Nuevas problemticas sobre la responsabilidad del Estado

Andrada, Alejandro Dalmacio

Voces
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ FALTA DE SERVICIO ~
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~
RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ ACTO ILICITO ~ PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD ~ RESPONSABILIDAD DEL DUEO ~ RESPONSABILIDAD DEL GUARDIAN ~ COSA
RIESGOSA ~ TRABAJO PELIGROSO ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ JURISPRUDENCIA ~
INTERPRETACION DOCTRINARIA ~ PODER JUDICIAL ~ RESPONSABILIDAD DEL JUEZ ~ ERROR
JUDICIAL ~ PODER DE POLICIA ~ EXPROPIACION ~ FACULTADES DE FUNCIONARIO PUBLICO
Ttulo: Nuevas problemticas sobre la responsabilidad del Estado
Autor: Andrada, Alejandro Dalmacio
Publicado en: LLO
Sumario: I. Introduccin. II. Divergencias en el enfoque o perspectiva desde la que se aborda la temtica de la
responsabilidad estadual. Necesidad de superarlas. III. Responsabilidad civil del Estado. IV. Responsabilidad por
falta de servicio. V. La responsabilidad del Estado-Juez. VI. Responsabilidad por omisin. VII. Responsabilidad por
actos lcitos. VIII. La responsabilidad del funcionario pblico. IX. Consectario.

"Un sistema, cualquiera que fuere, que se sustente nica o prioritariamente en la responsabilidad del Estado y minimice la
que pueda corresponder al funcionario, resulta inoperante, porque no desmantela las causas de daosidad, que muchas
veces se hallan en la conducta de los empleados pblicos".

I. Introduccin
En el derecho argentino contemporneo el Estado (nacional, provincial y municipal) responde con amplitud: como dueo
o guardin de la cosa riesgosa o viciosa, como propietario de establecimientos educativos, por sus faltas de servicio en
todas sus manifestaciones, por los perjuicios derivados de la prestacin del servicio de justicia y por sus omisiones. Existe
consenso a este respecto.
Como no podra ser de otra manera media acuerdo en el reconocimiento de la responsabilidad emergente de los actos
lcitos. Tambin los funcionarios deben responder, responsabilidad que, en ocasiones, concurre con la del sujeto pblico. (1)
En trminos generales, tampoco existen mayores debates en la determinacin de las familias de casos ms frecuentes
que, en abstracto, encuadran en cada uno de los mencionados captulos de la responsabilidad estatal y configuran
supuestos doctrinario-jurisprudenciales de responsabilidad. Son los sectores o mbitos de la responsabilidad estadual que
se nutren de familias o grupos de casos bastante prototpicos.
Pero, naturalmente, no faltan las disensiones, las desavenencias, los casos en los cuales se diverge en relacin al
carcter de la responsabilidad (contractual o aquiliana), a la configuracin misma de la responsabilidad, o en la extensin
del deber indemnizatorio respectivo.
El objetivo de este artculo consiste en sealar los temas problemticos, brindar el estado doctrinario y jurisprudencial
actual y exponer tambin nuestra opinin sobre esos particulares.
II. Divergencias en el enfoque o perspectiva desde la que se aborda la temtica de la responsabilidad estadual.
Necesidad de superarlas
Una parte de los autores, ora civilistas, ora administrativistas, han credo que en la propia disciplina particular, sin
levantar la mirada hacia otras ramas del ordenamiento, podan encontrar respuesta a todos los interrogantes que suscita el
estudio de la responsabilidad del Estado.
As, por ejemplo, desde el derecho administrativo, Forsthoff afirma que las construcciones y las analogas civilsticas no
convienen. (2) Entre nosotros, ms recientemente, el Profesor Julio R. Comadira en ocasin de examinar la responsabilidad
del Estado por acto lcito, afirma Su necesario encuadre en el Derecho pblico, y aboga en pos de La ruptura del molde
tradicional de la Responsabilidad civil. (3) En trminos ms generales, Marienhoff asevera que la actuacin estadual, en su
calidad de tal en modo alguno se rige por el derecho privado. (4)
La pretensin de hacer de la responsabilidad del Estado una construccin nica y puramente ius publicstica se observa
tambin en aquellos autores que, en la actualidad, consideran que el nico ttulo que puede fundar la responsabilidad es la
falta de servicio.
Desde la vereda opuesta, se ha preconizado (5), en ocasiones, una construccin puramente civilista en la que el Cdigo
civil resulte siempre directamente aplicable; se cuestionan las facultades discrecionales de la administracin; se considera
que se abusa de la teora del contrato administrativo (6); se entiende que las clusulas exorbitantes no tienen razn de ser;
se pretende deslegitimar todas las leyes provinciales que regulan ciertos aspectos de la responsabilidad contractual del
Estado.
Tal enfrentamiento parecera no dejar lugar a un dilogo, a la posibilidad de hallar vas de cooperacin entre las
posiciones enfrentadas.
Sin embargo, otro sector doctrinal, con matices de un menor o mayor acercamiento, ha encontrado puntos de encuentro.
Barra, por ejemplo, si bien afirma que el derecho pblico y el derecho privado constituyen, en principio, dos sistemas
completos, expresa que ... no hay una diferencia absoluta entre el derecho privado y el derecho pblico en el campo de la
responsabilidad extracontractual y seala que resultan aplicables las normas de los artculos 43, 1109 y siguientes del
Cdigo Civil. (7)
Garca de Enterra y Fernndez han hecho desaparecer la oposicin entre contrato civil y contrato administrativo y la
responsabilidad consecuente. (8)
Entre nosotros, la profesora Kemelmajer de Carlucci se ocup de la responsabilidad del Estado en una bsqueda de
principios comunes para una teora general de la responsabilidad. Aboga directamente en pos de una teora nica del
responder, en el entendimiento que el derecho no puede dividirse en compartimentos estancos y, mucho menos, en
materia de responsabilidad, concluyendo su meduloso estudio estimando que Quizs ha llegado la hora de hablar de un
Derecho de la responsabilidad que rena todos los principios generales, sin perjuicio de los especficos en cada orden
normativo. (9)
Por mi parte, considero que por diversas razones se han exagerado las diferencias y los antagonismos. (10)
Creo que debera comenzar por admitirse que el concepto de responsabilidad como el de sujeto jurdico, o derecho
subjetivo es propio de la teora general del Derecho.
El derecho civil, por razones histricas, recibi el instituto de la responsabilidad y despleg sus presupuestos. Tales
presupuestos deben necesariamente concurrir, cualquiera sea el sujeto daador y el sujeto perjudicado. Estos extremos, de
verificacin inexcusable son el dao con sus requisitos para que sea resarcible, el nexo de causalidad y el factor de
atribucin. Los mencionados presupuestos constituyen el ncleo que es como el gozne sobre el que debe girar
necesariamente todo despliegue que se efecte en torno a la responsabilidad.
La ausencia de uno de estos requisitos acarrea la irresponsabilidad del sujeto jurdico pblico. La presencia de los tres
recaudos es indispensable para que el Estado resulte responsable. Empero, la presencia de los tres presupuestos no
acarrea, en todos los casos, la obligacin indemnizatoria a cargo del Estado. Los presupuestos sealados son necesarios,
ms, en determinados casos, pueden no ser suficientes.
