I 2011 DESCONOCIMIENTO E IMPUGNACIN DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD

Repblica Bolivariana de Venezuela

En su Nombre
Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio - Juez Unipersonal N. 01

PARTE NARRATIVA

Comparece por ante este Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial
del Estado Zulia, los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ,
venezolanos, mayores de edad, portadores de las cdulas de identidad Nos. 11.067.505 y 13.741.959,
respectivamente, domiciliados en el Mojn del Municipio Mara del Estado Zulia, asistidos por la Defensora Pblica
Dcima Segunda, abogada Juana Josefina Gonzlez, obrando a favor de los derechos de la nia ELIANGEL
BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, de dos (2) meses de nacida, intentando demanda de PRETENSIN DE
DESCONOCIMIENTO DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD conjuntamente con IMPUGNACIN DE
MATERNIDAD Y PATERNIDAD, en contra de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ, JOS
HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN CARLOS CONDE FARA, todos venezolanos,
mayores de edad, titulares de las cdulas de identidad Nos. 16.457.972, 12.804.621, 14.416.562, 14.256.677,
respectivamente, y de las nias ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, HELIETH ROSA MARIA PEA
MEJA, VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR.

Mediante auto de fecha 18-02-2010, el Tribunal admiti la demanda, ordenando citar a los ciudadanos EMELY
LISBETH MEJA HERNNDEZ, JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN CARLOS
CONDE FARA. Asimismo, se recibieron las pruebas promovidas por los demandantes, se orden la notificacin
de la Fiscal del Ministerio Pblico Especializado del Estado Zulia. Se libr el edicto correspondiente, se orden
oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Cientficas, al Centro Clnico Los Olivos, al Cuerpo de
Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En fecha 18-02-2010, se dieron por citados los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI
PEA, siendo agregadas las boletas a las actas en fecha 19-02-2010.

En fecha 24-02-2010, el ciudadano ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, asistido por la Defensora Pblica
Dcima Segunda, abogada Juana Josefina Gonzlez, consigno recibos de los oficios dirigidos al Centro Clnico
Los Olivos, al Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas del Municipio Maracaibo del
Estado Zulia, y la respuesta del oficio dirigido al Centro Clnico Los Olivos.
En fecha 19-02-2010, se dieron por citados los ciudadanos DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO y JEAN
CARLOS CONDE FARA, siendo agregadas las boletas a las actas en fecha 01-03-2010.

Por escrito 08-03-2010, los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA, asistidos por
los abogados en ejercicio Jos Pea Gonzlez y Juan Carlos vila Gonzlez, dieron contestacin a la demanda
intentada en su contra. Asimismo, reconvienen en el referido escrito a los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ
CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, conjuntamente con la sociedad mercantil Centro Clnico
Los Olivos.

En fecha 10-03-2010, el ciudadano ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, asistido por la Defensora Pblica
Dcima Segunda, abogada Juana Josefina Gonzlez, consign ejemplar del diario la Verdad de fecha 26-02-
2010, donde aparece publicado el edicto. Asimismo, indica que la fecha para la prueba heredo-biolgica de ADN,
fue fijada para el da 12-03-2010, a las diez y treinta minutos de la maana.

Por sentencia interlocutoria de fecha 11-03-2010, el Tribunal declaro: NULO el escrito de contestacin y
reconvencin a la demanda, presentada por los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI
PEA, en la presente ACCIN DE DESCONOCIMIENTO DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD conjuntamente con
IMPUGNACIN DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD, intentada por los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ
CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, en contra de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA
HERNNDEZ, JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN CARLOS CONDE FARA, y
de las nias ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, VALENTINA
ISABEL CONDE AGUILAR; por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

En fecha 12-03-2010, el Tribunal orden desglosar y agregar los cuerpos del peridico del diario La Verdad,
cuerpo A, pgina A9, de fecha 26-02-2010, donde aparece publicado el edicto ordenado por este Despacho.

En fecha 15-03-2010, se dio por notificada la Fiscal del Ministerio Pblico Especializado del Estado Zulia, siendo
agregada a las actas del expediente en fecha 22-03-2010.

En fecha 05-04-2010, los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA, asistidos por
los abogados en ejercicio Jos Pea Gonzlez y Juan Carlos vila Gonzlez, otorgaron poder apud acta a los
abogados en ejercicio antes nombrados.

Mediante escrito de la misma fecha, los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA,
asistidos por los abogados en ejercicio Jos Pea Gonzlez y Juan Carlos vila Gonzlez, dieron contestacin a
la demanda intentada en su contra. Asimismo, reconvienen en el referido escrito a los ciudadanos DAVELYS
BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, conjuntamente con la sociedad mercantil
Centro Clnico Los Olivos, C.A., para que convengan que durante la permanencia de las nias ELIANGEL
BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA y HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, en las instalaciones del referido
centro clnico durante los das 16 y 17 de diciembre de 2009, una vez que dieron a luz las ciudadanas DAVELYS
BEATRIZ CALDERA y EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ, el da 16-12-2009, se produjo una sustitucin de
partos, y como consecuencia de la confusin de las nias les fueron entregadas en forma errada a los solicitantes
la nia que lleva por nombre HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, como si se tratase de su hija biolgica la nia
que lleva por nombre ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, y a los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA
HERNNDEZ y JOS HELI PEA, les entregaron a la nia que lleva por nombre ELIANGEL BEATRIZ
RODRGUEZ CALDERA, como si se tratase de su hija biolgica la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA,
por lo que solicitan declare el Tribunal con lugar la reconvencin propuesta en contra de los ciudadanos
DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, conjuntamente con la sociedad
mercantil Centro Clnico Los Olivos, C.A. Asimismo, indicaron los medios probatorios que harn hacer valer en el
juicio.

Mediante sentencia de fecha 15 de Abril de 2010, este Tribunal decidi: INADMISIBLE la reconvencin a la
demanda, presentada por los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA, en la
presente ACCIN DE DESCONOCIMIENTO DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD conjuntamente con
IMPUGNACIN DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD, intentada por los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ
CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, en contra de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA
HERNNDEZ, JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN CARLOS CONDE FARA, y
de las nias ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, VALENTINA
ISABEL CONDE AGUILAR; por las razones expuestas en la parte motiva de dicha sentencia. Se fij la
celebracin del acto oral de evacuacin de pruebas en la presente ACCIN DE DESCONOCIMIENTO DE
MATERNIDAD Y PATERNIDAD conjuntamente con IMPUGNACIN DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD, de
conformidad con lo establecido en el artculo 468 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, para el dcimo (10) da de Despacho siguiente a la constancia en autos de la notificacin de las
partes y de la Fiscal N 34 del Ministerio Pblico Especializado del Estado Zulia, a las once de la maana (11
a.m.).

En la misma fecha se fijaron en la cartelera del Tribunal las boletas de notificacin de los ciudadanos DULNERIS
PEROZO Y JEAN CARLOS CONDE FARIA, antes identificados, de conformidad con lo establecido en el artculo
174 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de Abril de 2010, la Fiscal (34) del Ministerio Pblico, con Competencia en el sistema de Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, solicit a este Tribunal la remisin a la Fiscala Superior del Estado Zulia, del
libelo de demanda que dio inicio al procedimiento.

Por escrito de fecha 04 de mayo de 2010, suscrito por los ciudadanos DAVELYS CALDERA Y ELIO
RODRIGUEZ, antes identificados, solicitaron a este Tribunal, se sirvieran oficiar al (IVIC), a los fines de que estos
remitan los resultados definitivos del Informe Integral Conclusivo de Resultados generales, correspondientes a la
Prueba de ADN, de los exmenes realizados en fecha 26 de Marzo del ao 2010.

En fecha 07 de Mayo de 2010, este Tribunal provey conforme a lo solicitado en la diligencia de fecha 27 de Abril
de 2010 y en el escrito de fecha 04 de Mayo de 2010, librando los oficios correspondientes.

En fecha 12 de Mayo de 2010, el ciudadano ELIO RODRIGUEZ, antes identificado, asistido por la Abogada
Juana Gonzlez, Defensora Pblica (12) de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, consignaron las resultas
de los informes solicitados por este Tribunal.

En fecha 19 de Mayo de 2010, este Tribunal fij Acto Oral de Evacuacin de Pruebas para el Dcimo (10) da
siguiente de Despacho al ltimo de los notificados, a las 11 de la maana.

En fecha 21 de Diciembre de 2010, siendo el da y la hora fijados previamente para llevar a efecto el Acto Oral de
Evacuacin de Pruebas, este Tribunal resolvi diferir el mismo para el da 09 de Febrero de 2011 a las 11 de la
maana.
En fecha 09 de Febrero de 2011, se realiz la celebracin del acto oral de evacuacin de pruebas.

Con esos antecedentes, este rgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artculo 482 de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

Del estudio de las actas que conforman el presente expediente contentivo de Juicio PRETENSIN DE
DESCONOCIMIENTO DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD conjuntamente con IMPUGNACIN DE
MATERNIDAD Y PATERNIDAD, iniciado por los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE
RODRGUEZ GUTIRREZ, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cdulas de identidad Nos.
11.067.505 y 13.741.959, respectivamente, en favor de la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, y
asistidos por la Defensora Pblica Dcima Segunda, abogada Juana Josefina Gonzlez, los demandantes
fundamentan su demanda presentando los siguientes alegatos: PRIMERO: Que la ciudadana DAVELYS
BEATRIZ CALDERA, quien es venezolana, mayor de edad y portadora de la cedula de identidad numero V.- V-
11.067.505, fue a dar a luz en el Centro Clnico los Olivos, en fecha diecisis (16) de Diciembre del ao 2009, la
cual fue atendida por la medico gineclogo Mairelis Morales, siendo que la misma dio a luz a las ocho y treinta de
la maana (8:30AM), una nia quien es llamada ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, la cual fue
recibida por la medico antes nombrada y la pediatra Isilma Ros. SEGUNDO: Que el da diecisiete (17) de
diciembre del ao 2009, fui dada de alta del Centro Clnico los Olivos con la nia, en virtud de haber dado a luz en
fecha diecisis (16) de diciembre del ao 2009, la cual he cuidado y le he brindado todo el amor y cario que una
madre le tiene que dar a su hija, pero es el caso respetado Juez, que a los das comenc a notar cambios en mi
hija como el cambio de su color de piel y sus rasgos fsicos, la cual me trajo una serie de confusiones y comenc
a dudar sobre la maternidad de la nia y comenzando a indagar sobre la situacin y me pude dar cuenta que el
brazalete que le colocan a los nia al momento de nacer donde se identifican a sus padres no coincidan con mis
datos y los de mi hija, ya que en dicho brazalete aparece el nombre de la nia HELIET ROSA MARIA y la mam
con el nombre de EMELY MEJIA. TERCERO: Que al momento de dar a luz, en dicho Centro Clnico los Olivos
ese mismo da otras dos personas ms quienes son las ciudadanas EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ, y
DULNERI ANYOLYS AGUILAR PEROZO, las cuales son venezolanas, mayores de edad y portadoras de las
cedulas de identidad nmeros V.- 16.457.972 y V.-14.416.562, tambin dieron a luz ese mimo da, a una nia
cada una, la ciudadana EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ, dio a luz a la nia HELIET ROSA MARIA PEA
MEJIA, la cual naci a las doce y treinta y uno de la tarde (12:31PM), y la ciudadana DULNERI ANYOLYS
AGUILAR PEROZO, dio a luz a la nia VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR, la cual naci a las tres y treinta y
cinco de la tarde (3:35PM). CUARTO: Que en vista de tal circunstancia, en fecha treinta (30) de diciembre del ao
2009, me dirig al Centro Medico los Olivos en compaa de mi esposo el ciudadano ELIO ENRIQUE
RODRIGUEZ GUTIERREZ, quien es venezolano, mayor de edad y portador de la cedula de identidad nmero V.-
13.741.959, a los fines de plantear la situacin con el propietario o alguno de los accionistas del Centro Clnico los
Olivos, y a objeto de que nos dieran una explicacin en relacin a lo sucedido y sobre todo que la nia, que
creamos era nuestra hija portaba un brazalete con un nombre distinto al nombre que le habamos colocado a
nuestra hija y que el nombre de la mam no coincida con mi nombre que es DAVELYS BEATRIZ CALDERA en
el brazalete que tenia puesto mi nia, es decir el brazalete no coincida con la identificacin de nuestra hija ya que
tenia la identificacin de otra nia, y por cuanto el parecido de la nia no coincida con nuestros rasgos como
padres. QUINTO: Que en vista de la situacin planteada en el antes mencionado Centro Mdico Los Olivos, lo
que nos sugirieron fue que nos sometiramos a una Prueba de Gentica de ADN, la cual en fecha ocho (08) de
Enero del presente ao 2010, mi esposo y mi persona junto con la nia que criamos ser nuestra hija, ya que
nuestra hija fue cambiada, nos sometimos a tal prueba en el Laboratorio de Gentica CITOGEN, en el Centro
Mdico Integral (IZOT), obteniendo como resultado:CONCLUSIONES: Segn la normativa internacional
acordada en el campo de la Gentica Forense, a partir de tres discordancias allicas, el caso debe considerarse
como una exclusin de vinculacin biolgica, y en este caso particular se observaron cuatro discordancias
allicas entre la muestra de la presunta madre y la muestra de la probable hija. Por lo antes expuesto y basado
en los resultados obtenidos, los ciudadanos Elio Enrique Rodrguez Gutirrez y Davelys Beatriz Caldera, deben
ser excluidos como padres biolgicos de la nia Eliangel Rodrguez Caldera, esto nos ha llevado a la penosa
conclusin de que nuestra hija FUE CAMBIADA, en medio de la confusin presumiendo la buena fe de los tres
(03) partos ocurridos ese da. SEXTO: Que la verdad de los hechos es que mi hija ALIANGEL BEATRIZ
RODRIGUEZ CALDERA, fue cambiada y tengo bajo mi custodia una nia que no es mi hija y que se presume
que mi hija esta bajo la custodia de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ y JOSE HELI PEA,
quienes la estn criando como si fuese su verdadera hija y la cual no es su hija, es importante hacerle de su
conocimiento ciudadano Juez, que las actas de nacimientos de las nias antes identificadas estn correctos, es
decir que la identificacin de cada progenitores y cada nias estn bien indicadas e incluso las fechas de
nacimiento y de presentacin de cada uno de ellas, la verdad de los hechos es que las nias fueron cambiadas y
que mi hija est en el hogar de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ y JOSE HELI PEA.
SEPTIMO: Que ya todos las madres, nias y padres involucrados en este lamentable e engorroso error de
cambio de nias, nos hemos sometido a la Prueba de ADN y que en relacin a los otros padres los resultados de
dicha prueba ya fueron entregados, de los cuales se arrojo como resultado en relacin a la prueba de la pareja
EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ y JOSE HELI PEA Como resultado internacional acordada en el campo
de la Gentica Forense, a partir de tres discordancias allicas, el caso debe considerarse como una exclusin de
vinculacin biolgica, y en este caso particular se observaron trece discordancia allicas entre la muestra de la
presunta madre y la muestra de la probable hija. Por lo antes expuesto y basado en los resultados obtenidos, los
ciudadanos Jos Heli Pea y Emely Lizbeth Meja Hernndez deben ser excluidos como padres biolgicos de la
nia Helieth Rosa Mara Pea Meja. Ahora bien ciudadano Juez, en cuanto a los resultados de la prueba de la
nia Valentina Isabel Conde Aguilar al igual que sus padres Dulneris Aguilar Perozo y Jean Carlos Conde Faria
los resultados o Conclusiones fueron los siguientes: Con base en los resultados, se ha estimado el ndice de
Maternidad (IM) en 8.934.834, cifra que refleja las veces a favor que tiene la presunta madre de ser la madre
biolgica de la nia contra una posibilidad de que no lo sea; la Probabilidad de Maternidad se calculo en
99,9999888%. Por lo antes expuesto, los ciudadanos Jean Carlos Conde Faria y Dulneris Aguilar Perozo no
pueden ser excluidos como padres biolgicos de la nia Valentina Isabel Conde Aguilar. OCTAVA: Que por
cuanto ya tenemos unos resultados que fueron realizados extrajudicialmente, para saber el vinculo filial de cada
progenitor y por cuanto ya sabemos que hija esta bajo la custodia de la familia Pea Meja, los cuales ya fueron
demostrados de Informe Integral Conclusivo de Resultados Generales Correspondientes a Pruebas de ADN para
Maternidad-Paternidad donde se establece que la pareja DAVELYS CALDERA, nia entregada en la clnica como
HELIETH PEA MEJIA a la pareja PEA MEJIA, ELIO ENRIQUE RODRIGUEZ (asumiendo el intercambio) con
la nia son concordante, y lo mismo arrojo con EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ, nia entregada en la
clnica como ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA (asumiendo el intercambio) con la nia son
concordante, a la pareja RODRIGUEZ CALDERA, Y cuanto a la pareja DULNERIS AGUILAR PEROZO, nia
entregada en la clnica como VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR, a la pareja CONDE AGUILAR, tambin
arrojo que son concordante, es decir que la CONCLUSION que se arrojo en este informe integral fue el siguiente:
Con base en los resultados, los ciudadanos Dulneris Aguilar Perozo y Jean Carlos Conde Faria no pueden ser
excluidos como padres biolgicos de la nia entregada a ellos en la Clnica con el nombre Valentina Isabel Conde
Aguilar. Por otro lado, al asumir el intercambio de las nias, y cotejar los perfiles de identidad gentica como debe
corresponder, los presuntos padres del caso C1. 10 PAT 01 (Davelys Beatriz Caldera y Elio Rodrguez Gutirrez,
C.I. 11.067.505 y C.I. 13.741.959 respectivamente) no pueden ser excluidos como padres biolgicos de la nia
entregada en la clnica con el nombre de Helieth Rosa Maria Pea Mejia a los ciudadanos Emely Lisbeth Mejia
Hernndez y Jos Heli Pea. Asimismo, los presuntos padres del caso C.1 .10 PAT 08 (Emely Lisbeth Mejia
Hernndez y Jos Heli Pea C.I. 16.457.972 y 12.804.621 respectivamente) deben ser considerados como
padres biolgicos de la nia entregada en la clnica con el nombre de Eliangel Beatriz Rodrguez Caldera a los
ciudadanos Davelys Beatriz Caldera y Elio Enrique Rodrguez Gutirrez, Que en vista de tal situacin y por
cuanto estoy enterada de que los aparatos de la Unidad de Gentica de la Universidad del Zulia, estn daados
pido de Usted que se ordene la realizacin de las pruebas genticas de ADN, y los mismos sean ordenados en el
Instituto Venezolano de Investigaciones Cientficas ( IVIC), la cual se encuentra ubicada en la ciudad de Caracas
del rea Metropolitana y se jure la urgencia para dicha prueba ya que las citas son tardas las cuales duran de
seis (06) a ocho (08) meses y en vista de tal situacin y por cuanto estoy ansiosa de tener a mi verdadera hija en
mis brazos y poderla amamantar la cual es un acto espontaneo de toda madre y que la nia lo requiere y as
mantener el contacto con su madre, y por cuanto tengo la necesidad de besarla y brindarle todo el amor y afecto
que una madre le pueda brindar a su hija, pido que por va de excepcin ordene que las pruebas de ADN se
realicen con carcter de Urgencia en vista de los hechos planteados; y afn de evitar que mi verdadera hija,
permanezca mas tiempo fuera de su verdadero hogar o de su grupo familiar y as estara garantizando los
derechos establecidos en los artculos 25 y 27 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios y Adolescentes, los
cuales precepta, articulo 25 Todos los nios, nias y adolescentes, independientemente del cual fuere su
filiacin, tienen derecho a conocer a su padre y madre, as como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea
contrario a su inters superior , artculo 27 establece Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a
mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun
cuando exista separacin entre estos, salvo que ello sea contrario a su inters superior , por tales razones
solicito en este acto el desconocimiento de maternidad de la nia HELIETH ROSA MARIA MEJIA PEA, e
impugno la maternidad y paternidad de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ y JOSE HELI
PEA, para con la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, las cuales nacieron el da diecisis (16)
de diciembre del ao 2009, y FUERON CAMBIADAS, en el Centro Clnico Los Olivos, en fecha diecisiete (17) de
diciembre del ao 2009, debido a un error involuntario del personal del centro clnico antes mencionado o
pudiendo haber dolo o posible comisin de un delito.

ALEGATOS PRESENTADOS EN LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR LA PARTE DEMANDADA

CIUDADANOS EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA

Del estudio de las actas se evidencia que en fecha 08 de Marzo de 2010, los ciudadanos EMELY LISBETH
MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA, antes identificados, y asistidos por los abogados JOSE PEA
GONZALEZ Y JUAN CARLOS AVILA GONZALEZ, antes identificados, contestaron la demanda en los siguientes
trminos:

1.- Las partes dieron por ciertos todos los alegatos presentados por las partes demandante en el libelo de la
demanda, pero haciendo la siguiente salvedad Mal pudiramos convenir en las acciones por las cuales hemos
sido demandados, cuando en el fondo, en la prctica no se configuran los supuestos de los artculos sealados y
mucho menos las acciones invocadas; no existe una precisin o identificacin de los sujetos procesales
demandantes y demandados por cada accin demandada o propuesta lo que dificultara cualquier contestacin,
adems que no existe la invocada litispendencia, aun cuando estamos conscientes de la finalidad o resultado que
se persigue que no es otro que demostrar el error cometido por la clnica y que cada cual tenga consigo a su
verdadera hija.

I
PRUEBAS

Una vez fijada la oportunidad para la celebracin del acto oral de evacuacin de pruebas de conformidad con lo
establecido en el artculo 468 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, solo la parte
demandante promovi las pruebas que se examinan a continuacin:

DOCUMENTALES

- Acta de nacimiento de la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, expedida por el Registro Civil de
la Parroquia San Rafael del Municipio Mara del Estado Zulia, dicho instrumento es apreciado en todo su valor
probatorio por tratarse de documento pblico de conformidad con lo establecido en el artculo 457 del Cdigo
Civil, en concordancia con los artculos 1.359 y 1.360 eiusdem; en la que se constata la filiacin legal existente
entre los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA Y ELIO ENRIQUE RODRIGUEZ GUTIERREZ, y la nia
antes nombrada.
- Copia certificada del acta de nacimiento de la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA, expedida por el
Registro Civil de la Parroquia Carracciolo Parra Prez del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dicho
instrumento es apreciado en todo su valor probatorio por tratarse de documento pblico de conformidad con lo
establecido en el artculo 457 del Cdigo Civil, en concordancia con los artculos 1.359 y 1.360 eiusdem; en la
que se constata la filiacin legal existente entre los ciudadanos JOSE HELI PEA Y EMELY LISBETH MEJIA
HERNANDEZ, y la nia antes nombrada.
- Copia certificada del acta de nacimiento de la nia VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR, expedida por el
Registro Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dicho instrumento es
apreciado en todo su valor probatorio por tratarse de documento pblico de conformidad con lo establecido en el
artculo 457 del Cdigo Civil, en concordancia con los artculos 1.359 y 1.360 eiusdem; en la que se constata la
filiacin legal existente entre los ciudadanos JEAN CARLOS CONDE FARIA Y DULNERIS ANYOLY AGUILAR
PEROZO, y la nia antes nombrada.
- Copia del certificado de nacimiento de la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, dicho instrumento
es apreciado en todo su valor probatorio por tratarse de documento pblico de conformidad con lo establecido en
el artculo 457 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 1.357 eiusdem; en la que se constata que la nia
naci viva el da 16/12/2009, as como el sexo, la talla, el peso y la identificacin de sus progenitores.
- Copia del certificado de nacimiento de la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA, dicho instrumento es
apreciado en todo su valor probatorio por tratarse de documento pblico de conformidad con lo establecido en el
artculo 457 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 1.357 eiusdem; en la que se constata que la nia
naci viva el da 16/12/2009, as como el sexo, la talla, el peso y la identificacin de sus progenitores.
- Original del certificado de nacimiento de la nia VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR, dicho instrumento es
apreciado en todo su valor probatorio por tratarse de documento pblico de conformidad con lo establecido en el
artculo 457 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 1.357 eiusdem; en la que se constata que la nia
naci viva el da 16/12/2009, as como el sexo, la talla, el peso y la identificacin de sus progenitores.
- Constancias de nacimientos emitidas por el Director Mdico de la Clnica Los Olivos, Dr. Edgar Rabinovich, a las
ciudadanas DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, DAVELYS BEATRIZ CALDERA y EMELY LISBETH
MEJIA HERNANDEZ, en las cuales se indica que las tres ciudadanas antes mencionadas fueron hospitalizadas
por motivo de practicarles Cesreas Segmentadas el da 16 de Diciembre de 2009, hasta el da 17 de Diciembre
de 2009, las cuales tienen valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por las partes contra quienes se
oponen.
- Informe de resultados de la Prueba de Maternidad - Paternidad realizado en el Laboratorio de Gentica de la
Clnica IZOT, relacionado con los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA Y ELIO ENRIQUE RODRIGUEZ
GUTIERREZ, y la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, el cual no se le concede valor probatorio
por que an cuando los resultados all plasmados no fueron impugnados por las partes contraras, dicho centro
mdico no es el ente comisionado por este Tribunal para realizar la referida prueba.
- Informe de resultados de la Prueba de Maternidad - Paternidad realizado en el Laboratorio de Gentica de la
Clnica IZOT, relacionado con los ciudadanos DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO Y JEAN CARLOS
CONDE FARIA, y la nia VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR, el cual no se le concede valor probatorio por
que an cuando los resultados all plasmados no fueron impugnados por las partes contraras, dicho centro
mdico no es el ente comisionado por este Tribunal para realizar la referida prueba.
- Informe de resultados de la Prueba de Maternidad - Paternidad realizado en el Laboratorio de Gentica de la
Clnica IZOT, relacionado con los ciudadanos EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ y JOSE HELI PEA, y la
nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA, el cual no se le concede valor probatorio por que an cuando los
resultados all plasmados no fueron impugnados por las partes contraras, dicho centro mdico no es el ente
comisionado por este Tribunal para realizar la referida prueba.
- Constancia de identificacin y entrega de recin nacidos realizadas a las ciudadanas DULNERIS ANYOLY
AGUILAR PEROZO, DAVELYS BEATRIZ CALDERA y EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ, las cuales
poseen valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por las partes contra quienes se oponen.
- Informe integral conclusivo de resultados generales correspondientes a las pruebas de ADN, realizadas a los
ciudadanos DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN CARLOS CONDE FARIA, y la nia VALENTINA
ISABEL CONDE AGUILAR, DAVELYS BEATRIZ CALDERA, ELIO ENRIQUE RODRIGUEZ GUTIERREZ, y la
nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, y a los ciudadanos EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ,
JOSE HELI PEA, y la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA, el cual no se le concede valor probatorio por
que an cuando los resultados all plasmados no fueron impugnados por las partes contrara, dicho centro mdico
no es el ente comisionado por este Tribunal para realizar la referida prueba.
- Comunicacin emanada de la Clnica Los Olivos, de fecha 24 de Febrero de 2010, en el cual informan a este
Tribunal: El da 16/12/2009, las nicas pacientes obstetricias atendidas en ese centro Clnico por parto o cesrea
fueron las ciudadanas: 1) DAVELYS BEATRIZ CALDERA, titular de la cdula de identidad N 11.067.505, a quien
se le practico a las 08:30 hrs, Cesrea Segmentara, naciendo una nia ELIANGEL BEATRIZ, padre ELIO
ENRIQUE RODRIGUEZ GUTIERREZ, titular de la cdula de identidad N 13.741.959. 2) EMELY LISBETH
MEJIA HERNANDEZ, titular de la cdula de identidad N 16.457.972, a quien se le practico a las 12:30 hrs,
Cesrea Segmentara, naciendo una nia HELIETH ROSA MARIA, padre JOSE HELI PEA, titular de la cdula
de identidad N 12.804.972. 3) DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, titular de la cdula de identidad N
14.416.562, a quien se le practico a las 15:45 hrs, Cesrea Segmentara, naciendo una nia VALENTINA
ISABEL, padre JEAN CARLOS CONDE FARIA, titular de la cdula de identidad N 14.256.677. La cual posee
valor probatorio por cuanto dicha comunicacin fue dirigida a este Juzgado en atencin a oficio de fecha 18 de
Febrero de 2010, N 610, emanado de esta Sala de Juicio.
- Informe de filiacin biolgica emanada del Instituto Venezolano de Investigaciones Cientficas, en el cual se
arrojaron los siguientes resultado: a) El valor de verosimilitud es altsimo, por lo que de acuerdo a las muestras
analizadas, la probabilidad de paternidad y maternidad del Sr. JOSE HELI PEA y la Sra. EMELY LISBETH
MEJIA HERNANDEZ, pueden considerarse altsima sobre la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA.
b) El valor de verosimilitud es altsimo, por lo que de acuerdo a las muestras analizadas, la probabilidad de
paternidad y maternidad del Sr. ELIO ENRIQUE RODRIGUEZ GUTIERREZ y la Sra. DAVELYS BEATRIZ
CALDERA, pueden considerarse altsima sobre la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA. C) El valor de
verosimilitud es altsimo, por lo que de acuerdo a las muestras analizadas, la probabilidad de paternidad del Sr.
JEAN CARLOS CONDE FARIA, pueden considerarse altsima sobre la nia VALENTINA ISABEL CONDE
AGUILAR. Los cuales poseen pleno valor probatorio por ser el (IVIC) el ente comisionado por este Tribunal para
realizar dicha prueba.
- Informe de filiacin biolgica emanada del Instituto Venezolano de Investigaciones Cientficas, en el cual se
establece: a) La nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, no puede ser hija biolgica del sr. ELIO
ENRIQUE RODRIGUEZ GUTIERREZ, as como tampoco puede serlo de la sra: DAVELYS BEATRIZ CALDERA,
de acuerdo al resultado obtenido en las muestras analizadas. B) La nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA,
no puede ser hija biolgica del sr. JOSE HELL PEA, as como tampoco puede serlo de la sra: EMELY LISBETH
MEJIA HERNANDEZ, de acuerdo al resultado obtenido en las muestras analizadas. El cual posee pleno valor
probatorio por ser el (IVIC) el ente comisionado por este Tribunal para realizar dicha prueba.
- Resultados de la prueba de experticia dactiloscpica numero 86 realizada en el Ministerio del Interior y Justicia
Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas, Coordinacin Nacional de Criminalstica-Divisin
de Lofoscopia, en el cual reza textualmente comparada una de las impresiones digitales presentes en el reverso
de la hoja de certificado de nacimiento correspondiente a la historia clnica numero 1106-75-05, a nombre de la
ciudadana CALDERA DAVELYS BEATRIZ, cdula de identidad NV-11.067.505, correspondiente a la infante
RODRIGUEZ CALDERA ELIANGEL BEATRIZ, con la impresiones digitales presentes en la planilla de resea
decadactilar modelo R-22(peritacin civil), resulto COINCIDIR en todos y cada uno de sus puntos caractersticos
individualizantes, con el dedo pulgar de la mano derecha, por lo que hemos determinado que fueron producidas
por la misma persona. comparada una de las impresiones digitales presentes en el reverso de la hoja de
certificado de nacimiento correspondiente a la historia clnica numero 1645-79-72, a nombre de la ciudadana
MEJIA HERNANDEZ EMELY LISBETH, cedula de identidad NV-16.457.972, correspondiente a la infante PEA
MEJIA HELIETH ROSA MARIA, con la impresiones digitales presentes en la planilla de resea decadactilar
modelo R-22 (peritacin civil), resulto COINCIDIR en todos y cada uno de sus puntos caractersticos
individualizantes, con el dedo ndice de la mano derecha, por lo que hemos determinado que fueron producidas
por la misma persona. Analizadas las impresiones plantares presentes en el reverso de las hojas de
Certificados de Nacimientos correspondientes a las historias clnicas Nros: 1106-75-05 y 1645-79-72, del Centro
Clnico Los Olivos, se determino que no se pudo realizar comparacin papiloscopicas, debido a que no se
presentan la suficiente nitidez ni puntos caractersticos individualizantes, que pueda determinar identidad. Dichos
resultados tienen pleno valor probatorio por cuanto los mismos fueron remitidos a este Tribunal, en atencin a
solicitud realizada por el Juez de esta Sala de Juicio.

PRUEBAS TESTIMONIALES EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

Prueba testimonial: las mismas fueron evacuadas conforme lo previsto en los artculos 477 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil de aplicacin supletoria en este procedimiento de conformidad con lo previsto en el
artculo 451 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Seguidamente este
sentenciador pasa a considerar los testimonios:

La ciudadana MARICHELY CAROLINA GUERRERO FUENMAYOR, venezolana, de 31 aos de edad, titular de

la Cdula de Identidad No. 15.523.839, residenciada en Sector La Rosita, va Las Playas al lado de la Empresa
VYM Compaa Annima, Jurisdiccin de la Parroquia San Rafael y Municipio Mara del Estado Zulia, a quien se
le interrog de la siguiente forma:

1.- Diga la testigo si tiene conocimiento que la ciudadana DAVELYS CALDERA ingres en el Centro Clnico los
Olivos el da 16-12-2009 y a que hora. Contesto: Si tengo conocimiento, que ingreso el da 16/12/2009, al Centro
Mdico Los Olivos, por que a las 7 de la maana aproximadamente realice una llamada a la familia de la
ciudadana DAVELYS, para que me informara si efectivamente para ese da y en ese momento le practicaran la
cesrea, informndome el ciudadano ELIO, quien es el esposo de DAVELYS, que ya ella se encontraba en
pabelln para los preparativos de la cesrea. 2.-Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana DAVELYS
CALDERA dio a luz a una nia en el centro Clnico los Olivos y como se llama la nia. Contesto: Si me consta,
por que durante todo el proceso del embarazo estuve pendiente de ella y durante ese da 16 realice varias
llamadas telefnicas ya saba que era una nia que llevaba por nombre HELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ
CALDERA 3.- Diga la testigo si una vez dada a luz la ciudadana DAVELYS CALDERA, acudi al centro Clnico
los olivos a visitarla y si tuvo la oportunidad de ver a la nia, es decir, a la hija de la ciudadana DAVELYS
CALDERA, y cuales eran las caractersticas fsicas de la nia. Contesto: Realmente no tuve la oportunidad por
motivos de trabajo de acudir ese da 16 al Centro Clnico Los Olivos, pero a las 2 de la tarde aproximadamente de
ese mismo da recib del telfono de la ciudadana YERIKA, un mensaje multimedia en el cual enviaba la
fotografa de la nia en brazos de su mama la ciudadana DAVELYZ CALDERA, y la nia presentaba como
caractersticas piel muy blanca, de contextura gruesa, cara redonda, los ojos eran achinaditos y el cabello muy
lacio. 4.- Diga la testigo si sabe y le consta que tiempo estuvo la ciudadana DAVELYS CALDERA, recluida en el
Centro Clnico los Olivos. Contesto: Estuvo recluida desde el da 16/12/2009, hasta el da 17/12/2009, el da 16
desde las seis y media de la maana mas o menos, y fue dada de alta el da 17 aproximadamente a las dos de la
tarde. 5.- Diga la testigo si tuvo conocimiento que el parto o la cesrea de la ciudadana DAVELYS CALDERA, fue
el nico que se produjo en el Centro clnico los Olivos el da 16-12-2009. Contesto: Para ese da 16 no tuve
conocimiento de haberse registrado otro nacimiento, pero posteriormente el da 30/12/2009, si tuve conocimiento
de otro nacimiento porque la ciudadana DAVELYS CALDERA, y su esposo ELIO RODRIGUEZ, se trasladaron
hasta mi casa, manifestndome la preocupacin que tenan por que ese mismo da se haban percatado del
cambio de las nias en la clnica 6.- Diga la testigo si tuvo conocimiento si se produjo un cambio de nias en el
Centro Clnico Los Olivos, el da 17-12-2009. Contesto: Si tuve conocimiento porque como explique anteriormente
el da 30 de diciembre de ese ao acudieron a mi casa la ciudadana DAVELYS acompaada de su esposo,
quienes se encontraban muy angustiados porque ese mismo da en horas del medio da en el momento en el que
el ciudadano ELIO RODRIGUEZ, remanifiesta a DAVELYS, que le permita la manilla que colocan en la clnica
para identificar a la nia observa que en la misma se lea el nombre de EMELY y no el de su mama DAVELYS,
por lo que me manifestaron que en la clnica Los Olivos haban cambiado a las nias.

La ciudadana YERIKA DEL CARMEN MONTENEGRO SIERRA, venezolana, de 29 aos de edad, titular de la
Cdula de Identidad N 16.118.124, residenciada en El Mojan, Sector La Soledad, de esta ciudad y Municipio
Mara del Estado Zulia, a quien se le interrog de la siguiente forma:

1.- Diga la testigo si tiene conocimiento que la ciudadana DAVELYS CALDERA ingres en el Centro Clnico los
Olivos el da 16-12-2009 y a que hora. Contesto: Si tengo perfectamente conocimiento, ya que soy una de las que
la acompao desde las seis de la maana que llegamos a la clnica. 2.-Diga la testigo si sabe y le consta que la
ciudadana DAVELYS CALDERA dio a luz a una nia en el centro Clnico los Olivos y como se llama la nia.
Contesto: Si ella ingreso a pabelln a las 6 y media y aproximadamente a las siete y media se realizo la cesrea
para tener a la bebe, y la nia se llama RODRIGUEZ CALDERA 3.- Diga la testigo si una vez dada a luz la
ciudadana DAVELYS CALDERA, acudi al centro Clnico los olivos a visitarla y si tuvo la oportunidad de ver a la
nia, es decir a la hija de la ciudadana DAVELYS CALDERA, y cuales eran las caractersticas fsicas de la nia.
Contesto: Yo estuve presente desde la hora que fue ingresada DAVELYS a pabelln, posteriormente luego de
hacerle la cesrea como aproximadamente media hora despus de la cesrea nos ensearon a la bebe, donde
estuvo presente los padres y mi persona, posteriormente en la tarde cuando se lleva a la nia a la habitacin que
ya la suben a ella tuve contacto fisco con la nia, la cargue y v que cuando la cargue era una nia muy blanquita
de carita redondita, mejillas rosaditas y los ojitos eran bien achinaditos. 4.- Diga la testigo si sabe y le consta que
tiempo estuvo la ciudadana DAVELYS CALDERA, recluida en el Centro Clnico los Olivos. Contesto: Tengo
conocimiento ya que ella ingreso desde las seis y media del da 16/12/2009, hasta el da 17/12/2009, que se le da
de alta a las dos de la tarde. 5.- Diga la testigo si tuvo conocimiento que el parto o la cesrea de la ciudadana
DAVELYS CALDERA, fue el nico que se produjo en el Centro clnico los Olivos el da 16-12-2009. Contesto: No
fue el nico, tengo conocimiento que fueron dos en la maana y uno en la tarde, en la maana primero ingresa
ella y como media horas despus o cuarenta y cinco minutos mas tarde ingresa la otra madre, en el rea de
espera estaban las dos familias, y la otra de la tarde si supe pero no tuve contacto porque estbamos en la
habitacin donde estaba DAVELYS. 6.- Diga la testigo si tuvo conocimiento si se produjo en el Centro Clnico Los
Olivos un cambio de nia, el da 17-12-2009. Contesto: En ningn momento ni yo personalmente me di cuenta ni
ninguno de los familiares, de darme cuenta del posible cambio fue el da 30 de diciembre de 2009, ese da me
llama DAVELYS, muy preocupada, triste, desesperada, dicindome que le papa se dio cuenta del nombre de la
manillita que no tena el nombre de la bebe, sino, que era el nombre de la seora EMELY, y all comenzaron las
dudas y las preocupaciones, y que ella sufri bastante al igual que todos los que la rodeaban que tambin lo
sufrieron.

EXAMEN DE LOS TESTIGOS PRESENTADOS Y EVACUADOS POR LA PARTE DEMANDANTE EN EL ACTO

ORAL DE EVACUACIN DE PRUEBAS:

Los testimonios anteriormente examinados, fueron evacuados conforme a las reglas del examen del testigo
previsto en el artculo 485 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil; de aplicacin supletoria en este
procedimiento de conformidad con lo previsto en el artculo 451 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes; por lo que este sentenciador, haciendo uso de los principios rectores establecidos en el
artculo 450 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, en especial el establecido en
el literal j) que se refiere a la bsqueda de la verdad real, y en vista del juramento de ley hecho por los testigos
ciudadanos MARICHELY CAROLINA GUERRERO FUENMAYOR, y YERIKA DEL CARMEN MONTENEGRO
SIERRA, antes identificadas, el da de la celebracin del Acto Oral de Evacuacin de Pruebas, este Tribunal
aprecia plenamente la declaracin de los referidos testigos por tratarse de testigos hbiles y contestes, por no
encontrarse incursos en ninguna de las inhabilidades previstas expresamente en la Ley para ser testigos, y por
cuanto se observa que no hubo contradicciones en el interrogatorio presentado por los mismos; por lo tanto este
Juzgador haciendo una apreciacin de sus testimonios con base a las reglas de la sana crtica, y adminiculando
lo que se desprende del resto del material probatorio, aprecia plenamente los testimonios de los referidos
testigos, lo que permite esclarecer o ratificar los hechos que la parte demandante pretende hacer valer; por lo
cual se les concede pleno valor probatorio, y as se declara.

Hecho el anlisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes
consideraciones:
II

Examinadas las actas procesales, es importante destacar que los demandados expresaron que efectivamente los
hechos narrados por los demandantes en el presente juicio, eran ciertos, pero de igual forma expresaron no estar
de acuerdo con las pretensiones formuladas por tales demandantes, por cuanto no exista fundamento legal para
accionar este rgano jurisdiccional en sus nombres (demandantes) y en contra de ellos (demandados), y a razn
de esto este Tribunal observa:

La pretensin de desconocimiento de paternidad es la nica de las demandas de filiacin legtima que se refiere
exclusivamente al elemento paternidad. Su objeto es desvirtuar y anular el funcionamiento de la presuncin pater
is est.

Si el padre no la ejerce dentro del lapso legal, se supone que hay un tcito reconocimiento de la legitimidad del
hijo y no puede proponerla posteriormente.

En este sentido, el (primer aparte) del artculo 206 del Cdigo Civil, establece:
La accin de desconocimiento no se puede intentar despus de transcurridos seis (6) meses del nacimiento del
hijo o de conocido el fraude cuando se ha ocultado el nacimiento
De igual forma, el autor Francisco Lpez Herrera, en sus anotaciones sobre Derecho de Familia, Edicin de
1.970, seala:
la accin de desconocimiento (normal o por simple denegacin) debe ser siempre propuesta contra el hijo y
contra la madre de ste;Dicha accin en cualquiera de sus dichos es personalsima, intransmisible (en
principio) e indisponible y est sujeta a trmino de caducidad.
Slo al marido de la madre corresponde la titularidad de la accin de desconocimiento del hijo de aquella
De la esencial personalidad de esa accin resulta como consecuencia, que la misma es tambin intransmisible a
los herederos del marido, quienes no pueden normalmente, ejercerla una vez fallecido el causante. Existen
empero dos casos excepcionales: A) Si el titular de la accin fallece sin haberla intentado, pero antes de que la
misma haya caducado, la demanda de desconocimiento puede ser intentada por los herederos de aqul; B)
Cuando el marido de la madre muere despus de haber demandado el desconocimiento, pero antes de que se
hubiera dictado sentencia definitiva en el juicio respectivo, ste puede ser continuado por los herederos del
actor.
Eso significa que segn las normas antes transcritas, la titularidad e inters para intentar una demanda por
Desconocimiento de Paternidad, solo es exclusiva del padre, siendo que nada se establece para la madre que
pretenda desconocer su propia maternidad, por supuesto, esto basado bajo razonamientos lgicos y ciertamente
con fundamento jurdico, tal y como lo sustenta el artculo 197 CC, que establece lo siguiente:

La filiacin materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de de la declaracin de nacimiento inscrita en
los libros del Registro Civil.

En concordancia con lo antes transcrito, y en cuanto a la filiacin materna, el autor Hctor Pearanda Quintero,
en sus anotaciones sobre Derecho de Familia, Edicin de 2010, seala:
Es el vnculo jurdico que une a un hijo con su madre. La maternidad siempre es cierta, porque siempre se sabe
quin es la madre. El parto es un elemento de la identidad del hijo. La prueba del parto es muy sencilla, razn por
la cual, la identidad de la madre casi nunca se discute
Por otra parte el referido autor, tambin ha establecido el contenido de lo que la sustitucin de parto supone:
Intercambio de hijos en dos partos. Ej. Se tiene un hijo, y otra persona tiene otro hijo el mismo da, se equivocan
y cambian a los hijos de padres Subrayado y Negrita del tribunal

Ahora bien, se debe aclarar entonces que, si existen situaciones en las cuales no solo la paternidad pudiera ser
cuestionada, sino, tambin, situaciones en las cuales la maternidad pudiera cuestionarse, y es en los casos de la
sustitucin de partos, tal y como lo explica el autor antes referido, con lo cual, se deja claro, que de probar ambos
solicitantes la sustitucin de partos tendran entonces la misma cualidad e inters para actuar como demandantes
en la presente causa.

