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Resumo:
Palavras-chave:
Introduo
Como inexiste previso legal expressa, bem como uma frmula para a sua aplicao,
cabendo a sua definio no caso concreto (princpio da concretizao), da a curiosidade e o
interesse pelo tema, especialmente quanto aos seus fundamentos e limites.
Relevante a preocupao com o tema, j que a referida doutrina importa numa exceo s
regras jurdicas tradicionais patrimonialistas, que prevem a imposio das sanes legais e
contratuais rgidas para aquele que no cumpre a obrigao assumida, violando, assim, o
princpio da pontualidade (correspondncia ou identidade).
tarefa do direito corrigir situaes injustas a que conduziu, quando imperava na rbita
poltica e econmica somente o liberalismo. Modernamente, o direito tende para a
socializao e a moralizao, com a insero de um contedo mais humanstico, justo,
solidrio, social e tico, sem fugir de sua funo econmica.
O direito civil clssico, de inspirao individualista, onde predominava a tutela dos que
tinham poder (pai de famlia, proprietrio, patro, credor e testador), foi substitudo por um
ordenamento em que os valores so outros, exigindo a necessidade de harmonizao dos
interesses em conflito e em estado de tenso.
2. Do adimplemento
O principal efeito das obrigaes gerar para o credor o direito de exigir do devedor o
cumprimento da prestao, e para este o dever de prestar, na forma, tempo e condies
pactuadas (princpio da correspondncia, identidade ou pontualidade). O Cdigo Civil, ao
tratar dos efeitos das obrigaes, prev os meios necessrios e idneos para que o credor
possa obter o que lhe devido, compelindo o devedor a cumprir a obrigao. Cumprida a
obrigao, esta se extingue. O fim colimado pelo legislador a extino da obrigao.
As obrigaes tm um ciclo vital: nasce de suas diversas fontes, como a lei, o contrato,
declaraes unilaterais, atos ilcitos e outras fontes; vivem e desenvolvem-se, por meio de
suas vrias modalidades (dar, fazer, no fazer); e, finalmente, extinguem-se.
Nascem as obrigaes para ser cumpridas, mas, no exato momento em que se cumprem,
extinguem-se. O adimplemento, apresentando-se como verdadeiro modelo jurdico
(conjunto de regras e princpios), o modo natural de extino de toda relao
obrigacional. Por isso, constitui matria que se aprecia no captulo relativo extino das
obrigaes. Mas correto estudar o adimplemento no captulo dos efeitos do vnculo
obrigacional; a sua sede prpria e idnea. Dentre outras razes justificativas dessa
localizao, sobressaem a necessidade de dar maior clareza teoria do inadimplemento e a
possibilidade de sistematizar o estudo com rigor lgico, reduzindo-se todos os efeitos da
relao obrigacional a trs ordens, conforme digam respeito: a) ao adimplemento; b) ao
modo pelo qual se realiza; c) ao inadimplemento.
A obrigao j nasce com a finalidade de se extinguir. Essa uma das diferenas das
obrigaes (direito pessoal patrimonial) e dos direitos reais. Estes ltimos tm carter de
permanncia (maior estabilidade dos direitos reais em relao aos direitos pessoais
obrigacionais). A obrigao tm carter de efemeridade. Cumpre a obrigao seu papel de
fazer circular a riqueza e, uma vez cumprida, exaure-se, ainda que outra obrigao idntica
venha a surgir posteriormente entre as mesmas partes.
A mora, segundo Paulo Luiz Netto Lbo, 2 " o atraso ou falta do adimplemento, no tempo,
lugar e forma previstos, por ato ou omisso imputvel ao devedor ou ao credor. O decorrer
do tempo, o atraso em se fazer o adimplemento, o tempo da mora. As conseqncias pela
mora so impostas a quem deu causa. Da, classificar-se em mora do devedor e mora do
credor".
A nova ordem conceitual introduziu a teoria da confiana (Treu und Glauben), segundo a
qual as partes no mais ocupam posies antagnicas, mas devem proceder no sentido de
cooperar com a outra para o fim de adimplemento.