As, por ejemplo, tratndose de la responsabilidad por acto lcito, la jurisprudencia requiere la nota del sacrificio
especial. Por aqu, empiezan a asomar las modulaciones propias del derecho administrativo.
En afn orden de ideas debe resaltarse que en numerosas demandas promovidas contra los Estados, el fundamento o
ttulo jurdico de la pretensin finca en la falta de servicio, figura cuya gnesis y desarrollo slo puede hallarse en el
derecho administrativo.
En prieta sntesis: los presupuestos hacen parte de la teora general cuya especfico despliegue ha de hallarse en el
Cdigo Civil requisitos del dao resarcible, regulacin del dao moral, relacin de causalidad, etctera, construccin
que se integra, en numerosos supuestos, con las matizaciones provenientes del derecho administrativo.
III. Responsabilidad civil del Estado
En mi opinin, no existe una responsabilidad civil del Estado como opuesta o antagnica a una responsabilidad
administrativa sustentada en la falta de servicio. (11)
Hablamos de responsabilidad civil del Estado para sealar los supuestos en que la responsabilidad se sustenta, de un
modo directo e inmediato, en los textos del Cdigo Civil. En especial, artculos 1113 y 1117.
Como no puede ser de otra manera los Estados responden como dueos o guardianes de la cosa riesgosa o viciosa.
Hay un general consenso en las tipologas ms frecuentes de daosidad. (12)
Pero las diferencias han surgido en diferentes subtemas entre los que podemos destacar el supuesto del
desprendimiento de la guarda y el de la actividad riesgosa.
En punto a la transferencia o desprendimiento de la guarda existe una disensin doctrinaria y jurisprudencial. Destacados
autores entienden que la responsabilidad del dueo y la del guardin es concurrente y no se excluyen una a la otra, pues
cada uno responde por un ttulo distinto frente al perjudicado. Estiman que el empleo de la conjuncin o no puede servir de
base para un razonamiento que se considera en pugna con los principios que rigen la materia. (13) La posicin opuesta ha
sido sostenida tambin por autorizados publicistas que consideran que responde uno u otro, no los dos. (14) Compagnucci
de Caso afirma que responde solamente el guardin. (15) Finalmente, una posicin eclctica distingue segn cul sea el
sector de la responsabilidad que se analice. As, se asevera que las personas responsables, en la responsabilidad con la
cosa, son el dueo o el guardin de la cosa, juzgndose que tal responsabilidad es subsidiaria o excluyente. En cambio, en
el riesgo, la responsabilidad es del dueo o guardin, de uno u otro alternativamente, pero no en forma subsidiaria o
excluyente. Es decir que el perjudicado puede dirigir su accin en este caso contra el dueo o contra el guardin
indistintamente. (16)
En el terreno jurisprudencial, en general, se ha decidido que los Estados no deben responder cuando transfieren la
guarda.(17)
He opinado con anterioridad que en supuestos como el recin citado no cabe atribuir responsabilidad a los propietarios
cuando se han desprendido de la guarda. En numerosos casos, los Estados se desprenden regularmente de la guarda de
inmuebles, en cuyos supuestos, mantener a outrance la responsabilidad de los sujetos pblicos no parece razonable.
Pretendervelis nolis, responsabilizar a los Estados podra conducir a generar otra vctima, el Estado, persona que, en
verdad, aparece en la cadena causal ms lejos que el guardin. (18)
En punto a la actividad riesgosa, debe recordarse que la letra del art. 1113 del Cdigo Civil vigente no menciona a la
actividad riesgosa. De ah que la disensin resida a este respecto en lo siguiente: es posible, de lege lata, considerar que
la actividad riesgosa se halle en el espritu o ratio essendi del artculo, y, por ende, efectuar una interpretacin extensiva
de su texto?
Las interpretaciones, como se anticipara, no se hallan concordes. Existen autores que se inclinan por la
negativa. (19) Sin embargo, otros publicistas se han inclinado por la solucin opuesta (20), que ha encontrado apoyo en los
Proyectos de Reforma del Cdigo Civil (21), solucin que no parece forzada y cubre adecuadamente las necesidades de las
vctimas.
Ahora bien: tal interpretacin extensiva puede predicarse incluso respecto de los Estados?
Una parte de nuestros autores expone una posicin ms bien restrictiva. (22)
Sin embargo, considero que existen importantes antecedentes doctrinarios en relacin al riesgo que los Estados pueden
generar y, a las consecuencias que de tal peligro es dable extraer. (23)
Entre nosotros debe mencionarse el anlisis de Sarra para quien la obligacin indemnizatoria nace del accidente
administrativo, nocin que completaba, justamente, con la de riesgo administrativo.
Por nuestra parte, estimamos que la norma del segundo apartado del segundo prrafo del artculo 1113 del Cdigo Civil
bien puede sustentar la responsabilidad derivada de actividades riesgosas, bien entendido que slo cabra responsabilizar a
los Estados con sustento en la mencionada norma, en supuestos en que no intervengan cosas, cuando la peligrosidad de la
actividad resulte acabadamente verificada.
No encuentro razones que justifiquen excluir al Estado de la regla segn la cual la persona que ocasiona un dao
derivado de la actividad riesgosa que despliega debe dar cuentas del perjuicio consiguiente.
En una reciente ampliacin de fundamentos de la Dra. Highton de Nolasco se expresa, sin rodeos: Corresponde la
extensin de la responsabilidad por el riesgo de la cosa prevista en el artculo 1113, prrafo segundo, segundo supuesto del
Cdigo Civil, al riesgo de la actividad desarrollada intervenga o no una cosa en estadios deportivos. (24)
Una reciente jurisprudencia ha responsabilizado a los Estados por su actividad riesgosa. As, en un caso en el que se
consider que es responsable el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los perjuicios ocasionados al actor quien,
mientras practicaba aerobismo fue impactado por una pelota proveniente del campo de golf de aqul. (25) En otro caso, se
conden al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reparar el dao padecido por un paciente a causa del contagio de
virus HIV por una transfusin de sangre realizada en un hospital de su propiedad, en el entendimiento que las transfusiones
de sangre constituyen una actividad riesgosa art. 1113, segundo prrafo, segundo apartado. (26)
IV. Responsabilidad por falta de servicio
No es ocioso recordar que habr falta de servicio cuando el servicio no funciona, funciona mal o demasiado tarde.
Bien entendido que la falta en el que el sistema se basa se trata de una falta objetivada, de una falta del servicio mismo.
 Esta falta est constituida por un funcionamiento defectuoso del servicio, siendo apreciado el carcter correcto o
defectuoso de aqul pura y simplemente en relacin con lo que debe ser el funcionamiento del servicio en aplicacin de las
leyes y reglamentos que lo definen. (27)
Desde vieja data la Corte federal argentina ha hecho aplicacin de este concepto (28), y una asuncin categrica de la
teora de la falta de servicio se encuentra en el caso Vadell. (29) La responsabilidad se sustenta en el art. 1112 del Cd.
Civil al cual se acude bien que por va subsidiaria.
