
endientes. - 1475-1477. Fundamento de esta responsabilidad. - 1478. Quines son de
pendientes. - 1479. Dependencia ocasional. - 1480. Requisitos de la responsabili
dad. - 1481-1482. Nocin de ejercicio, motivo y ocasin de la funcin. -1483. Casustica
. - 2. Responsabilidad por dependencias calificadas: 1484. Introduccin. - 1485. F
undamento: quines responden. -1486. a) Responsabilidad de los padres: antecedente
s histricos. - 1487. Sistema del Cdigo Civil. - 1488. Requisitos de la responsabil
idad de los padres: anlisis. - 1489. Carcter y alcance de la presuncin de culpa de
los padres. -1490. Quid de la accin recursoria. -1491. Cesacin de la responsabilid
ad paterna. - 1491 bis. Modificaciones introducidas por la ley 23.264 a la respo
nsabilidad de los padres. - 1492. b) Responsabilidad de tutores y curadores. - 1
493. c) Responsabilidad de directores de colegios y maestros. -1494. d) Guardado
res. -1495. e) Responsabilidad de hoteleros y dueos de establecimientos similares
. Crtica metodolgica. -1496. f) Responsabilidad de capitanes de buques patrones de
embarcaciones y agentes de transportes terrestres. - 1497. g) Responsabilidad p
or cosas arrojadas a la va pblica o suspendidas y expuestas a caer en ella 641
NDICE
781
III. Responsabilidad por los hechos provenientes de las cosas: 1498. Distincin en
tre el hecho del hombre y el hecho de la cosa. - 1499. a) Rgimen del Cdigo Civil c
on respecto al dueo, al guardin y al dependiente en razn del daflo causado "con" o
"por" la cosa. -1500. Quin es guardin: guarda material y guarda jurdica. - 1501. Re
quisitos de la guarda. -1502. Aplicaciones del concepto de guardin. - 1503. Funda
mento: discusin. - 1504. Diferenciacin entre la responsabilidad del dueo y del guar
din. -1505. Razn de la explicada diferencia de rgimen.-1506. b) Rgimen de la ley 17.
711: anlisis; responsabilidad concurrente del guardin y del dueo; uso de la cosa co
ntra la voluntad del dueo o guardin; distintos supuestos; presunciones. - 1507. Mu
ltiplicidad de propietarios o guardianes. -1508. Distribucin de responsabilidad c
uando interviene una pluralidad de cosas. - 1509-1510. Crtica del sistema legal.
- 1511. c) Daos causados "con" las cosas. Ley 17.711, crtica. - 1512. Qu supuestos
abarca: discusin. - 1513. Quin es responsable y cmo se exime. - 1514. d) Daos causad
os por el vicio o riesgo de la cosa. Ley 17.711; crtica, naturaleza de la respons
abilidad; jurisprudencia. - 1515. Medidas preventivas; caucin damni infecti y den
uncia del dao temido. -1516. e) Daos causados por animales. -1517. Personas pasibl
es de esta responsabilidad: recurso.- 1518. Naturaleza de esta responsabilidad.
- 1519. Hechos originarios de esta responsabilidad. - 1520. Daos causados entre a
nimales. - 1521. Cesacin de la responsabilidad. - 1522. Animales abandonados 660
CAPTULO XIV ACCIONES POR INDEMNIZACIN 1523. Legitimacin activa: quines pueden ejerce
r la accin por indemnizacin. - 1524. Transmisin de la accin resarcitoria. - 1525. Pe
rsonas a quienes se puede demandar la indemnizacin (legitimacin pasiva). - 1526. E
xtincin de la accin indemnizatoria por renuncia u otras causas. - 1527. Suspensin d
e la prescripcin. - 1528. Apreciacin crtica. - 1529. Relaciones entre la accin civil
y la accin criminal: principio de independencia. - 1530. Reforma introducida por
el Cdigo Penal de 1922. - 1531. Cosa juzgada. - 1532. Influencia de la sentencia
criminal sobre la civil y viceversa. -1533. Jurisprudencia: fallo plenario de l
a Cmara Civil dictado en el juicio "Amoruso c/Casella" 681
CAPTULO XV RESPONSABILIDADES ESPECIALES 1534. Enunciacin. - 1. Responsabilidad del
Estado y de las personas jurdicas: 1535. Distintas posiciones doctrinarias en to
rno al antiguo art. 43 del Cdigo Civil. - 1536. Evolucin de la jurisprudencia de l
a Corte: el caso "Devoto c/Gobierno Nacional" y fallos posteriores. - 1537. Juri
sprudencia de la Cmara
782
Civil: el caso "La Rosario S.A. c/Gobierno Nacional". -1538. Caso de las socieda
des. -1539. Reforma introducida por la ley 17.711: crtica. - 2. Responsabilidad d
e los funcionarios pblicos: 1540. Principios del Cdigo. -1541. Responsabilidad de
los jueces. - 3. Responsabilidades profesionales: 1542. Principios generales y a
plicacin: jurisprudencia. -1543-1545. Abogados: deberes profesionales; naturaleza
de la responsabilidad; casos de patrocinio y representacin; jurisprudencia. - 15
46. Escribanos: deberes notariales; naturaleza de la responsabilidad, discusin y
distintos supuestos. - 1547. Responsabilidad mdica. - 1548. Naturaleza de esta re
sponsabilidad, - 1549. Contrato mdico. - 1550. Deberes a cargo del mdico. - 1551.
Ciruga esttica. - 1552. Trasplantes de rganos y material anatmico: ley 24.193. - 155
3. Responsabilidad. - 1554. Otros profesionales del arte de curar. - 1555-1556.
Profesionales de la construccin: diversos supuestos: naturaleza de la responsabil