A razn de esto, el artculo 230 del Cdigo Civil establece lo siguiente:

Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesin de estado, se puede reclamar una
filiacin distinta de la que atribuye la partida de nacimiento.
Y aun cuando exista conformidad entre las actas de Registro Civil y la posesin de estado, se puede tambin
reclamar una filiacin distinta de la que atribuyen las actas del Registro Civil si se reclama y prueba judicialmente
por cualquier medio, la suposicin y/o sustitucin de parto, o si el hijo fue inscrito bajo falsos apellidos o como
nacido de padres inciertos.

En el sentido antes sealado, es preciso acotar que el caso sub iudice los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ
CALDERA, ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN
CARLOS CONDE FARA, EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ, y JOS HELI PEA se practicaron la prueba
Heredo-biolgica y hematolgica (ADN), la cual se encuentra anexada a las actas del presente expediente,
valorado previamente por este Juzgador en el presente fallo, la cual arroj los siguientes resultados:

a) El valor de verosimilitud es altsimo, por lo que de acuerdo a las muestras analizadas, la probabilidad de
paternidad y maternidad del Sr. JOSE HELI PEA y la Sra. EMELY LISBETH MEJIA HERNANDEZ, pueden
considerarse altsima sobre la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA. b) El valor de verosimilitud es
altsimo, por lo que de acuerdo a las muestras analizadas, la probabilidad de paternidad y maternidad del Sr.
ELIO ENRIQUE RODRIGUEZ GUTIERREZ y la Sra. DAVELYS BEATRIZ CALDERA, pueden considerarse
altsima sobre la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA. C) El valor de verosimilitud es altsimo, por lo que de
acuerdo a las muestras analizadas, la probabilidad de paternidad del Sr. JEAN CARLOS CONDE FARIA, pueden
considerarse altsima sobre la nia VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR
a) La nia ELIANGEL BEATRIZ RODRIGUEZ CALDERA, no puede ser hija biolgica del sr. ELIO ENRIQUE
RODRIGUEZ GUTIERREZ, as como tampoco puede serlo de la sra: DAVELYS BEATRIZ CALDERA, de acuerdo
al resultado obtenido en las muestras analizadas. B) La nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJIA, no puede ser
hija biolgica del sr. JOSE HELL PEA, as como tampoco puede serlo de la sra: EMELY LISBETH MEJIA
HERNANDEZ, de acuerdo al resultado obtenido en las muestras analizadas...

Ahora bien, en este mismo orden de ideas podemos observar en el caso de autos, que los padres biolgicos de la
nia Eliangel Beatriz Rodrguez Caldera, que se encontraba bajo los cuidados de los ciudadanos EMELY
LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA, antes identificados, son los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ
CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, antes identificados, asimismo, se observa y se
demostr que los padres biolgicos de la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, que se encontraba bajo los
cuidados del ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, antes
identificados, son los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA, antes
identificados, y de igual forma se demostr que los padres biolgicos de la nia VALENTINA ISABEL CONDE
AGUILAR, y quien siempre se ha encontrado bajo los cuidados de sus reales progenitores, son los ciudadanos
DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO y JEAN CARLOS CONDE FARA, y es a razn de estos resultados y a
tenor de lo establecido en el artculo antes transcrito que los ciudadanos demandantes si pueden ante la
sustitucin de parto ya comprobada, accionar en contra de aquellos con quienes segn las pruebas y
declaraciones, y mas importante an, ante el reconocimiento por parte de los demandados de los hechos
narrados por los demandantes en la presente causa, tienen bajo su custodia a la nia beneficiaria de autos
ELIANGEL BEATRIZ RODIRGUEZ CALDERA, y quienes son los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA
HERNNDEZ y JOS HELI PEA, antes identificados, pero igualmente y de forma muy precisa, DEBE
ACLARAR este Tribunal que an cuando las pretensiones de los demandantes (DESCONOCIEMIENTO DE
PATERNIDAD Y MATERNIDAD conjuntamente con IMPUGNACIN DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD)
prosperan cuanto a lugar en derecho, se debe apreciar la real naturaleza de la situacin que origino el
intercambio de las nias antes mencionadas, y mas resaltante an, las pruebas que fundamentan que dicho
intercambio fue realizado por un tercero, en este caso, por los empleados del Centro Mdico Los Olivos, y no
por la voluntad de los demandados, razn por la cual este sentenciador declara procedentes las mismas solo a fin
de autorizar el intercambio de las nias HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA y ELIANGEL BEATRIZ
RODRGUEZ CALDERA, con el objeto de que las mismas puedan ser criadas por sus verdaderos padres
biolgicos, y subsanar de esta forma el grave error cometido por dicho Centro Mdico; y as debe declararse.

DEL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE PROHIBICIN DE SALIDA DEL PAIS

Ahora bien, a razn del fundamento antes transcrito y luego de verificar la intervencin de un tercero, en la
sustitucin de partos que origin el intercambio de las nias antes mencionadas, descartando as la voluntad de
las partes involucradas en tal hecho, y dado que ya fue determinada la verdadera identidad biolgica de las nias
ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, VALENTINA ISABEL
CONDE AGUILAR, este Tribunal ordena el levantamiento de la Medida de Prohibicin de Salida del Pas, que
fuera decretada por este Tribunal en contra de las nias antes mencionadas, y de los ciudadanos EMELY
LISBETH MEJA HERNNDEZ, JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO y JEAN CARLOS
CONDE FARA, en sentencia de fecha 04 de Febrero de 2010. As debe declararse.

DE LA CONDENATORIA EN COSTAS

En cuanto a la condenatoria en costas el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Civil, establece:

A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenar al pago de las
costas

Ahora bien, con respecto al artculo anterior este Tribunal debe aclarar que dada la naturaleza especialsima de
las circunstancias que originaron la pretensin de Desconocimiento de Maternidad y Paternidad, conjuntamente
con la Impugnacin de Maternidad y Paternidad, por parte de los ciudadanos DAVELIS BEATRIZ CALDERA Y
ELIO RODRIGUEZ GUTIERREZ, antes identificados, en contra de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA
HERNNDEZ, JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO y JEAN CARLOS CONDE FARA, y
dada la aclaratoria previa mediante la cual se declaran con lugar las referidas pretensiones, este rgano
Jurisdiccional no condenara en costas a las partes demandadas por cuanto tales pretensiones solo han
prosperado con el nico fin de que este Tribunal autorice judicialmente el cambio de las nias ELIANGEL
BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA y HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, a sus verdaderos padres biolgicos,
ante la salvedad que los demandantes se vieron en la necesidad de iniciar este litigio debido al error cometido por
terceros que no son partes en la presente causa ya que qued completamente demostrado la inexistente voluntad
de las partes demandadas para originar dicha circunstancia. As debe declararse.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la
Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal N 1, administrando Justicia en nombre
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
a) CON LUGAR la pretensin de DESCONOCIMIENTO DE MATERNIDAD Y PARTENIDAD, incoada por los
ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, antes identificados,
con relacin a la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, en contra de los ciudadanos EMELY
LISBETH MEJA HERNNDEZ, JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN CARLOS
CONDE FARA, antes identificados, con relacin a sus hijas HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA y VALENTINA
ISABEL CONDE AGUILAR, respectivamente, bajo los parmetros establecidos en la parte motiva de esta
sentencia.
b) CON LUGAR la pretensin de IMPUGNACIN DE MATERNIDAD Y PARTENIDAD, incoada por los
ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, antes identificados,
con relacin a la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, en contra de los ciudadanos EMELY
LISBETH MEJA HERNNDEZ, JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO, JEAN CARLOS
CONDE FARA, antes identificados, con relacin a sus hijas HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA y VALENTINA
ISABEL CONDE AGUILAR, respectivamente, bajo los parmetros establecidos en la parte motiva de esta
sentencia.
c) SE AUTORIZA el cambio y la entrega de la nia ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, que se
encontraba bajo los cuidados de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y JOS HELI PEA,
antes identificados, a sus verdaderos padres biolgicos los ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO
ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ, antes identificados.
d) SE AUTORIZA el cambio y la entrega de la nia HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, que se encontraba
bajo los cuidados del ciudadanos DAVELYS BEATRIZ CALDERA y ELIO ENRIQUE RODRGUEZ GUTIRREZ,
antes identificados, a sus verdaderos padres biolgicos los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ y
JOS HELI PEA, antes identificados,
e) SUSPENDE la Medida de Prohibicin de Salida del Pas, decretada por este Tribunal el 04 de Febrero de
2010, en contra de las nias ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, HELIETH ROSA MARIA PEA
MEJA, VALENTINA ISABEL CONDE AGUILAR, y de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ,
JOS HELI PEA, DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO y JEAN CARLOS CONDE FARA, antes
identificados.
f) OFICIAR al Ministerio del Poder Popular para las relaciones interiores y justicia, Aeropuerto Internacional la
Chinita y al Aeropuerto Internacional Simn Bolvar, a fin de informarles que deben suspender la Medida
Anticipada de Prohibicin de Salida del Pas decretada por este Tribunal el 04 de Febrero de 2010, en contra de
las nias ELIANGEL BEATRIZ RODRGUEZ CALDERA, HELIETH ROSA MARIA PEA MEJA, VALENTINA
ISABEL CONDE AGUILAR, y de los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ, JOS HELI PEA,
DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO y JEAN CARLOS CONDE FARA, antes identificados
g) No se condena en costas a los ciudadanos EMELY LISBETH MEJA HERNNDEZ, JOS HELI PEA,
DULNERIS ANYOLY AGUILAR PEROZO y JEAN CARLOS CONDE FARA, antes identificados, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Publquese. Regstrese. Djese copia certificada por secretaria de conformidad con el artculo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Titular Unipersonal N 1, del Tribunal de
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los 24
das del mes de Febrero de 2011. Aos: 200 de la Independencia y 152 de la Federacin.

El Juez Titular Unipersonal N 1,

Dr. Hctor Ramn Pearanda Quintero La Secretaria,

Mgs. Seleny Vivas Chourio

En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dict y public la anterior sentencia bajo
el N 112 y se ofici bajo los Nrs 878, 879 y 880. La Secretaria.-

Exp. 16619
HRPQ/379*
 II 2013 INQUISICIN DE MATERNIDAD

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de La
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopcin Internacional
Tribunal Tercero (3) de Primera Instancia de Juicio
202 y 153
ASUNTO: AP51-V-2012-008654
DEMANDANTES: LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, venezolanos, mayores de edad,
de este domicilio y titulares de las cdulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente,
representados por el Abogado MARCOS USECHE, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N
45.724.
DEMANDADA: NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cdula
de identidad N V.-11.560.496, debidamente representada por los profesionales del derecho, Abg. JUAN CARLOS GARCA
ARENAS y VALERI MAYRUT RIESCH MUOZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los nros. 95.240 y 89.223,
respectivamente.
NIOS, NIAS Y/O ADOLESCENTES: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Debidamente
representada por la Abg. JAIVIS TORRES, en su carcter de Defensora Pblica Dcima (10) del Sistema de Proteccin del
rea Metropolitana de Caracas.

MOTIVO: INQUISICIN DE MATERNIDAD.

De conformidad con el artculo 485 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio, Nia y Adolescente, la ciudadana Juez
Provisoria del Tribunal Tercero (3) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente
fallo en los siguientes trminos:
I
DE LA DEMANDA

Se inicia el presente procedimiento por demanda incoada en fecha 10 de Mayo de 2012, por los ciudadanos LYRRUTH
TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, respectivamente debidamente asistidos por el Abogado
MARCOS USECHE, inscrito en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 45.724, en el escrito libelar los
demandantes alegaron, que interponen Demanda de Inquisicin de Maternidad, y en consecuencia la Impugnacin de
la Partida de Nacimiento No. 133 del Libro Cuarto (4) del Registro de Nacimientos del Municipio Baruta del Estado Miranda
de fecha 11 de octubre de 2011, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad,
con la cdula de Identidad Nmero 11.560.496; supuesta madre de la menor segn la partida de nacimiento lleva por
nombre xxxx Barboza Hidalgo, por considerarse ser los legtimos padres de la nia antes mencionada por ser ellos
los autnticos y nicos padres BIOLGICOS; por otra parte sealaron que la accionante, padece una infertilidad primaria
con ms de 5 aos de evolucin, siendo tratada y evaluada medica y cientficamente por profesionales especializados en
fertilidad y ginecologa tanto en el pas como en el exterior. Despus de innumerables evaluaciones tanto en Italia,
(Palermo) como en Venezuela, as como de tratamientos mdicos clnicos y procedimientos quirrgicos entre ellos
aplicados en el Centro Mdico Docente la Trinidad y en Fertilab Unidad de Reproduccin (fertilidad) Humana de Venezuela,
ubicada en la Clnica el vila, en la ciudad de Caracas, en donde fue atendida mediante procedimientos especializados para
poder estimular la concepcin mediante fertilizaciones en vitro (los cuales fracasaron), y procedimientos quirrgicos como
histeroscopia con laparoscopia para establecer el diagnstico definitivo de la causa de infertilidad, siendo en consecuencia
todos los procedimientos infructuosos, sin resultados positivos, para poder estimular la fertilidad. Asimismo manifestaron:
que todos los tratamientos y procedimientos de evaluacin y exmenes, aplicados fueron negativos para poder estimular la
fertilidad, originando una decepcin y produciendo un impacto emocional, que afect a la pareja y en consecuencia su
matrimonio por la infertilidad que padece la accionante; manifiesta que aun as ella fue sometida a 4 procedimientos de
fertilidad complejos sin obtener resultados, cuyo diagnstico se debe a: Factor tubo peritoneal: sndrome adherencias
severo por endometriosis; Factor ovrico: sndrome de ovarios poliqusticos; factor metablico: hipotiroidismo e
hiperinsulinismo; factor uterino: mala calidad endornelnal; Factor inmunolgico asociado a la endometriosis y factor
masculino: oligospermia; tal como lo seal el informe de la especialista en Fertilidad y Ginecologa Endoscopica de la
Unidad de Reproduccin Humana de Venezuela, Dra. Bethania Aller, el cual hizo forzoso su matrimonio, sin embargo los
especialistas le sugirieron buscar las alternativas y de forma voluntaria del procedimiento medico cientfico tero subrrogado
(madre cuna) en otra persona (en este caso de un familiar) a los fines de poder ser padres.

Por otra lado, acudieron a la consulta indicada por el especialista, acompaada de la ciudadana NEILA JAMILETH
BARBOZA HIDALGO, la cual le ofreci voluntariamente a ser el "tero subrrogado" a su persona , mediante la cual se
procedi a informar a la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, de todos los riesgos de un embarazo producto de un
procedimiento de fertilidad, y al estar de acuerdo se inici todo el procedimiento que conllev desde la estimulacin
ovrica a la accionante LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, la fertilizacin en el laboratorio del vulo de la mencionada
con el esperma de su cnyuge Antonio Vaccaro, y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la
ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, y en consecuencia a los 14 das de ello la prueba de embarazo dio
positiva y se llev adelante el control del embrazo de Neila Jamileth Barboza Hidalgo; dicha gestacin transcurri sin
complicaciones importantes, siendo un hecho cierto el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la nia en la Clnica
Leopoldo Algerrevere; alega que desde el momento siguiente al parto, mediante el cual fue a travs de un procedimiento
quirrgico de cesrea, la nia fue recibida y atendida por madre biolgica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana
NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, tal como haba aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que
mediante estos procedimientos subrog su tero a los fines de que en este caso, padres que sufren de la infertilidad en uno
de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biolgicos, por lo que accedi a entregar
voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que son en este caso la de sus cuados;
destacaron, que desde el nacimiento de la infante, han estado siempre en compaa y atencin de ellos que son sus padre
biolgicos, quienes han ejercicio por la va de los hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad;
reconocen como cierto que es su hija, le dan tal tratamiento y es reconocida como hija de ellos por familiares, amigos y
todas las personas que de forma directa o indirecta conocen al matrimonio Vaccaro - Prez; siendo el hecho cierto tambin
que la ciudadana Neila Jamiieth Barboza Hidalgo, ha consentido y aceptado que los accionantes son los nicos y
verdaderos padres de la nia que aun teniendo por nombre Carmen Mara Barboza Hidalgo, segn la partida de
nacimiento que subsidiariamente se impugnara, y es reconocida por todos como SE OMITEN DATOS CONFORME AL
ART. 65 DE LOPNNA; que la experticia tcnica Heredo-Biolgica, como la prueba fundamental y nica de la filiacin
materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad que tiene la madre de fundamentar su accin de inquisicin
de maternidad a favor de su hija ya que con la prueba heredo-biolgica que se ha indicado demuestra que los
accionantes son los verdaderos padres de la nia; por ltimo solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda
de Inquisicin de solicita sea igualmente declarada la impugnacin de la partida de nacimiento.

maternidad contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO,

II

LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA

En fecha 11 de Junio de 2012, se verific la oportunidad para que tuviera lugar el acto de contestacin de la demanda,
siendo que la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO dio contestacin de la demanda asistida de su apoderada
judicial abogada VALERI RISCH inscrita en el Inpreabogado bajo el N 89.223, en los siguientes trminos: reconoci como
cierto y admiti el hecho que se ofreci voluntariamente a ser el ''tero subrrogado" de la ciudadana Lyrruth Prez Gudio
de VaccaroT debido del deseo que los accionantes tenan de procrear un hijo, en virtud del vnculo afn que los une y del
apoyo y la solidaridad que se encuentran en los ncleos familiares; seal tambin que reconoci como cierto y acept que
tena conocimiento de de todos los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad y que una vez
fertilizados los embriones fueron transferidos a su persona, seala que a los 14 das de ello la prueba de embarazo dio
positiva se llevo adelante el control del embrazo el cual transcurri sin complicaciones importantes, siendo un hecho cierto
al final el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la nia de marras en la Clnica Leopoldo Aguerrevere en la ciudad de
Caracas; as mismo reconoci como cierto y acept que desde el momento siguiente al parto, el cual fue mediante
procedimiento quirrgico de cesrea, la nia fue recibida y atendida por su madre biolgica LYRRUTH PREZ GUDIO DE
VACCARO hasta la presente fecha, es decir, tal y con ella haba aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que
mediante estos procedimientos, subrog su tero a los fines de que en este caso son los padres que sufren de la infertilidad
en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos padres biolgicos; en consecuencia accedi a
entregar voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la felicidad de una pareja, que en el presente caso son sus
cuados, el matrimonio Vaccaro Prez, delata que se le presenta y lo que es totalmente cierto, es que desde el nacimiento
de la nia, esta ha estado siempre en compaa y atencin de sus padre biolgicos, quienes han ejercicio por la va de los
hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad, y ella voluntariamente ha consentido y aceptado
el hecho cierto de que los ciudadanos Antonio Vaccaro y Lyrruth Prez son los nicos y verdaderos padres de la nia.

III
DE LAS PRUEBAS
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

Copia Simple del Acta de Matrimonio celebrado entre los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO
VACCARO DANNA, plenamente identificados en autos, de fecha 09 de julio de 1998, emanada de la Primera Autoridad
Civil de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, y posterior rectificacin por el Tribunal Tercero
en lo Civil, Mercantil y Trnsito de esta Circunscripcin Judicial, de fecha 18 de noviembre de 2004, cursante a los folios del
14 al 22, este Tribunal la valora en razn de no haber sido impugnada, tenindose como fidedigno su contenido, por ser un
documento pblico expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la va
de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo previsto en el artculo 77 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, en
concordancia con los artculos 1357 y 1359 del Cdigo Civil Vigente en concordancia con el artculo 429 del Cdigo de
Procedimiento Civil; por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa la existencia del vnculo matrimonial; y
as se declara.

Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nro. 133 de la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA.
En este sentido, este Tribunal la valora solo parcialmente, por ser un documento pblico expedido por un funcionario
competente, con arreglo a las leyes; en concordancia con los artculos 1357 y 1359 del Cdigo Civil Vigente, y el artculo
429 del Cdigo de Procedimiento Civil; al tratarse del documento sobre el cual versa la Impugnacin de de Maternidad,
quien aqu decide lo valora parcialmente, solo respecto a lo indicado up supra, y as se declara.

Copia simple del Informe de la Unidad de Reproduccin Humana de Venezuela, suscrito por la Dra. BETANIA ALLER,
Mdico especialista en fertilidad y ginecologa endoscpica, de fecha 16 de enero de 2012, cursante a los folios del 11
al 13 de las presentes actuaciones, queriendo probar la infertilidad primaria con ms de cinco (5) aos de evolucin y que
fue tratada, evaluada mdica y cientficamente por profesionales especializados de la ciudadana LYRRUTH TERESA
PREZ GUDIO, ya identificada; este Tribunal la valora, de acuerdo al principio de libertad probatoria y conforme a las
normas de la libre conviccin razonada, en atencin a lo previsto en el artculo 450, literal j) y k) de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, y por cuanto se evidencia que la accionante fue evaluada mdicamente, y as
se decide..

PRUEBA HEREDO BIOLGICA practicada a los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO
DANNA, y a la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, como tambin a la nia SE OMITEN DATOS
CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dicha experticia fue realizada por la Divisin de Identificacin Gentica del Cuerpo
de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas (C.I.C.P.C); suscrita por la Antroploga Herimar Parra, experta del
rea de anlisis de ADN, la cual data del 06/06/2011; este Tribunal la valora de conformidad con el artculo 504 del Cdigo
de Procedimiento Civil, por tratarse de una prueba cientfica, a la cual se le otorga total valor probatorio, por ser un
documento en el cual se evidencia las apreciaciones de los cientficos expertos, y hacen plena prueba en los
procedimientos relativos a la filiacin conforme a lo previsto en el artculo 210 del Cdigo Civil Vigente, al ser
demostrativo de la paternidad biolgica entre el ciudadano LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO
VACCARO DANNA y la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; y as expresamente se
establece.

PRUEBA DE INFORME
Oficio a la Coordinacin de Archivo Judicial de este Circuito Judicial, a los fines de que informe a este Tribunal los
siguientes particulares: A.- Si existe el expediente identificado como asunto N AP51-J-2011-020660, el cual se encuentra
terminado y ordenado su cierre y archivo por el Tribunal Cuarto de Mediacin y Sustanciacin de este Circuito Judicial. B.-
Si de existir el sealado expediente se libre oficio dirigido al Tribunal Cuarto de Mediacin y Sustanciacin de Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes de este Circuito Judicial, a cargo de la Dra. YURAIMA JAUREGUI, a los fines de que remita a
este Tribunal mediante copia certificada los folios del 50 al 58 ambos inclusive del expediente N AP51-J-2011-020660, que
contiene a su vez la certificacin por parte de la Fiscala Superior del Ministerio Pblico de la Circunscripcin Judicial del
rea Metropolitana de Caracas, el resultado de la prueba heredo biolgica practicada a los ciudadanos LYRRUTH TERESA
PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, respectivamente, a la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA
HIDALGO, a la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, actualmente de un (01) ao de edad,
identificada en la Fiscala como VACCARO BARBOZA, remitida mediante oficio N 9700-264-233, de fecha 08 de junio de
2011, suscrito por el Inspector Licenciado WILLI JESS GMEZ PLAZA, Jefe del Departamento de Identificacin Gentica
del Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas (C.I.C.P.C.); recibida el 16 de junio de 2011, en la
Fiscala Centsima Novena del Ministerio Pblico del rea Metropolitana de Caracas, el cual riela inserta en el expediente
signado bajo el N 01F109-0020-11, de la nomenclatura de esa Fiscala, la cual fue solicitada por el Tribunal Cuarto de
Mediacin y Sustanciacin de este Circuito Judicial, en fecha 08 de diciembre de 2011, y recibida en este Circuito en fecha
17 de enero de 2012, con el objeto de probar que los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO
VACCARO DANNA, son los autnticos y verdaderos padres de la nia, por ser sus padres biolgicos; este Tribunal les
otorga todo el valor probatorio que merecen conforme a lo previsto en el artculo 81 de la Ley Orgnica del Trabajo, en
concordancia con el artculo 433 del Cdigo del Procedimiento Civil, y as se declara.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada hizo valer el merito favorable de los autos y en especial los instrumentos pblicos y privados que
corren insertos en el presente expediente que le son beneficiosos a ella; asimismo, aleg e invoc el principio de la
comunidad de la prueba de las que promovi y evacu su contraparte.

DE LA OPININ DE LA NIA DE AUTOS

Al respecto, la Sala Constitucional de nuestro mximo Tribunal, mediante Sentencia No. 900 de fecha 30 de mayo de 2008,
con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan, lo siguiente:
As las cosas, es preciso examinar si en efecto se infringi el referido derecho fundamental, es decir, el derecho de los
nios, nias y adolescentes a opinar y a ser odos en los procedimientos judiciales: En tal sentido, advierte la Sala que el
mismo, garantizado mediante el artculo 78 constitucional, consiste en una garanta reconocida en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolucin 44/25, del 20 de
noviembre de 1989, posteriormente aprobada por Ley del Congreso de la Repblica de Venezuela, publicada en la Gaceta
Oficial nmero 34.451 del 29 de agosto de 1990, en cuyo contenido se dispone:
Artculo 12.
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
normas de procedimiento de la ley nacional.
Dicha disposicin otrora desarrollada en el artculo 80 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente,
vigente, asimismo, en la novsima Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes en los mismos trminos,
establece:
Este derecho se extiende a todos los mbitos en que se desenvuelven los nios, nias y adolescentes, entre ellos: al mbito
estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cientfico, cultural, deportivo y recreacional.
Pargrafo Primero. Se garantiza a todos los nios, nias y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho,
especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisin que afecte sus derechos,
garantas e intereses, sin ms lmites que los derivados de su inters superior.
Pargrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del nio, nia o adolescente se
realizar de la forma ms adecuada a su situacin personal y desarrollo. En los casos de nios, nias y adolescentes con
necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesin o relacin
especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinin.

Pargrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al inters superior del nio, nia o
adolescente, ste se ejercer por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte
interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del nio, nia o adolescente, o a travs de otras personas que, por su
profesin o relacin especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinin.

Pargrafo Cuarto. La opinin del nio, nia o adolescente slo ser vinculante cuando la ley as lo establezca. Nadie
puede constreir a los nios, nias y adolescentes a expresar su opinin, especialmente en los procedimientos
administrativos y judiciales.(subrayado del Tribunal)
(Omisis)

Al respecto, resulta oportuno hacer mencin a la Exposicin de Motivos de la citada Ley Orgnica (hoy reformada), que con
ocasin de la novedosa inclusin de este derecho en nuestra legislacin expres: Este derecho garantiza a todos los nios
y adolescentes la facultad de opinar en todos los asuntos que les conciernan y, adicionalmente, obliga a todas las personas
a tomar en cuenta sus opiniones de acuerdo a su desarrollo. Por tanto, tienen derecho a expresar su forma de ver las cosas
en todos los mbitos de la vida, y a que las opiniones que han expresado sean consideradas por las dems personas,
nunca desechadas de antemano. Este derecho no intenta en modo alguno establecer que sus opiniones sean de obligatorio
acatamiento o imperativas para las dems personas, si no ms bien asegurar que los nios y adolescentes sean respetados
como sujetos en desarrollo y que como tales tienen algo que decir y un lugar de nuestra sociedad. Este derecho se
considera un medio idneo para la formacin de personas con capacidad y responsabilidad para ejercer sus derechos y
cumplir son sus deberes. . (Negritas de este Tribunal).
(Omisis)

Tal omisin del juzgador constituye no slo una violacin al derecho de los nios, nias y adolescentes de opinar en los
asuntos que les interesan, sino que adems, constituye una violacin a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa,
por cuanto, si el juez consideraba que su opinin no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma
expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tena para prescindir de una actuacin que
de suyo es primordial. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Se deja constancia que la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, actualmente de una (01)
ao de edad, fue observada en la Mezzanina N 2 , en la Sala de Nios, del Equipo Multidisciplinario de este Circuito
Judicial, evidencindose buen estado de salud, y vestida acorde a su edad, clima y sexo, y as se declara.

IV
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a decidir el fondo del asunto planteado, es importante hacer una breve resea del tratamiento que se ha
dado a la Fertilizacin in vitro en otras legislaciones, la cual es aceptada mundialmente, pero su aplicacin como tcnica
de reproduccin asistida en todas sus variantes, trae graves consecuencias para la humanidad e impone grandes
disyuntivas al ordenamiento legal, al provocar conflictos en las relaciones parento-filiares y sucesiones, resultando
necesario la intervencin de la biotica para dar solucin cientfico-legal a estas problemticas; as pues, la solucin que
han dado los distintos pases, a nivel mundial ante esta disyuntiva la encontramos en el Derecho Comparado; de manera tal
que, recurrir a un vientre en alquiler es ilegal en muchos pases, como en Espaa, por tal razn cientos de parejas cada
ao acuden a Estados Unidos a cumplir su deseo de ser padres, donde rentar un tero es totalmente legal.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de California establece la teora de la intencin para establecer la custodia de
los bebs nacidos mediante vientres de alquiler, preguntndose: quin es el verdadero interesado en tener un nio?,
Tena deseos de quedarse embarazada la madre de alquiler previo pago de la pareja contratante?
Existen otros dos criterios jurisprudenciales como el de la madre gestante por el que se establece que la madre legal es la
que da a luz, y el de la contribucin gentica, que considera como madre legal a aquella que aport el vulo. (subrayado
del Tribunal)
Bajo estos presupuestos, en Estados Unidos se estable que: Arizona, Utah, Nuevo Mxico, Mchigan y Nueva York
prohben cualquier contrato de maternidad subrogada.
Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas. Arkansas, Tenessee, Virginia o California les
otorgan validez legal tanto si se pacta o no remuneracin.
Alaska o Texas an no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.

As las cosas, en el derecho comparado se ha establecido que a nivel internacional existen tres enfoques jurdicos a la hora
de considerar la legalidad o no de los vientres de alquiler:
- Ilegales: Espaa, Francia, Portugal, China, Japn e Italia.
- Legales: (siempre que el contrato sea altruista): Canad, Mxico, Brasil, Blgica, Reino Unido, Gracia, Australia, Holanda.
- Legales: (con o sin precio): Israel, Irn, Rumana, Ucrania, Rusia, Nueva Zelanda, Sudfrica e India.
Precisamente la India se est convirtiendo en los ltimos aos en el vientre del planeta. All acuden cada vez ms parejas
infrtiles para encontrar una mujer que les d un hijo. Ocurre lo mismo en Ucrania, se estn convirtiendo en principales
focos de alquiler debido a que los precios bajan considerablemente con respecto a los de Estados Unidos. (30 mil dlares
Ucrania y 11 mil en la India).

TRATAMIENTO LEGAL DE LA INGENIERIA GENETICA:

Alemania
El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigacin y tecnologa constituyeron, en 1984, una Comisin
encargada de analizar los nuevos mtodos de fertilizacin in vitro. Es interesante resaltar la importancia que, para este
informe, presenta en el desarrollo del nio la ntima relacin personal entre la embarazada y el nasciturus. En este sentido,
segn lo explican J.M. Martnez y Pereda Rodrguez, se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por
motivos econmicos a llevar en su vientre un hijo fecundado extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de
vida de abstencin de alcohol y nicotina, como lo hara una mujer que pretendiera quedarse con su hijo. Tambin podra
ocurrir que naciera una criatura con defectos fsicos o mentales y que ninguna de los contratantes quisiera hacerse cargo de
ella. En vista de estas previsiones, el Congreso Mdico alemn acord que la maternidad de sustitucin deba ser
rechazada por los inconvenientes que presenta para el nio y el peligro de la comercializacin.

Estas recomendaciones fueron volcadas a una ley cuya vigencia data de 1991.
Argentina
1.-Proyectos de legislacin sobre fecundacin humana asistida
Oraldo N. Britos, destaca en su artculo 19: est prohibido: a) el que diere muerte, o sometiera a prcticas de manipulacin
gentica a embriones humanos no implantados con fines ajenos a los establecidos en la presente ley; b) el que fecundare
un vulo humano con material gentico de otras especies o utilizare gametos masculinos humanos para fecundar vulos de
otras especies para la obtencin de hbridos; c) el que utilizare la clonacin o cualquier otro tipo de procedimiento dirigido a
la obtencin de seres humanos idnticos o para la seleccin de la raza.
Lpez de Zavala y otros, sealan:
Art. 57: El embrin tiene derecho a la vida y de que se respeten sus lmites ticos:
Art. 58: El embrin humano slo podr utilizarse para lograr la procreacin humana, quedando expresamente prohibido su
implante en cualquier otra especie;
Art. 60: Queda expresamente prohibido el uso del embrin humano, que posea las condiciones para ser implantado en el
hbitat procreacional natural, a los fines de investigacin. Si los mismos fueren utilizados con otros fines que los previstos
en esta ley, los profesionales o personas autorizantes y los participantes en cualquier grado, sern penados de acuerdo a lo
establecido por la reglamentacin.
Art. 63: Queda prohibida la donacin, enajenacin o destruccin de los embriones que posean la capacidad de ser
implantados en el seno materno humano.
Art. 64: Previa la realizacin de investigaciones sobre gametos humanos o embriones no aptos para su implantacin en el
tero humano, ser requisito esencial, haber llevado a cabo una completa investigacin sobre otra especie animal
Art. 65: Queda prohibida la produccin de embriones para ser gestados, ntegramente, in vitro o en otro lugar que no fuera
el tero de una mujer.
Art. 67: Se prohbe la creacin de quimeras, clonos o hbridos.
Carlos F. Rukauf e Iribarne:
Titulo III:
Capitulo V: "Del empleo de gametos para la concepcin de un embrin"
Art. 39: Est prohibido:
La fusin de embriones entre s, o cualquier otro procedimiento dirigido a producir quimeras:
El intercambio gentico humano o recombinado con otras especies, para producir seres transgnicos o hbridos;
La creacin de embriones con esperma de individuos diferentes.
Art. 40: Slo podrn concebirse embriones humanos con el objeto de procrear seres humanos
Titulo V:
Capitulo I: "De la terapia fetal":
Art. 82: A los efectos de esta ley, se entender por terapia fetal, toda actuacin sobre la persona por nacer, tendiente a
tratar una patologa, malformacin o disfuncin, para asegurarle una mejor viabilidad.
Art. 83: Para que pueda aplicarse la terapia fetal a un embrin antes de ser transferido a la mujer, o que est siendo
gestado, debe tratarse de patologas, malformaciones, o disfunciones avaladas por un diagnstico muy preciso, y ofrecer
garantas razonables de mejora o solucin.
Art. 85: Se prohbe influir sobre los caracteres hereditarios no patolgicos, o buscar la seleccin de los individuos o la raza,
a travs de la terapia fetal, o cualquier otro tipo de manipulacin gentica.
Capitulo II. "De la terapia gnica"
Art. 86: Se entiende por terapia gnica, a los efectos de esta ley, al implante de genes o clulas sanas, provenientes de
personas muertas, en clulas localizadas, enfermas o daadas, de personas vivas.
Art. 87: El objetivo del implante de genes es nicamente teraputico.
Art. 89: De ninguna manera, la aplicacin de la terapia gnica, implicar la modificacin gnica de las clulas germinales de
la persona humana.
Art. 90: Queda prohibido implantar genes o clulas entre genes de diferentes especies.
Capitulo II: "De las extracciones, ablaciones, implantes y transplantes de material anatmico de personas por nacer"
Art. 94: El embrin humano goza del derecho a la integridad fsica.
Art. 95: El embrin humano goza del derecho a su identidad sexual. Se prohbe el cambio de sexo en las personas...
Titulo VI:
Capitulo I: "De la investigacin cientfica"
Art. 105: Se entiende por investigacin cientfica a los efectos de esta ley todo ensayo, prctica o experimentacin, sobre
material gentico humano, gametos humanos, personas por nacer, incapaces, mujeres embarazadas y personas vivas o
muertas en general que tenga por finalidad el desarrollo de conocimientos biolgicos, mdicos, industriales, entre otros.
Capitulo III: "De la investigacin sobre personas vivas"
Art. 111: Est prohibido realizar investigacin cientfica sobre personas vivas, a menos que se presenten estas
circunstancias:
Que la investigacin tienda a mejorar la salud del sujeto utilizado,
Que la investigacin carezca de riesgos previsibles para la salud del mismo;
Y la persona sobre quien ha de practicarse la investigacin, lo consienta expresamente...
Capitulo IV: "De la investigacin cientfica sobre gametos humanos"
Art. 118: Las gametos utilizados para investigacin cientfica, no podrn emplearse para fines procreativos, ni unirse a
gametos de otras especies con fines procreativos.
Capitulo V: "De la investigacin cientfica sobre embriones"
Art. 120: Slo podrn emplearse embriones para investigacin cientfica:
Se hubieren muerto, despus de la concepcin y antes de su implantacin;
Se hubieren muerto, provenientes de embarazos ectpicos o abortos no provocados y sobre los que se hayan agotado las
posibilidades mdicas y cientficas de darles viabilidad.
Capitulo VI: "De la ingeniera gentica"
Art. 122: Toda persona humana viva tiene derecho a gozar de su patrimonio gentico propio, sin que sufra ninguna
manipulacin, salvo en el mbito de las aplicaciones teraputicas en beneficio de su salud, y siempre que esta aplicacin no
implique causar un perjuicio, merma o alteracin en el patrimonio gentico de otra persona viva.
Art. 123: A los efectos de esta ley, se entiende por ingeniera gentica, la recombinacin artificial de materiales genticos
provenientes de organismos vivos o muertos.
Capitulo VIII: " De la reproduccin de seres por clonacin"
Art. 130: Todas las especies existentes sobre la Tierra, tienen derecho a mantener su individualidad biolgica y gentica.
Art. 131: Queda prohibido reproducir seres humanos y animales, mediante la aplicacin de tcnicas de clonacin, o por
cualquier otro procedimiento artificial capaz de originar varios seres idnticos.

Sin ser ms extensivos en el tema, pero remitiendo al lector del presente fallo, al apndice de proyectos de legislacin
argentina, consideramos que algunos proyectos en ms y otros en menor medida, pretenden regular lo relacionado con la
ingeniera gentica, tratando de esta manera, de evitar abusos que conlleven a la prdida o desnaturalizacin del patrimonio
gentico humano, como a la destruccin o malformacin del embrin objeto de investigacin. Teniendo en cuenta los
diferentes proyectos de ley anteriormente mencionados, el control de estas prcticas sern llevadas a cabo por los
organismos que los propios proyectos de ley proponen.
En Argentina, el tema empez a sonar fuerte a raz de un caso meditico que cop las tapas de las revistas en agosto del
ao pasado. La actriz Flor de la V y su marido haban sido padres a travs de una clnica en San Diego, con el vulo de una
mujer latina residente all con rasgos parecidos a los mos, segn declar Flor, y gracias a la gestacin de otra mujer con
marido e hijos tambin elegida por la pareja. El 25 de agosto de 2011, nacieron en California Isabella y Paul Alexander y el
relato sobre el proceso naturalizaba una prctica que en Estados Unidos est aceptada pero en Argentina era como una
nave espacial bajando en cmara lenta. Para la psiquiatra Luisa Barn, que viene estudiando el tema desde hace cinco
aos a travs del trabajo con seis parejas que no pudieron tener hijos por razones mdicas y apelaron a esta tcnica fuera
de su pas, ese relato pudo y aun puede jugar en contra del imaginario social sobre la subrogacin, pero ella celebra que
pueda hacerse en casos donde la mujer est imposibilitada para ser madre con su tero, y apoya el anteproyecto del
Cdigo Civil que incluye la posibilidad de legalizar estos pactos a travs de la figura de gestacin por sustitucin. En la
Argentina no se puede hacer pero tampoco se prohbe, lo que lo impide es que el Cdigo Civil actual plantea que madre es
la que pare, lo que de alguna manera frena la prctica porque habilita a la mujer a arrepentirse y reclamar al nio ante un
juez. El anteproyecto dice que tiene que ser gratuito pero consideramos que no es justo que a la mujer se le pague en
reconocimiento a la donacin, aun son el riesgo que implica, el lucro cesante, etc. Y tambin nos parece fundamental que
se especifique que no pueden ser mujeres marginales, tienen que ser mujeres que cuenten con calefaccin, buena
alimentacin, vitaminas, medicina, auto por si tienen que ir de urgencia al mdico. Es necesario un modelo honesto,
transparente, que le permita a una familia solucionar un problema que no es electivo, pero parece importante que est
legalizado y regulado, porque, aunque no consta que ocurra en la actualidad, su ausencia habilita contratos privados que s
pueden dar lugar a la explotacin de mujeres vulnerables, dice Barn, que organiza debates sobre la subrogacin cada vez
con ms concurrencia, donde pretende derribar los mitos ms comunes, segn ella, que es un mtodo simple, que se hace
por catlogo, que a la subrogada solo le interesa parir por el dinero. Es delirante pensar en la idea de catlogo o de venta
de supermercado, es mucho ms delicado y complejo pero es un modelo de familia que no estamos preparados para
pensar todava, estamos en una etapa de entrenamiento. Lo que pasa en India puede perjudicar la mirada sobre una
legislacin restrictiva y coherente pero de ninguna manera debe denegarla o nublarla.