En precedentes ms recientes el Alto Tribunal suministra pautas o parmetros concretos que permiten esclarecer si se
verifica, o no, la falta de servicio. As, in re Zacaras (30) dijo la Corte: La falta de servicio es una violacin o anormalidad
frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraa una apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza
de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el grado de previsibilidad
del dao (Rpertoire de la responsabilit de la puissance publique, Ed. Dalloz, Faute de service, N 178). En este caso el
reproche consisti en la negligencia u omisin por no haber advertido y desactivado a tiempo el artefacto explosivo que
da al actor.
El anlisis de tales extremos, pues, suministra a juicio del Alto Tribunal diversos parmetros para determinar si existi, o
no, la falta de servicio, especialmente tiles en los casos en que el servicio no se encuentra normativamente definido de
modo expreso y determinado.
Falta de servicio que, por lo dems, es aprehendida por la Corte en clave objetiva.
En efecto, ... no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestacin del servicio y, por ello, la
responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva. (31)
Hasta aqu dira que existe un generalizado consenso doctrinario, sin perjuicio de algunos debates acerca del carcter
subjetivo u objetivo de la responsabilidad, polmica que, en verdad, no tiene decisividad a partir del unnime consenso en el
sentido que no es preciso demostrar la culpa del funcionario. (32)
Son vastos los sectores de la responsabilidad por falta de servicio: perjuicios derivados de los servicios de seguridad,
servicio penitenciario, servicios de salud, servicios del registro de la propiedad y de las personas, servicio de migraciones,
etctera.
Es en relacin con los servicios de salud que se presenta un debate interesante en punto al carcter de la
responsabilidad: contractual o extracontractual. Discusin que, como es bien sabido, reviste relevancia prctica con
respecto a la extensin del resarcimiento y, especialmente, en punto al trmino de la prescripcin aplicable, lo que en varios
casos ha resultado decisivo.
Examinemos, brevemente, la jurisprudencia y doctrina acerca de la cuestin.
Diversos Tribunales se han inclinado por el carcter extracontractual de la responsabilidad examinada.
As, la Corte de la Nacin, in re Schauman de Scaiola (33) en donde se afirm que ... Ello pone en juego la
responsabilidad extracontractual del Estado (consid. 9). Tambin, por mayora, la Corte de la Provincia de Buenos
Aires (34), la Corte de Santa Fe y otros altos Tribunales. (35)
Otros Tribunales, en cambio, se han inclinado por la tesis contractualista.
As, por ejemplo, la Cmara Civil de Rosario ha considerado que es ajustado a derecho el encuadre de la Juez de
primera instancia que haba estimado que se estaba ante un supuesto de responsabilidad contractual, destacando la Alzada
que la enferma al menos dio tcitamente su consentimiento para su atencin en el hospital pblico Clemente Alvarez de la
ciudad de Rosario. (36)
En esta direccin merece destacarse el voto del Dr. Balbn in re G. de V., N. y otro c. Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires.(37) All sostuvo que: ... el ejercicio de los derechos consagrados en la Ley Bsica de Salud, por caso, el acceso a la
histrica clnica y a recibir informacin completa y comprensible sobre su proceso de salud y a la recepcin de la
informacin al ser dado de alta; la inexistencia de interferencias o condicionamientos ajenos a la relacin entre el
profesional y el paciente; la libre eleccin del profesional en la medida en que exista tal posibilidad; y la solicitud por el
profesional actuante del consentimiento informado previo a la realizacin de estudios y tratamientos, entre otros, encuentran
sustento en el mbito de una relacin contractual, en razn de que la participacin y expresin de la voluntad del paciente
en el proceso de atencin de la salud no se limita a la mera adhesin a un rgimen estatutario o reglamentario. Destaca el
Magistrado que, la utilizacin del servicio de salud a diferencia de lo que ocurre con otros servicios no es obligatoria
para el particular, y adems, la relacin entre las partes se desenvuelve a lo largo de la prestacin de comn acuerdo.
En doctrina, las posiciones hllanse igualmente divididas. (38)
Por mi parte, considero que, como bien lo hace notar Balbn, tanto en el inicio de la relacin como durante su decurso
prevalece el consentimiento del administrado paciente que recurre al sistema de salud, servicio pblico que difiere de otros
en los que no se presenta tal peculiaridad.
A mi ver, en esa relacin, por lo general, surgen obligaciones concretas cuyo incumplimiento engendran una
responsabilidad de tipo contractual.
Ello no supone negar que tal relacin tenga notas estatutarias o reglamentarias dominio del derecho administrativo,
ni negar que resulte aplicable la figura de la falta de servicio (art. 1112 C.C.). Y no constituye un obstculo para as
considerarlo la ubicacin sistemtica del art. 1112 desde que, tambin otros textos de este Ttulo IX se han aplicado a
relaciones contractuales.
Ahora bien: tan importante como el trmino de prescripcin es una correcta determinacin del momento en que tal
trmino empieza a correr. El plazo se inicia desde el hecho fuente del dao, siempre y cuando ste sea conocido por el
damnificado.
V. La responsabilidad del Estado-Juez
En nuestros das, la responsabilidad por el Poder Judicial no se limita o circunscribe al caso de la persona que sufri
prisin y luego se comprueba su inocencia al prosperar el recurso de revisin. (39) Fuera del mbito sancionador y en
variados supuestos los tribunales admiten actualmente la responsabilidad del Estado y de los jueces. Es un dato
incontestable de nuestra realidad judicial.
Existe consenso en que los ttulos jurdicos que pueden fundar la responsabilidad del Estado por el obrar judicial son el
error judicial y la falta de servicio.
En este mbito, para que se configure la responsabilidad deben concurrir requisitos comunes (el dao, la relacin de
causalidad y el factor de atribucin) y un requisito propio (la necesidad de remover la cosa juzgada) (40), aunque
actualmente como luego se ver se han efectuado importantes atenuaciones de este recaudo particular.
La jurisprudencia exhibe numerosos casos de responsabilidad del Estado. As, se ha considerado que media falta de
servicio en casos de entregas de cheques a personas distintas del beneficiario (41); en supuestos de prdidas de
documentos que generaron daos o prdidas de chances (42); perjuicios derivados de irregularidades en subastas con
motivo de incorrectos desempeos de los martilleros intervinientes. (43)
 En otros tantos casos, no fue admitida la responsabilidad del Estado. As, en el reciente caso S. de B., M. del C., en el
que la responsabilidad se pretenda derivar de la actuacin de una juez civil y varios funcionarios judiciales que haban
dispuesto la internacin psiquitrica transitoria de la actora. (44)
El supuesto especial de personas que sufrieron prisin y resultaron luego sobresedas o absueltas ha generado
discrepancias doctrinarias (45) y jurisprudenciales. (46)
No menos conflictivo es el supuesto de la detencin excesiva, en algunos de cuyos casos se responsabiliz al Estado.
As, el caso Rosa, Carlos A.. (47)
Examinemos ahora la responsabilidad civil que puede caber al Juez. Como no puede ser de otra manera, ella se
encuentra reconocida en el derecho argentino. (48) Pero han existido y existen disensiones acerca de ciertos requisitos,
como es el caso del ante juicio, y en relacin, al factor de atribucin de la responsabilidad de los jueces.