A boa-f contratual deve levar em conta a diversidade das partes, sendo importante para
apurao ou no da existncia de vcio de consentimento. At porque o consentimento de
uma parte, se em situao de desigualdade, no basta para garantir a justia do contrato.
Leciona Orlando Gomes 3 que, "no campo dos negcios bilaterais, a autonomia da vontade
consubstancia-se na liberdade de contratar. A lei no estabelecia maiores restries
celebrao e ao contedo dos contratos. As partes eram livres para contrair as obrigaes
que entendessem, exigindo-se apenas o consentimento isento de vcios. Contrada a
obrigao, por declarao de vontade, havia que ser cumprida a todo preo (pacta sunt
servanda). Em conseqncia da prpria evoluo econmica e por influncia de novas
doutrinas, o campo da autonomia da vontade reduziu-se consideravelmente. Limitaes
enrgicas antepuseram-se ao poder de suscitar efeitos jurdicos mediante declarao
negocial. Em diversos contratos, a liberdade de estipulao das clusulas foi extremamente
sufocada. O princpio da intangibilidade dos efeitos das convenes sofre numerosas
excees. A prpria relatividade da sua eficci a cede diante de novas necessidades.
Proclama-se, vista dessas transformaes, a decadncia do princpio da autonomia da
vontade".
Sobre esse fundamento, parte da doutrina comeou a desenvolver a idia de que o devedor
poderia apresentar ao juiz algum defeito grave do ttulo executivo, que evitasse a formao
do processo, sem a necessidade de opor embargos, uma vez que esse o pior caminho para
o executado.
Era reconhecido a regra do favor debitoris, como lembra Waldirio Bulgarelli, 4 tambm nos
arts. 122 e 123, do antigo Cdigo Comercial, "presumindo-se que quem se onera o faz pelo
menos possvel, ao que tambm se relaciona a regra da Lei Uniforme de Genebra que
disps nos ttulos de crdito, havendo divergncia dos valores mencionados na crtula,
deve-se adotar o menor valor".
Enfim, o princpio do favor debitoris refere-se a um princpio geral de Direito que tutela o
devedor. Tal regra possui a finalidade de proteger a parte, presumidamente, mais frgil na
relao jurdica.
J estava presente no art. 903, do CPC/39, quando era interpretada como fundada no
princpio do favor debitoris, a regra que concedia ao sujeito passivo um benefcio especial
"para evitar o agravamento que, normalmente, a execuo j lhe causa". Comentando o
velho diploma processual, Jos Frederico Marques considerava o benefcio legal como
inspirado "em elevado princpio de justia e eqidade".
Dessa maneira, se o credor infringir qualquer dos dispositivos que garantem ao devedor
uma execuo mais suave ou se o devedor usar da prerrogativa assegurada em seu
benefcio, o juiz, na primeira hiptese, no dever permitir a iniciativa, mandando que se
faa pelo modo menos gravoso para o devedor; e na segunda, autorizar o pedido do
devedor.
O importante , em todos os casos, que, qualquer que seja o meio empregado, haja a
obteno do fim pretendido pelo credor, que a sua reparao, e o menor sacrifcio possvel
para o devedor, desde que razovel o favorecimento e que no cause prejuzo irreparvel ao
credor.
Os tribunais do Reino Unido utilizam outro fundamento, embora com idntica finalidade.
Valem-se da distino entre obrigao principal e acessria (warranty), pois o
descumprimento da obrigao acessria no provoca tout curt a resoluo. Cmoda parece
a subsuno do inadimplemento mnimo em algum dever correlato obrigao principal,
talvez o de lealdade, que permeia a vida do contrato, tergiversando a base de atuao da
substantial performance.
A doutrina da substantial performance foi criada na Inglaterra, no sculo XVIII, com o caso
Boone v. Eyre, de 1779, tendo por base uma distino que se fazia poca entre os tipos de
clusulas que os contratos poderiam conter e as respectivas conseqncias, de diferentes
graus de gravidade, que poderiam advir da infrao de uma ou outra.