Australia:
Es dable destacar la legislacin existente en este pas dado que ha sido uno de los pioneros en utilizar estos tipos de
tcnicas. En la mayora de las instituciones que llevan a cabo prcticas de experimentacin, cumplen un importante rol los
comits de tica. Ellos son los encargados de aprobar los proyectos de investigacin a realizarse en esa institucin a la que
pertenecen, siempre que estas experiencias involucren seres humanos.
Con respecto a la investigacin practicada sobre clulas o embriones, slo est regulada en el estado de Victoria, mediante
la Infertility (Medical Procedures) que prohbe, en primer lugar, la clonacin y la fecundacin inter-especies. Estn vedadas
tambin las investigaciones que puedan daar al embrin, que lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que
puedan reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comit Consultivo.
La ley no solo permite la investigacin con pre-embriones in vitro, sino tambin la implantacin posterior de los mismos al
tero materno.
Por ltimo, a nivel del Commonwealth, existen controles administrativos perfeccionados a travs del Recombinant DNA
Moritoring Commitee que es un organismo que ha establecido mecanismos que imponen que antes de la liberacin de un
microorganismo mutado en el medio ambiente se haya demostrado que es altamente improbable que produzca un efecto
daino en el entorno.
En el Estado de Nueva Gales del Sur, acaeci un caso en el cual la madre gestante se neg a entregar al nio a la pareja
comitente. Para comprender en todos sus aspectos la problemtica planteada y lograr un mnimo de introspeccin en las
consecuencias experimentadas por quien acta como madre portadora, transcribiremos las palabras expresadas por
aquella al diario El Pas (Espaa) el 6 de agosto de 1984: Al principio es fcil ser idealista. Creo que empec a lamentarme
cuando not sus primeros movimientos (...). A veces los hombres estn desesperados por tener hijos, tienen grandes
planes para su hijo y heredero (...). No quiero que mi hijo tenga que cumplir estas expectativas o se sienta presionado para
cumplir los deseos y sueos de otro.
La legislacin acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria, el cual reputa como nulo esta clase de contrato y
sanciona penalmente a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de este tenor o efecta el mismo.De
igual modo, la legislacin sobre concepcin artificial del Estado de Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente,
dificulta la prctica de la maternidad por sustitucin al sealar que los donantes de esperma no tienen ningn derecho sobre
los nios nacidos por inseminacin artificial.
Alemania:
En Abril de 1986 el Ministerio de Justicia de la entonces Repblica Federal Alemana present un anteproyecto de ley para
la proteccin del embrin (contando con el apoyo de los investigadores de las disciplinas biolgicas y mdicas) con el
objetivo de salvaguardar la vida humana en todos los estados de su desarrollo as como la dignidad que le es propia.
Luego de un largo debate, en diciembre de 1990, el Parlamento alemn, aprob la ley que abarca tanto las tcnicas de
fecundacin asistida como la temtica del manejo indiscriminado de embriones humanos. La ley aclara, que a los efectos de
la presente, el concepto de embrin es el vulo fecundado y apto para desarrollarse desde el momento de la fusin de los
ncleos; as como cualquier clula extrada del embrin, y por clulas germinales tanto los gametos masculinos como los
femeninos en el cual se ha introducido un espermatozoide, hasta el momento en que se perfecciona la fusin de los
proncleos.
Esta ley, toma una de las posturas ms restrictivas en punto a las posibilidades de investigacin y reconociendo como
destino exclusivo de todo vulo fecundado su desarrollo gestacional. La norma contempla sanciones penales para quienes
fecunden artificialmente un vulo con un motivo diverso al de producir un embarazo en la portante (art. 1.1 inc. 2).
Con respecto al nmero de vulos fecundados a implantar por la mujer, se reprime penalmente la implantacin de ms de 3
vulos fecundados en la misma mujer y dentro del mismo ciclo (art. 1.1 inc.4), as como la fecundacin de una cantidad de
vulos de la portante que exceda el nmero de pre-embriones que puedan ser implantados en el mismo ciclo (art. 1.1 inc.
5). Con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrin del tero de una mujer antes de que se produzca su
nidacin, ya sea para implantarlo en otra mujer o para destinarlo a cualquier actividad que no contribuya a su conservacin
(art. 1.1 inc. 6).
Esta ley tambin reprime bajo el titulo "Utilizacin abusiva de embriones humanos"(art. 2), al que vende, traspasa, adquiere
o utiliza para fines que no contribuyan a su conservacin, a un pre-embrin, ya sea producido en laboratorio o extrado del
tero de una mujer. As mismo se sanciona, con la misma pena, a quien provocare el desarrollo extracorpreo de un pre-
embrin con fines diversos de provocar un embarazo.
Se prev tambin la seleccin de sexos (art. 3). Se la sanciona con excepcin de aquellos casos en que tal seleccin de ha
realizado para evitar la transmisin de una enfermedad hereditaria ligada con el sexo. Igualmente reprime la creacin de un
pre-embrin con la misma informacin gentica de otro pre-embrin, feto, ser humano vivo o muerto; as como la
implantacin de un pre-embrin de esas caractersticas.
Regula tambin como tipos penales la fecundacin inter-especies cuando por lo menos uno de los gametos es humano, as
como la implantacin de un hbrido en una mujer o la implantacin de un embrin humano en un animal.
Brasil.
En Brasil, no existe una legislacin especfica al respecto; no obstante la resolucin CFM n 1358/92 del Consejo Federal de
Medicina, estableci en su seccin VII Sobre la gestacin de sustitucin (donacin temporaria de tero)- que, las clnicas,
centros o servicios de reproduccin humana podrn crear una situacin de gestacin de sustitucin, cuando exista un
problema mdico que impida o contraindique la gestacin por parte de la dadora gentica. En estos casos, la madre
sustituta deber pertenecer a la familia de la madre biolgica, en una relacin de parentesco hasta el segundo grado; los
dems casos estarn sujetos a la autorizacin del Consejo Regional de Medicina. Asimismo, se prohibe expresamente el
carcter lucrativo de esta prctica. De acuerdo con el art. 199, pargrafo 4 de la Constitucin Federal, el cuerpo humano y
sus sustancias constituyen objetos fuera del comercio y, en esa inteligencia la gratuidad ser un presupuesto de legalidad.
Costa Rica

EL VETO DE COSTA RICA A LA FECUNDACIN IN VITRO LLEGA A LA CORTE INTERAMERICANA.

El pas dejar de ser el nico de Amrica que prohiba los mecanismos asistidos de fertilizacin.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte-IDH) ha condenado este jueves a Costa Rica por prohibir la
fecundacin in vitro y ha ordenado eliminar las restricciones legales para que este pas deje de ser el nico de Amrica que
prohiba los mecanismos asistidos de fertilizacin.
Es una decisin histrica, dijo el costarricense Miguel Yamuni, integrante del grupo de familias que hace ms de una
dcada demand al Estado de Costa Rica por una resolucin de la Sala Constitucional que en 2000 prohibi la fecundacin.
Es histrica, porque ramos el nico pas de Amrica que haba tenido la osada de prohibir esta tcnica mdica, declar
Yamuni a EL PAS.
Es un fallo histrico en el sentido de que el mensaje para el Estado costarricense es que, en materia de derechos
humanos, ni la Sala Constitucional ni la Asamblea Legislativa (Congreso) tienen la ltima palabra, agreg.
El ministro de Comunicacin de Costa Rica, Francisco Chacn, anunci que el Gobierno de la presidenta costarricense,
Laura Chinchilla, acatar el veredicto de la Corte, que este jueves al final de la tarde, y tras una tensa espera, fue notificado
a los demandantes y al Estado. Chacn record que la sentencia es de acatamiento obligatorio e inapelable y explic que el
gobierno definir los pasos que deber adoptar, ya que el fallo estableci que el Estado debe ofrecer la tcnica in vitro en
sus instituciones de salud y seguridad social.
Una resolucin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de este pas emiti en 2000 prohibi la
fecundacin in vitro, al considerar que violenta los derechos bsicos de los no nacidos.
Entre otros argumentos, fuerzas opositoras al levantamiento de la prohibicin alegaron que el proceso in vitro atenta contra
la vida humana y los derechos de los no nacidos, ya que en el proceso se pierden gran cantidad de vulos fecundados.
El denominado caso "Artavia Murillo y otros contra Costa Rica" fue planteado por varias familias costarricenses en la Corte,
en una va final para derribar un dogma sostenido por presin de sectores religiosos catlicos, influyentes generadores de
opinin en medios de prensa y algunas facciones polticas, entre otros grupos.
Yamuni explic que lo que ahora sigue es procurar que el Estado sea lo suficientemente responsable y, a la hora de
aceptar el fallo, realmente se mueva rpido para evitar seguir hacindole dao a las personas que hoy necesitan de la
tcnica de fertilizacin in vitro, para que se legisle y se permita esto lo antes posible. Y como buenos perdedores, se den
cuenta de que no tenan la razn y rectifiquen el error lo ms rpido que puedan.
El conflicto recrudeci en 2010, cuando la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington,
recomend al Estado costarricense que modificara su legislacin en la materia.
No obstante, luego de mltiples e infructuosas gestiones parlamentarias, Chinchilla desisti de esa va y prcticamente abri
el camino para que la Comisin y los demandantes costarricenses acudieran a la Corte. Ante el incumplimiento de Costa
Rica, la Comisin elev el caso a inicios de 2011 a la Corte, una instancia de la Organizacin de Estados Americanos (OEA)
con sede en esta capital y que es el mximo tribunal de justicia continental.
La Defensora de los Habitantes de Costa Rica, que aport una serie de alegatos en el proceso, recalc la ley vigente
discrimina a las mujeres, violenta sus derechos a la igualdad y no discriminacin y perjudica la salud reproductiva y el
progreso cientfico. Las nuevas tcnicas cientficas permiten fecundar solo uno o dos vulos y colocarlos en el vientre, adujo
la Defensora.
La prohibicin de la tcnica in vitro manch, segn la Defensora, el historial de Costa Rica en derechos humanos, por
impedir que ciudadanos estriles y sin otras frmulas asistidas para procrear, recurran en este pas a la fertilizacin como
alternativa para tener hijos.
El conflicto pareca una paradoja en una nacin que, sin Ejrcito desde 1948 ni pena de muerte desde 1871, ha acumulado
prestigio como democracia porque, adems, carece de presidio poltico, es sede de la Corte, establecida en esta ciudad en
1979, y alberg en 1969 los debates continentales para crear un pacto americano de derechos humanos.
En este escenario, el Gobierno de Costa Rica acept enviar a la Asamblea un proyecto para legalizar las uniones
homosexuales, en un asunto que vislumbra un fuerte rechazo de sectores catlicos.
http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/ciencia-salud-y-sociedad/1821-costa-rica-condenada-
Espaa
SITUACIN LEGAL EN ESPAA DE LOS MENORES NACIDOS POR MATERNIDAD SUBROGADA
La maternidad subrogada no est permitida en Espaa y su prctica es ILEGAL (vese art. 10.1 de la Ley 14/2006 de 26 de
mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida). Pero es evidente, que recurren a ella como ltima opcin para ver
cumplido el deseo de ser padres y madres. Ante esta realidad palpable y ante la necesidad de no dejar sin la
correspondiente nacionalidad espaola a los hijos nacidos de espaoles (art. 17.1 del Cdigo Civil), se public la Instruccin
de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre rgimen registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin por
sustitucin. Esta Instruccin, vigente en la actualidad, se basa en el inters superior del menor, por ello ordena la inscripcin
en el Registro Civil espaol de los espaoles nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada, siempre y cuando
cumpla con todos los requisitos legales. Dicha Inscripcin no prejuzga la cuestin de fondo, que no es otra que la "filiacin".
Es importante recalcar que la filiacin de los hijos ha sido determinada en un procedimiento judicial por un tribunal
competente, conforme a las leyes del pas donde ha nacido el menor.
De este modo, se pretende no dejar a los menores que son indudablemente hijos de ciudadanos espaoles, (art. 17.1 del
Cc), sin filiacin inscrita en el Registro Civil y admitir una situacin de incerteza de los menores. Si fuese as, nos
encontraramos ante el absurdo de cambiar de filiacin cada vez que crucen la frontera de los Estados Unidos con destino a
Espaa y viceversa, lo que claramente vulnerara el artculo 3 de la Convencin sobre los derechos del nio aprobada en
Nueva York el 20 de noviembre de 1989.
Por todo ello, siempre es preferible proceder a dicha inscripcin en nombre del inters superior del menor. Estamos ante un
supuesto de eficacia extraterritorial de las situaciones vlidamente creadas, sin fraude de ley, en un pas extranjero. De
conformidad con el mtodo de reconocimiento se pretende que los hijos no vean modificados sus estados civiles (la
identidad registral), vlidamente adquiridos en Estados Unidos, por el hecho de residir despus en otro pas. En base a este
mtodo, queda establecido a nivel internacional que una situacin vlidamente constituida en el Estado de origen (Estados
Unidos) debe ser reconocida en los otros Estados. En definitiva, el control conflictual, es decir, control de que se cumplan
todos los requisitos legales, se realiza exclusivamente en el Estado de origen y no en el Estado de reconocimiento (Espaa,
el caso que se analiza).
Cuando pretendemos que un padre soltero, o una pareja de chicos consten como padres biolgicos de los menores sin que
aparezca el nombre de la madre, nos encontramos que algunos juzgadores optan por ordenar que la madre subrogada que
da a luz, sea la madre que conste en la inscripcin del Registro Civil (conforme al artculo 10 LTRHA). Sin embargo, en justo
derecho consideramos que es una solucin totalmente desacertada. En primer lugar porque es ajena a la verdad social y
biolgica de la filiacin (en la maternidad subrogada gestacional no hay relacin gentica entre la mujer que da a luz y el
menor nacido). En segundo lugar, porque es ajena a la verdad jurdica en el otro pas, pues en las actas de nacimiento de
Estados Unidos no consta como madre, y es ms, no lo ha sido en ningn momento (ni consta siquiera como tal en la
documentacin del hospital donde nace la criatura), se desinteresa como "madre" de los menores.
Por otro lado, recientemente se ha publicado el Informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya
sobre los problemas que plantean los contratos de maternidad subrogada de carcter internacional. Por primera vez se
plantea la repercusin de la maternidad subrogada en los diferentes Estados Miembros de la Conferencia. La importancia
de este informe radica fundamentalmente en que se indica la necesidad de establecer un marco de cooperacin entre las
distintas autoridades estatales (similar al que ya establece el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la
proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional). De este modo, entre todas las autoridades se
buscara el reconocimiento de las filiaciones vlidamente determinadas en un Estado, que contemple esta forma de
gestacin por sustitucin, en aquellos Estados cuyo ordenamiento prohba esta prctica, tal y como sucede en Espaa.
A partir de este Informe la Conferencia de La Haya coincide con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al seguir la
lnea de que el no reconocimiento de una decisin extranjera por un Estado parte en el Convenio Europeo de Derechos
Humanos puede constituir una violacin de ciertos derechos fundamentales establecidos en el propio Convenio, en
concreto, el derecho al respeto a la vida privada y familiar.
As pues, tanto la Conferencia de la Haya como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos coinciden en la necesidad
inminente de reconocer la filiacin de nuestros hijos, constituida vlidamente en los Estados Unidos, respetando el inters
superior del menor.
FUENTE:http://www.vientredealquiler.com/index.php/es/component/content/article/3-pagina-de-inicio/37
El artculo 10.2 de la ley espaola 35/1988 primera ley sancionada en Europa respecto de la fecundacin asistida-,
establece que la filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. En este sentido,
un sector de la doctrina de ese pas considera que la portadora no podr impugnar su maternidad ni por vicios del
consentimiento, ni por cualquier causa referente al acuerdo de gestacin para otra pareja. Asimismo, el hijo no tendra
derecho a reclamar una filiacin materna que ya consta y aparece declarada por la ley, ni impugnar la ya existente.
Para Vidal Martnez, si bien la legislacin espaola resuelve a quien corresponde declarar madre, tambin sera factible
prever que la maternidad de deseo pueda ser convertida en legal por los cauces de la adopcin, siendo imprescindible el
control judicial a los efectos de salvaguardar, fundamentalmente, el inters del nio. Similar opinin plantea la doctrina
brasilea, refiriendo que el mejor inters del nio habr de ser el que rija la decisin judicial, entendiendo por tal, el
derecho a la vida y a la salud.
Estados Unidos.
Mencin aparte merece el tratamiento de la llamada maternidad pstuma, aqu nos referimos al caso de Julie Garber, una
joven estadounidense que en 1995 y, a raz de la deteccin de un cncer, decidi congelar sus vulos e inseminarlos con
esperma de un donante annimo, a los efectos de preservar una futura maternidad que podra resultar daada. Los
embriones se congelaron; pero en 1996 Julie falleci dejando expresa autorizacin en su testamento, para que dichos
embriones fueran implantados en el vientre de alguna mujer; la elegida por los padres de la causante fue la Sra. Veloff.
La polmica judicial instal su epicentro en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de Apelacin del Estado de
California haba declarado que los embriones, as como el esperma y los vulos, no eran bienes asimilables a un trozo de
tierra, un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la indisponibilidad de los mismos por va testamentaria.
Con referencia a esta situacin, la psicologa moderna se cuestionan los efectos que podra producir en un nio el saberse
hijo de una madre muerta antes de engendrarlo.
Francia
En 1982, en Francia el doctor Sacha Geller fundo el CEFER (Centro de Investigaciones de Tcnicas de Reproduccin),
asociacin destinada a vincular a parejas estriles con madres subrogadas. De esta forma, en 1983 en la ciudad de
Montpellier, una mujer gest un nio para su hermana gemela que padeca esterilidad.
El "Comit National d' Ethique" ha rechazado esta prctica mdica, recomendando que en la legislacin en vigencia no se
de cabida a la misma . Tal afirmacin descansa en la creencia de que legalizar la maternidad subrogada contiene en
potencia una inseguridad para el nio, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella toman parte.

Holanda.

En este pas el contrato se considera nulo debido a su causa ilcita y, si mediare pago, ser reputado como contrario al
orden pblico y a la moral.
Honduras

La prohibicin de la adopcin de nios por nacer y la prestacin de "vientres de alquiler" es una de las medidas que sern
incorporadas a la legislacin de Honduras en materia de proteccin de la niez y la adolescencia. Una ley de adopciones, la
ley de la maternidad y paternidad irresponsable y la ley nacional para resolver casos de sustraccin internacional de nios,
nias y adolescentes se encuentran en la agenda del Congreso para su aprobacin en esta legislatura. Estos aspectos
sern abordados en el Taller de Socializacin de la Agenda Legislativa 2010-2014 y otras iniciativas de ley a favor de los
derechos de la niez y la adolescencia, evento en el que tendrn participacin representantes de Unicef, organismos del
Estado, de las ONG y la Comisin de la Familia y Niez del Congreso Nacional de Honduras. El encuentro permitir
conocer el estado del proceso de armonizacin de las leyes nacionales con los convenios internacionales suscritos por el
Estado de Honduras. Este proyecto tiene como objetivo la armonizacin de la legislacin existente en orden de asegurar la
prevalencia de la seguridad jurdica y el fortalecimiento del Estado de derecho. En relacin al tema polmico, la reforma
plantea que la adopcin no podr someterse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. Tambin prohbe la adopcin de
nios por nacer, la procreacin mediante inseminacin artificial que tenga como finalidad que el nio (a) fuere hijo de
persona distinta de la que hizo posible su vida.

India.
En el mes de julio de 2012, se conocieron los casos de dos familias que recurrieron a la maternidad subrogada en la India,
un pas con altsimos ndices de mortalidad de gestantes y de recin nacidos/as. La eleccin de este destino para completar
una familia tiene que ver con razones econmicas: todo el proceso, desde la gestacin del embrin hasta el parto, cuesta la
cuarta parte que en Estados Unidos y los tours mdicos proliferan para ofrecer este servicio entre otros, ms netamente
tursticos. Sin cuestionar el deseo de quienes buscan convertirse en padres o madres, lo que ha faltado hasta ahora en los
relatos de las parejas que vuelven de un destino extico para Argentina con un recin nacido o recin nacida cuya adopcin
es automtica, son las voces de las mujeres que ponen el cuerpo, mujeres invisibles sin derecho a tener contacto alguno
con quien gestaron, ni mucho menos a arrepentirse de la decisin que tomaron.
Aasia Khan naci y vive en Mumbai, India, tiene 29 aos, tres hijos y est casada. Es la protagonista de Made in India, un
documental que registra el proceso por el cual Aasia lleva en su vientre el embrin de una pareja norteamericana, que
finalmente se duplica y resulta un embarazo mltiple y que Lisa y Brian Switzer consiguen por medio de un contrato de
maternidad subrogada por el que pagan 30 mil dlares. Despus de mostrar cmo vive junto a sus hijos y cmo concurre a
los controles que le exige la clnica, Aasia dice ellos estn felices porque van a tener dos bebs pero yo no hubiera hecho
esto si no fuese pobre.
Rebecca Haimowitz y Vaishali Sinha, autoras del film, consiguen a lo largo de la pelcula este y otros testimonios de mujeres
que, en primera persona, cuentan por qu prestan su cuerpo para que otras familias sean padres y madres, cunto les
pagan, qu controles reciben y cmo se relacionan con ese beb o bebs por venir, con quien no les est permitido tener
ningn contacto. Aasia us burka durante todo el embarazo para que sus vecinos no la reconozcan, otras dicen que lo
hacen pensando en el futuro de sus hijos, que este dinero les permitir educarlos, se sorprenden por la posibilidad de llevar
en su vientre a un hijo que no les corresponde biolgicamente (y sobre el que renuncian a toda potestad y contacto), pero
sobre todo exhiben el contraste que resulta de sus vidas con las que del otro lado del planeta tiene la otra parte del contrato.
En este caso, los Switzer, una pareja texana que entre tpicas fotos de boda yanqui y la soltura de quienes estn
adoctrinados por la era del reality, relata la odisea que los llev a la India, donde los costos para acceder a la maternidad
subrogada son de entre 25 y 35 mil dlares, a diferencia de los 100 mil que, en promedio, les saldra hacerlo en su propio
pas. Hicieron siete tratamientos de fertilizacin asistida que fracasaron y vendieron su casa para pagar los costos, cuentan
no slo en Made in India sino en los medios de su pas, donde vivieron un boom meditico en 2009. Los Switzer vendieron
una casa en San Antonio para concretar su sueo de ser padres, pero por ofrecer su cuerpo para el procedimiento, Aasia
recibi 2 mil dlares.
Made in India forma parte de una serie de trabajos y reflexiones en torno de la explotacin de mujeres pobres para beneficio
de un negocio que se extiende y que tiene aristas de todos los colores: el ao pasado se conoci el caso de una pareja de
varones argentinos que acudi a la maternidad subrogada en India para concretar su sueo de ser paps. Este mismo
diario document la odisea, desde la angustia de los nueve meses a la eleccin del color de la habitacin. Carlos Dermgerd
y Alejandro Grinblat son la primera pareja LGBT en acudir a este procedimiento y ambos contaron el proceso por el cual
eligieron a la mujer canadiense que ofici de donante y a la india que llev al beb en su panza. La primera, universitaria y
residente en California, de la segunda slo saben que est casada y que vive en Nueva Delhi. El alivio que implica la
inclusin de la familia diversa no impide que se escuche en estas historias un ruido raro sobre el fondo de la escena: una
familia es feliz pagando un costo econmico que no logra menguar el costo sobre otra familia (porque todas las mujeres
subrogantes son madres) que exponen su cuerpo por fines netamente econmicos, dicen desde SAMA, un grupo de
mujeres que investiga y reflexiona sobre las prcticas que incluyen la salud de las mujeres en el mundo y que forma parte
del colectivo que dispara preguntas sobre el alquiler de vientres en India.
India Pionera en Turismo Mdico
La maternidad subrogada comenz en India a fines de los 70, pero se increment en los ltimos aos debido a las
ganancias que deja el turismo mdico. Se estima que el turismo reproductivo es un negocio que mueve dos mil millones de
dlares anuales: se hace en todas las ciudades grandes, e inclusive en algunas pequeas del estado de Gujarat, que es
uno de los ms conocidos para el turismo mdico y especficamente para maternidad subrogada. Arotunda es la clnica ms
famosa (y aparece en la pelcula) pero muchos hospitales ginecolgicos privados y clnicas lo hacen. Basta con buscar
maternidad subrogada en India en Google para que aparezcan decenas de agencias que organizan el viaje (Planet
Hospital es una de las ms conocidas y atendieron a los Switzer) ofreciendo al mismo tiempo paquetes de turismo esttico
que incluyen estadas en spa para completar el tour antes de volver a casa. Todo junto y en la misma bolsa, una especie de
e-bay de los cuerpos que se trasladan y mutan para obtener resultados, pero que en el caso de la maternidad subrogada
tiene como protagonistas a mujeres que lo hacen por desesperacin, muchas veces con miedo y una naturalidad forzada,
ya que en cuanto empiezan a ser interrogadas se cuestionan si era necesario y, como Aasia, reconocen hacerlo desde la
carencia y no desde el altruismo. Alguna dir para que otras familias puedan concretar su sueo, pero la lnea no se
relaciona con las imgenes harto conocidas de pobreza y chicos descalzos que abundan sobre la India, postales que
pueden aplicarse a nuestro pas y por donde deambulan los Switzer con la ilusin del hijo propio.( subrayado nuestro).
Las mujeres como Aasia son de clase baja o directamente pobres; con educacin formal bsica y muchas veces sin
educacin formal alguna (en muchos casos firman los documentos con la impresin digital del pulgar). Siempre son mujeres
casadas y la edad requerida es de entre 21 y 35 aos. As lo cuenta desde Nueva Delhi Radhika Chandiramani, feminista
india que trabaja en una organizacin llamada Tarshi, dedicada a derechos y educacin sexual de las mujeres en el mundo.
Toda clase de ciruga (de corazn, sustitucin de caderas o rodillas, trasplantes de rganos, etc.) est en oferta y los
servicios son muy baratos. El problema es cuando deriva en cosas que explotan situaciones de pobreza. Salvo las
intervenciones de reasignacin de sexo para las que Tailandia es el lugar ms barato India ofrece los mejores precios. Se
estn construyendo hospitales enteros exclusivamente para esto, hacen packs tursticos que incluyen excursiones, un retiro
a un centro de ayurveday todas las garantas para que el negocio sea redondo: vas una vez, pags, volvs a los 9 meses
y te llevs tu beb, es la frmula, dice. Es un negocio floreciente que aporta muchas divisas al pas. Uno de los mejores
cirujanos cardacos indio acaba de abrir un hospital en las afueras de Delhi que tiene todas las comodidades de uno 5
estrellas, exclusivamente para este tipo de turismo. Esta es la principal razn por la que la ley sobre reproduccin asistida
no se discute ni se aprueba. De las prcticas de reproduccin asistida, la ms popular (dentro del turismo mdico) es la
maternidad subrogada porque es de xito garantizado, explica.
En el caso de Aasia, ella transit el embarazo desde su casa, pero en muchas clnicas llevan a las mujeres a vivir a
alojamientos especiales donde las alimentan bien y donde descansan todo el da. Radhika contabiliza cientos de
testimonios de mujeres que dicen hacerlo para estar en un lugar acondicionado e higinico, lejos de sus maridos y de las
familias de ellos, a las que pasan a pertenecer una vez casadas. La maternidad subrogada es una prctica comn pero no
entre los propios indios. Para una pareja heterosexual india reconocer que su hijo fue gestado por una subrogante es algo
que avergenza; si lo hacen, jams lo admitiran en pblico, por eso es muy difcil saber las estadsticas. Es una vergenza
porque tienen el deber de continuar la dinasta familiar a travs de su propia sangre. Es muy importante para las familias la
pureza de la sangre, que tiene que ver con la casta, un tipo de ordenamiento social jerrquico que se transmite de una
generacin a otra, tiene races religiosas y una influencia enorme sobre la vida de la gente. Est muy ligado a la pureza, a
prcticas para mantener la pureza hbitos alimentarios, profesiones que se pueden ejercer o no y a algunas castas. Es
una de las principales razones por las que se asesina a muchas mujeres y a veces tambin a hombres que se enamoran
y quieren casarse con alguien de una casta inferior. Una de las principales funciones de las mujeres es concebir; si no
pueden hacerlo, se las considera yermas e incluso se habla de ellas como una tierra que no da fruto alguno, explica
Radhika.
Segn un artculo de The Guardian del 5 de junio no hay estadsticas de subrogancia, pero se estima que nacen 25.000
bebs al ao, al menos 50 por ciento encargados por parejas occidentales. All aseguran que se estn implantando ms
de cuatro embriones en algunos casos y que se practica la reduccin fetal en otros. Muchas mujeres pasan por cesrea
para que la fecha del parto les convenga a los que lo encargaron y vuelca el testimonio de una chica de 21 aos,
embarazada de mellizos, que dijo que lo haca para que su hija se educara mejor y hablara ingls como la periodista. Una
chica que ya estaba planeando sus prximas tres subrogancias. Tambin cuenta la historia de Premila Vaghela, de 30 aos,
madre subrogante. El beb que gestaba naci a los 8 meses de embarazo y lo pusieron en terapia intensiva. A Premila la
pasaron a otro hospital, porque haba tenido un infarto, y poco despus muri. En muchos contratos dice que si la madre
tiene lesiones graves o cualquier enfermedad con riesgo de vida en los ltimos meses de embarazo le van a brindar la
asistencia necesaria para llevar a trmino el embarazo. En casos como el de Premila es raro que su familia proteste, dado
que ya le haban pagado (y son ellas las que asumen todos los riesgos en el contrato, donde no hay responsabilidad para la
clnica ni para los que encargaron la subrogancia) y la historia no deja de asombrar sobre lo que puede pasar en los peores
casos, donde el subtexto parece ser lo nico que importa es la vida del beb, la mujer es secundaria, dice Radhika.
Segn Unicef, en la India la mortalidad infantil asciende a 57 muertes por cada mil nacimientos y una de las razones
principales de esta estadstica (que tambin calcula que uno de cada cuatro nios que muere en el mundo con menos de un
ao de vida es indio) es la malnutricin. En cuanto a la mortalidad materna, el Centro de Derechos Reproductivos calcula
que ms de 100 mil mujeres mueren cada ao por complicaciones derivadas del embarazo. Es una sociedad patriarcal
donde se valora ms a los hijos que a las hijas, porque perpetan la dinasta familiar; las hijas se casan y pasan a formar
parte de otra familia, se convierten en propiedad de esa otra familia. Para casar a una hija, hace falta pagar dote que en
general es muy costosa y esto es una carga econmica muy grande. Tambin se considera que slo los hijos pueden
oficiar los ritos funerarios cuando los padres mueren. Entonces, como las hijas se consideran una carga, mucha gente
piensa que es mejor no dejar que nazcan, de ah los abortos selectivos, explica Radhika y aclara que si bien la Ley de
Estudios y Diagnsticos Post-Concepcin y Pre-Natales lo prohbe, se sigue haciendo. Los abortos selectivos segn el
sexo no reconocen distinciones de clase; es ms, se hacen sobre todo entre las clases medias y altas con educacin
formal, en el norte del pas sobre todo.
Ante la Ley en India
Si bien hay un proyecto de ley en danza, estas prcticas son reguladas mediante las Directrices del Consejo Indio de
Investigaciones Mdicas. Son las pautas que acord el establishment mdico y se aplican hasta que se apruebe una ley. Se
acepta claramente y no est mal visto que las mujeres lo hagan por dinero. En Made in India, una mujer cuenta que ella y
su marido planificaron dos embarazos subrogados, as juntan el dinero que necesitan para comprar su casa. Al momento de
entrevistarla, la mujer ya haba dado a luz una vez y estaba dejando pasar el tiempo antes de hacerlo por segunda vez.
Segn las Directrices, la madre subrogante no puede aportar los vulos, dice textualmente: Subrogancia es un acuerdo
por el que una mujer accede a embarazarse, utilizando tecnologa reproductiva, sin que ninguno de los gametos le
pertenezca a ella o a su esposo, para llevar a trmino el embarazo y entregar el nio a la persona o personas para las
cuales ella acta como subrogante. La madre subrogante es una ciudadana de la India, residente en India, que accede a
que se le implante un embrin generado por el esperma de un hombre que no sea su marido y el vulo de otra mujer, para
llevar a trmino el embarazo y entregar el nio a la pareja/persona que requiri la subrogancia.
Los criterios para ser madre subrogante son: ser menor de 35 aos, puede ser familiar, conocida o no tener relacin alguna
con la pareja que le encarga el embarazo, VIH negativa (le hacen la prueba antes de firmar el acuerdo), presentar una
declaracin jurada diciendo que en los ltimos 6 meses: a) no le administraron ningn medicamento/droga con una aguja
usada por otras personas; b) no le hicieron transfusiones de sangre; y c) hasta donde sabe, ni ella ni su marido tuvieron
relaciones prematrimoniales; d) no se inyecta drogas, y no se someter a ninguna transfusin de sangre que no provenga
de un banco de sangre certificado. Ninguna mujer puede ser subrogante ms de tres veces en el transcurso de su vida.
Las Directrices tambin dicen que en el contrato de subrogancia que la mujer debe firmar se incluye la renuncia a cualquier
derecho como madre sobre la criatura y de la criatura sobre ella. Y que no se puede realizar el procedimiento sin el
consentimiento del marido.
Mientras tanto, los contratos de subrogacin en la India son cada vez ms frecuentes pero tambin las dificultades para
sacar a esos chicos del pas en determinados casos, como el de la pareja Dermgerd y Grinblat (a quienes le dijeron en el
consulado que no tenan formulario para anotar al beb como hijo de una pareja copaternal) o el de Elsa Saint Girons, la
argentina que estuvo varada junto a su marido espaol por dos semanas ya que las leyes indias consideraban aptrida a la
beba. Segn Radhika estas dificultades responden al vaco legal concreto que favorece la proliferacin de contratos entre
las partes, aunque en la mayora de los casos no pasa nada y los bebs salen del pas sin ningn problema. Para ella,
Argentina es un pas pasible de repetir el modelo indio con iguales consecuencias que las que tiene en su pas, pero sobre
todo y como explora el proyecto de investigacin Assisted Reproductive Technologies: Implications for Womens
Reproductive Rights and Social Citizenship en tres provincias indias (Orissa, Uttar Pradesh y Tamilnadu), replicar una
prctica que afecta la salud de las mujeres en sus flancos ms dbiles y se disfraza en las necesidades de ciertas familias
para exponer a muchas otras a ms desigualdad y peores condiciones de vida. Para Barn: Si bien el debate parece estar
empezando, todava no se problematiza con todas las letras, lo nico que importa es que ninguna parte quede invisibilizada,
pero sobre todo que todas las modificaciones del anteproyecto sirvan para mejorar la calidad de vida de todas las mujeres y
no empeorar las de unas en beneficio de otras e incrementar el capital de entidades privadas.
Fuente: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/las12/13-7368-2012-07-13.html
Italia.
La experiencia en Italia nos presenta el singular caso de una mujer que dio a luz a su hermano, ante la imposibilidad fsica
(fundada en problemas de salud) de su madre para sobrellevar el embarazo y que deseaba tener un hijo de su nueva
pareja. Acerca de este tema, la doctrina de ese pas expresa que, en virtud de los principios instituidos en su cdigo civil, la
maternidad exige el presupuesto del parto y, por ello, madre ser quien ha llevado a cabo la gestacin. Empero, algunos
autores se inclinan por considerar tal a aquella mujer que ha deseado tener al hijo (maternidad psicolgica) en franca
oposicin con quienes remarcan con la mayor de las trascendencias la relacin que se establece entre madre e hijo durante
la gestacin, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante y madre biolgica.
Recientemente, el 17 de febrero de 2000 una jueza del tribunal Civil de Roma autoriz a una pareja a utilizar los servicios de
una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mujer que debido a una malformacin en su aparato
genital se encontraba impedida para llevar adelante un embarazo, aunque si poda producir ovocitos. Ello as, en 1995 la
pareja mediante el mtodo de la fecundacin artificial, procedi a congelar sus embriones a la espera de encontrar una
mujer a quien implantrselos; una amiga se ofreci a cumplir este cometido en 1999. Sin embargo, durante este tiempo, la
Federacin de Mdicos Italianos, sancionaba un cdigo deontolgico que prohibi expresamente la maternidad
subrogada. Ante esta circunstancia, y debido al vaco legislativo en la materia, la pareja recurri a la justicia solicitando
autorizacin para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hizo lugar a la peticin aduciendo que
la intervencin se llevaba a cabo por amor y no por dinero y porque los embriones ya haca cuatro aos que estaban
congelados. No obstante, segn la ley italiana, el nacido ser hijo de quien lo ha dado a luz, esta mujer proceder a no
reconocerlo y de este modo los padres genticos podrn adoptarlo.
Japn
No se otorga proteccin penal al vulo fecundado hasta el momento de la implantacin, permitindose as la investigacin
con embriones previo consentimiento de los aportantes de los dadores (quienes tienen poder de disposicin) y hasta dos
semanas de evolucin. No se admite la experimentacin con fetos vivos productos de maniobras abortivas.
En 1994, un matrimonio japons al que por edad y problemas de salud se les haba negado la posibilidad de adoptar un
nio, contrat el vientre de una mujer norteamericana para gestar un embrin concebido in vitro producto del vulo de una
donante y del esperma del marido contratante. Cabe acotar que la legislacin nipona prohbe este tipo de prcticas y, por
ello, el esperma debi viajar desde Tokio a San Francisco donde fueron fertilizados 17 vulos donados por una estudiante
norteamericana para ser transferidos a una mujer de 30 aos. Los costos por la aplicacin de esta tcnica ascendieron
aproximadamente a 80.000 dlares.
Pases Bajos:
En 1976 se cre un Comit Broad DNA Commission con el objeto de controlar las experiencias de manipulacin gentica.
Ella aconseja la prohibicin de terapias gnicas en gametos, rechaza los experimentos de clonado y la prohibicin de
hbridos en seres humanos y postula la creacin de una figura penal para quien permita la evolucin de un vulo fecundado
ms all de los 14 das.
En 1982, el Consejo Central de Salud Pblica elabor un informe acerca de los experimentos mdicos en seres humanos
en el que se recomendaba el establecimiento de comits regionales con potestad para supervisar los proyectos de
investigacin. En 1986, este consejo emiti un documento referido a la fertilizacin in vitro donde se reconoca la calidad de
derecho fundamental de la procreacin. Aconseja la prohibicin de cultivar vulos fecundados ms all de los 14 das de
evolucin y su destruccin salvo que fuesen congelados y que el donante de los mismos indicase que hacer con ellos. Slo
en estos casos se admite el uso de los mismos con fines investigativos.
En el mismo documento, se torna punible el comercio del material gentico humano as como el desarrollo de un feto con el
objetivo de disponer de rganos o tejidos para el beneficio de otra persona o para realizar investigaciones cientficas.
Reino Unido de Gran Bretaa.
En 1987 en Gran Bretaa la seora Kim Cotton acept ser madre portadora, utilizando la tcnica de inseminacin artificial
con semen del marido de la pareja comitente. El acuerdo se efectu merced a las gestiones realizadas por la agencia
Surrogate Parenting Association que cobr la suma de 14.000 libras. Un funcionario del Servicio Social Gubernamental
realiz la denuncia ante los tribunales, los cuales decidieron que el menor permaneciera bajo la custodia del hospital hasta
tanto el Tribunal de menores se pronunciara. Posteriormente, la Corte Superior Civil de Londres decidi que la nia deba
ser entregada a la pareja contratante mediante el correspondiente trmite de adopcin.

El informe Warnock, se expidi recomendando aprobar una legislacin que declare ilegal todo acuerdo de maternidad
subrogada y, en consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo, dispuso sancionar criminalmente la
creacin de establecimientos comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes o realicen este tipo de
contratos.

En 1985 se aprob la Surrogacy Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte, donde se
sanciona penalmente la publicidad y la gestin comercial cuya finalidad sea la realizacin de acuerdos de maternidad
subrogada.

Suecia
Una ley de 1985 prohbe la prctica de maternidad subrogada en la cual existe remuneracin e impide a la mujer
contratante poder adoptar al hijo dado a luz por la gestante.

En conclusin, la realidad es que hoy en da hay una creciente necesidad de gestacin subrogada y con los estndares de
la vida moderna y las dificultades que cada vez enfrentan ms parejas para concebir, es probable que esta demanda
contine aumentando. En este sentido, las leyes de muchos pases deben comenzar a reflejar y regular esta demanda, con
base en los principios de la biotica y el derecho siempre y cuando no se contraponga a los intereses de la humanidad y en
particular al inters superior del nio, y as se establece
V
MOTIVA
I
Es importante considerar que al tema que nos ocupa, citar algunos criterios extrados del derecho comparado para lograr
una mayor ilustracin del caso; en ese orden de ideas, debemos considerar casos reales sustanciados ante los distintos
tribunales a nivel mundial tales como el informe de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, el cual
resulta particularmente interesante porque recoge diversos tratamientos que sta forma de maternidad recibe en los
diferentes Estados miembros de la Conferencia. Pero, sobre todo, interesa su propuesta de adopcin de un instrumento
internacional que permita, no tanto la armonizacin de las normas de Derecho internacional privado relativas al
establecimiento de la filiacin en aquellos casos en los que media un contrato de maternidad por sustitucin, sino el
establecimiento de un marco de cooperacin entre autoridades (semejante al que establece el Convenio de La Haya de 29
de mayo de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de adopcin internacional), que favorecera
el reconocimiento de las filiaciones vlidamente determinadas en un Estado, que admita esta forma de gestacin por
sustitucin, en otro Estado cuyo ordenamiento prohba esta prctica, tal y como sucede en nuestro pas.
En este mbito del reconocimiento, el documento de referencia propone asumir la doctrina del orden pblico atenuado para
las situaciones legalmente creadas en el extranjero, lo cual permitira reconocer los efectos jurdicos derivados de la
gestacin por sustitucin realizada al amparo de un ordenamiento jurdico extranjero, aun cuando esta prctica est
prohibida en el Estado en el que se pretende dicho reconocimiento. De este modo, la Conferencia de La Haya se alinea con
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en varias ocasiones ha puesto de manifiesto cmo, una decisin en el
mbito del estado civil y el Derecho de familia, el no reconocimiento de una decisin extranjera por un Estado parte en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, puede constituir una violacin de ciertos derechos fundamentales establecidos
en el propio Convenio, particularmente, el derecho al respeto a la vida privada y familiar. El Alto Tribunal ha considerado
que el recurso de orden pblico, en tanto que motiv para denegar el reconocimiento de una decisin extranjera, debe estar
fundado en una necesidad social imperiosa y resultar proporcional al fin legtimo perseguido (cfr. Sentencia de 3 de mayo de
2011, en el asunto Negrepontis-Giannisis c. Grecia), limitando la operatividad de la clusula de orden pblico.
Estados Unidos: Caso Baby M.
Desde el nacimiento de Baby M, los tribunales estadounidenses han tenido que impartir justicia sobre esta cuestin, en
numerosas ocasiones y como es habitual- en la interpretacin de su jurisprudencia con diversos criterios entre unos
Estados y otros.
Probablemente, el siguiente caso ms clebre fue el de Johnson vs Calvert de 1993; gracias al cual, el Tribunal Supremo de
California elabor la llamada teora de la intencin para establecer la custodia de los bebs nacidos mediante este
procedimiento, preguntndose: quin tiene el verdadero propsito de tener un hijo? Se habra quedado embarazada la
madre de alquiler si no hubiese existido la oferta contractual de la pareja?.
Junto a estas dos teoras, existen otros criterios jurisprudenciales como el de la madre gestante (la madre legal ser aquella
que d a luz) o el de la contribucin gentica(vlida slo para la subrogacin gestacional que no sea por donacin, ya que
considera que la madre legal es la que produjo el vulo fertilizado).
Con estos hilos, la justicia de EEUU ha tejido una discusin altamente compleja:
Arizona, Utah, Nuevo Mxico, Mchigan y Nueva York prohben cualquier contrato de maternidad subrogada.
Mientras que Florida, Nevada y Luisiana los consideran legales siempre que sean altruistas.
Arkansas, Tennessee, Virginia o California les otorgan validez legal tanto si se pacta o no remuneracin.
Sin olvidar que otros Estados como Alaska o Texas an no se han pronunciado sobre las surrogate mothers.
A continuacin presentamos algunos casos donde se configuran situaciones que encuadran dentro del derecho
internacional privado y por tanto interesa su conocimiento al justiciable con lo cual se pretende tambin hacer un llamado de
conciencia para no hacer de la fertilizacin in vitro una prctica reiterada sin el debido asesoramiento tanto del mdico
especialista como desde el punto de vista legal; en este sentido citamos a continuacin los siguientes casos:

Colombia: Pelea judicial por los gemelos nacidos de un vientre alquilado.

Los nios, que nacieron hace cuatro aos, estn en la mitad de una pelea jurdica del padre biolgico, que los sac del pas,
y la mujer que los dio a luz, quien dice que no pueden separarla de ellos.

El caso, indito en la historia judicial del pas, acaba de ser resuelto parcialmente por la Corte Constitucional, que orden el
regreso de los nios a Colombia al menos por temporadas, que las autoridades del caso regulen los contratos de vientres
alquilados y que sea un juez de familia el que decida de fondo sobre quin tiene la patria potestad sobre los nios. Los
gemelos viven en la ciudad estadounidense de Sterling (Massachussetts), por decisin de un juez de Cali que autoriz al
padre para llevarlos a su sitio de residencia en ese pas.

La mujer acudi a una tutela que fue aceptada por la Corte, y el fallo del tribunal seala que "considerar que la madre tiene
menor derecho sobre los hijos que el padre porque inicialmente accedi a gestar en su vientre un hijo (...) a cambio de una
compensacin econmica que le permitiera un mejor nivel de vida a su familia, no la inhabilita para exigir valer los derechos
de sus hijos".

La historia se remonta al 2002, cuando una pareja colombiana que no poda tener hijos y viva en EE. UU. acudi a un
centro de medicina reproductiva para buscar ayuda.

All les recomendaron un proceso de fertilizacin usando una madre sustituta (vientre alquilado) y les ayudaron a conseguir
una candidata. Su nombre figuraba en una base de datos de mujeres dispuestas a prestar su vientre. La elegida, que tena
en ese momento 26 aos y viva en un humilde sector del municipio de Vijes, acept a cambio de nueve millones de pesos,
ms gastos mdicos y de mantenimiento durante el embarazo y el postparto.

Los problemas empezaron cuando el cuerpo de la madre sustituta rechaz los vulos fertilizados que le implantaron. Ante el
fracaso del tratamiento, el padre viaj de nuevo a Colombia y la convenci para que aceptara ser fertilizada in vitro, pero
con sus propios vulos. Ella acept, pero despus manifest su deseo de no separarse del beb que naciera; luego en otro
centro clnico de Cali, los dos se presentaron como esposos y empezaron un tratamiento de fertilizacin por probeta que
funcion tan bien que tuvieron gemelos. El padre, que ya estaba en EE. UU., envi --dice el expediente-- 150 mil pesos
mensuales, pero los giros se suspendieron al quinto mes de embarazo. Los nios nacieron en Vijes, al norte de Cali. Un
hermano de ella termin de sufragar los gastos del parto. Cuando los nios cumplieron nueve meses el Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar (Icbf) se los quit a la madre sustituta. Las condiciones del sector donde vivan --un rea industrial-- y
denuncias de supuesto descuido le dieron pie a un defensor de familia para entregarlos en custodia a una hermana del
padre. Simultneamente, l inici un proceso de custodia ante un juez en Vijes y otro para privar a la madre de la patria
potestad, esta vez en Cali. Eso fue a comienzos del 2008. Ella los pudo visitar ocasionalmente hasta ese mes, cuando un
juez le dio permiso al pap para sacarlos del pas.

