BREVES ANLISIS

CONCEPTUALES

EL DERECHO
Proviene del Latin "DIRECTUS", de "DIRIGERE", que a su vez
significan enderezar, alinear; Equivale a lo recto, sin torcerse a un lado
ni a otro.

Derecho Significa la facultad natural de hacer todo lo que sea

nuestra voluntad, y a no hacer lo que la ley nos prohba o nos lo impida
la fuerza ajena. Es tambin la facultad de exigir todo aquello que la ley o
la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueo de una cosa nos
permite en ella; consecuencias naturales del estado de una persona o
sus relaciones con respecto a otras.

PAZ SOLDAN, lo concepta como; "La facultad o potestad que

tiene un individuo para hacer o no hacer algo o para obligar a otro a que
haga o no haga" desde este punto de vista se denomina derecho
subjetivo.

Derecho, es tambin "la norma de conducta, la pauta, a la que

deben someterse tanto los Poderes Pblicos como los individuos, en
orden, a hacer o no hacer algo y a obligar a otros que hagan o no hagan.
Esta pauta o regla, puede ser escrita o consagrada nicamente por la
costumbre, pero que adquiere fuerza tan obligatoria como si estuviera
escrita". el derecho desde este punto de vista se llama derecho objetivo.
Si es escrito es derecho positivo y si no lo esta se llama derecho
consuetudinario.

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.

Derecho Natural.-
El que la naturaleza otorga a todas las personas como el derecho
a la vida, el honor, a la libertad, al bienestar, a la seguridad, a la moral,
a la cultura y a la propiedad, es innato a los individuos.

Derecho Positivo.-
Es el derecho natural expresado en normas, es el conjunto de
leyes vigentes, se trata del derecho objetivo que es sinnimo de ley,
legislacin, cdigo. La diferencia con el natural es que este es invariable,
mientras que el positivo es susceptible de modificacin.

El derecho positivo se divide en: Derecho Privado, y Derecho

Pblico.

El Derecho Privado.- Es el conjunto de normas que regulan

jurdicamente las relaciones de los particulares entre s, o aquellas
relaciones que afectan solo a dos o mas personas sin afectar el conjunto
social

El Derecho Pblico.- Es el que regula las relaciones entre el

individuo (os) y el estado. Es el conjunto de normas que regulan la
organizacin y funcionamiento del estado; regula las relaciones entre los
ciudadanos y las organizaciones polticas.
 El Derecho adquiere el carcter de pblico por que el estado
interviene directa o indirectamente en casi todas las actividades de las
personas.

El derecho pblico se subdivide en : Derecho Pblico Externo;

que estudia al estado en sus relaciones con los dems estados y los
conflictos entre sus legislaciones; comprende el derecho internacional
Pblico, y el derecho diplomtico y consular. Derecho Pblico Interno;
Estudia a las normas que rigen en un pas y los conflictos derivados de
ellos con los ciudadanos, comprende el derecho Constitucional, Poltico,
Administrativo etc.
En este marco conceptual previo, tenemos clara idea que el
Derecho Penal se circunscribe dentro de la rama tradicional del Derecho
Pblico, por cuanto regula las relaciones de personas particulares con la
sociedad y por ende el estado como ente de control del respeto a las
normas penales.

DERECHO PENAL
NOCIONES GENERALES

Toda sociedad organizada se debe a un ordenamiento jurdico que

regula y norma la conducta de las personas; este ordenamiento jurdico
se encuentra sistematizado por especialidades una de las cuales
corresponde al Derecho Penal.

De la norma jurdica nacen obligaciones, cuando la norma jurdica

es escrita se trata de normas de derecho positivo, el conjunto de
deberes y derechos forman el ordenamiento jurdico; por tanto toda
sociedad organizada se rige por un ordenamiento jurdico el que se
caracteriza por ser imperativo; si no se cumple se produce una sancin.
Son normas que se originan en el seno del Estado (el parlamento). La
caracterstica del mandato imperativo de la ley, la diferencia de otras
normas como las morales, ticas, sociales, religiosas las mismas que no
tienen el carcter imperativo o coercitivo y son valoradas de manera
muy subjetiva como por ejemplo las costumbres, las mismas que no se
encuentran escritas pero igualmente su incumplimiento o falta si bien no
deviene en sancin merece el repudio de la sociedad. Finalmente
sostenemos que las normas que forman el ordenamiento jurdico son
normas de derecho. Pero todo ello en el contexto de que la regla de
derecho es un acto de conocimiento y la norma jurdica entendida como
acto de voluntad de la persona humana, ambas sirven para el resguardo
de los intereses de de la comunidad.

El derecho penal se compone de todos los preceptos que regulan

los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una
pena o con una medida de seguridad y/o correccin, entre sus
presupuestos se encuentran todos las descripciones de conductas
delictivas como el homicidio, lesiones, hurto pero tambien las
disposiciones sobre error capacidad delictiva, legtima defensa,
culpabilidad, que de una u otra forma ayudan a los operadores en
derecho a precisar conductas y evitar arbitrariedades o injusticias.

El derecho penal en trminos generales ser la parte del derecho

pblico, medio de control social que se ocupa de las infracciones y/o
contravenciones a las normas establecidas previamente por el estado,
las mismas que generan reaccin social y consecuentemente
determinan sanciones. para reprimir las contravenciones.

Es de resaltar que en la actualidad se encuentran en gran debate

la concepcin que sostiene que el derecho es un todo nico y que si bien
tiene especialidades estas son solo eso, pero que se deben a una sola
idea; por tanto, no se puede seguir aceptando la divisin histrica y
tradicionalmente definida como la existencia de dos ramas de derecho
penal las mismas que hoy deben ser unificadas en pos del desarrollo del
derecho como ciencia y se encuentre acorde al desarrollo de las dems
ciencias. En este orden de ideas sostienen que una de las causas de que
el derecho as como las ciencias sociales se hayan estancado o
finalmente no sigan al mismo ritmo del avance de las ciencias aplicadas;
se debe a las divisiones y constantes controversias existentes entre las
mismas.

Esta nueva corriente que actualmente est en discusin, tambin

encuentra grandes opositores que la critican cidamente. Y sostienen
que el panorama actual de la ciencia del Derecho Penal, aparece
dividido en dos grandes ramas o tendencias que simplificando un poco
se pueden definir o denominar en Jurdica-Dogmtica y
Criminolgica.

La orientacin jurdico dogmtica estudia el delito y sus

consecuencias como fenmeno jurdico regulado y previsto por normas
jurdicas que hay que interpretar y aplicar.

La orientacin jurdica implica un mtodo tcnico jurdico

dogmtico que sirve para interpretar y sistematizar las normas jurdicas
que se refieren al delito y sus consecuencias.

La orientacin criminolgica, se ocupa del delito como fenmeno

social y biosicolgico, analizando sus causas y proponiendo remedios
para evitarlos, prevenirlos o controlarlos.

La orientacin criminolgica es una de las ramas de estudio del

Derecho Penal, se sirve en su investigacin, principalmente de mtodos
sociolgicos y antropolgicos, segn el carcter social o individual de su
enfoque o de ambos conjuntamente.

A esta posicin dualista de la ciencia del Derecho Penal, se ha

llegado despus de una polmica ardua del siglo pasado, en donde cada
teora doctrinaria defenda sus ideas propias, el origen a esta polmica
se encuentra en el despertar permanente de las ciencias sociales y
naturales, principalmente a mediados del siglo XIX, donde la poca del
positivismo tena prevalencia.

En este marco, hopy sostenemos que el derecho penal confluye

con la criminologa. Por todo ello, el principio de nuestro estudio no ser
eficaz si no se hace un anlisis de las escuelas filosficas que se
involucran en el estudio de la rama penal y las que estudian la
concepcin del delito, concepcin sta que se determinar desde el
punto de vista sociolgico-antropolgico y jurdico.

Frente al positivismo cientfico (Teora criminolgica) surgi el

positivismo jurdico, que como reaccin prescinde de las dimensiones
sociales y polticas del delito, desterrndolas de su mbito y estudiando
el delito desde un punto de vista jurdico con ayuda de un mtodo
puramente jurdico.

La dogmtica jurdica penal trata de averiguar el contenido de las

normas penales, sus presupuestos, sus consecuencias, delimitar los
hechos punibles de los impunes, conocer en definitiva qu es lo que la
voluntad general expresada en ley quiere castigar y cmo quiere
hacerlo; en este sentido cumple una de las ms importantes funciones
que se encomienda a la actividad jurdica en general, en un estado de
derecho, la de garantizar los derechos fundamentales del individuo
frente al poder arbitrario del Estado, que aunque se encauce dentro de
sus lmites necesita de control y a su vez dar seguridad a esos lmites.

El Derecho Penal, que es el universo que engloba a la

criminologa, derecho penal general. especial, penitenciario etc, en una
forma autnoma, tratada como un conjunto de normas, carecera de
mtodo, pues el mtodo es una cualidad que slo tiene la actividad
humana y no un conjunto normativo puro y simple; podr entonces
hablarse del mtodo en la creacin, interpretacin o aplicacin de ese
conjunto normativo, pero no de un mtodo del conjunto normativo
mismo, pues slo las actividades humanas tienen un mtodo en el
mbito del Derecho y, concretamente en el Derecho Penal.

Estas actividades humanas, que de l se ocupan pueden reducirse

a cuatro: a la creacin, la interpretacin o conocimiento, a la aplicacin y
a la enseanza; de todas ellas, ser necesario ocuparse del mtodo
empleado por el penalista para conocer el Derecho Penal Positivo, esta
labor de conocimiento es base para la aplicacin, enseanza y reforma
del Derecho Penal.

Sin saber qu es lo que dice el Derecho Penal, qu prohbe o qu

permite, no puede criticarse y menos ensearse, peor an aplicarse, es
por ello que el fin del Derecho Penal es de manera primordial el
conocimiento del propio Derecho Penal, como un objeto ms, una
realidad global que representa el mundo del delito, su lucha y
prevencin.

Incumbe a la dogmtica jurdica, una funcin legitimadora, la

dogmtica jurdica se desenvuelve en diferentes momentos,
constituyendo una triple dimensin que finalmente constituye los
momentos de toda actividad jurdica, siendo as corresponde, primero la
interpretacin, posteriormente la sistematizacin y luego la crtica del
Derecho penal Positivo, esta divisin no es absoluta, finalmente llega a
constituir un todo, se interrelaciona y coopera con la finalidad de
conseguir un tratamiento del delito y del delincuente, para
posteriormente lograr una administracin de justicia penal igualitaria y
justa.

En cuanto a la criminologa, la criminologa es difcil de definir,

decir que es parte de la ciencia que se ocupa del estudio emprico del
delito es no decir mucho o casi nada, si no se entiende primero qu es lo
que entendemos finalmente por delito, es por ello que desde este punto
surgen las dificultades cuando la concepcin del delito tiene cambio y
avance, de acuerdo a la creacin de nuevas teoras.
 Por un lado, el concepto del delito viene marcado del Derecho
Penal, que al mismo tiempo determina el objeto de la criminologa. Pero
por otro lado, el objeto de la criminologa no puede limitarse ni depender
de las cambiantes normas legales.

DENOMINACIONES DEL
DERECHO PENAL

Nuestra disciplina ha recibido distintas denominaciones:

antiguamente en Alemania fue llamada PEINLICHES RECHT, este nombre
fue llamado por Engelhard, Kleinschord, Feuerbach, Savigny, Kostlin y
Zumpft; sin embargo, estos cuatro ltimos le dieron el nombre de
Kriminalrecht. actualmente existe en Alemania unanimidad por
denominar al curso como Derecho Penal (strafrecht).

En Italia emplearon la expresin Diritto Penale, aunque los

positivistas prefieren denominarle Diritto Criminale, para desterrar la
palabra pena. que como es sabido reemplazan por sancin

En Francia existe unanimidad de llamarlo como Droit Pnal y de

Droit Criminel.

En Espaa y en los pases de habla hispana denominamos al curso

Derecho Penal.

No han faltado autores que empleen expresiones extravagantes

para nombrar a nuestra disciplina; as Puglia denomin como Derecho
Represivo; Luca, principios de Criminologa; Dorado Montero Derecho
Protector de los Criminales, Thomsen Derecho de lucha contra el crimen
Etc. Etc.

Actualmente en algunos cdigos hispanoamericanos es usado el

nombre de Cdigo defensa Social como en Cuba y algunos estados
Mexicanos.

Se han producido congresos internacionales procurando

uniformizar la denominacin pero sea cual fuere el nombre que pueda
ser usado finalmente no se deben alejar de lo que es la esencia de lo
que hoy por hoy es el derecho Penal; si bien se le denomin derecho de
castigar, criminal, represivo, de prevencin, determinador, sancionador,
protector de criminales, protector de la sociedad, o lucha contra el
delito, fue de acuerdo a cada concepcin filosfica y terica.

DE CASTIGAR; tiene un carcter filosfico histrico, pero no

responde a la esencia de sus propsitos, por que el derecho penal no es
mera represin, sino mas extensivo a la conducta, al autor y a la
compensacin. Fue en Austria donde en 1787, que se denomin "Ley
para el castigo de los delitos", posteriormente. CRIMINAL; termino que
resulta discriminatorio ya que si nos remitimos al sentido estricto del
vocablo, veremos que se refiere a las conductas ilcitas graves, pero el
Derecho Penal no solo es lo grave sino lo atenuado, culposo, etc. se us
con las denominadas ordenanzas criminales de Nuremberg. El nombre
de REPRESIVO, DE PREVENCIN, DETERMINADOR Y SANCIONADOR;
nomenclatura que adolece de un sentido totalista pues solo se refiere a
aspectos especficos y en todo caso sera tambin atenuador,
exculpador etc. El trmino de PROTECTOR DE LOS CRIMINALES;
corresponde a la orientacin de la escuela correcionalista del derecho
penal, que concepta que el delito es un fenmeno patolgico y que
debe ser objeto de tratamiento mdico; auspicia esta denominacin el
Espaol Pedro Dorado Montero. El nombre de PROTECTOR DE LA
SOCIEDAD; solo revela el elemento material, se olvida del "hombre" o
"persona humana" recae ms en un orden social que finalmente es solo
parte del Derecho Penal. LUCHA CONTRA EL DELITO; este nombre no
responde a los fines y objetivos del derecho penal por que el delito como
objeto en su causa es visto por la criminologa y ella es parte de lo que
es el derecho penal que no solo es delito. DEFENSA SOCIAL; obedece a
corrientes positivistas y con carcter popular de la poca del presente
siglo.

Concluyendo podemos decir que en cuanto a las denominaciones

Derecho Penal o Derecho Criminal, tener una postura por una u otra
depender de las propias concepciones con las que se entiende la
materia de estudio pues en ambas encontramos concepciones parciales
ya que habler del Derecho Penal ser destacar a la pena como
fundamento y unico medio de reaccin contra la delincuencia obviando
a otras sanciones como las medidas de seguridad; con la denominacin
de dercho criminal se comprender solo a los delitos y a los ms graves
no as a las faltas y contravenciones. Sin embargo la primera se ha
impuesto ya no solo entendida en el marco de la sancin sino como una
ideal de legalidad. Fue utilizado por primera vez por Engelhard en 1756
como "Potestad Legislativa Penal"

El Maestro Luis Bramont Arias nos recomienda utilizar el actual de

Derecho Penal por que otras como el criminal, se presta a confusin por
que en algunas legislaciones se hace la distincin entre crmenes,
delitos y faltas; por que adems en el Per el Cdigo alude a los delitos
en forma genrica comprendiendo en ellos los que en otros pases se
denominan crmenes. Adems poseemos un cdigo penal no criminal.

Algunos autores contemporneos afirman que es preferible

"Derecho Criminal" por que el derecho penal no se agota hoy con la
pena como nica forma de coercin penal, sino que abarca tambin las
"medidas", como veremos ms adelante; no obstante ello y aun cuanto
eso fuere cierto no sera menos cierto que la principal forma de coercin
penal sigue siendo la pena.

EL DERECHO PENAL Y SUS DEFINICIONES

Como en toda disciplina de carcter cientfico, sociolgico cultural,

se han dado muchas definiciones, unas de carcter subjetivo y otras de
ndole objetivo, las primeras la definen como LA CIENCIA QUE FUNDA Y
DETERMINA EL EJERCICIO DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO; las
segundas como el CONJUNTO DE NORMAS QUE ASOCIAN EL CRIMEN
COMO HECHO, LA PENA COMO LEGTIMA CONSECUENCIA (Franz von
Liszt). Posteriormente, el estudio del delincuente y de las medidas
asegurativas, ampli el concepto de nuestra rama jurdica.

De primera opcin se da el siguiente concepto general de

naturaleza nominal; y se dice que: el Derecho Penal es la ciencia que
estudia el delito delincuente y la reaccin social que determina.
 Desde el punto de vista subjetivo el Derecho penal es la ciencia
que determina la facultad del estado de sealar los delitos y sus
sanciones y cmo estas son impuestas.

Los tratadistas objetivos sostienen que ella constituye el conjunto

de disposiciones legales que establecen dichos delitos y sanciones.

Existen tambin versiones que dan definiciones desde el punto de

vista FILOSFICO por que buscan la raz y el fundamento de la propia
ciencia del derecho penal con totalismo y conocimiento globalizado es
decir tiene una direccin generalizada; por otro lado hay otras desde el
punto de vista POLTICO, no conceptuada desde el punto de vista de
ideologa destinada a toma de poder o con criterio partidista, sino como
opcin de propsito establecido como preocupacin del estado a travs
de su carta magna, que siendo su norma primigenia exige un sentido
analista y reglamentario. En el sentido JURDICO, presupone a la
ciencia materia de estudio como un conjunto normativo, lo que no es
posible, pues siendo ciencia debe tener doctrina. Desde el punto de
vista CRIMINOLGICO, no es el ms admisible en razn de que estando
a su propia concepcin, se preocupa ms de la causa y los motivos del
delito, por lo que ver en el campo penal por esta corriente la etiologa
del delito no es saludable. Adems, la criminologa y el derecho penal
son disciplinas diferentes con mtodos y objetivos propios.

Entre las definiciones filosficas encontramos a la de FRANCISCO

CARRARA, profesor de la Universidad de Pisa, quien dice que el Derecho
Penal es la ciencia criminal y esta es la investigacin de los limites
internos y externos dentro de los cuales nicamente el estado puede
tutelar los derechos humanos, despojando de uno de sus derechos al
hombre que los ha atacado y de los modos ms convenientes ejercer
tutela con semejante medio.

Otras definiciones como la jurdica se da con el profesor espaol

CUELLO CALON para quien, el Derecho Penal es el conjunto de leyes que
determinan los delitos y las penas que el poder social impone al
delincuente.

Entre las definiciones de carcter general podemos mencionar a

las de PUPO VILLA quien dice que el Derecho Penal como ciencia,
comprende el estudio de los tres elementos siguientes: EL DELITO, EL
DELINCUENTE Y LA PENA.

En las tres concepciones tenemos diferentes criterios; en la

primera, aparece una presencia pblica del estado, en la segunda, los
medios del estado que son las leyes y en la tercera, su contenido y
extensin; delito delincuente y la pena que es en realidad la
preocupacin de la asignatura.

Como los conceptos indicados, conviene estudiar igualmente

otros como el que nos propone. LUIS JIMNEZ DE ASUA, quien define al
derecho penal como el conjunto de normas y disposiciones jurdicas que
regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado,
estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la accin
estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la
infraccin de la norma una pena finalista o una medida aseguradora.
 El autor explica que deja de lado las medidas que se toman a los
menores que hayan cometido algn "delito" ya que si bien
anteriormente se calificaban en la misma medida que los adultos, con el
avance de la ciencia se han excluido, en virtud de que a los nios y
adolescentes se resocializan teniendo aspectos especiales que son
ajenos al derecho penal.

Por su parte EDUARDO NOVOA MONREAL, lo define como "parte

del derecho Pblico que trata de las infracciones (delitos y faltas), y del
delincuente desde el punto de vista del inters social y que establece las
medidas legales adecuadas para prevenir y reprimir la accin". La
definicin da una concepcin totalizadora, ubica al objeto de estudio,
indica el objetivo y se ocupa de las formas de represin y prevencin.

Para el Profesor PEA CABRERA, "El derecho penal es la parte del

derecho pblico interno que trata del conjunto de normas establecidas
por el estado, que determina los delitos, penas y medidas de seguridad,
que se aplican a los titulares de los hechos punibles con la finalidad de
prevenir y reprimir dichos hechos.

Por su parte, EUGENIO RAL ZAFARONI nos dice: con la expresin

derecho penal se designa conjunta o separadamente dos entidades
diferentes:

1 El conjunto de leyes penales es decir la legislacin penal;

2 El sistema de interpretacin de esa legislaciones es decir, el

saber del derecho penal.

En esta concepcin, y sin llegar a dar una definicin completa, de

acuerdo a la primera premisa, es el conjunto de leyes que traducen
normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance
de su tutela, cuya violacin se llama "delito", y aspira a que tenga como
consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura
evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor.

En el segundo sentido (saber jurdico), Derecho penal es el

sistema de comprensin de la legislacin penal. 1

Para Luzon Pea, El derecho penal es una rama, parcela o sector

del derecho u ordenamiento jurdico general; concretamente el conjunto
de normas jurdicas que prevn delitos y derterminadas circunstancias
del delincuente y les asignan como consecuencias jurdicas ms
importantes penas o medidas de seguridad. 2

En otra de las concepciones sobre derecho penal tenemos la

concepcin de FRANCISCO MUOZ CONDE Y MERCEDES GARCA, para
quienes en su obra Derecho Penal Parte General, empiezan sosteniendo
que hablar de derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia,
violentos son generalmente los casos de los que se ocupa el derecho
penal (robo, asesinato, terrorismos, etc.), Violenta es tambin la forma
en que el derecho penal soluciona estos casos (crcel, internamientos
inhabilitaciones de derechos, etc.).

1 Zaffaroni Eugenio Ral Derecho Penal Parte General Vol. I Ediar Buenos Aires
2000.
2 Luzn Pea Curso de recho Penal Parte General Ed. Universitas S.A. Madrid
1999; p.48.
 Desde luego, sera mejor y ms agradable que la violencia dejara
de gobernar las relaciones humanas. Pero en ningn caso podemos
deformar ideolgicamente los hechos y confundirlos con nuestros ms o
menos bien intensionados deseos. La violencia est ah, a la vista de
todos y practicada por todos: por los que delinquen y por los que definen
y sancionan la delincuencia, por el individuo y por el estado, por los
pobres y por los ricos. La violencia es una caracterstica de todas las
instituciones sociales creadas para la defensa o proteccin de
determinados intereses, legtimos o ilegtimos. La violencia es
consustancial a todo sistema de control social. Lo que diferencia al
derecho penal de otras instituciones de control social es simplemente la
formalizacin del control, liberndolo dentro de lo posible, de la
espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad
propios de otros sistemas de control social. El estudio de las normas, de
las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las
mismas constituye el derecho penal material, o simplemente el derecho
penal.

DERECHO PENAL
OBJETIVO Y SUBJETIVO

El Derecho Penal tiene dos aspectos que consisten el primero el

conjunto de normas penales (Jus Poenale) y el segundo que trata lo
concerniente al derecho o facultad de castigar que tiene el Estado (Jus
Puniendi).

Derecho Penal Objetivo.- En este punto, el Derecho Penal

constituye un conjunto de normas jurdicas de carcter general que
establece condiciones y principios de intervencin punitiva del Estado y
de carcter especial que establece las conductas que, por desvaloradas
estn prohibidas y las que de operarse, se las castigar con una pena o
se las controlar con una medida de seguridad como consecuencia
jurdica necesaria. En base a estas consideraciones el tratadista Mir Puig
da su definicin mas exacta de lo que tendra que ser el Derecho Penal
Objetivo.

Por su parte Bacigalupo nos dice que es la manifestacin concreta

del derecho penal subjetivo, del derecho de sancionar del estado,
contenido en las leyes penales; adems expresa el uso concreto del
poder sancionador que hace el estado dentro del marco que le fija la
constitucin del estado, es decir con forme a los principios legitimantes
del derecho penal.3

El derecho penal objetivo no se agota solo en disposiciones pues

junto a este derechoordinario se presenta un conjunto de reglas surgidas
en el derecho consuetidunario, en las comunidades campesinas y
nativas que son aplicadas por suss autoridades, reconocidas en el Art.
149 de la Constitucin, lo que se concuerda con el Art. 2do, inc.19 del
mismo cuerpo legal.

Derecho Penal Subjetivo.- En esta parte tendremos en cuenta

que corresponde al Derecho de castigar que tiene el Estado, Bustos
Ramrez defini al Ius Puniendi como la potestad penal del Estado de
3 Bacigalupo Enrique, Manual de Derecho penal Parte General Edit. Temis y
Lanud, Bogot 1984.
declarar punibles determinados hechos a las que impone penas o
medidas de seguridad.

La potestad de castigar en las sociedades modernas, corresponde

la Estado quien de esta forma confirma su soberana dentro de los
limites de democracia que su propia constitucin ordena, por esto la
dignidad del ciudadano y la norma penal se legaliza y condiciona al
castigo. El Jus Puniendi resultara entonces la expresin de un pueblo
democrtico tomado en uso de las facultades conferidas por el pueblo y
que esta dirigida a todos bajo amenaza de sancin. Para otros autores el
Jus Puniendi es tambin el deber del Estado de configurar delitos y
determinar penas, el nico lmite de esta sera las leyes que dictan otros
Estados.
En las concepciones de Bacigalupo, El derecho penal subjetivo
tiene un sentido correcto si es considerado como el conjunto de
condiciones que determinan la legitimidad de la amenaza y aplicacin
de las penas por parte del estado; las condiciones tienen carcter
constitucional y, por lo tanto, el mayor rango normativo imaginable
dentro del orden jurdico estatal.
Para Jos Hurtado Pozo, se debe tener en cuenta que es poder se
manifiesta en el aspecto coercitivo de las disposiciones legales y por
otro que estas tiene por objeto su regulacin; este es precisamente
sostiene, uno de los aspectos del estado de derecho. De esta manera el
poder tiene su fundamento y est limirtado por la constitucin, de
m,anera espoecial en las disposiciones relativas a la organizacin del
Estado y a los derechos fundamentales.
EL DERECHO PENAL COMO
INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL

EL CONTROL SOCIAL

Es el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales,

que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los
modelos y normas comunitarias. El control social es importante ya que
en toda sociedad hay una lucha entre el individuo y la sociedad. La
sociedad necesita ejercer su dominio sobre el individuo, as despliega
una gama de mecanismos que aseguren la conformidad del individuo a
las normas sociales.

Hay dos tipos de control social uno de ellos informal que viene
constituido por la familia, escuela, trabajo, amigos, etc, y a su vez un
control social formal constituido por polica, la justicia, por la
administracin penitenciaria y otros.

El control social informal pretende, a travs de sus agentes,

condicionar la conducta del individuo a las normas sociales, pretende
que el individuo interiorice unas pautas de comportamiento que son
aprendidas y transmitidas de generacin en generacin, es cuando un
individuo no aprende estas normas cuando entra el control social formal
a travs de la coaccin.

El control social informal:

LA FAMILIA: desde un punto de vista cultural, la familia constituye

un grupo mnimo fuertemente organizado, est constituido por los
cnyuges y los descendientes. Se dan aqu dos tipos de relacin, una
relacin entre cnyuges y una relacin paternofilial, en la cual la figura
del padre simboliza la autoridad y la dominacin. Esta dominacin y
superioridad, se traslada al domino de las actividades econmicas, junto
con la relacin conyugal, est la relacin de los padres con los hijos, la
madre es el elemento fundamental de las relaciones afectivas, el padre
define el status familiar dentro de la sociedad, la madre como centro
educativo y disciplinario. Para que este ncleo funcione uno de los dos
miembros tiene que dedicarse a la organizacin.

LOS COLEGIOS: seran la segunda instancia de control social

informal, reproduce la misma funcin autoritaria, el maestro exige una
serie de actitudes que han de ser aceptadas sin que el alumno pueda
emitir ningn juicio de desaprobacin, claro esta siempre en el marco
del desarrollo de la preservacion de las sanas costumbres, valotres
eticos y morales.
Las mayores garantas de xito, no pasan por un endurecimiento
del control social formal, pasan sobretodo mediante una adecuada
conjuncin de las dos instancias del control social, no ha de haber una
supremaca de una sobre la otra.

Santiago Mir Puig sostiene que el derecho penal es un instrumento

formalizado de control social, es un derecho de advertencia y
condiciones de castigo es decir que se avisa al ciudadano cuales
comportamientos se toleran y cuales son atentatorias al orden. 4

Las sociedades modernas deben garantizar a los ciudadanos condiciones

suficientes para su realizacin personal como hombres libres creadores
de su propio destino en medio social idneo lo que significa a su ves
que toda esa legitimacin debe ser democrtica, suponiendo un orden
constitucional superior, adems crear sistemas esenciales como la
familia, los colegios, institutos superiores instituciones religiosas
profesionales, polticas, econmicas y otras que vendran a constituir los
medios de control social informal; mientras los de carcter formal
vendra a ser todo el ordenamiento social existente.

El derecho penal es un recurso severo del estado para imponer

orden de tal suerte que se impida acciones de desestabilizacin. Cumple
entonces una funcin disciplinaria y se constituye en el instrumento
jurdico ms enrgico que dispone todo estado para resultar conductas
indeseadas.

Villa Estein sostiene que a efectos de la aplicacin del control

social aspecto diferenciador de otros derechos lo constituyen en cierta
forma la predeterminacin de la intervencin penal; las garantas que
se otorgan al infractor y la magnitud y naturaleza y legitimidad de las
penas y medidas de seguridad.

El derecho penal procura mantener un derterminado equilibrio del

sistema social, amenazando y castigando. El castigo entra en
consideracin cada vez que la amenaza fracasa en su intensin de
motivar.

Bacigalupo sostiene que en resumen cabe sealar que el derecho

penal forma parte del "aparato de imposicin" necesario para el
mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la ltima
4 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General Tercera Ed. PPU Barcelona
1990.
instancia de ese aparato, la que consiste en la utilizacin de la fuerza
fsica para impedir acciones perturbadoras. 5

Particularmente se puede distinguir entre control social que se logra

mediante medios de educacin y, control del delito, que se limita a la
utilizacin de medios coactivos (penas y medidas de seguridad) para
doblegar el delito.

CARACTERES
DEL DERECHO PENAL

Los Caracteres son las que le conceden al derecho penal una

personalidad y diferenciacin de las dems que se encuentran en el
campo del derecho y especialmente de la enciclopedia de las ciencias
penales; dichas peculiaridades son:

A.- EL CARCTER PBLICO.- Se da por que en primer lugar es el

estado quien crea normas que definen delitos e imponen sanciones. Lo
pblico revela tambin que sus normas tienen estricto destinatario
social; su violacin determina la intervencin del Ministerio Pblico.
Adems no solo es la persona individual el sujeto pasivo de la accin
delictual sino la sociedad. En el caso de nuestra legislacin, tenemos
que el Ministerio Pblico persigue el delito, el pago de la reparacin civil
y la privacin de libertad consiguiente; el D.Leg. 052 en su Art. 11
determina que el titular de la accin penal es el Ministerio Pblico.
Es el Derecho Penal Pblico por excelencia, ya que tiene como
objeto el logro de la paz social mediante la incriminacin de conductas
que resultan daosas al inters colectivo., solo el Estado puede imponer
penas, despus de cumplidos los requisitos del juicio penal.
A pesar de lo dicho, existe una ligera excepcin o este carcter pblico,
en los llamados delitos de accin privada, pero solo en cuanto al
ejercicio de la accin, ya que en cuanto a la tipificacin de la conducta
y en cuanto a la solucin del conflicto que surge de la violacin de ese
tipo de norma, slo corresponde al Estado actuar, en su carcter de
depositario del monopolio de la inspeccin de sanciones

B.- CARCTER DE DETERMINADOR.- Contemporneamente, no se

admite la presencia del Juez legislador sino del intermediario entre el
poder como facultad de gobierno y la sociedad ofendida a los fines del
amparo del derecho. La etapa humanista del derecho y despus de los
aportes de la Escuela Clsica, no se admite delito sin que previamente
este no se encuentre determinada en la Ley, de all que surge l teora de
la tipicidad, es decir que el delito debe estar apriori establecido en la ley
para as ser susceptible de Juzgamiento. La tipificacin corresponde
expresamente al Juez. En nuestra legislacin penal se prev este
principio en el Art II del Ttulo Preliminar del C.P.

C.- ES REGULADOR EXTERNO DE LAS CONDUCTAS HUMANAS.- Es

decir que regula los actos de los hombres en cuanto se manifiestan o
exteriorizan. el fuero ntimo del hombre no puede ser materia de
derecho y queda marginado de cualquier medida coactiva o
sancionadora.

D.- ES CULTURAL, en razn de que su esfera de estudio

corresponde al deber ser cuyo principal objeto de estudio es el delito.

5 Bacigalupo Enrique, Ob. Cit.

 E.- ES NORMATIVO, su fundamental naturaleza se encuentra en
castigar las infracciones a bienes jurdicos protegidos, basndose en la
realidad social.
El Derecho Penal, es normativo en el sentido de que la materia de
su estudio se encuentra vertida en las normas penales, que se
distinguen de los otros tipos de normas (civiles, mercantiles. etc.)
en que esta, ltimas pueden identificarse plenamente con la palabra
Ley; mientras que la norma en sentido penal, tiene que ver con el
desvalor antijuricidad en el cual descansa.

F.- ES VALORATIVO en razn de que la vieja forma de

conceptuacin delictual meramente jurdica no es la ms trascendente,
pues el Juzgador en razn de los principios establecidos en la propia ley
tiene que evaluar el por que de la conducta infractoria; observar las
condiciones y circunstancias dentro las cuales se cometi el delito; se
ver las atenuantes, agravantes, eximentes de responsabilidad para el
momento de la individualizacin de la pena. Estos aspectos se
encuentran en los Arts. 20, 21, 22 del C.P.
El Derecho Penal es Valorativo. Tambin se evidencia el carcter
valorativo del Derecho Penal en el hecho de que la conducta desplegada
por el sujeto activo de delito debe ser estudiada y evaluada a la luz del
proceso, para determinar si realmente esa conducta aparentemente
daosa es constitutiva de delito. Por ejemplo matar a un ser humano es
una conducta tpica que produce un grave resultado daoso, pero al
valorar esta conducta puede encontrarse que el sujeto acte en
legtima defensa, por ejemplo y entonces, su conducta ser justificada
y protegida por una eximente penal.

G.- EL ASPECTO FINALISTA como carcter se explica en que el

derecho que se ocupa de conductas, no puede menos de tener un fin. El
estado debe recoger y enfocar, teleolgicamente, todos los intereses
que constituyen la cultura, dirigindose al fin de la vida.
Es Finalista. En el sentido de que debe recoger, valorar, entender,
prever y proteger intereses fundamentales del Estado, bsicos para la
convivencia. No puede entenderse al Derecho Penal como ciencia vaca
de finalidad, por el contrario, su fin la paz y la concordia en la vida
social.

H.- ES PERSONALSIMO.- El delincuente es el nico que responde

con su persona, de las consecuencias penales de su accin, La sancin
no se transmite no se admite la sustitucin ; consecuentemente las
sanciones penales no pasan a sus herederos.

I.- EL DE SANCIONADOR.- La sancin no es otra cosa que la

consecuencia de la comisin del delito, es connatural al Derecho Penal,
no puede existir delito sin pena. (las causas de exencin de
responsabilidad penal son ajenas a este carcter). La pena tuvo el
carcter expiatorio en los primeros tiempos, intimidatorios y
resarcitorios despus, y actualmente se considera como un medio
resarcitorio educativo y reformador. Realmente la caracterstica principal
del derecho penal reside en la sancin, ya que el precepto de la norma
penal en nada se diferencia de otras ramas. Solo la sancin es el
elemento diferenciador.
J.- El Derecho Penal es Imperativo. En el sentido de que en la
norma penal que establece o prev delitos aparece implcito un mandato
dirigido al individuo para prohibirle que despliegue una determinada
conducta daosa.

FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

Son tres las principales funciones que cumple el Derecho Penal

1.- UNA FUNCIN TICO SOCIAL.- Si tenemos presente que la

moral y la tica fueron las ideas formadoras del derecho legislado, qu
duda cabe que de todas formas el derecho penal tiene un mnimo tico
compuesto de lo que en una comunidad son valores universales y
fundamentales. Ello que se entiende como honradez, probidad y otros
valores, se encuentra incorporado en norma contenidas en los tipos
penales; su oposicin conllevar un repudio o sancin.

El derecho cumple de otro lado una funcin educadora y un caso

revelador lo tendremos en la tipificacin de los delitos ecolgicos y
fiscales.

2.- FUNCIN SIMBLICA.- El Derecho Penal fomenta en la opinin

pblica una impresin tranquilizadora que en muchos casos se convierte
en "amedrentadora" antes que su especfica meta de proteger los bienes
jurdicos.

Beccaria sostena que uno de los mayores frenos de los delitos no

es la crueldad de las penas sino su infalibilidad y eficacia. En este punto,
corresponder a la funcin simblica el planteamiento de la intimidacin
y prevencin.

3.- FUNCIN PSICO-SOCIAL.- Una sociedad agraviada, reclama

sancin, El instinto de venganza, an siendo solo INSTINTO, existe; y
este debe ser aplacado y reconducido por el funcionario ecunime
(Juez), que aplique el Derecho Penal. A travs de esta funcin se maneja
la violencia social. El derecho ha de ser mnimo y solo el necesario para
evitar la violencia social informal.

ELEMENTOS
DEL DERECHO PENAL

En cuanto a los elementos del Derecho Penal, entendemos que se

han dado diferentes criterios:

Aquellos que determinan como sus elementos al DELITO, EL

DELINCUENTE, LA VCTIMA Y LA PENA; concepcin expresada a
principios del siglo pasado, sin embargo en el desarrollo de la teora del
Derecho Penal nos daremos cuenta que nuestra rama jurdica
tcnicamente posee dos elementos fundamentales a saber:

a.- El Delito y,
b.- La Pena.

Por su parte, los partidarios del positivismo dieron bastante

importancia al protagonista de la conducta tpica y aadieron al
delincuente como nuevo elemento, haciendo que estos sean tres. Delito,
Delincuente y Pena. Sin embargo tratadistas eclcticos sostenan
que la propia conducta no poda desligarse de su autor por lo que el
delito y delincuente constituyen un solo elemento; esta ltima
concepcin es la que ms ha predominado.

Del Delito; que ser desarrollado en captulos posteriores, se

desprenden el delincuente y vctima por lo que agregar ms elementos
que el delito y la penal ser redundar en los mismos conceptos.

La pena que finalmente acta como un medio de defensa de la

sociedad. se establece en el Art. IX del Ttulo Preliminar y el Art 28 del
C.P.

Entre las penas que se establecen en nuestra sistemtica penal

tenemos :

1.- La privativa de libertad,

2.- La restrictiva de Libertad,
3.- Las limitativas de derechos y,
4.- La de multa.

CONTENIDO
DEL DERECHO PENAL

El derecho Penal puede ser estudiado desde cuatro puntos de

vista:
A).- Filosfico: Por el cual tendr por objeto la investigacin del
fundamento y del fin perseguido por el Derecho represivo.
B).- Histrico: Cuando se ocupa del estudio de las normas
penales con manifestaciones temporales que traducen las exigencias de
una sociedad, en este aspecto son tomadas como objetos que cambian
por el transcurso del tiempo la cultura.
C).- Crtico: Consisten en observar las deficiencias y errores que
presenta la legislacin y desde estos puntos pedir sus reformas con
estudio crtico.
D) Dogmtico: Que ser la expresin del Derecho Positivo
vigente con el doble mtodo, es decir; la dogmtica y la exgesis. La
dogmtica jurdico penal, consiste en la reconstruccin del derecho
vigente con base cientfica. El dogmtico desarticula el cdigo y lo
vuelve ha construir en base al derecho vigente.

A decir de Jimnez de Asua, el Derecho Penal es una ciencia del

"deber ser", pero el mundo donde se dan normas, tambin puede
concebirse como un fenmeno que pasa un objeto que cambia en la
cultura y tambin puede reclamar la curiosidad de la filosofa que
demanda el por qu del castigo; el cientfico critica leyes y pedir
reformas; por tanto, el derecho Penal deber ser estudiado Histrica,
filosfica y crticamente. Sin Embargo si slo nos enmarcamos en el
contexto del mundo del "deber ser" al que el Derecho Penal pertenece
tenemos una variacin pues ya no estudiaramos la penalidad
filosficamente, ni la historia de leyes y menos su crtica; nuestra
preocupacin sera la dogmtica.

EXTENSIN
DEL DERECHO PENAL

Jimnez de Asua citando a Bong Hippel, sostiene, que Dentro de

lo que corresponde a la extensin del Derecho Penal se debe hablar de
un conjunto de principios jurdicos relativos a las sanciones de la
 conducta humana que comprendera estas disciplinas capaces de asumir
vida propia" y considera que se debe hablar de TRES DERECHOS:

A).- Derecho material o substantivo: cuyo objeto de estudio sern las normas
que determinan delitos, penas y medidas de seguridad.
B).- Derecho Formal o adjetivo: Desde el cual las normas regularn formas
donde las penas y medidas de seguridad se hacen efectivas mediante el
Derecho Procesal Penal.
C).- Derecho Ejecutivo o penitenciario: por el cual se estudia como se ejecuta
una pena.6

La parte general del Derecho Penal contiene reglas que son

consecuencia de una amplia abstraccin. La Parte General contiene, por
una parte, la teora de los presupuestos de las sanciones jurdico
penales, y por la otra, la teora de las sanciones consideradas en si
mismas.

Los penalistas deben ocuparse del Derecho material es decir el

Derecho Penal, pero no siempre ha sido as pues en un principio el
Derecho Penal estaba integrado por diversas leyes de carcter procesal.

SISTEMTICA
DEL DERECHO PENAL

Este instituto sumamente trascendente no slo por razn de

mtodos sino de obligacin al objeto de conocimiento debe ser tratado
como ciencia y como ordenamiento. Como ciencia es investigacin y
simultneamente aprehensin cognositiva y como ordenamiento
estudiar la graduacin progresiva de los diferentes institutos del
Derecho Penal.

Balve; sostiene que esta sistemtica debe ser metdica a los

fines de un adecuado conocimiento del Derecho Penal. Juan del Rosal,
sostiene que la sistemtica permite el conocimiento material y formal de
la disciplina, por tanto desde tiempos clsicos podemos sealar a
Francisco CARRARA quien es su programa de Derecho Criminal
propone que esta sistemtica comprende dos extremos, una parte
general y otra especial; la Parte General que estudia los aspectos
generales a las concepciones de la ley, el delito sus formas, sujetos, de
modo genrico: mientras que la parte especial se debera estudiar cada
delito en particular7.

Contemporneamente y de acuerdo al aporte de Luis Jimnez de Asua

se tiene que la sistemtica doctrinal del Derecho Penal debe comprender
tres partes, se agrega la parte introductoria que sostiene es necesaria
para analizar conceptos de acuerdo al propio contenido del Derecho
Penal, se constituir entonces en la parte especfica de estudio.

La parte General por su parte ser el elemento doctrinario y la

especial de los delitos.

6 Jimenez de Azua, Luis Tratado de derecho Penal Parte General T.I. 2da Ed.
1956. Ed. Lozada Buenos Aires.
7 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal Traductoir Jorge Ortega Ed.
Temis Bogota 1956.
 la parte Introductoria comprender: 1.- El Concepto: 2.- La
Historia: 3.- La Filosofa: 4.- La Legislacin Penal Comparada; 5.- La
fuentes el Derecho Penal.