idad; deslinde con la responsabilidad del dueo por cada de materiales. Jurispruden
cia - 4. Responsabilidad por accidentes de trabajo: 1557. Planteo del asunto. -
1558. Evolucin de la responsabilidad patronal. - 1558 bis. Ley 9688 de accidentes
de trabajo. Ley 24.028. -1559. Responsabilidad especial del empleador. -1560. F
undamento y naturaleza de la responsabilidad especfica. - 1561. Caracteres de la
responsabilidad especfica del empleador. -1562. Cesacin de la responsabilidad espe
cial. -1563. Titulares de la indemnizacin especial. - 1564. Opcin por la accin de d
erecho comn. - 1565. Quines pueden optar por la accin de derecho comn. - 1566. Natur
aleza de la accin de derecho comn. -1567. Quid de la aplicabilidad del art. 1113 a
la accin de derecho comn. -1568. Accin de derecho comn ejercida por terceros. - 5.
Accidentes de automotores: 1569. Ausencia de legislacin especial. -1) Daos causado
s con automviles. -1570. Caractersticas del hecho. -1571. Sujetos responsables. -
1572. Fundamento de esta responsabilidad: presuncin de culpa. 1573. Inversin del c
argo de la prueba. - 1574. Requisitos a acreditar por el damnificado. -1575. Qui
d de la presuncin de responsabilidad cuando intervienen varios automotores. - 157
6. A) Dao a tercero. -1577. B) Dao a implicado en el choque. -1578-1584. Culpa en
la conduccin del automotor. - 1585. Culpa de la vctima. -1586. Culpa concurrente.
-1587. Culpa de un tercero. -1588. Caso fortuito o fuerza mayor. - II) Daos causa
dos por vicio del automotor. - 1589. Remisin. - III) Daos causados por el riesgo d
el automotor. -1590. Remisin. -1591. Tendencia jurisprudencial generalizada. - 15
92. Cul es el dao causado por el riesgo del automotor. -1593. Presunciones de ries
go encontradas - 1594. Quid de la reparacin del dao moral. - 6. Accidentes ferrovi
arios: 1595. Nocin. 1596. A) Dao al pasajero: responsabilidad contractual. - 1597.
B) Dao a terceros: responsabilidad extracontractual. - 1598. Pasos a nivel. - 7.
Accidentes de navegacin por agua: 1599. Nocin. -1600. Rgimen legal: remisin. -1601.
A) Dao al pasajero: responsabilidad contractual. - 1602. Daos al equipaje. - 1603
. Lmite de responsabilidad. -1604. Transporte benvolo. -1605. Averas. - 1606. B) Dao
s a terceros. - 8. Accidentes aeronuticos: 1607. Nocin. - 1608. Rgimen legal: remis
in. - 1609. A) Daos al pasajero: responsabilidad contractual. 1610. Fundamento de
la responsabilidad contractual. - 1611. Lmite de responsabilidad. -1612. Averas. -
1613. Transporte benvolo. -1614. Cesacin de la responsabilidad del transportador.
- 1615. Transporte internacional. - 1616. B) Daos a terceros: responsabilidad ext
racontractual. - 1617. Fundamento objetivo:
NDICE
783
riesgo creado. - 1618. Titular de la indemnizacin. - 1619. Personas responsables.
- 1620. Requisitos de la responsabilidad aerea. - 1621. Lmite de responsabilidad
. - 1622. Responsabilidad ilimitada. - 1623. Causas de exencin de responsabilidad
. - 1624. Accin de recurso. - 1625. C) Daos producidos por abordajes. 1626. Daos a
aeronaves, personas y bienes embarcados. -1627. Daos a terceros en la superficie.
- 9. Daos nucleares. - 1628. Rgimen legal: naturaleza y extensin de la responsabil
idad: quid del dao gentico. - 10. Productos elaborados: 1629. Concepto y naturalez
a de la responsabilidad; quines responden; jurisprudencia. - 11. Responsabilidad
colectiva: 1630. Concepto; evolucin doctrinaria; legislacin comparada. - 1631. La
cuestin en nuestro derecho. 1632. Fundamento de la responsabilidad colectiva. - 1
633. La responsabilidad es simplemente mancomunada 69j
CAPTULO XVI ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA 1634. Teora del enriquecimiento indebido. -
1635. Nociones generales y antecedentes histricos. - 1636. Cdigo Civil argentino:
disposiciones que enuncian el principio en casos particulares o hacen aplicacin d
el mismo. -1637. Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil. - 1638. Naturaleza y
fundamento de la accin de in rem verso; diferentes sistemas. - 1639. Nuestra opi
nin. - 1640. Requisitos de la accin de in rem verso. - 1641. a) Enriquecimiento de
l demandado: nocin. - 1642. b) Empobrecimiento del demandante. - 1643. c) Relacin
causal entre empobrecimiento y enriquecimiento. - 1644. d) Ausencia de justa cau
sa. 1645. e) Carencia de otra accin: principio de subsidiariedad. - 1646. Efectos
. 1647. Prescripcin 745
CAPTULO XVII OBLIGACIONES "EX-LEGE" 1648. - Nocin. -1649. Caracteres. - 1650. Tcnic
a legal. - 1651. Diversos casos. -1652. El abuso de derecho como presupuesto de
responsabilidad. - 1653. Ley 17.711 755

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JORGE JOAQUN LLAMBIAS PATRICIO RAFFO BENEGAS RAFAEL A. SASSOT

62) Es declarativa y no traslativa de derechos (vase infra, n 9 1178). 1173. COMP

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