Ese juez seal en su sentencia que hubo un contrato verbal de alquiler del vientre que fue incumplido por la madre de los
nios, desconociendo los derechos del padre. Y agreg que iba en contra de los nios la intencin de la madre de hacerlos
vivir en Cali, "ciudad llena de inseguridad y pobreza que no era el mejor ambiente para ellos". Desde hace dos aos, la
madre empez una lucha, va tutela, para volver a ver a sus hijos, hasta que el caso lleg a la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional colombiana protegi el derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella, de unos
menores y el derecho al debido proceso de su madre, violados por un Juzgado de Familia al permitir la salida de los
menores de Colombia por un trmino indefinido hacia Estados Unidos, por peticin de su padre biolgico. El juzgado tom
esta decisin con base en prejuicios sobre la madre, a pesar de que exista un juicio por la custodia y patria potestad de los
nios pendiente de resolver y, tomando en cuenta que el padre biolgico argumentaba el incumplimiento por parte de la
madre de un presunto contrato de alquiler de vientre.

Los Hechos:

La pareja residente en Estados Unidos conformada por Salomn, colombiano, y Raquel, dominicana, deseaban ser padres,
por lo tanto, buscaron un centro de reproduccin asistida en Colombia, por intermedio del cual contactaron a Sarai.

Inicialmente a Sarai le implantaron vulos de Raquel, pero el tratamiento fall, de manera que volvieron a intentarlo
utilizando los vulos de Sarai y los espermatozoides de Salomn. Sarai qued embarazada de gemelos, y Salomn le
giraba mensualmente una suma para manutencin y gastos mdicos.

En marzo de 2006 Sarai dio a luz a dos gemelos y en diciembre del mismo ao el Instituto de Bienestar Familiar le retir la
custodia de los menores y se la asign de forma provisional a la ta paterna, porque los nios padecan de una afeccin
gripal derivada del entorno en que se encontraba ubicada la casa de Sarai.

Salomn entabl procesos de privacin de custodia y patria potestad en contra de Sarai.

Sarai decidi cambiar de domicilio para mejorar las condiciones de vida para sus hijos, su madre y su hija mayor. Mientras
dur la separacin provisional, visit constantemente a sus hijos en la casa de la ta paterna.
Posteriormente Salomn present una demanda de permiso de salida del pas de los menores. El Juez Dcimo de Familia
de la ciudad de Cali decidi otorgar el permiso de salida considerando que entre Salomn y Raquel hubo un contrato de
alquiler de vientre. De acuerdo con el Tribunal, Sarai estaba obligada a entregar a los nios luego del parto pero incumpli
el contrato porque las autoridades de proteccin de la infancia otorgaron la custodia provisional de los nios a la ta paterna
en razn de la situacin de salud de stos, por las difciles condiciones econmicas de Sarai y puesto que en su concepto,
Salomn haba hecho muchos esfuerzos para lograr la concepcin de sus hijos.

Sarai interpuso una accin de tutela en contra de la decisin porque el Juez no tuvo en cuenta los informes en los que se
conclua que los nios no deban ser separados de la madre que haba cambiado de residencia, as como tampoco que se
encontraban pendientes de resolucin los procesos de custodia y patria potestad.

En 2008 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, dej sin efectos la sentencia del Juzgado Dcimo
de Familia de Cali por falta de material probatorio e insuficiente argumentacin para tomar su decisin. La sentencia del
Tribunal fue confirmada a su vez, por la Corte Suprema de Justicia.

El Juez Dcimo de Familia de Cali emiti una nueva sentencia en julio de 2009 en donde neg el permiso de salida del pas
pero mantuvo las consideraciones acerca de la incapacidad de Sarai para asumir la custodia de los menores. Como la
nueva sentencia no se expidi en el trmino ordenado, el juez fue notificado del incidente de desacato en su contra y
procedi a revocar la sentencia de julio y a emitir otra en septiembre de 2009, en que neg el permiso de salida del pas de
los menores y reiter que los nios se encontraban en perfectas condiciones con el padre.

Salomn present accin de tutela en contra de las decisiones que negaron el permiso de salida, fallada a su favor por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sala de Familia, que dej sin efecto la sentencia de septiembre de 2009. La
decisin del Tribunal fue revocada por la Corte Suprema de Justicia.

El caso lleg a revisin de la Corte Constitucional que seleccion directamente el caso.

Precedentes

Las sentencias de tutela de la Corte Constitucional Colombiana slo tienen efecto entre las partes y sirven nicamente de
criterio auxiliar para la actividad de los jueces. No obstante, hay que anotar que por ser la Corte Constitucional la
corporacin que guarda la integridad de la Constitucin Poltica de Colombia y quien tiene a su cargo la determinacin del
ncleo esencial de los derechos constitucionales, las lecturas que sta haga de los mismos tienen un peso ms
determinante en la interpretacin posterior que la de los dems jueces de la Repblica.
La sentencia de tutela T-968/09 pasa a formar parte de la cada vez ms creciente jurisprudencia sobre los problemas de
filiacin que plantean las nuevas tecnologas de reproduccin asistida. Adems, en este caso, la Corte resuelve sobre unos
de los aspectos ms controvertidos en esta materia, como es el uso en alquiler de los vientres de mujeres de escasos
recursos econmicos. A pesar de que en el caso el enfoque utilizado por la Corte sigue estando atado en exclusiva a la
maternidad biolgica, es muy positivo que en la argumentacin de la sentencia se identificaran con claridad los estereotipos
negativos de gnero que sirvieron para negar los derechos de la demandada a permanecer con sus hijos.

Razonamientos
La Corte Constitucional consider que los derechos de los nios tienen una proteccin reforzada y tienen prevalencia desde
el punto de vista constitucional. La familia es una de las condiciones necesarias para la satisfaccin de tales derechos, por
lo que una decisin tan drstica como la de separacin de los menores de su ncleo familiar no puede darse simplemente
con base en razn de la pobreza o las condiciones exclusivamente econmicas de la familia, pues esto constituira una
medida discriminatoria. Por el contrario, deben existir otros motivos adicionales y de suficiente gravedad.

En consecuencia, las medidas de separacin de los menores de edad de su familia biolgica nicamente son procedentes
cuando las circunstancias del caso indican claramente que sta no est en capacidad de cumplir las funciones bsicas de
proteccin del inters superior de los menores, teniendo en cuenta entre otros criterios: 1) el riesgo para la vida, la
integridad y/o la salud de los menores, los antecedentes de abuso de cualquier tipo en la familia, casos que implican la
separacin automtica de los menores; 2) indicadores sobre la ineptitud familiar, que tambin pueden estar justificados por
la bsqueda de bienestar de los menores, como darlos en adopcin o haber delegado su cuidado diario en otras personas,
situaciones que pueden tener suficiente peso para tomar la decisin de separacin pero no implican que esta sea la
decisin automtica; y 3) circunstancias que no son por s mismas suficientes para generar la separacin como las de
pobreza o falta de educacin de la familia.

Al analizar el proceso de suspensin provisional de la custodia de Sarai, la Corte encontr que no se practicaron las
pruebas y dictmenes mdicos indispensables para proceder a una determinacin tan drstica, como lo es la separacin de
dos bebs de nueve (9) meses de edad del cuidado y amor de su madre. Adems no se encontr probado ninguno de los
criterios que dan lugar a una decisin automtica de separacin de menores de su ncleo familiar, y por el contrario, los
informes acreditaban que estaban en buenas condiciones de salud y alimentacin.

La Corte indic que la escasez de recursos econmicos de Sarai y la suficiencia de los de Salomn, no implicaban que
fuese mejor para los menores vivir separados de su madre y junto a su padre. Adems, la decisin de separacin deriv en
un perjuicio sustancial e irreparable para los nios, por la falta de consideracin de los efectos que un cambio de domicilio y
nuevas circunstancias familiares, traeran a los menores, en ese entonces de 9 meses, a quienes su padre no les ha
permitido el desarrollo de una relacin idnea con su madre y dems familia materna.

En cuanto a las consideraciones expuestas por el juez de familia que inicialmente otorg el permiso de salida indefinida del
pas de los menores, expres la Corte que el contrato de alquiler no est previsto en el derecho colombiano, y los criterios
dados por la doctrina para que se configure tal tipo de contrato no se cumplan en este caso porque el proceso de
fecundacin y gestacin se dio con los vulos de Sarai, lo que la constitua en su madre biolgica. Adems, que an en el
caso de que tal contrato hubiera existido, desde el 2005, durante la gestacin, Sarai ya haba anunciado a Salomn la
decisin de mantener la custodia de los nios.

Para la Corte, el Juez de familia decidi la solicitud de permiso de salida del pas de los menores partiendo de la base de la
ineptitud moral, afectiva y econmica de la madre, prejuicio anticipado que lo condujo a tomar una decisin en contra del
inters superior de los menores.

Adicionalmente, la Corte seal que la supuesta relacin contractual por medio de la cual Sarai se comprometi a alquilar
su vientre para la concepcin no la inhabilita per se para exigir sus derechos.

Fallo

La Corte confirm la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que dej sin efecto la sentencia de 29 de agosto de 2008
del Juzgado Dcimo de Familia de Cali, por medio de la cual se autoriz la salida del pas de los menores.

En segundo lugar, orden medidas de proteccin encaminadas a lograr el restablecimiento de los derechos de los menores
y de Sarai, mientras se decidan los procesos de prdida de la custodia y de prdida de la patria potestad, en los siguientes
trminos:

el padre de los menores deber traer los nios a Colombia, a la ciudad donde se encuentre domiciliada la madre, como
mnimo tres (3) veces al ao, durante las vacaciones de Semana Santa o su equivalente, mitad de ao (junio-julio) y de fin
de ao (diciembre), hasta tanto se decidan definitivamente los procesos de custodia y cuidado personal y prdida de la
patria potestad por las autoridades competentes. Los gastos que ocasione el traslado de los menores durante estas fechas,
as como de alimentacin, salud, vestuario y recreacin, y en general todos los gastos que demande su estada en el pas,
debern ser asumidos por el padre, de acuerdo con la cuota que para tales efectos determine el Juzgado Dcimo de Familia
de Cali, la cual deber estar acorde con las reales condiciones econmicas del padre de manera que se garantice el nivel
de vida que los menores han tenido hasta el momento, o facilitar el traslado de la madre a los Estados Unidos en tales
oportunidades asumiendo todos los costos que ello suponga.
Adems, en caso de enfermedad de los menores, el padre deber sufragar todos los gastos de traslado, alojamiento y
alimentacin de la seora Sarai, y respaldar con la documentacin que se requiera el trmite de la visa correspondiente y
sus costos para el desplazamiento de la seora Sarai, a los Estados Unidos. (Subrayado del Tribunal)

Espaa: Sentencia T.S.J. Madrid 668/2012, de 18 de octubre

RESUMEN:
Prestacin por maternidad: Hija concebida en Estados Unidos a travs de un vientre de alquiler por un matrimonio
homosexual. Requisitos. Interpretacin teleolgica de las normas. Ampliacin de los supuestos de hecho que dan derecho a
la pretensin. Estimacin del recurso.

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.Segn consta en los autos, se present demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte
demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al sealado Juzgado de lo Social, el cual, tras los
pertinentes actos procesales de tramitacin y previa celebracin de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron
definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dict la sentencia referenciada anteriormente.
Segundo.En dicha sentencia recurrida en suplicacin se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente
declarados probados:
A)D. Luis Mara con DNI NUM000, solicit en abril del 2010 ante el INSS la prestacin de maternidad derivada del
nacimiento de Graciela en fecha NUM001 -10, instruyndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo,
acordando conceder a la parte actora diez das a fin de aportar la inscripcin preceptiva de su maternidad en el Registro
Civil espaol bien en la delegacin espaola correspondiente al nacimiento de la menor Graciela o el expedido por el
Registro Civil Central.

El demandante present un escrito sealando no poder presentar la documentacin requerida por el momento al estar
pendiente de recurso y en fecha 29-4-10 la Entidad demandada dict resolucin denegando la prestacin por no
encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestacin de maternidad de acuerdo con lo previsto
en el artculo 133 bis de la LGSS.
B)Frente a dicha resolucin el actor formul reclamacin previa, dictndose resolucin en fecha 23-9-10 desestimando la
misma y confirmando la resolucin recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en cuanto al abono en pago
directo de la prestacin por maternidad durante el periodo de 112 das en que permaneci inactivo por cuidado de la nia
Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el documento legal exigible como ciudadano
espaol que pruebe su maternidad.
C)En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro mdico Palomar en la ciudad de Escondido en San Diego, Estados Unidos, la
menor Graciela, reflejndose tanto en el certificado emitido por el centro mdico como en el certificado registral de
California, como nombre de la madre Luis Mara y como nombre del padre Cecilio.
D)Por el Registro civil consular de los ngeles se deneg inicialmente la inscripcin de nacimiento de la menor. El actor y
su marido recurrieron dicha resolucin y por el Ministerio de Justicia se les requiri la presentacin de una resolucin judicial
dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine la filiacin del nacido, que fue remitida a la Direccin General de
Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La Direccin General de los Registros y del Notariado dict resolucin en fecha
3-5-11 en los trminos que constan en el documento obrante a los folios 109 y siguientes del procedimiento cuyo contenido
se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la
inscripcin solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resolucin, en fecha 13 de Julio del 2011 por el Registro civil
consular de los ngeles se procede a la inscripcin del nacimiento de la menor Graciela en los trminos que constan en el
documento 18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el Cnsul General que donde dice "padre"
debe decir "progenitor A" y donde dice "madre" debe decir "progenitor B".
E)Consta que el INSS reconoci a D. Cecilio, marido del actor, la prestacin de paternidad con efectos econmicos del
12-4-10.
F)La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado por el actor el abono anticipado de la deduccin
de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la menor Graciela.
G)La base reguladora de la prestacin solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.500
euros. "
Tercero.En dicha sentencia recurrida en suplicacin se desestim la demanda promovida por el actor.
Cuarto.Frente a dicha sentencia se anunci recurso de suplicacin por la parte demandante; tal recurso fue objeto de
impugnacin por la contraparte.
Quinto.Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unin de la pieza separada de recurso
de suplicacin, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Seccin en fecha 21 de marzo de 2012,
dictndose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitacin en forma.
Sexto.Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio,
sealndose el da para los actos de votacin y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Seccin de Sala los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.Recurre el actor en suplicacin la sentencia de instancia, que desestima su demanda de que se le reconozca la
prestacin por maternidad, formulando un motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, seala la
infraccin del art 133 bis y 133 ter de la LGSS en relacin con el art 48.4 de la ET y con la jurisprudencia que dice de
aplicacin, arguyendo, en resumen y sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la
anotacin en el Registro Civil del Consulado de Espaa en Los ngeles (California) se deduce que es hija suya y de su
pareja y que nadie puede adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aqul como progenitores, por lo que procede la
aplicacin analgica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogacin debe admitirse o
no, puesto que tal cuestin ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripcin solicitada. Dicha
parte alude tambin a la necesidad de que se tutele, en todo caso, el inters del menor y la aplicacin analgica de lo
prevenido para el supuesto de adopcin por familia monoparental.

De contrario, la Administracin de la Seguridad Social demandada aduce la correcta aplicacin de los arts 133 bis y 133 ter
de la LGSS en relacin con el art 48.3 del ET, sealando que el actor solicita la prestacin de maternidad por parto y no por
adopcin ni acogimiento, estando los supuestos regulados en dicha normativa en relacin con el RD 295/2009, de 6 de
marzo, y que conforme a todas esas disposiciones, slo la maternidad biolgica, la adopcin o el acogimiento permiten el
reconocimiento de la prestacin, y concluye examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente y sostiene al
respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora enjuiciado y que lo que la Agencia Tributaria haya
resuelto en la materia que le compete se rige por sus propias normas, desconocindose incluso la documentacin sobre la
que haya basado su decisin.

Segundo.La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta
que la haya adoptado, habiendo reconocido ste que la madre biolgica fue una mujer que la gest por encargo ("vientre de
alquiler"), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo, de reproduccin
asistida, y que la filiacin de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, aadiendo que en la
inscripcin registral no se refleja la condicin de madre del actor.

No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente tctica, pero en el mbito estrictamente
jurdico debe tenerse en cuenta que no consta en la declaracin de hechos probados que se haya recurrido la Resolucin
de la DGRN de 3-5-11 a que concretamente alude en su ordinal cuarto, que permanece as inalterado tambin en este
punto (el escrito de impugnacin de recurso, por su parte, nicamente se refiere a una Resolucin de la DGRN de 18-2- 09,
de la que tampoco expresa ms circunstancias que la de que se refera a la inscripcin del nacimiento de dos menores
nacidos mediante la misma tcnica y denegada por el Registro Consular, sin otras precisiones y, de todos modos, es
distinta y anterior a la que se alude en el presente caso), ordenando tal Resolucin (la actual, de 3-5-11) que se proceda a
la inscripcin de nacimiento solicitada por el actor y su pareja, sealando previamente, entre otros extremos, que no es
aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley 14/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del Registro Consular es que se
inscriba una relacin de filiacin previamente declarada por una autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por
reconocimiento de las autoridades espaolas y no otra cosa, lo que ha de estimarse correcto al entender de la Sala, y que
"para aquellos casos en los que la resolucin derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento espaol de
jurisdiccin voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripcin no quedara sometida al
requisito de obtener el reconocimiento a ttulo principal, con lo que el particular podra lograr ante el Encargado del Registro
el reconocimiento incidental de la resolucin como requisito previo a su inscripcin sin tener que recurrir al mencionado
rgimen de la LEC 1881" (se refiere a sus arts 954 y ss) citando en tal sentido los AATS de 29-9 y 1- 12-98 y 18-6-00.

En efecto, el ATS de 1-12-98 dice textualmente al respecto: "La resolucin cuyo reconocimiento se persigue, en cuanto
constituye la adopcin de una menor de edad, participa de la naturaleza de los actos de jurisdiccin voluntaria, en los que la
intervencin de la autoridad jurisdiccional no viene dada por la existencia de un litigio o controversia entre partes
enfrentadas sino que su actuacin es necesaria por as tenerlo previsto la correspondiente norma, ya se encamine a recibir
las declaraciones de voluntad privadas, constituyendo entonces un requisito formal para la eficacia del acto, ya se dirija a
interpretar y aplicar la ley al caso que se le somete, otorgando a ste efectos constitutivos o atributivos de derechos para los
intervinientes en l. En el orden jurdico procesal espaol los actos de jurisdiccin voluntaria se han caracterizado asimismo
por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido propio- ni de cosa juzgada material, pudiendo someterse la cuestin al
conocimiento de los jueces y tribunales a travs del procedimiento contencioso que corresponda.

Atendiendo a estas caractersticas, esta Sala ha venido negando el reconocimiento a los actos de semejante naturaleza a
travs del procedimiento de exequtur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC. Ya desde antiguo (cfr. ATS 7-2-55),
se haba puesto de relieve las singulares diferencias existentes entre las resoluciones recadas en los expedientes de
jurisdiccin voluntaria y las sentencias dictadas en los juicios contenciosos (vid, AATS 16-7-96 y 16-9-97), diferencias que
se revelan tanto en la causa y forma en que se produce la actuacin jurisdiccional, como en la funcin que la ley reserva a
la intervencin del rgano jurisdiccional y, en fin, en los efectos que despliegan uno y otro tipo de decisiones. Estas
diferencias vetan cualquier intento de aplicacin siquiera analgica del procedimiento previsto en los artculos 951 y
siguientes de la LEC y desplazan la cuestin de la homologacin de los actos de jurisdiccin voluntaria al reconocimiento
por va incidental por el rgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los particulares efectos que se deriven de
l....... "

A partir de ah, entiende que lo que nicamente se precisa para resolver la contienda planteada es determinar si se cumplen
los requisitos de la instruccin de la propia DGR de 5-10-10 para posibilitar la inscripcin del nacimiento de la menor, a
saber: a) la presentacin ante dicho encargado de una resolucin judicial dictada por el Tribunal competente; b) que el
procedimiento seguido ante el mismo sea equiparable a uno espaol de jurisdiccin voluntaria (es decir, que no haya
contienda), siendo de resear al respecto que el TS en sus precitadas resoluciones reconoce a dicho Encargado habilitacin
para reconocer la resolucin judicial extranjera con carcter previo a la inscripcin; c) que el rgano jurisdiccional extranjero
haya basado su propia competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la legislacin espaola; d) que dicha
resolucin se haya respetado el inters superior del/de la menor, subrayando el hecho de la custodia inmediata y total de los
padres intencionales y la ruptura absoluta del vinculo con la madre gestante (SSTSJUE de 2-10-03 y 14-10-08 acerca del
derecho del menor a gozar de una identidad nica); y, e) el conocimiento de esta ltima del alcance de su renuncia y el
carcter absoluto de la misma, a todo lo cual la Resolucin da una respuesta positiva en este caso al admitir la inscripcin.

Sobre esta base, lo que procede examinar ahora, al hilo del argumento del escrito de impugnacin de la parte demandada
de que la sentencia -cuya confirmacin solicita- "no se cuestiona la legalidad de la DGRN.........sino nicamente sus efectos
respecto a la prestacin contributiva de maternidad por parto", es la cuestin de cul sea el inters protegido con la misma,
que viene regulada en el art 133 bis y ss de la LGSS, porque los referidos efectos estn indefectible e ineludiblemente
vinculados al inters jurdicamente protegible, pues aunque los beneficiarios sean "los trabajadores por cuenta ajena" a que
alude el art 133 de esa norma, lo que se trata de amparar es no slo el cuidado de la madre, en los casos de maternidad
biolgica, sino tambin y en todo caso, el del menor, de ah que se haya desgajado la previsin normativa de la regulacin
general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenia cabida y que se contemplen los casos de adopcin y
acogimiento, que no conllevan parto previo de los adoptantes o acogedores.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala (Seccin 3.) en su sentencia de 30-11-09, que al respecto seala que "el
derecho que nos ocupa es la cobertura prestacional a una situacin de intereses complejos entre los que destaca, como
predominante, la atencin del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la
necesidad de atencin a la madre, como consecuencia del parto......", teniendo, por otra parte y en otro orden de cosas,
reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 la prestacin en una pareja del mismo sexo (femenino) a la madre adoptante
tras su disfrute por la madre biolgica con la que aqulla se constituy en pareja varios aos despus del nacimiento de la
menor, sealando que incluso habindose generado el derecho en la segunda (madre biolgica), se puede producir una
situacin posterior que permita despus el disfrute prestacional por la adopcin de ese/a menor, porque "aunque el sujeto
causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas" (dos mujeres como madres, una
de carcter biolgico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea, cuanto menos, de la amplitud de supuestos que
se estima en la hermenutica judicial que es propia de la normativa sobre el particular.

En efecto, conforme al meritado art. 133 bis de la LGSS, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopcin y
el acogimiento, sin que se de previamente una definicin de qu se entienda por lo primero, lo que hace remitirse al
concepto general de "estado o cualidad de madre", que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre,
aunque ste sea el primer supuesto, de ah que se le equiparen la adopcin y el acogimiento, si bien como situaciones
distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biolgica, refirindose el art 133 de la misma norma a los
beneficiarios de la prestacin como a "los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo.........", constituyendo
el RD 295/09 una norma reglamentaria de desarrollo que, en tal condicin, ni puede contravenir el tenor legal ni lo hace, en
cuanto que, como ya apunta su prembulo al aludir en primer lugar a la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Mujeres y Hombres, lo que pretende es dicho desarrollo en este mbito igualatorio, habiendo sido precisamente
esa L.O, la reformadora de la LGSS en este punto, con reiteracin en la norma reglamentaria tanto de las situaciones
protegidas (art 2) como el concepto de beneficiarios (art 3) sin distincin de sexo, significando, en fin, el RD en su intencin
expositiva que la ampliacin de la proteccin social que supone, tiene el objetivo de mejorar la integracin de la mujer en el
mbito laboral as como tambin "favorecer la conciliacin de la vida familiar y laboral", lo que es aplicable a las familias de
la naturaleza o clase que sea.

Desde esta base, debe repararse en que la unin entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la
condicin de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relacin con los hijos, lo que no ha de hacer de peor
derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto sexo, sin que el parto como hecho biolgico suponga
un obstculo insalvable en funcin de los restantes supuestos de adopcin y acogimiento y los que puedan asimilarse a los
mismos, como es el caso presente segn ms adelante se ver, sobre la base de que en l la madre biolgica no aparece
como madre a los efectos civiles y no se le ha reconocido ningn derecho al respecto, habindose logrado la filiacin legal
por el actor y su pareja.

Tercero.Evidentemente y por principio, el enjuiciado no es un caso que pueda incardinarse entre los de maternidad
biolgica, debiendo tenerse muy presente al respecto lo que el art articulo 45.1 d) del ET enumera entre las causas de
suspensin del contrato de trabajo y lo que el art. 48.4 de esa misma norma dispone en relacin con la suspensin del
contrato con reserva de trabajo cuando alude al supuesto de parto, a la opcin de la interesada, a la madre y al otro
progenitor, as como la referencia a los supuestos de adopcin y de acogimiento, de acuerdo con el articulo 45.1.d) de dicho
Estatuto, y tambin a ambos progenitores cuando los dos trabajen, a lo que cabe aadir, en fin, la suspensin del contrato
causada por paternidad del trabajador regulada en el articulo 48 bis, diferencindose entre el supuesto de parto, en que la
suspensin corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de adopcin o acogimiento, en que este derecho
corresponder slo a uno de los progenitores, a eleccin de los interesados.

Desde el examen de tales normas y la filosofa que las inspira, cabe concluir que la licencia de maternidad se concibi para
proteger a las trabajadoras durante el periodo de embarazo y de recuperacin despus del parto, teniendo por finalidad
cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior a la de su
nacimiento.

Junto a esa licencia y tambin relacionada con el nacimiento o la llegada al hogar de un hijo, natural o adoptivo, se
establecen licencias parentales que tienen por objeto la atencin del mismo y la conciliacin de las responsabilidades
familiares con la ejecucin de una actividad profesional remunerada y que, por tanto, atienden a otras finalidades.

Hay, pues, dos situaciones que deben diferenciarse en relacin con la llegada de un hijo/a al ncleo familiar, generador de
ese derecho de licencia de maternidad o paternidad: a) La de parto, como causa de suspensin del contrato de trabajo, que
slo corresponde a la madre que fsicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a, y b), la situacin sin parto de los otros
progenitores que, en el grado y condicin que corresponda, tambin se ven afectados por esa nueva configuracin familiar
pero desde otra perspectiva y relacin con el sujeto que la motiva.

Es incuestionable que la primera no es posible en este caso porque el actor no es mujer y no ha sufrido un proceso de
gestacin ni ha parido. Su condicin de progenitor no obsta para excluirle de aquella condicin de "madre", aunque se le
integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha contribuido fsicamente a dar a luz sino que viene
otorgada porque as figura en el Registro Civil en su condicin de sujeto que ha obtenido esa posicin por virtud de una
filiacin conseguida mediante "gestacin por sustitucin".

Es cierto, por otro lado, que La licencia por maternidad, aunque derive del parto, no tiene como nica beneficiarla a la madre
sino que, como ya se ha indicado, ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque relacionados con
aqulla, de ah el derecho del progenitor a disfrutar del permiso por maternidad por sustitucin en aquellos casos en que la
madre, beneficiarla del derecho, lo trasfiere al otro progenitor, ya por opcin o por muerte, o porque no haya generado el
derecho a la licencia ni prestacin econmica que lo acompae, pero en este caso tampoco estara encuadrado el
demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa transferencia del derecho.

Junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la maternidad por
nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento especifico, se encuentra la adopcin y el acogimiento familiar, como figuras
que generan derecho a la suspensin del contrato de trabajo, en donde "ambos progenitores" podrn disfrutar del periodo
de suspensin, simultnea o sucesivamente.

Cuarto.Los derechos laborales antes referidos se completan o complementan con la proteccin que otorga el sistema de
Seguridad Social en esos casos que se presentan durante la relacin laboral, y as, la accin protectora del sistema
comprende la maternidad y paternidad (artculo 38.1 c) de la LGSS), y en la regulacin especfica de esta proteccin se da
el correspondiente tratamiento a las situaciones protegidas en uno y otro caso, de tal modo que en lo que aqu interesa, la
proteccin de maternidad, recogida en el Captulo IV bis de la LGSS, se comprenden como situaciones protegidas, dentro
del supuesto general, segn dispone su artculo 133 bis, "la maternidad, la adopcin y el acogimiento... durante los perodos
de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artculo 48.4 del Texto Refundido del
Estatuto de los Trabajadores....".

Por tanto, y en coherencia con esas situaciones, los sujetos beneficiarios de esa proteccin sern los trabajadores que
disfruten de los periodos de suspensin del contrato de trabajo que se correspondan con las mismas, cualquiera que sea su
sexo conforme al precitado artculo 133 de la LGSS.

No hay que olvidar que en la suspensin del contrato se incluye la adopcin y acogimiento familiar que, junto al derecho de
la madre a pasar al otro progenitor parte de su derecho, incluso en casos de muerte o no existencia del derecho, permite
reconocer la proteccin no slo a la mujer sino al hombre.

La maternidad, pues, a la que se refiere, como situacin protegida, el precepto en cuestin, no es ms, como ya se ha
apuntado, que la que se corresponde con el nacimiento del hijo por parto de la persona que reclama el derecho, en
coherencia con los derechos que reconoce el ET, y de los que traen causas estas prestaciones, vinculadas al derecho a la
suspensin del contrato de trabajo por maternidad, ya por naturaleza, adopcin o acogimiento.

Siendo ello as, es indudable que, en el caso resuelto por la sentencia de instancia el demandante no ostenta la condicin
de sujeto beneficiario de la prestacin de maternidad por parto, aunque figure como progenitor inscrito en el Registro Civil.

Para llegar a esta conclusin bastara con examinar el contenido de la propia prestacin de maternidad por parto y sus
diferencias con la maternidad por adopcin y la posicin que en una y otra ocupa el "progenitor", como anlisis que podra
despejar cualquier invocacin de trato discriminatorio, toda vez que en la prestacin de maternidad por parto es la "madre
biolgica" la que tiene reconocido el derecho y slo en contadas situaciones y circunstancias el legislador permite que
pueda transferirse ese derecho al "otro progenitor", que lo obtendr como tal derecho de maternidad y por existir madre
biolgica, de tal suerte que el otro progenitor jams es beneficiario directo del derecho prestacional e incluso jams podr
disponer de determinado periodo que la norma reserva exclusivamente para la madre. Su condicin de progenitor no le
otorga la de madre biolgica de la que trata el mbito de proteccin de la Seguridad Social cuando se refiere a la
maternidad como situacin protegida en los trminos expuestos anteriormente y relacionados con los derechos de
suspensin del contrato de trabajo.

La finalidad que la maternidad por parto contempla la norma y a la que se adapta el propio rgimen jurdico que la misma
tiene establecido, no es equiparable con la situacin que ostenta el demandante, porque, adems de la finalidad que se
persigue con esta concreta proteccin (salud de la madre, antes y despus del parto, adems de la de su atencin al
nacido), su situacin, en relacin con el hijo, no seria en modo alguno semejante a aquella en la que se encuentra la mujer
que va a alumbrar un hijo, incluso aunque aqul mantuviera vinculo biolgico con ste, que le colocara en la posicin de
progenitor pero no en el de madre o madre biolgica que utiliza el ET y la LGSS.

Es ms, la maternidad como situacin protegida y vinculada al parto est claramente referida en la regulacin del subsidio
no contributivo cuando identifica a las beneficiarlas de la misma, como las trabajadoras que "en caso de parto....... " (articulo
133 series de la LGSS y articulo 15 del Real Decreto 295/2009).

Quinto.Queda por determinar si existe otra posicin en la que poder incluir o entender incluido el supuesto en el que se
encuentra el demandante dentro del derecho prestacional que demanda.

Como se ha dicho, junto a la maternidad por parto existe la maternidad por adopcin y acogimiento familiar, donde los
sujetos beneficiarios son los que la norma identifica como "progenitores" de esa clase. Ciertamente, el demandante y su
pareja no han acudido a esta figura jurdica para establecer la relacin familiar con su hijo y, por tanto, parece que no podra
entenderse, en principio, que les fuera de aplicacin ese rgimen.

Ahora bien, parece igualmente evidente que la posicin del demandante, a los efectos litigiosos, es similar a la que, tambin
como "progenitores", ocupan aquellos que se hallan en supuestos de adopcin o acogimiento familiar y cubriendo de igual
manera la finalidad que persigue la norma, y ello en virtud de lo que establece el art 4.1 del C.C., porque aunque la
maternidad derivada de la condicin de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestacin como la
que se contempla en el caso presente no est contemplada en la LGSS, ni, en consecuencia, desarrollada en el Real
Decreto 295/2009, de 6 de marzo, los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la posicin que ocupan los
progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones
laborales y familiares en las que estn inmersos.

Por otra parte, tampoco seria posible entender que la norma realmente no quiere reconocer el derecho, dado que no hay
exclusin alguna al respecto, de forma que es posible inferir que se est ante una laguna legal, y la identidad de razn
concurre desde el momento en que se trata de dar proteccin por maternidad a quien ostenta la condicin de progenitor de
un menor por ttulo jurdico diferente a la adopcin o acogimiento pero idneo por haber inscrito en el Registro Civil la
filiacin entre el menor y el que reclama la prestacin.

Si en la adopcin son sujetos directos del derecho a la prestacin de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su
sexo, sin mayor vinculacin que la relacin jurdica que ha generado esa filiacin por adopcin o acogimiento, con igual o
mayor razn sera extensible ese derecho a quienes, como el demandante, ostentan legalmente esa condicin aunque
derive de otro ttulo al que el ordenamiento espaol, por medio de lo que la Direccin General de los Registros y Notariado
ha interpretado y resuelto a raz de la Instruccin de 5 de octubre de 2010, le ha otorgado, reconocindole la eficacia
suficiente para generar el vnculo necesario para ser sujeto de las prestaciones que ahora se reclaman.

En todo caso y si no, la interpretacin extensiva de la norma se impondra en una situacin como la presente en virtud de lo
que dicho concepto supone de inclusin en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente insertos en su
espritu, de tal modo que tiene lugar cuando el sentido hallado es ms amplio que la letra de la norma, lo que ocurre si la
frmula verbal empleada por sta dijo menos de lo que realmente quera decir, esto es, que el texto legal es extendido
mediante esa clase de interpretacin a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, aunque no en su estricta diccin.
De manera, pues, que por cualquiera de ambas vas, se llega a la misma conclusin acogedora del recurso, como si de una
adopcin se tratase.

Sexto.Por ltimo, respecto de la similitud con la familia monoparental, como argumento que se invoca por la parte
recurrente, ha de considerarse que la familia monoparental a la que se quiere referir la parte recurrente es aquella en la que
el vnculo entre el hijo y su progenitor no viene establecido por la existencia de madre conocida o identificada a efectos
jurdicos como tal.

El concepto de familia monoparental que la accin protectora de la Seguridad Social mantiene en las prestaciones de
maternidad no contributiva viene reflejado en el artculo 17.2 del Real Decreto 295/2009, antes citado, diciendo que "Se
entender por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que
constituye el sustentador nico de la familia".

Pues bien, como ya se ha indicado, de no haber mantenido el demandante una relacin de pareja o matrimonial con otra
persona, pero con el resto de las condiciones que concurren respecto del menor o nacido, esta figura quedara comprendida
en el supuesto anteriormente descrito, ya que la situacin a proteger es la misma y la persona que debe beneficiarse tiene
tambin similar posicin, ante la inexistencia de adopcin o acogimiento familiar pero con inscripcin registral de la filiacin
y sin madre por naturaleza conocida.

Sptimo.Represe, en fin, y siquiera sea dicho como mero colofn dialctico de lo precedentemente razonado, que es
difcilmente asumible, por repugnar a la lgica ms primaria, que se deniegue la prestacin al actor en sus descritas
circunstancias cuando se le reconocera ex lege si l y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a un menor,
solucin que sera contraria tanto al espritu como al contenido general de la precitada LO 3/2007 en cuanto modificadora,
para acercarlo a su filosofa y postulados, del Captulo IV Bis del Ttulo III de la LGSS donde se ubica el articulado (arts 133
bis y ss) objeto de examen en este procedimiento, sin que tal diferencia pueda tampoco entenderse acorde, en fin, con el
espritu que anima al resto de la legislacin vigente concernida de algn modo en este caso, con el que aqulla y la propia
LGSS estn llamadas a conformar un todo armnico, toda vez que las sucesivas reformas en los diversos mbitos acerca
de la familia y cuanto a ella se refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que existan diversas clases de
la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden a derechos y obligaciones.

Consecuentemente con cuanto se ha expresado, y puesto que no se discute ningn otra cuestin y que la fecha de efectos
de 23-2-10 solicitada en demanda no aparece contradicha y la base reguladora es la que se da por acreditada en el hecho
sptimo del incombatido relat de la sentencia recurrida, la solucin que se impone es la estimatoria del recurso, como si de
una adopcin se tratase.
FALLO
estimamos el recurso de suplicacin interpuesto por D. Luis Mara, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nmero 4 de los de Madrid, de fecha cuatro de noviembre de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a
instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamacin por maternidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada
resolucin, declarando el derecho del actor a la prestacin solicitada y condenando a la parte demandada a su
reconocimiento y abono en los trminos precedentemente mencionados.

Otros casos Jurisprudenciales:

Dos vulos humanos fecundados que fueron congelados al quedar hurfanos cuando sus padres murieron en un
accidente de aviacin en abril de 1983- desataron un debate jurdico, filosfico y cientfico. Se present entonces, el
problema de decidir si los embriones deban ser destruidos o implantados en el tero de una madre subrogada, con el fin de
entregar los cuantiosos bienes de la pareja (ms de 5 millones de dlares) a los posibles hijos que nacieran por este
mtodo. John White, ministro de salud en Victoria, Australia, dictamin que los nios que nacieran como producto de
implantacin de embriones no se podran considerar vinculados familiarmente a los dems supervivientes de los padres
fallecidos y por tanto, carecern de derechos a la herencia de los chilenos Mario y Elsa de Ros. En el futuro, dijo White,
cada caso tendr que considerarse por separado, ya que las leyes varan segn el sistema jurdico-cientfico imperante en
cada pas o sistema jurdico.

En marzo de 1987, el juez Harvey Sorkow, del condado de Bergen (New Jersey), dict sentencia sobre el caso de Baby
M, la nia que naci de una madre de alquiler contratada por un matrimonio sin hijos que quera descendencia. William y
Elizabeth Stern haban recurrido, a travs de una agencia, a los servicios de Mary Beth Whitehead, para que les gestara un
hijo concebido por inseminacin artificial con el esperma de William. La madre sustituta se comprometi a entregar la
criatura, una vez nacida, a los Stern, que le daran entonces el precio convenido: 10.000 dlares. Pero, despus de dar a luz
una nia y ponerla en manos del matrimonio contratante, Mary se llev de nuevo a su hija y devolvi el dinero recibido. Los
Stern la denunciaron a los tribunales por incumplimiento del contrato, y comenz as una larga batalla jurdica entre los
padres considerados legales y la madre biolgica.

Al final, el juez dio la razn a los Stern, considerando que serian para Baby M mejores padres que Mary Whitehead y su
marido. La madre de alquiler era una mujer de 29 aos, casada con un empleado de los servicios de limpieza del
Ayuntamiento, ambos tenan otros dos hijos en edad escolar. Los Stern pasaban de los 4, tenan sendos grados
acadmicos de doctor l bioqumica, y ella, pediatra- y disfrutaban de una situacin econmica confortable. Basndose en
estos datos, el magistrado considerando que con los ingresos y la educacin mdica de la seora Stern y los
conocimientos cientficos de su marido, la salud de la nia no corre peligro. Por lo que concedi la custodia al matrimonio
contratante() En definitiva, el juez trat el caso como un litigio sobre la custodia de la nia, sin entrar en el fondo del
asunto: la licitud o ilicitud misma de los contratos de alquiler de tero. En ningn momento cuestion las consecuencias de
permitir que una mujer geste, a cambio de dinero, un hijo para una pareja estril. Pero es que ni siquiera este era el caso de
los Stern. Elizabeth podra haber concebido ella misma a Baby M, slo que un principio de esclerosis que se le haba
diagnosticado tal vez le habra ocasionado, a su edad, algunos problemas adicionales durante el embarazo. Los Stern
podran haber tenido hijos propios mucho antes, pero decidieron no tenerlos hasta que ella se hubiese establecido
profesionalmente. A pesar de ello, el juez crea que Elizabeth y su marido cuidaran mejor de una nia que no haban
querido tener hasta que les ha venido bien. En definitiva, no se puede negar que Mary haba aceptado el contrato para dar
una satisfaccin a un matrimonio que quera descendencia y por el no tan altruista motivo de obtener 10.000 dlares.

Una ciudadana colombiana que hace unos aos acept ser la madre portadora de un beb de su hermana y su cuado,
de nacionalidad Suiza, podr permanecer en ese pas, segn una sentencia emitida por el Tribunal Federal, la ms alta
instancia judicial. La sentencia dio la razn a la mujer en virtud del reagrupamiento familiar. La mujer haba llegado a Suiza
en 2005 con una hija de pocos meses, para vivir en la casa de su hermana y su esposo, originario de la ciudad de Lucerna y
que era el padre biolgico de la criatura, reconocido oficialmente. El tribunal destaca que unidos estrechamente por el
nacimiento de la nia los tres adultos formaron en los ltimos aos una verdadera familia, hasta la muerte del marido, en
2007, a los 71 aos de edad.

Bajo el titular Hurfana con cinco padres se presenta en 1997, el siguiente caso: En 1994, el matrimonio de la localidad
de Costa Mesa (Estados Unidos) formado por John y Luanne Buzzanca (ambos tienen ahora 43 aos) pidi a una madre de
alquiler que les engendrara un beb, pero con el esperma y los vulos de un seor y una seora annimos que previamente
los haban donado a una clnica. De modo que en el nacimiento de Jaycee Louise Buzzanca, en marzo de 1995, haba cinco
implicados: dos por la parte contratante, otros dos por la parte donante, y el quinto, el vientre de una mujer llamada Pamela
Snell donde empezaron a desarrollarse los acontecimientos., relata el artculo que Los problemas para la pequea Jaycee
comenzaron literalmente un mes antes de nacer, cuando John Buzzanca se arrepinti de la operacin a tres bandas y
decidi divorciarse de su esposa., l le sigui ayudando econmicamente a la madre legal, sin embargo al acudir a un juez
este le quit dicha responsabilidad y de paso dej legalmente hurfana a la nia, pues no existe ninguna filiacin entre esta
y la madre legal. Por su parte la madre biolgica al enterarse del divorcio empez el proceso para recuperar la nia. De los
padres donantes no se tiene ningn reporte, pues desde el comienzo son annimos.