Con relacin al desafuero, el anlisis del derecho objetivo relativo a esta cuestin debe separar ntidamente lo que ocurre
en el orden federal de lo que acaece en las Provincias. En el mbito federal, si bien la Constitucin Nacional no refiere
expresamente a la responsabilidad civil de los jueces, exigiendo puntualmente el desafuero o negndolo paladinamente,
con el estilo de los textos modernos, la interpretacin que ms se acomoda a los precedentes constitucionales es la
favorable a la exigencia del ante juicio. En el terreno de las Provincias, la regulacin es por dems de variada, con textos
que expresamente establecen que no se requiere el desafuero (Mendoza, Crdoba), otros que lo exigen, y por ltimo,
Estados en los que de las respectivas Constituciones es difcil extraer una conclusin unvoca. (49)
Con respecto al factor de atribucin aplicable la duda es la siguiente: basta la culpa o se requiere un dolo o culpa grave.
He considerado en anteriores ocasiones que, en el sistema vigente, la primera es la respuesta que respeta el sistema
normativo vigente. (50)
VI. Responsabilidad por omisin
Acerca del fundamento jurdico de esta especie de responsabilidad estadual, hllase de acuerdo la doctrina en el sentido
que el artculo 1074 del Cd. Civ. resulta aqu aplicable. (51)
El quid consiste en determinar si existe, o no, una omisin antijurdica.
Desde temprana hora la doctrina aprehendi con amplitud el concepto de responsabilidad por omisin.
En el mbito del derecho civil ya Baldomero Llerena explicaba que no es necesario que el mandato de cumplir el hecho
omitido est impuesto de una manera expresa por la ley (52), criterio compartido por los publicistas ms acreditados. (53)
Por su parte, las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil reconocieron con amplitud que: La responsabilidad del
Estado por omisin procede no slo cuando se infringe el mandato establecido en una norma especial, sino tambin cuando
se transgreden los principios que informan el ordenamiento jurdico. (54)
Como quiera que sea es preciso que se trate de una obligacin, de un deber concreto a cuyo cumplimiento pueda ser
compelida la administracin. Slo puede existir una omisin antijurdica cuando sea razonable esperar que el Estado acte
en determinado sentido para evitar daos de cualquier tipo. (55)
Debe, pues, tratarse de un deber concreto, no de un deber genrico, difuso o impreciso. (56)
Cierto es que la doctrina ha extendido con amplitud el alcance de las omisiones susceptibles de generar responsabilidad,
pero no es menos cierto que la jurisprudencia no ha llegado tan lejos.
En numerosos casos se le reprocha a los Estados una omisin de control, es decir, la omisin en la fiscalizacin o
vigilancia que, de haberse efectuado, podra haber impedido los daos consiguientes. Aqu se incluyen, por ejemplo, la
omisin de control que se endilga al Banco Central sobre las entidades financieras, la omisin de control de la
Superintendencia de Seguros de la Nacin y de los sujetos pblicos en general en el mbito asegurativo, omisiones en el
campo edilicio y de la construccin, etctera.
En la mayora de las demandas promovidas contra el Central se pretende el resarcimiento de los daos que las actoras
dicen haber sufrido a raz de la liquidacin de los bancos donde haban efectuado sus depsitos. En general, las demandas
son rechazadas en tanto se hayan ejercido con razonabilidad las facultades discrecionales del Banco Central. (57) Expliqu,
en anterior oportunidad (58), que todo depender de la prueba que, en cada caso se haya producido debiendo la accionada
demostrar que es lo que ha hecho: si ha inspeccionado al banco controlado, si le ha requerido un plan de regularizacin o
saneamiento, si dispuso una intervencin cautelar, etctera.
En el mbito asegurativo, por similares razones, en general se han rechazado las demandas dirigidas contra la
Superintendencia de Seguros cuestionndose el control que debe ejercer sobre las compaas aseguradoras. (59) En otro
grupo de supuestos, los demandados principales fueron directamente los Estados a los que se enrostraba la falta de control
de la existencia de seguro en casos en los que tal deber de vigilancia derivaba del derecho objetivo, como en los supuestos
en que la omisin estadual permiti que los mnibus circularan sin seguro y los damnificados accionaron contra los Estados
al haber quebrado las empresas de transporte. (60)
Las omisiones en el control edilicio determinaron diversas demandas dirigidas a los Municipios que al cabo resultaron
condenados por daos derivados de derrumbes u otros perjuicios. (61) Estas condenas, naturalmente, han presupuesto la
existencia de una efectiva posibilidad de control, posibilidad que no se verific en el caso Norton, en el que la Corte
Suprema de Mendoza consider que la sentencia de la Cmara que haba rechazado la demanda deba mantenerse como
acto jurisdiccional vlido. (62)
VII. Responsabilidad por actos lcitos
Para que se vea comprometida esta especie de responsabilidad estadual la jurisprudencia requiere pacficamente los
siguientes requisitos: el dao, la relacin de causalidad, la posibilidad de imputar los daos al Estado, la existencia de un
sacrificio especial en el afectado y, por ltimo, la ausencia de un deber jurdico a cargo del afectado de soportar el
dao. (63)
Algunos de los perjuicios que origina la actividad administrativa legtima encuentran fundamento en una ley formal.
Podemos mencionar la expropiacin por causa de utilidad pblica, la ocupacin tempornea de un bien perteneciente a
particulares, la requisicin de bienes en tiempo de guerra. (64)
La realizacin de obras pblicas ha engendrado numerosos menoscabos (inundaciones, etctera) cuyo resarcimiento ha
sido pretendido en diversos juicios en los que se conden a los Estados. (65)
En otros casos, la responsabilidad surge de los daos derivados del obrar lcito de la polica de seguridad. (66)
En determinados supuestos, la responsabilidad ha derivado de actos normativos (67) y en una retahla de casos la Corte
ha condenado a los Estados. (68) Por otro lado, existen sectores de la responsabilidad en donde imperan criterios
vigorosamente restrictivos en punto a su reconocimiento. Tal lo que sucede particularmente en el mbito de las polticas
econmicas adoptadas por los Estados. (69)
Pero cuando la responsabilidad por acto lcito se reconoce, las mayores dificultades han asomado en punto a la
computacin o negacin del lucro cesante y, en su caso, en relacin a su prueba y la determinacin del montante del
rengln.
 En efecto, la doctrina se divide en relacin al reconocimiento del lucro cesante en el mbito de la responsabilidad por
actos lcitos.
Los autores contrarios a su computacin han proporcionado argumentos de diversa laya.
As, se ha considerado que si en la expropiacin, mxima afectacin de la propiedad, no procede el lucro cesante,
parece difcil que pueda admitrselo en supuestos menos graves. (70)
Entre nosotros Marienhoff ha dado argumentos a la tesis restrictiva: La expropiacin tiene gran amplitud conceptual. Sus
principios no slo comprenden y se aplican al especfico acto por el cual el Estado, por causa de utilidad pblica calificada
por ley y previa indemnizacin, obtiene que le sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales principios se
extienden y aplican a todos los supuestos de privacin de la propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por razones
de utilidad o inters pblico. Esto constituye lo que puede llamarse fuerza expansiva de la nocin jurdica de expropiacin.