La parte General comprende: 1.-La Ley Penal: 2.- El Delito; 3.- El

Delincuente y 4.- La Sancin.

La parte Especial se preocupar de los delitos en particular.

La sistemtica jurdico Penal peruana obedece tambin a una

valoracin de orden positivo, es as, que sigue el espritu que
corresponde a la sistematizacin que propuso Jimnez de Asua. El
Cdigo Penal de 1924 fue calificado como uno de los grandes
monumentos de la cultura jurdico penal latinoamericana en su tiempo.

El actual Cdigo Penal vigente esta conformado por 452, artculos

y cuatro disposiciones finales transitorias, contiene tres libros, el primero
que corresponde a la parte general, el segundo el libro de delitos y el
tercero que corresponde a las faltas. Actualmente tiene una orientacin
finalista con gran influencia de el Cdigo Alemn.

Muoz Conde y Mercedes Garca nos dicen que para una

exposicin ordenada y sistemtica del contenido de este instrumento de
control social que es el Derecho Penal se distingue una PARTE GENERAL
y otra ESPECIAL.8

EN LA PARTE GENERAL se estudian en primer lugar, los fundamentos

generales de la materia: la norma jurdico penal, su estructura contenido
y funcin, as como los principios que la inspiran, sus fuentes y lmites
de vigencia temporal, espacial y personal, tras ello se estudia, en
segundo lugar la teora general del delito como infraccin normativa
especficamente penal con sus elementos integrantes y formas de
aparicin comunes a cada una de las particulares infracciones
delictivas., finalmente termina la parte general con el estudio de las
consecuencias jurdicas del delito, es decir las sanciones aplicables al
mismo. A este ltimo punto algunos autores le dan cierta autonoma en
el que se incluye en derecho de ejecucin; no obstante ello sigue siendo
un apartado ms de la parte general del Derecho Penal.

EN LA PARTE ESPECIAL se estudian las particulares infracciones

delictivas (homicidio, hurto etc.) y las sanciones especficas de cada una
de ellas, agrupndolas sistemticamente.

MTODO
DEL DERECHO PENAL.

El Derecho Penal como toda ciencia tiene un mtodo, por mtodo

se entiende en general los medios con los cuales se busca la verdad. El
mtodo en el Derecho Penal tiene que estar adaptado a la ciencia que
investiga, en este contexto el Derecho Penal como ciencia cultural y
social debe ser estudiado desde el mtodo jurdico que ser la serie
ordenada de medios por los cuales se llega al conocimiento profundo
del contenido de las normas jurdicas.

8 Muoz Conde Francisco y Garca Aran Mercedez, Derecho Penal Parte General
Ed. Tirant Loblach, Valencia 1996.
 El Mtodo experimental planteado primigeniamente por los
positivistas, quienes trataron de sustituir el mtodo lgico abstracto por
el experimental creyendo que el derecho era susceptible de ser
estudiado como las ciencias naturales. Sin embargo posteriormente
reconoce la inaplicabilidad de este mtodo.

El Mtodo teleolgico, mtodo por el cual se indaga estrictamente

la funcin para la que fue creada la ley, explora la formacin teleolgica
de conceptos, esclarece el bien jurdico, desentraa el tipo legal, se vale
del mtodo sistemtico pues pretende lograr una correcta interpretacin
de la ley. Este mtodo admite todas las variedades, adopta tres formas,
inventivo, ordenativo o constructivo y explicativo. El primero cuando a
su merced se descubre hechos y relaciones nuevas; el segundo cuando
estos hechos descubiertos obedecen a una sistemtica y por ltimo el
explicativo mediante el que se expone la ciencia coordinada.

Para otros autores, se tiene que el mtodo empleado para conocer

el derecho penal positivo es el de la dogmtica jurdico entendindose
por este al que trata de buscar el contenido de las normas penales, sus
presupuestos, sus consecuencias, de delimitar los hechos punibles de
los impunes, de conocer que es la voluntad general expresada en la ley,
que quiere castigar y como pretende hacerlo. A la dogmtica jurdica
como lo hemos manifestado anteriormente, le corresponde interpretar,
sistematizar y criticar el derecho penal positivo.

RELACIONES
DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal constituye un solo sistema, es una disciplina que

se encuentra dentro de la enciclopedia de las ciencias penales de modo
especfico y genrico del Derecho, en razn de no tener una autonoma
absoluta y que por razn de conocimientos integrales de sus
instituciones exige el auxilio de otras ciencias del campo del Derecho,
por eso recurriremos a la forma de concepcin clsica de la divisin de
las ciencias del derecho como son en privado y pblico.

Dentro de las ciencias que corresponden al Derecho Privado, la

relacin es auxiliar, cognositiva, amplificadora e institucional.

1.- Con el Derecho Civil: El Derecho Civil se preocupa de las

relaciones que se dan entre personas, las cosas y sus actos como
consecuencias de estos, es as que nos permitir conocer institutos
como: Qu se entiende por Persona?; que histricamente deviene de la
vieja Roma y que interesa al Derecho Penal en razn de que el sujeto del
delito necesariamente en los tiempos actuales slo puede ser la persona
humana que viene a ser el sujeto capaz de adquirir derechos y
obligaciones.

Por otro lado es importante en esta parte el concepto que

corresponde a la capacidad, que de modo general sera la actitud de
ejercitar derechos; ms, existe dentro de ella una de goce y otra de
ejercicio, la primera se da para todos los hombres, de ah que se
sostenga de que a las personas concebidas se les respeta con derechos
siempre que nazcan vivos en razn de la teora Alemana de la viabilidad,
a la que sigue el cdigo civil peruano. Esta capacidad es universal. La
segunda solamente se da a alguien que de por s puede ejercitar sus
propios derechos, civilmente puede ser la persona mayor de 18 aos.
 En el campo del derecho penal, se considera sujeto responsable y
por consiguiente persona imputable cuando una persona se encuentra
dentro del marco que seala el Art. 18 del Cdigo de Procedimientos
Penales con la relatividad penal a considerarse como atenuante (18 a 21
aos). Es importante tomar en cuenta el concepto de acto jurdico que
nos brinda el Derecho Civil que no es sino la voluntad de un agente o
agentes capaces dirigidas a un fin dentro de la fenomenologa del
derecho y que producen efectos jurdicos, recurrimos a esta opinin en
razn de que la conducta delictual se conforma por una sucesin actos,
que van desde la iniciacin, realizacin y resultado que en s
corresponde a etapas de la conducta delictual; igualmente en el campo
contractual contribuye el Derecho Civil al Penal estableciendo conceptos
sobre la manifestacin de voluntades ya que el Acto Jurdico exige la
presencia de agente capaz, fin lcito, objeto fsica y jurdicamente
posible y forma prescrita por ley, como la apreciacin de la voluntad y
sus vicios ellos importan al derecho penal por cuanto existen ilcitos que
son referidos a la manifestacin de voluntad.

Adems nuestro ordenamiento jurdico establece para el infractor

una doble responsabilidad: Civil y Penal, la accin civil tiene por objeto
restituir la cosa e indemnizar los daos perjuicios, la accin penal
castigar al delincuente.

De todo lo expresado se deduce que no slo existe diferencias

sino tambin vnculos entre el Derecho Civil y penal, ya que ambos
persiguen una finalidad comn, regular las relaciones humanas dentro
de la sociedad y proteger los intereses de ella aplicando sanciones que
aseguren su respeto, adems muchos delitos tienen su origen en la
violacin de preceptos de orden civil, como los matrimonios ilegales, el
abandono de familia, usurpacin, estafa, fraude y otros.
Pero no solo diremos que todo es vnculo de grado y
contenido, existen algunas diferencias que caracterizan a ambas
como:

1.- El Derecho civil es una rama del derecho privado y que tutela
intereses individuales; el derecho penal es pblico y tutela intereses
sociales.

2.- El Derecho Civil, acepta la aplicacin de la costumbre con

bastante ingerencia de la jurisprudencia: el Derecho Penal es
esencialmente legalista, pues no reconoce otra fuente que la ley, salvo
con raras excepciones.

3. El Derecho civil, se preocupa de la cosas en relacin con actos

y conductas humana que causan dao y perjuicio, en el derecho penal
se considera fundamentalmente la personalidad del delincuente.

2.- Con el Derecho Comercial: Conocido tambin como derecho

mercantil, es un rama que deviene en auxiliar y cognositiva, se refiere a
los actos habituales, permanentes y especficos con propsito de lucro.
Es habitual por no ser transitoria, especfica porque esta dirigido a lo
particular y lucrativo y en esta rama encontramos que para la
concepcin de delitos se toman criterios fundamentales patrimoniales
tal como ser en el robo, apropiacin ilcita, libramientos indebidos, en
las que la Ley de Ttulos y Valores determinan ciertas peculiaridades
como que la letra es un promesa de pago, mientras que el cheque es
una orden de pago, por lo tanto la segunda de haberse girado sin fondos
constituye delito, pero para que ello se establezca se deben cumplir
ciertas peculiaridades como: la certificacin bancaria, las cartas
notariales que sern regladas en el campo del derecho comercial.
De la misma forma el Derecho Penal, reconoce como delitos los
atentados contra bienes jurdicos tutelados por el Derecho Comercial: las
quiebras culposas, fraudulentas, fraudes cometidos en ciertos contratos,
la alteracin de precios, la sustraccin de mercaderas y otras.

En sntesis el Derecho Comercial le permite al derecho penal

obrar respecto del delito como gnero y del especfico como tpico de
modo categrico y con garanta legal.

Estos dos tipos de derecho, contribuyen al campo penal con la

explicacin de sus institutos de los cuales el derecho Penal se preocupa
en el campos del delito.

En el campo del Derecho Pblico encontramos tambin

relaciones con diferentes ramas jurdicas como:

1.- Con el Derecho Constitucional.- Que conforme a la pirmide

de Kelsen ocupa un lugar preminente, pues el Derecho Constitucional es
el conjunto de factores reales de poder. Se califica como ley de leyes,
norma fundamental. constituye el conjunto de principios de orden
jurdico correspondientes a la estructura, funciones y cumplimiento de
fines del Estado. La Constitucin establece la normativa genrica a todas
la instituciones jurdicas que luego tendrn que ser tratadas
analticamente, en otros trminos reglamentarios cada uno de los tipos
de derecho tendrn que analizarse con los que corresponden a nuestra
institucin, es por eso que el Art.2 numeral 24 Inc. d, establece la
primaca de principio de legalidad de delitos y penas.

De la misma forma se establece que la persona es el fin supremo

del Estado, por tal solo ste puede ser sujeto de delito, se establece
tambin que a nadie se le puede juzgar en ausencia, que la declaracin
arrancada con violencia es nula, que el poder judicial es el encargado de
administrar justicia, que las sentencias deben ser motivadas y
fundamentadas de ah que consten de tres partes: Expositiva,
considerativa y fallo, en la primera el juez escucha los argumentos de
las partes, en la segunda se realiza un balance de los mismo y en la
tercera se resuelve. Por consiguiente el Derecho Constitucional
constituye el gnero, fuente primigenia del Derecho Penal que ser el
especfico, es por ello que promulgada una Constitucin se derogan o
modifican leyes o codificaciones.

El Art 118 Inc 21 de la Constitucin seala el ejercicio del derecho

de gracia del poder ejecutivo, asimismo el cdigo penal en sus secciones
novena y dcima sanciona los delitos que se cometen dentro de sus
frontera del Estado y la autoridad de la constitucin, fija tambin la
responsabilidad del presidente, ministros y congresistas, finalmente le
Art. 140 prev la pena de muerte para delitos de traicin a la patria en
caso de guerra y terrorismo.

2.- Con el Derecho Procesal Penal.- Con esta rama del

Derecho se encuentra la mas directa e importante vinculacin, pues el
derecho Penal es sustantivo, el procesal adjetivo; el penal esttico, el
procesal dinmico; mientras que el Derecho Penal habla de la facultad
del Estado de normar descriptivamente el delito, delincuente y la pena,
el Derecho Procesal Penal se preocupa del estudio de normas que
permiten la realizacin de las normas de fondo. Las normas declaradas
en el Cdigo Penal no tendran trascendencia si es que no se dice el
conjunto de normas que logren la facultad punitiva del Estado y la
realizacin de justicia del Derecho Procesal Penal a travs del proceso y
cualquier reclamacin de carcter penal ser susceptible al amparo
gracias al Derecho Procesal Penal, que en s se encarga de amparar el
derecho justo, declarar la certeza jurdica, hacer pblica la presencia del
Estado investigando un delito e individualizando a su autor.

Encontramos normas de carcter peculiar dentro del cdigo penal

que en s tienen mas contenido procesal, como el contenido en el Art. 1
y 5 del Cdigo Penal cuando se habla sobre aplicacin territorial de la
ley Penal, que en s es un instituto que permite fijar la competencia del
juez por el lugar donde se ha cometido el delito, Art 19 del C.de P.P., de
igual forma se expresa con el principio de benignidad como la
consagrada en el Art. 7, donde se permite la aplicacin de la ley mas
benigna y favorable y como ella existen diferentes aspectos en los
cuales el Derecho Penal sustantivo y adjetivo se vincula.

3.- Derecho Procesal Civil.- En un principio se discuta la

naturaleza del Derecho Civil, afirmndose que esta corresponda a la
rama privada del Derecho, pero con los aportes doctrinales se establece
indubitablemente que todo derecho procesal es de naturaleza pblica
por tanto de obligatorio e ineludible cumplimiento. La relacin se
produce en razn de la integracin de leyes (Aplicaciones Supletorias),
tales como para el ofrecimientos de testigos, tachas, establecimiento de
parte civil, sobre reparacin del dao , en cuanto a embargos que son
instituciones escogidas dentro del Derecho Procesal Civil y permitirn en
un juicio penal cumplir de mejor modo con la investigacin,
individualizacin del sujeto, determinacin del delito, efectos de
ejecucin de sentencia y pago de la reparacin civil y otro. El Derecho
Penal establece, el Derecho Procesal Penal lo viabiliza y lo complementa
en su realizacin el procesal civil.

4.- Con el Derecho Internacional Pblico.- La relacin se presenta

desde aspectos territoriales en los que la ley penal es aplicable con
relacin a las personas en lo que concierne a la criminalidad
internacional. Motivo por el cual que muchos autores sostienen que debe
hablarse de Derecho Penal Internacional, ejemplos concretos tenemos
como la extradicin, contrabando, piratera, Trfico Ilcito de Drogas,
actos lesivos contra diplomticos y en todo lo referente a la aplicacin
de la validez de la ley penal en el espacio. Actualmente el Derecho Penal
se ha internacionalizado por la propia humanizacon un ejemplo claro en
la Constitucin de Cortes Internacionales que analizan delitos comunes a
diferentes pases e impiden a los mismos a sancionarlos tales como el
genocidio.

5.- Con el Derecho Administrativo.- La relacin es intensa, en

vista que para muchos casos que se pueden tipificar como delitos, debe
seguirse previamente un procedimiento administrativo interno, por tanto
el Derecho Administrativo seala el cumplimiento de ciertas garantas a
los fines del adecuado y debido juzgamiento de la conducta delictual. La
relacin se da tambin por la existencia de numerosos delitos de
carcter administrativo, que por lo comn slo pueden ser cometidos
por funcionarios o servidores pblicos y que para su debido
esclarecimiento es necesario acudir al Derecho Administrativo. Otra de
las relaciones se manifiesta entre la estrecha interdependencia
establecida entre la actividad judicial y la administracin de los
establecimientos penales.

OTRAS RELACIONES.- Adems de las relaciones que se han

indicado, existen otras disciplinas propias del Derecho Penal, como
seala Puig; que ayudan al estudio del Delito, su autor, las causas y
factores que la determinan. Muchos de estos pueden constituir cursos
diferentes dentro de la amplia rama de la ciencia penal, mencionaremos
las mas importantes que relacionan a nuestra institucin de manera
indisoluble:

1.- Con la Criminologa.- Ciencia que despus de muchos criterios

encontrados ha llegado a tener mtodos propios y objetos hasta que
Jimnez de Asua se atrevi a sostener que habr un tiempo que la
criminologa se trague al Derecho Penal. Jos Ingenieros, sostiene que la
criminologa se preocupa de las causas que motivan al delito, los
mviles que la provocaron, es decir la etiologa del delito. Actualmente
ya no slo este aspecto interesa la criminologa sino principalmente
aquellos tpicos relacionados con la exploracin del por qu se producen
delitos y como se puede evitarlos; llegando al campo de los sistemas de
prevnecin as como de los factores de resocializacin de la persona
cada en desgracia, por tanto al valorar la conducta peligrosa de un
sujeto, ayudar a tomar acciones respecto de su conducta alterada
internndose en el campo del Derecho Penitenciario.

2.- Con la Antropologa Criminal.- Genricamente la

Antropologa estudia al hombre de conducta lcita, Bramont Arias
sostiene que es al hombre honrado, mientras que la criminal se interesa
por el hombre delincuente. Lombroso es el fundador de esta rama, se
preocup desde el estudio biolgico-antropolgico del delincuente que
errneamente deriv en concepciones como las del delincuente nato, el
delito es una enfermedad entre otros, conceptos superados a la fecha 9.

En este punto se estudia ciertos aspectos disfuncionales generadores de

tipos de conductas inestables e irritables los que en muchos caso sern
causas atenuantes, se preocupar igualmente del estado mental y
cultural de la persona respecto de la sociedad en que se encuentra. La
Antropologa estudia al hombre delincuente en su constitucin
somtica, funcional y psicofsica.

3.- Con la Psicologa General.- Este aspecto se refiere al

estado anmico de la persona humana en relacin a su conducta
delictual, pues el delito puede ser ocasional, pasional o emotivo y las
formas de su presentacin son diferentes, de modo que han de permitir
que el juez toma en cuenta estos aspectos para efectos de la graduacin
de las penas. En esta rama se har estudios del yo, el super yo y del
Ello. El Primero es lo natural, lo segundo a la evolucin de la persona, y
el tercero el ancestro y el debilitamiento del yo natural la prdida de
controles que produce el delito. En definitiva dicen que el delito es una
reaccin al orden social, por tanto la psicologa criminal analiza y explica
los procesos psquicos del hombre.

4.- Con la Sociologa Criminal.- Esta se preocupa de la

pluralidad de personas vinculadas con un fin determinado en la que el
9 Bramont Arias, Luis Alberto, Manual de Derecho Penal Parte General , Ed. San Marcos Lima 1982.
hombre se convierte en sujeto emotivo en el campo del delito. El
derecho penal por esta razn toma en cuenta el caso de Etnias
culturales con fines de graduacin de pena, no obstante que la ley es
igual para todos, este aspecto se encuentra en el Art.20 Numeral 1 del
C.P., en la que los rdenes culturales permitirn una atenuacin

Adems se tendrn en cuenta otras ciencias auxiliares

como la PENOLOGA, que influye en la determinacin de la penas del
curso que nos ocupa, igualmente LA MEDICINA LEGAL, que son los
conocimientos mdicos que aportan al esclarecimiento de un hecho
delictual, igualmente LA PSIQUIATRA FORENSE, lA ESTADSTICA
CRIMINAL, LA CRIMINALSTICA Y LA POLTICA CRIMINAL, todas ellas
conformantes de las ciencias penales.

Igualmente con las ciencias sociales como la sociologa, economa

poltica, en vista de que la carencia de medios econmicos y sociales
influye en la prdida de valores o su tergiversacin. Con la Moral ya que
este es el conjunto de principios que fijan las conductas de los hombre
en relacin con la sociedad. Con la religin, su relacin es estrecha en
vista de que a travs de la religin se han creado normas morales en un
principio y legales en la actualidad no obstante que la forma de sancin
es diferente. Con la historia para saber la evolucin que se ha dado ya
que el derecho en general surge a travs de la evolucin histrica de la
humanidad.

HISTORIA
DE LAS IDEAS JURDICO PENALES

Los hombres desde la antigedad afrontaron el problema de la

solucin a conductas que lesionaban sus intereses morales o materiales
por tanto se haca necesario un sistema especial que controle dichas
conductas, este sistema se fue peremnizando en lo que constituye hoy
el DERECHO PENAL. En su evolucin han surgido grandes cambios de los
cuales hablaremos en el presente capitulo dejando constancia de los
mas principales.

La concepcin del delito y la pena comienza en los estados

primitivos donde se castiga con afanes de venganza y de forma
indiscriminada; en este estado toda infraccin a las reglas era atentado
contra la existencia de la sociedad, por tanto los castigos eran severos.

A travs de la historia podemos establecer que los castigos fueron

derivados de:

a.- El tab.- Su significacin equivale a lo prohibido, impuro o

restringido. Es el mas antiguo de los cdigos no escritos de la
humanidad, es anterior a todo tipo de religin. Se manifiesta en
prohibiciones y restricciones. Estas carecieron de todo tipo de
fundamento se instauraron con un origen desconocido pretendiendo en
algn caso asociarse a la divinidad.

En la antigedad se crey que seres demonacos o divinos

desencadenaban un castigo para el culpable, era una fuerza
inexplicable automtica e interior.

Ya con la evolucin, fue la sociedad quien se encargaba de

castigar al infractor; por tanto las primeras manifestaciones jurdico
penales se encuentran influenciadas por aspectos divinos que
corresponden a un grupo social.

b.- Sistema de la venganza privada.- Conocido dentro de derecho

germnico como la "faida" consista en el castigo drstico de carcter
privado que ejerca una tribu ofendida contra el ofensor; este castigo
poda ser en forma individual o colectiva; en este estado el hombre al
considerar su territorio inviolable, castigaba las infracciones dentro de
este sin mayor limite.

c.- La expulsin.- Es un sistema que se us principalmente en Grecia,

en el cual no solamente se hacia uso de la venganza privada, sino que
adems, se expulsaba al ofensor, los antiguos griegos diferenciaron el
Kosmos del Kaos que fue justamente el uso de esta expulsin de la paz.

El kosmos, se formaba por la ciudad y zonas aledaas donde

deba reinar la paz, armona y orden. El Kaos, era una zona desordenada
carente de proteccin y ayuda constitua la parte externa del Kosmos; en
esta generalmente vivan los expulsados. En este punto podemos
determinar el inicio de la EXPATRIACION.

d.- La ley del talin .- El hecho de la creacin de las primeras

manifestaciones del estado, hace que se constituya un nuevo orden que
influye sobre las penas donde finalmente la nota mgica y religiosa de
las que teman no eran tales, pues eran autoridades las que
sancionaban; en este estado surge el patriarca y el consejo de ancianos
que a su vez desde diversas manifestaciones constituyen la ley del
talin que se funda en el principio "ojo por ojo diente por diente".

Fue una de las primeras limitaciones a la venganza privada.

Consiste en compensar el agravio con un dao igual o su equivalente,
compensacin de carcter figurativo, como es el caso de que al ladrn
no se le robaba sino se le maltrataba fsicamente. Este principio es
llamado como el de la "venganza pblica".

I.- PERODO ANTIGUO O REMOTO.

Las manifestaciones del derecho penal antiguo tuvieron influencia

de carcter mgico religioso; el castigo era cruel determinaba venganza;
en este estado se estableci el tab, vocablo polimnsico equivalente al
"no harn"; por ste la comunidad se encontraba obligada a infringirle
un castigo colectivo al rebelde. La reaccin comunitaria es desmedida,
temerosa, irracional y bsicamente impulsiva.

Nos encontramos en la prehistoria, en el sistema del toteismo,

que a su vez era un animal comestible, a veces inofensivo pero siempre
peligroso y temido por su "fuerza natural". Los individuos que poseen el
mismo totem se hallan sometidos a la sagrada obligacin cuya violacin
trae consigo el castigo automtico. Este es el sistema del tab que en si,
eran las limitaciones de los pueblos ignorando razones. Los que violan
las prohibiciones del tab que era diferente para cada pueblo se
convierten en prohibidos o interdictos.

II.- PERODO ANTIGUO NO REMOTO.

II.1. ORIENTE.
 En China.- El derecho penal tiene carcter sagrado, en ste
predomina la ley del talin y la venganza, la pena pblica con fines de
escarmiento, sus preceptos se contienen en el "Libro de las Cinco
Penas". Si bien en un principio fue ilimitado posteriormente se amolda y
se vuelve mas humano, pues toma en cuenta lo mviles del delito.

En Persia.- En su primer momento es talional; existe severidad

en las penas como lapidacin crucificcin descuartizamiento,
decapitacin muerte lenta y horrible. Posteriormente se humaniza a
influencia de libros sagrados como EL AVESTA que contiene enseanzas
el "AHURA MAZDA" Toma en cuenta la intensin la negligencia y el caso
fortuito.

En la India.- El derecho indio antiguo se resume en el LIBRO DEL

MANU donde el castigo tiene origen divino, purifica a quien lo padece.
En este cdigo se desconoce el talin.

En Israel.- El derecho penal se contiene en el GNESIS que es un

particular sistema de imputacin con motivo del pecado original.
Igualmente existe el PENTATEUCO- "xodo, Levtico y Deuteronomio"
donde se contiene el sistema punitivo reinante, Posteriormente se
agrega el "Talmud". En este predomina lo religioso y la pena es talional.

III.- DERECHO GRIEGO.

En Grecia la venganza privada tiene predominio incluso se hace

extensiva a la familia del perturbador. En materia penal el pensamiento
griego no es uniforme, menos coherente, slo contiene en variadas
piezas filosficas. Se establecieron penas de muerte, el destierro entre
otras, sostenan que la pena debe intimidar.

IV. DERECHO ROMANO.

Es conocido por todos que el derecho romano destac en el

derecho civil. En un primer momento el derecho penal es pblico y
tutelan los bienes pblicos y privados. El primero corresponde al
"Preduellio", que es la guerra contra la propia patria, para el segundo
caso es el "Parricidium" que es la muerte del jefe de familia que origina
gran numero de delitos.

A ms de estos se pena igualmente, con penas pblicas, el

incendio, el falso testimonio, el cohecho del Juez, la difamacin, la
hechicera entre otras.

Despus de la monarqua y en la poca de la repblica se impuso

en Roma la Ley de Doce tablas donde particularmente en lo penal
se tienen las tablas VIII al XII donde se afirma la ley del talin y en casos
se afirma la composicin.

Posteriormente cuando el estado se encuentra mas fortalecido,

aparece un nuevo texto "Crimina Extraordinaria" que reduce los delitos
privados donde se establece que la denuncia compete al agraviado, la
existencia de juzgadores, se exige el dolo malo, se castiga la tentativa y
la complicidad.

V. EDAD MEDIA.
 Posteriormente cuando se produce la cada de Roma sobrevive la
cultura jurdica a pesar del contacto con la cultura brbara. En el
medioevo se da una implicancia de dos actitudes por el cristianismo
emergente, una de la fe, otra de la razn; aparece en este perodo el
pensamiento de San Agustn, para quien los hombres estn dirigidos
finalmente hacia Dios.

Luego de la cada de Roma por los brbaros, se prosigui con el

aporte germnico y cannico con tendencias jurdicas en derecho penal.

V.1 Derecho Penal Germnico.- Se desenvuelve desde el siglo

V al XI d.c. tuvo un carcter estatal.

Primitivamente el derecho germano represent el orden de paz,

su violacin implica la violacin de la paz por lo que el infractor perda la
tutela estatal y por tanto poda ser muerto por cualquiera. En los delitos
privados exista "La Faida".

Posteriormente ya en una segunda poca establecieron la pena de

"Bando" por el cual nadie poda dar hospitalidad ni alimentos al
condenado, igual forma desarrollaron el resarcimiento de daos que era
el resarcimiento a las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos.

La concepcin del delito fue considerada con criterio objetivo para

el que solo interesa el dao causado, la responsabilidad existe sin
culpabilidad, es decir, no se considera si el acontecimiento se ha
producido voluntaria o involuntariamente, la tentativa no es punible.

V.2.- El Derecho Penal Cannico.- El Cristianismo elabor su

propio derecho, el mismo que sirvi como medio disciplinarlo para sus
seguidores. El derecho penal cannico es una mixtura de publicismo
romano y privatismo germano, se condensa en el Codex Juris Canonici.
Contena normas civiles y penales encargadas de reprimir a la jerarqua
eclesial a clrigos y feligreses, se castigaban delitos contra sacramentos,
contra el dogma y contra la autoridad religiosa. Privilegia el aspecto
subjetivo del delito asociando las infracciones al pecado. Su mrito fue
el introducir la prisin.

En la distincin de delitos perseguidos por el derecho cannico se

distinguan los que ofendan al derecho divino (los delicta mere
secularia) o seculares que ofendan el orden humano y la delicta mixta
que tanto violaba a la una como a la otra. En el derecho romano se
oponen a la atrocidad de las penas por tanto estas se humanizan 10.

VI. EDAD MODERNA.

Este se ha desarrollado de acuerdo a las tradiciones usos y

costumbres de cada regin. En Italia se da una nota saltante pues se
recopil los ordenamientos existentes en Roma que posteriormente
tuvieron influencia en toda Europa. Con esto se marca un giro especial
donde los clsicos del derecho, los filsofos propugnan teoras nuevas.

El derecho en la edad moderna se desarrolla sobre la base del

CORPUS JURIS. Es un logro inicial de este perodo el primer Cdigo
Alemn de derecho penal Imperial y Procesal "La Constitutio Criminalis
10 VILLA Stein, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos.
1998.
Carolina". La etapa moderna atraviesa por tres perodos; el primero que
corresponde a los glosadores, el segundo corresponde a los
postglosadores que estudiaban los textos romanos concordndolos con
el derecho vigente y las costumbres; y el tercero que se caracteriza por
la sistematizacin de todo el derecho.

Alguno autores como Fontan Balestra le dan ciertas caractersticas

como, la existencia de numerosos derechos locales, en los que
predominaba la costumbre; la tendencia de proscribir las formas
brbaras, y la ejecucin de las penas que se caracterizan por su gran
crueldad.

A fines de esta edad surge un nuevo movimiento al que se le

llam perodo de la Ilustracin; esta constituy una reaccin en contra
de los regmenes desiguales arbitrarios y absolutistas, se fue en contra
de la aplicacin de penas por categora social. La Ilustracin propugn la
igualdad, libertad y fraternidad en el campo del derecho en general; con
estos principios escriben Rousseau, Montesquieu; posteriormente
Becaria siembra las bases del derecho penal contemporneo.

VII. LA EDAD CONTEMPORNEA

Esta etapa del derecho penal surge como consecuencias de las
revoluciones de Francia y otras, que propugnan las aplicacin de
principios humanitarios en el derecho Penal. En el siglo XIX, a nivel de
toda Europa se produce un auge en la produccin de normas de carcter
Constitucional y Penal; en estos se consagran muchos de los principios
que enarbolan las escuelas penales de acuerdo a sus estudios e
investigaciones. Muchos sostienen que las mismas dotaron de base
cientfica a Derecho Penal pero tambin originaron confusiones y
contradicciones segn la doctrina que sea adoptada.
No obstante lo indicado no se puede negar que todas
contribuyeron de una u otra medida a la humanizacon del Derecho
Penal. Hoy casi todas las doctrinas confluyen en que el delito debe estar
basado en la conciencia y voluntad de causar un dao o un hecho
culposo que es contrario a ley y atenta a la seguridad social; por lo que a
su respecto se debe aplicar una sancin.

Las teoras del pensamiento penal que surgieron en esta etapa

son:

a).- EL Iluminismo.- Se caracteriza por ser racional pragmtica y

jusnaturalista crtico. Cesar Beccaria siguiendo a Rosseau, con la
tendencia cotractualista escribe su libro "del delito y de las penas" en
1764; con l se abre el estudio del Iluminismo llamada tambin
ilustracin en el Derecho Penal; en el se distingue la justicia humana de
la divina; la necesidad de la pena sosteniendo que esta no es tan
importante como la certidumbre del castigo, sostiene que los castigos
crueles hacen menos sensibles a los hombres; propende a la abolicin
de la pena de muerte.

Posteriormente surgen nuevos autores como Jeremas Bentham,

quien se opone al Contractualismo con conceptos utilitaristas sostiene
que debe darse una legislacin bsicamente til y previsora del dao
social. El fin de la pena es la prevencin general. Por su parte Gaetano
Filangieri y Romagnosi plantean que el Derecho debe procurar la
felicidad comn con el mismo fin de prevencin general. El mdico
Marat por otro lado sostiene que se debe penar sin lesionar propone la
justicia natural, se libere a los dbiles, se quite a la tirana del poder
para abusar, con ello se mantenga el orden social y el resguardo de la
tranquilidad. Sostiene que si el delito lesiona a la ley, la ley debe ser
justa y lo ser en la medida que no contradiga la ley natural. La pena
debe ser justa y til.

b).- El Racionalismo.- Propugna conceptos con base en la filosofa,

proviene despus el Iluminismo, los racionalistas clsicos procuran
establecer un esquema garantista a favor del ciudadano frente al
Estado, por tanto estos rechazan el utilitarismo es liberal y humanitario
y sostienen que:

1.- En el mtodo racionalista se apela al raciocinio lgico

abstracto.

2.- La imputabilidad se basa en el libre albedro.

3.- El delito es un ente jurdico por tanto no es un ente de hecho

(CARRARA).

4.- La pena como un mal y como medio de tutela jurdica.

Francisco CARRARA es el mejor exponente del racionalismo,

sostiene que el derecho de castigar es normal y absolutamente racional
en aras de las justicia. la pena no persigue finalidad poltica sino
retribucin pura.

HEGEL, otro de los racionalistas; sostiene que el delito es

irracionalidad pura, es negacin por tanto la pena es negacin de la
negacin. Propugnan la retribucin es decir que la pena debe tener
como fin reaccionar contra el delito porque se ha violado el derecho en
cuanto es derecho.

Karl Binding plantea que las normas lo esencial del derecho penal.
por tanto lo determinante es el mundo jurdico y no el natural o divino. El
Ciudadano no puede ser utilizado por el Estado ni que se pueda acudir al
derecho natural simplemente, sino mas bien deber seguir lo que dice el
Derecho Positivo.

c).- El Positivismo.- En este punto nos ocuparemos de lo que ha sido

la Escuela positiva, la misma que surge por el avance de la ciencia y el
naturalismo evolucionista de Darwin con Comte y Spencer. Esta etapa
tiene un carcter unitario y cosmopolita, utiliza el mtodo de la
observacin experimental se inicia principalmente con Csar Lombroso y
la amplia teora que propugnan los positivistas se puede caracterizar en
lo siguiente:

1.- Mtodo Experimental: Por tanto los positivistas recusan el

mtodo dogmtico propugnando la observacin de hechos y su
tratamiento experimental.

2.- Responsabilidad derivada del determinismo: Se oponen al libre

albedro propone la responsabilidad social. si se da la imputabilidad el
autor debe responder ante la sociedad.

3.- El delito como fenmeno natural y social producido por el

hombre: El delito no sera mas un ente jurdico sino una realidad social.
 4.- La pena medio de defensa social: La pena no es un castigo,
sino un medio de proteccin social.

Lombroso construye una suerte de patologa criminal en su libro

"El Hombre delincuente", el psiquiatra italiano-judo plantea que la
delincuencia es un fenmeno atvico. El delincuente es nato y padece
de "locura moral" a estas conclusiones llega despus de estudiar
anatmicamente a un delincuente, teora que a la fecha se encuentra
desestimada.

Enrique Ferri construye "La Sociologa Criminal", tratando de

reducir al marco sociolgico el enfoque del delito, sostiene que la
responsabilidad penal deriva del hecho de vivir en sociedad y la pena
tiene como fin defender a la sociedad.

Rafael Garfalo sostiene la temibilidad del delincuente por su

posicin social elevada construye un concepto del delito con un tono
marcadamente racista y sostiene que cometen delitos los que viven en
tribus degeneradas. Que el hombre tiene dos sentimientos: el de
probidad y piedad, los que escacean en el delincuente por lo que deben
ser apartados de la sociedad.

Arturo Rocco crean con Manzini la escuela Tcnico Jurdica, se

muestran contrarios a planteamientos filosficos y metafsicos pues el
Derecho debe estar apartado de ellos con marcado nfasis en el
Derecho Positivo vigente y la investigacin exegtica.

Bernardino Alimena y Carnivale con su llamada "TERZA SCUOLA"

en Italia, procuran una posicin equidistante de los clsicos y
positivistas.

Los autores propuestos en el positivismo sostienen rechazo a la

tesis del libre albedro, promueven la tesis determinista aunque
admitiendo la inimputabilidad como causa de responsabilidad. La pena
para ellos deber ser aflictiva y preventivo general.

d).- El Causalismo.- Por muchos autores considerado como la variante

del positivismo Italiano, uno de sus primeros representantes fue Franz
Von Liszt considerado igualmente como padre de la nueva escuela o
escuela de poltica criminal se opone a la retribucin y plantea que la
pena debe tener carcter preventivo general y especial. El delito, lo
considera como producto social, la antijuricidad como un dao social, no
cree en la autodeterminacin, sostiene que la responsabilidad penal
debe tener como fundamento la capacidad de motivacin por la norma
que tenga el delincuente.

Con Liszt adviene una nueva etapa en el Derecho, para muchos es

considerado como el propulsor del Derecho Penal Moderno, pues en una
etapa crucial se opone al positivismo. El cdigo penal sostiene es la
"carta magna del delincuente", y no protege el orden jurdico ni a la
comunidad sino al que actu en su contra. Sobre poltica criminal
sostiene que el Estado lleva adelante una lucha contra el delito
mediante la pena y dems institutos penales, escribe su famoso
"Programa de Marburgo" en 1984.11
11 Liszt Franz Von Tratado de Derecho Penal Tercera Ed. Traduccin L. Jimenez
de A. Ed. REUS Espaa 1926.
Otro propulsor del causalismo es Beling, quien crea la teora del tipo
desarrollando la dogmtica jurdico penal, analiza al delito desde el
punto objetivo y subjetivo al igual que descriptivo y normativo.

Gustavo Radbruch define el derecho "Como la ciencia que versa

sobre el sentido objetivo del Derecho Positivo", marca distancia de
conceptos filosficos jurdicos. sostiene que para elaborar la ciencia del
derecho positivo debe existir:

1.- La interpretacin, 2.- La construccin y 3.- La sistematizacin.

Radbruch persigue la seguridad jurdica como un anhelo invencible de
orden. A criterio nuestro sus teoras mas que a propender a una teora
causalista dieron lugar a estudios sobre el Derecho es ciencia o no.

En Espaa siguen el causalismo Pedro Dorado Montero. En le Per

Manuel G. Abasto y Angel Gustavo Cornejo.

e).- El Neo Causalismo.- Concibe el conocimiento en su dualidad

materia-forma, sostienen que debe aplicarse el conocimiento a la
realidad fctica o emprica; fue denominada como Neokantismo o
Causalismo valorativo. Sostiene que existen ciencias de la naturaleza y
ciencias del espritu dentro de las cuales se halla el Derecho.

Edmundo Mezguer fue el exponente del Neokantismo, sostiene

que la antijuricidad se da materialmente por una norma objetiva de
valoracin, contiene juicios de valor desde el sistema jurdico sobre
determinados hechos y estados; por eso la antijuricidad es comprendida
como una lesin objetivo a las normas de valoracin. 12

En Espaa siguen esta corriente Jos Rodrguez Muoz, Luis Jimnez de

Asua, Jos Anton Oneca, Eugenio Cuello Caln; Jos Rodrguez Devesa.
En el Per Luis Bramont Arias, Luis Roy Freyre.

f).- El Irracionalismo.- Surge en Alemania con la hegemona Nazi y la

escuela de Kiel, quienes preconizan un Derecho Penal totalitario. Kiel
pretende interpretaciones amplias y universales propugna postulados
como "sentimiento del pueblo", esta escuela se ideologiza por un
antiliberalismo populista extremo, deviene finalmente en un
neojusnaturalismo fundamentalismo. George Dahn uno de sus
seguidores sostienen que el delito es un modo de traicin a la patria ay
al pueblo alemn, la culpabilidad no limita a la responsabilidad y al
contrario la aumenta.

Otro seguidor es Fiedrich Schaffstein, quien ataca al bien jurdico y

propugnan criterios de deber lesionado se apart del modelo clsico del
delito en cuanto al concepto mismo. accin, tpica antijurdica y
culpable, reducindolo al subjetivo incumplimiento del deber.

g).- El finalismo.- Es una corriente ontonaturista, aparece por los aos

de 1930 con la obra de Welzel, pero a partir de 1945 con la
terminacin de la segunda guerra mundial y acabados en sntesis los
desvaros del Irracionalismo de KIEL, se instala en Alemania el
pensamiento de Hans Welzel (1940-1977). Esta corriente se aparta del
sistema clsico de Liszt, Beling, Radbrush, al comprender LA ACCIN

12 Mezger Edmundo derecho penal Parte GeneraL 6ta Ed. Buenos Aires 1958.
HUMANA COMO UN ACONTECER GUIADO CON UN PROPSITO O
FINALIDAD, LO QUE A SU VEZ CONSTITUYE LA ESENCIA
OBJETIVO-SUBJETIVO A TODA CONDUCTA.

Welzel, sostiene que la accin entendida en su unidad objetiva

subjetiva y guiada por una finalidad se subordina a las exigencias del
derecho y a partir de ello se la ver como conforme o no al derecho.
Mientras que la culpabilidad, es el poder, en vez de ello del hechor en
relacin a su conducta antijurdica. Otro aporte del autor es la idea de
legalidad por la cual las ocurrencias se dan en un determinado contexto
tico social. 13

Otros autores finalistas alemanes importantes son, Reinhard, Maurach

(1902-1976), A.Kaufmann (1922-1975), existieron seguidores espaoles
como Favio Surez Montes, Jos Cerezo Mir y Juan Crdoba Roda, en
nuestro pas siguen la Teora Felipe Villavicencio Terreros, Ral Pea
Cabrera entre otros.

El Post Finalismo Poltico-criminal.- Una teora fundada en la

poltica criminal de Franz Von Liszt, adopta modelos polticos o
inquietudes social demcratas con tendencia marxista; se aparta la
dogmtica epistrica y se abre a la edad social aunque interpretndola
segn conceptos marxistas.

Claus Roxn, Hasemer, Amelung en Alemania; Ansel en Francia;

Brcola y Baratta en Italia representaron la teora. En Espaa Muoz
Conde, Mir Puig, Jos Mara Escriba, Mercedes Garca Arn tambin
adoptan la misma. En Nuestra patria los hermanos Bramont Arias Torres,
Vctor Prado Saldarriaga, Manuel Abanto Vsquez entre otros la
propugnan; Augusto Paredes Vargas inicialmente la hizo suya pero
posteriormente se vuelve mas moderado.

Con Roxn en el proyecto alternativo alemn de 1966 introduce

ideas de poltica criminal y a estos conceptos se debe plantear la
dogmtica del derecho penal. Desde una perspectiva de funcionalismo
moderado sostiene que el delito debe ser tratado a la luz de los fines
polticos criminales del derecho y as para la tipicidad el criterio debe ser
la solucin de conflictos sociales; para la culpabilidad debe tenerse
presente la necesidad y propsitos de la pena. El FIN DEL DERECHO
PENAL DEBE SER LA TUTELA DE LOS BIENES JURDICOS.

Hansel, plantea que el derecho penal debe desvincularse de tintes

metafsicos, rechaza el libre albedro y propiciando una nueva poltica
criminal humanista conectando el hecho delictivo con la realidad social e
indagando los mviles en el autor procurando eficacia en las
instituciones penales as lo plantea en 1954; sostiene adems conjugar
la defensa social con la rehabilitacin del delincuente.