Ahora bien, narrados como han sido, casos emblemticos en la materia que nos ocupa, debemos retomar la situacin que
se analiza destacando que, la tcnica del vientre en alquiler o vientre sub-rogado, no constituye un fenmeno emergente o
de los tiempos modernos, la historia de los vientres de alquiler se remonta a miles de aos atrs, teniendo la primera
referencia en la Biblia, en el Antiguo Testamento. As, el Antiguo Testamento, nos cuenta el nacimiento de Ismael, hijo de
Abraham, gestado en el vientre de Agar, esclava de su mujer Sara que haba sido incapaz de tener descendencia. Esta
prctica era comn entre las mujeres estriles de Oriente Medio, que eran marginadas y apartadas de la sociedad si no
eran capaces de dar a luz un nio.
Catorce aos despus, y tal como Dios les prometi, Sara fue capaz de gestar un hijo en plena vejez, Isaac, su heredero
legtimo. Sara anim a Abraham a desterrar al desierto a Agar e Ismael, porque ya no les necesitaban. Anduvieron errantes
por el desierto y casi padecieron en l hasta que Dios les condujo hasta una fuente de agua llamada Zamzam.
Isaac fue padre de Jacob, que a su vez tuvo 12 hijos (las 12 tribus de Israel) mientras que Ismael es considerado patriarca
de los rabes y antepasado de Mahoma. (Subrayado del Tribunal).
La segunda madre de alquiler en la historia de la humanidad fue Bilh, esclava de la infrtil Raquel, la segunda esposa de
Jacob, que le dio dos hijos varones, Dan y Neftal. Y la tercera, all mismo, fue Zilp, esclava de la primera esposa de Jacob,
La, que despus de haber dado a luz cuatro hijos perdi temporalmente la capacidad de procrear. Zilp dio a Jacob dos
hijos, Gad y Aser. No obstaste, luego La se recuper y procre a Jacob otros dos hijos, Isacar y Zabuln, y la hija Dina.
La Biblia dice al respecto (Gnesis 30):
1 Y VIENDO Rachl que no daba hijos Jacob, tuvo envidia de su hermana, y deca Jacob: Dame hijos, si no, me
muero.
2 Y Jacob se enojaba contra Rachl, y deca: Soy yo en lugar de Dios, que te impidi el fruto de tu vientre?
3 Y ella dijo: He aqu mi sierva Bilha; entra ella, y parir sobre mis rodillas, y yo tambin tendr hijos de ella.
4 As le di Bilha su sierva por mujer; y Jacob entr ella.
5 Y concibi Bilha, y pari Jacob un hijo.
6 Y dijo Rachl: Juzgme Dios, y tambin oy mi voz, y me dio un hijo. Por tanto llam su nombre Dan.
7 Y concibi otra vez Bilha, la sierva de Rachl, y pari el hijo segundo Jacob.
8 Y dijo Rachl: Con luchas de Dios he contendido con mi hermana, y he vencido. Y llam su nombre Nephtal.
9 Y viendo Lea que haba dejado de parir, tom Zilpa su sierva, y la dio Jacob por mujer.
10 Y Zilpa, sierva de Lea, pari Jacob un hijo.
11 Y dijo Lea: Vino la ventura. Y llam su nombre Gad.
12 Y Zilpa, la sierva de Lea, pari otro hijo Jacob.
13 Y dijo Lea: Para dicha ma; porque las mujeres me dirn dichosa: y llam su nombre Aser.
14 Y fue Rubn en tiempo de la siega de los trigos, y hall mandrgoras en el campo, y las trajo Lea su madre: y dijo
Rachl Lea: Rugote que me des de las mandrgoras de tu hijo.
15 Y ella respondi: Es poco que hayas tomado mi marido, sino que tambin te has de llevar las mandrgoras de mi hijo?
Y dijo Rachl: Pues dormir contigo esta noche por las mandrgoras de tu hijo.
16 Y cuando Jacob volva del campo la tarde, sali Lea l, y le dijo: A m has de entrar, porque la verdad te he
alquilado por las mandrgoras de mi hijo. Y durmi con ella aquella noche.
17 Y oy Dios Lea: y concibi, y pari Jacob el quinto hijo.
18 Y dijo Lea: Dios me ha dado mi recompensa, por cuanto d mi sierva a mi marido: por eso llam su nombre Issachr.
19 Y concibi Lea otra vez, y pari el sexto hijo Jacob.
20 Y dijo Lea: Dios me ha dado una buena dote: ahora dormir conmigo mi marido, porque le he parido seis hijos: y llam
su nombre Zabuln.
21 Y despus pari una hija, y llam su nombre Dina.
22 Y se acord Dios de Rachl, y oy Dios, y abri su matriz
Todo lo trascrito anteriormente en la Escritura Sagrada se trata de la llamada maternidad subrogada tradicional, cuando
debido a la falta de las tcnicas de reproduccin avanzadas la gente se vea obligada a recurrir a la fecundacin natural de
la donante que a la vez era madre de alquiler. Sin embargo, desde el punto de vista legal esos nios se consideraban hijos
de profetas bblicos y sus esposas legtimas.
Aunque es un proceso que cuenta con una historia de miles de aos vemos como el primer caso documentado aparece
en el Antiguo Testamento unos 2.000 aos antes de Cristo; as mismo, Dios (Abba) utiliz el cuerpo de Mara para traer al
mundo a Jesucristo por medio del Espritu Santo; en otras palabras, Dios (Abba) utiliz el vientre de Mara por lo que
tambin se trata de una gestacin subrogada; esta historia contina en nuestro mundo globalizado, es as como
recientemente una ola de famosos que acudieron a la maternidad subrogada para ser padres, y lo han convertido casi en
tendencia, al menos, lo han dado a conocer y han reabierto el debate sobre las posibilidades que ofrece y las restricciones
que afronta.
Remitindonos a los tiempos modernos debemos destacar que el ltimo famoso en acogerse al destacar proceso fue el
actor espaol Miguel Bos, que a los 55 aos se convirti en padre de unos gemelos, siguiendo los pasos del cantante
puertorriqueo Ricky Martin, que tambin tuvo unos mellizos en 2008.
Michael Jackson fue otro que hizo realidad su deseo de paternidad solitaria con un vientre de alquiler en 2002, mientras que
el britnico Elton John y su pareja, el cineasta canadiense David Furnish, anunciaron en enero de 2010 que eran padres de
Zachary, nacido de una madre sustituta.
La lista es interminable: la actriz Nicole Kidman y el cantante Keith Urban tuvieron as su segundo hijo, como tambin la
famosa protagonista de Sex in the City Sarah Jessica Parker y Matthew Broderick. Incluso la baronesa Thyssen, sin
olvidar a la actriz Sharon Stone o su exmarido Dennis Quaid.

Esta prctica, se ha hecho comn en Hollywood, tanto as, que se est abriendo ahora a la poblacin normal y corriente.
Aunque no sin problemas: la gestacin por sustitucin est permitida en pases como Estados Unidos, Canad, Reino
Unido, Mxico, Rusia, India o Ucrania, entre otros, pero prohibida en otros como Espaa. Sin embargo, el obstculo no es
insalvable.
Desde una ptica netamente natural, el coito era la nica va que daba lugar a la fecundacin de la mujer, al embarazo y
finalmente al parto. A partir de este ltimo, es que se produce la filiacin natural y los respectivos efectos jurdicos. Nuestra
legislacin considera que la maternidad natural se produce con el parto, es madre por naturaleza la mujer que, como
consecuencia del embarazo da a luz una vez transcurrido el tiempo necesario para la viabilidad del feto. Y es padre natural,
el hombre que haya fecundado a la madre por medio del coito (verdad gentica).
Si bien la determinacin de la maternidad es fcil dilucidar, para determinar la paternidad se recurren a diferentes
presunciones y al reconocimiento y posesin de estado como ttulos principales para determinar la filiacin.
Las mencionadas tcnicas de fecundacin asistida han introducido cambios sustanciales que inciden directamente sobre la
regulacin de la filiacin. Esta nueva realidad a la que venimos aludiendo, parte de un presupuesto inicial completamente
diferente: ahora es posible la procreacin sin la relacin sexual. Esta situacin se complica an ms con las numerosas
variantes posibles, segn que los gametos (femeninos o masculinos) o el tero en el que se desarrolle la gestacin sean o
no de uno de los miembros de la pareja; exista o no consentimiento del cnyuge.
Esta situacin o relacin nueva requiere innegablemente un tratamiento en congruencia con ello: o bien elaborar una nueva
categora jurdica con terminologa idnea y un rgimen jurdico apropiado, con soluciones tambin nuevas; o buscar
adecuarlas a los viejos esquemas y dentro de estos definir por una parte, quienes son el padre y la madre nacidos por
fecundacin artificial y de otro lado, determinar qu tipo de relacin jurdica puede haber entre el ser nacido por este
procedimiento y la persona que proporcion el gameto femenino o masculino.
Partiendo de esta situacin fctica, debemos empezar por preguntarnos quin es el padre-madre formal y social del ser
nacido por inseminacin artificial o fecundacin in vitro con intervencin de donante y tambin que papel desempea este
ltimo en cuanto transmisor de la herencia gentica. Otro problema fundamental es determinar si el nacido por medio de
sas tcnicas, puede ejercitar acciones de reclamacin frente al varn o/y mujer cuyos gametos fueron elemento gentico y
causal de su vida y ser.
Como ya hemos reiterado a lo largo de este fallo, el deseo de tener un hijo forma pare de la condicin humana, deseo que a
veces se ve frustrado por causas orgnicas. La medicina intent permanentemente remediar esta dolencia surgiendo as los
diferentes mtodos de inseminacin. As, realizaron en el laboratorio aquello que no se lograba por los medios naturales, es
decir, procreacin sin sexo.
En los ltimos aos, lo que comenz siendo un problema medico (la bsqueda de un remedio a la infertilidad dentro del
matrimonio), ha superado los obstculos de la medicina, para repercutir en otros mbitos, ya sean morales ticos y de
derecho. El avance de la ciencia mdica ha permitido que mediante las nuevas tcnicas de reproduccin artificial sea
posible concebir un ser humano, sin la prctica del acto del acto sexual, lo que tradicionalmente ha sido el nico mtodo
para la concepcin. Esta nueva realidad, es decir, la posibilidad de engendrar sin necesidad de relacin sexual alguna se
complica con las numerosas variantes posibles, segn que los gametos (masculino o femenino) o el tero en el que se
desarrolle la gestacin sea de uno de los miembros de la pareja que decide el nacimiento del nuevo ser, o bien de un
tercero lo que trae consigo innumerables conflictos en el derecho.
La historia de la experimentacin en seres humanos ha demostrado que, a pesar de existir ejemplos de abnegacin y
altruismo existen tambin otros en donde se menoscaba la vida, la libertad y la dignidad humana en aras de obtener el
conocimiento cientfico tan deseado. El Dr. J. W. Tobas, nos explica someramente cuales fueron las causas que han
despertado el inters mundial por establecer pautas morales y legales- que deben ser respetadas por los cientficos en sus
investigaciones en pos de la subsistencia de la especie humana.
Una de ellas ha sido la conciencia moral universal frente a las aberraciones producidas por mdicos nazis sobre los
prisioneros en campos de concentracin durante la segunda guerra mundial. Y por otro lado, la aplicacin generalizada del
mtodo cientfico experimental, sin limites, en el mbito de la bio-medicina.
Fue a raz de ello que los Estado Miembros de la Comunidad Internacional han elaborado distintas Declaraciones
estableciendo principios fundamentales que rigen lo concerniente a la experimentacin en seres humanos.
En 1947, en la sentencia del caso "EE.UU. c/ Karl Brandt" (y sus 23 colaboradores-mdicos que tambin haban realizado
prcticas experimentales con prisioneros de guerra), se enunciaron diez principios bsicos que se conocen como el Cdigo
de Nuremberg. Posteriormente, en 1964, se dicta la Declaracin de Helsinski, la Declaracin de Tokio de 1965 (conocida
como la Segunda Declaracin de Helsinski), la Declaracin de Hawai de 1977. Tambin en los diferentes Estados, se han
creado Comisiones o leyes reguladoras de la materia para ponerles un lmite dentro del cual estas experimentaciones se
pueden realizar.
Es a partir de la Declaracin de Helsinski, que se distinguen entre otros diferentes tipos de investigaciones:
La investigacin biomdica: cuya finalidad es diagnstica o teraputico para el paciente sujeto a experimentacin
(investigacin teraputica o con beneficio individual directo);
Aquella cuyo objetivo es puramente cientfico, sin valor diagnstico o teraputico para la persona (sin beneficio individual
directo). Esta se puede subclasificarse en:
a.- la que busca beneficios para la salud o estado general,
b.- la que con los resultados se pretende engrosar los conocimientos biolgicos, psicolgicos o sociales.

Ahora bien, no podemos dejar de mencionar que en las ltimas dcadas a nivel global, se han venido suscitando cambios
importantes sobre el modo que las estructuras familiares se van configurando, encontrndose casos diversos donde la
familia no se constituye simplemente por padre, madre e hijos sino que abarcan variantes como el caso de las familias
monoparentales, donde solo un progenitor es quien constituye la jefatura del ncleo familiar, la situacin de aquellas parejas
que deciden formar una familia bajo las tcnicas de reproduccin asistida y de las familias formadas por padres del mismo
sexo ; no obstante la legislacin pareciera estar restringida en la mayora de casos slo para amparar jurdicamente a las
familias con estructura, lo hace que cada da existan ms sujetos en indefensin; que deciden abstenerse en recurrir a la
sede jurisdiccional ante la imposibilidad de obtener soluciones por no contar con una normativa que los proteja. A
continuacin se harn algunas consideraciones al respecto:

LA FAMILIA CONSTITUIDA BAJO TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA:

En Venezuela en un primer instante las tcnicas de reproduccin asistida estn limitadas a parejas en los que el hombre o
la mujer tienen problemas de reproduccin y por consiguiente la pareja es incapaz de procrear, sin embargo teniendo en
cuenta que la maternidad es un instinto propio de la mujer aunque la falta de una legislacin especial que regule
detenidamente estos aspectos, permite el acceso a esas tcnicas a mujeres sin parejas, siempre que cumplen con los
requisitos de moralidad y solvencia econmica, que garanticen un mbito favorable al recin nacido en forma similar a lo
establecido para la adopcin por un sola persona dado que adoptar se torna altamente complicado.
As pues, existe la fertilizacin in vitro; en este sentido considera esta juzgadora de gran relevancia, transcribir un excelente
material bibliogrfico, titulado Revista Venezolana de Legislacin y Jurisprudencia, Nro. 2012, cuyo Director es el Dr.
Edison Luicio Varela Cceres, y su Asesora Acadmica, la Dra. Mara Candelaria Domnguez Guilln; este material
altamente ilustrativo para el caso que nos ocupa, fue aportado por el DR. THOMAS GUIITE, Profesor, Catedrtico de la
Universidad Central de Venezuela, especficamente en la materia Derecho Civil, de la Escuela de Derecho; as pues,
citaremos las siguientes pginas, con la certeza de su aprovechamiento por parte de aquellas personas, estudiantes,
abogados y profesionales en reas a fines al derecho, que necesiten criterios objetivos y cientficos para el tratamiento del
tema que nos ocupa; por cuanto la funcin del jurista no debe quedarse tan solo en un intento de racionalizar el presente,
sino tambin de programar el futuro. El problema es hallar un equilibrio que permita proteger intereses fundamentales,
consiguiendo al mismo tiempo que el mismo Derecho no se convierta en un obstculo para el avance cientfico. La
mencionada revista, en sus aspectos ms importantes, en cuanto al punto debatido en este fallo, dice textualmente:

los problemas derivados de la reproduccin asistida, son mltiples y lgidos5. En su mayora afectan sustancialmente las
reglas bsicas del Derecho de Familia y otros tocan al Derecho de la Persona. En este ltimo la fertilizacin in vitro es
cuestionada por la posibilidad de destruccin de embriones sobrenumerarios, esto es, aquellos que sobran luego del xito
de la fecundacin artificial extracorprea, generando un problema jurdico y tico toda vez que la vida se protege a partir de
la concepcin, con base en la propia Carta Magna que no distingue la forma de fecundacin del nuevo ser6. Sobre ello
tuvimos ocasin de pronunciarnos en otra oportunidad, hacindonos partidarios de la opcin asumida por otras legislaciones
de evitar el problema de raz limitando la extraccin de vulo nicamente a los que efectivamente se vayan a utilizar7.
Ahora bien, otra problemtica que plantea la figura, ciertamente golpea el mbito del Derecho de Familia, en lo atinente a la
filiacin. Pues, al efecto, se plantean mltiples opciones derivadas de la reproduccin asistida. Siendo conocida la distincin
entre inseminacin "homologa" si el semen proviene de la pareja, de la inseminacin "heterloga" en la que el semen es de
un tercero. Ciertamente, la primera no ofrece mayores conflictos jurdicos porque la ciencia auxilia a la pareja, pero existe
correspondencia entre la filiacin legal y la biolgica desde el punto de vista de la paternidad. En efecto, los mayores
problemas que para el Derecho plantea la fertilizacin artificial tienen lugar cuando desde el punto de vista de la filiacin
paterna o materna, no existe correspondencia entre lo gentico y lo jurdico. Era de esperarse que los avances cientficos
tuvieren su costo en la relacin jurdica filiatoria con importantes repercusiones a nivel social y emocional. La paternidad
podra quedar sustancialmente afectada con los donantes "annimos" que de admitirse a todo evento no podrn ser
annimos para el caso que el hijo quiera ver satisfecho su derecho a conocer su identidad gentica8. En fin, muchos sern
los posibles conflictos derivados de las diversas modalidades de fecundacin artificial.

Al efecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional refiere las modalidades de fecundacin asistida o artificial:
a) Inseminacin artificial homologa: el semen del compaero se hace llegar al vulo por medios artificiales y el vulo es
fecundado dentro del tero materno, b) Inseminacin artificial heterloga: semen de donante; como en el anterior el semen
se lleva artificialmente hasta el vulo y lo fecunda en el interior del tero, c) Fecundacin "in vitro" homologa: consiste en la
fecundacin del vulo en el laboratorio, en un medio artificialmente creado; con posterior transferencia al tero (con semen
de persona conocida), d) Fecundacin "in vitro" con semen de donante: es indiferente la situacin de la mujer (casada o
soltera); su vulo es fecundado con semen de donante annimo y luego transferido a su tero, e) Fecundacin "in vitro con
donacin de vulos: el semen puede ser del marido o de un donante annimo; lo fundamental es que tambin el vulo es de
otra mujer distinta de aquella en quien se implanta despus de la fecundacin; se da a luz un ser al que nicamente se ha
gestado9.
Este ltimo supuesto con relacin a la mujer es el que propiamente nos coloca en el complejo caso que comentaremos de
seguidas, a saber, el vientre sustituto o gestacin subrogada. La figura ha sido denominada "maternidad por sustitucin"10
o "maternidad subrogada, gestacin de substitucin o alquiler de tero" que tiene lugar cuando una mujer gesta un hijo por
encargo, con la promesa de entregarlo a otra mujer que generalmente aporta su vulo11. Si bien destaca la expresin
madre o maternidad subrogada, cabe aludir ms propiamente a "gestacin subrogada", dada la carga de originalidad y
objetividad que supone el matiz de gestacin12.
Se indica que la maternidad subrogada admite varias modalidades inclusive con participacin de tres mujeres: una
que aporta el vulo, otra la gestin y otra que criar al nio.

La citada sentencia 1456 de la Sala Constitucional del Mximo Tribunal contiene una breve referencia en este sentido13.
Algunos resean que la maternidad subrogada tiene lugar no solamente cuando la madre sustitua proporciona su tero
sino tambin cuando proporciona el vulo14, distinguiendo la primera como "subrogacin parcial" y la segunda como
"subrogacin total"1 pero lo cierto es que en el ltimo caso no existir divergencia entre la madre biolgica y la que dio a luz,
por tal excluiremos tal supuesto del anlisis que haremos de seguidas. El caso de la mujer que adems de gestar al hijo
aporta su carga gentica y luego lo entrega a otra, escapa al examen que haremos en las siguientes lneas pues en tal caso
no existe una madre gentica y otra que da a luz sino una madre que deber acudir a las figuras legales como la adopcin,
la colocacin, etc. No se trata del supuesto de "doble maternidad"16 producto de la reproduccin asistida que analizaremos
a continuacin. De all que utilizaremos generalmente en lo sucesivo la expresin "gestacin subrogada" o "vientre
subrogado".
Al efecto, aclara acertadamente Bernad Mainar que, visto que la figura en estudio suele acontecer generalmente por dinero,
el denominado "vientre en alquiler" es una variante de la fecundacin in vitro en que la mujer a la que se le inserta, el
embrin no es la que ha producido el vulo, sino una que acepta gestar y parir, entregando el hijo en su caso a la mujer o al
hombre que han aportado el material gentico17. Se alude tambin a "mujer termo", vientres mercenarios" o "madre
incubadora", entre otros18.
As pues, la "gestacin" subrogada tiene lugar generalmente cuando una mujer da su vulo para que le sea implantado a
otra que gestar y dar a luz el ser. Lo que pretende trasladarse a otra mujer distinta a la que aporta su carga gentica a
travs de su vulo es el proceso de gestacin que obviamente incluye el parto. Es decir, una mujer ser la madre gentica
porque concede el vulo y otra distinta gestar al concebido dndole a luz. De all que ms propio para el caso que nos
ocupa es referirse a "vientre subrogado" o "gestacin subrogada", porque la maternidad gentica subsiste respecto de
aquella madre que aporta el vulo. Sobre este supuesto exclusivo reflexionaremos en las siguientes lneas.
Se afirma que "dentro de las llamadas tcnicas de reproduccin humana asistida, encontramos a la errneamente
denominada 'maternidad subrogada', que tiene la peculiaridad de agrupar para su realizacin a varias tcnicas de
reproduccin asistida a la vez, dependiendo de la modalidad de que se trate, de esta manera podemos encontrar el uso de
la inseminacin artificial, la fecundacin in vitro, la implantacin de embrin en el tero, e incluso la manipulacin
embrionaria para corregir errores congnitos o para simplemente seleccionar el sexo del nuevo ser [...] Por su parte, las
llamadas portadoras sustituas no son propiamente una tcnica de reproduccin asistida en s, sino que son la combinacin
de varias de ellas para que pueda lograrse el fin perseguido; sin embargo, se le considera como una tcnica ms y es
conocida con una diversidad de nombres. Se le puede identificar como madres sustituas, madres de alquiler, gestacin
contratada, gestacin por cuenta ajena, alquiler de tero, alquiler de vientre, entre otros"19.
Se resea que los primeros casos de vientre subrogado se remontan a 1983, cuando una gemela fue inseminada con el
esperma del marido de su hermana estril en Francia: y tambin en 1983 se difunde el primer caso en Estados Unidos,
aumentando desde entonces a nivel mundial a marchas forzadas20. La gestacin subrogada supone un nuevo paso en el
desarrollo de las tcnicas de fecundacin artificial que ha cruzado las paredes de los laboratorios, siendo una realidad social
con el correspondiente impacto21.
2. Referencia normativa general
El vientre subrogado para algunos ni siquiera permite referirse a "madre subrogada", pues modernamente se admite que
madre no es nicamente la que da a luz, no obstante la determinacin de la maternidad en principio por el hecho cierto del
parto. Siendo que el elemento gentico podra considerarse determinante en situaciones como la planteada
inclusive desde la perspectiva constitucional que privilegia la verdad biolgica o gentica de la filiacin. Sin
embargo, es indudable que ab inicio la mujer que da a luz cuenta con una suerte de presuncin de maternidad determinada
por el hecho del parto o del nacimiento, que precisar ser desvirtuada a los fines del predominio de la verdad de la filiacin
gentica por parte de la mujer que aport su vulo o su carga gentica. Y as al impugnarse la filiacin materna basada en
el parto mediante una prueba cientfica con base en el examen del ADN, se obtendr una madre distinta 22, situacin que
significar para el juzgador un dilema jurdico con base en el anlisis de normas y principios que deben ser vistos a la luz
del caso concreto.
Lo anterior nos da una idea de la delicada situacin que rodea a quienes conforman una situacin de esta naturaleza; una
mujer da a luz un hijo que genticamente no es suyo. Ello considerando en el mejor escenario que el vulo aportado fue
fusionado con el esperma de la pareja de la madre gentica.' Pues, de lo contrario, entraran otras opciones que vendran a
hacer ms compleja la situacin, porque la filiacin paterna no derivara de la pareja estable de la madre gentica. Pero ello,
escapa de nuestros comentarios, toda vez que nos vamos a referir de seguidas a las normas relacionadas con la situacin
del vientre sustituto o gestacin subrogada, esto es, una mujer que aporta su cuerpo para gestar un hijo que genticamente
es de otra mujer.
En primer trmino, cabe referir que el artculo 204 del CC contiene una referencia circunstancial a la reproduccin asistida a
propsito del desconocimiento de la paternidad matrimonial: "El marido no puede desconocer al hijo alegando su
impotencia, a menos que sea manifiesta y permanente. El desconocimiento no se admitir, aun en ese caso, cuando la
concepcin ha tenido lugar por la inseminacin artificial de la mujer con autorizacin del marido". Norma que permite
concluir a la doctrina que la figura de la fertilizacin artificial o reproduccin asistida no est prohibida por nuestro legislador,
no obstante la carencia de desarrollo legislativo23. Gran parte de las legislaciones, incluyendo la venezolana, no regula el
empleo de la biotecnologa24.

En el Derecho venezolano no existe una expresa solucin legal a los temas asociados a la reproduccin asistida o
una ley especial sobre la materia. Sin embargo, tambin se aprecia una breve referencia en la Ley sobre Donacin y
Trasplantes de rganos, Tejidos y Clulas en Seres Humanos25 y la Ley para la Proteccin de las Familias, la Maternidad y
la Paternidad (LPFMP, art. 20)26. Esta ltima norma consagra la obligacin del Estado de suministrar tales tcnicas27,
dada la incidencia de la infertilidad28. Obligacin que estaba previamente") consagrada en el artculo 76 de la Carta Magna.
Cabe citar tambin la Ley ^S Orgnica contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cuando proscribe la
fecundacin de vulos con fines distintos a la procreacin29 permite inferir la legalidad del procedimiento destinado a la
fecundacin.

Por otra parte, cabe citar como norma constitucional relacionada que permitira orientarse en la resolucin de algn conflicto
filiatorio el artculo 56 de la Constitucin:
Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre, y a conocer la identidad de los
mismos. El Estado garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Todas las personas tienen derecho a
ser inscritas gratuitamente en el registro civil despus de su nacimiento y a obtener documentos pblicos que comprueben
su identidad biolgica, de conformidad con la ley. Estos no contendrn mencin alguna que califique la filiacin.
Dicha norma, a decir de la doctrina, permite reevaluar algunas disposiciones legales a la luz del principio de la verdad de la
filiacin biolgica o gentica, en razn del predominio que la Carta le concede a esta ltima30. Aunque somos partidarios de
que no siempre la verdad de la filiacin tendr un carcter absoluto.
El artculo 56 de la Constitucin, a decir de la doctrina, consagra el derecho de poseer una identidad biolgica en
coherencia con la identidad legal31, aunque existirn situaciones en que, por la propia ponderacin que impone la
Constitucin, amn de la remisin a "la conformidad con la ley", ello no siempre ser as32.
Finalmente, cabe citar otras normas constitucionales que pudieran orientar la interpretacin sobre la materia; valen los
artculos 75, 76 y 78.
El artculo 75 de la Constitucin dispone:
La ley proveer lo conducente para que todo nio, sea cual fuere su filiacin, pueda conocer a sus padres, para que stos
cumplan el deber de asistir, alimentar y educar a sus hijos y para que la infancia y la juventud estn protegidos contra el
abandono, la explotacin o el abuso. La filiacin adoptiva ser amparada por la ley. El Estado compartir con los padres, de
modo subsidiario y atendiendo a las posibilidades de aquellos, la responsabilidad que les incumbe en la formacin de sus
hijos. El amparo y la proteccin de los menores sern objeto de legislacin especial y de organismos y tribunales
especiales.
Dicha norma constitucional consagra el natural derecho de todo nio de conocer a sus padres y ser criado por stos.
Obviamente, el nio tiene derecho a acceder al conocimiento de la maternidad y a ser criado por su madre. Surge la
pregunta recurrente en el tema bajo anlisis: Cul madre deber criarlo? Aquella que lo gest y le dio a luz o aquella que
aport el vulo o carga gentica?
El artculo 76 de la Carta Magna dispone:
La maternidad y la paternidad son protegidas ntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las
parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la
informacin y de los medios que aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizar asistencia y proteccin
integral a la maternidad en general a partir del momento de la concepcin, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y
asegurar servicios de planificacin familiar integral basados en valores ticos y cientficos. El padre y la madre tiene el
deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y stos tienen el deber de
asistirlos cuando aqul o aquella. no puedan hacerlo por s mismos. La ley establecer las medidas necesarias y adecuadas
para garantizar la efectividad de la obligacin alimentaria.
Con base en el artculo 76 de la Carta fundamental se sostena con anterioridad a la LPFMP el derecho de toda pareja de
acceder a las tcnicas de fertilizacin artificial, que dicha ley especial consagr en su artculo 20. Por otra parte, la referida
norma constitucional consagra la proteccin a la maternidad a partir de la concepcin, lo que incluira la situacin de la
madre gestadora, pero de seguidas alude a un proceso ms importante, a saber, el deber compartido de ambos
progenitores de formar a su hijo. El hijo tiene derecho a progenitores que velen por su formacin. Pero, nuevamente, la
pregunta que surge es si esa proteccin derivar de la madre gestante o de la madre gentica. Ello no puede ser
respondido sino al margen de otras normas que proyecten al hijo como sujeto sustancial afectado por el conflicto filiatorio y
velen por su mejor opcin a tono con las normas constitucionales.
De all que aunque se aluda a un "derecho a la procreacin" con base en la citada norma constitucional, cabra recordar que
ste jams podra estar por encima del inters superior del nio que siempre prima en caso de conflicto.
Finalmente, cabe citar el artculo 78 de la Carta Magna, que consagra los principios rectores de la infancia y la
adolescencia, la necesidad de una jurisdiccin especial y la obligacin de los jueces de velar por el cumplimiento de la
normativa que los ampara:
Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarn protegidos por la legislacin, rganos y tribunales
especializados, los cuales respetarn, garantizarn y desarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la Convencin
sobre los Derechos de Nio y dems tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la Repblica. El
Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta
su inters superior en las decisiones y acciones que le conciernan. El Estado promover su incorporacin progresiva a la
ciudadana activa y crear un sistema rector nacional para la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes.
Esta ltima norma consagra el principio del inters superior del menor, por el cual ante cualquier situacin en que est de
por medio el nio o adolescente, lo fundamental ser tomar en cuenta una suerte de pronstico de lo que exclusivamente a
ste le resultar ms favorable. Tal principio que, no obstante su carcter genrico, supone el examen particular y
pormenorizado del caso concreto y adems prevalece en caso de conflictos o problemas de interpretacin33' a la par de la
"prioridad absoluta", segn la cual el nio es lo ms importante al momento de una decisin que le afecte. Dicho inters
superior es el criterio determinante en la resolucin de mltiples supuestos, siendo uno de los diversos aspectos a
considerar, la preservacin del statu quo o situacin preexistente. Si la edad lo permite se debe tambin escuchar la opinin
del menor34.
Finalmente, cabe citar tambin que la Convencin sobre los Derechos del Nio indica: "Reconociendo que el nio, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensin". Y as su artculo 7.1. "El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos...".
Dicha norma est en la misma lnea que el citado artculo 16 de la Carta Magna. El artculo 8 de la citada Convencin alude
a la preservacin de la identidad del nio en la que se incluye la identidad familiar:
Artculo 8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea
privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la
asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.
El artculo 9.1. de la Convencin dispone: "Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres
contra la voluntad de stos...". Pero ciertamente la referida norma est pensada a supuestos tradicionales de maltrato al
menor y subsiguiente privacin de patria potestad y no propiamente al caso no considerado de la gestacin subrogada.
Cabe citar en sentido semejante los artculos 25 y 26 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
(LOPNNA). El artculo 25 bajo el ttulo "Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos" dispone: "Todos
los nios, nias y adolescentes, independientemente de cul fuere su filiacin, tienen derecho a conocer a su padre y
madre, as como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su inters superior". El artculo 26 eiusdem bajo el
ttulo "Derecho a ser criado en una familia" prev: "Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados
o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen...".
Veamos de seguidas como podramos aproximarnos a la determinacin de la maternidad en el caso de la gestacin
subrogada y las normas orientadoras en este sentido.

3. Determinacin de la maternidad
Una vez referidas grosso modo las normas que guardan o pudieran tener relacin con la fertilizacin artificial, cabe
preguntarse a la luz de stas y algunas otras reglas, concretamente sobre la determinacin de la maternidad en el supuesto
de vientre subrogado.
El problema de la gestacin subrogada supone dos maternidades. Al efecto, indica Esparza que en tal caso la maternidad
se escinde en dos alternativas, la uterina basada en la gestacin y parto y la gentica u ovular basada en la identidad y en
la estirpe gentica35.
Ante la carencia de norma expresa que resuelva el supuesto de la gestacin subrogada, esto es, que una mujer d a luz un
hijo derivado del vulo de otra mujer, cabe preguntarse sobre la determinacin de la maternidad a la luz de las normas del
ordenamiento venezolano. Esto es: Quin ser la madre legal: la que aporta el vulo o la que lo gesta y le da luz? No sin
antes decir, que la respuesta no definitiva depender de la lnea de interpretacin que optemos por seguir. Debe recordarse
que son elementos de interpretacin: el gramatical, el lgico o teleolgico, histrico, sistemtico y sociolgico. Y que no se
trata de escoger uno slo36, pues de ser as por ejemplo, desde el punto de vista gramatical el asunto estara resuelto en el
artculo 197 del CC que dispone que la maternidad se determina por el parto, pero ello dejara al margen el elemento
sistemtico integrado por otras normas inclusive de rango superior como la Constitucin e instrumentos internacionales y el
elemento sociolgico que sugiere tomar en cuenta los avances cientficos y sociales, toda vez que dicha norma fue
sancionada en otrora poca.
Veamos, pues, los distintos aspectos que pudieran argumentarse para sostener el elemento definitorio de la
maternidad ante un supuesto de maternidad subrogada:
3.1. Por el hecho del nacimiento
Dispone el artculo 197 CC: "La filiacin de los hijos legtimos se prueba por la partida de nacimiento, y en su defecto, por la
posesin constante del estado de hijo legtimo". La norma equivalente data del CC de 186737, inspirado a su vez en el
Proyecto de Cdigo Civil elaborado para Espaa de Florencia Garca Goyena38. poca en que el legislador no prevea que
una mujer pudiera dar a luz un hijo que genticamente no es suyo.

De all que se afirme que el principio "mater in iure semper certa es proclamado por el artculo 197 del CC no resuelve el
problema de la denominada madre uterina o sustitua39.
Sin embargo, Lpez Herrera seala que legalmente, la madre sustituta es la madre de la criatura que nazca, pues ella
da a luz (art. 197 del Cdigo Civil)40. Y agrega el autor que por aplicacin de dicha norma "no existe filiacin legal entre el
nio que haya nacido y la mujer que haya suministrado el vulo para su fertilizacin in vitro (a pesar de que ella es, en
realidad, la madre biolgica)41. Pina Valles comenta en sentido semejante: "es obligatorio concluir que en los casos de
reproduccin asistida nada importa el origen del vulo, lo relevante jurdicamente es el parto, o sea, madre es aquella que
ha parido un hijo"42. Esparza refiere respecto a la mujer que da a luz en tal supuesto que no cabe duda de la aceptacin
civil de su maternidad no obstante la no identidad gentica43, a pesar que el mismo autor admite que la Constitucin y la
Convencin de los Derecho del Nio privilegian la filiacin gentica y la identidad, la cual pudiera probarse por cualquier
experticia44.

Bernad Mainar seala que la mayora entiende que la funcin que ms se acerca a la de madre es la de la mujer que
durante nueve meses gestacin y mantuvo comunicacin ntima con el nuevo ser45.
Pero al efecto indicamos en otra oportunidad: "Si tomamos nicamente el elemento gramatical e histrico, se dir: est muy
claro, madre es la que lleva el hijo en su vientre y respecto de la que se da el hecho cierto del parto. Pero dicha se aprecia
en el CC de 1867 por inspiracin del Proyecto espaol de Garca Goyena de 1852. Ser lgico entonces que ante los
evidentes avances cientficos para generar la vida humana y por los cuales es posible que la madre gentica y real de la
persona no sea quien le d a luz, se prescinda del elemento sociolgico y teleolgico y en consecuencia se omita la realidad
social y cientfica. Podremos seguir interpretando en base a una norma que . fue elaborada siglos atrs, cuando el
legislador no soaba siquiera con las posibilidades cientficas actuales?"46. De all la importancia de no quedarnos
adheridos aun solo elemento de la interpretacin, a saber, el gramatical, porque se ha dicho, con razn, que no es el nico
ni el ms importante aunque sea el punto de partida. La gramtica no se sobrepone al Derecho pues a veces sta se parece
a "una brjula que no siempre funciona bien"47. Es por eso que se admite modernamente que el principio de la maternidad
cierta basada en el parto, ha quedado relegado en supuestos de fertilizacin artificial. La problemtica derivada de sta no
puede resolverse nicamente con base en un principio que data de un tiempo anterior a la existencia de una maternidad
derivada de un supuesto distinto al "parto".
Dicho principio, "mater semper certa esf pareca indiscutible e inmutable porque la maternidad estaba cimentada en una
realidad biolgica y ostensible: la gestacin y el alumbramiento48. Pero una nueva realidad ha determinado que la certeza
de la maternidad empiece a ser cuestionada, por la maternidad por sustitucin49. Ya haba advertido la doctrina que "el
proceso revolucionario" a nivel cientfico se orienta que la maternidad no siempre ser el vnculo jurdico con la madre que
lo ha parido, como sucede en el caso de la madre sustituida o contratada50. Por lo que el principio relativo a que la filiacin
resulta del nacimiento ha quedado trastocado con la "maternidad subrogada"51.

Ahora bien, sin embargo, antes de cualquier discusin judicial relativa a la maternidad gentica, ciertamente la
mujer que da luz estar amparada por una suerte de presuncin que aunque desvirtuable, viene dada por el hecho
cierto del nacimiento. Ello se deriva, inclusive, de los respectivos instrumentos de identidad, pues la prueba del
hecho del nacimiento es la respectiva acta de nacimiento (Ley Orgnica de Registro Civil [LORC]52 art. 93 N 2) que
precisa a su vez la "identificacin del certificado mdico de nacimiento". La necesidad de la constancia mdica nacimiento
est expresamente consagrada en la ley (LORC, art. 92) o declaracin en caso de nacimiento extrahospitalario53. La
LORC, en su artculo 77, refiere que "Las actas del Registro Civil tendrn los efectos que la ley le confiere al documento
pblico o autntico". A lo que debe tenerse en cuenta los artculos 1359 y ss. del CC. Pero hemos dicho que no obstante la
LORC y la derogatoria del artculo 458 del CC la declaraciones que le constan al funcionario no pueden tener el mismo valor
que las de los declarantes, la primeras son atacables por tacha y las ltimas por la prueba en contrario54. Siendo as, la
respectiva acta de nacimiento podr perder valor como consecuencia de un juicio donde se pruebe una maternidad distinta
a la del acta de nacimiento. O, ms precisamente, una maternidad adicional que le tocar dilucidar al juzgador.

As, con base en las citadas normas de rango legal en un primer momento, quien tiene a su favor la identificacin filiatoria
del hijo como suyo con base en el hecho del parto o nacimiento es la mujer que da a luz, inclusive con apoyo de la
constancia mdica y respectiva partida de nacimiento.
Para Jorge Aguilar Gorrondona, "quizs el reconocer como madre a quien presta el vientre es la forma ms eficaz de
combatir esa prctica"55.
Cabe preguntarse si la inscripcin a favor de mujer distinta a la que dio a luz no obstante tratarse de madre gentica
configurara el delito de suposicin de parto?56. Esta tiene lugar cuando se aparenta que ocurri un parto que nunca tuvo
lugar.
Precisamente, una referencia en la ley civil a la suposicin o sustitucin de parto est referida como uno de los supuestos
de impugnacin de la filiacin en el CC, a pesar de la correspondencia entre la partida de nacimiento y la posesin de
estado. Ello pudiera servir de base a una impugnacin de la filiacin materna por parte de la madre o mujer que dio
a luz en el caso que nos ocupa, al menos, desde el punto de vista formal, si la madre gentica ha acudido a la
suposicin de parto y la que dio a luz a su vez a la supresin de parto. Al efecto, indica el artculo 230 del CC:
"Cuando no exista conformidad entre la partida de nacimiento y la posesin de estado, se puede reclamar una
filiacin distinta de la que atribuye la partida de nacimiento. Y aun cuando exista conformidad entre las actas del
Registro Civil y la posesin de estado, se puede tambin reclamar una filiacin distinta de la que atribuyen las actas de
Registro Civil si se reclama y prueba judicialmente por cualquier medio, la suposicin o sustitucin de parto, o si el hijo fue
inscrito bajo falsos apellidos o como nacido de padres inciertos". Normas que tambin datan del CC 1867 (arts. 125 y
126), pero inspiradas en los artculos 173 y 174 del Cdigo Civil italiano de 1865.

3.2. Por el vnculo gentico o biolgico

El citado artculo 197 del CC bien podra quedar opacado no solo en razn de su obvia antigedad que lo deja fuera del
contexto cientfico actual, sino que por el carcter superior del artculo 56 de la Carta Magna que establece la verdad de la
filiacin. Norma de rango supra legal que le da primaca, a la realidad filiatoria, esto es, al vnculo gentico. En efecto, la
partida de nacimiento requerida por ley ciertamente ser impugnable por no corresponder con la realidad filiatoria gentica.
Pues con base en la norma constitucional (art. 56) los instrumentos de identificacin deberan corresponder con la identidad
biolgica que se identifica con la verdad gentica. El vientre subrogado constituye un supuesto excepcional de no
correspondencia entre la filiacin legal plasmada en el acto con la filiacin gentica y por tal impugnable.
Con base en ello, ante un conflicto de doble maternidad consecuencia del vientre subrogado, ante la respectiva
impugnacin de la filiacin derivada del parto, bien puede el juzgador decidir la maternidad en forma definitiva con base en
la filiacin, que es un vnculo de sangre y gentico, el cual ciertamente transciende el simple hecho del parto o nacimiento
referido en la normas legales indicadas up supra 3,1.
Y as por ejemplo, refiere Figueroa Yez que en la legislacin chilena se entiende por "padre" o "madre" a aquellos que
aportaron los respectivos gametos que permitieron la concepcin del hijo, pues la filiacin se asienta en un hecho
biolgico, en el origen de los gametos que determinarn la "sangre" del nuevo ser57. Se indica que, si bien para el CC
chileno, madre es la gentica porque se parte de que sta dio a luz, es perfectamente posible si una mujer dio a luz un hijo
que no es genticamente suyo se pueda impugnar la filiacin, pues negar esa prueba sera una aberracin jurdica, pues "la
presuncin servira en este caso para probar lo que es notoriamente falso"58.
La citada sentencia de la Sala Constitucional que se pronunci sobre la inseminacin post mortem de la viuda hace una
referencia circunstancial a la figura:
La Sala no tocar con profundidad los temas referidos a los bancos de semen y vientres alquilados, esto es, lo relativo a las
llamadas donacin retribuida y gestantes o madres subrogadas o sustituas, por cuanto si bien estn relacionadas con las
tcnicas de reproduccin asistida, las mismas no han sido objeto de regulacin legal, y los aspectos que sobre las mismas
hayan de resolverse, mientras no se dicten las leyes, se har en la oportunidad que a la Sala se le planteen conflictos en
concreto como el originado en autos.. .59.

Se afirma que el vnculo familiar es fundamentalmente gentico o biolgico y no hay razones para un trato diferente al que
se da respecto al padre60. Bajo el imperio de la Constitucin anterior, la doctrina lleg a la misma conclusin sealando
que, con base en la unidad61 y verdad62 de la filiacin, tanto el hijo como los padres podran reclamar judicialmente la
respectiva filiacin real o gentica63. Se admite as que "al no ser la madre gestante la madre biolgica del pequeo, la
mujer miembro de la pareja comitente podr reclamar la maternidad del nio, demostrando con la prueba gentica
pertinente que el beb as nacido es su hijo biolgico"64.