Para el autor glosado las disposiciones constitucionales sobre indemnizacin por causa de expropiacin constituyen un
principio general del derecho, aplicable a todas las hiptesis en que un derecho patrimonial cede por razones de inters
pblico. (71)
Numerosos autores se han inclinado en la misma direccin.
En cambio, otro sector de la doctrina individual y colectiva se ha inclinado en un sentido ms bien contrario a la exclusin
del lucro cesante.
As, Guastavino, en un meduloso anlisis de la cuestin, concluye en el sentido que frente al silencio legal respecto a la
indemnizabilidad o no del lucro cesante ha de cobrar todo su imperio y necesidad el principio de reparacin integral por su
razonabilidad y por la exorbitancia de la exclusin de aquel rubro. Estimaba que lo injusto es negar a priori, su
resarcibilidad.(72)
Criterio que han seguido prestigiosos autores.
Expuestos los principales argumentos a favor y en contra del reconocimiento del lucro cesante expresar mi opinin.
A esos fines estimo necesario circunscribir adecuadamente el objeto de nuestro anlisis. Cuando el derecho objetivo
vede tal reconocimiento, habr de estarse al rgimen respectivo, salvo, naturalmente, que se invoque y demuestre la
inconstitucionalidad de la normativa aplicable.
Pero cuando la norma no contiene una solucin concreta, aqu s debe examinarse si procede, o no, tener en cuenta el
mencionado rengln. Es respecto de este ltimo supuesto que expresar mi parecer.
En trminos generales considero que recurrir siempre a la expropiacin no parece apropiado.
Cuando en la actualidad algunos autores controvierten incluso la constitucionalidad de la solucin expropiatoria que veda
el reconocimiento del lucro cesante no parece atinado extenderla ms all de ese mbito especfico. (73)
En esencia no me parece adecuado, en todos los supuestos, acudir a la analoga porque, como lo he explicado en
anterior ocasin (74), para aplicarse la analoga es preciso que entre el caso previsto y el no contemplado existan
elementos sustanciales en comn y que las diferencias no sean ms que accidentales. Ahora bien: existen, en verdad,
elementos sustanciales en comn entre la expropiacin y los supuestos de perjuicios a la integridad psicofsica ocasionados
por el obrar policial lcito, por ejemplo?
Adems, recurrir a la analoga en todos los casos no resulta correcto. No tanto porque la solucin expropiatoria entraa
una solucin de excepcin (75), sino porque, como bien lo ha explicado la doctrina, se encuentra prohibida la aplicacin
analgica de institutos limitativos de derechos y, ciertamente, en el caso, excluir el lucro cesante comporta limitar el derecho
a una indemnizacin adecuada. (76)
Por todo lo expuesto, tengo para m que no puede cerrarse apriorsticamente y para todos los supuestos, la posibilidad
de computar el lucro cesante.
En el terreno jurisprudencial se advierte una tendencia a no negar apriorsticamente la computacin del lucro
cesante. (77)
En nuestros das, el tema de inters parece ir desplazndose hacia el modo de acreditacin del lucro cesante y hacia la
determinacin de su montante.
Bien alertaba Tawil (78), y tambin nosotros (79) que la Corte ha sido reacia a calcular la compensacin del lucro cesante
sobre la base de clculos tericos de los peritos intervinientes.
Recientemente, en Zonas Francas (80) la Corte consider que el TIR declarado por la empresa al momento de ofertar
no poda ser prueba suficiente para acreditar el lucro cesante, porque se trata de una declaracin unilateral de la empresa.
Debe recordarse lo aconsejado por la Corte platense en el sentido que en la determinacin del monto hay que actuar con
suma prudencia, pues se trata de resarcir los daos ocasionados en el cumplimiento de funciones lcitas. (81)
Entonces: en primer lugar, las actividades econmicas no son en la realidad de la vida slo portadoras de ventajas,
utilidades y beneficios. Ello supone prescindir de las etapas de todo ciclo econmico en el que hay depresin, recuperacin,
prosperidad y crisis o recesin. Aunque con las particularidades propias de cada actividad negocial, estas etapas cubren
todos los emprendimientos econmicos.
En fin, los clculos de ganancias que las partes actoras suelen aportar prescinden muchas veces de las diferentes
etapas del ciclo econmico para quedarse slo con los momentos de prosperidad y en base a ellos elaborar sus
clculos (82), clculos que, por lo mismo, suelen estar reidos con la realidad.
En segundo lugar, considero que el clculo no puede efectuarse por un periodo demasiado extenso como el que abarca,
por ejemplo, todo el perodo de la concesin. (83)
Cuando se extiende el alcance del reconocimiento por un largo perodo (como varios aos) ya no puede hablarse en
estrictez de una probabilidad objetiva, debida y estrictamente comprobada de ventajas econmicas justamente esperadas.
Cuanto ms se dilata temporalmente el hipottico reconocimiento, ms se diluye la probabilidad cierta de utilidades.
VIII. La responsabilidad del funcionario pblico
No se duda que la norma que rige la responsabilidad del funcionario es la del art. 1112 del Cd. Civil.
Y existe un consenso ms o menos generalizado en cuanto al concepto de funcionario pblico que comprende a todas
las personas humanas que en forma permanente o accidental, gratuita o remunerada, ejercen una funcin o un empleo
estatal. (84)
Pero han existido casos dudosos alrededor de los cuales se ha planteado una interesante disensin acerca de si esas
personas podan, o no, ser consideradas funcionarios pblicos.
As ocurre, por ejemplo, con los escribanos. La Corte estima que no pueden, sin ms, ser considerados funcionarios
pblicos. (85)
 Con relacin al sndico designado en un concurso preventivo, se expidi la Corte por la negativa en el publicitado caso
Amiano. (86)
Un tema debatido alrededor del art. 1112 del Cd. Civil es el de la legitimacin. Especficamente se ha dudado acerca de
si el Estado puede ser, en estos casos, demandante o accionante.
Bien se ha hecho notar a este respecto que si el funcionario pblico pertenece al Estado nacional, y lesiona los intereses
de un Estado provincial, al ser ajeno a este ltimo, puede ser demandado por el Estado provincial perjudicado, en base al
art. 1112, desde que entre ellos no existe relacin jurdica previa alguna. (87)
Sentado lo precedente, debe recordarse que el art. 1112 contempla los hechos y las omisiones de los funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones.
Una de las cuestiones ms espinosas es la referida a si la funcin de que se trata ha de estar necesariamente reglada.
De acuerdo a una opinin muy difundida, la funcin debe estar reglada o reglamentada; de lo contrario se aduce no
podra hablarse de incumplimiento irregular de las obligaciones que le estn impuestas. (88)
Por nuestra parte nos inclinamos por ideas menos absolutas.
Convenimos, s, en que normalmente la responsabilidad prevista en este artculo derivar de un cumplimiento irregular
de funciones regladas.
Las estructuras orgnicas contemplan normalmente las funciones correspondientes a los distintos cargos, con las
obligaciones que le son inherentes. Cuando del cumplimiento desajustado de tales obligaciones derive un dao es claro que
la responsabilidad del agente encuadrar en nuestro artculo 1112 del Cd. Civil.