Bricola y Baratta sostienen que la ciencia jurdico penal tiende a

abandonar el esquema tcnico jurdico dominante en busca del anlisis
de la realidad social para controlar as sus matices ideolgico
dogmtico. Plantea elevar a categora constitucional el criterio
garantista del derecho penal. El segundo sostiene que la delincuencia es
un proceso de estigmatizasin de ciertos individuos sociales, por tanto
no se debe apurar una nueva dogmtica jurdico penal para enfrentar la

13 WELZEL, Hans. La Teora de la Accin Finalista. Editorial de Palma. 1951.

criminalidad sino promover una poltica de transformacin social e
institucional.14

Muoz Conde no se aparta de la culpabilidad pues sostiene que esta se

fundamenta en el motivo por lo que la capacidad de motivacin
determina la culpabilidad; por su parte Santiago Mir Puing de manera
general fundamenta el injusto en la voluntariedad de la conducta social
que se intenta prevenir por el derecho persevera en la tesis social y
democrtico del derecho al cual se debe adecuar el derecho penal
moderno.15

El Funcionalismo.- Teora que surge a influencia del Estructural

Funcionalismo sociolgico principalmente norteamericano, con ello se
desarrolla el nuevo funcionalismo alemn a partir del cual la
construccin de una dogmtica jurdico penal no puede pasar por alto el
hecho de que la sociedad "Funciona" como un sistema integrado cuyos
componentes particulares deben cooperar en su funcionamiento a partir
de sus particulares roles y expectativas en la sociedad. Toma decidida
postura por el funcionalismo Bonn Gnter Jakobs (1937), y plantea la
relacin funcional entre la sociedad y la dogmtica jurdico penal, la
misma que debe ser refundamentada de cara a salvaguardar el sistema
social mediante la estabilidad de la norma penal. Propugna la necesidad
de vigencia segura de la norma as como nuevos criterios de imputacin
objetiva.

A decir de Roxn, Jacobs trata de manera audaz un esbozo de un

sistema puramente teleolgico no slo ha elaborado con esta tesis la
evolucin dogmtica de los ltimos veinte aos sino que podemos decir
que en cierto modo se anticipa a los prximos treinta aos. Son sus
seguidores Manuel Cancio Meli, Carlos Surez Gonzlez, Enrique
Pearanda, en la Argentina Marcelo Sancietti y Patricia Ziffer, en
Colombia Claudia Lpez Daz y en el Per Javier Villa Stein.

HISTORIA DEL
DERECHO PENAL PERUANO
Tengamos presente que la creacin de sistemas jurdicos han sido
consecuencia de proceso lentos. En una primera etapa con la
acumulacin de elementos culturales, se observa una convergencia de
elementos de diferente ndole como las creencias mgico religiosas, de
las cuales en su momento derivan reglas morales cuya desobediencia
conlleva a sancin. Posteriormente se agregan otras instituciones hasta
conformar un sistema complejo. El ordenamiento jurdico es un sistema
constituido por un conjunto de valores morales y culturales que en cierta
forma le dan identidad a una civilizacin determinada.

En el Per y en casi toda Amrica Latina, el Derecho es un

Derecho superpuesto que muchas veces no corresponde a nuestra
realidad sustancial ni satisface sus expectativas propias; se consigui
concretamente para solucionar problemas especiales adaptando normas
de otras partes; por tanto, el derecho Penal Peruano ha sido y es, fruto
de las teoras existentes en Europa que a su vez es lograda gracias a la
intervencin social que busc y busca hacer desaparecer sus propias
contradicciones para as llegar a una sistematizacin de normas proceso
lento y que a decir de muchos autores, dura la evolucin de la propia

14 Bricola Y Barata, Dogmatica Penal 1975 reimpresin.

15 Ob Cit.
cultura. En cuanto a nuestra realidad nos circunscribimos a la historia
del Sistema Jurdico penal peruano..

En el Per existi un sistema jurdico punitivo precolombino, luego

el incaico que se conoce de oidas y posteriormente los espaoles al
asentarse en territorio nacional imponen su modelo y su sistema de
valores a travs de la evangelizacin, la violencia, las encomiendas, etc.,
constituyndose as el Derecho Indiano, la influencia de este derecho
perdura en realidad hasta mediados del siglo XIX no obstante la llegada
de la independencia que tata de constituir un derecho republicano cuyo
inicio se da con el proyecto del Cdigo Penal de Manuel Lorenzo de
Virraude en 1928. Posteriormente se tiene el Cdigo Penal de Santa Cruz
y luego los cdigos penales de 1863, 1924 y el vigente de 1991.

El Derecho Penal Precolombino.- Por el hecho del propio

avance de las ciencias no podremos ser precisos pero trataremos de
indicar las bases de este sistema. Es casi seguro que para conservar el
orden y paz social se estilaron penas y castigos a quien contravenga la
moral y costumbres. El Per Precolombino cobija una cultura milenaria
desarrollada por diez mil aos de historia, nuestras culturas preincas
aplicaban normas de acuerdo a sus propias costumbres y probablemente
tradicionales pues estas fueron recogidos de pueblos primitivos, sin
embargo tenemos que en su poca se construyeron crceles lo que
indica el castigo a los infringan normas morales y ticas pues
supuestamente el delito y la pena se ligaron a la religin y aspectos
msticos.

Derecho Penal Incaico.- Es la que sigue a la evolucin de la

culturas dada cuando se constituye el Estado Inca en la que claramente
se ve el predominio de la cultura dominante aquella que gana territorios
la misma que influye en todo el derecho punitivo propio respondiendo a
principios generales de las culturas de cada pueblo. El Derecho penal
Inca era un derecho sustantivo y objetivo, el primero porque existan
jueces que sancionan y ejecuta y el segundo por la aplicacin de penas.
La historiador Ella Dumbar Temple, anota distintivos del Derecho Penal
Inca, el primero sostiene que corresponde a la etapa de la venganza de
sangre, perodo primario de carcter talional. Un segundo estado es de
la composicin que constituye la reparacin de la ofensa mediante la
compensacin. Una tercera regulada por un padre superior es decir
donde se tiene la intervencin estatal. En esta ltima el Estado se
encarga de establecer la regla violada no obstante ello siempre existe
rezagos primitivos.

Luis Valcarcel dice, que se estableci la supremaca del Inca como

juez, los curacas en su ausencia, el juzgamiento en un solo acto e
inmediatamente la ejecucin de la sentencia.

En esta parte de la cultura histrica se detecto ausencia de

proporcionalidad; las sanciones tenan carcter preventivo general por
ello su tanta severidad; existi la pena de muerte y un aporte lo
encontramos en el hecho de haber tomado en cuenta la edad del
infractor a los que si bien no se impona penas directas estas lo reciban
sus padres. En muchos casos se lleg a extremos dando crudeza a las
penas lo que se buscaba era proteger el Estado Inca en caso extremos
las penas comprendan a toda la familia e incluso alcanzaba a sus
ascendientes muertos. Se aplicaban castigos colectivos en caso de
sublevaciones al penado se le castigaba tambin con la requisa de
bienes. No existi un catlogo de delitos por lo que exista normas
genricas no haba concordancia entre delito y pena el derecho penal
Inca era eminentemente casustico. Se tuvieron en cuenta casos
atenuantes como agravantes; llamaba la atencin la desigualdad ante la
ley segn la categora social del agraviado como caractersticas
principales tenemos: A) La Intimidacin, B) La Sancin, C) la
complicidad, D)La Omisin de conducta delictual la que hace suyo el
delito E) La Reincidencia como agravante F) La responsabilidad de
terceros, G) La Culpa Psicolgica y tentativa que eran atenuada, H) La
responsabilidad sin culpa Objetiva que consisti en que el padre tutor u
otros respondan por hechos culposos de personas o animales a su
cargo.

En un proceso penal se podan presentar la indemnizacin, la

denuncia penal, la existencia de un aparato administrativo y la
oficiocidad del proceso rasgos principales del Derecho Penal Inca.

Derecho Penal Colonial.- Como advertimos con la conquista se

destruy todo lo construido por la cultura inca, en esta etapa se
comenz la transculturizacin basado en la sumisin de los indgenas. El
Derecho Indiano e sincrtico del Derecho Castellano; se dictaron normas
especiales para las Indias americanas compiladas en las leyes de indias
las Ordenanza del Virrey Toledo y las Leyes Municipales. Los Espaoles
imponen su cultura, religin, poltica y economa, propicia una sociedad
dual. La esclavitud fue introducida por los espaoles incluso despus
del primer viaje de Coln. Como en toda sociedad divide en clases, la
invasin cultural espaola no afect por igual al ntegro de la poblacin,
por ello no todas las clases reaccionaron de la misma forma pues unos
aceptaron ciertos elementos que fueron rechazados por otros. Se
estableci la Justicia Retributiva que fue trada de la doctrina
jurdica de Salamanca y Alcal.

El Derecho Penal Republicano.- Luego de la proclamacin de

la Independencia peruana se reconoci como personas libres a todos los
peruanos, pero razones polticas impiden la instauracin de los
dispositivos principistas de la independencia. En este marco la
construccin del Derecho Penal Peruano resulta ficticia pues no obstante
que quienes pretendieron hacer la ley eran criollo s cultos peruanos
siempre se tena la influencia europea pues en su mayora haban
pasado su educacin en el viejo continente por tanto la sociedad y el
derecho propuesto no corresponda a la realidad propia. Las
transformaciones en el derecho fueron lentas hasta adoptarse a los
principio de las nueva sociedad, En el campo del Derecho penal las
disposiciones se encaminan a proteger este nuevo orden; sin embargo,
no fue con un criterio extremo de represin pues abolieron penas
infrahumanas de aquellas que se transmita a los descendientes, se
trasuntaba cierta evolucin del Derecho Penal encaminado al sentido de
la humanizacon.

CODIFICACIN PERUANA

1.- Proyecto del Cdigo Penal de Manuel Lorenzo Vidaurre.-

Siendo Presidente de la Corte Suprema de la Repblica en Boston en
1828 publica su proyecto del Cdigo Penal connotable influencia de
tratadista y filsofos europeos, comprende dos partes una general y
terica y una que contiene tipos y principios generales del derecho con
criterio represivo-preventivo. Sus penas son draconanas e inslitas. Su
obra marca el primer paso legislativo en el Per, fue un verdadero
trabajo de Derecho Positivo, se inspira en la obra Filangerio, para
Vidaurre el delito es el dao causado con conciencia y con
conocimiento a la sociedad, diferencia entre delitos pblicos y
privados el fin de la pena es resarcir el mal causado, adems
tambin deba ser aplicada con criterio preventivo, por tanto
exige buen gobierno y educacin, leyes contra la pereza; establece la
proporcionalidad de la pena al delito no obstante es la exageracin
de las penas, el fin de la legislacin penal deber ser evitar nuevos
crmenes, las penas sugeridas eran infamia, expatriacin, trabajos
pblicos, azotes, multa, etc, etc; la justicia propia se castigaba
severamente.

2.- Cdigo Penal de Santa Cruz para la confederacin Peru-

Boliviana.- Inspirada en el Cdigo Penal espaol de 1822, entra en
vigencia el 13 de octubre de 1836, norm el territorio sur peruano a
instancias de Santa Cruz. Qued derogado en 1838.

3.- Cdigo Penal de 1863.- Se trata del primer cdigo penal

propiamente peruano, inspirado en el cdigo espaol de 1848-50, que a
su vez imita al cdigo brasileo de 1830, de influencia italiana y
francesa.

la influencia espaola fue la principal y reconocida por los juristas,

pues este haba servido de gua para el trabajo de la ltima comisin,
con el se trat de restringir la arbitrariedad de los jueces; se dividi en
tres libros el primero que corresponde al os principios generales del
Derecho Penal en el segundo se describen los delitos y penas y en el
tercero se refieren a faltas.

Tres comisiones parlamentarias preceden a este cdigo: la

Primera Comisin de 1853, la segunda de 1856 y la tercera de 1861.
Aparecido y puesto en vigencia se torna el debate y advienen
movimientos de reforma desde 1871 hasta 1900, muchos autores y
tratadistas comentaron este cdigo considerndolo un texto serio claro
y tcnico.

4.- Cdigo Penal de 1924.- Promulgado el 10 de enero de ese ao

puesto en vigencia el 29 de julio, se dio ante la necesidad de reformar el
cdigo anterior que tena ya enmendaduras, en 1915 se comienzan los
preparativos del proyecto, se basa en los proyectos Suizos de 1915,
'16,'18, el Cdigo Italiano 1889, el Cdigo Argentino 1921, el uruguayo
de 1889. La influencia mas intensa es Helvtica, el mismo que se
encuentra casi en todos los ttulos, las disposiciones sobre
inimputabilidad y culpabilidad fueron casi transcritas en cuanto a la
inculpabilidad y de justificacin algo moderadas, se le denomin el
Cdigo de Maurtua por ser este quien dict la primera ley reformadora,
consta de cuatro libros:

1.- Disposiciones generales,

2.- Delitos de la Parte Especial,
3.- Faltas y
4.- Sobre la vigencia y aplicacin del Cdigo.

Hurtado Pozo nos dice que el Cdigo fue eclctico por la propia
influencia que tuvo.
5.- Proyecto Cornejo Jimnez de 1928.- Inmediatamente
promulgado el C. Maurtua. se intenta una reforma, con el encargo inicial
de revisar el cdigo, pero sin embargo se trat de dar un nuevo proyecto
que fue criticado por su casuismo exagerado. No entr en vigencia.

6.- Cdigo Penal de 1991.- En 1981 se nombra una comisin para que
presente el anteproyecto de un nuevo cdigo, con lo cual se da inicio al
proceso que deriva en la dacin de un nuevo cdigo, dado por D.Leg.
635 del 03.04.91.

Se promulga con 466 artculos. Luego por la coyuntura existente

(terrorismo y narcotrfico) se dan modificaciones, donde para
contrarrestar esta tipo de delincuencia se implementan una serie de
modificaciones que si bien en algunos casos eran necesarias, no
justifican el desprecio de derechos y principios garantistas consagrados
constitucionalmente y por tratados internacionales de las que el Per
forma parte, Los medios de ninguna manera deben estar sometidos a los
fines.

LAS ESCUELAS
FILOSFICAS PENALES

Hemos descrito que en el curso de la historia del Derecho Penal se

han dado teoras, corrientes con tendencias especiales cada una con
caractersticas y objetivos propios. En ellas se trataban de buscar las
fundamentaciones filosficas doctrinarias correspondientes a las
institutos que determinan el contenido del Derecho Penal. Entonces LAS
ESCUELAS PENALES SON FORMAS DE CONOCIMIENTOS ORGANIZADOS Y
SISTEMTICOS, CONCEPCIONES JURDICAS QUE ADOPTAN PUNTOS DE
VISTA DIVERSOS, CONJUNTO DE PRINCIPIOS QUE DETERMINAN EL POR
QU DEL ESTUDIO DEL DELITO, EL DELINCUENTE Y LA PENA, en muchos
casos estas han llegado a tener una divergencia total incluso
contradictoria sin embargo todas ellas han contribuido de una u otra
forma a la evolucin del Derecho Penal y llegando a la fecha a
humanizar esta disciplina.

LA ESCUELA CLSICA.
Esta escuela surge por obra de los positivistas, pues como seala
Jimnez de Asua no existe realmente una Escuela Clsica; los
positivistas la crearon llamndola despectivamente y con sentido
peyorativo a los juristas que los precedieron; Ferri fue uno de los que se
refiri con esta denominacin a sus antecesores y que sirvi para referir
una concepcin pasadista sin mayor trascendencia en los campos del
estudio e investigacin de la ciencia penal. En esta escuela no existe
mayor uniformidad pero se tiene el PRIVILEGIO DE HABER INICIADO LA
FUNDAMENTACIN DE LA ETAPA CIENTFICA, destaca por su preferente
ndole filosfica, su sentido liberal y humanitario.

Los clsicos estuvieron representados por CARRARA, quien

dejando de lado la experiencia jurdica cimienta su pensamiento sobre
dos criterios: EL RACIONALISMO Y EL IUSNATURALISMO (Todo
derecho vigente debe subordinarse a la ley natural, proceso que se
realiza por mtodos lgico abstractos). Este autor separa la ciencia
jurdica de todo conocimiento emprico, destaca que la ciencia penal
est al servicio del hombre.
 ROMAGNOSI Y CARMIGNANI, discpulos del anterior tratan
intensamente los aspectos Ius filosficos principalmente en lo
relacionado al DERECHO DE CASTIGAR, LOS LMITES DEL ESTADO.

El ao de 1764, podra ser calificado como la fecha objetiva de su

iniciacin con la obra "Del delito y de las penas" del Mrquez de
BECCARIA, la misma que es la expresin de protesta a etapas anteriores.
Esta escuela y esta obra reaccionan contra el dominio absolutista del
Estado frente a la persona y sus derechos, ante la circunstancia de que:
A) El annimo era suficiente para la apertura del proceso,
B) La confesin era bastante para la imposicin de la pena,
C) El juez era juzgador y legislador simultneamente,
D) Que la pena de muerte se aplicaba con frecuencia y que sta adems
de recaer en el autor se extenda hasta en sus familiares hasta incluso
confiscarse sus bienes.

La Escuela clsica surge contra todas estas normas injustas y

menos legales de aplicacin del Derecho Penal. Por esto es que la
concepcin Clsica se dice que corresponde a una poca liberal de las
luces y humanitario del Derecho. En esta Escuela se genera el principio
jurdico filosfico "Nullun crimen, nullun pena sine lege".

TRES ETAPAS SE CONOCEN EN ESTA ESCUELA:

La etapa filosfica representada por Romagnosi Carmignani, En

esta etapa, se busca la explicacin a aspectos como que la imposicin
de la pena sea por el Estado como titular de la accin penal y
representante de la sociedad sobre la que incide el dao causado por el
delito, busca las causas y mviles que generan la infraccin de la ley.

La etapa Matemtica, Pretende analizar las extralimitaciones

en la aplicacin del la pena y se consagran como representante Carrara
y Pessina, sostienen de que debe darse una proporcionalidad entre el
delito y el dao causado para la imposicin de la pena.

La Etapa legislativa. Representada por Luchini, medita y

efecta actos de unificacin de las leyes dispersas con el nimo de
codificarse si bien es cierto que la escuela clsica es heterognea sin
embargo por razn de personalidad y rasgos propios de esta escuela de
dan principios que son propios a ella y que vienen a ser.

1.- Emplea el mtodo Lgico Abstracto o llamado tambin

mtodo racionalista.- Sealado por los autores como el deductivo,
apriorista, es decir que es el razonamiento fuente de su conocimiento.

2.- La imputabilidad.- La hace residir en el libre albedro, la

culpabilidad moral y el determinismo en razn de que la persona como
sujeto del delito tiene libertad de distinguir lo lcito de lo ilcito o
moralmente lo bueno de lo malo y que por ello asume responsabilidad.

3.- El Delito.- Es un ente legal y jurdico y no un acontecimiento

natural, por lo que la descripcin de una conducta como delito tiene que
estar previamente establecida en la ley penal, esta viene a constituir por
razn del tipo una garanta de carcter legal.
 4.- La pena.- Es un mas de tutela jurdica, que de restriccin de
la libertad en la persona; adems de ser expiatoria, servir de medio de
defensa al orden social dentro del cual acta el sujeto delincuente.

5.- Que debe haber proporcionalidad entre el delito y la

pena.- Pues la extralimitacin en la imposicin de esta ltima
presupone una arbitrariedad y no valoracin del dao causado a la
vctima del delito.

6.- Se toma en consideracin la normalidad del

delincuente.- En este criterio se considera la correcta y adecuada
formacin e informacin de su personalidad del sujeto del delito.

La Escuela Clsica. No queda en meras investigaciones de

carcter filosficos, critica de declaracin y de principios y se introdujo
mas bien como aporte efectivo en las codificaciones del mundo; el
cdigo penal Italiano de 1870, el cdigo penal Espaol de 1970, el
cdigo penal Holands de 1881, el Cdigo penal Alemn de 1870, el
cdigo penal Argentino de 1886, el cdigo penal Peruano de 1863

LA ESCUELA POSITIVA
Continuando con el aporte de las escuelas filosficas que
fundamentan los institutos de derecho penal, encontramos a la escuela
positiva. Denominada as en razn de que utiliza el mtodo
correspondiente a las ciencias fsico naturales, esta escuela es
sistemtica y debidamente ordenada lo que no ocurri con la escuela
clsica, la principal preocupacin a la escuela positiva es el
estudio del sujeto del delito y por consiguiente el sujeto
delincuente ocupa la mayor preocupacin de quienes integran esta
corriente filosfica que sigue sus concepciones con la influencia de tres
campos del conocimiento humano que en 1800 influyeron en ella.

En el campo de las ciencias cosmofisicas de Coprnico y

Newton en el orden de las ciencias biolgicas, el criterio del
creacionismo es emplazada por el del evolucionismo Darwiniano. En
el campo teolgico, encontramos que es sustituido por el campo
positivo.

A diferencia de la escuela clsica, los positivistas adquieren un

carcter unitario y cosmopolita. El individuo es considerado enfermo y
su estudio equivalente al anlisis clnico.
Sociolgicamente Comte con sus estudios enciclopdicos
universalistas de su filosofa positiva y sus tres etapas, teolgicas-
metafsicas, positivamente auxilia al derecho penal.

Las corrientes ideolgico polticas tambin inciden en el extremo

del mtodo y el estudio del derecho. Marx en alguna de sus formas es
tomado en cuenta por el positivismo en cuanto a lo experimental y que
la sociedad es determinante en la realizacin de mviles del delito.

Esta escuela tiene como representantes a Cesar Lombroso como

el antroplogo, a Enrique Ferri como el socilogo y a Rafael Garfalo
como el jurista.

Cesar Lombroso. Mdico de ocupacin legista fundador de la

criminologa y preocupado constantemente del hombre delincuente
investiga el porque del delito y es as que cuando muri uno de los mas
peligrosos delincuentes "Vilella realiza la autopsia de este y al estar
efectuando el corte superior craneal encuentra en el una tercera faceta
que solamente es propio de animales inferiores y de peces. por esta
situacin seal que haban condiciones primitivas de ancestro que
impulsaron la comisin del delito; pero al mismo tiempo haba observado
en los soldados tatuajes de caracteres obscenos, en este tiempo se
produce tambin un serio crimen en estado epilptico que lo hace
meditar sosteniendo que tambin se da una conducta delictual por
locura moral; los aportes son en el campo antropolgico criminal y
siempre en el estudio del delincuente. Hace ver con la antropometra
que en el sujeto delincuente se dan macro desarrollos seos y que sirven
para identificar al autor del delito. El consagrado autor deja como
testimonio de sus trabajos de investigacin su obra "El hombre
delincuente" y que completa esta obra en 1863 su hija Lina Lombroso
con su obra medicina legal de los alienados mentales.

Enrique Ferry. Realiza estudios desde el punto de vista

sociolgico integra la obra de Lombroso y toma en consideracin para
sus estudios la antropologa criminal, la psicologa criminal y la
estadstica criminal como medios que auxilian al estudio de lo exgeno
que integran lo endgeno de Lombroso.

Garfalo. Autor de criminologa, realiza estudios jurdico positivos

indicando que debe tomarse en cuenta los aspectos de la peligrosidad
y la temibilidad del sujeto delincuente adems los factores de piedad
y probidad deben ser tomados en cuenta.

LA ESCUELA POSITIVA OPTA POR LINEAMIENTOS GENERALES, que

vienen a ser los principios que le permiten diferenciacin respecto de las
otras y que tambin son sus caractersticas.

1.- Emplea el mtodo experimental; emplea la observacin y la

experimentacin en el estudio del delincuente.

2.- Establece que la imputabilidad se basa en el determinismo y no

en el libre albedro afirmando por ella de que es la sociedad y el medio
social el mvil y la causa del delito.

3.- Que el delito es un fenmeno natural y social producido por el

hombre.

4.- Que la pena es un medio de defensa social.

5.- Toma en cuenta la anormalidad del delincuente; es decir el

delincuente como ser anormal.

La escuela positiva no solo qued en la investigacin filosfica o el

sealamiento de principios pues hubieron codificaciones del mundo que
emplearon estos aportes as tenemos: El cdigo penal Austriaco de
1900, el cdigo penal Ruso de 1929 y de 1920, el cdigo penal de
defensa social de Cuba de 1936.

POSITIVISMO CRITICO.
Las corrientes filosficas en el campo del derecho penal
conformadas de modo fundamental por la clsica y la positiva, continan
en su propsito de investigacin respecto del delito, el delincuente y la
pena, contenido propio del derecho penal, pero dada la evolucin
cultural de los pueblos en esta nueva corriente que es conocida bajo el
nombre de positivismo critico donde la realidad nacional propia de cada
territorio va a influir en su formacin. Se dice tcnicamente que el
derecho nacional o indiano tiene que captar lo que mejor favorezca a la
estructuracin de sus formas doctrinales de pensamiento jurdico, y as;
corresponden conforme a nuestro criterio, a propsitos socio jurdicos de
realidad nacional.

En la vieja Europa se sealan a dos dentro del positivismo crtico.

UNA ITALIANA, DE LA TERCERA ESCUELA del Derecho Penal y
otra alemana de LA ESCUELA DE LA POLTICA CRIMINAL
ALEMANA, por razones pedaggicas y coincidentes con el mtodo
analtico propio del derecho penal, veremos cada una de estas escuelas.

EL DE LA TERCERA ESCUELA DEL DERECHO PENAL. Que

corresponde a Italia tiene como sus mximos representantes a Manuel
de Carnevali y a Bernardino de Alimena cuya extensin cultural se hace
presente en 1891 a travs de una revista de derecho penitenciario se
preocupa de problemas carcelarios, sta escuela nacionalista pero
generada dentro del positivismo crtico tiene particularidades y
condiciones propias determinados finalmente en principios que vienen a
ser.

1.- No admite la tesis del libre albedro.- Pero si sostiene que el

delito es un fenmeno individual y social.

2.- No admite la responsabilidad legal y rechaza el criterio de

que la criminologa absorber al derecho penal.- Este criterio viene
a ser eclctico porque el solo hecho del aspecto declarativo no genera
una conducta de orden penal

3.- Admite la responsabilidad penal clasificando a los autores de

ella en imputables e inimputables.- O sea que en este principio
existen personas que evidentemente responden por la realizacin de su
conducta, establecida como delito y el de los inimputables que no
obstante haber cometido una infraccin de la ley penal no tienen
conciencia de responsabilidad debido a anormalidades anmicas dentro
de los cuales pudo haberse cometido el delito.

4.- Que el delito no es un ente legal.- El delito no viene a ser sino el

resultado de influencias de factores exgenos sociales y endgenos
individuales. Los factores de orden individual y social pueden llevar
hasta la exencin o declaracin de inocencia; como atenuacin y como
agravante; PERO EL DELITO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO ACTUAL,
POR PRINCIPIO DE GARANTA LEGAL NECESARIAMENTE TIENE QUE
ESTAR DESCRITO APRIORI POR LA LEY PENAL.

ESCUELA DE LA POLTICA CRIMINAL ALEMANA.- El mximo

representante es considerado a Franz Von Liszt, quien sostiene que esta
constituye el estudio sistemtico de la delincuencia, el delincuente, los
efectos de la pena y dems medios afines. Razones pedaggicas y de
investigaciones filosfico penales obligan a recurrir al profesor argentino
Carlos Fontan Valestra, autor de Derecho Penal a afirmar que tal escuela
debe estudiar el campo del derecho penal como ciencia y como escuela,
desde el primer punto de vista, viene a constituir el estudio del conjunto
de medios contra la delincuencia; y, como escuela, es el conjunto de
factores de lucha contra el delito.

El representante de esta escuela sostiene, que ese estudio

sistemtico debe referirse: a las causas del delito; el por qu de la
delincuencia y el efecto de la pena. Jimnez de Asua en su libro que
profesa la ctedra de derecho penal en Caracas, en 1945, concordante
con las apreciaciones de Celestino Porte Petit establece que su carcter
eclctico cuenta con principios que como escuela le corresponden y esos
vienen a ser:

1.- Emplea el mtodo elemental experimental en lo referente a las

ciencias penales y utiliza el lgico abstracto en el derecho Penal
especficamente.

2.- Simultneamente se mantiene respecto de la responsabilidad

en lo de la culpabilidad y la peligrosidad del sujeto activo del delito.

3.- Considera que el delito es un hecho natural y ente legal.

4.- Establece en la codificacin penal la presencia de las penas y

medidas de seguridad.

5.- Habla de la peligrosidad predelictual y post delictual, en cuanto

dice que no es solamente sujeto peligroso o motivo de temibilidad el que
ha cometido conducta delictiva, sino tambin aquel que no ha incurrido
en conducta ilcita pero que por razn de su medio ambiente, existe
posibilidad que cometa un delito.

6.- Plantea la eliminacin o el reemplazo de penas de corta

duracin por otras medidas.

7.- Habla de la prevencin delictual, afirma que este extremo

como principio es mucho mas trascendente en razn de que hay causas
que impulsan a la comisin de la conducta delictual y que dentro de los
mas trascendentes se debe incidir fundamentalmente en el aspecto
econmico.

La Escuela materia de estudio no slo queda en aportes de

carcter doctrinal sealados sino que debido a su condicin eclctica y
que permite mejor deduccin a la evolucin actual es tomada en cuenta
en las codificaciones actuales.

El Cdigo penal peruano derogado sigui esta orientacin pues

estudia los diferentes medios de lucha contra el delincuente o la
delincuencia en sus diferentes formas establece primero una garanta
legal en cuanto a que el delito, antes de ser cometido, debe estar
previsto como tal en el cdigo penal. Luego en cuanto a la pena: dice
que no se debe imponer una distinta a la que la ley seala. Toma en
consideracin tambin las concepciones etnolgicas en cuanto ellas
constituyen medios valorativos para la aplicacin de la pena; y
finalmente el delito es establecido de modo particular dentro de su
sistemtica jurdica positiva.
 Tambin han empleado los aportes de ella los cdigos: Argentino
de 1924; el cdigo Uruguayo de 1940 y el de Costa Rica de 1940,
adems los cdigos penales de Colombia y Cuba de 1936, es posible que
este ltimo cdigo se tenga que decir que es exclusivamente positivista
pero en verdad dentro de su estructura como el de la garanta penal y
otros como el de la pena de corta duracin, tiene influencia de la poltica
criminal alemana con la que se justifica corresponder al positivismo
crtico.

La escuela crtica tambin es llamada ECLCTICA y en general en

sus ideas y aportes menciona segn Ral Pea Cabrera que son:

- Imputabilidad, fundada en la aptitud de los hombres para

conducir sus actos, rechazando la responsabilidad de los inimputables,
como lo propugnaron los positivistas.

- La naturaleza de la pena reside en la coaccin psicolgica, y

tiene como fin satisfacer la necesidad poltica y social con el mnimo de
sacrificio para el sujeto.

- Acepta la causalidad, pero no como necesaria en el derecho

penal, rechazando la concepcin de Ferri.

- Rechazan la fatalidad del delito y la nocin del

delincuente nato, enfatizando las investigaciones sociolgicas y
antropolgicas del delito.

LA ESCUELA TCNICO JURDICA

Si analizamos a esta corriente, tendremos que en realidad no se
trata de una escuela sino de una metodologa en la que se enfoca una
realidad que es la norma penal. Contradice a las escuelas clsica y
positiva sosteniendo que han equivocado su estudio al dedicarse solo a
la investigacin filosfica o naturalista, abandonando la parte sustancial
de la investigacin jurdica, alienta el estudio del derecho positivo, se
aparta de sus predecesores. Sostienen que el delito y la pena deben
estudiarse como hechos o fenmenos regulados por el ordenamiento
jurdico positivo, su mayor aporte lo dan hacia la dogmtica.

Entre sus CARACTERES podemos mencionar:

a) Empleo del mtodo jurdico con tres tipos de investigacin:

Acogediza, dogmtico y critico.

b) Responsabilidad psicolgica basada en la simple voluntad de sujeto

normal, rechaza el libre albedro el determinismo, aplica la
responsabilidad psicolgica a travs de la voluntad del sujeto.

c) Trata el delito como pura relacin jurdica donde debe distinguirse la

causalidad material y psquica; sostiene el delito es un hecho humano,
imputable ilcito y daoso pone en peligro la existencia de la sociedad
jurdicamente organizada.

d) Determina la sancin como reaccin jurdica contra el delito,

reservada para sujetos capaces penalmente.

Las acciones que no darn lugar a la aplicacin de una sancin

sern omitidas a medidas de seguridad y a otras administrativas.
 Muchos autores sostiene a Karl Binding como su mas autntico
representante incluso declaran que la ciencia del derecho penal
moderno adquiere dimensin cientfica.

LA DOCTRINA FINALISTA.-
Desarrollada anteladamente en lo que corresponde a la etapa
contempornea del Derecho Penal en virtud de su importancia al ser la
que nuestro ltimo cdigo el adopta sus teoras, se determina en que la
accin humana es un acontecer guiado con un propsito o
finalidad, lo que a su vez, constituye la esencia objetivo-
subjetivo a toda conducta. entre sus alcances tenemos que surge
como reaccin contra el planteamiento causal dominante en Alemania,
para quienes la accin no era otra cosa que la modificacin del mundo
exterior, lograda mediante accin muscular ( en los delitos de comisin)
o por inercia fsica (en los de omisin), que eran perceptibles por los
sentidos y el resultado por tanto debe estar en relacin de causa y
efecto en relacin de causalidad. Este concepto causal de la accin
dividi al delito en dos partes: Objetiva (Accin en contra de la norma), y
Subjetiva (culpabilidad).

Por su parte la teora finalista afirma que la accin humana es el

ejercicio de la actividad final. La accin es acontecer final, no solamente
causal. La finalidad que corresponde al carcter final de la accin se
basa en que el hombre, que gracias a su saber causal puede prever
dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su actividad,
ponerse por tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme a su
plan, a la consecucin de estos fines. La finalidad es por tanto vidente,
la causalidad ciega.

Los finalistas determinan una estructura especial donde el injusto

se integra por la tipicidad y la antijuridicidad; y la culpabilidad por la
imputabilidad; la conciencia de la antijuridicidad y la exigencia de un
comportamiento distinto.

Comprenden el TIPO en una parte objetiva que corresponde a los

objetos y sujetos y subjetiva que viene a ser el dolo y culpa. LA
ANTIJURIDICIDAD es concebida como la contradiccin con el derecho
y la lesin de puesta en peligro de bienes jurdicos, desapareciendo esta,
por causales de justificacin (Legtima defensa y Estado de necesidad),
no existe culpabilidad para los inimputables, si el sujeto acta por error
invencible tampoco habr culpabilidad.

Actualmente la lucha entre escuelas a perdido inters, notndose

mas bien posiciones eclcticas como la concepcin de los Funcionalistas

OTRAS CORRIENTES
Paralelamente al finalismo surgen otras como el FUNCIONALISMO,
que sostienen que la sociedad "Funciona" como un sistema integrado
cuyos componentes particulares deben cooperar en su funcionamiento a
partir de sus particulares roles y expectativas en la sociedad. El Post
Finalismo, siendo uno de los crticos principales Roxn que orienta el
Derecho Penal hacia la poltica criminal objetando el anlisis lgico
abstracto.

El funcionalismo por otro lado sensura la finalismo en el empleo

del mtodo ontolgico, proponiendo una refundamentacin objetivo en
la teora del delito.
 Poltica Criminal, libre albedro y la teora de la pena entre otros
son temas que se encuentran en debate en un derecho penal que busca
afirmarse mas humanamente y desde este punto apostar a un mejor
derecho penal lo que evitar corrientes que pretendan su abolicin.
Al respecto de las nuevas corrientes que se dieron vase la etapa
contempornea del derecho penal.

NORMAS RECTORAS
EN EL DERECHO PENAL

El ttulo preliminar contiene normas rectoras en sus Arts. I al X del

C.P. entendidos como las que orientan toda la legislacin penal nacional,
cumplen una doble funcin la primera correspondiente a su
carcter de normas fundamentales en el derecho penal y la
segunda en el punto que constituyen elementos importantes en la
teora jurdica del delito. Las normas se encuentran amparadas en
normas internacionales de DD.HH. y otras provenientes de la doctrina.

ANTECEDENTES.-
Sus antecedentes se encuentran en la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre y del ciudadano, de 1789, la declaracin de los
DD.HH. de 1948, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos
ONU de 1966 y la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica de
1969.

En Latino Amrica, las primeras proposiciones corresponden a

Sebastian Soler y Claudio Fragoso quienes en 1963, en Santiago de
Chile, pretendieron incorporarlas en el Cdigo penal Tipo Para
latinoamrica, su iniciativa fue desestimada. Es Colombia el primer
estado en esta parte del continente que lleva a rango de ley este tipo de
normatividad en el ao de 1980, en el Per, se recoge estos principios
en los proyectos de 1984,1985,1986, los de 1989 y 1990 no siguieron
esta lnea, pero es retomada en 1991 dndose finalmente el cdigo
penal.

QUE SON LAS NORMAS RECTORAS

EN EL DERECHO PENAL?

Los principios rectores son formulas abstractas, generales e

inductivas que sustentan la variada legislacin positiva. Ayudan a la
hermenutica y permiten mejor sistemtica. Es el amplio conocimiento
de los operadores en derecho los que deben interpretarlas y recurrir a su
auxilio para una mejor interpretacin lgica y poltica. Las normas
rectoras tienen un alto nivel principista, sustentan el sentido, la finalidad
y legitimidad de todas las leyes penales inclusive las leyes penales
especiales, las mismas que no deben contravenir su sentido; algunos
autores los llaman como los lmites infranqueables del sistema penal.

LAS NORMAS RECTORAS SE CARACTERIZAN POR:

1.- Compilar los principios del derecho penal contemporneo,

2.- En el derecho penal constituyen y equivalen a la Constitucin

de la poltica criminal.
 3.- Desde el punto de vista del delito, la pena y la medida de
seguridad y sus ideas plasman un sistema parecido a una carta poltica.

4.- Es una estructura esencial y que da fuerza a una acertada

interpretacin y correcta aplicacin.

5.- Su carcter de rectora debe ser respetada obedecida y

cumplida en el mbito del derecho penal.

I.- FINALIDAD PREVENTIVA Y PROTECTORA DEL DERECHO PENAL

Contemplado en el Art. I T.P. del C.P. entendida en el sentido de

que si las conductas humanas se regulan por la norma, esta tiene por
misin la regulacin de las conductas humanas, para posibilitar las
reglas de convivencia entre las personas que integran la sociedad. La
coexistencia social requiere que los individuos depongan gran parte de
sus impulsos egostas recibiendo a cambio la oportunidad de auxilio por
parte de la comunidad para que se les suministre los instrumentos
necesarios para vivir con dignidad.

Como ya habamos dicho, el derecho penal es el conjunto de

normas jurdico positivas que garantizan su cumplimiento a travs de la
fuerza pblica. Las normas expresan la soberana del estado que para su
efectividad recurren a la coaccin. El Derecho Penal es un derecho
eminentemente positivo, pues as lo reconoce el poder poltico. Las
normas deben ser cumplidas por los ciudadanos, por que el mandato
viene de la voluntad soberana representada por el estado que es, quien
la impone; y su cumplimiento queda garantizado coactivamente e
inclusive, acentuando el instrumento coactivo ms fuerte que pueda
emplear y que hasta ahora no es otra que la pena.

La pena no sirve nicamente para prevenir los injustos delitos sino

tambin los injustos castigos. La misin del derecho penal apunta a
proteger al dbil frente al ms fuerte, mediante esta forma de aplicacin
de la ley penal, se justifica la legitimacin del derecho penal.

La referencia a la "prevencin" de delitos o faltas incluye a la

parte especial y general del C.P. La especial se entiende como todos los
actos o programas enderezados a la readaptacin, resocializacin del
sujeto que ha delinquido. Por prevencin general se entiende aquella
funcin de servir como intimidante o disuasivo dirigido a la sociedad en
general, para que no delincan las personas. De manera que con esta
orientacin poltico criminal preventivo, se busca en primer lugar
proteger a la persona humana, concordante con el Art. 1 de la
Constitucin Poltica de 1993; luego tambin busca proteger a la
sociedad. Funcin que por lo dems guarda relacin con la asignada a la
pena, prevista en el Art. IX.

El derecho penal se justifica por que tiende a resolver los

problemas graves que se producen dentro de la convivencia
social, evitando la venganza privada, procurando la defensa de
la sociedad y confirmando los valores prevalentes de esta. El
derecho penal tiene una fundametacin racional que se centra
en proteger tanto a los individuos en forma particular o
colectiva, como el sistema mismo.
 El derecho penal resulta as siendo un derecho de advertencia, en
orden a prevenir y evitar la realizacin de las conductas descritas en los
tipos penales, con el propsito de hacer viable la vida en comn, pues
de lo contrario, el caos, la violencia intergrupal y la venganza por mano
propia y un imperio del ms fuerte hara imposible la vida social.

II.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Se encuentra previsto en el Art. II del Ttulo preliminar del C.P., es
conocido como axioma de corta legalidad o de mera legalidad, o como
principio de reserva de la ley penal, por este principio, slo la ley
determina que conducta es delictiva, Para que se realice de manera
eficaz este principio, el legislador debe precisar el contenido de sus
leyes penales, pues las mismas deben propiciar certeza. El uso de la
libertad de accin sin peligro de resultar castigado slo es posible si se
da la determinacin previa de lo punible, y slo se garantiza la seguridad
ante la arbitrariedad cuando la determinacin previa tiene lugar en
concordancia con lo razonable o la voluntad general.

El apotecma latinizado NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE,

corresponde a FEUERBACH, es la accin u omisin conminada
legalmente con una pena y que por tanto todo delito, para ser tal, debe
tener una pena legal asignada.16

Bajo ciertos regmenes totalitarios todo es al contrario, nadie puede

quedar impune an en el extremo de que la ley no lo haya previsto
como delito ni atribuido pena alguna. El totalitarismo y las dictaduras
arrasan con el principio de legalidad.

El principio de legalidad es un principio importante que se ha

consagrado en la normatividad penal, y como se ha sostenido, evita que
una conducta sea sancionada sin que antes se encuentre prevista como
delito o falta. As, por ms repudiable que sea, cultural o moralmente,
para que sea delito o falta debe encontrarse prevista en la norma penal
en el momento de su comisin. Ejm: el incesto, como figura
independiente resulta atpico a menos que el parentesco cercano
concurra como circunstancia agravante del tipo base, como se dispone
en el Art. 173 y 176-A.

El principio en comentario se encuentra elevado a la categora

constitucional y se configura en el Art. 2 inc.24 letra "d".

El principio de legalidad cumple la elevada funcin de evitar el

poder arbitrario e ilimitado del estado. Se trata de un principio
fundamental del estado sobre todo para propiciar su consecuencia ms
descollante de inviolabilidad de la dignidad de la persona humana. "Para
que las normas jurdicas sean legtimas deben emanar y ser expresin de la
voluntad popular, No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo".
Ciertamente, el principio de legalidad es el principio poltico criminal que sustenta
el Derecho Penal, es el que transforma el puro poder penal, propio del Antiguo
Rgimen, en derecho y de ese modo est en consonancia con el Estado moderno,
encunado Estado social y democrtico de Derecho. Pero ms an, en su base
est la legitimidad bsica de la relacin entre ciudadano y Estado, esto es, el
principio de conocimiento por parte del ciudadano.

16 Villa Stein Ob Cit.

 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EXPRESA LO SIGUIENTE:17

1.- Garantas legales que inciden en el "quo-modo" de las leyes penales

tales como que las leyes deben ser precisas claras, estrictas e
irretroactivas.

2.- Garantas formales o procesales, que significa la precisin de los

rganos encargados de dictar leyes y la determinacin de los rganos
que van a aplicarlas.

3.- Garantas en la ejecucin de las penas, el principio de legalidad

requiere que los hechos que se pretende reprimir, sean precisos, y al
igual la entidad y cantidad de la pena imponible.