La identidad o filiacin gentica basada en la verdad biolgica ha sido referida en algunas decisiones del Mximo
Tribunal: "El derecho de la persona de conocer y establecer su verdadera estirpe gentica no est consagrado nicamente
en el texto constitucional, pues se encuentra en sincretismo con la ley especial que regula la particular materia que nos
atae (los derechos de la infancia y la adolescencia), Ley que a su vez desarrolla los postulados de la Convencin sobre los
Derechos del Nio"65. En el mismo sentido, a propsito de la posibilidad de reconocimiento del hijo de la mujer casada,
indic la Sala Constitucional:
.. .se aprecia que la comprobacin cientfica y real de la identidad biolgica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero
se verifica en el inters social, en el que est involucrado el orden pblico, y tiene como objetivo esencial la averiguacin de
la verdad biolgica; y el segundo en el inters privado de conocer su identidad genrica y tener derecho a dicho
conocimiento. En consecuencia, se advierte que el artculo 56 del Texto Constitucional tiene como finalidad de propender el
conocimiento y certificacin de la verdad biolgica independientemente del estado civil de los ascendientes, por cuanto el
enclaustramiento o reserva del origen es lo que se tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba mdica
(ADN). As pues, debe concluirse que por identidad biolgica debe entenderse el patrimonio gentico heredado de los
progenitores biolgicos, es decir, su genoma. El patrimonio gentico heredado a travs de los cromosomas, que son
portadores de los miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la
persona66.
Con base en esta ltima sentencia afirma la doctrina que "el elemento biolgico" representa el soporte fctico del estado
familiar, y a medida que se producen progresos en la ciencia mdica ste adquiere mayor notoriedad67.
Dada la preponderancia de lo gentico algunos aluden a la preeminencia de la "maternidad gentica" en la resolucin del
conflicto68. De manera pues, que somos del criterio que ante un supuesto de gestacin subrogada, la madre gentica
podra reclamar o impugnar la filiacin materna basada en el hecho nico del parto, con base en el principio constitucional
de la verdad biolgica o gentica de la filiacin. Aunque veremos de seguidas, que dicho principio no ser el nico que
analizar el juzgador para la resolucin del caso concreto.
Una aplicacin aislada del artculo 197 del CC que en caso de vientre subrogado derive la maternidad nica y
exclusivamente del hecho del parto se presenta actualmente como inconstitucional. Porque la filiacin en su contexto
biolgico o gentico como parte de la identidad del individuo (y el derecho de ste a ser criado por tales progenitores)
trasciende al hecho aislado del parto.

3.3. Intencin o voluntad

En la doctrina extranjera se sugiere una solucin intermedia basada en el consentimiento, tomando en ltima instancia en
consideracin la voluntad de quin quiere tener el hijo para s69. Dando lugar a una tercera opcin denominada "maternidad
de deseo" que apunta al elemento volitivo70.
Se sigue en la solucin del asunto a la verdadera intencin de la maternidad, lo cual pudiera tener obvia relacin con el
inters del menor, a quien no le conviene estar con una madre que no tiene la intencin de ser tal aunque le haya dado a
luz. Al efecto, Lamm cita un interesante caso resuelto con base en la teora de la intencin:
Para esta teora la madre legal es aquella que tiene la intencin de procrear y de criar la criatura. Esta es conocida
como la madre comitente (commissio-ning mother). Esta teora est basada en la creencia de que sin el inters de la pareja
que contrat a la mujer gestante, la criatura no hubiese sido creada. Esta teora fue desarrollada por el estado de California
en el caso de Johnson v. Calvert de 1993, anteriormente expuesto. En este caso primera vez una Corte se enfrent al
interrogante sobre si la madre legal es aquella que alumbra la criatura o la que provee el material gentico. Dado que tanto
la madre biolgica como la gestante tenan un reclamo vlido en cuanto a la maternidad, la Corte se vio en la obligacin de
buscar un nuevo mtodo para la atribucin de maternidad. La Corte opt por hacer una determinacin de la intencin de las
partes al entrar al contrato de subrogacin independientemente de la validez del contrato. Concluy que la madre legal es
aquella con la intencin, con el propsito de procrear y de criar la criatura71.

La Sala Constitucional, en la referida decisin 1456, contiene una referencia circunstancial en este sentido:
.la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho
de que frente a la prctica de estas tcnicas de reproduccin asistida, por medio de donante de esperma, vulo y/vientre, lo
importante en todo caso es que en materia de filiacin, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado
y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes
han prestado un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito72.
Es enteramente cierto, que el presente elemento se asocia al aspecto que veremos de seguidas relativo al inters del
menor, pues el juzgador considerar la conveniencia del nio de estar con una madre que slo lo gest por un mvil
pecuniario y que no desea ser sustancialmente madre, pero realmente los conflictos asociados a la doble maternidad
derivados de la fecundacin asistida, se plantean cuando la mujer que dio a luz cambia de opinin. Por lo que si se trata de
tomar en cuenta la intencin "inicial" de concebir y criar al hijo, el presente elemento volitivo, al igual que el anterior (up
supra 3.2.), apunta a favorecer a la madre gentica.

3.4. Inters del menor

Es bien sabido que los conflictos asociados al nio, nia o adolescente no pueden ser decididos sin considerar su inters
superior73, del menor. En el cual juega un importante papel la preservacin del status quo, es decir el no variar
abruptamente la situacin preexistente74, porque la modificacin repentina del entorno personal podra afectarlo
sustancialmente. Lo que repercutira en la preservacin de la custodia a favor de la madre que la vena desempeando. Es
decir, de debatirse judicialmente la resolucin definitiva de la filiacin materna, tal vez ninguna de las normas citadas para
dilucidar la determinacin de la maternidad, inclusive con rango constitucional, pueda ser aplicada rigurosamente sin
considerar, a los efectos del caso concreto, el inters del menor con igual rango constitucional y que prevalece en caso de
conflictos, quien no podr ser separado intempestivamente de la mujer que vena teniendo el rol fundamental de figura
materna en su vida, al margen de la discusin tcnico jurdica.
Ser determinante en la bsqueda del inters del menor su estabilidad75, emocional y familiar. Si su padre gentico es el
esposo o pareja de la madre gentica probablemente la balanza apunte a que su desarrollo tenga lugar en el seno de la
familia de sus progenitores biolgicos. Situacin distinta conformaran otros supuestos resultantes de las variaciones entre
semen y vulo. Pero insistimos que ser fundamental un pronstico orientado por el inters del menor, teniendo en cuenta
que, a pesar de las reglas filiatorias, el nio no puede ser tratado como un bien susceptible de ser adjudicado sin medir o
tomar en cuenta las consecuencias emocionales. He all el gran problema que plantea la figura bajo anlisis, que en esencia
pierde de vista que el nio podra ser el ms perjudicado, pues su incipiente edad no le permitir entender la magnitud del
conflicto y la coexistencia de dos figuras maternas. Lo cual podr repercutir en su desarrollo psicolgico y emocional.
Y as con base en el inters superior del menor, bien podra considerarse al margen de la determinacin definitiva de la
maternidad, la atribucin de un rgimen de convivencia familiar o antiguo derecho de visitas76, segn lo refiri el Mximo
Tribunal ante un supuesto equivalente77. O que en casos ms ridos se opte por una atribucin individual de la custodia78,
criterio que ha sido considerado por el Mximo Tribunal, inclusive en casos que pudieran guardar cierta equivalencia79. La
dualidad de la filiacin es excepcional por los conflictos que podra generar80. Tales figuras podran matizar los inevitables
efectos de la comaternidad en los conflictos de vientre subrogado, porque en atencin al inters superior del menor, se
podra reconocer ante un caso concreto la importancia de ambas mujeres en la vida del hijo, al margen de la
maternidad legal definitiva81.
La teora relativa a la consideracin del "inters del menor" como autnoma. en la determinacin de la maternidad
subrogada es reseada por la doctrina especial que ha tocado el punto82.
3.5. Orden pblico
La materia filiatoria est sustrada de la autonoma de la voluntad, de conformidad con el art. 6 CC. Cabe preguntarse
entonces sobre la posibilidad de acuerdos en lo que respecta al vientre subrogado. Y la respuesta inicial es radicalmente
negativa precisamente por tratarse de un asunto de orden pblico; por lo que el contrato oneroso que pretenda regular la
situacin filiatoria y otras disposiciones de las partes sobre tal estado, estaran afectadas de nulidad. No cabe, pues,
pretender hacer valer enjuicio una suerte de contrato preestablecido entre la madre gestante y la gentica, ello no tendra
sentido til, pues el mismo carecera de validez o ms precisamente estara viciado de nulidad absoluta83. Tales
convenios son "ilcitos y, por consiguiente, absolutamente nulos y carentes de toda eficacia jurdica"84.
Al efecto, comenta Guerrero que en tal caso el objeto del contrato es ilcito por ser contrario al orden pblico de conformidad
con el artculo 1155 del CC85, as como la causa a tenor del artculo 1157 eiusdem*6. Y por supuesto, mal se podr
constreir a la madre subrogada que dio a luz a entregar al hijo dada la presuncin de maternidad que la ampara por el
hecho del parto87. La primaca de la madre gentica derivara de la norma constitucional (vase up supra 3.2.) y no de una
contrato previo carente de valor legal.
Gestacin subrogada
En cuanto a la validez del contrato de maternidad subrogada, resea Vrela Cceres que el artculo 414, literal b de
la LOPNNA establece como principio de orden pblico que la madre slo puede consentir vlidamente en la
adopcin del nio nacido. Por lo que, mutatis mutandi, en la materia de alquiler de vientre rige dicho principio que
resultara violado si se pretende alterar la filiacin durante la concepcin, sin que medie procedimiento adopcional, lindando
para el autor el asunto en la prctica en una suerte de "trfico de seres humanos"88. No ha faltado, sin embargo, quien
proponga una futura regulacin de los posibles contratos sobre la materia89.
La pregunta es sencilla desde el punto de vista del orden pblico y los derechos indisponibles asociados a la dignidad
humana: se puede pactar respecto al producto de la gestacin? Est dado a las personas acudir a una tcnica cientfica
que amn de cosificar al hijo le propiciar un problema jurdico de filiacin, custodia y desarrollo?
Se afirma con razn que "la capacidad de gestar es intransferible, no puede ser objeto de transacciones y adems la madre
gestante, no slo cede el tero y en ocasiones el vulo, sino que irremisiblemente se cede toda ella quedando implicada la
totalidad de su ser y de su personalidad". La maternidad subrogada es un atentado a la dignidad de la mujer porque somete
el cuerpo femenino al comercio90. Repercute negativamente sobre el nio quien ser intercambiado por dinero a la vez que
tendr lazos con la madre gestante91, entre otros tantos argumentos en contra92: "Se enfatiza el egosmo que implica que,
para remediar una infertilidad, haya de marcarse al hijo pretendido con el trauma de dos madres y convertirlo en algo que
hay que repartir en nuevos juicios salomnicos"93.

La doctrina refiere que tales contratos son nulos, porque el objeto es ilcito por contrario a la moral, porque versa sobre algo
extra comercio o indisponible, por contravenir las buenas costumbres y el orden pblico, por afectar la dignidad humana,
porque los negocios familiares estn sustrados de la autonoma de la voluntad y porque se alterara ilegalmente el estado
civil de las personas94.
En efecto, sobre lo ltimo Alarcn resea el carcter de orden pblico y por tal intransmisible e irrenunciable del estado civil
entre el que incluye el estado familiar. Se afirma que si la ley dispone que el hecho del nacimiento determina el estado
filiatorio de la maternidad, los pactos de sustitucin de maternidad contraran una disposicin legal imperativa95. Ello no
obstante que somos del criterio que la verdad biolgica que priva con soporte constitucional permite atacar la presuncin
derivada del nacimiento en el supuesto de la gestacin subrogada.
Ahora bien, una vez planteado el problema o realidad prctica de la doble maternidad o mientras el debate sobre la
comatemidad es resuelto por el rgano jurisdiccional, bien podran tener aplicacin cierto tipo de acuerdos en aquellas
materias expresamente previstas en la ley (artculo 518 LOPNNA)96, como sera el supuesto de un rgimen de convivencia
familiar o de obligacin de manutencin, admitida la existencia de un conflicto de comaternidad. As por ejemplo, ante la
obvia existencia de dos madres (una que dio a luz y otra gentica) podra considerarse un rgimen de convivencia familiar
(antiguo derecho de visitas).
Se ha distinguido entre subrogacin "comercial" y subrogacin "altruista" segn medie o no dinero o contraprestacin
econmica97, pretendindose justificar la ltima. Por lo que la doctrina extranjera propone que de aceptarse la posibilidad
de una gestacin substitua ha de ser necesariamente altruista y por estricta imposibilidad de gestar98. Y as, inclusive
quienes propugnan su proscripcin sealan que "desde la tica puede dejarse entreabierta, la posibilidad de legislacin que
permita el hecho de la maternidad subrogada" en casos derivados de parentesco, amistad o filantropa, en circunstancias
extremas o insustituibles dentro de un marco restrictivo y no fomentable, pues siempre ser fuente de muchos
inconvenientes99. Pero, en razn de tales posibles conflictos, algunos llegan a idntica solucin prohibitiva cuando el mvil
es altruista, pues la madre que gesta igualmente se puede negar a entregar al nio. Por ello, se dice que se debe ser tajante
en desautorizar la prctica de la maternidad subrogada, aunque a pesar de tal prohibicin se verifique dicha situacin y
tenga lugar el nacimiento100.
Pero lo cierto, es que, aunque el carcter remunerado de la gestacin subrogada la haga ms deleznable, la institucin
inclusive gratuita no dejara de ser fuente perturbadora para el ms interesado, a saber, el hijo, sobre quien subsistir el
problema de la doble maternidad, que aunque gratuita, bien podra estar ms impactada por la delicada relacin derivada
del parentesco o la amistad. De lo que cabe concluir que la figura contrara la esencia de la filiacin y puede golpear
fuertemente el desarrollo psquico del menor, quien se ver sometido igualmente a una lucha filiatoria entre mujeres que, a
pesar de estar unidas por parentesco, simultneamente ambas seran "madres" de un mismo hijo. No obstante, debe
admitirse que imponer la gratuidad en la gestacin subrogada reducira notablemente su incidencia, aunque seguramente
surgirn nuevas modalidades de retribucin que escaparan del alcance formal de la ley. Pero desde el legislacin actual el
pacto aunque gratuito igualmente estara viciado de nulidad absoluta, porque la materia en juego es indisponible aunque no
tenga contraprestacin econmica.

Mal puede alegarse la prevalencia de pactos previos en una materia de eminente orden pblico, y por tal sustrada de la
autonoma de la voluntad por aplicacin del artculo 6 del CC101.

3.6. Dificultad de una solucin nica

Sobre el punto que nos ocupa, indicamos en otra oportunidad: "No resuelve expresamente el Legislador venezolano la
situacin de la madre que da a luz un hijo que genticamente no es suyo porque el vulo es de otra mujer, denominado
tambin 'madres sustitutas', y para algunos no hay mayor inconveniente porque segn el artculo 197 del CC 'madre es la
que da a luz' pues la maternidad viene determinada en principio por el hecho del 'nacimiento'. Sin embargo, creemos que
dicha norma que data del CC de 1867 cuando tal situacin era inimaginable pudiera ser matizada por el artculo 56 de la
Carta Magna pues la filiacin supone un vnculo de sangre o gentico que ciertamente supera el hecho del 'nacimiento'.
Ciertamente cualquier acuerdo o contrato en la materia carece de validez, por aplicacin del artculo 6 del CC que sustrae
del principio de autonoma de la voluntad materias como la relativa al de estado filiatorio. La doctrina se manifiesta en torno
a la nulidad del contrato relativo a maternidad subrogada. Ante el silencio del legislador, el posible conflicto de 'doble
maternidad' (la que da a luz y la que dio su vulo) producto de la fertilizacin artificial precisar necesariamente de un
anlisis de los principios filiatorios y de proteccin a la infancia a la luz de la Carta Fundamental. Con ello queremos
significar que sea cual sea la decisin del Juzgador en funcin de las particularidades del caso y del inters del menor, el
problema no puede ser resuelto alegando nicamente que 'madre es la que da a luz' o 'madre siempre cierta es' porque por
imperativo constitucional la filiacin es ms que esto, es un vnculo de sangre y gentico que une a dos personas (artculo
56). Si a ello, se le acompaa el inters superior del menor que tiene carcter constitucional no solo de acceder a su
filiacin biolgica o gentica, sino el derecho de crecer en el seno de una familia, conformada por un padre y una madre y
ser criado por estos, podra concluirse que sera perfecta y jurdicamente posible admitir que el antiguo artculo 197 del CC
no puede ser interpretado aisladamente"102.
De all que ante la necesidad de enfrentar un problema para el cual las normas jurdicas son insuficientes103, debe
admitirse la excepcional y complicada realidad de hijos con ms de un progenitor o progenitura producto de la reproduccin
asistida. El juzgador tratar de combinar el principio del inters del menor con el de la realidad biolgica o gentica teniendo
por norte que este ltimo no tiene carcter absoluto, pues no logra resolver los profundos conflictos filiatorios y afectivos en
juego. Ser, pues, el inters del menor en su carcter preponderante el que orientar una solucin al caso concreto
permitiendo hacer un pronstico de lo que pudiere resultar ms conveniente.
A modo preventivo se pudiera fomentar la conciencia que tales tcnicas son enteramente excepcionales, y cuando salen del
estricto crculo de la pareja dando injerencia a terceros (gestacin subrogada) pueden devenir problemas jurdicos de difcil
solucin, amn de la inseguridad que rodea la materia de la interpretacin. Bien se podra hacer un llamado de atencin a
las instituciones mdicas para que se abstengan de realizar procedimientos que en esencia culminan en una doble
maternidad, pues la materia es de orden pblico y por tal ajena a la autonoma de la voluntad y no puede ser tratada como
una suerte de "fecundacin a la carta". Pero, a veces, como evidencia la realidad, un llamado no es suficiente, y por ello se
recomienda su proscripcin formal con tintes de penalizacin104. Y es lgico, que si la Ley de Trasplantes de rganos,
Tejidos y Clulas en Seres Humanos sanciona penalmente el comercio de rganos para evitar que el ser humano se
denigre por motivos econmicos en perjuicio de su salud, aqu se llega a una situacin equivalente, que se pretende
justificar porque dicha ley especial excluye expresamente la sangre, esperma y "vulos" (art. 1).
A todo evento, en el supuesto negado de que se llegase a admitir excepcional-mente la gestacin subrogada, formara parte
del consentimiento debidamente informado que ambas mujeres sean rigurosamente advertidas de las posibles
consecuencias jurdicas en juego. Por lo que cabra concientizar que la mujer que concede su vulo para que otra d a luz
un hijo que genticamente es de la primera y por efecto del nacimiento de la segunda, corre el riesgo de encontrarse ante la
posible discusin de una doble maternidad, y as lo advierten expresamente algunos Centros de Salud105. El hijo gentico
que tanto se anhelaba podra quedar con quien simplemente lo gest. Situacin que no est en la actualidad
pacficamente resuelta por nuestro Derecho por lo que la inseguridad o discusin sobre el status de tal hijo ser fuente
probable de conflicto. Y aunque somos del criterio que la filiacin gentica prima sobre el hecho del parto, este ltimo,
segn vimos, pareciera presentar formal preeminencia en la actualidad a falta de resolucin judicial. De all que algunos han
recomendado que la gestante sea un familiar cercano a la madre gentica106. Pero ello no resuelve el problema de fondo.
Las posibilidades de acuerdo en este sentido se reducen segn indicamos supra 3.5. a las materias en que la propia ley
lo permite como convivencia familiar.
No creemos que una futura ley especial sobre la gestacin subrogada resuelva de raz el problema porque siempre podr
ser tildada de inconstitucional segn las normas referidas {supra 2 y 3). Una ley que pretenda atribuir la maternidad a la
mujer que dio a luz, violara entre otras el principio constitucional de la verdad biolgica o gentica de la filiacin. Pero la
absoluta preeminencia de la madre gentica bien podra ser matizada en un caso concreto por el tambin principio
constitucional del inters superior del menor. Por lo que la situacin no sera radicalmente distinta a la que rige en el
Derecho vigente.
Ante tal panorama, en la actualidad como en el futuro, al margen de una disposicin legal que pretenda regular la materia,
de verificarse la situacin bien se pudiera apelar a la verdad biolgica de la filiacin para reclamar la primaca de la
maternidad gentica, pero ello no elimina el tiempo considerable que puede transcurrir hasta obtener una sentencia
definitivamente firme, mientras el hijo permanece con la mujer que le dio a luz. Lo cual repercutir en la preservacin del
status quo, pues el menor no puede ser tratado con el mismo matiz de una accin reivindicatora.
En conclusin, con base en el inters superior del menor, la figura del vientre subrogado debe ser rechazada y a todo
evento proscrita107. Pero de presentarse, dicho principio fundamental debe orientar la resolucin del conflicto:
El ordenamiento jurdico no deber reducir su cometido al mero rechazo de esta prctica sino que, adems habr de
contemplar la situacin dada ante el hecho consumado. En efecto, el nacido tendr que ser emplazado en un status
jurdico familiar y hacia ese norte habr de dirigir el legislador toda su ciencia y sabidura con el fin de no
menoscabar el derecho a la identidad y el inters superior del menor, pero al mismo tiempo, evitando caer en la
hipocresa de convalidar tcitamente esta prctica108.
De all que no existan soluciones matemticas y radicales, inclusive aunque de lege ferenda se pretendiera solucionar la
problemtica109 de la titularidad definitiva de maternidad, por ejemplo atribuyndole la misma a la madre gentica110, pues
siempre subsistir el principio constitucional del inters del menor que podr matizar cualquier solucin legislativa con vanas
pretensiones de solucin definitiva
As las cosas, adentrndonos en el fondo del problema, se observa que se inicia el presente procedimiento por demanda
incoada en fecha 10 de Mayo de 2012, por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO
DANNA, respectivamente debidamente asistidos por el Abogado MARCOS USECHE, inscrito en el Instituto de Previsin
Social del Abogado bajo el N 45.724; en el escrito libelar los demandantes alegaron: que interponen Demanda de
Inquisicin de Maternidad, y en consecuencia la Impugnacin de la Partida de Nacimiento No. 133 del Libro Cuarto (4) del
Registro de Nacimientos del Municipio Baruta del Estado Miranda de fecha 11 de octubre de 2011, contra la ciudadana
NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, con la cdula de Identidad Nmero 11.560.496;
supuesta madre de la menor segn la partida de nacimiento lleva por nombre Carmen Mara Barboza Hidalgo, por
considerarse ser los legtimos padres de la nia antes mencionada por ser ellos los autnticos y nicos padres
BIOLGICOS; (sub-rayado del tribunal) por otra parte, sealaron que la accionante, padece una infertilidad primaria con
ms de 5 aos de evolucin, siendo tratada y evaluada medica y cientficamente por profesionales especializados en
fertilidad y ginecologa tanto en el pas como en el exterior; alegan que la accionante fue sometida a 4 procedimientos de
fertilidad complejos sin obtener resultados, cuyo diagnstico se debe a: Factor tubo peritoneal: sndrome adherencias
severo por endometriosis; Factor ovrico: sndrome de ovarios poliqusticos; Factor metablico: hipotiroidismo e
hiperinsulinismo; Factor uterino: mala calidad endornelnal; Factor inmunolgico asociado a la endometriosis y Factor
masculino: oligospermia; tal como lo seal el informe de la especialista en Fertilidad y Ginecologa Endoscopica de la
Unidad de Reproduccin Humana de Venezuela, Dra. Bethania Aller; sin embargo los especialistas le sugirieron buscar las
alternativas y de forma voluntaria del procedimiento medico cientfico tero subrrogado (madre cuna) en otra persona (en
este caso de un familiar) a los fines de poder ser padres. Por otra lado, acudieron a la consulta indicada por el especialista,
acompaada de la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, la cual le ofreci voluntariamente a ser el "tero
subrrogado" a su persona , mediante la cual se procedi a informar a la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, de todos
los riesgos de un embarazo producto de un procedimiento de fertilidad, y al estar de acuerdo se inici todo el procedimiento
que conllev desde la estimulacin ovrica a la accionante, la fertilizacin en el laboratorio del vulo de la mencionada con
el esperma de su cnyuge Antonio Vaccaro, y una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a la ciudadana Neila
Jamileth Barboza Hidalgo, y en consecuencia a los 14 das de ello la prueba de embarazo dio positiva y se llev adelante el
control del embrazo de Neila Jamileth Barboza Hidalgo; dicha gestacin transcurri sin complicaciones importantes, siendo
un hecho cierto el nacimiento el 10 de enero de 2011, de la nia en la Clnica Leopoldo Aguerrevere; que desde el momento
siguiente al parto, mediante el cual fue a travs de un procedimiento quirrgico de cesara, la nia fue recibida y atendida
por madre biolgica hasta la presente fecha, es decir, la ciudadana Neila Jamileth Barboza Hidalgo, tal como haba
aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos subrog su tero a los fines de
que en este caso, padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los verdaderos
padres biolgicos, por lo que accedi a entregar voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la felicidad de una
pareja, que son en este caso la de sus cuados; siendo el hecho cierto tambin que la ciudadana Neila Jamileth Barboza
Hidalgo, ha consentido y aceptado que los accionantes son los nicos y verdaderos padres de la nia que aun teniendo por
nombre Carmen Mara Barboza Hidalgo, segn la partida de nacimiento que subsidiariamente se impugnara, y es
reconocida por todos como SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA; que la experticia tcnica Heredo
Biolgica, como la prueba fundamental y nica de la filiacin materna y paterna, en consecuencia la legalidad y legitimidad
que tiene la madre de fundamentar su accin de inquisicin de maternidad a favor de su hija ya que con la prueba heredo-
biolgica que se ha indicado demuestra que los accionantes son los verdaderos padres de la nia, sealaron tambin que la
ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, no tiene ningn inters en ningn procedimiento que se ellos invoquen;
solicitaron sea declarado con Lugar la presente demanda de Inquisicin de maternidad contra la ciudadana NEILA
JAMILETH BARBOZA HIDALGO, e igualmente, sea declarada la impugnacin de la partida de nacimiento.

En la oportunidad de la contestacin de la demanda, la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO dio contestacin
de la y manifest lo siguiente: que reconoci como cierto y admiti el hecho que se ofreci voluntariamente a ser el ''tero
subrrogado" de la ciudadana Lyrruth Prez Gudio de VaccaroT debido del deseo que los accioantes tenan de procrear un
hijo, en virtud del vnculo afn que los une y del apoyo y la solidaridad que se encuentran en los ncleos familiares, seal
tambin que reconoci como cierto y acept que tena conocimiento de de todos los riesgos de un embarazo producto de un
procedimiento de fertilidad y que una vez fertilizados los embriones fueron transferidos a su persona, y en consecuencia a
los 14 das de ello la prueba de embarazo dio positiva se llevo adelante el control del embrazo el cual transcurri sin
complicaciones importantes, siendo un hecho cierto al final el nacimiento el 10 de enero de 2011; que la nia fue recibida y
atendida por su madre biolgica Lyrruth Prez Gudio de Vaccaro hasta la presente fecha, es decir, tal y con ella haba
aceptado en ayudar a sus familiares en ser la persona que mediante estos procedimientos, subrrog su tero a los fines de
que en este caso, los padres que sufren de la infertilidad en uno de ellos puedan tener a su hijo y a su vez sean los
verdaderos padres biolgicos. y en consecuencia accedi a entregar voluntariamente a la nia y de esa forma contribuir a la
felicidad de una pareja, que en el presente caso la de sus cuados, el matrimonio Vaccaro Prez; que desde el nacimiento
de la nia, esta ha estado siempre en compaa y atencin de sus padre biolgicos, quienes han ejercicio por la va de los
hechos, todos los deberes y derechos que devienen de la patria potestad, y ella voluntariamente ha consentido y aceptado
el hecho cierto de que los ciudadanos Antonio Vaccaro y Lyrruth Prez son los nicos y verdaderos padres de la nia.
Planteado el asunto en los trminos expuesto, es evidente que nos encontramos ante un hecho de maternidad sub-rogada,
la cual tuvo lugar cuando la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO (cuada de los accionantes) presta su
vientre a los fines que sus cuados puedan lograr ser padres a travs de la tcnica de fecundacin in vitro; informada como
fue de todos los riesgos mdicos que ello implicara, en fecha el 10 de enero de 2011, nace la nia de autos., producto del
vulo aportado por su madre gentica y el espermatozoide aportado por su padre gentico, ciudadanos, LYRRUTH
TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, GUDIO-VACCARO.

Expuesto lo anterior, conviene destacar que modernamente se admite que madre no es nicamente la que da a luz, ya que
el elemento gentico puede considerarse determinante en situaciones como la planteada, incluso desde el punto de vista
constitucional que da prioridad a la verdad biolgica de la filiacin; sin embargo, segn nuestro Cdigo Civil la mujer que da
a luz es considerada la progenitora, segn el artculo 197 ejusdem; esta afirmacin puede ser desvirtuada con base en la
verdad gentica por parte de la ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, que aport su vulo o su carga gentica;
es as como al impugnarse la maternidad basada en el parto mediante una prueba cientfica, como es la prueba del ADN,
pudo demostrar la madre gentica que efectivamente la nia nacida es su hija; lo anterior nos da una idea de la delicada
situacin que rodea a quienes conforman una problemtica de esta naturaleza; una mujer da a luz un hijo que
genticamente no es suyo; entonces, vale preguntarse, a la luz del derecho quin es la madre legal? la que otorga el
vulo o la que da a luz al nio, o nia?; en este punto debemos , desde la ptica netamente taxativa el asunto estara
resuelto en el artculo 197 del CC, que dispone la maternidad se determina por el parto, pero ello dejara al margen
normas inclusive de rango superior como la Constitucin e instrumentos internacionales; por tal razn las jurisprudencias y
legislaciones ms avanzadas del mundo admiten que el principio de la maternidad cierta basada en el parto, ha quedado
sujeta a los supuestos de fertilizacin artificial; de esta forma, la gestacin sub-rogada se configura en el caso de autos,
donde la parte actora ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, quien dio su ovulo para que fuera implantado en el
vientre de su cuada, la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, quien gest y dio a luz a la nia de autos; es
decir, la parte actora es la madre gentica porque concedi el ovulo y la cuada lo gest en su vientre, dndole a luz; en
consecuencia, lo procedente en derecho, para el caso que nos ocupa, es referirse a vientre subrogado o gestacin su-
rogada, porque la maternidad gentica subsiste respecto de aquella madre que aport el ovulo, que en el caso que nos
ocupa fue la parte actora; y as se establece.-

Sin embargo, a todas luces podemos afirmar que ab inicio la cuada que dio a luz tiene a su favor la presuncin de
maternidad determinada por el parto, el cual fue por cesrea; esta presuncin se desvirta con base en el principio del
predominio de la verdad sobre las formas, con la prueba de filiacin gentica (ADN), aportadas en juicio por la actora; quien
aport su ovulo (carga gentica); es por ello, que al impugnarse la filiacin con base a la prueba de ADN, la cual riela a los
autos (FOLIOS 83 al 86), se obtiene una madre distinta a la que dio a luz, es decir a la hoy accionante, la ciudadana
LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, y as se declara.

Siendo ello as, el Acta de Nacimiento signada bajo el N 133, Libro Cuarto (4) de fecha 11 de octubre de 2011 (FOLIO 10),
pierde su fuerza, su valor en juicio cuando se pruebe una maternidad distinta a la reflejada en el acta de nacimiento, lo cual
debe decidir esta juzgadora con base en la verdad real de la filiacin que es un vnculo de sangre y gentico, que trasciende
el hecho del parto; por tal motivo, quien decide toma en consideracin el hecho que la mujer que don el vulo, la
ciudadana LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO ha demostrado fehacientemente en el presente juicio, que la nia nacida
es su hija, y as se decide.

En este sentido la Sala Constitucional de nuestro mximo Tribunal, en sentencia Nro. 1443 del 14 de agosto del 2008, la
cual se puede ubicar en la siguiente direccin web:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1443-140808-05-0062.htm, se pronunci en los siguientes trminos:
se aprecia que la comprobacin cientfica y real de la identidad biolgica, tiene relevancia en dos escenarios, el primero
se verifica en el inters social , en el que est involucrado el orden pblico, y tiene como objetivo esencial la averiguacin de
la verdad biolgica, y el segundo en el inters privado de conocer su identidad gentica y tener derecho a dicho
conocimiento, en consecuencia, se advierte que el artculo 56 del texto constitucional tiene como finalidad de propender el
conocimiento y certificacin de la verdad biolgica independientemente del estado civil de los ascendientes por cuanto el
enclaustramiento o reserva de origen es lo que tiende a evitar y lo que se trata de dilucidar con esta prueba mdica (ADN),
as pues, debe concluirse que por identidad biolgica debe entenderse el patrimonio gentico heredado de los progenitores
biolgicos, es decir, su genoma. El patrimonio gentico heredado a travs de los cromosomas que son portadores de los
miles de genes con que cuenta el ser humano, establece la identidad propia e irrepetible de la persona.(subrayado del
Tribunal)

De manera pues, que este tribunal es del criterio que ante la situacin que se plantea vientre sub-rogado, a la ciudadana
LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO, parte actora en el presente juicio le asiste el derecho de impugnar la filiacin
materna respecto a su cuada la ciudadana NEILA YAMILETH BARBOZA HIDALGO, y su pretensin debe ser declarada
CON LUGAR, y as se establece.
A la exposicin anterior debemos aadir que no solamente se admite en nuestros tiempo que el principio de maternidad
cierta basada en el hecho de dar a luz al nio, ha quedado disminuido en los supuestos de fertilizacin artificial; y es lgico
que as sea, pues la problemtica que deviene de la fertilizacin artificial y la filiacin no puede resolverse con base en una
norma que se remonta a tiempos muy anteriores a las tcnicas de maternidad obtenidas con un supuesto distinto al parto,
vale decir maternidad sub-rogada y as se declara.
Otro de los elementos que ha tomado en cuanta esta juzgadora para concluir en la anterior declaratoria, es el hecho que la
parte actora demostr en juicio su deseo de ser madre, lo cual se evidencia de todos los exmenes a los cuales se someti
para lograr ese objetivo; este aspecto es denominado por los doctrinarios maternidad de deseo, es la intencin, el
propsito de procrear, y criar la criatura; en este sentido la Sala Constitucional de nuestro Mximo Tribunal, en sentencia
Nro. 1456, Vase: TSJ/SC, se pronunci en los siguientes trminos:

.. .la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho
de que frente a la prctica de estas tcnicas de reproduccin asistida, por medio de donante de esperma, vulo y/vientre, lo
importante en todo caso es que en materia de filiacin, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado
y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes
han prestado un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito...(subrayado nuestro)

En resumen, en cuanto al inters superior de la nia de autos, este debe ser decidido tomando en cuenta que se preserve el
status quo de la nia, es decir, no modificar su situacin familiar abruptamente lo cual podra afectarla seriamente; por tal
motivo no puede ser separada de la mujer, que viene ejerciendo el rol de figura materna en su vida, y considerando tambin
que si su padre gentico, es, el esposo de la madre gentica, todo nos indica que su inters superior debe estar orientado a
que su desarrollo integral tenga lugar en el seno de la familia de sus padre biolgicos, y as se establece.

En conclusin, considera sta juzgadora que en el presente caso la maternidad sub-rogada, es vlido, en la medida que
su objetivo sea ayudar al ser humano a cumplir sus expectativas, pues les brinda la posibilidad de concebir y criar un hijo
genticamente suyo, aunque haya sido gestado en otro vientre. Los problemas surgen cuando se mira sta posibilidad con
carcter comercial y econmico, dejando de lado el loable objetivo que tena para ajustarse a una realidad donde lo que
prevalece es el sentido monetario sobre el sentido humano, en sta situacin donde aparece el desacuerdo con el
desarrollo cientfico, y con la vulnerabilidad de la persona. y as se decide.
Por tal motivo, se hace necesario que el Estado legisle y controle la maternidad subrogada para evitar que se
convierta en un negocio lucrativo, y se eviten tambin problemas mdico-legales que surjan en el proceso. Porque
ante el desarrollo cientfico-tecnolgico deben prevalecer los valores y principios ticos, bioticos y morales que defiendan
ante todo la dignidad y el respeto al ser humano, de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin en su artculo 3,
el cual dispone: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el
ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la promocin de la
prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta de cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y
consagrados en sta Constitucin omissis y as se establece.
Para finalizar, debemos dejar claro que se han establecido diferencias entre sub-rogacin comercial y sub-rogacin
altruista, segn intervenga o no el dinero, por lo que segn la doctrina mas avanzada, a la cual se acoge este rgano
Jurisdiccional, de aceptarse la gestacin substituta (subrogada) esta debe ser, necesariamente altruista y por estricta
imposibilidad de gestar, por ende no debe convertirse la maternidad subrogada en una prctica inescrupulosa de quienes
persigan como objetivo obtener dinero a cambio de un vientre prestado, y as se declara.

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Proteccin del Nio,
Nia y Adolescente de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional,
administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR
el juicio por INQUISICIN DE MATERNIDAD, de conformidad con los artculos 75, 76, 78 de nuestra carta magna, y los
artculos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, los artculos
8 numeral 1, y artculo 9 numeral 1 de la Convencin sobre Derechos del Nio, en concordancia con los artculos 209, 210,
218, 226 y siguientes del Cdigo Civil Vigente, incoado por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y
ANTONIO VACCARO DANNA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cdulas de identidad
Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO,
venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cdula de identidad N V.-11.560.496; y as se decide.
Igualmente dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las Autoridades Civiles competentes, es decir, a la Oficina de
Registro Civil del Municipio Baruta y al Registrador Principal del Estado Miranda, solicitando procedan ANULAR, el Acta de
Nacimiento signada bajo el N 133, Libro Cuarto (4) de fecha 11 de octubre de 2011, y LEVANTEN una nueva partida de
nacimiento en los libros correspondientes, debindose indicar primero el apellido del padre y despus el de la madre, por lo
cual en adelante se entender que su nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los
funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilacin, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en la
cual no deben hacer mencin alguna del procedimiento de FILIACIN o de cualquier otra informacin o dato, que afecte la
confidencialidad de la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dando cumplimiento a lo
establecido en el Artculo 56 (nico aparte) de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en concatenacin
con el artculo 65 de la Ley Orgnica que rige la materia, y as se declara.-
VI
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Proteccin del Nio, Nia y Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, administrando justicia en
nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el juicio de INQUISICIN
DE MATERNIDAD, fundamentada en los artculos 16, 17, 18, 22, 25, 26, 27 y 28 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes en concordancia con los artculos 209, 210, 218 226 y siguientes del Cdigo Civil Vigente,
intentado por los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y ANTONIO VACCARO DANNA, venezolanos,
mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cdulas de identidad Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673,
respectivamente, contra la ciudadana NEILA JAMILETH BARBOZA HIDALGO, venezolana, mayor de edad, de este
domicilio y titular de la cdula de identidad N V.-11.560.496, a tal efecto, este rgano Jurisdiccional dispone:
PRIMERO: Queda establecida legtimamente la filiacin legal entre los ciudadanos LYRRUTH TERESA PREZ GUDIO y
ANTONIO VACCARO DANNA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cdulas de identidad
Nros V.-12.073.374 y V.-10.480.673, respectivamente, con relacin a la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65
DE LOPNNA.
SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo se ordena oficiar a las Autoridades Civiles competentes, es decir, a la Oficina de
Registro Civil del Municipio Baruta y al Registrador Principal del Estado Miranda, solicitando procedan ANULAR, el Acta de
Nacimiento signada bajo el N 133, Libro Cuarto (4) de fecha 11 de octubre de 2011, y LEVANTEN una nueva partida de
nacimiento en los libros correspondientes, debindose indicar primero el apellido del padre y despus el de la madre, por lo
cual en adelante se entender que su nombre es SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA. Los
funcionarios o funcionarias del Registro Civil deben proceder, sin dilacin, a elaborar esta nueva partida de nacimiento en la
cual no deben hacer mencin alguna del procedimiento de FILIACIN o de cualquier otra informacin o dato, que afecte la
confidencialidad de la nia SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, dando cumplimiento a lo
establecido en el Artculo 56 (nico aparte) de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en concatenacin
con el artculo 65 de la Ley Orgnica que rige la materia.
TERCERO: Se ordena publicar un extracto del dispositivo de la presente decisin en uno de los diarios de mayor circulacin
a nivel nacional, tal como prev el artculo 507 del Cdigo Civil Vigente.
PUBLQUESE Y REGSTRESE
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial
de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopcin Internacional, en la ciudad de Caracas, a los nueve (09) das del mes de enero del ao dos mil trece (2013).
Aos: 202 de Independencia y 153 de la Federacin.
LA JUEZ
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se public y registr la anterior sentencia, djese copia de la misma en el
copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artculo 248 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

AP51-V-2012-008654
ASUNTO: INQUISICIN DE MATERNIDAD
 2008 RECLAMACIN MATERNA

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del
Estado Lara
Barquisimeto, veintiuno de enero de dos mil ocho
197 y 148
ASUNTO: KP02-R-2007-001113
SOLICITANTE: MARIA PASTORA BARRIOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cdula de
identidad N V-3.541.370 de este domicilio.

DEMANDADOS: ANA MARIA BARRIOS GONZLEZ y PETRA DOMINGA BARRIOS DE

MENDOZA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 3.534.292 y
4.073.546, respectivamente ambas de este domicilio.

Expediente: 07-1003 (Asunto: Kp02-R-2007-001113).

MOTIVO: Reclamacin de Filiacin Materna.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

Se inici el presente procedimiento de reclamacin de filiacin materna, mediante demanda

presentada en fecha 12 de junio de 2007, por la ciudadana Maria Pastora Barrios, debidamente
asistida por la abogada Yanetsy Snchez, por medio de la cual solicita, con fundamento a lo
dispuesto en el artculo 506 del Cdigo Civil, se le reconozca la filiacin materna y se ordene la
insercin de su partida de nacimiento el los libros respectivos.

En fecha 08 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito
de la Circunscripcin Judicial del estado Lara, neg la admisin de la solicitud, de conformidad con lo
establecido en el artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Civil (fs 25 y 26). En fecha 10 de octubre de 2007
(f. 27), la ciudadana Maria Pastora Barrios debidamente asistida por la abogada Yanetsy Snchez, interpuso
el recurso de apelacin contra dicho auto, el cual fue admitido en ambos efectos en fecha 17 de octubre de
2007 (f. 28), y se orden la remisin del expediente a la U.R.D.D. Civil a los fines de su distribucin al juzgado
superior respectivo.

En fecha 12 de noviembre de 2007 (f. 31), se recibi el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo
Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del estado Lara, se fij oportunidad para la
presentacin de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia. Mediante escrito de fecha 27 de
noviembre de 2007 (fs. 32 y 33), la parte solicitante present escrito de informes.

Del auto apelado.

En fecha 08 de octubre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y

del Trnsito, neg la admisin de la solicitud mediante auto que se transcribe textualmente a
continuacin:

Vista la demanda de RECONOCIMIENTO DE FILIACIN MATERNA presentada por la

ciudadana MARIA PASTORA BARRIOS, venezolana, titular de la cdula de identidad N
3.541.370, contra las ciudadanas ANA MARIA BARRIOS GONZLEZ Y PETRA DOMINGA
BARRIOS DE MENDOZA; venezolanas, mayores de edad, titulares de las cdulas de identidad
Nros. 3.534.292 y 4.073.546, respectivamente, de este domicilio; el Tribunal observa lo siguiente:

El artculo 228 del Cdigo Civil establece:

Sic. Las acciones de inquisicin de la paternidad y la de maternidad son imprescriptibles frente al

padre y a la madre, pero la accin contra los herederos del padre o de la madre, no podr intentarse
sino dentro de los cinco (5) aos siguientes a su muerte

De la norma transcrita se observa que las acciones contra los herederos no podr intentarse sino
dentro de los cinco aos siguientes a su muerte, en el presente caso se demanda a los herederos
del difunto (sic) ANA JUANA GONZLEZ, quien falleci el 24 de Julio de 1.998, con lo cual se
evidencia que ya han pasado con creces los cinco aos que seala la norma antes sealada para
intentar la demanda en contra de los herederos del difunto, por lo que este Tribunal en nombre de la
Republica Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley, NIEGA la admisin de la presente
demanda. As se decide.

Alegatos del la solicitante

La ciudadana Maria Pastora Barrios, debidamente asistido por la abogada Yanetsy Snchez, en el
escrito libelar aleg que Nac el da Diez (10) de Enero del ao Mil Novecientos Cuarenta y Dos
(1942), tal como se evidencia en Partida de Nacimiento emanada por el Registro Principal del
Estado Lara, inserta bajo el No.509, folio No.255 vto., del ao 1943, del Libro de Registro Civil de
Nacimientos llevados por ante la Parroquia Catedral, del Municipio Autnomo Iribarren del Estado
Lara.

Argument que puede observarse que aparezco como hija del ciudadano JOS DEL CARMEN
BARRIOS omitindose el nombre de mi seora madre la ciudadana ANA JUANA GONZLEZ, quien
era venezolana, titular de la cdula de identidad No.7.339.394, de este domicilio, quien falleci el 24
de Julio del ao 1998, tal como se evidencia en Acta de Defuncin No.99, Folio 073 frente, de los
Libros de Registro de Defunciones llevados por la Jefatura Civil, de la Parroquia Santa Rosa.