Pero ocurre que, otras veces, sobre todo para los cargos ms elevados, slo se detallan misiones o las funciones no
aparecen prolijamente detalladas o el cumplimiento de una determinada funcin pone en ejercicio una parte de poder
discrecional y una parte de poder vinculado. Y no parece que en tales casos quede absolutamente excluida la posible
aplicacin del artculo 1112 examinado.
Ahora bien: por de pronto, la funcin discrecional puede contener aspectos reglados, como, por ejemplo, las formas
sustanciales del acto que el funcionario debe emitir, o el mvil o finalidad del acto. El cumplimiento irregular de la forma o
finalidad estatuidos puede generar responsabilidad en los trminos del artculo 1112 del Cd. Civil cuando de ese
cumplimiento anmalo derive dao, vale decir, cuando ese cumplimiento desajustado tiene decisividad en relacin al
perjuicio del que se queja el accionante. (89)
Pero, en el fondo de las respectivas decisiones, aun en el mbito de la pura discrecionalidad, entendemos que su
ejercicio arbitrario o abusivo puede generar responsabilidad en los trminos del artculo 1112 del Cd. Civil.
As, en el ejercicio de las funciones propias de polica administrativa, de organizacin de los servicios pblicos,
otorgamiento de concesiones, podra verificarse una responsabilidad del tipo de la examinada cuando se demuestre una
arbitrariedad manifiesta en el ejercicio de tales funciones discrecionales.
En suma: entendemos que no puede cerrarse apriorsticamente la posibilidad de tener por verificada la responsabilidad
de este artculo ante el ejercicio palmariamente arbitrario de funciones discrecionales.
IX. Consectario
En las conclusiones de este breve artculo creo que es preciso volver sobre la persona del funcionario. Ello as por
cuanto, aun cuando en ocasiones el dao se atribuya a la deficiente organizacin de los servicios o a la objetiva falta de
servicio, en el fondo, muchas veces, atrs de ese servicio impersonal y abstracto, existen personas, agentes pblicos que
han obrado negligentemente o con displicencia. Otras veces, los agentes son ellos mismos, directos e inmediatos
responsables del perjuicio.
De ah que si se quiere trabajar sobre las causas de muchos de los casos de responsabilidad, conviene detenerse en la
que pueda caber a los agentes.
Considero que un sistema, cualquiera que fuere, que se sustente nica o prioritariamente en la responsabilidad del
Estado y minimice la que pueda corresponder al funcionario, resulta inoperante, porque no desmantela las causas de
daosidad, que muchas veces se hallan en la conducta de los empleados pblicos.
Funcionario que puede ser directamente demandado por la vctima del perjuicio y funcionario que debera
obligatoriamente devolver al Estado lo que ste ha desembolsado para desinteresar a la vctima.
En este ltimo sentido, es relevante el establecimiento por parte del derecho objetivo de la obligatoriedad de la accin de
regreso. El Estado debe repetir contra el responsable (90), en todos los casos. No debera ser opcional, sino obligatorio.
Y, adems, creo que debe insistirse en la formacin integral de los empleados, en la necesidad de revitalizar el estudio
orgnico de sus deberes, en el respeto por la carrera funcionarial. La mejor forma de respetar las facultades y libertades de
los ciudadanos es, justamente, trabajar sobre los deberes de los empleados y funcionarios.
Como en un trabajo anterior, considero que el monumento al Estado debera estar representado por una estatua en
cuya inscripcin se enuncien los deberes de los funcionarios, y que no debera construirse de bronce o de mrmol, sino que
debiera edificarse laboriosamente a travs de la formacin integral de los agentes, del estudio reflexivo de sus deberes y,
desde luego, del respeto a la carrera funcionarial al estilo europeo que administradores y polticos debieran respetar
escrupulosamente. (91)
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Independientemente de que las demandas dirigidas contra los funcionarios no son tan numerosas como podran serlo. Volvemos sobre
el particular en los tramos finales de este artculo.
(2) FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho administrativo, p. 427, Institutos de Estudios Polticos, Madrid, 1958.
(3) COMADIRA, Julio R., La responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima. Su necesario encuadre en el Derecho pblico,
en la obra colectiva La responsabilidad del Estado, p. 559 y ss., con motivo de las XXX Jornadas nacionales de Derecho Administrativo
celebradas en El Calafate en agosto de 2004, Rap. Ao XXVIII.326.
(4) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho administrativo, t. IV, p. 763, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
(5) Por numerosos civilistas y tambin por un sector de administrativistas.
(6) MAIRAL, Hctor. A., De la peligrosidad e inutilidad de una teora general del contrato administrativo, en ED, 179-655.
(7) BARRA, Rodolfo C. Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos, ED, 142-930 y ss.
(8) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, t. II, p. 54 y ss., Civitas, Madrid,
1999.
(9) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Responsabilidad del Estado (Una bsqueda de principios comunes para una teora general de la
responsabilidad), p. 211 y ss., Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, La Ley, Buenos Aires, 1985. En la misma direccin, MOSSET
ITURRASPE sostiene la necesidad de aproximar el derecho pblico al derecho privado a estrechar las distancias, a cubrir las brechas,
superando diferencias (La teora general de la responsabilidad civil y el derecho administrativo, p. 763 y ss., en la obra colectiva titulada La
responsabilidad, en homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg, Directores: Atilio Alterini -Lpez Cabana, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995).
(10) Con todo, el anhelado acercamiento, no puede conducir a una asimilacin o identificacin de la responsabilidad del Estado con
aquella regida enteramente por el Cdigo Civil. As considerarlo supondra negar las diferencias especficas que dan forma e informan esta
responsabilidad particular.
(11) ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, p. 51 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2008.
(12) La jurisprudencia, sin mayores debates, ha hecho responsable a los Estados con motivo de perjuicios producidos a causa del mal
estado de calles o veredas, o con motivo de cosas u objetos existentes en ellas. La existencia de montculos de tierra, lomos de burro,
etctera, ha sido causa, tambin, de diversos accidentes. Son numerosos los supuestos en que se ha responsabilizado a los Estados como
consecuencia de cada de rboles, daos producidos por automviles de propiedad del Estado, etctera.
(13) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. II, pp. 130 y 131; KEMELMAJER DE CARLUCCI, en
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, artculo 1113, p. 478 y ss.
(14) ORGAZ, Alfredo, La culpa, p. 183 y ss., Lerner, Buenos Aires, 1970.
(15) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn, El guardin en la responsabilidad por el hecho de las cosas, p. 129 y ss., Lex, La Plata, 1977.
(16) BUSTAMANTE ALSINA, Teora general de la responsabilidad civil, pp. 361, 419 y 420, n 862 y 1061. En la misma direccin TRIGO
REPRESAS y LPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, pp. 332, 387 y 388, La Ley, Buenos Aires, 2004.
(17) Autos Abba, Miguel y otra c. Huarte S.A. y otros, LA LEY, 1992-D, 195, de la sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en cuyo caso se consider que la transferencia de la guarda jurdica de una autopista libera de responsabilidad al sujeto pblico.
(18) ANDRADA, Alejandro D., ob. cit., p. 58 y ss.
(19) MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, La responsabilidad en la era tecnolgica. Tendencias y prospectivas, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 198 y ss., entre otros.
(20) PIZARRO, Ramn D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa (cit.), t. II, p. 75.