LAS CONSECUENCIAS INMEDIATAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

SON:

A) Que las ley penal es la nica fuente del derecho penal;

B) La ley penal es irretroactiva salvo en los casos de benignidad;

C) No cabe analoga en la ley penal.

III.- EL PRINCIPIO DE LA PROHIBICIN DE LA ANALOGA:

Norma rectora consagrada en el Art. III del T.P. del Cdigo Penal,
cuando se establece que "no es permitida la analoga para calificar el
hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar
la pena o medida de seguridad que le corresponde".

Este principio consagrado mundialmente, tanto en constituciones

y en cdigos. Es una consecuencia del principio de "Nullum Crimen, nulla
poena sine lege stricta". La prohibicin de la analoga en el derecho
penal, se da ante la necesidad de dar seguridad jurdica a las sentencias
judiciales.

La analoga se distingue de la interpretacin extensiva en virtud

de que esa ltima plantea que la ley penal puede ser aplicada a un
hecho mas all de su tenor literal sin salirse del espritu de la misma; en
la analoga la ley se aplica a un hecho no comprendido en su texto por
resultar semejante al caso legislado.

Cereso Mir, considera necesario en ocasiones realizar una

interpretacin restrictiva o tambin extensiva siempre que toda
interpretacin se mantenga dentro del sentido literal posible de la ley e
impida el paso a la analoga as ser permitida en el mbito penal.

Este principio obliga al legislador a redactar clara y pulcramente

tipos cerrados o determinados, debe evitarse la indeterminacin pues
con ello se dar lugar a incertidumbre que no podr ser atendida por
alcances analgicos.

Un determinado sector de doctrinarios sostienen que la analoga

debe ser proscrita, teniendo en consideracin esta puede ser " In Bonam
Partem" (favorable), y "In Malan Parte" (perjudicial para el reo). La
17 Villa Stein Ob. Cit.
 primera, a pesar de lo categrico que pueda resultar este principio de
prohibicin de la analoga se esta a la tendencia de aceptar la misma
fundada en una interpretacin teleolgica de la ley. La segunda si estara
totalmente prohibida.

Al respecto la formulacin de la norma que establece NUESTRO

CDIGO ES PRECISO Y PROHBE LA ANALOGA PARA:

a.- Calificar el hecho como delito o falta;

b.- Definir un estado de peligrosidad y

c.- Determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde.

IV.- PRINCIPIO DE PROTECCIN DE LOS BIENES JURDICOS O DE

LESIVIDAD:

Consagrado en el Art. IV del T.P. del Cdigo Penal cuando dice: "La
pena necesariamente precisa la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos tutelados por la ley".

En este precepto se toma en consideracin el principio de

legalidad, adems de la antijuridicidad que se precisa en la
vinculacin del dao o peligro, el disvalor de accin y del resultado. En
suma no basta la contradiccin entre conducta y norma prohibitiva,
debe darse a luz la ofensa.

En otras palabras el comportamiento debe lesionar o poner en

peligro intereses de la colectividad o del individuo.

Dao, es el menoscabo del inters protegido en la parte especial;

el peligro es un aproximacin a la ejecucin de destruccin o de
deterioro de un bien jurdico, por tanto es necesario que exista la
posibilidad real del resultado. El Derecho Penal peruano protege los
bienes jurdicos como la vida, libertad, salud, etc., lo importante es que
estos bienes sean indispensables para convivir en sociedad y por tanto
deben ser protegidos por el Estado.

En el derecho penal moderno, el bien jurdico adquiere relevancia

y es definido como aquella entidad objetivamente valiosa para la
satisfaccin de las necesidades fsicas psicolgicas y sociales de los
humanos y sus colectividades organizadas, esta concepcin la sostiene
Javier Villa Stein.

El principio de LESIVIDAD se expresa en el axioma "Nullum crimen

sine injuria". El principio de ofensividad no se despega en forma
arbitraria, se encuentra limitada por el principio de legalidad.

El bien jurdico como objeto de proteccin del Derecho Penal debe

ser lesionado o puesto en peligro, no es suficiente oposicin simple. Es
fundamental entonces el disvalor del resultado antes que el de la accin.

El bien jurdico comprende las cosas lo mismo que los sistemas

sociales y econmicos que la Constitucin establece y cuyo
funcionamiento debe estar asegurado y protegido.
 Muoz Conde hace una salvedad sosteniendo que en realidad
nadie discute que la funcin protectora de bienes jurdicos se lleve a
cabo en derecho penal a travs del fomento de acciones en s validas o
no dainas para el bien jurdico, pero la daosidad de la accin se mide
siempre en relacin con el bien jurdico; as por ejemplo carece de
sentido prohibir "matar", si antes no se concede proteccin al bien
jurdico "vida".

El bien jurdico como objeto de tutela de la ley penal sirve y

cumple las siguientes funciones:18

1.-Una funcin garantizadora, es decir la garanta al ciudadano de que slo

ser penada la conducta que lo lesione o ponga en peligro.
2.- Una funcin interpretativa; de Ratio Legis, pues su precisin facilita
la interpretacin de la ley penal, ya que el bien jurdico esta en la base
del tipo.
3.- Una funcin limitativa, es decir que sirve de garanta al ciudadano de
que los tipos penales se establecen con este lmite.
4.- Una funcin clasificatoria, por el cual el bien jurdico sirve de criterio
diferencial en la clasificacin que constituyen un determinado
ordenamiento penal.
5.- Una funcin crtica, que consiste en la reversin de consideraciones
sociales que en el injusto, constituyendo as el punto de unin entre
realidad y valoracin jurdico penal.

Al respecto BETIOL sostiene que el inters que expresa una

relacin, no es el punto de llegada sino trmite hacia el punto de
llegada. Por tanto existe diferencia entre inters y bien jurdico. La vida
de una persona es un bien jurdico, y para otras personas esta puede
representar un inters. Algo ms; el propio titular de la vida puede no
interesarse en ella.

La aspiracin del derecho penal es vigorizar y garantizar los

valores tico sociales de la accin pero en el trance de alcanzar estos
elevados fines no se le debe escapar la proteccin del bien jurdico y el
respeto de la ley. El bien jurdico es una viga maestra del nuevo sistema
punitivo; la sociedad en general debe de saber lo que realmente esta
protegido y sobre todo la posibilidad de revisar y discutir las bases
donde se asienta esta proteccin, por lo que el injusto y todo el delito
giran en torno al bien jurdico.
Es por eso que el artculo IV del Cdigo Penal establece la
necesidad de la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos, como
presupuesto ineludible de la punibilidad. Al respecto, Caro Caria hace un
exhaustivo anlisis del tema, presentando en forma sencilla y clara las
diversas posiciones al respecto y criticando aquellas como la de Jakobs,
que pretenden prescindir de este principio sobre la base de la teora
sistmica funcionalista, pero en verdad retornando a un positivismo del
siglo XIX, que se planteaba de espaldas a una concepcin social y
humanista del Estado de derecho.

FINES DE LA TEORA DEL BIEN JURDICO.-

El Profesor Pea Cabrera considera que los fines de la teora del
bien jurdico son:

18 Villa Stein Ob. Cit.

 a) La misin del Derecho Penal se vincula con el comportamiento
susceptible de pena, cualidad que reviste la lesin o puesta en peligro
del bien jurdico.

b) La Teora del bien jurdico presenta una base emprica, que nos ofrece
las teoras del delito, como la lesin de un deber o la del derecho penal
como la proteccin de un "Mnimo tico".

c) La Teora del Bien Jurdico clarifica y la hace ms importante la misin

del sistema del Derecho Penal al distinguir; las funciones del bien
jurdico dentro del sistema y otras trascendentales del sistema que
ayudan a la formacin de raciocinios de comportamientos merecedores
de la pena en este punto Pea Cabrera cita a Muoz Conde.

d) Constituyendo la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, el centro

de la decisin para la pena es lgico pensar los matices y grados de
lesin o peligro para resolver legislativamente las bases y condiciones
de punibilidad, Ejm. Peligro abstracto: Contra el medio ambiente y otros.

A diferencia de otros cdigos penales, el nuestro contiene un

principio que completa cualquier tipo contemplado en la parte especial,
por lo que no basta que una conducta se subsuma en un tipo penal sino
que adems debe afectar o poner en peligro un bien jurdico, un ejemplo
se da cuando una persona tiene en su casa un billete falsificado que no
lo pone en circulacin, en este caso, no se llega a poner en peligro
ningn bien.

V.- EL PRINCIPIO DE LA GARANTA JURISDICCIONAL Y FORMALIDAD

LEGAL

Este principio, tiene su materializacon de manera procesal, por

tanto tendr una vinculacin directa con el principio de legalidad donde
slo se aceptarn las penas y/o medidas de seguridad impuestos por
jueces y conforme a ley. Se encuentra en nuestro Cdigo Penal en el Art.
V del T.P., donde dice,"Slo el juez competente puede imponer penas o
medidas de seguridad y no puede hacerlo sino en la forma establecida
en la ley".

La legalidad del juez que involucra este principio se recoge en el

apotegma, Nemu iudex sine lege praevia; y el de legalidad del juicio en
"Nulla poena sine iuditio legale".

Nuestra Constitucin poltica involucrando conceptos de este

principio, establece en el Art. 139 Inc 3 , la observancia al debido
proceso y la tutela jurisdiccional, por lo que se desprende que el juez
competente puede imponer penas y/o medidas de seguridad y slo en la
forma y modo establecido en la ley. Por tanto con esta garanta elevada
a precepto constitucional fija y delimita el parmetro fundamental de un
estado de derecho. Se inspira en principio de que la justicia emanada del
pueblo y la subordinacin de sus representantes al imperio de la ley. Por
este se evita la arbitrariedad. la ley suprema constiuccional prev la
unidad y exclusividad de la funcin juridiccional e independencia del
ejercicio de la misma, la publicidad de los proceso, la motivacin estricta
de las resoluciones judiciales, la pluralidad de instancias, el principio de
no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, de no
ser penado sin previo juicio, etc., etc.
 La importancia, de esta garanta radica en la estructura y
solventacin de un derecho procesal penal garantstico y democrtico.
ltimamente en nuestro pas mediante leyes especiales se violenta este
principio, como ejemplo la creacin de los jueces sin rostro, la creacin
de jueces sentenciadores, itinerantes, capturadores, etc.

VI.- EL PRINCIPIO DE LA EJECUCIN LEGAL DE LA PENA

Consagrado en el Art. VI del T.P de nuestro cdigo Penal, "No

puede ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley y
reglamentos que la desarrollen. en todo caso la ejecucin de la pena
ser intervenida judicialmente".
El principio comentado garantiza, que la pena debe ejecutarse
dentro del marco legal que la constitucin de 1993 ha consagrado, en el
Art. 2 Numeral 24, Inc. h, a fin de que el condenado no sea sometido a
torturas inhumanas o tratos humillantes por lo que toda ejecucin legal
de la pena, debe desenvolverse de acuerdo a la constitucin, el cdigo
de ejecucin penal y sta norma, en caso contrario el interesado podr
pedir la intervencin judicial para la revisin de la sentencia, la
conversin de la pena, aplicacin de la ley mas favorable, etc.

VII.- PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL O PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD

El Derecho Penal reprime conductas infractoras de la norma, no

personalidades, creencias, valores , intereses, modos de vida o
resultados producidos. Nuestro Cdigo Penal en su Ttulo preliminar
establece (Art. VII), "La pena requiere de la responsabilidad penal del
autor, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva".

La produccin de un resultado, por s sola no es suficiente para

formular un reproche penal a un sujeto, precisa que ese resultado le sea
atribuida a ttulo de responsable, lo que significa que su acto tiene que
haber sido tpico, antijurdico y culpable.

El Art. citado recoge el apotegma: "Nulla poena sine culpa", por lo

que la culpabilidad del autor es el lmite y medida de la pena. Se
entiende que no se puede imponer una pena que no corresponda a la
verdadera responsabilidad de un sujeto, por tanto este principio pone
lmite al Ius Puniendi o especficamente a la poltica criminal. Este
principio posibilita ciertos requisitos como:

a) La aplicacin de la pena es personal, no se admite penar por acto

ajeno.

b) La pena se corresponde con la accin infractora de la norma y no con

la personalidad del agente o su forma de vivir.

c) Se exige que la conducta concurra con dolo o con culpa para que un
resultado sea considerado como delito, en este punto se contrapone la
Responsabilidad Objetiva la misma que queda proscrita. La culpabilidad
culposa lo prev la ley, no cabe responder por caso fortuito.

d) El hecho punible se atribuye slo a quien posee racionalidad normal y

que pertenezca al autor material, se impide castigar a inimputables.
 El Artculo en comentario, consagra el Derecho Penal de Acto,
contrario al de Autor, pues este ltimo es estigmatizante contrario a los
derechos humanos, as lo califica Ral Pea Cabrera.
Por su parte Villa Stein, sostiene que en el mbito penal o
conforme a un derecho Penal de acto o de hecho (citando a Bauman),
que es inaceptable las penas por responsabilidad objetiva y solo deben
ser admisibles las que se imponen como consecuencia las de acciones
voluntarias, en atencin a criterios de responsabilidad subjetiva, pues la
responsabilidad objetiva por el contrario se contenta con la realizacin
fsica de la conducta de manera material, sin considerar la voluntad
personal en el hecho y su configuracin concreta.
La doctrina finalista sostiene que el Derecho Penal de autor es
incompatible a un Estado social y democrtico de Derecho. Un retroceso
hacia el derecho penal de autor, se observa en la legislacin
antiterrorista, por otro lado Art. 46 del C.P., conserva rezagos del
derecho penal de autor. Y pese a estipular la cancelacin de los
antecedentes (Art. 70 del C.P.), en la prctica no ocurre.

VIII.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS

Consagrado en el Art. VIII del T.P. del Cdigo Penal, donde se

establece: "La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses
pblicos predominantes".

El que delinque solo responde por el hecho que cometi, de tal

modo que la pena no puede aplicarse a hechos subsecuentes o
colaterales que no quiso ni contribuy a su realizacin. Por tanto la
responsabilidad debe adecuarse al grado de su comisin, por tal la pena
debe ser proporcional al hecho infractor. Este principio informa del
equilibrio y prudencia que debe existir entre la magnitud del hecho y de
la pena que debe corresponder al autor. Es una prohibicin legal al
exceso en la aplicacin punitiva de conductas, es un derivado de
INTERVENCIN MNIMA necesaria. La pena por tal debe dejar de ser
aplicada con criterios de venganza.

La preocupacin de los penalistas ltimamente se ha centrado la

idea de subordinar la funcin intimidatoria a parmetros estrictamente
del dao ocasionado a un bien jurdico y desde este punto determinar
pragmticamente la proporcionalidad de las penas. Este principio
demanda la correspondencia de un marco penal, la caracterizacin de
saber en que bienes se materializa la lesin o amenaza, por tanto es
obvio que la pena ser justa si se equipara al valor del bien jurdico
deteriorado.

En cuanto a las medidas de seguridad, de igual forma debe haber

equilibrio en funcin de los intereses pblicos predominantes. Para evitar
caer en el exceso o desproporcin de la pena, se establecen ciertos
principios a los que deben regirse:

1.- Coherencia de determinados fines.- Es decir que los actos

legislativos como los judiciales deben de ir de la mano con la finalidad
justificativa de la norma.
 2.- Necesidad.- Se establece dentro del concepto de intervencin
mnima y descansa en la necesidad de tutela social la que lo justifica.

De estos dos criterios tendremos; que el concepto de

proporcionalidad tiene fundamento en los fines de un Estado
Democrtico, desde estos puntos se sostiene que la pena debe ser
necesaria e infalible; desde este ltimo concepto de infalibilidad, la
proporcionalidad debe estar en relacin a: a) la gravedad del hecho;
b) La gravedad de la culpabilidad;
c) La conminacin incriminatoria orientada a la sociedad; y, d) A La
imperativa resocializacin de la persona autora de un delito.

IX.- PRINCIPIO DE LA PREDETERMINACION DE LA FUNCIN DE LA

PENA

El Art. IX del T.P del Cdigo Penal, establece cuales son las
funciones de una pena la misma que no puede variar por ninguna
situacin coyuntural poltica u otra.

El artculo noveno nos dice: "La pena tiene funcin preventiva,

protectora y resocializadora. las medidas de seguridad persiguen fines
de curacin, tutela y rehabilitacin".
De lo expresado podemos establecer que la pena tendr como
funcin prevenir nuevos delitos por ser aleccionadora al infractor.

En este punto se establece la PREVENCIN ESPECIAL determinada

al propio infractor y la PREVENCIN GENERAL determinada hacia la
sociedad. Las medidas de seguridad no tienen finalidad distinta de
aquella que le fija la ley.

La no presencia del Derecho Penal implicara situaciones graves y

conflictivas, el control social se hara difcil, se producira la agresin de
todos contra todos, por ello se hace necesaria la intervencin del Estado
como titular y monopolizador de la justicia; haciendo que su autoridad
sea hasta cierto punto temida por toda la sociedad, con el objeto de
evitar la contingencia de graves hechos contrarios a la norma.

Los fines del Derecho Penal son trascendentes a efectos de

explicar la legitimacin que tiene el Estado de aplicar penas, por tanto si
tenemos en cuenta que esta legitimacin podra estar dada al hecho de
que su existencia viene a efectos de desentraar un mal menor; en
trminos precisos sostendramos que la legitimacin se tendr en la
capacidad de reducir al mnimo posible el grado de violencia que genera
una sociedad.

Al hablar de la pena es evocar un Derecho Penal eficaz con menos

dao social, menos violencia, no obstante de ello debe ser igualmente
disuasiva.

La pena objetivamente es la consecuencia violenta que el estado

impone al infractor de la norma. LA PENA DAR ENTONCES NOMBRE Y
FUNDAMENTO A TODO EL DERECHO PENAL; SIN SU APLICACIN ESTA
RAMA DEL DERECHO PIERDE EFICACIA.

La pena necesaria en la medida que la sociedad pretenda

proteger sus bienes jurdicos, pasa por diferentes FASES como:
a) La conminacin.- La pena fijada en la norma reviste formas de
coaccin psicolgica sobre toda la sociedad cumpliendo la funcin
preventivo general, lo que implica que muchos se abstenga de cometer
delitos.

b) Imposicin o medicin de la pena.- Por este la culpabilidad o

responsabilidad debe conjugarse con la necesidad, pudiendo
excepcionalmente suspenderse la imposicin de las penas.

c) Ejecucin.- La ltima fase de la pena y en este punto se deber

establecer tanto la proteccin social como reincorporacin del
delincuente a la comunidad.

La pena no debe ser confundida como una retribucin pura, sino

principalmente orientada a la tutela de la sociedad, la sancin es la
reaccin a una accin tpica y antijurdica. La funcin preventiva de la
pena sirve a la prevencin de futuros delitos. En un Estado de Derecho
Democrtico la pena debe respetar la dignidad de la persona.

Las nuevas tendencias del Derecho Penal dan nuevas alternativas

tratando de evitar el distanciamiento del delincuente del seno social y
por tanto sostiene que el derecho penal debe preocuparse sobre todo de
resolver conflictos y marchar hacia las reparaciones que ha sido materia
civil principalmente. ROXIN Y BRICOLA, lamentan la ausencia de una
teora penal de reparacin.

Por otro lado, debern propenderse medidas asegurativas para

caso de drogadiccin y alcoholismo.

La Ejecucin de las penas se encuentran normadas por el Cdigo

Penal y con mayor precisin en el Cdigo de Ejecucin Penal, as la
Constitucin establece en su Art.2 , numeral 24 inc. h, norma garantista
para las personas las mismas que deben ser aplicadas para los
sentenciados. La ejecucin de la penas si bien es cierto un asunto
administrativo, su actividad se vincula a la funcin jurisdiccional, pues
las penas impuestas por los jueces deben ser aplicadas como se indica
en las sentencias y con sujecin a las leyes que particularicen su
aplicacin.

TEORAS DE LA PENA

1.- Teoras absolutas.- Sostienen que la pena es retribucin, la pena

aparece algo como totalmente racional y mas bien es el delito el que
resulta una conducta irracional en esta poca nunca se aadi un fin a la
pena pues esta era un castigo al culpable.

2.- Teoras Relativas.- Se sustentan en que las penas se imponen

persiguiendo un determinado fin que sea tanto til al infractor y la
sociedad; se estable en esta teora la prevencin individual o
especial cuyo objeto es que un agente concreto no vuelva a cometer en
el futuro un delito; se trata de persuadir al infractor para que no cometa
otros delitos esta tesis a partir de los aos 60 se considera como
resocializacin. De igual forma ser prevencin general y
Feuerbach, concibi la pena "La conminacin penal que disuada
psicolgicamente a quien que tenga tendencias antijurdicas", por tanto
la prevencin general se da cuando la pena intimida la generalidad de
ciudadanos para que se inhiban de cometer delitos, de modo que su
potencialidad delictiva no se actualice. De esta ltima concepcin se
establece la frase: prevenir antes que castigar; actualmente se
concibe las teoras de una prevencin general negativa y una prevencin
general positiva, la primera se da cuando el objeto de la pena es
intimidatorio interpretado este adjetivo cultural y valorativamente. La
segunda llamada tambin estabilizadora o integradora busca afirmar el
Derecho como tenedor de conviccin jurdica fundamental y valiosa.

La pena debe intimidar tanto al que sufre como a terceros no por

reconocimiento de la norma sino por miedo.

La prevencin general positiva sostiene Kaufmam, primero

informa al ciudadano de la materia prohibida, en segundo lugar refuerza
y viabiliza el orden jurdico y en tercer lugar propicia en los ciudadanos
un respeto por el derecho.

3.- Teoras Eclcticas.- Conocidas tambin como teoras de la

unin que pretenden armonizar las anteriores. Sintetiza su aporte
diciendo que la pena deber ser justa y til, de lo que se desprende que
la pena a su vez de represiva debe ser preventiva. Concepcin finalista
que busca una solucin al problema con criterio equilibrador.

Un exponente de esta Teora es Roxn para quien la pena cumple

distintas funciones como la conminacin legal que proteja bienes
jurdicos por medio de la prevencin general; seguido de la aplicacin de
la pena donde se confirma la amenaza penal sin que signifique
sobrepasar lmites de culpabilidad del autor y en este punto debe
adecuarse a exigencias de prevencin especial. En cuanto a la ejecucin
de la pena esta debe cumplir la resocializacin del delincuente.

LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.- Esta concepcin corresponde al

efecto secundario de la aplicacin penal, pueden ser de tres clases,
complementarios a la pena, sustitutivas de la pena e impuestas en lugar
de la pena.

Debemos advertir que las medidas de seguridad pueden ser

predelictuales cuando por haberse definido el estado peligroso de un
sujeto se le aplican por seguridad, en el Per no se admite.

El problema de la resocializacin ha sido tema de intenso debate

en diferentes congresos penitenciarios, muchos se ufanan en sostener
que se pude lograr la readaptacin del delincuente desde las crceles, lo
que naturalmente a nuestro concepto es imposible, pues a manera de
ejemplo podramos proponer que se puede equipara a la intencin de
ensear a nadar en una piscina sin agua. La reintegracin social del
condenado no puede perseguirse a travs de la pena carcelaria, salvo
que exista centros penitenciarios especiales con una estructura
diferente a la actual Alessandro Baratta, propuso diez puntos a
efectos de establecer una prctica correcionalista:

1.- Cimetra funcional de los programas dirigidos a detenidos y ex-

detenidos y de los programas dirigidos al ambiente y a la estructura
social.

2.- La presuncin de la normalidad del detenido.

 3.- Exclusividad del criterio objetivo de la conducta en la
determinacin del nivel disciplinarlo y la concesin del beneficio de la
semi libertad, de la disminucin de la pena.

4.- Criterios de reagrupacin y diferenciacin de los programas

independientemente de las clasificaciones tradicionales y de diagnosis
criminolgicas de extraccin positivista.

5.- Extensin simultanea de los programas a toda la poblacin

carcelaria. Independencia de la distincin entre condenados e
inculpados.

6.- Expresin diacrnica de los programas; Continuidad de los

programas carcelario y post carcelarios.

7.- Reacciones cimtricas de los roles entre usuario y operador.

8.- Reciprocidad y rotacin de los roles.

9.- La amnesia criminal a la anamnesia social. La crcel como

oportunidad general de toma de conocimiento y toma de conciencia de
la condicin humana y de las contradicciones de la sociedad.

10.- Valor absoluto y relativo de los roles profesionales. Valorizacin de

los roles tcnicos y destecnificacin de la cuestin carcelaria.

TUCTO RODIL, en su Cdigo Penal comentado, considera que con

la palabra preventiva establecida en el Art. IX del T,P. del C.P., era
suficiente para referirse a la funcin de la pena pues engloba tanto a la
resocializacin, proteccin del individuo y la sociedad a menos que el
legislador haya querido hacer entender que lo de protector tiene
relacin a la funcin retributiva. Alienta la propuesta de Roxn en el
sentido de que la pena tiene una triple funcin de prevencin
general, prevencin especial y funcin retributiva.19

Actualmente en nuestra legislacin se establecen penas perpetuas para

determinados delitos, desde nuestra perspectiva consideramos de que
estas penas van en contra del principio que comentamos, en virtud de
que ya no se cumple con la funcin resocializadora que se establece,
puesto que no se busca la rehabilitacin del delincuente.

X.- EL PRINCIPIO DE LA APLICACIN EXTENSIVA DE LA LEY PENAL

Consagrado en el Art. X del T.P. del C.P. cuando nos dice "La
normas generales de este cdigo son aplicables a los hechos punibles
previstos en leyes especiales".

Ante la imposibilidad de abarcar en un cdigo toda conducta

penal posible se establece criterios especiales donde la ley penal debe
igualmente ser aplicada. Previniendo esta posibilidad y asegurando un
Derecho penal propiamente garantista es que se establece que las leyes
penales deben aplicarse a leyes especiales.

Segn esta norma rectora, la aplicacin extensiva que se

consagra se refiere a leyes penales especiales, que se vayan a expedir,
19 Carlos Tucto Rodil Editora y Distribuidora de Libros Huallaga E.I.R., 1989 - 873
pginas
 recomendando que se sujeten a los principios generales de la parte
general del cdigo. No se discute la procedencia que adquieren
determinadas normas especiales para distanciarse de las normas de la
parte general. Castigar o no la tentativa, prever la conducta culposa y
limitar y ampliar algunas circunstancias genricas de agravacin las
podemos considerar viables. Sin embargo no se puede admitir que una
ley especial pretenda regular conductas o hechos obviando los principios
garantistas.

El Art. resulta muy importante pues tambin se pone freno al

legislador que intenta introducir un derecho penal de autor en lugar de
adecuarse al derecho penal de acto que es la poltica criminal optada
por el cdigo. Si estamos a esta lnea podramos criticar los dispuesto en
el Art. 121 y 122, ya que en estos en su ltima parte pareciera que se
castiga al sujeto mas all de lo que quera y conoca rebasando su
voluntad finalstica. Consideramos que este hecho se explica slo por
razones de poltica criminal.

OTROS PRINCIPIOS DEL CDIGO PENAL

Adems de los principios anteriormente enunciados como normas

rectoras de nuestra legislacin penal vigente, existen igualmente otras
diferentes que gobiernan y garantizan la aplicacin del Derecho Penal,
los mismo que deben ser respetados por legisladores y operadores en
derecho y entre estos tenemos:

XI.- EL PRINCIPIO DE LA ULTIMA RATIO.

Teniendo en cuenta que el Derecho Penal es uno que determina

privaciones de libertad, o restricciones a otros derechos, por este
principio se establece que la utilizacin de todos los mecanismos
penales slo se harn posibles cuando la sociedad no pueda controlar
graves conflictos. Esta necesidad no basta para que la pena sea
autorizada , sino adems debe ser proporcional y debe encuadrarse
dentro de un mbito penal garantista. Esta amarga necesidad que
constituye la pena por la consecuencia que lleva al individuo, hace que
solo se recurra a ella como "ltima Ratio", es decir el ltimo recurso a
emplear por no existir otros medios mas eficaces. Esta intervencin no
se da a todo hecho sino que a aquellas que la ley haya predeterminado;
por lo que la pena constituye un elemento subsidiario.

Una pena por muchos detractores del Derecho Penal es un mal

irracional, pero la poltica criminal y las corrientes humanizadoras hacen
que las misma se torne en racional siempre y cuando se aplique con la
mxima limitacin.

El Estado en nombre de la sociedad asume la responsabilidad de

sancionar la misma que se encuentra restringida por el principio de
"Mnima intervencin", y esto supone que previa a la sancin con una
pena mxima, se agoten todos los medios desprovistos de sentido
penal. Ejm. Sanciones pecuniarias, inhabilitaciones, reparacin de daos
y perjuicios y otras. Si estas no fueran suficientes slo as se justifica la
pena.

XII.- PRINCIPIO DE LA PRESUNCIN DE INOCENCIA

 La presuncin de Inocencia, consagrada internacionalmente, es un
logro del Derecho Penal moderno, mediante el cual todo inculpado
durante un proceso penal es considerado inocente mientras no medie
sentencia condenatoria. En nuestro pas este principio se encuentra
elevado a categora constitucional en el Art. 2, Numeral 24 Inc. e, donde
se establece " toda persona es considerada inocente mientras no sea
haya declarado judicialmente su responsabilidad".

Una condena se podr dar, si de lo actuado en el proceso se

determina con certeza que se realizaron los hechos que se imputan. De
no probarse que lo hizo o finalmente existiesen dudas la sentencia debe
resolverse a lo mas favorable al acusado; (Indubio pro reo).

Este principio alimenta la mxima garantista "Es mejor dejar a

cien criminales que condenar a un inocente".

En virtud del principio en comentario sern nulas todas aquellas

normas que pretendan establecer responsabilidad penal sobre
presunciones, prohibiendo toda sancin, anticipada a la pena; durante
todo el proceso debe conservar la vigencia de todos sus derechos
fundamentales sin mas restricciones que la ley seale.

En la prctica en muchos casos este principio es vulnerado, pues

en algunos casos se establecen detenciones antes de imposiciones de la
pena en hechos que no revierten peligrosidad.

XIII.- PRINCIPIO DE IGUALDAD

Este principio determina que todos los habitantes de la repblica
somos iguales ante la ley penal, incluso seamos nacionales o
extranjeros. Se halla proclamado como derecho fundamental de la
persona en el Art. 2 Inc. 2 de la constitucin donde se establece "Toda
persona tiene derecho a: la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica y de cualquier otra ndole".

El principio en comentario tiene su antecedente en la declaracin

Universal de 1948, que deriva a su vez de la tesis Kantiana que reconoce
al hombre "un fin en s mismo", considerando que la libertad es
inherente a la persona.

La igualdad de todos ante la ley debe terminar todo tipo de

estigmatizacin, interpretacin caprichosa de los jueces. Pues poco
valdra que las leyes sean racionales si el juzgador resolver a su libre
albedro. Asimismo por este principio se invoca la consideracin de
aplicar la ley de acuerdo a las condiciones econmicas, culturales y
sociales de un sujeto, as se establece en el Art. 45 del C.P.

XIV.- EL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM

Consagrado constitucionalmente en el Inc. 13 del Art. 139 cuyo
texto establece "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada...".

Del precepto antes indicado desprendemos que una persona no

puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho.
 Tiene un doble significado: De una parte, es un principio material
por el cual si bien uno comete una infraccin, le corresponde un proceso
o un ajusticiamiento que en ningn caso puede ser duplicado por mas
que exista concurso de leyes.

La formulacin de este principio es antiguo, se encuentra an en

el Derecho Romano y tambin en el Derecho cannico.

Para que se d manifiestamente el principio del Ne Bis in Idem

ser preciso observar ciertos requisitos como:

1.- La identidad del hecho y;

2.- La identidad de las personas, esta identidad hay que buscarla.

XV.- PRINCIPIO DE LA HUMANIDAD DE LAS PENAS.

El derecho penal ha sido cuestionado justamente por el contenido
de las sanciones penales; y como en un principio estas eran cruentas,
fueron corrientes nuevas, las que originaron un cambio y propusieron a
la par, la reivindicacin de la dignidad humana.

Un hecho que marc la humanizacon de las penas y por ende del

Derecho Penal fue la Revolucin Francesa y la declaracin del los
derechos y de los deberes del hombre, de igual forma la Convencin
Americana en su Art. 5to. Inc. 2, cuando establece nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas ni a tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano".

Todos estos lineamientos se encuentran ntimamente relacionados

con la ejecucin de la pena privativa de libertad. La consideracin del
penado como miembro de la sociedad exige que sea tratada como
persona y no como simple objeto, respetando su dignidad procurando su
reeducacin, ayudando a su reinsercin social y prohibiendo los trabajos
forzados y cualquier tipo de malos tratos de palabra u obra.

El Principio de humanizacon de las penas no solo involucra su

ejecucin sino adems el lugar donde ha de cumplirse dicha condena
evitando el hacinamiento.

Modernamente este principio empieza a ganar terreno cuando se

tiene en muchas codificaciones tendencias despenalizadoras, con la
justificacin de que las penas significan la generalizacin de ms
violencia.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

Se entiende por fuente en trminos generales al conjunto de

conocimientos escritos y no escritos que el derecho ha empleado para
surgir y desarrollarse.

En el derecho penal son medios fuentes con rigor la LEY PENAL y

toda aquella gama de normas que conforman el Derecho Positivo, sin
embargo en este contexto existe una distincin entre fuentes de
produccin y fuentes de conocimiento.
 La primera se refiere a la voluntad que dictan las normas jurdicas.
La segunda a la manifestacin misma de esa voluntad.

La fuente de produccin del derecho penal actual es el Estado. El

Art. 102 Inc. 1 de la Constitucin as lo manda, pues una atribucin del
congreso es dar leyes. La fuente formal del derecho penal es la Ley, ya
que mediante ella se expresa todo el orden jurdico.

Sintetizando podemos decir que la fuentes en el campo del

derecho penal son los principios de donde surge la autoridad y la
voluntad de la ley. Asa sostiene que es aquella de donde
emana la voluntad del derecho y si hablamos de fuentes de
produccin y fuentes de conocimiento la primera estar a cargo
del Estado por cuanto ste tiene la facultad a travs del
congreso de dar leyes y resoluciones legislativas as como
interpretar, modificar y derogar las existentes. Pero la fuente
formal del derecho penal que correspondera a la Ley, mediante
ella se expresa todo el orden jurdico.

La ley penal es nica fuente, los dems son medios de

conocimiento que permiten una debida aplicacin de la ley penal y una
correcta interpretacin de la misma.

Al hablar en plural de fuentes del derecho penal pareciera que nos

referiramos a varias; sin embargo, debemos considerar que slo existe
una, que es la ley penal nica fuente formal directa e inmediata. La
costumbre, la doctrina y la jurisprudencia ayudan a la interpretacin de
la ley y en este sentido son apndice de la fuente.

LA COSTUMBRE.- Son usos que de modo habitual la sociedad

los emplea en su quehacer diario y las interrelaciones humanas
concedindoles incluso sentido de obligatoriedad entre las que lo
obedecen; esta a la larga, por evolucin inspira e impulsa a la creacin
de normas (ley) prohibitivas e imperativas, constituye una fuente
indirecta; puede ser "praeter legem" cuando se configura mas all de la
ley y "secundum legem" cuando la ley se remite a la costumbre y se
integra con ella. Y Contra Legem cuando ella es contraria a la ley.

Es importante la costumbre en la interpretacin de la ley cuando

se trata de hechos en las que haya que dar una valoracin. El honor, el
pudor y las buenas costumbres, la moralidad pblica entre otras son
conceptos cambiantes y sus particularidades sentidas de diversa
manera por los grupos sociales.

LA JURISPRUDENCIA.- Este concepto se asocia al fallo de los

jueces y tribunales, entonces son las resoluciones dictadas por el mas
alto tribunal de justicia en casos particulares que resultan conforme a la
doctrina o a criterios de excelencia cultural e incluso jurdica, con
carcter reiterativo. El uso de la jurisprudencia de manera adecuada
evita la petrificacin del derecho, pues permite corregir interpretaciones
que con el correr del tiempo y el desarrollo social cientfico del derecho
nos advierten que eran errneas. La jurisprudencia no es fuente
primigenia del derecho penal, puede ser considerada como de
produccin derivada.

LA DOCTRINA.- Son los aportes de investigacin cientfica

realizados por los estudiosos del derecho penal, constituye un cuerpo
terico y que sin duda ejerce influencia en los legisladores tanto en la
elaboracin, modificacin y en la propia creacin de la ley penal. la
doctrina alcanza el desarrollo en la parte general del derecho penal
cuando estudia los principios generales y en la parte especial cuando
estudia el alcance de cada tipo.

No es fuente inmediata ser mas bien mediata al igual que la

jurisprudencia, aunque sus aportes sean fundamentales son una ayuda
para la creacin de la ley o su interpretacin. Los principios generales
del derecho se encuentra n en este punto ya que la opinin de
tratadistas y jurisconsultos se extiende con el estudio de estos ltimos.

LA NORMA PENAL
Es considerada como sinnimo de ley penal. Esta ltima es la que
describe la conducta humana; la norma la valora est por sobre la ley
pero siempre detrs de la misma en razn de su aspecto valorativo. La
norma es principio general, base derivada de las costumbres y
tradiciones que como hechos admitidos y legitimados por la sociedad
son aplicados.

La norma sirve a la codificacin para la tipificacin de los delitos.

La norma no es coercitiva pero si es coactiva desde el punto de vista
moral y tico. Presuponen interaccin humana y toma de conciencia o
estado anmico de responsabilidad. La Norma Penal es el conjunto de
preceptos de carcter obligatorio y de las correspondientes sanciones
para los que la violen.

Sus elementos son:

La parte preceptiva.- Es el extremo declarativo, descriptivo del
tipo de delito.
La Parte Sancionadora.- Es un complemento de la primera y se
refiere a la pena.
Ambos elementos explican el aforismo primitivo de que no hay
delito sin pena

LA NORMA PENAL CUMPLE FUNCIONES y estas son:

1.- Ser un medio de garanta social y de proteccin respecto del

delincuente por el delito cometido.
2.- Es una garanta de libertad de carcter genrico, en razn
de que la norma no solo protege a la persona sino a la sociedad.

CLASIFICACIN DE LA NORMA:
Doctrinalmente y por razones pedaggicas se presenta la
siguiente clasificacin:

1.- Por el elemento territorial.- La ley es general y particular, la

primera por que rige dentro de los lmites geopolticos del pas y por
excepcin se extiende fuera de ella lo que permite la extra
territorialidad; y son particulares por se dan para determinados sectores
territoriales.

2.- Por el elemento personal.- es comn y especial; La primera por

que todas las personas son iguales ante la ley sean nacionales o
extranjeros. Las segundas obedecen a particularizadas generalmente
por cumplimiento de funciones o representacin.
3.- Por el elemento poltico.- Son Ordinarias, se dan de modo
genrico con el trmite correspondiente y el carcter de generales y
comunes. Son Temporales cuando son transitorias y; Son Excepcionales
cuando se dan con carcter de emergencia o por situaciones de
imprescindible atencin.

Por otro lado, Manzini seala las siguientes clases:

Preceptivas.- que corresponde a las normas penales completas.

Explicativas.- Ellas son de conocimiento, permiten dar
definiciones.
Permisivas.- En cuanto cometido un delito explican las razones de
exencin de responsabilidad.
Imperativas.- Disponen declarativamente un mandato expreso
sobre determinado tipo de conducta.
Finales.- En cuanto este tipo de normas toma en cuenta factores
de atenuacin, agravacin o eximentes de responsabilidad que el
Juzgador debe realizar para el momento de la valoracin.
Prohibitivas.- Que son todo tipo de leyes penales pues su violacin
trae consigo una sancin.20

LA LEY PENAL

Como ya anteriormente lo expresamos la nica fuente del derecho penal

sobre la cual revierten los conocimientos de todas las antes citadas es
aquella producida por el Estado. El artculo 2 numeral 24 Inc. 1 de la
constitucin al implantar la garanta legal en aspectos penales
confluyente con el Art. 2 del T.P. del C.P. dan base al hecho de que la ley
penal es nica fuente.

La ley penal se caracteriza por ser obligatoria para todos sin

distincin. La ley es la expresin del poder pblico, crea delitos y penas
por ser el Estado el titular de la ley y el procesado, denunciado,
imputado, inculpado es el destinatario de la ley.

El principio de legalidad analizado como norma rectora del

derecho penal, es el que determina todo el fundamento de la ley como
fuente. Este principio triunf en todo el mundo y es recogido en todas
las legislaciones penales y tiene los siguientes alcances: El de ser una
regla que corresponde a la garanta y el apotecma jurdico 'Nullum
crimen nulla poena sine previa Lege Poenale". Su alcance es jurdico,
orienta a los individuos sobre acciones y omisiones. Por otro lado un
segundo alcance se consagra en la irretroactividad de la ley penal y tal
como lo expresa el Art. 103 de la constitucin la nica excepcin se da
cuando favorece al reo. El principio de irretroactividad significa que la
ley dictada despus de la comisin de un hecho delictuoso no puede ser
aplicada. Como otro alcance se tiene la prohibicin de la analoga
as se establece en el Art. III del T.P. del C.P.

CARACTERES DE LA LEY PENAL:

a) Es Obligatoria.- Debe ser acatada por todos los individuos as como

los diversos rganos del Estado.

20 Mancini Vicenzo, Tratado de Derecho Penal Vol I Ed. EDIAR Buenos AIRES
1984
b) Es Exclusiva.- Pues es la nica capaz de crear delitos y establecer
penas.

c) Es ineludible.- Al tener que cumplirse mientras no sea derogada por

otra ley.

d) Es igualitaria.- En el sentido de que todas las personas somos

iguales ante la ley penal.

Diversos autores sostiene que la normas penales pueden ser de

tres ordenes completas o acabadas; incompletas y normas penales en
blanco y adems tambin ser de orden primario y secundario.

a.- NORMAS PENALES COMPLETAS. Corresponden a las normas que

tienen en su enunciado el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica.
Es decir que describe una conducta, la tipifica y luego determina la
sancin. En nuestro Cdigo podemos citar como sus ejemplos a varias
como la que corresponde al Art. 106 del C.P.

b.- NORMAS PENALES INCOMPLETAS.- Contrariamente a las

anteriores, en estas no encontramos el supuesto de hecho ni las
consecuencias ya que se encuentran destinadas mas bien a concretar el
supuesto de hecho o la consecuencia jurdica o en su caso restringen el
mbito de aplicacin de la norma. Un ejemplo la tenemos en la parte
general del C.P. cuando se tratan de las causas de inculpabilidad.

Estas normas incompletas pueden ser: ACLARATORIAS; las que

ayudaran a la precisin del supuesto de hecho, delimitndola o
complementndola; Ejm. las normas que regulan la tentativa etc.
RESTRICTIVAS; Las que en forma excepcional sacan de los lmites de la
regla ciertos casos Ejm. lo relativo a las causas de justificacin.
REMISIVAS, por las que unas normas se remiten a otras con el fin de
evitar la repeticin. Ejm., el Art. 21 del C.P.

c.- NORMAS PENALES EN BLANCO.- Son las normas penales de

precepto indeterminado en lo que corresponde al contenido y slo
precisan la sancin. Se refieren a ciertos preceptos penales principales
que, excepcionalmente no expresan completamente los elementos
especficos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino remiten
a otros preceptos o reglamentos para que completen la determinacin
de aquellos elementos.

En la Ley penal en blanco, el material prohibitivo lo determina otra

ley de igual o mayor rango. Un ejemplo se tiene en el Art. 146 del C.P.
121-a , y otros.