Seal que he disfrutado durante toda mi existencia de la Posesin de Estado de hija de la

ciudadana ANA JUANA GONZLEZ y en virtud de que ella siempre me trato como tal por que soy
su hija natural y he sido reconocida tanto en la sociedad como en el seno de nuestra ambiente
familiar como su hija, he usado su apellido en todo momento y gozado de todos los derechos
inherentes a mi condicin de hija, por ello y a tenor de lo dispuesto en el articulo 226 del Cdigo de
Comercio (sic) Vigente, el cual establece toda persona tiene accin para reclamar el
reconocimiento de su filiacin materna o paterna, es por lo que demando a que mis hermanas
ciudadanas ANA MARIA BARRIOS GONZLEZ y PETRA DOMINGA BARRIOS DE MENDOZA,
venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros.3.534.292 y 4.073.546,
respectivamente reconozcan ante su competente autoridad mi filiacin materna () y se ordene la
insercin de la PARTIDA DE NACIMIENTO, en los libros respectivos conforme al artculo 506 del
Cdigo Civil.

En el escrito de informes presentado ante este juzgado de alzada manifest que en meses pasados
solicit el pasaporte y que entre los trmites le informaron que su partida de nacimiento presentaba
un problema, por cuanto no apareca reflejado el nombre de su madre, y que al solicitar los
datos filiatorios ante la ONIDEX se percat que ni siquiera cuando fue a sacar la cdula de
identidad se dieron cuenta de tal situacin; razn por la cual solicit se declare con lugar el presente
recurso de apelacin, a los fines de que su derecho a obtener la filiacin materna no quede
vulnerado, por cuanto no existe conformidad entre su partida de nacimiento y su posesin de
estado.

Llegado el momento para emitir el fallo correspondiente en el presente asunto, este juzgado superior
observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelacin interpuesto en

fecha 11 de octubre de 2007, por la ciudadana Mara Pastora Barrios, asistida de abogado, en
contra de la decisin dictada en fecha 08 de octubre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del estado Lara, mediante
la cual neg la admisin de la accin de reconocimiento de filiacin materna, en virtud de haber
operado la prescripcin de la accin contra los herederos, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 228 del Cdigo Civil, por cuanto, conforme al acta de defuncin acompaada como
instrumento fundamental de la accin, la madre cuya filiacin se reclama, haba fallecido hace ms
de cinco aos de haberse presentado la demanda.

La prescripcin es una institucin mediante la cual se adquiere un derecho o se liberta de una

obligacin, por el transcurso del tiempo y las condiciones determinadas por la ley. El artculo 1.956
del Cdigo Civil establece: El juez no puede suplir de oficio la prescripcin no opuesta. La precitada
disposicin obliga al juez a examinar las actas del expediente con la finalidad de determinar la
existencia del hecho originario de la prescripcin, pero siempre que haya sido alegada por la parte
demandada y en su escrito de contestacin a la demanda. Por prohibicin expresa de la ley, el juez
no puede declarar de oficio la prescripcin, ni in limine litis, ni en la sentencia definitiva, salvo que
haya sido opuesta en la contestacin de la demanda.

En caso que nos ocupa se observa que la juez de instancia neg la admisin de la demandada, no
por las causales previstas en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil , sino por considerar
que la accin se encontraba prescrita, sin que dicha defensa haya sido opuesta por la parte
demandada y en la oportunidad legal correspondiente, razn por la cual quien juzga considera que el
presente recurso debe ser declarado con lugar, y como consecuencia el juzgado a quo deber dictar
nuevo auto de admisin de la accin interpuesta y as se declara.

DECISION

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL DEL ESTADO LARA,
administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la
Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelacin interpuesto en fecha 11 de octubre de 2007, por
la ciudadana MARIA PASTORA BARRIOS, debidamente asistida por la abogada Yanetsy Snchez,
contra el auto dictado en fecha 08 de octubre de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia
en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del estado Lara, en el juicio de
Reconocimiento de Filiacin Materna, intentado por la ciudadana MARIA PASTORA BARRIOS,
contra las ciudadanas ANA MARIA BARRIOS GONZLEZ y PETRA DOMINGA BARRIOS DE
MENDOZA.

Queda as REVOCADA la decisin dictada en fecha 08 de octubre de 2007, por el Juzgado Segundo
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del estado
Lara.

No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 281 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Expdase copia certificada de la presente decisin para ser agregada al Libro respectivo, conforme a
lo dispuesto en el artculo 248 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Publquese, regstrese y remtase el expediente en su debida oportunidad al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y
del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los veintin (21) das
del mes de enero de dos mil ocho.

Aos: 197 de la Independencia y 148 de la Federacin.

La Juez Titular,
(Fdo.) El Secretario,
Dra. Mara Elena Cruz Fara (Fdo.)
Abg. Juan Carlos Gallardo Garca

Publicada en su fecha, siendo las 3:15 p.m., se expidi copia certificada conforme a lo ordenado.
El Secretario,
(Fdo.)
Abg. Juan Carlos Gallardo Garca
 2008$$SC$$IMPUGNACIN$MATERNA$(FILIACIN$MATRIMONIAL)$

SALA DE CASACIN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por Impugnacin de Paternidad siguen los ciudadanos Egnnys Rafael
Carrasquero Freites y Aida Cecilia Freites Abad, representados judicialmente por los abogados Juan
Cipriano Guilln, Leonel Jimnez Carupe y Armando Molero Gonzlez contra los
ciudadanos Rafael ngel Carrasquero Fierro, Isabel Del Valle Gonzlez Calcao E Isabella Mara
Carrasquero Gonzlez, representados judicialmente por los abogados Jos Gregorio Melndez
Donatti, Cristina Moreno y Braulio Coraspe Prado; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del
Trnsito y de Proteccin del Nio y del Adolescente del Primer Circuito de la
Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, con sede en Ciudad Bolvar, conociendo en alzada,
dict sentencia en fecha 31 de julio del ao 2007, mediante la cual declar improcedente la accin
incoada, revocando as el fallo dictado por el Tribunal de la causa, que declar con lugar la
demanda.

Contra dicha decisin de alzada, en fecha 01 de agosto del ao 2007, el apoderado

judicial de la parte demandante anunci recurso de casacin, el cual una vez admitido fue
oportunamente formalizado.

Remitido el expediente a esta Sala de Casacin Social, se dio cuenta en fecha 18 de

octubre del ao 2007 y se design ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.
 Cumplidas como han sido las formalidades legales, pasa esta Sala de Casacin Social a
dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carcter la suscribe, conforme las
consideraciones siguientes:

CASACIN DE OFICIO

En ejercicio de la facultad que le confiere el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento

Civil, de casar de oficio el fallo recurrido con base a las infracciones de orden pblico y
constitucionales que all encontrase, an cuando no se las hubiese denunciado o no se cumpla con la
tcnica para ello, la Sala pasa a decidir, en la base de las siguientes consideraciones:

El artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil, en su ordinal 5, establece que toda
sentencia debe contener decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensin deducida y a
las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningn caso pueda absolverse la instancia.

De acuerdo con la doctrina pacfica y reiterada de este alto Tribunal, toda sentencia
debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al Juez el deber de resolver slo sobre
lo alegado, pues si no resuelve lo pedido, incurrir en el vicio de incongruencia negativa.
Asimismo, al resolver lo no pedido, incurre en el vicio de incongruencia positiva. De manera que,
una sentencia es congruente cuando guarda relacin con los pedimentos del libelo de demanda y los
trminos en que el demandado dio su contestacin.

Este requisito de la congruencia, tiene por finalidad asegurar un adecuado

cumplimiento del principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y
probado en autos, sin poder sacar elementos de conviccin fuera de stos, ni suplir excepciones o
argumentos de hecho no alegados ni probados, expresado en el artculo 12 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

En el caso de autos y luego de una revisin exhaustiva de las actas que cursan en la
presente causa, observa la Sala que la representacin judicial de la codemandada Isabel del Valle
Gonzlez Calcao en la oportunidad legal de presentar el escrito contentivo de la contestacin a la
demanda neg la existencia de la unin matrimonial y la procreacin de un hijo entre los
ciudadanos Ada Cecilia Freites Abad y Rafael ngel Carrasquero Fierro, el reconocimiento
voluntario como hija legtima del ciudadano Rafael ngel Carrasquero Fierro de la nia Isabella
Mara y, como defensa de fondo, aleg la oposicin a la impugnacin de paternidad solicitada por la
parte demandada.
 Ahora bien, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Trnsito y de Proteccin del
Nio y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, con
sede en Ciudad Bolvar, en fecha 31 de julio del ao 2001, declar la improcedencia de la presente
demanda por impugnacin de paternidad, en los siguientes trminos:

() Siendo ello as debe acotarse que las normas sustantivas y adjetivas que regulan
los derechos de nios y adolescentes son de orden pblico.
El orden pblico ha sido sealado como un parmetro , que vara de acuerdo con la
poca para la determinacin de cuando una norma o una institucin requiere de una
proteccin especial, con fundamento en la cual ciertos principios procesales se
relajan, as lo ha expresado la Sala en su sentencia nro. 877 del 5 de mayo del 2006.
(caso Incola Scivetti).

OMISSIS

En conclusin, considera esta Alzada que la existencia del vnculo de filiacin es

materia de orden pblico la cual debe ser protegida por el Estado una vez
establecida, como el reconocimiento voluntario que pretende impugnar los ciudadanos
Aida Cecilia Freites Abad Y Egnnys Carrasquero Freites, en su condicin de
cnyuge a travs de una accin de impugnidad de paternidad la cual tiene lugar
slo en el caso de existir matrimonio entre el padre y la madre del hijo cuya
paternidad se impugna. De manera, que siendo la cualidad una figura que reviste un
carcter de eminente orden pblico, resulta ineludible para este sentenciador observar
que los ciudadanos AIDA CECILIA FREITES ABAD Y EGNNYS RAFAEL
CARRASQUERO FREITES, no tienen legitimacin activa para demandar la
impugnacin de paternidad, que solo es dable en los casos de hijos nacidos dentro
del matrimonio, fundamentadas en las causas de los artculos 201, 203, 204 y 205
del Cdigo Civil; lo que es causa suficiente , dadas las apreciaciones realizadas
precedentemente, sin conocer el mrito de la causa, se declare improcedente la
demanda interpuesta. As se decide.

Del extracto de la sentencia anteriormente transcrita, se observa que el Juez Superior

declar de oficio la falta de legitimacin activa de los ciudadanos Ada Cecilia Freites Abad y
Egnnys Rafael Carrasquero Freites para demandar la impugnacin de paternidad en el presente
juicio, declarando en consecuencia improcedente la presente demanda, revocando as la declaratoria
con lugar de la accin dictada por el Tribunal de la causa.

Ahora bien, esta Sala de Casacin Social, se ha pronunciado expresamente sobre la

naturaleza jurdica de la falta de cualidad como excepcin perentoria, segn sentencia de fecha 20
de noviembre del ao 2006 (Caso: Eloy Selas Outumuro contra Virginia Villalba Alcoba y Otra), en
los siguientes trminos:
 El razonamiento del juzgador resulta acertado, toda vez que la defensa dirigida a
evidenciar la falta de cualidad del actor constituye una excepcin perentoria o de
fondo, que slo puede hacerse valer en la oportunidad de la contestacin de la
demanda y no como cuestin previa, como lo permita el derogado Cdigo de 1916,
al prever dicha defensa entre las excepciones de inadmisibilidad, conteste con lo
establecido en el artculo 361 del Cdigo de Procedimiento Civil y reconocido por de
este alto Tribunal, la cual agrega que dicha defensa perentoria ser decidida en la
sentencia de mrito (entre otras, vanse las sentencias nmeros 1.919 y 1.930 del 14 de
julio de 2003, casos: Antonio Yamin Calil y Plinio Musso Jimnez, respectivamente).

En este orden de ideas, al tratarse de una excepcin perentoria, la falta de

cualidad del actor slo puede ser opuesta por la parte accionada en la contestacin
de la demanda, sin que le est permitido al juez relevarla de oficio. En
consecuencia, la declaratoria de extemporaneidad de la defensa de la parte
accionada est ajustada a Derecho, y as se declara. (Resaltado de la Sala).

Adminiculando el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito al presente asunto y

en vista que consta en autos que la falta de cualidad de la parte demandante no fue opuesta por la
parte demandada en la contestacin a la demanda ni en alguna otra oportunidad en el decurso del
procedimiento, es forzoso para esta Sala declarar que la recurrida incurri en el vicio de
incongruencia positiva, al no decidir conforme a la pretensin deducida y a las defensas opuestas,
en aplicacin del ordinal 5 del artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la Sala casa de oficio la sentencia recurrida, al no cumplir con el

principio dispositivo, que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. As
se declara.

Por ltimo y, en atencin a la finalidad didctica que ha de caracterizar la

jurisprudencia de esta Sala de Casacin Social y visto que el fundamento bajo el cual el
sentenciador de alzada declar la falta de legitimidad de la parte demandante para intentar la
presente accin de impugnacin de paternidad est referido a que dicha accin slo tiene lugar en
caso de existir matrimonio entre el padre y la madre del hijo cuya paternidad se impugna , es
decir, que slo es dable en los casos de hijos nacidos dentro del matrimonio, resulta
conveniente precisar lo siguiente:

Se entiende por filiacin, en sentido estricto, la relacin inmediata de parentesco

que existe entre el padre o la madre y el hijo. En cuanto a los padres, se denomina paternidad o
maternidad y, en cuanto al hijo puede ser matrimonial o extramatrimonial.
 Con respecto a la filiacin matrimonial, la misma implica que el padre y la madre ya
eran cnyuges entre ellos para la poca de la concepcin del hijo, determinndose un nexo de
parentesco consanguneo que relaciona simultneamente al hijo con su madre y con su padre, por
efecto del matrimonio que une a estos ltimos, es decir, que el hecho mismo de la concepcin o
del nacimiento del hijo dentro del matrimonio de sus padres demuestra necesariamente la
existencia de manera conjunta de la maternidad y la paternidad. La primera (maternidad), por
el hecho absoluto y notable del parto de la madre y, la segunda (paternidad), por la presuncin juris
tantum, basada en el hecho que los esposos han cumplido el deber de cohabitacin y la mujer el
deber de fidelidad a su marido.

Dicha filiacin matrimonial puede ser atacada a travs de diferentes acciones judiciales,
la ejercida con relacin al elemento matrimonio: accin de impugnacin del carcter matrimonial de
la filiacin o accin de impugnacin a la legitimidad; las ejercidas con relacin a la maternidad:
accin reclamacin, accin de impugnacin de de reclamacin de estado estado, accin de
impugnacin del reconocimiento materno y la accin de nulidad del reconocimiento materno y; por
ltimo, la ejercida con relacin a la paternidad: accin de desconocimiento.

Ahora bien, con respecto a la filiacin extramatrimonial la misma se trata del vnculo
de parentesco consanguneo que existe entre el hijo y su madre o entre el hijo y su padre, cuando
dichos progenitores no eran cnyuges entre s para la poca de la concepcin, ni del nacimiento del
hijo, es decir, no hay vinculacin probatoria alguna entre la maternidad y la paternidad, por no
existir vnculo matrimonial entre los padres, la relacin del hijo se establece separadamente con
cada uno de sus progenitores y no resulta de la concepcin ni mucho menos del nacimiento del hijo,
sino del acto de su reconocimiento por la madre o por el padre.

De all pues, que el reconocimiento es el acto mediante el cual el hijo

extramatrimonial adquiere el ttulo y la prueba de su filiacin, el cual puede ser: 1) Voluntario,
cuando el padre o la madre establece por separado o conjuntamente de manera espontnea la prueba
de la filiacin extramatrimonial de su hijo y; 2) Judicial, cuando resulta de una sentencia que
declara la maternidad o la paternidad extramatrimonial. (Cursivas dela Sala)

Ahora bien, dicho reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial es, en

principio, un acto irrevocable por la persona que lo llev a cabo, pero s puede ser atacado
legalmente por el reconociente, mediante el ejercicio de la accin de nulidad -cuando el
reconocimiento voluntario fue efectuado en contradiccin con normas legales o con principios
fundamentales del Derecho o, a travs de la accin de impugnacin cuando el reconocimiento
voluntario se llev a cabo en contradiccin con la verdad y la realidad de los hechos, es decir, que el
sujeto pasivo del acto no es en realidad hijo extramatrimonial del sujeto activo del mismo-.

As pues, la impugnacin judicial del reconocimiento voluntario del hijo

extramatrimonial, puede ser realizada por toda persona que tenga al efecto inters moral directo o
simplemente inters econmico. En consecuencia, son titulares de dicha accin: el mismo autor del
reconocimiento; la persona reconocida; la verdadera madre o el verdadero padre del reconocido; el
otro padre del hijo; la persona que lo hubiere reconocido con anterioridad; los acreedores del autor
del reconocimiento o los del reconocido; como tambin los herederos del sujeto activo o del sujeto
pasivo del reconocimiento.

En consecuencia, y conteste con todo lo anteriormente expuesto, no puede limitarse el

ejercicio de la accin de impugnacin de paternidad slo en el supuesto caso de existir matrimonio
entre el padre y la madre del hijo cuya paternidad se impugna, tal y como lo argument el Juez
Superior en su sentencia, pues cuando la paternidad ha sido establecida a travs del reconocimiento
voluntario del hijo extramatrimonial, la misma (paternidad) puede ser igualmente impugnada, de
conformidad con el artculo 221 del Cdigo Civil. As se establece.

DECISIN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin
Social, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, CASA DE
OFICIO la sentencia definitiva dictada el 31 de julio del ao 2007 por el Juzgado Superior en lo
Civil, Mercantil, del Trnsito y de Proteccin del Nio y del Adolescente del Primer Circuito de la
Circunscripcin Judicial del Estado Bolvar, con sede en Ciudad Bolvar. En consecuencia, se
decreta la nulidad del fallo impugnado y se REPONE la causa al estado de que el juzgado superior
que resulte competente dicte nueva decisin corrigiendo el vicio referido.

Publquese y regstrese. Remtase el expediente al Juzgado Superior antes referido, todo

de conformidad con lo establecido en el artculo 322 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casacin Social del

Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los trece (13) das del mes de marzo de dos mil ocho.
Aos 197 de la Independencia y 149 de la Federacin.

El Presidente de la Sala,
 ____________________________
OMAR ALFREDO MORA DAZ

El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

________________________ _______________________________
JUAN RAFAEL PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ ________________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________
JOS E. RODRGUEZ NOGUERA

N AA60-S-2007-001985
Nota: Publicada en su fecha a las
!
 SC#TSJ##ARTICULO#228#DEL#CDIGO#CIVIL##JULIO#2014#

Magistrada Ponente: GLADYS MARA GUTIRREZ ALVARADO

Consta en autos que por sentencia n. 1074 dictada por esta Sala
Constitucional el 1 de julio de 2011, fue declarada conforme a derecho la sentencia n.
0148 dictada por la Sala de Casacin Social el 4 de marzo de 2010, que declar sin lugar el
recurso de casacin que fue interpuesto contra el fallo que dict el Juzgado Superior Civil,
Mercantil, Trnsito, Bancario y Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la
Circunscripcin Judicial del Estado Apure, que, a su vez, confirm la sentencia del Juez
Unipersonal n. 2 del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente del Estado Apure
que, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, desaplic el ARTCULO 228
DEL CDIGO CIVIL, publicado en la Gaceta Oficial n. 2.990 Extraordinario del 26 de
julio de 1982, y declar con lugar la demanda de inquisicin de paternidad que interpuso la
ciudadana Emilia Isabel Infante Rivas en representacin de su hija, Patricia Isabel Infante
Rivas (para entonces menor de edad), contra Yolimar Alejandra Hernndez Daz,
desaplicacin que atiende nicamente a los derechos que comprende el reconocimiento y
no aquellos derechos patrimoniales que pudieran derivarse de aqul. Asimismo, se
orden a la Secretara de la Sala Constitucional la apertura del expediente a los fines de
que esta instancia jurisdiccional, en ejercicio de la competencia contenida en el ordinal 1
del artculo 336 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el
ordinal 1 del artculo 25 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, y de
conformidad con lo previsto en el artculo 34 eiusdem conozca de oficio la nulidad del
artculo 228 del Cdigo Civil.
 El 2 de agosto de 2011, se dio cuenta en Sala y se design ponente a la
Magistrada Gladys Mara Gutirrez Alvarado.
El 8 de noviembre de 2011, fueron recibidas en el Juzgado de Sustanciacin
de esta Sala Constitucional, todas las actuaciones que componen el expediente.
Mediante diligencia del 17 de abril de 2012, el abogado Jess Villegas,
actuando en su carcter de representante judicial de la Procuradura General de la
Repblica, manifest el inters de la Repblica en la prosecucin de la presente causa.
El 4 de julio de 2012, la abogada Dagmar Len Miranda, inscrita en el
Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el n. 11.613, actuando en su carcter de
apoderada judicial de la Procuradura General de la Repblica, mediante escrito consign
defensas con ocasin al juicio de nulidad.
Mediante escrito consignado el 18 de julio de 2012, los abogados Mara
Elena Delgado Graterol, Freinaldo Adrian Ochoa, Jos Jess Calzadilla Rodrguez, y otros,
inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nros. 64.949, 93.896 y
92.948, respectivamente, actuando en su carcter de representantes legales de la Asamblea
Nacional, consignaron escrito de opinin relativo al conocimiento de oficio por parte de
esta Sala Constitucional.
El 19 de julio de 2012, los abogados Larry Devoe Mrquez, Director de
Servicios Jurdicos de la Defensora del Pueblo, Jess Antonio Mendoza Mendoza,
Director de Recursos Judiciales de la Defensora del Pueblo, y otros, inscritos en el
Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nros. 93.897 y 41.755,
respectivamente, manifestaron su inters en la continuacin de la presente causa.
Mediante escrito consignado el 4 de octubre de 2012, los abogados Larry
Devoe Mrquez, Director de Servicios Jurdicos de la Defensora del Pueblo, Jess
Antonio Mendoza Mendoza, Director de Recursos Judiciales de la Defensora del Pueblo,
y otros, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nros. 93.897 y
41.755, respectivamente, consignaron escrito de opinin relativo al conocimiento de oficio
por parte de esta Sala Constitucional.
El 13 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciacin de esta Sala
Constitucional remiti las actuaciones, a los fines del pronunciamiento correspondiente, en
virtud de que no fue promovida prueba alguna.
 El 29 de noviembre de 2012, fue recibido el expediente del Juzgado de
Sustanciacin de esta Sala Constitucional, y se design a la Magistrada Gladys Mara
Gutirrez Alvarado, quien con tal carcter suscribe el presente fallo.
En reunin de la Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligi la Junta
Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando reconstituida la Sala
Constitucional de la siguiente manera: Gladys Mara Gutirrez Alvarado, en su condicin
de Presidenta, Francisco Antonio Carrasquero Lpez, como Vicepresidente, y los
Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuo, Marcos Tulio Dugarte Padrn, Carmen
Zuleta de Merchn, Arcadio de Jess Delgado Rosales y Juan Jos Mendoza Jover, segn
consta del Acta de instalacin correspondiente (Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana
de Venezuela n. 40.169 del 17.05.2013). Se ratific la ponencia del expediente a la
Magistrada Gladys Mara Gutirrez Alvarado, quien con tal carcter suscribe el presente
fallo.
El 17 de octubre de 2013, en virtud de la licencia otorgada al Magistrado
Francisco Antonio Carrasquero Lpez, se reconstituy la Sala Constitucional de la
siguiente manera: Magistrada Gladys Mara Gutirrez Alvarado, en su condicin de
Presidenta, Magistrado Juan Jos Mendoza Jover, como Vicepresidente, y los Magistrados:
Luisa Estella Morales Lamuo, Marcos Tulio Dugarte Padrn, Carmen Zuleta de Merchn,
Arcadio de Jess Delgado Rosales y Luis Fernando Damiani Bustillos, segn consta del
Acta de Instalacin correspondiente. Se ratific la ponencia del expediente a la
Magistrada Gladys Mara Gutirrez Alvarado, quien con tal carcter suscribe el presente
fallo.
En reunin del 5 de febrero de 2014, convocada a los fines de la
reincorporacin a la Sala del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero Lpez, en virtud
de haber finalizado la licencia que le fue concedida por la Sala Plena de este mximo
Tribunal para que se separara temporalmente del cargo, por motivo de salud, esta Sala
qued constituida de la siguiente manera: Magistrada Gladys Mara Gutirrez Alvarado, en
su condicin de Presidenta, Magistrado Francisco Antonio Carrasquero Lpez, como
Vicepresidente, y los Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuo, Marcos Tulio Dugarte
Padrn, Carmen Zuleta de Merchn, Arcadio de Jess Delgado Rosales y Juan Jos
Mendoza Jover. Se ratific la ponencia del expediente a la Magistrada Gladys Mara
Gutirrez Alvarado, quien con tal carcter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente
expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
 I
DEL PROCESO ORIGINARIO
El 26 de febrero de 2003, la ciudadana Emilia Isabel Infante Rivas demand
la inquisicin de paternidad a favor de su hija, entonces menor de edad, contra Yolimar
Alejandra Hernndez Daz, heredera universal de su padre Luis Alberto Hernndez
Guerrero, ante el Juzgado de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin
Judicial del Estado Apure, el cual, el 18 de mayo de 2005, declar con lugar la demanda
previa la desaplicacin por control difuso del artculo 228 del Cdigo Civil, por lo que
actuando en primera instancia, decidi en los siguientes trminos:
Establece el Artculo 228 del Cdigo Civil Venezolano: Las acciones de
Inquisicin de la paternidad y la maternidad son imprescindibles (rectius:
imprescriptibles) frente al padre y a la madre, pero la accin contra los
herederos del padre o de la madre no podr intentarse sino dentro de los
cinco (5) aos siguientes a su muerte.
Este Artculo limita la accin a un plazo de caducidad de cinco (5) aos
para intentar la misma, en contra de los Herederos.
La presente demanda es intentada en contra de la heredera (YOLIMAR
ALEJANDRA HERNANDEZ DIAZ) del Decujus (sic) LUIS ALBERTO
HERNANDEZ GUERRERO, por la presunta hija PATRICIA ISABEL
INFANTE RIVAS, lo cual se ajusta a las previsiones del referido Articulo
(sic); no obstante el Artculo 56 de la Constitucin de la Republica
Bolivariana de Venezuela, establece:
Toda persona tiene Derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al
de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizar
el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Todas las personas
tienen derecho a ser inscritas gratuitamente en el registro civil despus de
su nacimiento a obtener documentos pblicos que comprueben su identidad
biolgica, de conformidad con la Ley. Estos no contendrn mencin alguna
que califique la filiacin.
Este Artculo le permite a toda persona tener derecho a un nombre propio,
al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los
mismos, sin limite (sic) en el tiempo para que los interesados investiguen su
maternidad o su paternidad con la garanta del Estado, repito, sin limite
(sic) en el tiempo, todo lo contrario a lo establecido en el Artculo 228 del
Cdigo Civil. Igualmente el Artculo 78 de la Constitucin de la
Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, establece:
Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derechos y estarn
protegidos por la legislacin, rgano y tribunales especializados, los cuales
respetaran, garantizarn y desarrollaran los contenidos de esta
Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems tratados
internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la
Republica(sic). Es Estado, las familias y la sociedad aseguraran, con
prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su
inters superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado
promover su incorporacin progresiva a la ciudadana activa y crear un
sistema rector nacional para la proteccin integran de las nias, nios y
adolescentes.
Este Artculo establece entre otras cosas que el Estado, las familias y la
sociedad aseguraran con prioridad absoluta la proteccin integral de los
nios, nias y adolescentes, para lo cual se tomar en cuenta su Inters
Superior en las decisiones que les concierne. Este Inters Superior esta
recogido en el Artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
convertido en Ley en nuestra Republica (sic) Bolivariana de Venezuela
desde el ao 1990, el cual es el mismo recogido en el Artculo 8 de la
LOPNA.
Ante esta situacin, es evidente que se encuentra (sic) en contraposicin dos
Normas vigentes, el Artculo 228 del Cdigo Civil Venezolano y 56 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el primero limitado
(sic) a cinco (5) aos la accin propuesta en esta causa, y el segundo sin
precisar limite (sic) en el tiempo al derecho que tiene la demandante en esta
causa para indagar e investigar su verdadera paternidad, tal como lo prev
(sic) los Artculos 16 y 25 de la LOPNA, es decir, a un nombre y una
nacionalidad; y al derecho a conocer a sus padres.
En consecuencia, por ser el Artculo 56 de Rango Constitucional,
necesariamente debe prevalecer este ltimo ante el Articulo (sic) 228 del
Cdigo Civil Venezolano; y en virtud del Artculo 334 de nuestra
Constitucin en concordancia con el Articulo (sic) 20 de Procedimiento
Civil que establece que cuando la Ley vigente (Artculo 228 del Cdigo Civil
Venezolano) cuya aplicacin se pida, lo cual es el caso de autos, colidiere
con alguna disposicin Constitucional (Articulo [sic] 56 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela), los jueces aplicarn sta con
preferencia, en este sentido, este Tribunal en ejercicio del Control Difuso de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, desaplica el
Artculo 228 del Cdigo Civil Venezolano y aplica en este caso concreto el
Artculo 56 de nuestra Constitucin el cual no limita en el tiempo la
interposicin de la presente demanda, tomando en cuenta el Inters
Superior de la adolescente PATRICIA ISABEL INFANTE RIVAS,
cuyo Inters Superior se traduce en el derecho que tiene de establecer
legalmente su filiacin, es decir, determinar ciertamente quien (sic) es su
padre biolgico, ya que este es un derecho inherente a la persona humana,
es decir, ese derecho nace con la persona y puede estar limitado en el
tiempo, y es por esta razn o motivo que el Artculo 56 Constitucional no
establece limites (sic) para que los interesados puedan hacer valer ese
derecho. ()
 En consecuencia, al desaplicarse la referida Norma (Articulo (sic) 228 del
Cdigo Civil Venezolano) y aplicndose el Artculo 56 Constitucional tiene
plena vigencia la accin propuestapor la ciudadana EMILIA ISABEL
INFANTE RIVAS en su condicin de madre y representante legal de la
adolescente PATRICIA ISABEL INFANTE RIVAS contra la ciudadana
YOLIMAR ALEJANDRA HERNANDEZ DIAZ, lo cual ha sido corroborado
por Jurisprudencia de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de
Justicia con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, por
argumento en contrario expuesto en la ultima (sic) parte de la motiva (Pg.
6 de 8); as como tambin en la Doctrina Patria (Segundo Ao de Vigencia
de la LOPNA. Autor: CRISTBAL CORNIELES Y MARIA MORAIS.
Paginas (sic) 410 a 416, ambas inclusive. UCAB. Ao 2002). Y As se
decide.

Seguidamente, el 24 de mayo de 2005, la parte demandada apel contra ese

fallo; dicho recurso fue odo al da siguiente y se remiti el expediente al Juzgado Superior
Civil, Mercantil, Trnsito, Bancario y de Proteccin del Nio y del Adolescente de la
Circunscripcin Judicial del Estado Apure, el cual, mediante acto decisorio del 25 de
octubre de 2006, declar sin lugar la apelacin y confirm el veredicto que dict el a quo,
con el siguiente razonamiento:
En el titulo (sic) VIII, Capitulo (sic) I, artculo 334 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela, se le establece una obligacin a
todos los jueces de la Repblica como lo es asegurar la integridad de la
Constitucin y faculta a aplicar las disposiciones constitucionales, en caso
de incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma jurdica,
en consecuencia el Juez Ad quo (sic), hizo uso correcto de la facultad que le
confiere el mencionado artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil
Venezolano, al desaplicar el artculo 228 del Cdigo Civil Venezolano por
colidir con los artculo 56 y 78 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, ya que a travs de los mismos se les garantiza a
todas las personas el derecho a un nombre propio, al apellido del padre y de
la madre y a conocer la identidad de los mismos, as como la proteccin de
los nios, nias y adolescentes tomndose en cuenta el inters superior de
estos en las decisiones y acciones que les conciernan.
El artculo 228 del Cdigo Civil Venezolano colide con los artculos 56 y 78
de la Constitucin de Repblica Bolivariana de Venezuela, al establecer un
lapso de caducidad de cinco aos limita el ejercicio del derecho a tener un
nombre propio, al apellido del padre y de la madre y de la madre (sic) y a
conocer la identidad de los mismos, y al no establecer la Constitucin lapso
para el ejercicio de esa accin significa que puede ser ejercida en cualquier
momento por lo tanto prevalece la disposicin constitucional sobre la del
Cdigo Civil, sin que con ello se est derogando el referido artculo ya que
 es potestad expresa de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, declarar la nulidad de leyes que colidan con la Constitucin.

El 7 de noviembre de 2006, la parte demandada anunci recurso

extraordinario de casacin que fue admitido el 16 de ese mismo mes y ao.
En este sentido, el 4 de marzo de 2010, la Sala de Casacin Social declar
sin lugar el recurso de casacin y acord la remisin de la copia de la referida decisin y de
los autos que conforman el expediente, para la revisin de esta Sala Constitucional de la
desaplicacin por control difuso que se hizo del artculo 228 del Cdigo Civil, as:
Revisemos entonces la alegada colisin entre la norma supra citada
(artculo 228 del Cdigo Civil) y las normas constitucionales contenidas en
los artculos 56 y 78 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela:/()
() la primera de las normas supra aludidas consagra el derecho a la
identidad, y la segunda, entre otros aspectos, contempla los distintos
principios que inspiran el ordenamiento jurdico en lo que atae a la
proteccin de los nios, nias y adolescentes. Estos principios son:
corresponsabilidad entre la triloga Estado, familia y sociedad; prioridad
absoluta, inters superior del nio y del adolescente, y ejercicio progresivo
de los derechos y garantas.
De all que la reflexin en cuanto al alcance del derecho a la identidad deba
hacerse a la luz de los mencionados principios, consagrados tanto
constitucionalmente, como en la ley especial aplicable en materia de
proteccin a la niez y a la adolescencia. Ello, nos conduce inexorablemente
a enmarcar tal ejercicio hermenutico en el mbito de los denominados
derechos de la personalidad.
La evolucin de los derechos de la personalidad ha sido paulatina, la
escalada doctrinaria y jurisprudencial ha sido relativamente reciente, pero
hoy nadie duda de la existencia de algunos derechos que toda persona tiene
por su sola condicin de individuo, de all que al hacer referencia a tales
derechos se les atribuye el carcter de inherentes a la persona. Las nociones
doctrinarias nos ensean que estos derechos procuran la proteccin de la
esfera moral y corporal del ser, con la finalidad de garantizar a la persona
el goce y respeto de su propia entidad e integridad en todas sus
manifestaciones fsicas y espirituales, ya no como objeto de derecho, ni
siquiera como sujeto de derechos, sino llanamente como persona,
integrando la esencia y dignidad del ser humano. /()
As como toda reflexin sobre los derechos fundamentales del hombre sera
incompleta sin la mencin expresa a la dignidad humana que es inherente a
l, tampoco es concebible tratar tales derechos ignorando el derecho
relativo a la propia identidad. / ()
Afirma que, dentro de los derechos morales comprendidos a su vez dentro de
los derechos humanos, se encuentra el derecho al conocimiento de la
paternidad biolgica. /()
Este derecho, entendido como integrante de la esfera de los derechos de la
personalidad se caracteriza por ser necesario, absoluto o erga omnes,
extrapatrimonial, originario o innato, vitalicio, imprescriptible, inalienable,
irrenunciable, intransmisible, indisponible, privado, inherente al ser
humano, inseparable de la persona. Entre las caractersticas de tales
derechos destaca a los efectos de este anlisis, el carcter de
imprescriptibilidad del cual gozan los mismos, es decir, el efecto del tiempo
no influye en la merma de tales derechos, a pesar del abandono o inercia de
su titular. Lo que nos permite afirmar que menos an pueden ser sometidos
a plazos de caducidad. /()
En este orden de ideas, parecieran contrapuestas dos o ms normas
consideradas como de orden pblico; entonces, cmo dirimir tal
antagonismo?/ ()
Cabe recordar entre las caractersticas del orden pblico la elasticidad, es
decir, puede variar y adaptarse segn el momento histrico, las costumbres
sociales, el valor moral de las relaciones humanas y el concepto y
tratamiento legal de la familia, pero en todo caso implica la prevalencia del
inters general o social sobre el individual.
A propsito de lo antes establecido, debe escudriarse una vez ms, en la
ratio de la norma desaplicada, es decir, cules son los valores, creencias y
principios tutelados en cada uno de estos preceptos normativos.
As vemos, en primer lugar, que el artculo 228 supra citado, consagra el
principio de imprescriptibilidad de la accin de inquisicin de paternidad
cuando sta es ejercida contra el pretendido padre o madre, pero a su vez,
somete dicha accin a un plazo de caducidad cuando se trata de
interponerla contra los herederos del presunto padre.
Para ejemplificar, vale ubicarse en la situacin de un adolescente, cuyo
presunto padre falleci cuando l contaba con la edad de 4 aos, cuando su
capacidad de raciocinio no le permita conocer ni ejercer sus derechos, pero
que al llegar a esta etapa de su vida, primordial desde el punto de vista del
desarrollo de la personalidad, y en la que abundan preguntas existenciales,
se encuentra con el hecho de que no podr jams adquirir la certeza acerca
de sus genes paternos, ni establecer vnculos jurdicos con su familia
paterna biolgica (abuelos, tos, hermanos, etc.), ya que por mandato de la
norma bajo anlisis, dada la inercia de su progenitora durante los cinco
aos siguientes a la muerte del presunto padre, no podra este adolescente
ejercer ninguna accin contra los herederos del presunto padre.
Imaginemos que, aunado a lo anterior, fallezca tambin la progenitora del
adolescente, es que acaso no pudieran abuelos o hermanos mayores
paternos asumir la responsabilidad de crianza y/o socorrerlo en su
manutencin? Supongamos que ante una eventualidad que afecte su salud,
slo las caractersticas sanguneas de un hermano paterno puedan salvar su
vida. /()
Consideramos que ceidos a valores consagrados constitucionalmente tales
como la solidaridad, es ms sano para nuestra sociedad propiciar el
encuentro, la comprensin, el amor y la cooperacin entre quienes estn o
pudieran estar unidos indisolublemente por un vnculo de sangre. Es
importante inclusive, en aras de esa paz familiar que pretende protegerse
con la precitada norma, que los miembros de esa familia constituida por los
herederos tengan tambin conocimiento de que existe otro ser humano
con el cual comparten los mismos genes, independientemente de los
desajustes de diversa ndole que obviamente trae consigo una situacin
como la reseada.
Ahora bien, visto desde otra perspectiva subyace en el sustrato de la norma
en cuestin, tras el manto de la paz y la tranquilidad familiar, la proteccin
de un inters meramente patrimonial, se trata de la tranquilidad y de la paz
pero en el goce y disfrute del acervo hereditario y la exencin de cualquier
obligacin de ndole pecuniaria que pudiera surgir como consecuencia del
establecimiento de la filiacin.
En todo caso, convencidos estamos desde esta Tribuna que los valores que
persigue nuestra sociedad en la actualidad son otros y estn dirigidos al
rescate de las relaciones humanas basadas en el respeto mutuo y la
solidaridad, en las que deben prevalecer los derechos humanos frente a los
derechos patrimoniales. En tal sentido, ms all de lo que pudiera parecer
simple retrica, debe concluirse que son los primeros los que estn
arropados por la nocin de orden pblico absoluto y que, enmarcado dentro
de los mismos, se encuentra un derecho fundamental como lo es el derecho a
la identidad, por lo que es primordial para el Estado garantizar
concretamente el goce y ejercicio de ste. /()
Tal y como se adelant supra, la identidad es eso que nos hace nicos e
irrepetibles; de all que el derecho a conocer la identidad de nuestros
progenitores forma parte integrante del derecho a la identidad, pues todo
ser humano tiene el derecho a conocer su origen, a saber quines son sus
padres genticos, los cuales slo pueden ser unos y no otros. Conocer es una
necesidad humana y ms an si se trata de conocer de s mismo. /()
Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, resulta forzoso
para esta Sala declarar, como en efecto lo hace, que el Juez de la recurrida
no incurri en los vicios que se le imputan de falsa aplicacin del artculo
20 del Cdigo de Procedimiento Civil y falta de aplicacin del artculo 228
del Cdigo Civil, como consecuencia de haber desaplicado para este caso
en concreto y segn el mtodo del control difuso de la Constitucin, el
referido artculo del Cdigo Civil al considerarlo reido con los artculos 56
y 78 del texto constitucional. As se decide. /().
 Finalmente, esta Sala Constitucional mediante sentencia n. 1074 dictada el
1 de julio de 2011, declar: i) conforme a derecho la sentencia n. 0148 dictada por la Sala
de Casacin Social el 4 de marzo de 2010, que decidi sin lugar el recurso de casacin que
fue interpuesto contra el fallo que dict el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Trnsito,
Bancario y Proteccin del Nio, Nia y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del
Estado Apure, que, a su vez, confirm la sentencia del Juez Unipersonal n. 2 del Tribunal
de Proteccin del Nio, Nia y del Adolescente del Estado Apure que, en ejercicio del
control difuso de la constitucionalidad, desaplic el artculo 228 del Cdigo Civil,
publicado en la Gaceta Oficial n. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, y declar
con lugar la demanda de inquisicin de paternidad que interpuso la ciudadana Emilia Isabel
Infante Rivas en representacin de su hija, Patricia Isabel Infante Rivas (para entonces
menor de edad), contra Yolimar Alejandra Hernndez Daz, y ii) orden a la Secretara de
la Sala Constitucional la apertura del expediente a los fines de que esta instancia
jurisdiccional, en ejercicio de la competencia contenida en el artculo 336.1 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en el artculo 25.1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, y de conformidad con lo previsto en el artculo
34 eiusdem, conozca de oficio la nulidad del artculo 228 del Cdigo Civil, desaplicacin
que atiende nicamente a los derechos que comprende el reconocimiento y no aquellos
derechos patrimoniales que pudieran derivarse de aqul, por cuanto era imperativa la
misma para la remocin del obstculo de inconstitucionalidad que, para la admisin de una
demanda cuya finalidad era la determinacin judicial de la filiacin, supona el lmite
temporal sealado, puesto que dicha causal de inadmisibilidad de la accin habra hecho
nugatorios los derechos de una adolescente a conocer su identidad, a investigar su
paternidad y, de ser sta, establecida judicialmente, decisin que fue emitida en los
siguientes trminos:
corresponde a la Sala la revisin de la desaplicacin por control difuso
que, del artculo 228 del Cdigo Civil hicieron la Sala de Casacin Social y
los tribunales Superior Civil, Mercantil, Trnsito, Bancario y Proteccin del
Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del Estado Apure y de
Proteccin del Nio y del Adolescente de la misma Circunscripcin Judicial,
a travs del Juez Unipersonal n. 2 para la decisin de la demanda de
inquisicin de paternidad que inici la ciudadana Emilia Isabel Infante
Rivas en representacin de su hija para entonces menor de edad-, Patricia
Isabel Infante Rivas.
Para la decisin, la Sala observa:
El artculo 228 del Cdigo Civil, precepta lo siguiente:
Las acciones de inquisicin de la paternidad y la maternidad son
imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la accin contra los
herederos del padre o de la madre, no podr intentarse sino dentro de los
cinco (5) aos siguientes a su muerte.

Esta norma establece la imprescriptibilidad de las acciones de inquisicin

de paternidad o maternidad cuando se intenten contra el padre o a la madre
y establece un lapso de prescripcin cuando la accin se ejerza contra los
herederos de aqullos.
En el caso concreto, la desaplicacin de la norma en cuestin se refiere a la
parte in fine del artculo que se transcribi -que expresa que, una vez que el
supuesto progenitor haya fallecido, quien pretenda ser reconocido como su
hijo tiene, a partir de ese momento, hasta cinco aos para intentar la accin
de inquisicin de paternidad contra los herederos de aqul-, porque
contravendra los artculos 56 y 78 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, ya que estas normas no establecen lmite
temporal alguno ni para la investigacin de la maternidad y paternidad ni
para la adquisicin del apellido del padre o de la madre, segn sea el caso.
Aunado a ello, los juzgadores estimaron que deba prevalecer el inters
superior de la entonces adolescente Patricia Isabel Infante Rivas, en
conocer su identidad biolgica y como consecuencia de ello, en que se
determine judicialmente su filiacin.
Ahora bien, el derecho a la identidad se encuentra establecido en diversas
Convenciones Internacionales, de la manera siguiente:
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
Jos):
Artculo 18. Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de
asegurar este derecho para todos mediante nombres supuestos, si
fuere necesario.