(21) Proyecto de 1987 (art. 1113) y Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1590), receptando a las actividades peligrosas
por su naturaleza o por la forma de su realizacin.
(22) TRIGO REPRESAS y LPEZ MESA, Tratado de la responsabilidad civil, t. III, p. 340, in fine, oportunidad en la que sostienen que no
existiendo en el caso concreto una cosa riesgosa, tampoco puede legtimamente utilizarse el eufemismo de invocar una actividad riesgosa.
(23) La idea del riesgo ya aleteaba en Forsthoff, autor que adverta la incontestable existencia de daos debidos a una situacin agudizada
y, por tanto, anormal de peligro, creada precisamente por el Estado (FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, p. 410 y ss.,
Madrid, 1958).
(24) CSN, caso Mosca, 06/03/2007.
(25) CNCiv., sala D, 2002/12/03 in re Sosa Ramos, Mara c. Ciudad de Buenos Aires, RCyS, 2003-576 y ss.
(26) CCont. Adm. y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala I, 2009/03/16, in re C., C. E c. Ciudad de Buenos Aires,
RCyS, 8/2009, p. 80.
(27) VZQUEZ, Adolfo R., Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios, p. 155, segunda edicin, La Ley Buenos Aires, 2001.
(28) Fallos, 182:5 (del 3/10/1938).
(29) Fallos, 306:2030, LA LEY 1985-B, 3.
(30) Fallos, 321:1124, LA LEY, 1998-C, 322.
(31) Del caso Mosca, del 6/3/2007, LA LEY, 2007-B, 363, con nota de ALTERINI, Atilio A.
(32) En cambio, se requiere individualizar cul ha sido la actividad que especficamente se reputa como irregular, vale decir, describir la
manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una
secuencia genrica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la
produccin de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad (Fallos, 321:1124; Mosca, del 6/3/2007).
(33) Fallos 322:1393.
(34) In re Snchez, Simn A., del 19 de febrero de 2002.
(35) ANDRADA, Alejandro D., ob. cit., p. 131 y ss.
(36) CC y C. de Rosario, sala 1, in re M., M. L. c. Municipalidad de Rosario, sentencia del 23/2/2001, LL Litoral, 2002-1395.
(37) C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Buenos Aires, 20/07/2006, Lexis N 70025774.
(38) Una extensa cita de los autores partidarios de una u otra posicin, puede hallarse en mi trabajo Responsabilidad del Estado y de los
funcionarios pblicos (cit.), p. 133 y ss.
(39) Como entenda MARIENHOFF, Tratado, t. IV, p. 805 y ss., 6 edicin, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
(40) Fallos, 318:1990 (LA LEY, 1996-B, 312)
(41) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, 11/02/99, JA, 02/02/2000; del mismo fuero, sala V, del 06/04/2005, RCyS, 2005-1236.
(42) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 09/06/94, citado por CAPUTTI, Claudia (LA LEY, 2000-C, 758); Lexis Nmero 35003587,
CNac. Contenciosoadministrativo Federal, sala 2, pronunciamiento del 2 de mayo de 2006, en caso de un aparente extravo de un testamento
olgrafo.
(43) Ej., caso Nahoum, LA LEY, 1987-A, 225.
(44) Puede verse en RCyS, 11/2009, p. 38, con una nota ma Internacin psiquitrica judicialmente ordenada y responsabilidad del
Estado, en cuyo sitio comento el fallo dividido de la Corte Federal.
(45) Unos han negado, en general, la responsabilidad en estos supuestos (Marienhoff, Tratado, t. IV, p. 804 y ss.), mientras que otros
prestigiosos juristas, con matices, se inclinan por reconocer las respectivas pretensiones indemnizatorias (GHERSI, Carlos A.
Responsabilidad del Estado por actos lcitos jurisdiccionales, JA, 1994-I-296; SAGARNA, Fernando A. La responsabilidad del Estado por
daos por la detencin preventiva de personas, LA LEY, 1996-E, 890; BIDART CAMPOS, Germn J. Hay un derecho a reparacin por la
privacin preventiva de libertad? Disquisiciones en torno de la responsabilidad estatal, en Revista de Derecho de Daos, nmero 9,
Responsabilidad del Estado, p. 227 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000).
(46) La jurisprudencia, en general, no ha seguido la opinin de aquellos autores que consideran que de la sola absolucin o
sobreseimiento definitivo se extrae el derecho a una indemnizacin de la persona que estuvo preventivamente detenida. Sin embargo, es
posible observar que se va abriendo paso una corriente ms aperturista. As, la Corte Federal, en Gerbaudo (del 29/11/2005), parte de una
perspectiva distinta: considera que el Estado en principio es responsable del perjuicio ocasionado a quien, imputado de un delito, sufre
efectivamente prisin preventiva y luego resulta absuelta en razn de su inocencia. Ms recientemente, la Corte de Mendoza consider
procedente la demanda deducida por quien estuvo detenida por ms de ocho meses con apoyo exclusivamente en las declaraciones de un
coimputado (LLGran Cuyo, 2008, agosto, 664, in re Rojo, Laura c. Provincia, del 19/05/2008).
(47) CSN, del Fallos, 322:2683 (LA LEY, 2000-D, 557). Consider el Alto Tribunal que los dos primeros aos de la detencin fueron
producto del ejercicio regular del servicio de justicia, pero el lapso posterior se tuvo por excesivo. En otro caso, la Corte tuvo por excesiva la
duracin de un sumario penal seguido contra un escribano, concluido por sobreseimiento, que haba aparejado la suspensin de la matricula
profesional (LA LEY, diario del 29/10/2009, CS, 2009/10/06, A. R. J. c. Estado nacional).
(48) Naturalmente, no rige entre nosotros el sistema de la inmunidad judicial absoluta que ampara a los jueces en otros pases como en
los Estados Unidos de Norteamrica. Y tampoco ha tenido eco la opinin de algunos juristas argentinos que, desde una perspectiva
constitucional, alientan ms bien, en todo caso, una responsabilidad del Estado.
(49) Estas son cuestiones que deben resolverse de conformidad a lo que las respectivas Cartas locales hayan estatuido.
(50) ANDRADA, Alejandro D. Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos (cit.), p. 189 y ss. Distinta, naturalmente, podra
ser la solucin si se sancionase un texto como el del art. 1686 elaborado por la Comisin de Juristas designada por decreto 685/95, que
exige, para este supuesto, dolo o culpa grave.
(51) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho administrativo, t. IV, p. 740 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, ocasin en la
que el reputado tratadista considera que ante la ausencia de normas positivas en el derecho pblico que regulen la cuestin, cabe acudir a
normas analgicas y a algn principio general del derecho contenido en el derecho privado, como es el caso del mencionado artculo 1074.
(52) LLERENA, Baldomero J., Concordancias y comentarios al Cdigo Civil argentino, t. IV, p. 143.
(53) MARIENHOFF, ob. y tomo citado, pp. 748 y 749, sitio en el que explica el por qu la obligacin legal de cumplir el hecho omitido
puede estar expresa o implcitamente establecida, siempre que aparezca sin duda alguna.
(54) Conclusin n 7 de la Comisin n 9 que analiz la temtica de la Responsabilidad del Estado (Santa Fe, 1999).
(55) CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, I, p. 301, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.