Carlos Binding es quien determino el concepto de la norma penal

en blanco, quien la conceba como aquella delegacin de la ley del
imperio en favor de los municipios, para complementarla.

d.- NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS.- En el Cdigo

penal se contienen dos clases de normas unas dirigidas al Juez y otras
dirigidas a los ciudadanos.

Las normas primarias se dirigen a los ciudadanos ordenando y

prohibiendo conductas determinadas son de naturaleza jurdico penal.
Las que obligan a los ciudadanos a evitar ciertas conductas prohibidas o
protagonizar las obligadas.

Las normas secundarias son las que obligan a los rganos

jurisdiccionales a imponer una determinada sancin penal en el caso de
que un sujeto haya cometido un hecho delictivo. Es decir aquellas que
obligan al Juez a imponer una pena si se verifica la infraccin.

GARANTAS DE LA LEY PENAL

En los primeros tiempos cuando surge el Estado y el Derecho en

forma paralela con dependencia directa uno de otro, en razn del
incipiente nacimiento de la autoridad judicial, se cometieron abusos y
totales arbitrariedades debido a que simultneamente la autoridad
judicial tena una doble calidad la de legislar y juzgador y as no se
respetaba la dignidad humana, existan centros de prisin excesivos y
denigrantes, el annimo era suficiente para el juzgamiento, la admisin
del delito por el procesado era bastante para la imposicin de la pena, la
aplicacin de la pena de muerte era frecuente, la pena era expiatoria e
intimidatoria y no de rehabilitacin. Todo este marco determin y gener
la etapa del Iluminismo o las luces y humanismo, dndose la primera
alerta de reclamo con la obra de Becaria donde se establece el principio
"Nullun crimen, Nullum poena sine lege", comenzando un giro en lo que
viene a ser el hoy Derecho Penal establece una serie de garantas las
mismas que son limitaciones a las arbitrariedades del juzgador o
autoridad, en la actualidad no existe codificacin que no asuma este
nuevo giro.

En cuanto a las garantas se han desarrollado en lo que

corresponde a normas rectoras no obstante lo cual estableceremos que
existen tres principales:

1.- Una Garanta Legal.- Que sostiene que no puede considerarse

como delito una conducta que previamente no est sealada como tal,
en el cdigo o norma. Este es la esencia del derecho penal y constituye
la fundamental.

2.- Garanta Penal.- Por la que el juzgador no puede imponer al autor

de un delito una pena distinta a la que establece la ley por el delito
cometido.

3.- Garanta Procesal.- Por la que a ninguna persona se la puede

considerar sujeto de delito menos delincuente mientras no se le haya
demostrado, en esta se tendr en cuenta el enjuiciamiento, el mismo
que pasa por atapas y en nuestra normativa corresponde a la instruccin
en el juicio oral que sern determinantes para establecer la
responsabilidad; incluso se tiene la garanta de que nadie puede ser
juzgado en ausencia.

INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL

Toda ley por su carcter es general y abstracta; La ley como obra

humana presenta imperfecciones no slo por que puede ser imprecisa u
oscura sino por que la norma rige para el futuro, esto es debe perdurar
en situaciones diferentes a las que originaron su nacimiento. Estas
transformaciones sociales determinan la variedad de casos humanos
haciendo que la ley aplique para casos particulares, es por ello que
 producida una conducta surge la obligacin en el juzgador de tener que
aplicar una norma general para el caso particular en ese momento se
utiliza la interpretacin, que adems presupone que el operador en
derecho descubra el sentido y propsito de la proposicin general.

La interpretacin vendr a ser entonces en trminos simples la

operacin jurdico mental que tiene por objeto desentraar el contenido
y significado de la ley. la interpretacin de la ley apunta a resolver un
problema de significacin. Fernndez Carrasquilla sostiene que
interpretar es desentraar o comprender el sentido que algo encierra o
implica: interpretar la ley es conocer por comprensin el sentido de sus
signos tomados en su tenor y en su contexto normativo. Se trata de una
tarea compleja misin principal del Derecho y una de sus diferencias
especficas con otras ramas del saber, pues el derecho es un
conocimiento normativo, interpretar es comprender el lenguaje usual y
tcnico, si el texto de la ley es ambiguo se recurrir a la gnesis y el
nexo sitemtico de la ley.

La interpretacin sin embargo no debe desnaturalizar la ley

apartndose del texto legal. analogizando su tenor y contrariando el
principio de no admisibilidad de la analoga la interpretacin no puede
escapar del texto a lo mas podr indagar sobre el contenido oculto,
procurando un enunciado con palabras claras. Las palabras pueden
tener un significado denotativo (Lo que dice el diccionario) y un
significado connotativo (referido al amplio campo de ideas,
sentimientos, tendencias creativas vinculada a la palabra), en suma
interpretacin no es funcin mental cualquiera sino la bsqueda de la
verdadera voluntad de la ley. la interpretacin es auxilio en el campo del
derecho penal y pedaggicamente la podemos clasificar en:

A) EN VIRTUD DEL SUJETO O SEGN EL INTERPRETE.- Ser a

su vez:

1.- Autntica o Legislativa: cuando tiene por objeto permitir el

esclarecimiento de conceptos explicar instituciones, es realizada por el
poder legislativo y ste rgano puede hacerlo mediante una ley
posterior que se encarga de declara el sentido de la norma precedente.
Es entonces la explicacin del contenido de la ley por el legislador.

2.- Interpretacin judicial o jurisdiccional.- Es la que realiza

el poder judicial al aplicar la ley; y esta slo obliga a los casos
particulares que conoce; no vincula

3.- Interpretacin Doctrinal o Cientfica.-la que hacen los

juristas y estudiosos de la ley con la finalidad de comprender el sentido
exacto de la misma; su desventaja es que no obliga. la ciencia del
derecho facilita el trabajo a la jurisprudencia al mostrar los problemas de
la interpretacin y las vas para su solucin.

B) POR EL MEDIO EMPLEADO: Ser:

1.- Lingstica o gramatical.- Que ser la significacin literal de la

ley lo que da a pensar el significado inmediato de las palabras
constitutivas del texto. Si se examina la ley gramaticalmente y permite
una interpretacin clara los dems medios devienen en innecesarias.
Esta interpretacin o puede estar comprendida de manera pura y simple
 debe implicar un precomprensin confirmada modificada o completada
as nos explica Hurtado Pozo.

2.- Lgica o Teleolgica.- Consiste en descubrirla voluntad de la

ley, se obtiene de medios histricos sociolgicos es conveniente
apuntar a la intensin de la norma o buscar su finalidad "Ratio Legis"
para este caso a mas de los medios se debe emplear procedimientos
lgico valorativos. La interpretacin de la ley puede ser subjetiva u
objetiva dependiendo si se busca la "Ratio Legis" en la voluntad histrica
psicolgica del legislador o si por el contrario la Ratio se la indaga por el
sentido diferente a la ley misma. ESEL sostiene que la interpretacin de
cada tipo penal no lleva a dos cuestiones que deben ser investigadas , la
primera que debe ser al bien jurdico protegido y la segunda la manera y
mejor forma de protegerlo.

3.- Interpretacin Histrica.- Que se da cuando recurre a fuentes o

materiales legislativos como exposicin de motivos, debates
parlamentarios, informes de la comisin revisora y redactora, etc es
decir se trata de la "Ocasin Legis".

4.- Interpretacin Sistemtica.-Esta se da cuando se analiza la

norma penal en el contexto jurdico general de manera que se estudia
como coherente i compatible con todo el orden jurdico no obstante su
peculiaridad es decir la ley debe ser entendida parte de un sistema
nico y orgnico estructurada con principios comunes.

C) POR RAZN DEL RESULTADO.- Es decir, que se trata en esta

clase de interpretacin aspectos que toman en cuenta los resultados
obtenidos y se afirma que existen:

1.- La interpretacin declarativa.- Cuando se establece la

conformidad de la ley por la voluntad de sta, en otras palabras cuando
el resultado de la interpretacin teleolgica coincide con la gramatical
en el sentido de que se limita a apreciar el significado de una expresin
que aparece indeterminada y ambigua. El propio significado de cada uno
de los trminos de la norma permite su comprensin ya que constituye
el sealamiento de mera manifestacin y determinacin de principios.

2.- La interpretacin restrictiva.- Se da cuando la frmula

lingstica expresada en la norma penal es amplia y genrica o vaga y
se pueden dar en todo caso una variedad de hiptesis conductuales
ampliando indebidamente el mbito punitivo. Hurtado Pozo, citando a
Castn Tobeas, la interpretacin restrictiva es la que ofrece como
resultado restringir el significado de las palabras cuando estas expresan
mas de lo que el legislador quizo. Entonces la interpretacin resulta
cuando la norma general tiene que ser adecuada al hecho concreto, un
ejemplo se tiene en el Art. 139, numeral 9 de la Constitucin que
proscribe la analoga.

3.- Interpretacin Extensiva.-Cuando se amplia el significado

natural de las palabras empleadas. Cuando siendo la norma de tipo
particularcimo, por razn de valoracin de norma y aplicacin a caso de
juzgamiento se tiene que aplicar al que corresponda para hacerlas
coincidir con lo que quizo decir el legislador. Esta interpretacin no debe
caer en la analoga y de darse, excepcionalmente, cabra en favor del
procesado.
4.- Interpretacin Progresiva.- Es la que se da a raz del avance
de la legislacin, esta interpretacin hace entender la norma en
constante avance junto a las ciencias y el progreso econmico y social y
entonces el legislador tratar de adaptar la ley a la realidad presente
empleando los instrumentos de la modernidad en diferentes rdenes, un
ejemplo se tiene en lo que corresponde a la psiquiatra, psicopatologa y
otros.

CONCURSO APARENTE
DE LEYES PENALES

Existen casos en los que se d una situacin de conflicto y dudas

sobre cual de dos o ms leyes penales se debe aplicar a un caso
concreto. Y este aparece cuando se presume que la aplicacin de una
Ley penal importara la inaplicacin de la otra.

Sin embargo no se debe confundir con lo que respecta al concurso

ideal de delitos donde las leyes son convergentes y no excluyentes.

Se dan cuatro principios que rigen el concurso aparente de Leyes

penales.

1.- EL PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD.- Cuando se establece la

existencia de una ley general y otra especial que debe ser aplicada. La
ley especial necesariamente contiene las caractersticas de la ley
general pero con ciertos agregados que le permiten ser la nica
aplicable al caso concreto.

Para mejor comprensin establecemos que en todo tipo penal se

describen tres delitos UN GENRICO, UN SUBGENERICO Y UN
ESPECIFICO. Ejm Los delitos contra la vida el cuerpo y la salud son el
genrico; el delito de homicidio como sub-genrico, y; el especfico sera
el homicidio simple. Para el caso concreto de que si una persona mata a
otra, necesariamente es un delito contra la vida el cuerpo y la salud, por
ende un homicidio; pero en que grado?. En este caso se d un tipo
general pero se aplica el tipo o ley especial al precepto infringido.

2.- PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIDAD.- En este principio tendremos

necesariamente una ley subsidiaria que describen distintos GRADOS de
la violacin de un mismo bien jurdico. Se requiere de dos leyes una
primaria y otra secundaria. Es necesario tener presente que la segunda
no es menos importante sino que cuando un hecho delictivo se concreta
de manera perfecta de acuerdo al tipo descrito en la norma, se aplicar
la ley primaria; sin embargo cuando NO se ha perfeccionado la
culminacin ser de aplicacin la ley subsidiara, no por menos
importante sino por que se hace imperiosa su aplicacin por la
inejecucin del primer tipo deseado. Los casos mas concretos de su
aplicacin se dan el las tentativas.

3.- PRINCIPIO DE LA ALTERNATIVIDAD.- Se presenta cuando dos

leyes penales tienen una interseccin comn con respecto al mismo
hecho ilcito. Para despejar esta duda aparente, se debe establecer el
valor del bien jurdico. pues, una ley ser alternativa con otra, cuando
para su aplicacin debe tenerse en cuenta cul de ellas tutela el bien
jurdico ms importante, pese a que ambas podran parecer
concurrentes Ejm. El caso de que un padre mata a su hijo por que no
 quiere que el mismo viva sufriendo terribles dolores por un cncer
terminal. En este caso se puede dar un parricidio o una eutanasia.

4.- PRINCIPIO DE LA CONSUNCIN.- se d cuando un hecho previsto

por una ley penal como delito, se encuentra tambin en otra y esta
ultima tiene mayor alcance; en este caso se dar mayor valor a la
segunda.

APLICACIN DE LA LEY PENAL

EN EL ESPACIO
La filosofa del Derecho teniendo una concepcin totalista y
generalizadora ingresa al campo de la teora de la ley penal
entendiendo la aplicacin de la misma y por tanto tiene que abarcar
diferentes puntos como:

1.- Aplicacin Territorial De La Ley Penal.

2.- Aplicacin Temporal De La Ley Penal.-
3.- Aplicacin Personal De La Ley Penal

Este punto para muchos autores y en especial lo que corresponde

a la aplicacin de la ley penal en el espacio se encuentra con estrecha
vinculacin al Derecho Penal Internacional, situacin que merece
especial consideracin, pues el avance de las ciencias y la globalizacin
en que vivimos hace ineludible la consideracin de que el Derecho Penal
se haya Internacionalizado.

Mediante estas disposiciones el legislador determina en que casos

la Ley Penal Nacional es aplicable. El legislador decide en virtud de la
soberana estatal y teniendo en cuenta el lugar de ejecucin de la
infraccin, la nacionalidad del infractor y los bienes jurdicos lesionados.
En esta actividad, el legislador no tiene absoluta libertad; el Derecho
Internacional y las particularidades de casos impone determinadas
restricciones las que correspondern a los principios que cada
legislacin puede o no adoptarlas.

La aplicacin territorial, la temporal y la personal, de modo

genrico no corresponden al mbito sustantivo ni al procesal y los
tratadistas del Derecho Penal lo consideran como especialsimas. Para
un mejor estudio nuestro, trataremos de individualizarlas.

1.- APLICACIN TERRITORIAL DE LA LEY PENAL

La ley penal es bsicamente territorial, se aplica dentro de limites

territoriales del Estado nacional. La ley penal implica que todo delito
cometido dentro del territorio perpetrado por peruanos o extranjeros
debe ser tratado conforme a la ley nacional, pues la ley penal extrajera
se aplica EXCEPCIONALMENTE.

En cuanto al mbito espacial de la ley penal y que deben ser

estudiadas dentro de este contexto encontramos principios como: El de
territorialidad, del pabelln, el principio Real, de personalidad, de
Universalidad, de Representacin y de Ubicuidad.

A.- PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.- Fundado en el criterio de la

soberana del estado, la ley penal tiene validez estrictamente en el
territorio de la repblica. De conformidad con este principio, la ley penal
es aplicable a todos los delitos cometidos en el territorio nacional sea
cual fuere la nacionalidad del autor o partcipes, y menos tomar en
cuenta la nacionalidad del titular del Bien Jurdico lesionado. Lo que
importa es que el delito sea cometido dentro del territorio nacional. Las
razones que fundamentan ste principio son polticas, ya que conciernen
a la soberana de un Estado sobre su territorio, as se entiende del Art. 1
del C.P.
Se entiende por territorio el espacio dentro del cual Estado puede
ejercer su potestad jurdica. Con este concepto jurdico de territorio no
slo se comprenden los delitos cometidos en el territorio fsico sino los
perpetrados en lugares ubicados dentro de la jurisdiccin peruana. El
Art. 54 del Constitucin del Per, comprende las soberana que tiene el
Estado Peruano disponiendo que "El territorio del Estado es Inalienable e
inviolable, comprende suelo o, subsuelo el dominio martimo y el Espacio
Areo que los cubre".

El suelo comprende toda el rea geogrfica superficial circunscrita

en el permetro establecida por los tratados de lmites fronterizos.

El subsuelo ser el rea geomtrica existente por debajo del rea

geogrfica del suelo.

EL martimo segn el Art. 54 de la Constitucin corresponder a la

distancia de doscientas millas martimas, el mar adyacente, sus costas,
su lecho y su subsuelo.

Respecto al Espacio Areo se puede comprender a todo el

volumen areo que se levanta verticalmente sobre el plano superficial
terrstre y martimo de manera ilimitada. (art. 54 in fine de la
Costitucin)

B.- PRINCIPIO DEL PABELLN.- Conocido como territorio flotante o

territorio nacional ficto, esta consideracin determina que para la
aplicacin de la ley penal se tenga presente lo siguiente:

1.- El de las naves o aeronaves nacionales o pblicas donde se

encuentren.

2.- EL de las naves o aeronaves nacionales privadas que se

encuentren en Altamar o en el espacio areo donde ningn Estado
ejerce soberana.

Para el primer caso debe entenderse aquellas de guerra o que

estn al servicio de los poderes pblicos, sean polica, correo, aduanas,
etc. La ley de aeronutica civil N 27261, sostiene que para los delitos
cometidos en aeronaves civiles, nacionales que se encuentren en
territorio extranjero se aplica la ley peruana si los efectos del acto, no
afectan al Estado sobrevolado.

Los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera, en

vuelo sobre territorio peruano se rigen por las leyes del estado de
metrcula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el
orden pblico de la repblica peruana y cuando causen dao a personas
o bienes dentro de dicho territorio.

C.- EL PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA.- Es el principio significa que

la ley penal nacional se aplica al agente que en extranjero comete una
conducta tpica atentando contra un bien jurdico cuyo titular es el
estado o sus integrantes. Por este Principio se tiende a proteger los
bienes jurdicos del estado y connacionales, por consiguiente la ley de
aplicacin ser la del estado afectado. Dicho de otro modo, la ley penal
procedente se determina por la nacionalidad del bien jurdico vulnerado
y no por la nacionalidad del agente. En este principio se tiene en
consideracin los intereses del estado peruano y se extiende adems a
los cometidos en el extranjero por funcionario o servidor pblico en el
desempeo de su cargo.

D.- PRINCIPIO DE PERSONALIDAD.- Con este principio se tiene una

forma excepcional de extraterritorialidad de la ley penal peruana por lo
postula aplicar la ley peruana a ciudadanos peruanos cualquiera sea el
lugar en que delincan. Se dan dos supuestos. La ley peruana persigue al
agente activo por haber cometido delito en el extranjero o la ley
peruana protege por ser peruana la vctima de una delito cometido en su
agravio en el extranjero, por un extranjero.

La base que sustenta ser constituida por la razn de

dependencia del autor respecto al Estado que promulga el ordenamiento
penal vigente.

El principio de personalidad diferencia dos tipos:

1.- Principio de Personalidad Activa.- Que se da cuando un

peruano que comete delito se le aplica la ley peruana sea que haya
cometido delito en el Per o en el extranjero con la sola condicin que
en ambos pases la conducta sea delito y adems que pueda ser pasible
de extradicin lo que obviamente determina a que no se trate de delitos
polticos, militares ni perseguibles a instancia de parte, ni delitos contra
la religin o la prensa. Finalmente el momento de la persecucin ser
cuando el agente ingresa a territorio peruano.

La taxativacin positiva del precepto se encuentra en el Art. 2

Inc. 4 del cdigo penal.

2.- Principio de Personalidad pasiva.- En este caso la ley

peruana se aplica al extranjero que delinca en agravio de un nacional
fuera de territorio peruano; en este caso la ley peruana persigue al
extranjero. Se dan las mismas condiciones previstas para el caso del
principio de la personalidad activa, es decir la posibilidad de la
extradicin, la doble incriminacin y que el agente ingrese al Per por
cualquier motivo.
En este punto se trata de tutelar los bienes jurdicos peruanos.
 Para ambos casos el Per al no otorgar la extradicin deber
procesar al delincuente (Art. 8 Ley 24710 Ley de Extradicin), como lo
hemos referido existen condiciones especialsimas para la
materializacin de los principios tanto activo y pasivo.

a) Que el delito sea posible de extradicin,

b) Que exista doble incriminacin, es decir que el hecho sea punible
en el Per y en el Estado en que se cometi la infraccin penal, y
c) Que el agente ingrese de cualquier forma al territorio de la
repblica.

E) PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD O DE JUSTICIA UNIVERSAL.-

La evolucin de la ciencia del Derecho cada vez hace que
universalmente los pases se acerquen a realidades penales similares,
especialmente en aquellos casos donde se lesionan intereses
considerables de la humanidad, por tanto el principio se da en base a
elementales sentimientos de probidad de los hombres sea el lugar en
que habiten; se inspira en el propsito de unificar las aspiraciones de
diferentes Estados a fin de hacer mas eficaz la lucha contra la
delincuencia. Este principio esta recogido en el Art. 2 Inc. 5 del C.P.

Un ejemplo claro de la aplicacin de este principio es el caso del

delito de Trafico Ilcito de Drogas, Piratera, genocidio y terrorismo para
ellos es necesario unir a los estados frente al crimen organizado.

Este principio pretende la proteccin de los intereses culturales de

todos los estados, resultando indiferente el lugar de la comisin, la
nacionalidad del autor o la vctima de la infraccin.

Recientemente se ha aprobado el tratado por medio del cual se

crea la CORTE PENAL INTERNACIONAL, en el marco de la Naciones
Unidas.

F) PRINCIPIO DE REPRESENTACIN.- Se trata de un principio que

se aplica para el caso de que un delito sea cometido en el extranjero o
en el pas, este sea castigado y no quede impune. Se especifica de que
en el caso de que cuando un pas requiere la extradicin de un
delincuente y es denegada, el Per como pas requerido debe juzgar
conforme a sus leyes al ciudadano extranjero por representacin del
Estado requiriente, este instituto se funda en la solidaridad internacional
y en el Per se prev en el Art. 3 de la ley penal.

LIMITACIONES DEL PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD

DE LA LEY PENAL

En el captulo anterior se ha tratado como a la regla de la

territorialidad de la ley penal se le opone las excepciones del Art. 2 Incs.
2,3,4 y 5, pero existen tres situaciones en los que la intervencin de la
ley peruana no puede actuar, no obstante la existencia de tratados y
estos se encuentran en el Art. 4 Inc. 1,2, y 3 del C.P. y corresponde a:
1.- Cuando se ha extinguido la accin penal conforme a una y otra
legislacin: En este caso en todos los pases donde exista la posibilidad
de perseguirse el delito este ha prescrito.

2.- Cuando se trata de hechos polticos o conexos: En estos casos se

califica al mvil que evidentemente debi ser poltico, se da mucha
subjetividad al poder determinar cuales son los hechos verdaderamente
 polticos y para ello la doctrina a precisado de manera casi general que
corresponde a un acto o atentado contra la organizacin estatal o
poltica perpetrado por un agente con mviles polticos, Ejm . Sedicin y
rebelin.

3.- Cuando el agente activo del delito ha sido absuelto o siendo

condenado a cumplido su pena o sta se halla prescrita.- Estamos en
este caso de lo que significa la cosa juzgada la misma que puede ser:

a) Cosa Juzgada propia en la que el acusado fue absuelto,

b) Cosa Juzgada en la que el acusado fue condenado y cumpli la
pena o ha prescrito o ha sido remitido y
c) Cosa Juzgada en la que el condenado cumpli la pena
parcialmente. En este ltimo caso se puede renovar el proceso, pero se
computa la parte de la pena cumplida, este ltimo aspecto ha merecido
gran discusin, puesto que se atenta contra el principio de Cosa
Juzgada, pues en todo caso slo cabra sin renovar procesos la exigencia
de que cumpla la totalidad de la pena.

G.- LUGAR DEL HECHO PUNIBLE (Principio de Ubicuidad).- Es

natural que el lugar de la comisin de un delito es aquel en el cual el
autor o partcipe ha activado u omitido la obligacin de actuar o en el
que se producen sus efectos; as se prev en el C.P. en el Art. 5, por
tanto es previsible que en un mismo lugar ocurra el hecho y el resultado,
pero cabe que la accin se produzca en un lugar y el resultado en otro.
En el primer caso no existe mayor dificultad para establecer que ley ser
aplicable, en el segundo caso de los llamados delitos a distancia o de
trnsito se tienen ciertos problemas y el derecho moderno ha
contemplado tres soluciones posibles:

A).- Solucin de la Actividad o Teora de la actividad.- Por lo que

se considera el lugar de la comisin del delito, el lugar donde el sujeto
realiza la accin. De este modo mas interesa el desvalor del acto y la
actitud negadora del derecho por parte del sujeto. La norma infringida
es la del lugar de la realizacin.

B) Teora del Resultado.- Liszt, es quien propuso esta solucin

consistente que slo el resultado puede informar que el delito se
cometi: as, se seala como el lugar de la comisin del delito aquel en
que se produce el resultado.

Se ha objetado esta solucin pues el lugar de resultado puede ser

de difcil determinacin.

C) Solucin de Ubicuidad o teora de Ubicuidad.- Un aporte de

Binding y conjuga las dos anteriores ya que el derecho penal conjuga
tanto el desvalor como el acto de resultado, slo as se evita
impunidades injustas. y que ha sido tomada por nuestro cdigo en el Art.
5, es la tesis que resuelve los delitos a distancia y los de trnsito.

Los primeros cuando la accin tiene lugar distinto al del resultado

y en este caso se puede optar tanto por lugar de la iniciacin o del
resultado.
En el segundo caso es decir cuando la accin y el resultado no se
producen en el pas del proceso causal, Ejm. Una bomba enviada desde
Colombia, pasando por Per y explota en Chile; es de aplicar la ley
peruana en caso de que la bomba sea interceptada y en razn del
trayecto que desde ya significa una contravencin a la ley nacional por
razn de prevencin general no se puede renunciar al poder punitivo de
la ley peruana.

APLICACIN TEMPORAL
DE LA LEY PENAL
Continuando con el instituto de la aplicacin de la ley penal, que
en realidad no tiene concepcin sustantiva ni tampoco adjetiva; por
razones de complementacin de los institutos del derecho penal y
debido tambin a que el legislador del Cdigo Penal actual en el
captulo 2do. del libro primero, en la parte general trata el tema, es que
necesariamente tenemos que tomarlo en cuenta.

La materia de tratamiento se refiere a la fenomenologa de la ley

en otros extremos al nacimiento, aplicacin y extensin de la misma,
mas jurdicamente se sabe que estando al Art. I del Cdigo Civil, una ley
solo es derogada por otra y ni la costumbre ni el desuso pueden dejarla
sin efecto, sin embargo importa establecer que por la doctrina estas dos
ltimas, el "desuso" y la "costumbre" se constituyen en una expresin
de los adelantos culturales y necesidades sociales. Ante estos hechos, el
curso de transformaciones de la ley y especialmente en el campo penal
deben ser tomados en consideracin.

El nacimiento de una ley jurdicamente puede generar una

abrogacin o derogacin, es decir que deja sin efecto la anterior vigente
o solamente crea una situacin modificadora en su aspecto preceptivo o
sancionador, estas situaciones pueden derivar en las siguientes
consideraciones jurdicas y que son:

A.- La nueva ley deja sin efecto un delito anterior.

B.- La nueva ley tipifica una forma de comisin de delito.
C.- Que la nueva ley slo modifique en parte la normativa jurdico penal
existente.

Estos principios de tipo general tienen vinculacin estrecha con

los principios de benignidad de aplicacin de la ley penal considerados
desde el Art. 6to. hasta del Cdigo Penal, pues afirman de que si una ley
posterior es mucho mas favorable al procesado o condenado se aplicar
esa.

Doctrinalmente tres instituciones jurdicos penales surgen a los

fines de la aplicacin temporal y que son:

1.- Retroactividad
2.- Irretroactividad
3.- Ultractividad
En principio corresponder establecer que como base general la ley
general es irretroactiva.

Principio de Irretroactividad.- La ley penal tiene su espacio en el cual

rige y generalmente es aplicatoria desde el da siguiente de su
publicacin en el diario oficial, salvo que la misma ley contenga una
disposicin expresa que postergue su vigencia. El Art. 109 de la
Constitucin establece esta disposicin. Consecuencia de este precepto
constitucional es la irretroactividad de la ley segn el Art. 103 del mismo
cuerpo legal.
 La ley penal es irretroactiva, puesto que esta se crea para regular
una realidad social en un tiempo determinado, en particular sufre sus
efectos para el futuro por criterio garantista que se impone incluso a
peculiaridades sociales del pasado. No obstante lo indicado, existen
excepciones como el establecido en el Art. 6to. del C.P. cuando resulte
mas favorable al reo, a este punto es al que se refiere como excepcin
reiteramos la retroactividad y/o ultractividad de la ley penal.

Sucesin de leyes penales.- La dacin de leyes penales en el

tiempo como ya anteriormente hemos manifestado genera varios
supuestos como:

1 Que la nueva ley crea un delito no establecido en el anterior, en este

caso no cabe aplicar la ley a los actos determinados en el nuevo tipo de
manera retrospectiva, es decir para hechos ocurridos anterior a su
vigencia, pues ello implica la violacin del Principio de Legalidad, lo
mismo que el de irretroactividad.

2 La nueva ley, deja sin efecto el carcter delictivo de un hecho; en

este supuesto un acto que era castigado se torna en impune y es
permitido. En este caso se aplica el principio de la retroactividad de la
ley penal, pues resultara absurdo mantener el castigo a un hecho que
ya no es ilcito, en este caso se aplica la retroactividad benigna a los
actos o hechos ocurridos anteriores a su vigencia, este caso se da en el
Art. 7 del C.P.

3 La nueva ley modifica las condiciones de incriminacin o

penalizacin de un delito, varindolos favorablemente, este supuesto se
da para la situacin en que un hecho es condenado conforme a la nueva
ley con una pena mnima o menor, siendo as, el juez habr de sustituir
la sancin por la que corresponde la nueva ley.

La Irretroactividad, se da cuando la nueva ley no favoreciese a fuese

mas severa que la anterior no ser de utilidad en el juzgamiento de la
conducta delictual, objeto de procesamiento.

Principio de Retroactividad.- Se entiende de que no obstante de que

la ley penal es promulgada para el futuro por razn de excepcin y en
aplicacin del principio de benignidad si puede aplicarse a un delito
cometido anteriormente al tiempo de promulgacin.

El principio base de la irretroactividad de la ley penal se

complementa con el de retroactividad benigna consagrada en el Art. 103
de la Constitucin Poltica.

El punto en conflicto ser determinar cuando una ley es mas

favorable que otra y como respuesta a ello se sostiene que la
favorabilidad se determina en funcin al caso concreto. La ley mas
favorable es aquella que aplicaba al caso particular y en todas sus
disposiciones conduce a un resultado mas favorable para el inculpado,
as lo resumi Hurtado Pozo

La benignidad no slo se refiere a la pena, sino tambin a aquellos

elementos nuevos que se introducen en la figura delictiva, extendiendo
as motivaciones de impunidad. Este principio es generoso por su
extensin, recorre todo el proceso penal desde la comisin hasta incluso
despus de la condena.
 El fundamento del instituto es en definitiva razones de poltica
criminal.

Ultractividad.- Sostiene que no obstante haber sido derogada una

determinada disposicin legal, ser an motivo suficiente de aplicacin,
siempre que sea favorable y mas benigna para el procesado con la
condicin de que dicha norma haya estado vigente en el momento de la
comisin de la conducta delictiva.

En definitiva la aplicacin de la ley penal en el tiempo tiene

concordancia con el derecho positivo constitucional, los principios de
benignidad que el cdigo penal establece orientados en razn de los
objetivos de la poltica penitenciaria (aplicacin de la pena), en la que
estn interesados el propio derecho penal y el Estado.

LEYES TEMPORALES Y EXCEPCIONALES

Como su propio nombre lo indica, son normas provisionales, rigen
slo durante un tiempo determinado, en ellas se seala el tiempo de su
vigencia. El Art. 8 del C. P. regula lo atinente a estas leyes, por tanto se
establece el carcter excepcional. Un Ejm. de estas leyes se puede dar
en las normas financieras, tributarias, leyes penales premiales o de
arrepentimiento terrorista.

Por otro lado las leyes ser excepcionales cuando se originan en

exigencias sbitas o catastrficas por acto humano, Ejm. las rebeliones o
guerras; o tambin hechos de naturaleza tales como epidemias,
terremotos, y para estos casos se dan leyes excepcionales como
instrumentos tiles de control social para prevenir calamidades
mayores.

El problema que se asemeja a la materia de estudio se da cuando

cabe la interrogante de; si las leyes temporales y excepcionales son de
aplicacin retroactiva en caso de finalizar su temporalidad o si en caso
contrario las leyes ordinarias pueden ser aplicadas sobre estas. Al
respecto cabe sostener que al igual que anteriormente se establece se
aplica el principio de benignidad.

LEYES INTERMEDIAS
Se dan para los casos de sucesin de leyes que pueden ocasionar
naturalmente conflictos, especialmente cuando el delito se comete bajo
la vigencia de una ley y entre ese momento y el juzgamiento incluso al
cumplirse la condena se imponen nuevas leyes, estas son llamadas
leyes intermedias y en este caso la solucin ser la aplicacin de la ley
que resulte mas favorable y podr aplicarse la ley intermedia siempre en
cuando sea mas benigna.

MOMENTO DEL HECHO DELICTIVO

La legislacin peruana en el Art. 9 del C.P., estima que el
momento de la comisin de un delito es aquel en que el autor a actuado
lesionando el bien jurdico o ponindolo en peligro, a este punto el
legislador peruano tom partido por la teora de la Accin Lesionante. La
determinacin del momento de comisin del delito es presupuesto
conceptual del principio de irretroactividad, pues slo una vez fijado el
momento de la infraccin se apreciar el verdadero alcance de la ley en
el tiempo.
 En este punto conviene sealar lo que se determina para los
partcipes de un acto delictual y por tanto el momento ser aquel en que
prest su aporte, a condicin de que se realice la accin principal.

Para los delitos continuados el tiempo de la accin se reputar el

del ltimo acontecimiento delictivo. En los delitos permanentes el
tiempo contempla el lapso inicial y final del acto.

En el Derecho Procesal en materia penal, por ser de orden pblico

y por regular procedimientos actuales sus normas rigen desde su puesta
en vigencia, no admitindose temporalidad benigna o maligna.

LA EXTRADICIN

La aplicacin espacial de la ley penal doctrinal y jurdicamente

determina que los delitos cometidos en territorio nacional son juzgados
por las autoridades del pas. Incluso en virtud al derecho penal
Internacional pblico y por razn de principios de ejercicio de Soberana
como justicia universal, el delito puede ser perseguido fuera de los
lmites geopolticos que tiene el Estado y donde el Derecho No Nacional
ejerce competencia; importa esta ltima afirmacin en el sentido que la
jurisdiccin, facultad de administrar justicia queda determinada por el
lugar de la comisin del delito y otros factores que el Art. 19 del C. de
P.P. establece y que tiene concordancia con el Cdigo Penal en su Art. 3.
La problemtica se da, cuando el sujeto activo del delito, una vez
consumada la infraccin de la ley penal, fuga fuera del pas; y, como el
delito necesariamente cuando est demostrado el autor y su
responsabilidad tiene que ser penado, es que la ciencia penal con ayuda
del derecho internacional genera el instituto de la Extradicin.

Etimolgicamente Extradicin, proviene de las voces EX, que

significa afuera y TRADITIO, que significa ENTREGA, por tanto significar
"entrega desde afuera".

Tcnico Jurdicamente extradicin es, la entrega que un pas hace

a otro, previa peticin formal de un sujeto activo del delito comn para
su juzgamiento o imposicin de pena.
O tambin con mayor criterio se concepta como una institucin
jurdica por la cual un Estado obtiene de otro la entrega de una persona
que se encuentra en su territorio; y que le es solicitada para someterla a
un proceso penal o a la ejecucin de una sentencia penal.

La justicia penal internacional encuentra en este instituto una de

sus realizaciones ya que a travs de l se manifiesta el espritu solidario
de colaboracin. Todos los Estados modernos manifiestan que la
Extradicin se funda en Tratados Internacionales, costumbres jurdicas,
convenciones Internacionales y leyes internas; sin embargo, a mas de
ellas rige la ley N 24710 que la regula; (26.06.87).

De los conceptos podemos establecer SUS ELEMENTOS:

A) Existencia de dos Estados, por la que uno de ellos pide y el otro

entrega.
B)Peticin Formal, que de modo genrico es la solicitud de entrega la
misma que es determinante por mas haya asentimiento voluntario del
sujeto activo del delito,
C) La Entrega para su juzgamiento lo que significa que el delito para ser
considerado como tal debe estar penado en ambos pases, es por esta
razn que incluso a efectos de la peticin se remite copia certificada de
las normas que la regulan, trmite a travs del Ministerio de Relaciones
Exteriores.

Se trata de una institucin de derecho interno que garantiza la

represin de delitos y casi en la mayora de pases existe normatividad
al respecto. En el nuestro se tiene del Art. 345 al 348 del C. de P.P. la
regulacin del Instituto; pero no slo estas normas son las que rigen sino
tambin, los tratados concordatos y otros similares. Pero puede darse el
caso de que no exista tal convenio y ser entonces que se tendr que
recurrir a aspectos de Trato de Reciprocidad.
Existen casos especiales cuando la extradicin no es admitida y
estos se refieren a:

Inadmisibilidad de la Extradicin.- El Art. 6 de la ley 24710,

establece casos en los que no proceder la Extradicin y estos son:
1.- Si el Estado solicitante no tuviera jurisdiccin ni competencia para
juzgar el delito.
2.- Si el extraditado ya hubiese sido absuelto, condenado, indultado o
amnistiado.
3.- Si el delito o la pena hubiese prescrito conforme a la legislacin del
estado requiriente o requerido
4.- Si el sujeto tenga que responder por su hecho en el Estado
Solicitante ante un Tribunal de Excepcin.
5.- Si la pena con que se conmina el delito fuese inferior a un ao.
6.- Si el delito fuera puramente militar, contra la religin, de naturaleza
poltica, de prensa u opinin.
7.- Por delitos perseguibles a instancia de parte, salvo en los de Estupro
o Violacin.
8.- Por infraccin de leyes monetarias o fiscales, salvo que se traten de
delitos.
9.- Por faltas.

Formas o clases de Extradicin.- La Extradicin como instituto

jurdico penal y procesal es uno; ocurre que por la forma como se realiza
ella merece distintas adjetivaciones que vienen a ser tratadas como
formas:

1.- Extradicin Activa.- Consiste cuando el Estado requiriente o

solicitante pide a otro Estado requerido la entrega de un delincuente
refugiado en el territorio de ste, a fin de aplicarle la ley vigente en
aquel, por la conducta delictiva del sujeto evadido, en esta forma se
establece en el Art. 37 de la ley 24710.

2.- Extradicin Pasiva.- Es cuando la extradicin se cumple con lo

pactado, es decir consiste en la entrega de un delincuente real o
presunto, refugiado en el Estado solicitado a otro estado reclamante,
segn el Art. 5 de la ley 24710, es indiferente que el individuo se
encuentre de turista, de paso, o sea residente. La Extradicin pasiva es
aquella aceptada a sola solicitud del requiriente, as lo regula el Art. 39
de la ley 24710.

3.- Extradicin de Trnsito.- Se da cuando el sujeto sometido a

extradicin se encuentre en uno distante o alejado y que para llegar al
territorio del pas que lo peticiona se tiene que pasar por el territorio de
 otro pas, para este fin se solicita el permiso administrativo de trnsito
del pas que se utilizar como itinerario.

4.- Extradicin Obligatoria.- Cuando el pas que solicita exige la

entrega incluso en contra de la voluntad del pas que retiene al sujeto
materia de extradicin, al amparo de la obligatoriedad que existe entre
el pas peticionante o peticionado, puede ser convenio o tratado.

5.- Extradicin Voluntaria.- Cuando el pas que tiene al sujeto

activo del delito comn, lo entrega espontneamente al pas en que
debe ser juzgado y sufrir la pena.

FUENTES DE LA EXTRADICIN:

Son fuentes especiales de la Extradicin los tratados

internacionales bilaterales o multilaterales en los que usualmente consta
las condiciones, requisitos y material prohibitivo que se establece en el
proceso de extradicin.
Cuando no existe tratado internacional, de manera excepcional se
aplica el principio de reciprocidad sin el cual no procede. El Art. 3 de la
ley 24710 as lo norma.

Si tenemos en cuenta que existe un ley especial para la

extradicin, sta, en nuestro derecho nacional tambin es fuente y debe
ser considerada.

LA REEXTRADICIN

Por muchos autores llamada tambin extradicin doble, consiste

en la segunda entrega del delincuente a un tercer Estado que a su turno
igualmente lo requiere al Estado en cuyo territorio se halla el
Extraditurus en virtud de un procedimiento anterior en el que opero la
extradicin activa. Dicho de otro modo se da el caso en son varios
pases los que solicitan al sujeto del delito comn para su juzgamiento,
en este caso se preferir al pas que solicita primero o al del pas donde
el delito materia de juzgamiento resulta mas grave.

En la doctrina se han establecido en su tratamiento variados

sistemas,

- Uno llamado Administrativo Presidencial,

- El segundo judicial o Jurisdiccional; y,
- Un tercero Mixto que ya fueron tratados anteriormente.
Pero es el caso advertir en el Per se utiliza el sistema mixto en razn
de que le poder judicial peticiona al poder ejecutivo para que con
acuerdo del Concejo de Ministros e Informe de la Corte Suprema de
Justicia se cumpla con la Extradicin.

PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIN:

Los principios que se manifiestan en la Extradicin pueden ser

agrupados en atencin a cuatro elementos.

1.- Principio Relativo a los delitos:

1.1.- La doble incriminacin o identidad normativa consiste en que el
delito debe estar considerado como tal en el pas requiriente como en el
requerido. Esta identidad normativa corresponde a un principio
garantista de legalidad y la doctrina la considera como un principio
bsico en la que no solamente se el mismo nombre, sino que
corresponda al mismo tipo.
1.2.- El delito debe ser comn; es decir se excluyen los delitos polticos,
de orden militar, contra la religin, prensa u opinin. Se excluyen del
concepto de delito poltico el terrorismo, el magnicidio, el genocidio o
crmenes de guerra, por tratarse de actos de barbarie.

2.- Principio Relativos a los delincuentes o Extraditarus.- Por la

que se exige un examen de la calidad de la persona y determinar si es
nacional o militar.
2.1.- La Extradicin de Nacionales.- Que corresponde a que el Estado
peruano puede facultativamente entregar a sus nacionales. Esta
Afirmacin se encuentra bastante discutida, pues si bien unos sostienen
que se puede aplicar la ley peruana a los nacionales que delincan en el
extranjero, entonces no hay razn para negarse a entregar a un
connacional que haya regresado al pas luego de violar una ley penal en
otro Estado. Su justificacin la estiman en que denegarse u oponerse
nuestro territorio se convertira en guarida de delincuentes.

Por otro lado y una tesis mas aceptable se sostiene que con la
entrega de un nacional a otro pases agravia la dignidad nacional y no
favorece la justicia universal. Por tanto el Per debe de conservar el
instituto de la no entrega de sus nacionales como as se estableca en la
ley anterior de 1888, pero en este caso el Per debe juzgar al solicitado
(Art. 8 de la ley 24710).

2.2.- La Extradicin de Militares.- Es uniforme la doctrina en no admitir la

extradicin de militares siempre en cuando se trate de delitos militares,
el fundamente es simple, pues el delito militar no pone en peligro el
ordenamiento jurdico del pas donde se refugia.

Tratndose de crmenes de guerra que violen a la paz o la

humanidad, proceden la extradicin de militares, esta obligacin se
tiene en las convenciones sobre genocidio y los Estatutos legales de
1945 y 46. En los casos de Militares que comenten delitos contra el
orden pblico, desertores, marinos de naves mercantes o de guerra no
se califica como una extradicin pura, sino mas bien como un auxilio
jurdico administrativo denominndose de manera sui generis, cuasi
extradicin.