Vige na Common Law a regra segundo a qual o credor pode recusar um pagamento parcial
ou que no corresponda aos termos do contrato. Por conseguinte, o adimplemento deve ser
integral para que a parte possa reclamar a contraprestao. A aplicao desta regra, em
rigoroso formalismo, levou a muitas decises inquas, como a do caso Cutter v. Powell, de
1795 (viva de um marinheiro que no completou a viagem).
Estes tipos de decises injustas chamaram a ateno das Cortes de Equity que,
estabelecendo a doutrina da substantial performance, possibilitaram decises mais
conformes s exigncias do princpio da boa-f objetiva.
Aplicada esta doutrina, aquele contratante que prestou de forma quase exata (mas no
exata) no mais perderia o direito de reclamar o preo, como ocorria na regra da Common
Law. Se o adimplemento tivesse sido substancial, ainda que imperfeito, teria direito
contraprestao, resguardado o direito do credor em exigir-lhe o ressarcimento dos
prejuzos causados pela imperfeio ou pela parte faltante. Um desvio contratual
insignificante no mais justificaria sua resoluo e a conseqente perda de toda a
contraprestao pelo devedor que adimpliu inexata, mas substancialmente.
Assim, a teoria do adimplemento substancial foi estabelecida por Lord Mansfield, em 1779,
no caso Boone v. Eyre, em que o contrato j havido sido adimplido substancialmente, razo
pela qual no se admitiu o direito de resoluo, com a perda do que havia realizado o
devedor, apenas cabendo direito de indenizao ao credor, pois considerou-se, no caso, o
direito de resoluo como abusivo. Em caso mais recente (1952 caso Hoenig v. Isaacs), o
Lord Denning sustentou que a questo est em saber se o adimplemento total condio
prvia para o pagamento, concluindo que nem sempre assim sucede, dependendo da
extenso do inadimplemento.
No por outro motivo que Karl Larenz ensina que no se deve recusar uma prestao
oferecida de modo incompleto, mas na qual falta somente uma pequena parte em relao ao
todo, e sem que exista interesse, objetivamente fundado, que se oponha aceitao da parte
oferecida.
The performance of all essential terms of a contract so that the purpose of the contract is
accomplieshed; however, un important omissions and technical defects may exist in the
strict performance of the contract, see 272 S.W. 616, 619; "that performance of a contract
which, while not full performance, is so nearly equivalent to what was bargained for that it
would be unreasonable to deny the promisee the full contract price subject to the
promisors right to recover whatever damages may have been occasioned him by the
promisees failure to render full performance.
" 247 So. 2d 72, 75. Substantial Performance (compliance), in Law Dictionary, 3d. Edition,
Barrons, 1991.
Assim, tambm por tal razo haveria de se ter como abusiva a utilizao da resoluo do
contrato quando, em verdade, foi ele substancialmente cumprido.
Ensina Anelise Becker, 8 depois de registrar que inexiste frmula para a determinao do
que seja o adimplemento substancial de um contrato, cabendo a sua definio no caso
concreto, o que "pressupe uma mudana no prprio mtodo de aplicao do Direito, ou
seja, a superao do raciocnio lgico-subsuntivo pelo da concreo", conclui que "o
inadimplemento ou o adimplemento intil so causas de desequilbrio porque privam uma
das partes da contraprestao a que tem direito. Por isso se lhe concede o direito de
resoluo, como medida preventiva. Mas, para que haja efetivamente um desequilbrio,
algo que pese na reciprocidade das prestaes necessrio que tal inadimplemento seja
significativo a ponto de privar substancialmente o credor da prestao a que teria direito.
Ento, o princpio de que o pagamento deve ser completo (princpio da integralidade) sofre
exceo. Adotando-se a teoria do adimplemento substancial, o direito de resoluo toma
feio abusiva, pois seu exerccio viria a ferir o princpio da boa-f, quando ele atua como
regra limitadora do direito estrito.
No existe uma frmula fixa para determinar o que seja adimplemento substancial.
Observadas as circunstncias do caso contrato, cabe ao julgador pesar a gravidade do
descumprimento e o grau de satisfao dos interesses do credor (princpio da
concretizao).
No direito italiano, o art. 1.455 do Cdigo Civil estabelece que o contrato no pode ser
resolvido se o inadimplemento de uma das partes tem escassa importncia, resguardado o
interesse da outra. Caracterizado o inadempimento de scarsa importanza, fica vedado o
pedido de resoluo.