(56) Si me asaltan en la calle y pretendo responsabilizar por ello al Estado con fundamento en la omisin en la prestacin del servicio de
seguridad, en principio, la demanda no proceder en tanto el Estado slo estaba obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la
norma de un modo genrico. Distinto sera si el Estado deba, en las circunstancias del caso, brindar el servicio en forma especfica.
(57) Caso Sykes, fallado por la Corte Federal el 19/11/87 (LA LEY, 1988-C, 331). Ver, tambin, caso Guerra, de la CNFed.
Contenciosoadministrativo, sala II, en RCyS, 2006-97.
(58) ANDRADA, Alejandro D. Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos (cit.), pp. 205 y 206. En el caso Sykes (cit.) se
constat una deficiente organizacin de verificacin con que contaba el Central. Entonces, no podra preguntrsele a la accionada que ha
hecho para superar o mejorar la deficiencia puntualizada?
(59) Por ejemplo, Fallos, 24/06/2004, LA LEY, 2004-E, 957.
(60) Casos que cito en mi obra Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, (cit.), p. 209. Recientemente se consider
improcedente responsabilizar a la Provincia de Mendoza por la muerte de un peatn que fuera atropellado por un vehculo particular que
careca de seguro obligatorio y cuyo conductor no tena antecedentes viales pues, no se haba acreditado que el Estado, a travs de sus
funcionarios, hubiese tenido conocimiento anterior al accidente de que el vehculo circulaba sin seguro (SC Mendoza, sala I, 2008/10/14, in re
Yllanes, Roque y otro c. Vaquer, Miguel, RCyS, 2/2009, p. 96).
(61) Almirn de Barba y otros, de la sala F de la CNCiv., LA LEY, 1981-A, 198; ms recientemente, en autos Abraham, Jos c. Sindicato
Obrero de la Industria de la Madera y otros, sentencia de la C. 2 Civ. y Com., Minas, Paz y Trib. de Mendoza, 2009/06/30, RCyS, 10/2009, p.
184.
(62) LA LEY, 1997-B, 92.
(63) Entre muchos otros, C.S.N. Columbia S.A., 19/05/92.
(64) Ver la enunciacin que efecta Cassagne, Juan C. en Derecho Administrativo, t. I, pp. 295 y 296, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2000.
(65) Laplacette, Fallos: 195:66; Gmez Alzaga, sentencia de 13/5/1982, LA LEY, 1982-D, 194; Juncaln Forestal, Fallos 312:2266.
(66) Fallos, 318:38, Rebesco, 21 de marzo de 1995; Mochi, RCyS, 2003-694; CNCiv., sala G, 2008/09/05, en RCyS, 1/2009, p. 60.
(67) Me he ocupado de la cuestin recientemente en RCyS, 5/2009, p. 3, Responsabilidad del Estado por acto normativo.
(68) Fallos, 293:617, Cantn, LA LEY, 1979-C, 19; Winkler, sentencia de 09/08/83.
(69) En mi artculo Responsabilidad del Estado por acto normativo (cit.), seal que en materia de poltica econmica la procedencia de
las demandas ha sido escasa, sino inexistente. Consider que en este ltimo mbito lo que deberan hacer las autoridades pblicas es dictar
las medidas econmicas que sean de su competencia pero para empezar a regir en un futuro prximo, no tan cercano o inmediato de modo
de compatibilizar el ejercicio de las potestades que poseen las autoridades polticas y, por otro lado, la confianza legtima de los administrados
en el mantenimiento de ciertas condiciones en base a las cuales operaron y proyectaron (p. 30).
(70) ALESSI, Renato, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo italiano, p. 565, Milan,o 1960.
(71) MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho administrativo, t. IV, p. 123 y ss.
(72) GUASTAVINO, Indemnizaciones por la actividad lcita lesiva del Estado, ED, 118-213 y 214.
(73) No me pronuncio sobre la constitucionalidad del criterio de las normas que disponen no computar este rengln. Slo sealo que no
parece lgico extenderlo ms all de ese mbito concreto.
(74) ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad del Estado por sus actos lcitos, en la obra Derecho y Empresa, Facultad de Ciencias
Empresariales de la Universidad Austral, ao 1996, n 5, p. 53, Rosario, 1996.
(75) Entre nosotros ya Fornieles haba explicado que cuando la excepcin a la regla general constituye a su vez una regla es posible
acudir a la analoga para los casos no previstos y podra extenderse as la solucin de esta ltima regla.
(76) La prohibicin de la aplicacin analgica en tales casos ha sido defendida por la doctrina, ver, GORDON, Sebastin, Aplicacin
analgica restrictiva de derechos, LA LEY, 2004-A, 366, con cita de copiosa jurisprudencia en el sentido de no acudir a la analoga en los
casos en que ello conduzca a retacear derechos, ver, especialmente, nota 16 de este trabajo de Gordon.
(77) CS El Jacarand S.A. c. Estado nacional, del 28/07/2005 (LA LEY, 2006-A, 828).
(78) TAWIL, Guido S., El alcance de la indemnizacin en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lcita, en la obra
colectiva Responsabilidad del Estado, homenaje a la Dra. Reiriz, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 241, con cita del precedente
Fernndez Badie, Fallos, 317:816 (La Ley Online).
(79) ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad del Estado por acto normativo, (cit.), p. 29.
(80) CS, 2009/06/09, en RCyS, 8/2009, p. 67, con una nota ma titulada Responsabilidad del Estado por acto lcito y lucro cesante en la
jurisprudencia de la Corte Suprema. En este caso, la Corte concluy que la actora no acredit los daos solicitados en concepto de lucro
cesante. Consider que la Cmara reconoci un lucro cesante de $5.015.857, sin tener en cuenta que el dictamen pericial sobre el que fund
su decisin no era suficiente para acreditar ese monto.
(81) En la causa Divertimentos Acuticos S.A. c. Municipalidad de General Pueyrredn, 04/11/97, causa B.51.148.
(82) Por lo dems, los demandantes suelen producir periciales ofreciendo el resultado de la empresa ms exitosa del ramo en la localidad,
actividad para la que el actor no fue habilitado o se dispuso su traslado a otro sitio. Pensamos nosotros que debe producirse prueba de los
resultados de la empresa ms similar posible a la actora.
(83) Como lo haba entendido la Cmara en Zonas Francas (cit.).
 (84) GORDILLO, Agustn, La responsabilidad civil de los funcionarios pblicos, en Estudios de Derecho Administrativo, p. 53 y ss.,
Buenos Aires, 1963.
(85) Fallos, 306:2030, caso Vadell (LA LEY 1985-B, 3).
(86) Amisano, 04/11/2003 (LA LEY, 2004-B, 825).
(87) SAGARNA, Fernando A., en Cdigo Civil comentado de Bueres-Highton, Buenos Aires, Hammurabi, comentario al art. 1112 del Cd.
Civ., p. 452.
(88) BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 491, n 1300, con cita de Acua Anzorena en Salvat y de Borda.
(89) Podra observarse que tales aspectos son, en definitiva, reglados, con lo que poco avanzaramos.
(90) MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, t. VII, p. 209, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999.
(91) ANDRADA, Alejandro D., Responsabilidad del Estado y de los funcionarios pblicos, (cit.), p. 483.