Convencin sobre los Derechos del Nio

Artculo 7.
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento
y tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos. ()
Artculo 8.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del
nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y
las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias
ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de todos ellos, los Estado partes debern
prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidad.
En aplicacin de esta Convencin y con anterioridad a la vigencia de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela e, incluso, a
la promulgacin de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente, la Sala Poltico-Administrativa de la antigua Corte Suprema de
Justicia, mediante decisin del 12 de agosto de 1998 (caso: Maria del
Rosario Gomez Portilla y otro, expediente n. 11.135), seal lo siguiente
respecto al derecho a la identidad:
El Congreso de la Repblica de Venezuela promulg en fecha 20 de
julio de 1990, la Ley Aprobatoria de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que fuera suscrita en la sede de la Organizacin
de las Naciones Unidas, el 26 de enero del mismo ao. Dicho texto es
parte del Ordenamiento Jurdico Venezolano. / ()
Ahora bien, entre los derechos enumerados en dicha Convencin, que
en definitiva complementan los que de modo enunciativo prev nuestra
Constitucin, se encuentra el derecho a la identidad, consagrado en
los artculos 7 y 8 de ese Tratado, () / ()
De all que se consagra entonces, como derecho inherente a la
persona humana desde el momento en que nace, el derecho a la
identidad, como cualidad o condicin intrnseca de la persona, y que
se manifiesta, principalmente, en su estado civil, lo cual incluye, en los
trminos -enunciativos- del transcrito artculo 8, todo lo relativo a la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.
As, se trata en definitiva del derecho al respeto y reconocimiento del
estado civil del menor como persona que es, entendiendo al estado
civil como: "el conjunto de condiciones o cualidades de una persona
que producen consecuencias jurdicas y que se refieren a su posicin
dentro de una comunidad poltica, a su condicin frente a una familia
y a la persona en s misma, o sea, independientemente de sus
relaciones con los dems" (AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis,
"Derecho Civil. Personas", Universidad Catlica Andrs Bello, 1991).
De all que se incluya a la nacionalidad -como atributo del status
poltico-; a las relaciones familiares y parentesco -status familiar- y
todos los atributos de la personalidad, incluyendo nombre, domicilio,
etc., -status personal o individual-.

Por su parte, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela

reconoce el derecho a la identidad en los siguientes trminos:
'Artculo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al
apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los
mismos. El Estado garantizar el derecho a investigar la maternidad y
la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro
civil despus de su nacimiento y a obtener documentos pblicos que
comprueben su identidad biolgica, de conformidad con la ley. Estos
no contendrn mencin alguna que califiquen la filiacin.
Por lo que respecta, en particular, a los nios, nias y adolescentes, el
artculo 78 constitucional reza:
Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derecho y
estarn protegidos por la legislacin, rganos y tribunales
especializados, los cuales respetarn, garantizarn y desarrollarn los
contenidos de esta Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del
Nio y dems tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la Repblica. El Estado, las familias y la sociedad
asegurarn, con prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual
se tomar en cuenta su inters superior en las decisiones y acciones
que les conciernan. El Estado promover su incorporacin progresiva
a la ciudadana activa, y crear un sistema rector nacional para la
proteccin integral de los nios, nias y adolescentes.

La Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, -aplicable

ratione temporis-, (en normas que no fueron modificadas por la vigente Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes del 2007),
desarrolla el derecho a la identidad as:
Artculo 16. Derecho a un nombre y a una nacionalidad.
Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a un nombre y a
una nacionalidad.
Artculo 17. Derecho a la identificacin.
Todos los nios y nias tienen el derecho a ser identificados o
identificadas, inmediatamente despus de su nacimiento. A tal efecto,
el Estado debe garantizar que los recin nacidos y las recin nacidas
sean identificados o identificadas obligatoria y oportunamente,
estableciendo el vnculo filial con la madre. /()
Artculo 22. Derecho a documentos pblicos de identidad.
Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a obtener los
documentos pblicos que comprueben su identidad, de conformidad
con la ley.
El Estado debe asegurar programas o medidas dirigidos a garantizar
la determinacin de identidad de todos los nios, nias y
adolescentes, incluidos el nombre, la nacionalidad y las relaciones
familiares.

Con fundamento en las normas constitucionales aplicables, as como en

la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) y
en la Convencin sobre los Derechos del Nio, para esta Sala resulta
conforme a derecho la decisin del Juez del Juzgado de Primera Instancia
de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del
Estado Apure de desaplicar el artculo 228 del Cdigo Civil para la
aplicacin preferente de los artculos 56 y 78 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, que fue confirmada en Alzada y
Casacin -en el fallo que es objeto de estas actuaciones-, como fue
reseado, por la antinomia entre la limitacin temporal que impone el
primero y la amplitud de los segundos, que no establecen ningn
impedimento por el transcurso del tiempo o por el fallecimiento de los
progenitores para el ejercicio de los derechos que reconocen: a un nombre
propio, al apellido del padre y al de la madre, a conocer su identidad y a
investigar la maternidad y la paternidad; con mayor intensidad, si cabe, en
el caso de que el titular de esos derechos sea una nia, un nio o un
adolescente, como en este caso. Antinomia que surge porque la accin de
inquisicin de paternidad es, precisamente, uno de los medios legales
concretos para la materializacin de aquellos derechos constitucionales y,
por tanto, en la medida que se limite la admisibilidad de aqulla se limitar,
tambin, el alcance material de stos.
As, en el caso concreto, es evidente que era imperativa la desaplicacin de
la norma de rango legal para la remocin del inconstitucional obstculo
que, para la admisin de una demanda cuya finalidad es la determinacin
judicial de la filiacin, supona el lmite temporal aplicable porque se
ejerci la accin contra la heredera del supuesto padre, puesto que dicha
causal de inadmisibilidad de la accin habra hecho nugatorios los derechos
de la entonces adolescente Patricia Isabel Infante Rivas a conocer su
identidad, a investigar su paternidad y, de ser sta establecida
judicialmente, tambin eventualmente se le cercenaran sus derechos,
tambin fundamentales, a ser criada en su familia de origen, a obtener
documentos pblicos de identidad y al uso del apellido de su padre, entre
otros.
Igualmente, aprecia esta Sala que, en el asunto de autos, el juzgador de
instancia hizo efectivo el mandato constitucional de resguardo del inters
superior y la prioridad absoluta de la adolescente (para la poca de la
decisin), en procura de su proteccin integral.
Corolario de los razonamientos que anteceden, esta Sala declara ajustada a
derecho la desaplicacin de la parte in fine del artculo 228 del Cdigo
Civil, en cuanto al lapso de cinco aos para intentar la accin para la
determinacin judicial de la filiacin cuando se incoe contra los herederos y
la aplicacin preferente, en su lugar, de los artculos 56 y 78 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, para la admisin de
la demanda de inquisicin de paternidad que inici Emilia Isabel Infante
Rivas, en representacin de su hija, Patricia Isabel Infante Rivas (para
entonces menor de edad), contra Yolimar Alejandra Hernndez Daz,
heredera universal de su padre, Luis Alberto Hernndez Guerrero.
Esta Sala manifiesta que la desaplicacin de la parte in fine del artculo 228
del Cdigo Civil se encuentra conforme a derecho, sin embargo debe
precisar esta Sala que esta desaplicacin atiende nicamente a los derechos
que comprende el reconocimiento y no aquellos derechos patrimoniales que
pudieran derivarse de aqul, los cuales se regirn por las normas aplicables
a cada caso. En el presente caso, el lapso respecto a los derechos
patrimoniales que se derivaron del proceso de inquisicin de paternidad que
inici Emilia Isabel Infante Rivas en representacin de su hija, PATRICIA
ISABEL INFANTE RIVAS, debe computarse a partir de la firmeza del fallo
n. 0148 del 4 de marzo de 2010, emanado Sala de Casacin Social de este
 Tribunal Supremo de Justicia y se hayan realizado las modificaciones
pertinentes en el Registro Civil.
Ahora bien, en atencin al contenido de la presente decisin esta Sala, de
acuerdo a lo previsto en el artculo 34 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia, ordena la apertura del procedimiento de nulidad
previsto en la Ley in commento, contra el artculo 228 del Cdigo Civil.

II
NORMA OBJETO DE NULIDAD
Mediante sentencia n. 1074 del 1 de julio de 2011, esta Sala Constitucional
orden a la Secretara de esta misma Sala, la apertura del expediente, a los fines de que esta
instancia jurisdiccional, conozca de oficio la nulidad por razones de inconstitucionalidad
del artculo 228 del Cdigo Civil, publicado en la Gaceta Oficial n. 2.990 Extraordinario
del 26 de julio de 1982, que a la letra dispone:
Artculo 228: Las acciones de inquisicin de la paternidad y la maternidad
son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la accin contra los
herederos del padre o de la madre, no podr intentarse sino dentro de los
cinco (5) aos siguientes a su muerte.

III
OPININ DE LA PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA
En la oportunidad de presentar escritos para la defensa de sus intereses y de
que promuevan pruebas si lo estimaran pertinente, la abogada Dagmar Len Miranda,
actuando en su carcter de apoderada judicial de la Procuradura General de la Repblica,
consign escrito de defensas respecto a la presente accin de nulidad por
inconstitucionalidad, mediante el cual expuso lo siguiente:
Que [a]l analizar la evolucin legislativa del artculo 228 del Cdigo
Civil, se debe tener en cuenta la nocin de posesin de estado, la cual se fundamenta en la
apariencia de ser titular o de tener un estado civil determinado y consiste en gozar de
hecho de las ventajas inherentes a dicho estado, as como en soportar los deberes que de l
se deriven.
Que con la reforma del Cdigo Civil de 1982 no se considera que la
continuidad constituya un requisito legal de la posesin de estado ni de sus elementos, por
cuanto, la norma no realiza sealamiento expreso de la posesin continua de estado, ni
exige haber usado siempre el apellido de que se trate, ni tampoco que la sociedad haya
reconocido constantemente el vinculo filial invocado.
Que [e]n consecuencia, queda a discrecionalidad de los jueces apreciar
si a falta de continuidad, los hechos demostrados en cada caso concreto evidencian la
existencia suficiente de elementos que indiquen normalmente las relaciones a las que se
refiere el Cdigo, aun cuando resultan ser ms significativos los hechos continuos que los
discontinuos, como se evidencia del texto del artculo 214 del Cdigo Civil vigente.
Que [esa] representacin judicial de la Repblica, colige que en el
ordenamiento jurdico venezolano, la enumeracin de los elementos de posesin de estado
no es taxativa sino meramente enunciativa, como se evidencia del texto del artculo citado
al sealar que: Los principales entre esos hechos son (). Por lo cual, se puede concluir
que los jueces pueden considerar como elementos de posesin de estado hechos que no
figuren en esa enumeracin legal.
Que el Cdigo Civil vigente establece en su artculo 210 que A falta de
reconocimiento voluntario, la filiacin del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio,
puede establecerse judicialmente con todo gnero de pruebas y agrega Queda
establecida la paternidad cuando se prueba la posesin de estado de hijo o se demuestre la
cohabitacin del padre y de la madre durante el periodo de la concepcin y la identidad
del hijo con el concebido en dicho periodo.
Que [esa] representacin judicial de la Repblica, estima que a partir de
la entrada en vigencia del artculo 228 del Cdigo Civil de 1982 a la fecha, se ha ampliado
el alcance de la citada norma, con motivo de la modificacin del Texto Fundamental en
1999 y la romulgacin (sic) de una serie de normas posteriores como desarrollo de la
Carta Magna, tales como, la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes y la Ley para la Proteccin de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad (sic).
Que [e]n ese orden de ideas, [esa] representacin de la Repblica estima
que el artculo 228 del Cdigo Civil es uno de los medios existentes de inquisicin de
paternidad, por cuanto que, como consecuencia del mandato constitucional, se han
desarrollado leyes que permiten establecer la inquisicin de la paternidad de diversos
modos, tales como la Ley para la Proteccin de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad (sic) la cual establece un procedimiento de Reconocimiento de la Paternidad en
su Captulo V.
 Que los artculos 21 al 31, [de la Ley para Proteccin de las Familias, la
Maternidad y la Paternidad] establecen el procedimiento de reconocimiento de la
paternidad y adems sealan que de no comparecer la persona sealada como padre se
remitirn las actuaciones al Ministerio Pblico con competencia en materia de proteccin
de nios, nios (sic) y adolescentes, a fin de iniciar el procedimiento de filiacin
correspondiente.
Que [esa] representacin de la Repblica considera que el artculo 228
del Cdigo Civil es simplemente uno de los mecanismos existentes para ejercer la accin
de inquisicin de la paternidad, y actualmente la evolucin legislativa de la materia ofrece
medios ms expeditos regulados por leyes especiales como la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y la Ley Para La Proteccin de las Familias, la
Maternidad y la Paternidad (sic).
Que en caso de controversia sobre el reconocimiento de los derechos
filiatorios de un hijo, nuestro ordenamiento jurdico contempla acciones de inquisicin o
desconocimiento de paternidad sin que ello implique el menoscabo del derecho de
identidad que debe asegurarse a los hijos.
Por las razones expuestas, la representacin judicial de la Repblica solicita
a esta Sala Constitucional, declare la constitucionalidad del artculo 228 del Cdigo Civil,
por cuanto no menoscaba el derecho del recurrente al acceso a la tutela judicial efectiva
establecida en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

IV
OPININ DE LA ASAMBLEA NACIONAL
En la oportunidad de la celebracin del acto de informes, los abogados Mara
Elena Delgado Graterol, Freinaldo Adrian Ochoa, Jos Jess Calzadilla Rodrguez, y otros,
actuando en su carcter de representantes legales de la Asamblea Nacional, presentaron
escrito contentivo de la opinin jurdica de dicho rgano, lo cual lo hacen en los trminos
que se exponen a continuacin:
Que con la reforma del Cdigo Civil de 1982 no se considera que la
continuidad constituya un requisito legal de la posesin de estado, ni de sus elementos, por
cuanto, la norma no realiza sealamiento expreso de la posesin continua de estado, ni
exige haber usado siempre el apellido de que se trate, ni tampoco que la sociedad haya
reconocido constantemente el vinculo filial invocado.
 Que ...[a] partir de la entrada en vigencia del artculo 228 del Cdigo Civil
de 1982 hasta la fecha, se ha ampliado el alcance de la citada norma, respecto de los
preceptos establecidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela 1999,
siendo que, posteriormente se promulgaron una serie de normas en desarrollo del mandato
constitucional, tales como, la Ley Orgnica para la Proteccin de las Familias, la
Maternidad y la Paternidad (sic).
Que el artculo 228 del Cdigo Civil de 1982, se encuentra vinculado al
mandato constitucional contenido en los artculos 56, 76 y 78, los cuales guardan relacin
con el derecho a la identidad, a la proteccin de la maternidad y la paternidad y los
deberes de los padres con los hijos, con exclusin del estado civil de la madre, as como, la
proteccin integral del nio producto de relacin matrimonial o filiacin natural.
Que el artculo 56 de la Constitucin, consagra el derecho irrenunciable
a la identidad de los ciudadanos, propio a las personas naturales, el cual a su vez
representa una obligacin para el Estado, por cuanto ste debe garantizar una identidad
legal que debe corresponder a la identidad biolgica, a fin de otorgar al ciudadano o
ciudadana una forma que la diferencie al resto de la sociedad, con los que se relaciona y
se desarrolla en el ejercicio del derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad.
Que el artculo 4 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, establece la obligacin general del Estado de adoptar todas las medidas
administrativas, legales y judiciales necesarias y apropiadas para asegurar a todos los nios,
nias y adolescentes el pleno disfrute de sus derechos y garantas, entre los cuales se
encuentra el derecho a la identidad.
Que el Estado se encuentra obligado a garantizar el respeto y resguardo
del derecho a la identidad, esencial al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad,
nacional e internacionalmente, y en este sentido [se] referi[eren], por una parte a la
legislatura nacional, especficamente a la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes, referidos a los Derechos, Garantas y Deberes (artculo 16, 17, 18,
19, 21 y 22), y por otra parte, a los diversos Tratados Internacionales suscritos y
ratificados por la Repblica [Bolivariana] de Venezuela, como por ejemplo: la Convencin
Americana de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, y el Principio 3 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Que los artculos 21 al 31 ()[de la Ley para Proteccin de las Familias,
la Maternidad y la Paternidad] se establece un procedimiento de reconocimiento de la
paternidad, dentro del cual, resulta significativo destacar que, aquellos casos en los cuales
no comparezca la persona sealada como padre se remitirn las actuaciones al Ministerio
Pblico con competencia en la materia, inicindose el procedimiento de filiacin
correspondiente, donde el juez competente podr ordenar con carcter obligatorio pruebas
de filiacin biolgica y otras experticias pertinentes y determinantes para el
reconocimiento del vinculo paterno, las cuales son garantizadas de modo gratuito por el
Estado.
Que el artculo 78 de la Carta Magna consagra la proteccin integral de
los nios, nias y adolescentes como sujetos plenos de derecho los cuales estarn
protegidos por la legislacin, rganos y tribunales especiales, y debern desarrollar los
contenidos de la Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems
Tratados que rigen la materia suscritos y ratificados por la Repblica.
Que [esa] representacin judicial de la Asamblea Nacional, considera
que siendo una norma pre-constitucional, esto es, una norma preexistente y anterior en el
tiempo a la Constitucin de 1999, la accin de inquisicin de la paternidad y la
maternidad contenida en el artculo 228 del Cdigo Civil, es un medio para demandar
judicialmente la filiacin, mas sin embargo, a los efectos del mandato constitucional, en la
actualidad, a travs de la creacin de nuevas leyes especiales que rigen la materia, se ha
ampliado su mbito de aplicacin y por consiguiente, existen y se han desarrollado otros
procedimientos mas (sic) expeditos para reclamar o demandar el reconocimiento de la
filiacin materna o paterna, como los establecidos en la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes y la Ley Para Proteccin de las Familias, la Maternidad y
la Paternidad, cuyos fines buscan establecer los mecanismos de desarrollo de polticas
para la proteccin integral de las familias, la maternidad y la paternidad, al nio, nia y
adolescente, as como promover prcticas responsables ante las mismas.
Que [esa] representacin considera que el lapso de 5 aos para intentar
la accin de inquisicin de la paternidad y la maternidad contra los herederos del padre o
de la madre, limita el derecho constitucional de cualquier persona, vale decir nio, nia o
adolescente, a conocer su identidad y/o la determinacin judicial de su filiacin, en
resguardo del inters superior y en procura de la proteccin integral de dichos sujetos de
derechos, es por ello que, considera[n] conforme su desaplicacin y su declaratoria de
inconstitucionalidad; as de este modo queda expuesto [su] criterio sobre la
constitucionalidad y el alcance de la parte in fine del artculo 228 del Cdigo Civil
vigente.
 V
OPININ DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO
En la oportunidad de la celebracin del acto de informes, los abogados Larry
Devoe Mrquez, Director de Servicios Jurdicos de la Defensora del Pueblo, Jess Antonio
Mendoza Mendoza, Director de Recursos Judiciales de la Defensora del Pueblo, y
otros, actuando en su carcter de representantes legales de la Defensora del Pueblo,
presentaron escrito contentivo de la opinin jurdica de dicho rgano, en los trminos que
se exponen a continuacin:
Que no cabe la menor duda que nuestra Constitucin y la legislacin
posterior a esta, establece como esencial a todo ser humano el derecho a conocer a su
familia de origen, e inclusive el Estado est en la obligacin de establecer los medios para
materializar dicho derecho, pues se entiende que la identidad esta directamente asociada a
la dignidad del ser humano.
Que el [n]o conocer a su familia de origen o privarlo u obstaculizar la
eficacia de dicho derecho implica negarle el derecho a su memoria familiar, es negarle el
derecho a conocerse a s mismo.
Que existe una evidente colisin entre el artculo 228 del Cdigo Civil
que establece un lapso de caducidad para la interposicin de las acciones de inquisicin y
los mandatos constitucionales que establecen el derecho a conocer a su familia de
origen.
Que al analizar el artculo 228 del Cdigo Civil se evidencia que el bien
tutelado jurdicamente, es decir lo que la norma pretende proteger y resguardar son los
efectos patrimoniales que se generan con el fallecimiento de una persona.
Que del mismo artculo 228 del Cdigo Civil, se observa una
contradiccin intrnseca que la anula pues por una parte se consagra el principio de
imprescriptibilidad de la accin de inquisicin de paternidad cuando sta es ejercida
contra el pretendido padre o madre vivos, pero a su vez, en la parte final del mismo
artculo, somete dicha accin a un lapso de caducidad para el caso de interponerla cuando
los padres estn fallecidos, establecindose una suerte de contradiccin al establecer en un
primer supuesto la posibilidad de ejercer la accin cuando el presunto padre o madre
estn vivos y al momento de ejercerla cuando estn fallecidos, se establezca
una (sic) trmino de caducidad para interponer la accin.
 Que [p]or otro lado la normativa Constitucional contempla la prioridad
absoluta y proteccin integral a los nios, nias y adolescentes, recogido en el artculo 78
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en cuanto a los nios, nias y
adolescentes.
Que es forzoso concluir que el artculo 228 del Cdigo Civil vulnera el
artculo 75 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que establece el
derecho de todo nio, nia y adolescente a conocer a su familia de origen.
Que el derecho a la identidad no es exclusivo de los nios, nias y
adolescentes, sino que abraza a los adultos, pues ellos tambin tienen derecho a conocer a
su familia de origen, por lo tanto el lapso de caducidad referido en el artculo 228 del
Cdigo Civil, violenta su derecho constitucional a la identidad familiar.
Por lo expuesto es que solicitan se declare con lugar el recurso de nulidad
por razones de inconstitucionalidad y en consecuencia se anule el artculo 228 del Cdigo
Civil, por cuanto el mismo vulnera derechos fundamentales consagrados en la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de la Sala para conocer de oficio la presente
nulidad por inconstitucionalidad mediante sentencia n. 1074 del 1 de julio de 2011, le
corresponde pronunciarse acerca de la misma, a cuyo efecto observa:
En el presente caso, esta Sala Constitucional mediante sentencia n. 1074
dictada el 1 de julio de 2011, declar conforme a derecho la sentencia n. 0148 dictada por
la Sala de Casacin Social el 4 de marzo de 2010, que decidi sin lugar el recurso de
casacin que fue interpuesto contra el fallo que dict el Juzgado Superior Civil, Mercantil,
Trnsito, Bancario y Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin
Judicial del Estado Apure, que, a su vez, confirm la sentencia del Juez Unipersonal n. 2
del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente del Estado Apure que, en ejercicio
del control difuso de la constitucionalidad, desaplic el artculo 228 del Cdigo Civil,
publicado en la Gaceta Oficial n. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, y declar
con lugar la demanda de inquisicin de paternidad que interpuso la ciudadana Emilia
Isabel Infante Rivas en representacin de su hija, Patricia Isabel Infante Rivas (para
entonces menor de edad), contra Yolimar Alejandra Hernndez Daz, desaplicacin que
atiende nicamente a los derechos que comprende el reconocimiento y no aquellos
derechos patrimoniales que pudieran derivarse de aqul, por cuanto era imperativa la
misma para la remocin del obstculo de inconstitucionalidad que, para la admisin de una
demanda cuya finalidad era la determinacin judicial de la filiacin, supona el lmite
temporal sealado, puesto que dicha causal de inadmisibilidad de la accin habra hecho
nugatorios los derechos de una adolescente a conocer su identidad, a investigar su
paternidad y, de ser sta, establecida judicialmente, tambin eventualmente se le
cercenaran sus derechos, fundamentales, a ser criada en su familia de origen, a obtener
documentos pblicos de identidad y al uso del apellido de su padre, entre otros, todo ello,
en resguardo del inters superior y la prioridad absoluta de la adolescente, en procura de su
proteccin integral. En ese sentido, orden a la Secretara de la Sala Constitucional la
apertura del expediente a los fines de que esta instancia jurisdiccional, en ejercicio de la
competencia contenida en el ordinal 1 del artculo 336 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y en el ordinal 1 del artculo 25 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia, y de conformidad con lo previsto en el artculo 34 eiusdem conozca
de oficio la nulidad del artculo 228 del Cdigo Civil.
Ahora bien, luego de practicada la citacin al Presidente de la Asamblea
Nacional, y la notificacin a la Fiscal General de la Repblica, a la Procuradora General de
la Repblica y a la Defensora del Pueblo, de conformidad con lo ordenado en la precitada
sentencia, se constata que dichos rganos procedieron a consignar sus escritos de opinin
jurdica pertinentes al caso, en cumplimiento de la formalidad prevista en el artculo 139 de
la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, a excepcin de la Fiscala General de la
Repblica.
Analizado los escritos de opinin jurdica mencionados anteriormente, esta
Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En cuanto al contenido del artculo 228 del Cdigo Civil, publicado en la
Gaceta Oficial n. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, encontramos que establece
lo siguiente:
Artculo 228: Las acciones de inquisicin de la paternidad y la maternidad
son imprescriptibles frente al padre y a la madre, pero la accin contra los
herederos del padre o de la madre, no podr intentarse sino dentro de los
cinco (5) aos siguientes a su muerte. (Resaltado de la Sala)

Al efecto, como se expuso al inicio de la presente motivacin, la apoderada

judicial de la Procuradura General de la Repblica, alega en su escrito de defensa que a
partir de la entrada en vigencia del artculo 228 del Cdigo Civil de 1982 hasta la fecha, se
ha ampliado el alcance de la citada norma, con motivo de la modificacin del Texto
Fundamental en 1999 y la promulgacin de una serie de normas posteriores como
desarrollo de la Carta Magna, tales como, la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes, y la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad, resultando este artculo 228 del Cdigo Civil, uno de los medios existentes de
inquisicin de paternidad, por cuanto se han desarrollado leyes que permiten establecer la
inquisicin de la paternidad de diversos modos, tales como la Ley para Proteccin de las
Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual establece un procedimiento de
reconocimiento de la paternidad previsto en los artculos 21 al 31 eiusdem, siendo que
nuestro ordenamiento jurdico contempla acciones de inquisicin o desconocimiento de
paternidad, sin que ello implique el menoscabo del derecho de identidad que debe
asegurarse a los hijos.
Por su parte, los representantes legales de la Asamblea Nacional, alegaron en
su escrito de opinin jurdica que siendo una norma pre-constitucional, esto es, una norma
preexistente y anterior en el tiempo a la Constitucin de 1999, la accin de inquisicin de la
paternidad y la maternidad contenida en el artculo 228 del Cdigo Civil, es un medio para
demandar judicialmente la filiacin, sin embargo, a los efectos del mandato constitucional,
en la actualidad, a travs de la creacin de nuevas leyes especiales que rigen la materia, se
ha ampliado su mbito de aplicacin y por consiguiente, existen y se han desarrollado otros
procedimientos ms expeditos para reclamar o demandar el reconocimiento de la filiacin
materna o paterna, como los establecidos en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes, y en la Ley Para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad, cuyos fines buscan establecer los mecanismos de desarrollo de polticas para la
proteccin integral de las familias, la maternidad y la paternidad, al nio, nia y
adolescente, as como promover prcticas responsables ante las mismas, pero consideran
que el lapso de 5 aos para intentar la accin de inquisicin de la paternidad y la
maternidad contra los herederos del padre o de la madre, limita el derecho constitucional de
cualquier persona, vale decir nio, nia o adolescente, a conocer su identidad y/o la
determinacin judicial de su filiacin, en resguardo del inters superior y en procura de la
proteccin integral de dichos sujetos de derechos.
En igual sentido, los representantes legales de la Defensora del Pueblo,
alegaron en su escrito de opinin jurdica que se observa una contradiccin intrnseca que
anula el artculo 228 del Cdigo Civil, pues por una parte se consagra el principio de
imprescriptibilidad de la accin de inquisicin de paternidad cuando sta es ejercida contra
el pretendido padre o madre vivos, pero a su vez, en la parte final del mismo artculo,
somete dicha accin a un lapso de caducidad para el caso de interponerla cuando los padres
estn fallecidos. Asimismo, sostuvieron que se vulnera el artculo 75 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela que dispone el derecho de todo nio, nia y
adolescente a conocer a su familia de origen, acotando que el derecho a la identidad no es
exclusivo de los nios, nias y adolescentes, sino que abraza a los adultos, pues ellos
tambin tienen derecho a conocer a su familia de origen, por lo tanto el lapso de caducidad
referido en el artculo 228 del Cdigo Civil, violenta su derecho constitucional a la
identidad familiar.
En este orden de ideas, tenemos que la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, en sus artculos 56, 75, 76 y 78, establecen que:
Artculo 56. Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido
del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El
Estado garantizar el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil
despus de su nacimiento y a obtener documentos pblicos que comprueben
su identidad biolgica, de conformidad con la ley. stos no contendrn
mencin alguna que califique la filiacin.

Artculo 75. El Estado proteger a las familias como asociacin natural de

la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las
personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes, la solidaridad, el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el
respeto recproco entre sus integrantes. El Estado garantizar proteccin a
la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas
y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea
imposible o contrario a su inters superior, tendrn derecho a una familia
sustituta, de conformidad con la ley. La adopcin tiene efectos similares a la
filiacin y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de
conformidad con la ley. La adopcin internacional es subsidiaria de la
nacional.

Artculo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente,

sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen
derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos o hijas que
deseen concebir y a disponer de la informacin y de los medios que les
aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizar asistencia y
proteccin integral a la maternidad, en general a partir del momento de la
concepcin, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurar
 servicios de planificacin familiar integral basados en valores ticos y
cientficos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar,
formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y stos o stas tienen
el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo
por s mismos o por s mismas. La ley establecer las medidas necesarias y
adecuadas para garantizar la efectividad de la obligacin alimentaria.

Artculo 78. Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derecho
y estarn protegidos por la legislacin, rganos y tribunales especializados,
los cuales respetarn, garantizarn y desarrollarn los contenidos de esta
Constitucin, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems tratados
internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la Repblica.
El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con prioridad absoluta,
proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters superior en
las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promover su
incorporacin progresiva a la ciudadana activa, y crear un sistema rector
nacional para la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes.

Dispone el artculo 210 del Cdigo Civil, lo siguiente:

Artculo 210. A falta de reconocimiento voluntario, la filiacin del hijo

concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida
judicialmente con todo gnero de pruebas, incluidos los exmenes o las
experticias hematolgicas y heredo-biolgicas que hayan sido consentidos
por el demandado. La negativa de ste a someterse a dichas pruebas se
considerar como una presuncin en su contra.
Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesin de estado de
hijo o se demuestre la cohabitacin del padre y de la madre durante el
perodo de la concepcin y la identidad del hijo con el concebido en dicho
perodo, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros
hombres, durante el perodo de la concepcin del hijo o haya practicado la
prostitucin durante el mismo perodo; pero esto no impide al hijo la
prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda.

Establecen los artculos 21, 22, 27, 28 y 31, de la Ley para Proteccin de las
Familias, la Maternidad y la Paternidad:

Artculo 21. Cuando la madre y el padre del nio o nia no estn unidos
por vnculo matrimonial o unin estable de hecho, que cumpla con los
requisitos establecidos en la ley, y la madre acuda a realizar la presentacin
ante el Registro Civil, deber indicar el nombre y apellido del padre, as
como su domicilio y cualquier otro dato que contribuya a la identificacin
del mismo. El funcionario o funcionaria deber informar a la madre que en
caso de declaracin dolosa sobre la identidad del presunto padre, incurrir
en uno de los delitos contra la fe pblica previsto en el Cdigo Penal.
En los casos en que el embarazo haya sido producto de violacin o incesto,
debidamente denunciado ante la autoridad competente, la madre podr
negarse a identificar al progenitor, quedando inscrito el nio o nia ante el
Registro Civil con los apellidos de la madre. Con base al derecho a la
igualdad y no discriminacin y al principio del inters superior de nios,
nias y adolescentes, tal circunstancia en ningn caso ser incluida en el
texto del acta correspondiente.

Artculo 22. Realizada la presentacin del nio o nia; el funcionario o

funcionaria competente elaborar inmediatamente el Acta de Nacimiento
respectiva.

Dicho funcionario o funcionaria deber notificar a la persona sealada

como padre del nio o nia, dentro de los cinco das hbiles siguientes al
acto de presentacin, a los fines de que comparezca ante el Registro Civil a
reconocer o no su paternidad, dentro de los diez das hbiles a su
notificacin.
Los adolescentes de diecisis aos de edad o ms tienen plena capacidad
para reconocer a sus hijos e hijas. Tambin podrn hacerlo antes de cumplir
dicha edad con autorizacin de su representante legal o, en su defecto, con
la del Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Cuando el
sealado padre tenga menos de diecisis aos de edad, deber intervenir en
el presente procedimiento a travs de su representante legal.

Artculo 27. Si la persona sealada como padre comparece ante el

Registro Civil y acepta la paternidad se considerar como un
reconocimiento voluntario con todos sus efectos legales, dejando constancia
del reconocimiento en el expediente y en el Libro de Actas de Nacimiento
respectivo. En este caso, la autoridad civil expedir nueva Acta de
Nacimiento que sustituir la que fue levantada con la presentacin de la
madre, la cual quedar sin efecto. La nueva acta no contendr mencin
alguna del procedimiento administrativo aqu establecido.
En los casos en que un hombre deseare el reconocimiento voluntario de una
nia o un nio sin que conste su relacin parental en el certificado mdico
de nacimiento, podr solicitar ante el Registro Civil la experticia de cido
Desoxirribonucleico (ADN), cumpliendo con el procedimiento establecido
en el presente captulo, de resultar positiva la experticia, se proceder a
redactar el acta de nacimiento dejando Constancio de la identidad del
padre.
 Artculo 28. Si la persona sealada como presunto padre negare la
paternidad, se podr solicitar que se le practique la prueba de filiacin
biolgica de cido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afn. En
este supuesto, la autoridad civil ordenar lo conducente a los fines que el
organismo especializado realice dicha experticia, cuya gratuidad ser
garantizada por el Estado.
En los casos que la persona identificada como presunto padre se negare a
realzarse dicha prueba, se considerar como un indicio en su contra.

Artculo 31. Transcurrido el lapso de comparecencia sin que la persona

sealada como padre acuda a aceptar o negar la paternidad, se remitirn
las actuaciones al Ministerio Pblico con competencia en materia de
proteccin de nios, nias y adolescentes, a los fines de iniciar el
procedimiento de filiacin correspondiente.
En los procedimientos de filiacin el juez o jueza competente podr ordenar
con carcter obligatorio pruebas de filiacin, biolgica cido
Desoxirribonucleico (ADN) y otras experticias pertinentes, las cuales
debern ser garantizadas gratuitamente por el Estado.

Los artculos 4, 16, y 17 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,

Nias y Adolescentes, disponen:
Artculo 4. El Estado tiene la obligacin indeclinable de tomar todas las
medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra ndole
que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los nios y
adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantas.

Artculo 16. Todos los nios, nias y adolescentes tienen derecho a un

nombre y a una nacionalidad.

Artculo 17. Todos los nios y nias tienen el derecho a ser identificados o
identificadas, inmediatamente despus de su nacimiento. A tal efecto, el
Estado debe garantizar que los recin nacidos y las recin nacidas sean
identificados o identificadas obligatoria y oportunamente, estableciendo el
vnculo filial con la madre.

Al respecto, resulta pertinente traer a colacin la sentencia de la Sala

Constitucional n. 953 del 16 de julio de 2013, caso: Defensora del Pueblo de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, en la cual se refiri a la proteccin constitucional del
derecho a la igualdad y a la proteccin de la identidad del nio, la cual se encuentra
garantizada al establecerse la presuncin de paternidad, en los trminos siguientes:
 En este orden de ideas, cabe reiterar que la condicin morfolgica del
gnero en este caso se ubica en un plano valorativo y formativo en los
elementos comparativos entre el hombre y la mujer, al desplazar los
elementos de igualdad y corresponsabilidad entre ambos contrayentes, al
establecer exigencias y requisitos adicionales sobre el otro, fundados stos
en elementos que no se corresponden con la proteccin constitucional del
derecho a la igualdad y a la proteccin de la identidad del nio, la cual se
encuentra plenamente garantizada al encontrarse establecida la presuncin
de paternidad en el artculo 201 del Cdigo Civil, al reconocimiento
voluntario del nio o nia, conforme a las disposiciones consagradas en la
Ley para la Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad
(Gaceta Oficial n. 38.773 del 20 de septiembre de 2007) o en la
interposicin de las acciones judiciales relevantes a la filiacin, en caso de
que exista contradiccin entre la identidad biolgica y la legal.
Sobre este particular resulta igualmente necesario traer a colacin lo
establecido en la sentencia de la Sala Constitucional n. 1443 del 14 de agosto de 2008,
caso: Consejo Nacional de Derechos del Nio y del Adolescente (CNDNA), con respecto
a la interpretacin del artculo 56 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, el cual establece:
(Omissis)
artculos -56- consagra el derecho a la identidad de los ciudadanos,
derecho el cual se considera inherente a la persona humana y del cual no se
puede prescindir, lo cual genera paralelamente una obligacin al Estado,
consistente en el deber de asegurar una identidad legal, la cual debera
coincidir con la identidad biolgica, todo ello con la finalidad de otorgar a
todo ciudadano un elemento diferenciador con respecto a los integrantes de
una sociedad, el cual se interrelaciona y se desarrolla con el derecho al
libre desenvolvimiento de la personalidad.

Derecho ste, el cual no se agota en su relacin con los dems ciudadanos,

sino que aun se internaliza ms en el desarrollo y conocimiento de cada
hombre, constituyndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento
del derecho a la vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. As pues,
la identidad personal es ser uno mismo, representado con sus propios
caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma verdad de la
persona.

Conviene destacar en tal sentido, que el hombre es el eje y centro de todo el

sistema jurdico y en tanto fin en s mismo, su persona y la consagracin de
sus derechos intrnsecos y personalsimos son inviolables. Ello as los
derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el derecho
a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condicin humana.
(Omissis)
 Ahora bien, el derecho a la identidad se encuentra establecido en diversas
Convenciones Internacionales, tal como se muestra a continuacin:
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos):
Artculo 18. Derecho al Nombre
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este
derecho para todos mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Convencin sobre los Derechos del Nio:
Artculo 7.
1. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos ().
Artculo 8.
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares, de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas.
2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de
su identidad o de todos ellos, los Estado partes debern prestar la asistencia
y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad.

En aplicacin de esta Convencin y con anterioridad a la vigencia de la

Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, e incluso, a la promulgacin de la
Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, la Sala Poltico-
Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, mediante decisin del 12 de agosto
de 1998 (caso: Maria del Rosario Gomez Portilla y otro, expediente n. 11.135), seal lo
siguiente respecto al derecho a la identidad:
El Congreso de la Repblica de Venezuela promulg en fecha 20 de julio
de 1990, la Ley Aprobatoria de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que fuera suscrita en la sede de la Organizacin de las Naciones Unidas, el
26 de enero del mismo ao. Dicho texto es parte del Ordenamiento Jurdico
Venezolano. / ()
Ahora bien, entre los derechos enumerados en dicha Convencin, que en
definitiva complementan los que de modo enunciativo prev nuestra
Constitucin, se encuentra el derecho a la identidad, consagrado en los
artculos 7 y 8 de ese Tratado, () / ()
De all que se consagra entonces, como derecho inherente a la persona
humana desde el momento en que nace, el derecho a la identidad, como
cualidad o condicin intrnseca de la persona, y que se manifiesta,
principalmente, en su estado civil, lo cual incluye, en los trminos -
 enunciativos- del transcrito artculo 8, todo lo relativo a la nacionalidad, el
nombre y las relaciones familiares.
As, se trata en definitiva del derecho al respeto y reconocimiento del estado
civil del menor como persona que es, entendiendo al estado civil como: el
conjunto de condiciones o cualidades de una persona que producen
consecuencias jurdicas y que se refieren a su posicin dentro de una
comunidad poltica, a su condicin frente a una familia y a la persona en s
misma, o sea, independientemente de sus relaciones con los dems
(AGUILAR GORRONDONA, Jos Luis, Derecho Civil. Personas,
Universidad Catlica Andrs Bello, 1991). De all que se incluya a la
nacionalidad -como atributo del status poltico-; a las relaciones familiares
y parentesco -status familiar- y todos los atributos de la personalidad,
incluyendo nombre, domicilio, etc., -status personal o individual-.

As pues, esta Sala Constitucional considera que ciertamente el contenido de

la parte in fine del artculo 228 del Cdigo Civil, presenta una contradiccin; por cuanto, en
la primera parte del artculo se consagra el principio de imprescriptibilidad de la accin de
inquisicin de la paternidad y la maternidad cuando sta es ejercida contra el pretendido
padre o madre vivos, pero a su vez, en la parte final del mismo, somete la accin a un lapso
de caducidad para el caso de interponerla contra los herederos cuando los padres estn
fallecidos, sin precisar si se trata de la accin de inquisicin de la paternidad y de la
maternidad o de la accin para hacer valer los derechos patrimoniales que podran derivarse
de sta, sin embargo, la limitacin temporal para el caso de la accin por inquisicin de la
paternidad y de la maternidad resulta contraria a lo establecido en el artculo 56 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el cual contempla el derecho de
toda persona a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre, a conocer la identidad
de los mismos y el deber del Estado de garantizar el derecho de investigar la maternidad y
la paternidad, por lo que, esta Sala observa que ste artculo constitucional se encuentra
orientado a garantizar el reconocimiento filiatorio del padre o la madre, sin distinguir, si se
encuentran vivos o fallecidos, y que tal reconocimiento puede ser solicitado tanto por los
nios, nias y adolescente, as como por los adultos en cualquier momento. En
consecuencia, esta Sala considera que no debe existir limitacin en cuanto a la accin para
hacer valer los derechos que comprenden el reconocimiento de la filiacin, a tenor de lo
previsto en el artculo 56 Constitucional.
En este sentido, a tenor de los argumentos expuestos en el presente fallo,
resulta imperioso para esta Sala declarar la nulidad de la parte in fine del artculo 228 del
Cdigo Civil, publicado en la Gaceta Oficial n. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de
1982, por ser contraria a la disposicin del artculo 56 de la Constitucin de la Repblica.
As se decide.
En virtud de las consideraciones expuestas, se declara con lugar la nulidad
de la parte in fine del artculo 228 del Cdigo Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.
2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, leyndose en consecuencia la norma integra
de la siguiente manera:
Artculo 228: Las acciones de inquisicin de la paternidad y la maternidad
son imprescriptibles frente al padre, a la madre y a los herederos.
De conformidad con lo dispuesto en los artculos 32 y 126 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, se fijan los efectos de esta decisin con
carcter ex nunc, a partir de la publicacin del texto ntegro de esta sentencia en la Gaceta
Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, con la siguiente mencin en su sumario: Sentencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declara la nulidad de la parte in fine
del artculo 228 del Cdigo Civil, y en el portal web de este mximo Tribunal, bajo el
mismo ttulo.
VII
DECISIN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica, por autoridad de la ley, declara:
1.- Por orden pblico constitucional decidi ejercer el control concentrado de
la constitucionalidad del ARTCULO 228 DEL CDIGO CIVIL, publicado en la Gaceta
Oficial n. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982.
2.- Se ANULA la parte in fine del artculo 228 del Cdigo Civil,
publicado en la Gaceta Oficial n. 2.990 Extraordinario del 26 de julio de
1982, leyndose en consecuencia la norma integra de la siguiente manera:
Artculo 228: Las acciones de inquisicin de la paternidad y la
maternidad son imprescriptibles frente al padre, a la madre y a
los herederos de stos.

3.- Se ORDENA la publicacin del texto ntegro de esta sentencia en la

Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, con la siguiente mencin en su sumario: Sentencia
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declara la nulidad de la
parte in fine del artculo 228 del Cdigo Civil, publicado en la Gaceta Oficial n. 2.990
Extraordinario del 26 de julio de 1982. De igual manera, se ordena resear la decisin en
el portal web de este mximo Tribunal, bajo el mismo ttulo.
Publquese, regstrese y comunquese. Cmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Despacho de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 08 das del mes de julio de dos mil
catorce. Aos: 204 de la Independencia y 155 de la Federacin.

La Presidenta,

GLADYS MARA GUTIRREZ ALVARADO

Ponente

El Vicepresidente,

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LPEZ

Los Magistrados,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUO

MARCOS TULIO DUGARTE PADRN

CARMEN ZULETA DE MERCHN

ARCADIO DE JESS DELGADO ROSALES

/
/

JUAN JOS MENDOZA JOVER

El Secretario,

JOS LEONARDO REQUENA CABELLO

GMGA.-
Exp. 11-0970