Caber ao juiz italiano, com fundamento no referido artigo, com base no critrio de boa-f
objetiva, verificar a gravidade do inadimplemento e o interesse concreto do co-contratante
na exata e tempestiva prestao. Se este ainda se mantm na prestao defeituosa, no ter
sido grave o inadimplemento. Somente o ser se quebrar o equilbrio contratual, fazendo
com que a parte adimplente sofra sacrifcio alm do limite razovel aos riscos inerentes ao
negcio.
Por sua vez, a teoria do adimplemento substancial, no direito alemo, est inserida a partir
da clusula geral da boa-f inserta no 242 do BGB e, especificamente, do 320, II,
tambm do BGB (Cdigo Civil alemo).
A jurisprudncia do direito francs, atravs da interpretao do art. 1.184 do Cdigo Civil
(Code), pode fazer com que sejam produzidos efeitos semelhantes ao da doutrina do
adimplemento substancial.
O direito argentino, com base na boa-f objetiva (art. 1.198 do Cdigo Civil argentino), tem
entendido que nem todo descumprimento origina a resoluo do contrato, pois apenas
aquele que o impede de lograr o fim tutelado pelo ordenamento jurdico e proposto pelos
interessados ao utiliz-lo.
Como visto, o direito estrangeiro permite, ora expressamente, ora implicitamente, a teoria
do adimplemento substancial, que , antes de mais nada, uma doutrina concreta-tica-
funcional.
Uma das razes pelas quais no h uma abrangente discusso doutrinria pode ser
explicada pela ausncia de previso legal do adimplemento substancial.
(REsp 272.739-MG; 4 Turma/STJ; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 01.03.2001; DJU,
02.04.2001). -
Fonte: DVD Magister, verso 25, ementa 50127960, Editora Magister, Porto Alegre, RS
Ou ainda:
(REsp 76.362-MT; 4 Turma/STJ; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 11.12.95; DJU,
01.04.96).
Transformar o juiz no mais num mero aplicador da lei, mas num concretizador da justia
ser uma das conseqncias da aplicao da teoria, cujo alcance est cada vez mais sendo
ampliado na ordem jurdica civil-constitucional.
Concluso
O direito privado evoluiu muito nos ltimos tempos, refletindo a transformao econmica,
ideolgica e poltica da sociedade ocidental. As desigualdades sociais decorrentes do
sistema capitalista e da economia massificada fizeram com que as regras contratuais
passassem a ser no apenas um instrumento de proteo das liberdades individuais, mas
tambm de promoo da igualdade e da busca da justia contratual.
Embora seja uma doutrina importada, o substantial performance uma exceo regra
geral de que os contratos devem ser cumpridos integralmente (princpio da integralidade),
com prevalncia do princpio da conservao do negcio jurdico. O adimplemento
substancial uma construo doutrinria e jurisprudencial que importa num adimplemento
contratual to prximo do cumprimento integral da obrigao, que justificaria a
descaracterizao da mora, ou, pelo menos, a atenuao de suas conseqncias.
Numa noo simples, o adimplemento substancial nada mais do que uma transgresso
contratual insignificante e, portanto, incapaz de gerar as conseqncias normais e rgidas da
inadimplncia.
Referncias
ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. SP: RT, 1999.
AZULAY, Fortunato. Do inadimplemento antecipado do contrato. RJ: Ed. Braslia/Rio,
1977.
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigaes. Braslia: Braslia Jurdica, 1999.
Notas
2 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das obrigaes. Braslia: Braslia Jurdica, 1999, p. 82.
3 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 259.
5ASSIS, Araken de. Resoluo do contrato por inadimplemento. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 118.
7 Art. 25: "uma violao do contrato cometida por uma das partes fundamental quando
causa outra parte um prejuzo tal que a prive substancialmente daquilo que lhe era
legtimo esperar do contrato, salvo se a parte faltosa no previu esse resultado e se uma
pessoa razovel, com idntica qualificao e colocada na mesma situao, no o teria
igualmente previsto"