3.- Principio en Atencin a las Penas.-

3.1.- La Accin Penal o la pena no debe estar prescrita, lo que significa
que en cualquiera de las legislaciones del requiriente o del requerido , la
accin penal debe estar vigente. Art. 6 Inc. 3 de la Ley 24710.

3.2.- Que el delincuente no haya sido absuelto ni cumplido su condena,

si el solicitado ha sido objeto de condena y esta a sido cumplida, no
tiene objeto de extraditarlo, mas an que por el mismo delito por el que
se solicita la extradicin ha sido absuelto, indultado o amnistiado,
establecido en el Art. 6 Inc 3 de la ley 24710.

3.3.- Conmutacin de la pena de Muerte.- Se da para el caso en el que,

si en el pas requerido el delito es penado con la muerte, segn la ley
peruana ser necesario obligar que el Estado requiriente no aplique la
misma y la cambie por otra.

3.4.- La no agravacin de la pena por causa poltica.- Por la cual el

Estado requiriente no agravar una pena especialmente para delitos
motivo de extradicin por concurrencia de mviles polticos, militares o
religiosos, as se establece en el Art. 23 Inc. 2 de la ley 24710.

4.- Principio Determinado por la materia de Juzgamiento.-

Corresponde a un carcter de especialidad por el cual el Estado
requiriente no puede juzgar al individuo materia de extradicin por
delito distinto a aquel que motiv la misma, salvo expreso
consentimiento del Estado requerido.

LA EXTRADICIN EN EL DELITO IMPRUDENTE

La ley Peruana y los tratados no distinguen entre delitos culposos

o dolosos para que proceda la extradicin, sin embargo es necesario
advertir que el derecho de extradicin se refiere a delitos intencionales.
Otros autores manifiestan que la extradicin procede slo para delitos
culposos graves.

LAS PERSONAS ANTE LA LEY PENAL

Si bien es cierto de que la Constitucin Poltica del Estado y por

principios universales del derecho, se establece que todas las personas
son iguales ante la ley, por lo que la ley penal se supone igual para
todos los ciudadanos por tanto, nadie puede ser objeto de discriminacin
y todos gozan de la misma tutela penal. (La Constitucin reconoce esta
garanta en el Inc 2 Art. Inc. 2, que a su vez se recoge en el Art. 10 del
C.P.) No obstante lo indicado, existen ciertas excepciones de carcter
personal, nacidas incluso en el Derecho Constitucional e Internacional,
donde se fijan lmites a la intervencin del derecho penal para el caso de
ciertas personas por razones del importante cargo poltico que
desempean.

La Constitucin Poltica de 1993, limita la intervencin de la ley

penal para las personas como son al Presidente de la Repblica, los
Congresistas, los Ministros de Estado, los Miembros del Tribunal
Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales
de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo y al Contralor
General de la Repblica. Todo el conjunto de prerrogativas especiales
para estas personas hacen de que para la aplicacin de la ley penal se
establezcan ciertos requisitos como la suspensin de ejercicio de
funciones, el antejuicio.

Dentro de las prerrogativas establecidas en el Derecho Penal

peruano tenemos:

A) LA INVIOLABILIDAD.- Criterio por el cual, la persona que

ejerce funcin pblica no puede ser sancionada; no es responsable por
actos realizados en ejercicio de sus funciones. Aquel que goza de ella no
puede ser castigado.

El Art. 93 de la Constitucin Poltica manifiesta este Principio,

especialmente es aplicable a los congresistas o parlamentarios y que a
su vez es extendida a los miembros del tribunal Constitucional de
 acuerdo al Art. 201 de la Constitucin y tambin al Defensor del Pueblo
por lo dispuesto en el Art. 161 del mismo cuerpo legal.

La premisa del Art. 93 de la Constitucin sostiene que "Los

congresistas no son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional
alguno por sus opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones". Por tanto con la Inviolabilidad no se protege a la personas
del congresista, sino sus opiniones, discursos y votos como legislador. La
finalidad de esta prerrogativa es proteger la libertad de Expresin e
independencia.

Muchos autores sostienen que la inviolabilidad trata de una causa

de atipicidad sin embargo esta concepcin es discutible.

B) LA INMUNIDAD.- Prerrogativa que alcanza a ciertas

personalidades por razn de su cargo; presupone que el sujeto de
derechos y obligaciones comprendido en los fundamentos de
prerrogativas no puede ser perseguido mientras dure el cargo que
ejerca cuando cometi el hecho.

Gozan de inmunidad el Presidente de la Repblica, los

congresistas, los miembros del Tribunal Constitucional y el Defensor del
Pueblo, as se desprende del Art. 161 de la Constitucin.

El Presidente de la Repblica conforme al Art. 117 de la

Constitucin slo puede ser acusado durante su perodo, por Traicin a
la Patria, por impedir elecciones presidenciales, parlamentarias,
regionales o municipales; por disolver el congreso con la salvedad del
Art. 134 de la Constitucin.

El presidente mientras dura su mandato es inmune pero no

inviolable.
La inmunidad de los congresistas miembros del Tribunal
Constitucional y Defensor del Pueblo, funciona como un obstculo
procesal a la persecucin penal, pues para su persecucin se requiere
un procedimiento especial, es decir no pueden ser procesados ni presos
sin autorizacin previa del Congreso o de la Comisin Permanente desde
que son elegidos hasta un mes de haber sido cesados. Si embargo tal
prerrogativa no es absoluta y no funciona en caso de flagrancia en cuyo
caso son puestos a disposicin del Congreso o la Comisin Permanente
para que de autorizacin del Juzgamiento.

D) EL ANTEJUICIO.- Institucin procesal mediante el cual se

establecen que el juzgamiento de el Presidente de la Repblica, los
congresistas, los Ministros de Estado, los Miembros del Tribunal
Constitucional del Concejo Nacional de la Magistratura, el Defensor de
Pueblo, los vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos y el
Contralor General no puede ser realizado inmediata o directamente por
el fuero comn, sino, que con anterioridad a ella debe necesariamente
su mismo fuero llevar a cabo investigaciones.

El Instituto del antejuicio se regula en el Art. 99 de la Constitucin

y en la ley N 26231, en las que se tiene que corresponde a la comisin
permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios mencionados,
por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones o por
infraccin a la Constitucin hasta 5 aos despus de haber cesado.
 EXCEPCIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

Este campo de la persona ante la ley penal, tiene vinculaciones

con el campo del derecho internacional penal pblico y con el nacional,
desde le punto de vista internacional se presentan los siguientes casos.

1.- El de Presidente de la Repblica de un pas extranjero dentro de otro

cuando se encuentra en visita oficial, la misma que se extiende a los
miembros de la comitiva oficial, y a quienes constituyen su jerarqua
familiar siempre que estn considerados en la lista de protocolo gozan
de inviolabilidad.

2.- Los miembros de Cuerpo Diplomtico extranjero, Embajadores,

Cancilleres y el Primer Secretario. El mismo que deviene todava la
aplicacin del tratado de Aquisgran del 21 de noviembre de 1918 y
contemplada tambin en el Art. 298 del Cdigo de Bustamante.

3.- Contingente de tropas extranjeras desde el pas siempre que cuenten

con autorizacin para encontrarse en territorio nacional(en trnsito).

El derecho Penal tambin alcanza en materia judicial algunos

privilegios. Se afirma que los embajadores declaran en la sede de su
embajada, o podrn hacerlo por medio de informe escrito, Para los fines
del ejercicio de la profesin de abogado se seala que tambin se goza
de la prerrogativa de inmunidad en cuanto a que no puede ser sujeto de
delito sino de medida administrativa por conceptos incorrectos que
viertan en el acto de la defensa.

TEORA GENERAL DEL DELITO

Como nos ensea Francisco Muoz Conde, la teora general del

delito se ocupa de las caractersticas comunes que debe tener cualquier
hecho para ser considerado como delito, sea este en el caso concreto de
una estafa, un homicidio o una malversacin de caudales pblicos. Por
ello uno de los institutos mas trascendentes en el campo del derecho
sustantivo penal es el que corresponde al Delito, el mismo que en los
primeros tiempos del nacimiento simultaneo del Estado y del Derecho y
especialmente en los primeros tiempos de la cultura romana (que ha
legado grandes monumentos jurdicos tanto en lo civil, como penal), se
determinaba su presencia por el resultado que generaba la conducta de
la persona humana. Posteriormente y en la actualidad es que se toma en
cuenta la teora de la Valoracin Jurdica para la calificacin del delito. 21

Evidentemente que esta segunda forma de ver la infraccin de la ley

penal, es la mas adecuada; por que la evaluacin del quehacer de la
persona con respecto a la ley penal y los medios de prueba que la
puedan actuar en el curso del procedimiento, cumpliendo las garantas
procesales y legales sealadas por el propio Cdigo Penal, hacen posible
establecer la responsabilidad delictual de la persona humana.

21 MUOZ Conde, Francisco. Teora General del Delito. Editorial Themis. 1999.
 Esta concepcin es actual, pues anteriormente las cosas y
animales eran considerados como autores de conductas ilcitas e incluso
hubieron profesionales especializados en su defensa como es el caso de
Sachanie, sobre este extremo se debe dejar establecido de que slo la
persona racional con voluntad es posible de ser considerada autora de
delito.

a) La teora general del delito comprende:

- Un conjunto de proposiciones sistemticas organizadas, que
explican la naturaleza jurdica del hecho punible.
b) La teora general de delito persigue:
- Una finalidad prctica consistente en facilitar la determinacin
precisa del universo de conductas que son ciertas e inconfundiblemente
contrarias al orden jurdico.
- Cuantifica la intensidad de la contrariedad;
- Aplica con energa la sancin que el Estado considera necesaria
de manera racional.

Por tanto dentro de la teora general del delito nos tendremos que
ocupar de las caractersticas comunes que debe tener cualquier hecho
para ser considerado como delito.

Cobo del Rosal y Anton Vives sostienen que la teora del delito
comprende aspectos donde se formulan proposiciones generales que
deben tener virtualidad para todas las hiptesis delictivas. Su naturaleza
es abstracta y general.22

CONCEPTO Y DEFINICIN DEL DELITO

La primera tarea que enfrenta la teora general del delito es la de

dar un concepto de delito que contenga todas las caractersticas
comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito y
ser sancionado con una pena. Para ello se debe partir del derecho penal
positivo. Todo intento de definir el delito al margen del derecho penal
vigente es situarse fuera del ambito de lo jurdico, para hacer filosofa
religin o moral.
Sobre este instituto no existe uniformidad de conceptos pues al
principio se sostiene que ella no es sino el acto penado por ley. Criterio
que resulta genrico; por que tambin normas de carcter civil se
resuelven con situaciones de condena como en el caso de las
obligaciones de deudas. Tambin se sostenan que el delito es la
negacin del derecho. Esta concepcin deviene tambin no slo en
generalizada, sino en confusa y abstracta, puesto de que el trmino
derecho puede conceptuarse doctrinalmente como el lmite de la
libertad de una persona limitada por la de otra. Finalmente como una
consecuencia de factores econmicos de poder y desde el punto de vista
Jurdico Positivo, como el conjunto de leyes, esta ltima aseveracin
demuestra justamente la situacin totalista de concepto puesto de que
pueden ser leyes de carcter laboral, administrativo y civil y el delito
corresponde al campo estrictamente penal por consiguiente no se
acepta tal criterio.

En la evolucin de los aportes y diferencias sobre la definicin,

encontramos a:

22 Cobo del Rosal Manuel, Dedrecho penal Parte General 5ta Ed. Tirant
Loblanch Valencia 1999.
 Max Ernesto Muger, afirma que el Delito es el acontecimiento
tpico, antijurdico e imputable; no obstante la calidad representativa del
autor Alemn citado y sus condiciones de investigador y tratadista
podemos decir que deviene tambin en incompleta puesto que lo tpico,
presupone la garanta de la ley penal, o sea que para considerar una
conducta como delictiva tiene que estar descrita en la ley penal. De all
que existen autores que afirman de que el delito es la conformidad con
lo escrito en el Cdigo Penal. Lo antijurdico determina que esa conducta
es contraria a los derechos protegidos por la ley; y, lo imputable en
sentido amplio, presupone responsabilidad; cuando se ve en forma
prctica el juzgamiento del delito y se concepta en lo genricamente
sealado de que no hay delito sin pena, se ve que el concepto no es
completo.

Luego tenemos el aporte de Edmundo Mezger, que dice que el

Delito es la accin tpicamente antijurdica y culpable. Si bien es cierto
que este concepto aporta el de la culpabilidad igualmente resulta
inconcluso por los argumentos ya referidos.

Con estos dos ltimos autores estamos ingresando a las

definiciones modernas y entre ellas tenemos a la que expone Franz Von
List; para quien el delito es un acto humano culpable antijurdico y
sancionado con una pena.23

Entre las definiciones modernas muy conocidas tenemos la de Luis

Jimnez de Asua quien concepta que el delito "Es el acto tpicamente
antijurdico, imputable a un hombre y sometido a veces a condiciones
objetivas de penalidad y se halla conminado con una pena o medidas de
seguridad. 24

Celestino Porte Petit,25 profesor de la Universidad Autnoma de

Mxico, ciclo doctoral, sostiene que el delito no es slo el acto, sino mas
bien la conducta, pues el delito hasta su consumacin tiene tres
momentos los cuales son:

1,- Iniciacin
2.- Realizacin
3.- resultado

La escuela de Turn Italiana define el delito como la conducta

tpica, antijurdica, culpable, imputable y que llena las condiciones
objetivas de punibilidad. Analizando el concepto diremos que desde lo
tpico hasta la pena no vienen a ser sino, los medios caractersticos del
delito por que la sancin no viene a ser sino una consecuencia respecto
del dao causado.

En el cdigo penal en el Art. 11 sostiene que "son delitos y faltas

las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley" con este
criterio nos indica las caracterstica especficas de todo delito. Se fija la
accin u omisin que puede sobrevenir bajo la forma de dolo o culpa
como elementos autnomos. La nocin "penadas por ley" alude a la
tipicidad antijuricidad y culpabilidad y estas caractersticas si bien
especficas, son comunes a todo delito.
23 Franz Von List, Ob. Cit.
24 Jimenez de Azua Ob. Cit.
25 Porte Petit, Celestino Luis Garrido Programa de la Parte General del Derecho
Penal UNAM 1968.
 Despus de sostener que el delito en la conducta (accin u
omisin) tpica, antijurdica, culpable que llena las condiciones objetivas
de punibilidad mediante una pena o medida de seguridad, tenemos que
advertir que la definicin tiene carcter secuencial, es decir el peso de la
imputacin va aumentando a medida que se pasa de una categora a
otra desde la tipicidad, pasando por la antijuricidad, imputabilidad y
culpabilidad, etc. En esta razn se sostiene que si del examen de los
hechos resulta que la accin u omisin no es tpica, ya no habr que
plantearse si es antijurdica y menos si es culpable o punible

ANLISIS DE DELITO COMO

ESTRUCTURA COMPLEJA

Si tenemos en cuenta que el delito es una accin tpica

antijurdica y culpable descartando la punibilidad, que en si no es parte
del delito sino su consecuencia; estaremos ya analizando los conceptos
descritos; al decir que es una accin nos referimos al comportamiento
humano lesivo a bienes jurdicos. Solamente a travs de las acciones se
contraria al orden jurdico.
En suma se entender que el delito no es una abstraccin sino
una conducta humana transgresora de una previsin legal que tutela un
bien jurdico y tiene rasgos distintivos a la tipicidad la antijuricidad y la
culpabilidad.

Al respecto Villa Stein,26 analiza diferentes criterios en el sistema

causal, neocausal, finalista y funcionalista.

EL SISTEMA CAUSAL.- propone una concepcin natural y mecnica de

la accin, no se repara en el contenido ni las implicancias correlativas de
la accin. La conducta corresponde a un movimiento corporal voluntario
que modifica el entorno. La accin no se considera cuando hay ausencia
del acto es decir cuando se trata de actos reflejos ajenos a la voluntad,
actuaciones bajo hipnosis y cuando existe una fuerza fsica irresistible.

El tipo es entendido como descripcin objetiva y neutra del

desarrollo de una conducta prevista en la ley en la que cumple papel
importante el movimiento del agente y el resultado. El caso de la
tentativa inidnea era punible.

El sistema causal no discierne entre autor y partcipes.

En cuanto a la antijuricidad se afirma la antijuricidad objetiva

cuando se contrasta el hecho tpico con la norma, por tanto la
antijuricidad constitua un cuerpo extrao de naturaleza normativa en el
seno del sistema.

En cuanto a la culpabilidad se integran todos los elementos

psicolgicos existentes se destaca el dolo y la culpa a efectos de medir
la responsabilidad. Como causa de inculpabilidad figura el estado de
necesidad.

26 Villa Stein Ob. Cit.

 SISTEMA NEOCAUSAL.- Que corresponde a un causalismo
normativo o valorativo.

En este sistema la antijuricidad incide en una antijuricidad

material y se define la antijuricidad como un comportamiento social
daoso.

La categora de la culpabilidad ya no tiene un concepto

psicolgico sino normativo y de ah es posible dar cabida a causas de
exculpacin lo mismo que a la culpa inconsciente.

El neocausalismo adopta la categora de la culpabilidad piezas del

causalismo naturalista que se encontraban dispersos como el de la
imputabilidad, el dolo, la imprudencia y las causas de exclusin de
culpabilidad.

SISTEMA FINALISTA.- Se da con dos presupuestos filosficos

bsicos;

El primero cuando dice que el mundo se organiza con arreglo a

finalidades; y,

El segundo, explica todo fenmeno por el fin al cual se orienta.

En un principio el finalismo fue allegado a principios teologistas,

sin embargo por influencia del Kantismo se independiza. Es con Nicolai
Hartmamn que se discierne aquello; DE QUE LA ACCIN HUMANA SOLO
PUEDE SER COMPRENDIDA COMO ALGO FINAL. El autor sostiene, que el
hombre tiene la facultad de previsin, la facultad de predeterminacin,
la libertad, el don de la vista y en ello basa su concepcin.

Es con Welzel que el finalismo alcanza madurez y se concibe al

DELITO COMO ACCIN TPICA ANTIJURDICA Y CULPABLE a la manera
como ocurre el sistema causalista; sin embargo, toda esta estructura
esta comprometida con la concepcin finalista de la conducta por tanto
la diferencia puntual entre ambas se encuentra en la teora de la accin,
pues Welzel sostiene que la accin es el ejercicio de la actividad
finalista. ANTES QUE UN SIMPLE IMPULSO, ES UN COMPORTAMIENTO
INTEGRAL QUE TIENE ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS QUE SE
REFIEREN A LO INTERNO Y EXTERNO DE LA CONDUCTA, DIRIGIDOS A UN
FIN.

El desarrollo de la conducta pasa: 1, por la anticipacin de meta,

2, ocurre la realizacin fctica de la conducta anticipada y que se
actualiza como final.

De acuerdo a este criterio el resultado es un elemento de tipo y

como consecuencia se da que existe ausencia de delito cuando no se da
el resultado (en los delitos de resultado).

Se plantea la diferencia entre la accin y la omisin que se

circunscriben en el plano de la conducta. En la primera hay un ejercicio
activo de la conducta dirigido a un fin; en la segunda, hay un no ejercicio
de la actividad final posible.

En cuanto al Tipo; se da el reconocimiento al tipo objetivo y

subjetivo, este ultimo como elemento especfico de la tipicidad, donde
se comprende la estructura final de la accin humana. Surgen entonces
los tipos dolosos, culposos y omisivos, pudiendo ser estos ltimos
dolosos y culposos. En los delitos dolosos, el tipo se desagrega en tipo
objetivo y tipo subjetivo al igual que la accin, lo mismo que
representan los aspectos externos y observables de la conducta y el
interno psicolgico y finalista.

Respecto de la culpabilidad se reduce a un juicio de reproche

sobre el agente por haber podido evitar la accin criminal, por tener
capacidad y conciencia del injusto.

La antijuricidad es la contradiccin a una realizacin tpica contra

el ordenamiento en su conjunto, es decir se atenta contra el orden
valioso normado.

En el caso de los delitos imprudentes el finalismo permite advertir

que el autor no dirigi su conducta a preservar el bien jurdico por lo que
el tipo se nutre al no haber tenido el deber de cuidado.

SISTEMA FUNCIONALISTA.- En este sistema se mira a la Accin

con un criterio social y as Jescheck, dice que la accin es una conducta
humana socialmente relevante. Este sistema engloba criterios
causalistas y finalistas y se est ante una conducta socialmente
relevante cuando el medio social resulta afectado.

Uno de los autores recientes es Claus Roxn 27, sostiene que no

existe un concepto superior de accin; el tipo comprende la accin
esperada conforme a la norma. Afronta aspectos de poltica criminal;
segn ste la culpabilidad debe ser vista a la luz de los fines de la
pena, por tanto el autor debe ser castigado por su realizacin y la
responsabilidad que ello implica.

Con Jakobs se da un funcionalismo mas radical y sostiene que la

dogmtica penal ontolgica se quiebra y de la misma forma los
conceptos de culpabilidad y accin a los que la dogmtica a atribuido
siempre una esencia y sostiene que todos los conceptos deben tener en
cuenta la misin del Derecho Penal, e incluso con criterio funcional,
cualquier conceptuacin del delito; siendo as la funcin del derecho
penal ser entenderse como reduccin concluyente y sancionadora de la
complejidad social en el dominio de la expectativas de la conducta
humana. Para el sistema Funcionalista de Jakobs, 28 el Derecho Penal no
tutela bienes jurdicos, sino mas bien la vigencia de las normas y el
Derecho, por tanto su propuesta es normativista. De acuerdo a ello las
leyes penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la
sociedad y del Estado.

El bien jurdico pasa entonces a ser un bien cuya esencia tiene que ver
con las expectativas normativas esenciales y siempre de cara al
mantenimiento de la configuracin social y estatal que garantice las
mnimas expectativas del ciudadano en el adecuado funcionamiento de
la vida social. En esta teora interesa al derecho, NO la lesin de un bien
como la vida en el homicidio, SINO la oposicin a la norma que castiga el

27 Claus Roxin Politica Criminal y sistema del derecho penal General, Ed. Bosch
Bnos. Aires. Octubre 2002
28 Gunter Jakobs Derecho Penal Parte General Fundamentos y Teoria de la
imputacion Ed. Juridicas Madrid 1995.
homicidio. Para Jakobs, el bien jurdico llega ser tal, por el hecho de
gozar de proteccin jurdica.

SISTEMA BIPARTITO Y TRIPARTITO.-

Sistema Tripartito Clsico.- Segn el cual se define el delito en
sus tres categoras: Tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sistema que
es dominante hasta nuestros das no obstante las variaciones de la
doctrina. El presupuesto en el cual se basa es el sistema ontolgico,
donde resulta importante la conducta tpica del autor y ms cuando se
pone contrario al orden jurdico no obstante poder ser advertido,
determinando as su culpabilidad.

Sistema Bipartito.- Para este se trata desde un punto de vista

valorativo, por lo que los conceptos del delito tienen una valoracin de
acuerdo al conjunto de fines del Derecho Penal y en torno al hecho lesivo
de los bienes jurdicos. Se Basa en dos puntos primordiales
correspondientes a juicios de valor. 1.- Que es contrario al Orden Jurdico
y 2.- Que el derecho es atribuible a un autor. Lo que significa la
antijuricidad y la culpabilidad siendo la tipicidad en cambio una instancia
menos diferenciada y a esta ltima se le asigna funciones prcticas de
cmo calificar un injusto.

ELEMENTOS DEL DELITO

Por razones estrictamente metodolgicas haremos una referencia

a los elementos, los mismos que a la fecha han tenido gran variacin y
finalmente se dan de acuerdo a la evolucin doctrinaria de las teoras
del delito.

Desde el punto de vista doctrinal, como jurdico, positivamente

siempre se ha investigado sea en su consideracin de resultados o
valorativo, de como se compone estructura o forma del delito, toda vez
que ella viene como consecuencia de una conducta de persona humana,
pues respecto de ellos o existe incluso uniformidad de criterios, en la
propia denominacin hay quienes llaman como requisitos constitutivos,
caracteres y elementos. No obstante ello se a quedado en admitir la
denominacin de elementos y estos pueden ser:

a.- Generales y bsicos.

b.- Especficos o particulares

Generales.- Que se refiere a aquellos que necesaria e

indubitablemente tiene que darse en la comisin del delito.
Especfico.- Vienen a constituirse en los propios o que le
permiten distinguir un tipo del delito del otro.

LOS ELEMENTOS GENERALES.- O bsicos encontramos a los

siguientes:

1.- La ley penal

2.- Los sujetos del delito
3.- La voluntad criminal

1.- LA LEY PENAL.- En razn de que el Derecho Penal, es

dogmtico, tiene garanta legal que le establece un tipo y que el Estado
en su calidad de titular, es fuente de produccin, tiene la obligacin por
mandato constitucional como ley especial, el de establecer apriori el
delito; y, que la conducta efectuarse es considerada como tal dentro de
la codificacin penal; esta responde todava a la concepcin clsica del
Derecho Penal; y lo que es mas al principio de "Nullun Pena sine Lege", o
sea que no hay delito sin ley; el juzgador se constituye en mero
instrumento para la aplicacin de ella y por consiguiente la pretensin
de configurar un delito sin que est sealado en ley, determinara
arbitrariedad por tanto abuso de autoridad. El poder judicial, tiene por
tanto la obligacin de cumplir con lo establecido en la ley, pero en
ninguna circunstancia crear delito por que no es funcin sino la de
administrar justicia.

2.- SUJETOS DEL DELITO.- Como ya se tiene establecido en las

relaciones con el derecho civil, se ver que viene a ser aquel capaz de
adquirir Derechos y obligaciones, adems, histricamente el trmino de
persona deviene todava desde los tiempos de la concepcin romana,
tomando en cuenta a la mscara que representa a determinados actos y
la capacidad se refiere a una determinada actitud de nimo y
responsabilidad, por eso es que se habla de la de Goce, en cuanto la ley
le garantiza todos sus derechos desde el momento de la concepcin,
hasta incluso despus de la muerte, esta es universal para todos los
hombres, mientras que la de ejercicio queda establecida por la
posibilidad de ejercer derechos y obligaciones por s mismo, civilmente
esa capacidad deviene a los 18 aos. Pero igualmente se considera la
responsabilidad restringida, la que tiene un tratamiento especial.

Los sujetos puede ser de dos clases:

a) La persona fsica individual.

b) La persona jurdica

a).-La persona fsica individual.- No existe duda alguna porque

puede ser sujeto activo como pasivo de delito entendindose al primero
como actor del delito pero siempre que tenga la capacidad ya indicada;
sujeto pasivo o que recibe el dao causado por el delito ser suficiente
que sea persona. Sin embargo en este extremo del sujeto pasivo se
tiene que tomar en cuenta dos formas de su presencia: como agraviado
directo y como agraviado indirecto, el primero es el que recibe el dao
inmediato, el segundo mediatamente por razn de vnculo parental o por
vocacin sucesoria, esto quiere decir que recurriendo al campo procesal
penal se sealan en el Art, 54 del C. de P.P., que dice que puede
considerarse como sujeto agraviado (parte civil), a los ascendientes,
descendientes cnyuges, parientes afines, colaterales hasta el 2do.
grado.

En cuanto a la persona Jurdica.- Considerando estos de que

no viene a ser sino el resultado de la aportacin de bienes capitales o
reunin de personas que generan una distinta por ficcin de la ley a
quienes lo conforman en este caso existe an discusin en cuanto a la
autora del delito conceptundose que quienes realizan actos delictivos
seran sus representantes y no el ente social. En cuanto a la calidad
pasiva no existe duda alguna por que pueda sufrir los daos que
generan el delito.

3.- VOLUNTAD CRIMINAL.- Esta se dirige a que el delito puede

ser cometido con intensin o voluntad en la que los elementos
intelectual (conocimiento) o afectivo (deseo), se realicen en el delito o
 que devenga como una consecuencia de la imprudencia, la impresin o
la negligencia en la realizacin del delito.

b).-ELEMENTOS ESPECFICOS:
Los elementos especficos o particulares como se tiene sealado
corresponde a cada tipo de delito as por ejemplo. El delito de homicidio
fuera de los elementos generales el especfico ser el de la supresin
instantnea en forma ilegtima de la vida de un persona.

OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Dentro de la estructura del delito tambin se tiene el objeto
material que no es otra que el objeto o cosa sobre la que recae la accin
del delincuente. en este caso es preciso diferenciar que no siempre
coincide el objeto con el agraviado, ya que en el delito de homicidio si se
da, pero en el delito de hurto no, pues el objeto es el bien y el agraviado
el propietario.

OBJETO JURDICO DEL DELITO

En este aspecto, corresponde a la lesin del bien jurdico tutelado
por la ley penal; concretamente los bienes ser la vida, libertad, el
patrimonio o la familia segn el ilcito cometido.

CLASIFICACIN DE LOS DELITOS

1.- Por su gravedad.- Se da en los sistemas bipartito o tripartito. En

el primero se comprende a los delitos y faltas y en el segundo a los
delito, faltas y contravenciones; el Per adopta en primero.
2.- Por el elemento Subjetivo.- son:
a.- DOLOSOS, donde el sujeto acta voluntaria y concientemente
para obtener un resultado ilcito.
b,- CULPOSOS, Donde el agente ocasiona el delito sin quererlo, pero
pudiendo haberlo previsto.
c.- PRETERINTENCIONALES, corresponde a una mixtura de los delitos
dolosos y culposos. En estos se aprecia dolo al iniciar el delito y culpa al
finalizarlo; en este delito ocurre un resultado que excede el propsito
inicialmente fijado.
3.- Por el elemento Objetivo.- son:
a.- DELITOS DE COMISIN.- Los que se cometen cuando la conducta
humana se manifiesta a travs de un hacer positivo. Se comete con un
movimiento corporal del sujeto. Estos delitos son de peligro concreto.
b.- DELITOS DE OMISIN.- (Omisin Propia), Se producen cuando la
conducta humana se manifiesta de manera negativa; es decir consiste
en no hacer lo que manda la ley. Ejm ART. 407. Estos delitos son
conocidos como de peligro abstracto.
c.- DELITOS DE COMISIN POR OMISIN.- (Omisin Impropia), Se
produce cuando el agente se abstiene de hacer lo que se esperaba que
hiciera, es decir lo que no ha hecho era imprescindible que lo hiciera
para evitar el efecto prohibido al estar obligado jurdicamente a
realizarlo. Existe una doble violacin de deberes en vista de que se
incumple una norma prohibitiva y otra preceptiva. Ejm. la madre que no
alimenta a su hijo recin nacido con el fin de dejarlo morir.

4.- En atencin al resultado.- son:

a.- DELITOS DE LESIN O DE DAO.- Que son los que se consuman
con la lesin efectiva del bien jurdico tutelado. Ejm El aborto, lesiones,
etc.
b.- DELITOS DE PELIGRO.- Son los delitos que se consuman con la
probabilidad de que ocurra un dao, hablndose en este caso de delitos
de peligro abstracto y de peligro concreto. En el primero la actuacin
peligrosa se presume, en el segundo debe ser demostrada. Ejm
Incendio.
c.- DELITOS FORMALES.- Los que se consuman independientemente
de la produccin de un resultado externo. Es decir que producido un
delito no interesa que el sujeto pasivo sufra determinados efectos. Son
delitos de simple actividad o sea no tienen un resultado. Ejm . la
difamacin.
d.- DELITOS MATERIALES O DE RESULTADO.- Son aquellos donde se
describen tanto la accin como el resultado ejm. la muerte para el
homicidio; lo contrario se d en la tentativa.
e.- DELITO INSTANTNEO.- Es el tipo de delito que se consuma en un
solo momento; es decir, cometido el acto termin su ejecucin. Ejm el
hurto,
f,- DELITO PERMANENTE.- Es aquel cuya consumacin se prolonga en
el tiempo mientras la lesin del derecho perdura. Ejm. el delito de
secuestro.
g.- DELITO CONTINUADO.- Es el producido por mas de una violacin
de la Ley Penal, pero practicados sucesivamente. Ese delito es uno solo
desde el punto de vista de la conciencia, pero separado en su ejecucin.
La victima debe ser necesariamente singular y no debe darse una
pluralidad de sujetos pasivos. (Ver Concurso de delitos)
h.- DELITO SIMPLE Y COMPLEJO.- El primero es el que ofende un solo
bien jurdico; el segundo, es en el cual se ofenden una pluralidad de
bienes
i.- DELITO TENTADO, FRUSTRADO E IMPOSIBLE.-
- Tentado; es aquel donde el agente da inicio a la ejecucin del delito
no llegando a consumarlo por desistimiento voluntario o arrepentimiento
activo. art. 16 y 18 CP.
- Frustrado; aquel donde los actos de ejecucin eran precisos,, pero el
delito no llega a consumarse por un hecho fortuito o causas ajenas a su
voluntad. Art. 16 CP.
- Imposible; Es el delito que no puede materializarse por ser un medio
inidoneo el utilizado o por que el objeto tampoco es idneo. art. 17 CP.

CONCURRENCIA DE DELITOS

Se tiene el concepto genrico del delito y el de norma penal, cada

una de estas tiene concepcin genrica y abstracta; mas, en el
momento en que se infringe la ley penal y de la individualizacin del
sujeto activo del delito obliga a la autoridad a tipificar cada una de ellas,
conforme al mandato expreso que nuestro cdigo penal en el libro II del
Art. 106 al 539, que los tipifica. La institucin de la concurrencia no debe
ser confundida con los institutos procesales de la acumulacin,
reiteracin o reincidencia de varios delitos y leyes de naturaleza penal
respecto de la ejecucin de una conducta; pues son instituciones de
naturaleza distinta y merecern estudio en la parte procesal del derecho
Penal.

El tema materia de estudio se encuentra ligado a la accin penal,

por tanto ser necesario precisar el nmero de acciones para determinar
la existencia de uno o varios delitos.
 En la concurrencia se dan distintas formas por consiguiente sus
clases son:

1.- Concurrencia Material o Real

2.- Concurrencia formal o ideal

Concurrencia Material o Real.- Cuando se est al frente de una

pluralidad de acciones y delitos, es decir, varios hechos constitutivos de
varios delitos. Los delitos se producen de modo independiente pero por
el mismo sujeto. (Art. 50 C.P.)

Concurrencia formal o ideal.- Es ideal cuando en la comisin de un

mismo delito pueda considerarse otro. Es decir la ocurrencia de un
hecho en varios delitos. Dicho de otro modo, habr unidad de accin y
pluralidad de delitos. (Art. 48 C.P.)

PLURALIDAD DE ACCIONES
Y UNIDAD DE DELITOS.

Hay una situacin muy especial donde aparentemente concurren

varios delitos cuando en realidad es uno solo, materializado por una
pluralidad de acciones tal es el caso del delito continuado y el delito en
masa.

DELITO CONTINUADO.- Se encuentra previsto en el art. 49 del

Cdigo penal; se trata de atribuir a una persona un solo delito. En el
delito continuado hay dos o mas comportamientos tpicos sucesivos en
el tiempo que infringen una misma norma.

Los requisitos del delito continuado son:

1.- Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurdico.
2.- Que los diversos actos particulares lesionen el mismo precepto penal.
3.- Identidad especfica del comportamiento delictivo y el nexo de
tiempo y espacio de los actos individuales.

DELITO MASA.- Nos encontramos en el caso de que las acciones

perjudican una pluralidad de personas, es decir con ocasin de la accin
delictiva surgen varios agraviados, por tanto el delito masa se distingue
del continuado por este ltimo supuesto de pluralidad.

LA ACCIN O COMPORTAMIENTO HUMANO29

La accin segn Soler es en sntesis la exteriorizacin de la voluntad del
autor orientada hacia un resultado, consistente en desplegar u omitir
una determinada serie de movimientos corporales, mediante los cuales
el agente har surgir ese estado de hecho que innova la situacin
existente en el exterior.

Del concepto anotado desprendemos que sin accin no hay delito;

pero para establecer cada accin, esta necesariamente debe ser
humana, de este modo es el hombre el nico que puede ser reputado
autor del delito; de otro lado la accin ser (en Derecho Penal) un hacer
o un no hacer, ambos prohibidos por la norma que consumados
producen cambio al exterior.

29 Pe;a Cabrera Freyre Raul Derecho penal Parte General Ed. Idemsa T. I. 2004.
 ELEMENTOS DE LA ACCIN.-

1.- La Accin como Manifestacin de Voluntad.- Se refiere a que la

accin no slo habita en el interior del sujeto como un querer interno,
sino que debe exteriorizarse a travs de un proceder. Este proceder
tiene que ser consciente y, al serlo, necesariamente ya es la
manifestacin de voluntad del agente, por cuanto ste tiene capacidad
mental suficiente para discernir sobre sus actos. En este elemento no
slo se debe dar el deseo, sino que ste debe ser expuesto al exterior,
mediante un accionar delictivo.

2.- Comportamiento Humano Externo.- Este elemento se relaciona

con el exterior, pues para ser considerado como tal debe haber
exteriorizacin de voluntad destinada a un hacer o un no hacer
consciente.

3.- Conducta Humana Voluntaria.- Es decir, que la accin debe ser

con consciencia que permita discernir sobre la validez del acto.

4.- Resultado Tpico o Cambio en el Mundo Exterior.- Una vez

cumplidos los requisitos de consciencia y voluntad, necesariamente la
conducta del sujeto deber estar encuadrada dentro de la descripcin
que seala la parte especial del Cdigo Penal. Pero esta accin debe
producir una alteracin de la realidad, la misma que est en contra de la
norma.

5.- Relacin de Causalidad.- Todo proceder o acto humano,

necesariamente implica una accin por ende un resultado. Entonces es
donde se da un vnculo causal entre el acto humano i el resultado
producido. En la teora finalista el anlisis de la relacin de causalidad
slo se tiene en los delitos de resultado, es decir, en los que se da un
lapso de tiempo, entre el momento de la accin i el resultado. Es
justamente el anlisis de lo que sucedi en el lapso lo que se denomina
como nexo causal. Al respecto de la relacin de causalidad existen
diferentes teoras como:

a.- La Equivalencia de Condiciones.- Para esta teora todas las

causas son equivalentes no hay mayor ni menor. Para esta teora es
causa toda condicin que ha intervenido o influenciado de una forma u
otra en la produccin de un resultado concreto que, suprimido
mentalmente dara lugar a que este resultado no se produjese. La crtica
que se hace a esta teora es en sentido de su amplitud e insatisfaccin,
pues si toda causa es equivalente, tendramos que regresar al infinito
en busca de las causas de un hecho, y de esa manera todos tendramos
responsabilidad penal.

b.- Causalidad Adecuada.- Se dice que una conducta es causal,

cuando el comportamiento del sujeto es adecuado para producir dicho
resultado. Una conducta es adecuada, cuando una persona normal
colocada en la misma situacin pudo prever que el resultado se
producira inevitablemente, en caso de que no lo hubiera podido prever,
no existira relacin de causalidad, adems de la previsibilidad, se
requiere que el sujeto no haya actuado con la diligencia debida.
 c.- Imputacin Objetiva.- Existe imputacin objetiva cuando la
conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta
uno ya existente, ms all de los lmites permitidos, y produce un
resultado que est dentro del mbito de proteccin de la norma. De ello
podemos establecer que el riesgo es aumentado por el sujeto activo.
pero que sucede si el riesgo es aumentado por el sujeto pasivo, si nos
colocamos frente a este supuesto no existira imputacin objetiva, y por
lo tanto no se podra procesar penalmente al supuesto sujeto activo.
Podemos citar como ejemplo: el ebrio que atraviesa una avenida muy
transitada y como consecuencia de ello es atropellado.

FORMAS DE EJECUCIN
DE LA ACCIN TPICA

1.- Por Comisin.- Consiste en el hacer positivo del autor, para que se
efectivice el delito.

2.- Por Omisin.- Cuando el agente deja de hacer lo que manda la ley.
Ejm. Artculo 127 C.P. Delito de Omisin de Auxilio.

3.- Comisin por Omisin.- Consiste en que el agente no hizo lo que

se esperaba que hiciera, es decir, que el agente deja de hacer lo
impuesto por la norma. El caso tpico en el que el lazarillo deja que el
ciego se despee.

AUSENCIA DE ACCIN.- La accin no puede ser considerada

como tal en el caso de que la misma sea involuntaria o inconsciente, es
decir, ajena al proceder querido y para estos casos se dan los siguientes
supuestos:

a.- El sueo natural o fisiolgico.- Es el perodo durante el cual

nuestra mente se aparta de la realidad; en este estado el cuerpo puede
realizar movimientos involuntarios que resulten daosos pero los cuales
son slo maquinales, pero no se encuentran aspectos de voluntad y
consciencia, es decir, que se encuentra ausente el deseo de delinquir.

b.- El Sonambulismo.- En ciertos casos durante los sueos se

presenta un estado en el que el cuerpo adquiere movimiento, dando
lugar a que en esta etapa se pueda caminar o deambular dormido, los
movimientos son inconscientes, no existe discernimiento, por tanto son
involuntarios quedando excluida la responsabilidad penal.
c.- La Sugestin.- Consiste en que un tercero hace que otro
pueda tener nimo de delinquir, sin embargo no solamente es un tercero
el que influye, sino tambin uno y mismo puede sugestionarse; cuando
se produce el estado de sugestin existe inconsciencia, la accin est
ausente y no puede reprimirse tal hecho.

d.- La Inconsciencia.- Se da cuando el agente demuestra un

comportamiento autmata, tal sera el caso del que procede en estado
de hipnosis i en este caso no se da un razonamiento lgico respecto de
la accin.

e.- Los Actos Reflejos.- No constituyen accin ya que dichos

movimientos no son controlados o producidos por la voluntad de la
persona. por ejemplo un ataque epilptico, en donde encontramos
involuntariedad en el acto y slo se acciona ante un estmulo fisiolgico.
 f.- Miedo Insuperable.- Se da cuando en el agente se produce
un trauma psicolgico que se expresa en el ms alto grado de terror del
agente, lo cual hace sufrir la prdida de la conciencia por lo que su
proceder ser involuntario. Ej. El caso de una persona que huye de un
incendio y en su huda atropella a otra causndole la muerte.

g.- Fuerza Fsica Irresistible.- Supuesto que en forma expresa

se tiene en el cdigo en el artculo 20 inciso 6, como causa eximente de
responsabilidad, aunque la correcta denominacin es causa de inaccin.
La Fuerza Fsica puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo
importante es que produce que una persona acte sin capacidad de
control, esta fuerza fsica irresistible debe ser absoluta, es decir, el
sujeto no debe tener la posibilidad de actuar en otra forma. El tercero
que causa la fuerza fsica irresistible, es quien responde. En este caso el
agente es solo instrumento.

TEORA DE LA TIPICIDAD

El instituto materia de estudio en su evolucin conceptual y

filosfica ha merecido diversidad de criterios Sebastan Soler, afirma que
es conocida como el de Teora de la subordinacin, concepto que
tampoco es admisible porque en ellos existe valoracin igualitaria. La
jurisprudencia Chilena y la prctica Mexicana, dicen que se le conoce
con el nombre de cuerpo del delito, nominacin totalmente confusa,
puesto que el Derecho Penal con esta denominacin tambin se conoce
al elemento materia o resultado del delito como tambin se conoce al
medio con el que se ha cometido la conducta delictiva; EL TIPO EN LA
ACTUALIDAD VIENE A SER PARA NOSOTROS LA GARANTA LEGAL.

Es la operacin mediante la cual un hecho que se ha producido en

la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que
describe la ley penal, es decir, se pasa de un hecho real a una
descripcin abstracta y genrica de la ley.
El comportamiento humano, para ser delictivo debe reunir los
caracteres descritos que se contienen en el catlogo de delitos y penal;
a estos supuestos se les conoce como tipos penales y la adecuacin de
la conducta humana concreta a dichos tipos, se le llama tipicidad. La
tipicidad es la adecuacin de un hecho cometido, en la
descripcin que de ese hecho se hace en la ley penal.

La Teora de la Tipicidad es una consecuencia de los derechos

jurdicos penales reclamados desde siempre. Es la cultura de Alemania,
quien se preocupa de ella, encontrndose a los clsicos germanos a
Etabel, Lubel, Carquer, que desde 1804, 1840, 1873, ya establecen que
el tipo viene a ser el delito especfico con la totalidad de sus elementos,
sta sola afirmacin seala que el tipo describe, declara, objetiviza la
presencia del delito.

Con el curso de la historia se dice que la tipicidad deviene del

trmino Alemn "Tatbes Tant", y que se encuentra ya considerada en el
Art. 59 del REICH. El tipo no siempre en su concepcin filosfica ha
merecido igual criterio o concepcin cognositiva. Se atribuye la
paternidad de esta teora a su fundador Ernest Belling. Y las etapas por
las que atraviesa son tres.
 1.- El del la Etapa Independiente.- Que deviene del ao de
1906 en la que su propulsor Ernesto Belling sostiene que ella constituye
una mera concepcin declarativa, descriptiva del delito.

2.- El de la Etapa Indiciaria.- Atribuido a Max Ernesto Mayer

que afirma de que en la sola declaracin de la tipicidad de una conducta
y analizndose ella respecto del quehacer de la persona, ya existe un
indicio, muestra presuncin de que se est ingresando al campo
delictual con la conducta de la persona humana.

3.- El de la Etapa Antijurdica.- Atribuida a Edmundo Mezger; si

la segunda etapa se desarrolla durante 1915, esta se realiza en 1930
con motivo del homenaje a Fehuer Back. Donde se establece que en la
tipicidad existe lo antijurdico, de all que la concepcin alemana
sostenga respecto del delito el criterio de acontecimiento tpicamente
antijurdico o sea cuando la conducta de la persona humana viene a
estar dentro de lo descrito por ley, ya seala un acto contrario a la ley
como parte de la conducta del delito.

El tipo como modelo conductual es la descripcin de la conducta

prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una
norma penal. Welzel30 sostiene que el tipo es la descripcin concreta de
la conducta prohibida. En otros trminos; TIPO es la descripcin de la
conducta prohibida por la norma y pertenece a la ley y TIPICIDAD es la
adecuacin, la conformidad entre el hecho y la descripcin abstracta
trazada por la ley.

FUNCIONES DEL TIPO

a.- Seleccionadora.- Escoge determinadas conductas que

ocurren en la sociedad y las plasma en las leyes penales, esta es una de
las manifestaciones del carcter fragmentario del principio de ltima
Ratio. Para otros esta funcin es la sistematizadora.

b.- De Garanta.- Una persona slo puede ser sancionada si su

conducta est tipificada en un tipo penal, el tipo es siempre tipo legal,
slo la ley escrita es fuente del tipo. De lo expuesto, vemos que el Tipo
selecciona conductas merecedoras de pena.

c.- Funcin Indiciaria.- El tipo consiste en la descripcin general

de acciones antijurdicas, ello permite la seleccin inmediata entre los
ilcitos punibles y los no punibles

d.- Motivadora.- Con los tipos penales, se motiva a las personas

para que no cometan las conductas sancionadas.

ESTRUCTURA DEL TIPO

Para hablar del tema, necesariamente entraremos en los

elementos que conforman el tipo y que a su vez lo condicionan y estos
son:

a) El Verbo Rector.- Si verbo significa palabra, entonces el verbo

rector significara la palabra que dirige la accin. Ejm, en el caso del art.
185 del C.P. el verbo rector es la palabra "apoderarse", el mismo que

30 Welsel Hans, Derecho Penal Aleman 11ava Ed. Edit. Juridica de Chile 1976.
debe ser ilegtimo. En otras palabras el verbo rector es LA PALABRA QUE
DISPONE LA CONDICIN NECESARIA PARA QUE EL HECHO SEA
CONSIDERADO COMO DELITO.

b) Elementos circunstanciales.- El tipo legal n solo se circunscribe

al verbo rector sino que se vincula a circunstancias externas como el
tiempo, modalidad, lugar entre otros.

ELEMENTOS DEL TIPO

En esta parte consideramos a los factores que se dan en el
entorno social del agente y de la propia Ley penal. Se tienen segn la
teora finalista, dos tipos de elementos; Objetivos Y Subjetivos; para los
Funcionalistas son Descriptivos y normativos; sin embargo para una
concepcin ms conciliadora se determinan los siguientes:

a.- Elementos Objetivos.- Son las caractersticas provenientes del

medio externo. Es decir, que constituyen la verdadera materizalizacin
del delito, obteniendo el resultado debido o buscado por el infractor de
la ley penal. En este punto encontramos varios objetos de anlisis como
el bien jurdico, los sujetos, la relacin de causalidad, la imputacin
objetiva, los elementos descriptivos y normativos, aunque estos dos
ltimos a decir de Villa Stein corresponden a lo propios elementos de la
tipicidad.
b.- Elementos Subjetivos.- Corresponden al aspecto psicolgico, el
estado anmico del delincuente hace referencia a la voluntad sea
exigiendo la presencia de dolo o culpa en sus diferentes
manifestaciones. En este campo se pueden dar dos elementos
subjetivos del tipo y, puede aparecer atacando al dolo como la figura
denominada error de tipo que puede ser vencible o invencible.

c.- Elementos Normativos.- Son aquellos que necesariamente

pertenecen al mundo del derecho, es decir, que cuando se describe una
accin, necesariamente lo har con trminos jurdicos como:
apoderamiento ilegtimo, aquel que por culpa; es decir, se refiere a la
descripcin legal que har la ley, empleando trminos jurdicos, para
calificar un hecho como delito.

TIPO OBJETIVO
Consideramos de importancia el anlisis de esta parte en razn de
que el C.P. actual cuya tendencia es finalista nos llevar al anlisis de lo
que corresponde al tipo objetivo y subjetivo y este ltimo se tratar en
la parte que corresponda a los delitos dolosos.

A.- Bien Jurdico.- Es el inters jurdicamente protegido. La defensa

del bien jurdico es lo que da sentido a todo el ordenamiento jurdico
Penal, y la tenemos en el Art. IV del T.P. del C.P. Cada Art. de la parte
especial protege un bien jurdico determinado segn el inters a
proteger, estos pueden ser: Delitos de Lesin, se exige una
destruccin o menoscabo del bien Jurdico, Vida-Homicidio

Delitos de peligro, cuando por una conducta se pone en peligro

un bien jurdico y se puede dar de manera concreta cuando se exige la
puesta en peligro de un bien jurdico especfico (Ejm. Art. 128).
Abstracto, basta que se realice la conducta descrita en la ley, sin que
haya la necesidad de probar que se haya puesto en peligro un bien
jurdico determinado. (Ejm. Art. 274). Por otro lado segn el nmero de
 bienes jurdicos protegidos, pueden ser Simples Art. 106, Complejos
Art. 188.

B.- Accin y conducta.- Segn la teora Finalista, se tiene un

criterio unitario en cuanto al nivel objetivo y subjetivo de la accin,
siendo as ambos se analizan en la tipicidad, su planteamiento es de que
todo comportamiento humano tiene una finalidad, mientras que si se
considerara desde el punto de vista causal solo se tiene en cuenta la
produccin del resultado.

Desde este punto de vista resulta indispensable tratar el verbo

rector, el cual aclara cual es la conducta sancionada, y segn este los
delitos pueden ser simples, compuestos, complejos, mixtos.

C.- Los sujetos.- El tipo penal se encuentra la presencia de dos

sujetos en forma directa, uno activo (el que realiza la accin) y otro
pasivo (el titular del bien jurdico o portador del inters), y uno de
manera indirecta que es el Estado, encargado de aplicar la pena o
medida de seguridad si se acredita responsabilidad, sin embargo el
Estado no es parte del Tipo Penal. La forma de redaccin del Tipo penal
se da de manera impersonal "el que" o "quien", pero tambin existen los
llamados delitos especiales que solo pueden ser realizados por personas
determinadas. Ejm. Art. 393. En ciertos casos el sujeto pasivo tiene
trascendencia, pues de el puede depender la impunidad o no del autor.
(Art. 208 C.P. Excusas absolutorias), la posibilidad de atenuar o agravar
la pena (Art. 107 y 110 C.P. Parricidio e infanticidio), y tambin que se
brinde el consentimiento u otros efectos legales (Art. 111 C.P. 2do
prrafo.) El estado.- No es parte de la estructura del Tipo, es
consecuencia de la divisin de poderes, pues en este recaen la
aplicacin de la sancin y reparacin.

D.- La Relacin Causal.- Este punto fue analizado en el capitulo

correspondiente a l accin en toda su magnitud.

E.- Objeto material.- Es el bien sobre el cual recae la conducta del sujeto
activo, es ideal, el objeto material es real (Cuerpo-Homicidio).

TIPO Y ANTUJURICIDAD
Entendiendo que la antijuricidad es un concepto amplio, que
indica que se est actuando en contra del ordenamiento jurdico; sin
embargo no todo comportamiento antijurdico es relevante para el
derecho penal. De acuerdo al principio de legalidad, para que un
comportamiento sea antijurdico primero debe ser tpico; pero no toda
conducta tpica se puede calificar de antijurdica. Ejm A mata a B, realiza
una conducta tpica (art, 106), pero todava no podemos afirmar que su
conducta es antijurdica, ya que, puede presentarse una legtima
defensa.

TIPO Y ADECUACIN SOCIAL

Se presenta cuando ciertas conductas que tpicamente son
delitos, socialmente se consideran atpicos (Ejm. las lesiones en los
deportes), Esta adecuacin depende de la cultura de la sociedad, y debe
quedar claro que este no es un caso de falta de accin sino que, una
conducta tpica que es socialmente permitida y, por lo tanto, no se
sanciona.

DELITOS DOLOSOS DE COMISIN

 La caracterstica de estos tipos radica en la coincidencia entre lo
que el autor hace objetivamente y lo quiere realizar, todos los tipos
contenidos en la parte especial del C.P. son dolosos, a menos que
expresamente digan que son culposos.

TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO

El tipo Objetivo ha sido materia de tratamiento en el tema de la

tipicidad, en ese sentido desarrollaremos lo referido al tipo subjetivo,
ste se refiere al actuar del sujeto, pudiendo ser por dolo o culpa.

TIPICIDAD SUBJETIVA

EL DOLO.- Anteriormente, lo correspondiente al dolo se

encontraba en la teora de la culpabilidad; actualmente, se tiene segn
las nuevas tendencias que el dolo debe ser estudiado en la parte que
corresponde a la tipicidad.

EL DOLO se d cuando el sujeto acta concientemente de que su

acto o proceder es delictivo; es decir que el delincuente acta con
conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, dicho de otro modo, el
sujeto sabe lo que hace y lo quiere hacer.

Bacigalupo nos dice al respecto, que el dolo "es el conocimiento y

la voluntad de la realizacin del tipo"

Conforme al Derecho Penal Moderno, son dos las consecuencias

de la definicin dada:

1) Puede actuar dolosamente todo aquel que sea penalmente

capaz de accin, es decir, el hombre.

2) El dolo no contiene conciencia de antijuridicidad, es decir, que

el dolo de actuar no depende del conocimiento de la prohibicin
normativa.
ESTRUCTURA DEL DOLO.- El dolo est constituido por un
aspecto cognitivo y otro volitivo que no son otra cosa que la conciencia y
la voluntad; son tambin conocidos como elementos.

1) Elemento Cognitivo del Dolo.- Se trata del conocimiento

que debe tener el agente, de estar realizando todos los elementos del
tipo objetivo, tanto los descriptibles, perceptibles por los sentidos, como
los normativos que exigen una aproximacin valorativa, que no tiene
que ser exacta, bastando con que sea paralela en la esfera de lo
profano. (conciencia).

2) Elemento Volitivo.- Este elemento del dolo mueve la accin,

pues constata la voluntad de ejecutar el acto lesivo del bien jurdico. La
volicin presupone una direccin de la voluntad hacia la realizacin del
tipo.

CLASES DE DOLO.-

1) Dolo Directo o de Primer Grado.- Cuando el agente busca

realizar un hecho y lo hace; aqu se habla de la intencin del autor, dado
que el persigue la realizacin del delito, quiere el resultado, pues
queriendo que muera la vctima, la mata. An en el caso que el agente
 quiera el delito por otros fines, estaremos ante el dolo directo de primer
grado.

2)Dolo con intensin ulterior.- Es aquel que expresa una

finalidad ms all de la obtenida con un primer acto ilcito. Es el caso de
un secuestrador que priva la libertad de una persona para pedir una
recompensa y abusar sexualmente de la vctima. Esta clase para
algunos autores se encuentra subsumida en el dolo de consecuencias
necesarias.

3) Dolo de Consecuencias Necesarias o de Segundo

Grado.- Cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho,
necesariamente tendr que producir una consecuencia adicional que se
encuentra ligada al resultado, es decir que cuando el agente al querer
obtener un resultado concreto, atenta tambin contra otros bienes
jurdicos con el fin de consumar su primera accin. En este supuesto el
autor "no persigue la realizacin del tipo, pero sabe y advierte como
seguro (o casi seguro), que su comportamiento dar lugar al delito. Ejm.
A quiere matar a B, que est en un ferrocarril y lo descarrila moviendo
las agujas de la lnea frrea. "A" acta con dolo directo de matar a "B" y
dolo de segundo grado de segundo grado respecto a todos los dems
pasajeros.

4) Dolo Eventual.- Llamado tambin dolo condicional, ocurre

cuando al sujeto se le representa la posibilidad de un resultado que no
desea, pero acta suponiendo que el mismo no se producir. Tambin
cuando el autor se representa el resultado como posible y probable
(eventual), y no obstante prosigue. Ej. Un delincuente ha decidido
asaltar un banco y sabe que hay un vigilante de 80 aos, sabe tambin
que, de amordazarlo ste puede morir de asfixia, pese a todo lo hace y
al da siguiente en los peridicos aparece la noticia de que el vigilante
muri de la forma descrita.

Para la determinacin del dolo eventual surgen dos teoras, segn

se tome encuenta el haber del autor, o segn la orientacin de su
voluntad. estas teoras son:

a) Teora del Consentimiento, Conforme a esta teora el autor

prefiere actuar a pesar de la virtualidad del peligro consiente o
finalmente aprueba el desenlace. GIMBERNAT objeta esta teora pues la
estima conducente a un derecho penal de autor al respecto dice: "todo
ello es autoritario, derecho penal de autor no democrtico, es
culpabilidad por el carcter y no culpabilidad por el hecho".

b)Teora de la Probabilidad, o teora de la representacin,

segn esta teora lo determinante es la mayor o menor probabilidad que
el autor advierte para el resultado. Existir dolo eventual si el autor se
representa como prximo el resultado tpico, cuando es muy probable
que se presentara; aqu para nada cuenta la actitud interna de el autor,
sino el haber querido actuar, pese a conocer el peligro inherente a la
accin.

d) Posicin Tercera, Modernamente se ha planteado una posicin

eclctica segn la cual se construye dolo eventual con el elemento
probalistico por la que se representa la seria probabilidad de que ocurra
el resultado, como el elemento voluntativo por el que el autor se
conforma con el mismo, es decir, el autor toma en serio la posibilidad de
 realizar el tipo y adems se conforma o se resigna a ese resultado y lo
admite.
e)

AUSENCIA DE DOLO:

Error de Tipo .- No hay dolo cuando el autor ignora alguno o

todos los elementos del tipo objetivo, la ausencia del dolo va ligada a la
figura del error de tipo Art. 14 -primer prrafo-: "El error se da cuando el
sujeto acta por ignorancia o tiene una falsa representacin de la
realidad".

El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el

sujeto piensa que est realizando un hecho lcito, atpico, pero
objetivamente ha realizado un tipo penal.

Error de prohibicin.- Se produce cuando el autor no solo cree

actuar lcitamente, sino cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud
de un hecho. No recae sobre el tipo sino sobre la conciencia de la
antijuricidad. Tiene dos formas, vencible e invencible.

CASOS ESPECIALES
CON RESPECTO AL ERROR

a) Error Sobre Un Elemento Esencial del Tipo.- Se trata de

una falsa representacin que el autor hace de los hechos, de modo que
al actuar no sabe que est realizando un elemento fundamental
(esencial) del tipo.

El error puede ser vencible o invencible. Es vencible, si es que el

sujeto, de actuar con la diligencia debida, se hubiese dado cuenta de su
error, aqu se elimina el dolo, pero subsiste la culpa y ser sancionado
como un delito culposo si ste est contemplado por el art. 12 del C.P..
Es Invencible cuando, an actuando con la diligencia debida, el sujeto
no hubiese podido darse cuenta de su error, aqu el sujeto queda exento
de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa.

b) Error Sobre el Elemento Accidental: Dos supuestos:

1.- El error sobre un elemento accidental no modifica la

naturaleza jurdica del hecho. -Alfonso creyendo matar a Juan, mata a
Jaime-.

2.- Error sobre las circunstancias agravantes del hecho: constituye

un error de tipo, desconocer un elemento accidental del tipo pero que le
imprime gravedad al acto. Ej. Si en el homicidio con crueldad el autor no
saba que su conducta irrogara especiales sufrimientos a la vctima.

c) Error in Objeto vel in persona o sobre el objeto de

accin.- En principio es irrelevante la cualidad del objeto o de la
persona sobre los que recae la accin, Se excluye el dolo del autor si
falta equivalencia tpica entre el objeto representado y el objeto
efectivamente atacado (El sujeto dispara contra el perro y alcanza a su
dueo). En este caso el dolo ser por la conciencia y voluntad de matar
al perro, lo cual desde el plano penal es irrelevante, por eso al dirigirse
este dolo por error hacia el dueo sigue manteniendo su calidad de
irrelevante para el Derecho Penal. Puede darse tambin el caso de que
ambos objetos sean tpicamente equivalentes u homogneos, pues da lo
mismo que A se apodere del automvil de B que crea propiedad de C, o
que mate a D en lugar de Z. Este caso es diferente al primero, porque,
desde el principio se quizo daar un bien jurdico relevante para el
Derecho Penal.

d) Error en el Golpe o en la ejecucin.- O ABERRATIO ICTUS, o

Error en la Ejecucin. Se trata de un desarrollo fallido de un hecho
doloso y se da en aquellos casos en que el autor ha individualizado
suficientemente un objeto de accin y ajustado a su actuacin de
voluntad hacia esto; pero el efectivo curso de causalidad afecta a otro
objeto no considerado por el autor Ejm. si alguien dispara sobre Luis, y
por mala puntera, o por un movimiento inesperado , el proyectil va a
dar muerte a Marco.

Como se advierte, ms que un error hay una desviacin material

del curso causal previsto, que determina en definitiva una
disconformidad entre lo representado y lo acaecido.
La doctrina est divida en cuanto a la punibilidad de estas
situaciones. Para algunos, se trata de un concurso entre tentativa del
delito querido, con la forma culposa del resultado. Para otros, debe
reprimirse por el resultado producido, como doloso, ya que la ley
protege en general la vida humana, y por eso castiga al homicidio, y es
lo que ha ocurrido en el hecho, esta ltima posicin es sustentada en
Espaa y Latinoamrica.

e) Error Sobre el Curso Causal.- DOLUS GENERALIS.- Esta

modalidad se da cuando el autor quiere producir un resultado y lo
produce, pero por un conducto distinto del programado. Se trata de un
error en el proceso delictivo, Jescheck dice al respecto que se trata de
un hecho que se consuma en dos actos cuya estimacin equivoca el
autor, al creer equivocadamente que el resultado lo es del primer acto,
cuando en realidad lo es el segundo. Ej. El autor hiere a la vctima con
animus necandi quien no muere a causa de las heridas, sino a causa de
un severo accidente de la ambulancia que lo conduca al hospital.
Naturalmente que en el ejemplo propuesto la desviacin del proceso
causal excluye la imputacin objetiva.

Para el anlisis de estos casos, es de suma importancia el manejo

de la teora de la imputacin objetiva, que se basa tanto en la creacin
como en el aumento del riesgo, y si este imputable al sujeto activo; de
no ser as no existira tipicidad objetiva y mucho menos delito.

Segn Muoz Conde, sostiene que parece ms justo en estos

casos apreciar un solo delito consumado doloso: El sujeto quera matar
a la persona y lo ha conseguido.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL

TIPO DISTINTOS DEL DOLO

Se trata de requisitos de carcter subjetivo distinto al dolo que el

tipo exige, adems de ste, para su realizacin, estos elementos
conforman los siguientes tipos penales:
 Tipos de Tendencia Interna Trascendente, Llamados delitos
de intencin, son aquellos que contienen una finalidad o propsito que
transciende la mera realizacin del tipo. Ej. Animo de lucro en el tipo de
hurto. La consumacin del delito exige se logre el mvil trascendente del
agente de modo que si el apoderamiento de la cosa ajena no persigue el
nimo de lucro hay atipicidad, salvo que el aspecto realizado integre
otro tipo. Las modalidades que pueden tomar los tipos de tendencia
interna trascendente son dos:

a) Delitos de Resultado Cortado: El agente al actuar pretende un

resultado extratpico, independiente y posterior. Aunque no se alcance el
resultado que se pretende se consuma el tipo. Ej. Delito de Rebelin,
para deponer el gobierno.

b) Delitos Mutilados de dos actos: Aqu la realizacin de la

conducta tpica, tiene valor instrumental, respecto de un segundo
alcance que se ha propuesto el autor. Ej. Matar para facilitar u ocultar
otro delito, propio del asesinato.

Tipos de Tendencia Interna Intensificada, estamos ante una

ejecucin del tipo en la que el agente enfatiza (intensifica) cierto mvil.
Ej. En el asesinato con gran crueldad del art. 108, en que el autor quiere
que la vctima sufra y muera.

DELITOS CULPOSOS DE COMISIN O

TIPO IMPRUDENTE DE COMISIN

Nuestro C.P. determina para el tratamiento de los delitos culposos

el sistema de numerus clausus, lo que significa que en ciertos casos se
est en el supuesto culposo.

La regla ser los delitos dolosos, la excepcin los delitos culposos.

En el modelo final o finalista de la accin la culpa deja a la

culpabilidad y ms bien se la comprende circunscrita en el tipo, esta
cuestin ha sido centrada Modernamente en la teora de la imputacin
objetiva.

Los tipos culposos que prev el C.P. peruano son: El art. 111, 124,
141, 210, 229, 278, 282, 288, 304, 307, 330, 331, 372, 387 y 414. No
obstante lo indicado se dice tambin que la culpa es un tipo abierto ya
que debe ser complementado por la autoridad judicial.

La premisa bsica para la existencia de un delito culposo es la

lesin efectiva al bien jurdico, el cual no se quera lesionar; es decir,
producir un resultado sin querer hacerlo.

Sobre la culpa no se tiene una definicin en el Cdigo , sin

embargo vendra a ser la ocurrencia de un resultado ilcito o delictivo por
falta de previsin del autor o por el deseo o esperanza de que tal
resultado no se produzca; es decir que la culpa se da cuando el agente
comete un delito sin desearlo, sin voluntad.

FUNDAMENTO
El Derecho Penal interviene en la proteccin de bienes jurdicos de
mayor importancia y por tanto debe tratar de controlar todo tipo de
conducta que determine una violacin del bien jurdico o menos cabo del
mismo, por lo que la infracciones imprudentes no obstante ser menos
graves, derivan igualmente en lesin. Ejm. si se produce un accidente de
trnsito entre dos vehculos y ambas sufren lesiones lo importante es
saber quien acto sin observar el deber objetivo de cuidado; coincidimos
en que ninguno pretendi causar dao pero uno de ellos puede ser el
causante por negligencia, imprudencia o impericia, POR TANTO EL
PUNTO CENTRAL EN EL DELITO CULPOSO NO ES ANALIZAR EL DESVALOR
DEL RESULTADO SINO EL DESVALOR DE LA ACCIN FALTA DEL DEBER
OBJETIVO DE CUIDADO; por esta circunstancia que la culpa se estudia
junto al tipo.

ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO

1.- Tipo de Injusto Culposo Objetivo.- Que se realiza cuando

el agente incumple el deber de cuidado que la situacin le exiga, en
este caso el agente dirige su conducta a meta distinta a la que se
materializa en el resultado.

2.- Tipo de Injusto Culposo Subjetivo.- Subjetivamente el tipo

culposo revela que el agente quizo infringir el deber de cuidado y saba
que lo hara. Paralelamente el autor no debi haber querido el resultado
lesivo, pues lo contrario dara lugar a un tipo doloso.

CLASIFICACIN DE LA CULPA

1.- Culpa Consciente.- Cuando el sujeto si bien no quiere causar

el resultado sin embargo advierte la posibilidad de que este ocurra, pero
confa en que no ocurrir.
Es aquel tipo de culpa donde al autor se le presenta el resultado
ilcito, pero por la confianza de que no ocurrir o en todo caso que podra
evitarlo determina su conducta; se produce una negligencia pues el
agente deja de cumplir un deber al cual est obligado por ser integrante
de la sociedad.

La culpa consciente se diferencia del dolo eventual ya que en este

el autor conoce que acta mal y que obtendr un resultado, en tanto
que en la culpa con representacin el agente desea que el resultado no
se produzca.

2.- Culpa Inconsciente.- En este caso el agente ignora que lo

que no ha hecho es un deber concreto, lo cual a la larga ocasiona el
hecho o resultado no deseado, es decir, no slo no se quiere un
resultado lesivo, sino que, ni siquiera se prev su posibilidad; no se
advierte el peligro. La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente
radica en la previsibilidad que pude tener el hombre medio.

Si prev el resultado ser consciente, de lo contrario ser

inconsciente. Si el hecho no poda ser previsto, entonces no existe culpa,
sino el hecho resulta fortuito. Nuestra legislacin no hace diferencia
entre las clases de culpa.

MODALIDADES DE CULPA

1.- La Negligencia.- Es la falta de precaucin por parte del

agente que no le hace advertir el peligro de su accin, tal es el caso del
cirujano que olvida las pinzas en la garganta del operado de amigdalitis.
 2.- La Imprudencia.- Es la excesiva audacia por parte del autor,
es decir, que ste realiza un acto sin tener en cuenta las consecuencias
que pueda acarrear el mismo Ej. El caso del polica que en un alarde de
buena puntera, dispara sobre la cabeza de un transente para volarle el
sombrero, pero el balazo impacta en el rostro de la vctima.

3.- La Impericia.- Se da un resultado cuando el agente no tena

los conocimientos necesarios para realizar tal accin, Ej. El caso del
conductor que tiene una licencia que lo faculta a conducir vehculos
menores, pero se atreve a conducir un vehculo mayor, causando un
accidente.

TIPO OBJETIVO Y TIPO SUBJETIVO:

En la teora finalista se establece como materias de estudio a

estas dos instancias que ayudan de alguna forma a una mejor
explicacin de la teora de la culpa.

TIPO OBJETIVO.-

a.-La Accin Tpica.- Los tipos culposos no son determinados

legalmente pues no se tiene una definicin exacta, resultando ser un
tipo abierto, siendo as que acta culposamente el que no cumple con el
deber objetivo de cuidado. El encargado de cerrar el tipo es el Juez.

b.- Deber Objetivo de Cuidado.- Analizando con criterios

objetivos, en este punto se debe valorar la conducta desde u pinto
parcial considerando el cuidado objetivo y normativo, y ser objetivo
cuando el sujeto actu en un caso concreto con el cuidado requerido y
ser valorativo cuando el comportamiento realizado se adecua a lo
establecido por la sociedad; es decir, se compara lo realizado por el
sujeto y lo que hubiese hecho el hombre medio para ver si coincide; de
coincidir no se puede castigar.

c.- El Resultado.- No debe ser previsto ni aceptado, en este caso

se llega a dar la culpa consciente e inconsciente. Entre la accin y el
resultado se presenta la relacin de causalidad la que en os delitos
culposos se manifiesta sobre la teora de la equivalencia de condiciones,
donde toda causa es condicin de un resultado. La produccin del
resultado se da por inobservancia del deber objetivo de cuidado, el cual
debe poderse imputar objetivamente al mismo. Resulta un requisito
indispensable que se de una afectacin al bien jurdico, pues no existe
tentativa culposa; en sntesis debe existir una determinada relacin
entre el cuidado y el resultado.

TIPO SUBJETIVO.-
En este punto conviene el estudio de la posibilidad de conocer el
peligro que la conducta ocasiona para los bienes jurdicos, la
previsibilidad y el deber de evitar el resultado daoso.

Convendr analizar la relacin que existe entre el sujeto y el

proceso que ha desencadenado examinando la conciencia del agente
que finalmente nos llevar a una graduacin de la culpa y en este punto
cobra importancia la diferenciacin entre culpa consciente e
inconsciente e incluso los cruces con el dolo eventual donde hemos
dicho que el sujeto cuenta con el suceso para afectar el bien jurdico,
mientras que en la culpa existe actitud de confianza.
 En ciertos casos se debe ver si el sujeto tiene un conocimiento
especial sobre las circunstancias, el cual lo hace responsable de su
actuar.

Para que el sujeto responda a ttulo de culpa, le de haber sido

previsible que actuando de tal manera poda afectar el bien jurdico, esto
debe ser complementado por el hecho de que el sujeto debe haber
tenido en sus manos el evitar el dao causado si hubiese actuado con
mayor diligencia.

DELITOS PRETERINTENCIONALES

El esquema de este delito viene definido por el dolo en la accin y

culpa en el resultado, en la preterintencin el sujeto agente desea
cometer un ilcito; pero su proceder obtiene un resultado superior al
deseado; se produce un resultado ms grave, es decir, su proceder en
un inicio es doloso, pero termina siendo culposo. Este resultado ms
grave ser sancionado como culposo, si es que pudo ser previsto por el
hombre medio. El Resultado que quizo ocasionar en realidad ser
sancionado como doloso.

Se dan ciertos requisitos para la existencia de esta figura como:

a.- Que el agente haya querido causar dao.

b.- Que el resultado sea mayor al querido.
c.- Que este resultado mayor haya sido imprevisible para el
agente.

En consecuencia como ejemplo tendremos el caso de que A

acomete con una bofetada a C lo que por la naturaleza el acto llegara a
constituir actos contra la persona; pero sin embargo C con el objeto de
evitar la accin hace que el golpe le caiga en la nariz, ocasionndole
fractura en el tabique nasal; en este ejemplo el autor slo quera golpear
levemente, ocasionar un dao inferior y no el realmente ocasionado que
es superior al realmente querido con dolo. el resultado escap a su
intencin original dando lugar a una situacin de culpa.
Esta figura se encuentra contemplada en el artculo 123, del
Cdigo Penal.

DELITOS DE OMISIN

El C.P contiene normas prohibitivas i normas imperativas o de

mandato. Trasngredir una norma prohibitiva se sanciona como delito de
accin dolosa o culposa. Transgredir una norma imperativa da lugar a la
accin de un delito de omisin, es decir, es castigado por no hacer lo
que ordena la norma. Los presupuestos para que se d un delito de
omisin son los siguientes:

a.- El sujeto debe conocer el mandato de la ley o tener la

oportunidad de conocerlo;

b.- El sujeto debe tener la posibilidad de actuar.

c.- El sujeto no actu.

 En los delitos de omisin no se admite la tentativa, existen dos
clases de omisin:

1.- DELITOS DE OMISIN PROPIA.- Los que la misma norma

dice que el delito se comete por omisin, Ejm. el art. 126, referido a la
omisin de socorro. Los delitos de omisin propia son siempre dolosos,
ya que si fueran culposos tendran que estar en forma expresa
taxativados en el Cdigo, lo cual no es as.

1.1.- Tipicidad Objetiva.- Tres son los hechos de que da cuenta

la tipicidad objetiva:

a.- Situacin Tpica.- Se da esta situacin cuando se presenta el

supuesto de hecho que prev la norma especfica que nos obliga a
actuar. El caso es el del art. 127 del C.P.: encontrarse a un herido o a
cualquier otra persona en estado grave e inminente peligro.

b.- Omisin del Acto Debido.- Este hecho se da cuando

presentada la situacin tpica (en el caso del art. 127, encontrarse con
un herido, etc.) se omite o deja de prestarse el auxilio inmediato que el
citado artculo obliga, por lo que para su consumacin no es necesaria la
produccin de un resultado temporo-espacial separado de la conducta
omitida, es decir, viene a ser la contrapartida de los delitos comisivos de
mera actividad.

c.- Capacidad Personal de Realizar el Acto Debido.- En este

punto el hecho ha de consistir en que el autor puede prestar el auxilio
sin riesgo propio o de tercero y por estar en situacin prxima a la del
necesitado y gozar las condiciones psicolgicas i fsicas adecuadas a la
exigencia, para lo cual se partir de que un hombre es mentalmente
normal, pero situado en la posicin del autor, con sus conocimientos
anteriores y de la situacin como base de la posibilidad de advertir la
presencia de la situacin tpica i del poder actuar eterno.

1.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA.- La omisin en general puede

darse por dolo o culpa, en el caso de la omisin propia en nuestro C.P. no
existe la figura culposa, ya que esta tendr que darse en forma expresa,
y una posible redaccin sera: "El que por Culpa Omite..."

a.- Dolo.- No existe un dolo de omitir en el sentido de

conocimiento y voluntad del tipo objetivo, es decir, en el sentido de los
delitos de comisin. El dolo en los delito de omisin tiene una estructura
propia que gira en torno a la obligacin de actuar, es as que: Si el sujeto
conoca la situacin de hecho a la que se enfrentaba, es decir conciencia
de la amenaza de la produccin del resultado y de la posicin de
garante" Y Conocimiento de saber que se puede actuar.

b.- Culpa.- Hoy no existe en el C.P. un delito de omisin propia

culposa. Conviene tener presente que la culpa va enfocada al
incumplimiento del deber objetivo de cuidado, es decir, el autor infringe
el cuidado debido, cuando lo omite.

2.- DELITOS DE OMISIN IMPROPIA.- O delitos de Comisin

por omisin se dan cuando el comportamiento omisivo no se menciona
expresamente en el tipo penal, pero, puede deducirse de l. Existe un
juicio valorativo de equiparacin entre lo que dice el tipo penal a modo
de accin y la omisin, Ejm. en el delito de homicidio (art. 106) seala:
"El que mata a otro..", esta conducta activa puede tambin realizarse
por omisin, si una enfermera con el dolo de matar no presta auxilio a
un paciente grave que necesita tomar sus medicinas.

2.1.- Tipo Objetivo.- Es el que exige criterios justificatorios, es

decir, que exista una posicin de garante del sujeto activo para con el
sujeto pasivo y que se d una relacin de causalidad entre la omisin y
el resultado.

a.- Posicin de Garante.- Esta posicin se integra a la situacin

tpica de todo delito omisivo y se da cuando corresponde al sujeto una
especfica funcin de proteccin del bien jurdico afectado o una funcin
personal de control de una fuente de peligro. Es decir, la posicin de
garante se da cuando el sujeto activo tiene la obligacin de actuar para
evitar el resultado.

a.1.- Fuentes de la Posicin de Garante o funcin de

proteccin de bienes jurdicos.-
- Estrecha Relacin familiar (padres, hijos, esposos, concubinos,
etc.).

- Casos de comunidad de peligro, los que realizan ciertas

actividades peligrosas en compaa de otras personas forman una
comunidad en la cual todos se obligan tcitamente a ayudarse
(andinistas, mineros)
- Supuestos de asuncin voluntaria, cuando una persona asume la
proteccin de otra bajo ciertas o determinadas circunstancias (lazarillo-
ciego, niera-nio).

a.2.- Funcin Personal de Control de una Fuente de

Peligro.

Quien ha creado una fuente de peligro, asume las

responsabilidades correspondientes a la salvaguarda de los bienes
jurdicos que con motivo de dicha accin, peligran. La doctrina alemana
reconoce tres supuestos:

Actuar Precedente o injerencia.- El riesgo voluntariamente

creado por una persona, implica la obligacin de evitar un resultado
lesivo a determinados bienes jurdicos. Slo hay posicin de garante,
cuando se ha actuado voluntariamente. Si el riesgo creado es fortuito,
no hay posicin de garante.

Deber de Control de Una Fuente de Peligro.- Los sujetos que

tengan a su cargo elementos que puedan causar dao a bienes
jurdicos, se encuentran obligados a evitar el resultado que por causa del
actuar de esos elementos resulte Ej. perros bravos.

Responsabilidad por Conducta de Terceros.- Hay casos en

que ciertos sujetos se encuentran obligados a evitar una especfica
peligrosidad del vigilado Ej. En las prisiones.

c.- La Consumacin.- Se requiere la produccin de un resultado

tpico, correspondiente a un tipo comisivo, que se ha de tener como
punto de referencia, es decir, la omisin impropia viene a ser la
contrapartida de los delitos de resultado, por lo que una derivacin de lo
antes mencionado es la posibilidad de la tentativa en los delitos
impropios de omisin.

Relacin de causalidad.- El vnculo entre la accin y el

resultado en estos delitos se encuentra por una causalidad hipottica, es
decir, no es real ni objetiva sino un anlisis virtual. y se deber efecta r
la pregunta Que habra pasado si el sujeto hubiera actuado? dicho de
otro modo, veremos el caso de que si el sujeto hubiera actuado por
accin se dara el mismo resultado, si se d que, de haber actuado pudo
evitar el resultado, entonces hay relacin de causalidad.

2.2.- Tipo Subjetivo.- La omisin impropia, admite que se pueda

dar por dolo o culpa. MIR PUIG seala: "El dolo deber abarcar no slo la
ausencia de accin debida, sino tambin la posibilidad y necesidad de
evitacin del resultado mediante aquella accin. Adems, habr de
extenderse a la situacin que determina la presencia de posicin de
garante.

ANTIJURICIDAD

Cuando un hecho es tpico surge el indicio de que tambin es

antijurdico es por tal que debemos ver lo que es la antijuricidad para
ver si logra esta calificacin. LA ANTIJURICIDAD EXPRESA LA
CONTRADICCIN ENTRE LA ACCIN REALIZADA Y LAS EXIGENCIAS DEL
ORDENAMIENTO JURDICO.

Despus del estudio de la tipicidad como medio caracterstico

fundamental y determinante de la esencia del delito encontramos la
institucin de lo Antijurdico, instituto sobre el que no se han dado
uniformidad de criterios debido a que concepciones de carcter moral y
poltico han influido en su estudio.

La han tratado desde lo moral, porque es base del derecho como

doctrina y como ley y desde lo poltico, en razn de que uno de los
poderes del Estado es de naturaleza poltica es decir el legislativo quien
es el llamado a dar leyes. Adems las interrogantes sobre si lo injusto o
lo justo es primero, motiva igualmente que ciencias filosficas sociales
intervengan en su propsito de absolver la pregunta.

Shopenhaver31 dice que lo injusto antecede, pero el criterio

lgico afirma que muy por el contrario lo apriori viene a ser lo justo, por
eso es que la violacin del Derecho protegido por ley impone su amparo
por parte del Estado. Hasta la fecha se sigue en debate de acuerdo a lo
propugnado por cada teora.

Sauver.- Se encarga en un principio de afirmar igual concepcin y en

sus investigaciones mas exhaustivas, llega a la estimativa de que lo
injusto es mas extensivo porque comprende el concepto y la valoracin,
mientras que lo antijurdico solamente la valoracin.

Vinding32.- En su propsito de aporte a esta ciencia dice que

simplemente lo antijurdico es el no derecho.

31 Shopenhaver Artur, La Ley Penal Ed. Presses Universitaires de France 1990.

32 Vinding Ob. Cit.
Ingresando ya al campo de los conceptos veremos de que tampoco
existe uniformidad sobre ello porque hay quienes sostienen de que lo
antijurdico es lo contrario. Jimnez de Asua, dice: "Que esta no viene a
ser sino un criterio tautolgico". Otros dicen que lo antijurdico viene a
ser el hecho definido por la ley, pero no protegido por ella, salvo por
causas de justificacin; sta definicin resulta genrica y creemos que
es fundamental referir en va de integracin, la particularidad de que
debe estar definida POR UNA LEY DE CARCTER PENAL, puesto que la
civil no nos conducira a los efectos del delito sino a los indemnizatorios
de daos y perjuicios de orden civil.

DEFINICIN
En consecuencia la antijuricidad consiste en la contradiccin de la
accin con el orden jurdico, vulnerar la norma, cometer el hecho tpico
descrito en la ley penal. La excepcin se d en las causas de
justificacin; lo que determina que el acto puede reunir todos los
elementos configurativos del tipo penal, pero necesariamente no debe
estar circunscrito en causas de justificacin.

Para su conceptuacin se han determinado diferentes puntos de

vista o modos como se define, y estos vienen a ser:

Desde el Punto de Vista Valorativo.- Es la apreciacin de que

la conducta del sujeto por evaluacin jurdica viene a ser atraccin
contraria a la que la ley positiva ampara y protege.

Desde el Punto de Vista Material.- Se considera como una

violacin de las normas del orden social que se dan todava desde las
propias culturas tradicionales grafas o grficas y que Miter Mayer
seala de que conforme a los tipos de evolucin social van siendo
codificadas, esas formas de conducta.

Desde el Punto de Vista Formal.-En este extremo se considera

que la conducta del sujeto transgrede lo previsto en la ley penal que
obliga imperativamente o prohibe el tipo.

Finalmente desde el Punto de Vista Objetivo.- La que

presupone la contraposicin de los actos de la persona de naturaleza
delictiva, frente al Estado.

CLASES DE ANTIJURIDICIDAD

Antijuridicidad Formal.- Es la simple contradiccin entre la

accin realizada por el sujeto activo y el ordenamiento jurdico. Se
presenta slo dentro el nimo del agente quien de acuerdo a sus valores
en los que haya sido formado decidir, cometer el ilcito.

Antijuridicidad Material.- Aqu se examina si el hecho tpico

afect realmente el bien jurdico, pues corresponde a la materializacin
del ilcito, en este caso puede darse su consumacin o tentativa, ya es el
resultado buscado, debe darse en dos niveles; lesin del bien jurdico y
la puesta en peligro del bien jurdico.

Para ser calificada una accin como antijurdica debe encontrarse

dentro de estas dos clases.
 CARACTERSTICAS O COMPONENTES
DE LA ANTIJURIDICIDAD

Lesin o Puesta en Peligro de un Bien Jurdico.- El Cdigo

Penal en su Artculo IV del T.P. se determina que existe responsabilidad
penal cuando se lesiona o pone en peligro un bien jurdico que est
protegido por el derecho tal es el caso de la vida, el patrimonio, etc.

Se da lesin al bien jurdico cuando hay un dao real al objeto

material; pero existen casos en donde esta calificacin es de difcil
aplicacin como por ejemplo en los delitos contra el honor.

La puesta en peligro del bien jurdico se da analizando desde dos

puntos de vista: Del anlisis de la situacin real o concreta; y, de las
reglas de experiencia, viendo si con la accin del sujeto, era probable
poner en peligro un bien jurdico.

Ofensa a los Ideales Valorativos.- La norma tiene un ideal de

valor y faltar a ella ofende la escala de valores establecida por la
sociedad, por tanto al lesionar un bien jurdico ofendemos el respeto que
el entorno social tiene al bien jurdico.

Juicio de Valor.- Toda sociedad se rige por una escala de valores,

por tanto quien comete una conducta antijurdica, rompe la escala de
valores o por lo menos el juicio de valor que tiene es nulo o escaso.

LO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LA ANTIJURIDICIDAD

De acuerdo a lo que sostiene Ral Zaffaroni, las normas jurdicas

configuran un orden de normas; pero el orden jurdico no se agota en las
normas prohibitivas sino que se integra con preceptos permisivos; es
decir, el orden jurdico se compone del orden normativo completado con
los preceptos permisivos.

El tipo permisivo supone una tipicidad prohibitiva, pues no se

puede pensar en averiguar si una conducta es tan justificada cuando no
se ha comprobado su tipicidad. El tipo permisivo tiene dos aspectos:
Uno objetivo, que consiste en cumplir los requisitos que establece el
Cdigo Penal, para determinar su aplicacin o la sujecin a una causa de
justificacin. Ej Art. 20 Inciso 3, donde seala aspectos referidos a la
legtima defensa que debe cumplir ciertos requisitos como son: Agresin
ilegtima, medio razonable i falta de provocacin. Otro Subjetivo, por
el cual el sujeto debe saber que esta actuando en defensa de un bien
jurdico sea propio o de un tercero; el aspecto subjetivo no implica que
se tenga conocimiento que se est actuando conforme a derecho,
porque tal conocimiento es innecesario para que opere la tipicidad
permisiva o la justificacin.

Tal como el tipo prohibido requiere congruencia entre sus aspectos

objetivos, tambin lo requiere el tipo permisivo i para ello se puede
presentar diversos casos como;

a.- Cuando existe el elemento subjetivo y no objetivo (error de

prohibicin)
b.- Cuando existe el elemento objetivo i no subjetivo, en este caso se
pena como una tentativa, no se aplica la causa de justificacin, pero se
reduce la sancin.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Las causa de justificacin son aquellas que excluyen el carcter

antijurdico de una conducta que, pese a estar prevista no reviste
carcter de delito, por cuanto la propia ley penal establece causas de
exculpacin.

Principios Justificantes.-

1.- Frente a un acto justificado no cabe legtima defensa.

2.- La participacin en un acto justificado tambin se justifica.

3.- Al actuar justificadamente no se impone ningn tipo de sancin,

pena o medida de seguridad, ni reparacin civil.

4.- Al declarar el hecho como justificado no interesa el anlisis de la

culpabilidad.

5.- Los excesos en las causas de justificacin sern sancionados

independientemente.

Nuestro Cdigo Penal en el artculo 20 establece las causas de

justificacin como la que corresponde a la legtima defensa, estado de
necesidad, entre otras, las cuales las analizamos independientemente.

LA LEGTIMA DEFENSA.- Se presenta cuando el sujeto ejecuta

una accin tpica, pero racionalmente necesaria para rechazar una
agresin ilegtima no provocada por l, i dirigida contra su persona por
un tercero.

Elementos o Requisitos:

1.- Agresin Ilegtima.- la agresin debe ser actual, inminente,

dolosa o culposa (algunos autores slo aceptan la agresin dolosa i
basta que se ponga en peligro el bien jurdico).

El requisito de la actualidad o inminencia impide la utilizacin de

medios mecnicos ofensivos como podran ser los cercos elctricos.

El peligro debe provenir de la conducta humana, por tanto la persona

pude ser imputable o inimputable. La agresin ilegtima puede darse por
comisin u omisin.

2.- Necesidad Racional para inferirla o repelerla.- En este caso

se analiza la accin del sujeto que se defiende y la defensa debe ser
necesaria y racional; ser necesaria cuando es la nica forma por la que
se evita la lesin del bien jurdico y ser racional si la accin del
agredido es la menos daosa de las que se encontraba a disposicin
para rechazar la agresin. Y se debe tener en cuenta la naturaleza del
ataque; si el agresor est armado o no, naturaleza del bien jurdico
atacado y las posibilidades de salvacin del bien.
 Puede existir exceso en la respuesta, esta se castiga, pero se
debe tomar en cuenta el estado emocional de la persona

3.- Falta de Provocacin Suficiente.- Se refiere a que el agredido

no debe provocar la agresin. No debemos olvidar que a la vez que se
cumplan estos aspectos objetivos, el sujeto, debe dirigir su actuacin a
la proteccin de un bien jurdico propio o de tercero, por tanto la legtima
defensa puede defender derechos de terceros o bienes jurdicos
colectivos.

ESTADO DE NECESIDAD.- Se presenta cuando el agente realiza

una conducta tpica con el fin de proteger un derecho propio o de
tercero, de una amenaza o dao actual e inminente, produciendo en tal
circunstancia una lesin menos grave contra un bien jurdico y se puede
dar siempre y cuando no existe otra va distinta y que el trance no haya
sido provocado por l. En este caso se da una confrontacin de bienes
jurdicos de distinto valor.

Requisitos Objetivos.-

1.- Prevalencia de Bienes Jurdicos.- En este caso, ante la

existencia de dos bienes jurdicos en conflicto, se salva el de mayor
valor, por tanto para este caso debe existir una situacin de peligro i
necesidad que para salvar un bien jurdico se tenga que sacrificar otro
de menor valor.

2.- Peligro Inminente, actual e insuperable.- Se da el caso

cuando no existe otra manera para poder salvar el bien jurdico en
conflicto, por tanto no se puede evitar la comisin de un ilcito menor en
donde necesariamente debe ser realizado, para darse la liberacin de tal
amenaza.

3.- Que el medio empleado para vencer el peligro sea

adecuado.- Figura nueva que se integra en el Cdigo Penal actual
donde se establece debe emplear un medio idneo.

LA NO EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA.-
Las leyes en general son de exigencia absoluta a los ciudadanos;
por esta razn se fundamenta el reproche al infractor.

Cobo del Rosal33 y T.S. Vives Anton nos dicen que La exigencia de
un deber de actuar o abstenerse de actuar en el sentido requerido por la
norma, se funda en la posibilidad de llevar a cabo el comportamiento
jurdicamente correcto y en la exigibilidad del mismo.

La idea general de la inexigibilidad es la de entender que el

derecho penal y su mbito de tutela, responde a situaciones fcticas y
psicolgicas medianamente normales, resultando imposible pretender
herosmos y sacrificios en salvaguarda de la norma.

CAUSAS ESPECIFICAS
DE INEXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA.

El estado de necesidad Exculpante.- Villa Stein sostiene que este

estado es uno que, conforme al principio de ponderacin de bienes, nos

33Cobo Del Rosal Ob. Cit.

coloca en la hiptesis de la colisin de bienes de igual valor y an que
no la justifica; disculpa la accin por la cual el titular de uno de esos
bienes, y en salvaguarda del propio, sacrifica el de otro.

La presente figura se encuentra establecida en el Art. 20 inc. 5

del C.P. del cual se establecen ciertos requisitos como:

A) Que el estado de necesidad Exculpante ampara solo los bienes

jurdicos de la vida, integridad corporal y la libertad; excluye a las dems
figuras.

B) El peligro que se sufre debe ser actual e inminente; inevitable que

exige el quebrantamiento de la norma.

C) El peligro pueda alcanzar a una tercera persona con la cual una

persona se encuentre vinculada. Y

D) Que el agente por motivos de su cargo u oficio no se encuentre

obligado a aceptar o soportar el peligro.

Se refiere al caso en que los bienes jurdicos en conflicto no sean

de diferente jerarqua, sino de similar rango pero donde la presin
psquica hace no exigible un comportamiento adecuado a derecho,
exigindose a adems que dicha amenaza debe ser dirigida al que esta
obligado a actuar por necesidad o/a otra persona con la que tiene
estrecha vinculacin.

ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

Se encuentra en el Art 20, Inc. 4 del C.P. y aparece cuando se d
una confrontacin de bienes jurdicos de distinto valor,; la ley aprueba el
sacrificio del bien de menor valor , rige entonces la ponderacin de los
bienes jurdicos. Para mejor comprensin, diremos que se d cuando el
agente realiza una conducta tpica con la finalidad de proteger un
derecho propio o ajeno de una amenaza o dao actual inminente,
produciendo en tal empeo, una lesin de menor gravedad; para estos
casos se dar el hecho de que no se pueda acudir a otra va distinta.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

El estado de necesidad justificante establece una lista abierta

respecto de los bienes jurdicos que pueden ser comprendidos, pudiendo
ser estos: la vida, la libertad, la integridad corporal u otro.

En el Estado de Necesidad Exculpante, se seala en forma

taxativa los bienes jurdicos en los que se aplica.

En el estado de necesidad justificante, el agente tiene que ser

ajeno al peligro inminente.

En el estado de necesidad Exculpante se da el caso de que el

propio agente puede ser por presin psquica el que la origine.

LA FUERZA FSICA IRRESISTIBLE

VIS ABSOLUTA

En lo que corresponde a la fuerza fsica irresistible demos tener

presente que la ley hace referencia a la fuerza fsica absoluta que pesa
 sobre el agente haciendo que se doblege su desicin. Lo importante es
el efecto o violencia sobre la voluntad de la vctima. La fuerza fsica
irresistible se encuentra normada en la legislacin penal peruana en el
art. 20 Inc. 6

EL MIEDO INSUPERABLE
VIS COMPULSIVA

Regulado en el Inc. 7 del Art. 20 del CP. y se da cuando el agente

actua compelido por un miedo insuperable de un mal igual o mayor. En
estos casos se produce una fuerte emocin sobre la persona afectando
psiquicamente al que lo sufre, pero le deja una opcin o una posibilidad
de actuacin.

En este tipo de actos, la capacidad de actuacin del agente gira

en torno al miedo que le genera una determinada situacin. El sujeto
sabe que que el acto que realiza es sancionable y lo ejecuta por que
quiere evitar un determinado mal y esta es la principal diferencia con la
fuerza fsica irresistible donde el sujeto actua sin voluntad alguna.

Se tienen ciertos requisitos como:

1.- Obrar compelido por el miedo.

2.- El miedo debe ser insuperable.
3.- El mal debe ser igual o mayor

LA VIS ABSOLUTA Y LA VIS COMPULSIVA

En primer caso, se refiere a aquel que comete un delito por que

una fuerza fsica irresistible lo ha obligado a actuar de tal manera, tal
sera el caso de alguien que escapando de un estadio que se desploma,
huye y cae sobre una nia menor de edad asfixiandola dado que no
pudo levantarse por la fuga de otras personas que lo presionan
fsicamente.

La VIS compulsiva se refiere a que el agente acta dominado por

un miedo insuperable de un mal mayor o igual, tal sera el caso de que
se sobreviene un temblor fuerte donde una persona que se encontraba
en el tercer piso de un edificio, en su huida y desesperacin, empuja a
una anciana que al caer al piso rueda por las escaleras muriendo en su
cada.

OBEDIENCIA JERARQUICA DISCULPANTE

Conocida tambin como obediencia debida prevista en el artculo
20 inciso 9 del C.P. y artculo 19 inciso 7mo del Cdigo de Justicia Militar
y se define como la causal que exculpa al inferior que cumple un
mandato tpicamente antijurdico pero con apariencia de licitud
procedente del superior jerrquico que orden en el crculo de sus
atribuciones y en la forma requerida por la ley.

El fundamento de esta eximente podramos encontrarla en la

presuncin de justicia que beneficia al inferior jerrquico a la licitud de
la orden. La presuncin desaparece cuando la ilicitud resulta evidente o
notoria.

CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES

DE FUNCIN O PROTECCIN
 Se produce cuando los agentes han actuado en ejercicio legal de
su profesin; tal es el caso de que un mdico para salvar la vida de un
paciente tiene que amputar un brazo u otro miembro. o de los
sacerdotes que no se encuentran obligados a revelar lo que se entiende
como secreto de confesin.

OBRAR POR DISPOSICIN DE LA LEY

Existen actos permitidos donde la Ley, o u representante

debidamente nombrado ordena un acto al parecer delictivo, debiendo
ser cumplido por las personas a quienes se ha dirigido la orden; tal el
caso de un pelotn de fusilamiento.

LA CULPABILIDAD O RESPONSABILIDAD

Nuestra legislacin penal establece que no hay pena sin

culpabilidad; la definicin del delito nos dice que la accin tambin debe
ser culpable; as nos indica que tal accin debe revestir de culpabilidad
por parte de su autor. Actualmente el C.P.Peruano siguiendo tendencias
de la legislacin Germana, obvia la denominacin de culpabilidad y
prefiere nombrarla como RESPONSABILIDAD, ello se infiere de sus
diferentes Arts. como el VIII del T.P., el 42, 45 y otros. Se sostiene que
este trmino es ms amplio y funcional. No obstante ello, diremos que
en este punto se sigue la doctrina finalista. Teora en la que los
conceptos de dolo y culpa son desligados para que ms bien estos sean
estudiados como parte del injusto. En este aspecto se toma distancia de
lo que se estableci en el Cdigo de anterior.

De la premisa dada la culpabilidad se define como: un conjunto de

situaciones o circunstancias que establecen la responsabilidad penal por
parte del agente, es decir lo hacen acreedor de una sancin.

Dicho de otro modo es la posibilidad de atribuir un hecho

desvalorado a su autor. En la teora del delito, la tipicidad y antijuricidad
analizan el hecho; la culpabilidad busca el atribuir a una persona el
hecho criminal.

WELZEL.- Conviene en que la culpabilidad es un juicio de reproche

que se hace al autor que debidamente motivado por la norma obra en
contra de lo que ella ordena.

De acuerdo a nuestra normativa, son motivables los mayores de

18 aos.

FUNCIONES DE LA CULPABILIDAD
La funcin de la culpabilidad se centra en ver si se puede atribuir
responsabilidad a una persona por el hecho cometido. En este punto de
la culpabilidad, el Juez deber ver al sujeto activo en concreto y su
relacin con los dems; dicho de otro modo, el juez deber tratar de
sumergirse en la mente del sujeto para saber si se le poda exigir otra
conducta o no. El hecho resulta imposible pero se tratar en lo ms
mnimo estar en el lugar del sujeto.

LA IMPUTABILIDAD
La institucin que es materia, se estudiaba desligada de la
culpabilidad, sin embargo, las concepciones nuevas y especialmente de
la teora finalista hacen que la misma sea considerada en unos casos
como elemento de la culpabilidad o como presupuesto de la misma.

La imputabilidad es conocida como la capacidad penal, es decir

como la capacidad de alguien para responder de sus actos y, por ende
recibir una sancin. generalizando diremos que "es la facultad que
posee una persona para apreciar el carcter delictuoso de su
acto en este contexto, podemos afirmar que nos referimos a la
capacidad intelectual del sujeto para conocer sus deberes y por ende
para poder discernir entre lo bueno y lo malo.

Una persona imputable ser la que conoce perfectamente lo ilcito

de su proceder y voluntariamente decide cometer tal acto a sabiendas
de que ser merecedor de una sancin.

MOMENTO DE LA IMPUTABILIDAD

En este caso nos referimos a la ocasin en que se presenta la

imputabilidad y esta ocurre cuando se produce el hecho delictivo; siendo
en ese instante cuando el delincuente debe tener un comportamiento
acorde con sus facultades mentales a fin de que efectivamente sepa lo
que hace.

En consecuencia la responsabilidad penal por la que debe

responder el sujeto deber ser basada en su calidad de imputable al
momento en que se cometi el ilcito; en esta razn si no tuviera lucidez
mental en ese instante o carecen de discernimiento despus de
cometido el ilcito, no ser imputable, por los ilcitos posteriores a tal
acto.

ACTIO LIBERAE IN CAUSA

Esta figura aparece dentro de la imputabilidad y se da cuando el

sujeto activo se coloca en una situacin de imputabilidad restringida,
para que de esta forma se le aplique una pena inferior. Es una especie
de excepcin al momento de la imputabilidad, y en su caso se referir a
que el agente se coloque en una especie de aparente inimputabilidad.
Es tpico el caso de que cuando una persona se embriaga con el
propsito de darse valor para cometer un delito de homicidio y,
efectivamente lo realiza, en este caso responde como si no hubiese
tomado alcohol.

CONOCIMIENTO O CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

En este caso se analiza si el sujeto activo sabe que est actuando

en contra del ordenamiento jurdico, lo que determina que el sujeto
saba lo ilcito de su actuar, El objeto de la conciencia del injusto no es el
conocimiento del precepto jurdico vulnerado ni la punibilidad del hecho,
basta por el contrario que el autor sepa que su comportamiento
contradice las exigencias del orden comunitario y que por consiguiente
se encuentre prohibido.

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA O RESTRINGIDA

Se trata de una circunstancia facultativa para poder disminuir la

posible sancin; en este caso el agente debe tener un relativo
discernimiento, lo cual le permite discernir y vislumbrar la calidad de
malo o bueno de su acto; ante ello el artculo 21 del Cdigo Penal
faculta al juzgador disminuir prudencialmente la pena hasta lmites
inferiores al mnimo legal, por cuanto debe tenerse en cuenta que una
persona que no se encuentra dentro de su capacidad mental ser ms
dbil para resistir a los impulsos criminales que las dems personas que
sean normales, en estos casos se da el retardo mental moderado o leve
la edad del agente, el caso de una relativa embriaguez.

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD EN NUESTRO CDIGO PENAL

En el C.P. stas se encuentran taxativadas en el artculo 20 que en

sus diferentes incisos dispone aspectos en los cuales el sujeto puede ser
considerado inimputable y estos casos se refiere a la minora de edad
que incluso se consagra en el artulo 30 de la Constitucin, pero para
este caso existe una excepcin en el caso del artculo 1 del D.L. N
25564, en el caso de terrorismo, esta fue una excepcin que fue
derogada a tenor del articulo tercero de la ley 26447. En este caso se
considera la edad cronolgica.

Existe igualmente el caso de la anomala psquica done el sujeto

debe sufrir anormalidad en su mente de carcter patolgico, y por tanto
puede ser una enfermedad mental donde se afecte el raciocinio del
agente o la idiotez que es un estado deficiente del desenvolvimiento
psquico, el sujeto es sumamente sugestionable o explosivo o insensible.

Otro caso de inimputabilidad sera la alteracin de la conciencia

de manera grave a tal punto que impide el discernimiento normal. Es un
estado momentneo por el cual el autor se halla perturbado sea por
ebriedad, hipnosis, Sonambulismo o drogadiccin.

ERROR DE PROHIBICIN

Supone el desconocimiento; no de un elemento de la situacin

descrita por el tipo, sino del hecho de estar prohibida su realizacin. El
autor cree que acta conforme a derecho cuando en realidad no es as.

Villa Stein34 nos dice que se llama error de prohibicin al que

padece el autor de un injusto cuando cree actuar con arreglo a derecho,
por desconocer la norma prohibitiva o conocindola cree que lo ampara
una causa de justificacin permisiva.

Del concepto se dan dos hiptesis, que tambin son consideradas como
modalidades. La primera DIRECTO cuando se refiere a la norma
prohibitiva que se ignora, Es decir se desconoce la existencia de la
norma y en consecuencia no se tiene conocimiento de la prohibicin Ej.
el extranjero que ignora la tipicidad de la tenencia ilegal de un arma y la
porta dentro del pas. La segunda INDIRECTO cuando la referencia no es
a la norma prohibitiva, en la creencia errnea de estar amparado por
una causa de justificacin (el creer lcito matar al malhechor que ingresa
a su casa para robar por el solo hecho de su ingreso), causa de
inculpabilidad (el caso de matar por piedad a un enfermo), estar
amparado por la ley (El polica que cree estar facultado para detener sin
orden judicial ni flagrancia a un sospechoso de un delito grave); o por
considerarse amparado por una norma de mayor jerarqua (El juez que
no aplica una ley de amnista por considerarla inconstitucional). En

34 Villa Stein Ob. Cit.

ambos no se incide en la configuracin tpica, dolosa, culposa del delito
sino, en la culpabilidad del autor, del tipo delictivo que haya realizado.

En el C.P. se precepta con la denominacin de error sobre la

ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, en el art. 14
segundo prrafo.

ERROR DE COMPRENSIN
CULTURALMENTE CONDICIONADO.-

Esta modalidad que se encuentra en el C.P. en el Art. 15,

determina un gnero espacial de la figura del error que se d por el
desconocimiento de la amtijuricidad. es decir como bien lo establece
Luis Bramont A. El sujeto, si bien conoce o ha tenido la posibilidad de
conocer la prohibicin de la conducta y su carcter injustificado no
entiende o internaliza lo prohibido.
El texto del Art. 15 comprende una eximente absoluta cuando por
causa cultural o de costumbre el agente no est en condiciones de
comprender el carcter delictuoso de su comportamiento o,
comprendindolo no es capaz de determinarse con arreglo a esa
comprensin.

SE DAN DOS SUPUESTOS:

1.- El de la incomprensibilidad, es decir es el de la incapacidad de

conocimiento y cultura de asimilar la norma.

2.- El segundo supuesto presupone la comprensin pero a la luz de su

experiencia resulta que el autor no concibe internalizar esa conducta.

GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO O

ITER CRIMINIS

Es el camino del delito desde el instante en que aparece la idea

del delito hasta el momento en que se concreta la fase punible.

Los delitos tienen un desemvolvimiento propio y la accin criminal

se descompone en una cantidad de actos que se constituyen etapas del
proceso ciminoso.

Pero esta conducta no siempre se desarrolla con todos sus actos y

cuando esto ocurre surgen las formas anormales de la conducta.

El itercriminis Comprende:

a) Fase interna o psicolgica

b) Fase externa o material.

Entre estas se puede considerar incluso una fase intermedia que

corresponde "a la resolucin manifestada que la ley castiga en ciertos
casos".

A medida que se van sucediendo esas etapas los actos se

corporifican a la idea criminal, se va acercando a la violacin del bien
protegido por el derecho, llegando a una zona "gris" que corresponder
a la frontera entre lo lcito y lo ilcito.
 Fase Interna.- La fase interna se encuentra dentro del
pensamiento de la persona y no se castiga, pues resulta imposible
probarla y corresponde a esta etapa 3 momentos:

a) La Ideacin.- Momento en el cual surge la idea, la intencin, la

que puede o no ser realizada; es cuano el sujeto se imagina el delito.

b) La Deliberacin.- Momento en el cual se da con la meditacin

de la idea criminosa se analizan los pros y contras, viendo los detalles y
forma en que se va a realizar el delito.

c) La Resolucin o Decisin.- Momento en el cual ya se

establece la intencionalidad y voluntad de delinquir; se toma la decisin
de poner en prctica el plan. Con la Reslucin se agota la fase interna.

La fase interna slo puede interesar a la conciencia moral y

religiosa como tentacin o pecado del pensamiento, mas no a una
responsabilidad penal.

FASE INTERMEDIA.- O resolucin manifestada, castigada en ciertos

casos previstos en la ley y corresponde al lmite de la punibilidad de las
ideas; en el cdigo anterior de 1924, se present en las formas de
proposicin, provocacin en instigacin. Se manifiesta de dos maneras:

a) A travs de un actuar del sujeto dirigido hacia la produccin del

hecho criminoso.
b) Por acto de mera comunicacin voluntaria a terceros, este
hecho est fuera de la normatividad por lo que slo en ciertos casos es
castigada si se infringe la norma.

Fase Externa.- Consiste en exteriorizar la fase interna es decir,

donde se abandona el dominio psicolgico y se arriba a la
materializacin de la voluntad delictual; es decir, es la exteriorizacin
del propsito de cometer el delito; se distinguen 3 momentos:

A) Previos a la Ejecucin (Actos Preparatorios).- La fase

externa se inicia en este momento, son todos aquellos actos capaces de
servir a la ejecucin de un delito, pero no forma parte de l an cuando
se refieran a ese delito en intencin; stos actos estn dirigidos a facilitar
la ejecucin del delito; en muchos casos no estn castigados pues es
muy difcil distinguir la intencionalidad, pues uno puede comprar un
arma para matar a una persona o para cazar. No obstante lo indicado
existen tipos en los que se castiga como los del artculo 279 del C.P.

Los actos preparatorios no estn sujetos a represin por:

- Pueden ser equvocos

- No producen dao
- No son autnomos por s solos, ya que no se indica la voluntad
del hecho con claridad.

B) Actos Ejecutivos.- Aparecen con la exteriorizacin del

pensamiento humano mediante conductas que tiene determinada
finalidad. A partir de esta etapa se pueden establecer acciones
deformadas ya que se puede dejar una accin penal en actos que no
lleguen a consumar el delito como la tentativa.
 LA TENTATIVA.- Se da cuando el sujeto inicio la ejecucin de la
accin tpica mediante hechos directos, pero faltan uno o ms para la
consumacin del delito, es decir, la tentativa es el comienzo de la
ejecucin del delito. Existen diferentes teoras para establecer la
naturaleza jurdica de la tentativa.- La primera es la Objetiva, para la
cual el acto externo es el inicio del delito. La Subjetiva, para quienes se
debe ver lo que el autor quizo hacer y no lo que representa la
exteriorizacion simplemente.- Una teora eclctica que conjuga a ambas.

El Cdigo Penal, se orienta por la teora objetiva que igualmente

determina el factor de punicin de la misma, por lo que la tentativa se
produce por:

- El comienzo de la ejecucin de una accin Tpica

- La idoneidad
- La culpabilidad.

Existe tentativa cuando se penetra en el ncleo del tipo (Belling) y

con el ataque al bien jurdico (Aza).

Elementos Integrantes de la Tentativa.-

1.- Un propsito delictivo exteriorizado en una actividad material;

con ello se supone dos aspectos el sbjetivo (propsito) y el objetivo (acto
material).

2.- Una actividad material apta para la realizacin del tipo

proyectado por el agente (medios idneos)

3.- Una actividad material que sea fragmentable (excepcin:

delitos de omsin simple y ejecucin simple).

4.- La interposicin de un obstculo o impedimento ajeno a la

voluntad del agente.

5.- La no consumacin del tipo propuesta por el agente.

Clases de Tentativa.-

Se distinguen dos:

a.- Tentativa inacabada o inconclusa.- Cuando el autor no

cumpli totalmente la accin ejecutiva del delito, es decir, no se realizan
los actos necesarios para la consumacin del delito, siendo as se
produce el desistimiento, el mismo que debe ser puro, expontneo y no
motivado. El desistimiento no se roduce en el delito frustrado tentativa
completa, menos en el consumado y no es punible si no se viola el tipo
legal.

El arrepentimiento Post Factum.- Es una institucin que se

refiere al hecho de existir un arrepentimiento que sobreviene a la
consumacin del delito y resulta que el agente luego de consumar su
delito se percata del hecho cometido y realiza actos para atenuar sus
efectos; la doctrina nos informa en este caso, si se llega a ser oportuno
el arrepentimiento y se logra que el hecho no tenga la gravedad que se
quizo se podr segn las circunstancias atenuar la pena.
 El arrepentimiento activo que se da cuando implica la realizacin
de todo el proceso ejecutivo sin llegar a la consumacin, por que el
autor realiza actos tendientes a destruir la eficacia causal de los actos
realizados Ej. Quien despus de haber arrojado a una persona al rio, lo
salva.

b.- Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado

todos los actos necesarios para la consumacin pero esta no se realiza.
En este caso se dan las figuras de frustracin.

La frustracin.- Delito Frustrado.- Estado intermedio entre la

tentativa inconclusa y el delito consumado; en el delito frustrado se
acaba el acto pero no se produce el resultado, en este proceso se
pueden dar las figuras de:

1.- Segn la Jurisprudencia surge cuando el delito no est

consumado debido a la intervencin de terceros.

2.- Segn la doctrina, se da cuando el sujeto realiza todos los

actos necesarios para la consumacin y adems requier la participacin
de un tercero que culmine el delito, lo cual no hace.

Elementos de la Frustracin.-

a.- Que el agente realice todos los actos que deban producirse
como resultado del delito.

b.- Que la produccin del resultado obedezca a causa extraas a

la voluntad del agente.

Penalidad.- Doctrinalmente se establece que siendo el delito

frustrado ms grave que el tentado debe ser acstigado con mayor pena,
pero menos que el consumado.

LA CONSUMACION.- Se marca la penltima fase del intercriminis

con la consumacin, para Jimenez de Aza existe consumacin cuando
el hecho corresponde a todos los elemntos constitutivos del tipo. Para
Fontan Balestra el delito se ha consumado cuandfo el actor ha
completado todas las condiciones contenidas en el tipo penal,
lesionando o poniendo en peligro el bien jurdico tutelado.

De estas concepciones sostenemos que el proceso ejecutivo del

delito supone tambin una secuencia de etapas donde la consumacin
es slo un momento del proceso criminal.

Consumacin en los Delitos Instatneos.- Donde la accin se

extingue en un solo momento coincidiendo todos ellos con la
consumacin, es decir, no hay suspensin o prolongacin de la misma.

Consumacin en los Delitos permanentes.- Suponen la

prosecucin de la actividad delictiva librada al arbitrio del agente donde
la consumacin dura, mientras dura la ilicitud.

Conmumacin en los delitos continuados.- El delito se realiza

con pluralidad de acciones, pero con unidad de lesin jurdica; en el cada
accin, es una violacin anloga similar de la ley. Es considerado como
un solo delito. Su consumaci;on tiene lugar con la primera violacin
jurdica, constituyendo las pposteriores slo a efectos de la sancin.

Diferencia entre Tentativa y Consumacin.-

Todo lo que no siendo consumacin ha penetrado en el mbito del

proceso ejecutivo y ha avanzado ms all del simple comienzo de
ejecucin es tentativa.

Hay consumacin cuando una conducta surgida de la realidad externa

ha realizado totalmente el tipo en todos sus elementos, concepto en el
cual se comprende el "resultado".

DELITO AGOTADO.- Fase posterior a la consumacin, cuadno el

delito ya se ha realizado, es decir, el sujeto activo ya no cumple con los
elementos tpicos sino, consigue satisfacer la intencin que persegua,
en este caso se da como ejemplo lo que el Cdigo Prescribe, cuando dice
"cuando el delito hubises sido cometido con fines de lucro..., etc.".

DELITO IMPOSIBLE.- Se produce cuando la voluntad del agente

ha traspasado la fase interna ingresando a la externa llegando a la
consumacin, pero a pesar de realizar todos los actos suficientes para el
logro criminoso el resultado no se produce por circunstancia de hecho
que hacen imposible su realizacin.

Es decir, se da cunado la accin tpica a cuya ejecucin tiene el

designio del autor no puede inciarse o cunsmarse por la inidoneidad de
origen de los medios empleados para realizarla o bien por inidoneidad
de igual carcter o la inexistencia del objeto pasivo material, sobre el
cual se emplea.

Doctrinalmente la ley penal castiga el delito imposible atendiendo

el peligro que represente el delincuente:

- Castigando el caso de medios inidneos y dejando impune el de

la inexistencia del objeto.
- Castigando en caso de tentativa con medios no absolutamente
inidoneos, rebajando la pena, proclamado la impunidad con ecepciones;

- Declarando la impunidad cuando no dimana peligro.

En nuestra legislacin por imposibilidad absoluta el agente se

hace acreedor a la atenuacin de la pena por debajo del mnimo. Por
imposibilidad relativa el agente ha de quedar comprendido segn las
circunstancias en las figuras de tentativa o frustracin.

DELITO PUTATIVO.- La figura surge cuando el sujeto qree

erronemante que ha cometido o esta cometiendo un delito, es decir, crre
que acta infringiendo una norma cuando en realidad la conducta no es
perseguible, en el delito putativo no hay hecho idneo.

AUTORIA Y PARTICIPACION

En la realizacin de un delito se da el caso de que intervengan dos

o ms personas y por esta razn se incluye la autora y participacin
dentro del estudio del delito. En nuestro C.P. se ha redactado los
diferentes artculos haciendo referencia a que el hecho lo comete una
sola persona, sin embargo en la parte general se contiene prescripciones
que extienden la penalidad para terceros.

En los casos donde existe la participacin de ms de una persona

en un delito se considera el concepto amplio de participacin, pero es
preciso distinguir los casos de autora y otros de participacin.
Autores.- Son los agentes que asumen la conducta antjurdica
penalmente tpica; el que interviene en la ejecucin de un delito es
autor.

Dentro de la autora podemos precisar:

Autora individual (art. 23 del C.P.); y autor es aquel que tiene el

dominio del hecho, es decir, el sujeto que tiene un poder de conduccin
de todos los acontecimiento de forma tal que le es posible encausarlo
hacia un fin determinado.

A este tipo de autor se le denominar autor directo.

Autora Mediata.- Es la persona que se sirve de la actuacin de

un intermediario para cometer un ilito delictuoso, siendo el caso que
solo ste tiene el dominio del hecho, por tanto el autor mediato puede
emplear la coaccion frente al otro, lo induce a error, explota el error en
que incurre o su incapacidad, un rasgo caracterstico es que el agente
no realiza personalmente la accin, por lo que existe subordinacin de
voluntad del intermediario al autor mediato, este hecho se encuentra
regulado en el art. 23 del C.P.

La Coautora.- Se consideran coautores a aquellos que toman

parte de la ejecucin del delito en codominio del hecho el fundamento
de esta institucin se establece en el dominio funcional del hecho y para
este caso se presentan dos condicones:

a.- la Decisin comn,

b.- La realizacin comn del hecho.

PARTICIPACION DELICTIVA

Se taxativa en el art. 24 del C.P. y consiste en cooperar

dolosamente en la perpetracin de un delito ajeno. Dentro de la
participacin encontramos al instigador y al cmplice.

Instigador.- Es el que determina conciente e intencionalmente a

otra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecucin; el
instigador se limita a influir psicolgicamente sobre otra persona y para
este hecho puede usar diversos medios de tal forma que origine la
voluntad.

Complicidad.- En sus dos modalidades primaria y secundaria se

define como el apoyo intencional a un tercero a efecto de que ejecute
una conducta prevista en el tipo penal. La complicidad implica la
realizacin de actos de mero auxilio o cooperacin, que no entran en la
esfera dela ejecucin del delito.
 Dentro de la complicidad se distingue una contribucin material y
otra psicolgica, la primera ser tcnico fsica, la segunda intelectual,el
art. 25 del C.P. regula la complicidad.

Complice Primario.- Es aquella persona que otorga una

cooperacin sin la cual no se hubiera podido cometer el hecho punible
Ej. El administrador de un Banco que da la informacin sobre el da que
van a traer el dinero, o el cajero que indica cuando sale un cliente que
ha cobrado una suma considerable.

El cmplice primario ser reprimido con la pena prevista para el

autor.
Cmplice secundario.- Se considera como tal a la persona que
presta un aoprte pero este no resulta indispensable para la realizacin
del delito. En este caso el legislador ha previsto que el juzgados puede
reducir prudencialmente la pena a imponerse Ej. El que acta de
campana en un robo.

LAS CONSECUENCIAS JURDICAS

DEL DELITO

(TEORA DE LA PENA)

La distincin del derecho penal se d por la aplicacin de las

penas. La pena es una manifestacin directa del poder punitivo estatal;
se aplica siempre y cuando se haya afecta un bien jurdico. Para muchos
la pena no es otra cosa que la formalizacin de la violencia tal como lo
seala Mir Puig.

La pena sirve como amenaza para que pretenda cometer una

conducta delictiva.

Nuestra Constitucin, en el Art. 2 enumera una serie de

derechos que corresponde a toda persona; sin embargo por el hecho e
cometer un delito se puede privar o restringir algunos derechos siempre
y cuando as se establezca en ley; entonces la pena ser la restriccin
de los derechos que una persona ostenta; esta privacin; caro est, se
podr realizar previo juicio y cuando se haya sido declarado culpable.

De lo expresado se establece que para la aplicacin de una pena

debe haberse configurado un delito, y este se d cuando la conducta
humana sea calificada como tpica, antijurdica y culpable, adems
deben haberse respetado los mecanismos procesales que rigen el
debido proceso como garanta de la administracin de justicia; desde
esta perspectiva la pena no es parte del delito sino una consecuencia de
este.

Haciendo una breve referencia al pasado debemos decir que el C.

P. de 1924, en su art.1, al referirse al principio de la judicialidad, la pena
ha sido considerado como "la privacin o restriccin de derechos..". El C.
P. de 1991, en el art.IX de su T.P., prescrive que la pena "tiene tiene
funcin preventiva, protectora y resocializadora". Tienen relacin con lo
ltimo los arts. II, IV y V del T.P., respecto a los principios de legalidad,
lesividad y que la imposicin de las penas, como sancin pblica
corresponde al Estado, como expresin de poder ejecutado por los
rganos jurisdiccionales correspondientes, en representacin de l y
conforme al art.12 del mismo Cdigo al agente de infraccin dolosa, y
culposa en los casos expresamente establecidos por la ley. Con todo la
pena sigue siendo privacin y restriccin de derechos, a ttulo de
pena,como la libertad, patrimonio y otros.

Prado Saldarriaga concepta que la "pena es una consecuencia

jurdica del delito, que se materializa en la privacin o
restriccin de bienes jurdicos del delincuente, y que se aplica
en la forma y dimensiones que establece la ley y que decide en
una sentencia condenatoria la Autoridad Judicial".

Hurtado Pozo35 dice: "La sancin penal, consecuencia de la

infraccin, implica la restriccin o privacin de derechos
fundamentales".

Bramont Arias 36 y Bramont Arias Torres, "La pena es el castigo

consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad
legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como
responsable de una infraccin de derecho y a causa de dicha infraccin".

Villa Stein sostiene que "La pena objetivamente es la consecuencia

violenta que el Estado impone al infractor de la norma".

FUNDAMENTO:

La existencia de las penas en el derecho penal se establece desde

la perspectiva de que la comisin delictiva determina un estado de
inseguridad social; y siendo el estado su protector, entonces este debe
hacer efectiva su tutela a travs de la aplicacin de su poder transcrito
en una pena. Por otro lado, se fundamenta en el sentido de que el
instinto de venganza existe y perdura; sin embargo este instinto se ve
disminuido o en su caso compensado cuando la persona que comete un
acto delictivo es sancionada por el acto realizado. De otro parte
igualmente con la sancin se busca la reparacin del dao ocasionado;
respecto de la vctima y la readaptacin a la sociedad respecto del
delincuente.

De lo expresado no se pretenda sostener que la pena es una

venganza ya que la misma es ms; pues persigue por un lado la sancin
para dar garanta y seguridad a la sociedad y por otro corregir al
desadaptado y reintegrarlo al seno social.

CARACTERSTICAS

1.- Es Personal.- La aplicacin y cumplimiento de la pena es directa

es decir la cumple el que es encontrado responsable no cabe bajo
ninguna circunstancia que otra persona reemplace al sentenciado por lo
que se entiende que no se transmite a los herederos ni a terceros. Solo
como caso excepcional se transmite la reparacin civil.

2.- Es proporcional.- Debe existir cierta equivalencia entre el delito

y la pena. la misma que debe ser analizada en consideracin al C.P. Para
mayor lesin al bien jurdico, mayor pena.

35 Hurtado Pozo nDerecho Penal Parte General reedicion 2005.

36 Bramont Arias Torres Derecho Penal Parte General Ed. San Marcos.2000.
3.- La legalidad.- Corresponde a que la ley previamente debe
considerar toda pena para as poder aplicarla; as como no existe delito
sin ley, tampoco existe pena sin ley.

4.- La inderogabilidad.- Consiste en que las penas son aplicadas

por el Juez en base a ley, esta debe cumplirse de todas formas a
excepcin de los casos de suspensin de la ejecucin de las penas,
indultos, amnistas o exencin de pena.

CLASIFICACIN DE LAS PENAS:

CLASES DE PENAS.

El sistema de las penas que estable el C.P. de 1991, constituye

una renovacin respecto a las previstas en el C.P. de 1924. Segn el
art.10 del ltimo Cdigo, las nicas penas y medidas de seguridad que
podan imponerse fueron las de muerte, internamiento, penitenciara,
relegacin, prisin, expatriacin, multa e inhabilitacin.

El nuevo sistema penal segn el art.28 del C.P. de 1991, las penas
aplicables son: privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas
de derechos y multa. Como podemos ver, el Cdigo vigente constitye
una ruptura con la situacin anterior. Se simplifican las clases de penas,
eliminando las diferentes denominaciones a la pena privativa de
libertad. Es muy discutiva la referebcia a la pena de restrictiva de
libertad, que Muoz Conde lo considera anacrnico.

En cuanto a la clasificacin misma existen diferentes criterios, de

acuerdo al autor que lo hace, pero en nuestro caso, siguiendo a Prado
Saldarriaga podemos sintetizarlas EN ATENCIN A SU NATURALEZA,
en penas privativas de libertad, penas no privativas de libertad y penas
pecuniarias. EN CUANTO A SU CONDICIN OPERATIVAS en penas
principales y accesorias, EN CUANTO A SU GRAVEDAD EN DELITOS
graves y leves, y faltas., y, finalmente, DE ACUERDO AL USO de las
penas como sancin conminada, que pueden ser autnomas, conjuntas
y alternativas.

Una de las ms acertadas determinan que, doctrinariamente

las penas se clasifican atendiendo a su autonoma y son :

SIMPLES; cuando el cdigo prev una sola pena para el delito. Ej, en el
homicidio la pena privativa de libertad.

CONJUNTAS.- Cuando contrariamente, la ley prev mas de una pena

para el delito Ej. en el aborto por mdico se aplica tanto la pena
privativa de libertad como la inhabilitacin.

ALTERNATIVAS.- Cuando las penas previstas para un determinado

delito se refieren a distintos bienes jurdicos Ejm. la privativa de libertad
se refiere a la libertad de locomocin, mientras que la multa se refiere al
patrimonio.

PARALELAS.- Cuando dos penas previstas por la ley pertenecen a un

mismo bien jurdico, ejm. la pena privativa de libertad hay supresin
total de la libertad ambulatoria, mientras que en la restrictiva de
libertad, la expatriacin o expulsin tambin lo hay an que
parcialmente, pues luego del destierro, en el otro pas, este tiene amplia
libertad ambulatoria.
 CLASES DE PENAS SEGN
EL CDIGO PENAL.

1 Privativa de la libertad.- En este aspecto nos referimos a la

privacin de la libertad fsica de las personas ya que en ningn caso
podr ser referida al pensamiento u opinin. es de dos clases; una
temporal que es desde un mnimo de dos das hasta treinticinco aos.

2 Restrictivas de libertad.- Es un tipo de sancin accesoria y de

dos formas; la expatriacin, tratndose de nacionales y es la que se
refiere al destierro; esta sancin en ningn caso excede a diez aos. La
otra es la Expulsin tratndose de extranjeros a quienes igualmente se
les destierra.

3 Limitativas de derechos.- corresponde a la restriccin de

ciertos derechos a las personas que son sentenciadas; limitndolas su
actuar o en su caso obligando a cumplir ciertos actos para con la
sociedad; este tipo de sancin puede ser principal o accesoria. Entre
estas encontramos a:

a) La prestacin de servicios a la Comunidad.

b) La limitacin de das libres.
c) La inhabilitacin.

4 La Multa.- Una pena eminentemente pecuniaria y consiste en

que el sentenciado debe abonar a favor del estado una determinada
suma de dinero, y se determina en das multa, de acuerdo al ingreso
promedia diario del sentenciado. En caso extremo esta pena se puede
llegar a convertir en privativa de libertad de un da de internamiento por
cada dos das multa no pagados.

Funcion de la pena:
Al tratar sobre la funcin de la pena, propiamente es conocer
sobre los fundamentos bsicos de la poltica criminal en nuestro C.P.

La poltica criminal es importante bsicamente por dos

cuestiones: primero, porque nos ayuda a interpretar el Derecho Penal,
dentro de la estructura de la teora del delito, y segundo, porque con su
ayuda se podr determinar la pena a las personas que cometan delito.

Nuestros juristas dieron muy poca importancia a la funcin de la

pena, aunque por su importancia requera que dirijan sus reflxiones
sobre el "qu" y el "para qu" de la pena.

Angel Gustavo Cornejo37 se limit a reconocer en la pena

funciones de retribucin y de defensa social. Para Bramont Arias la pena
es en esencia retribucin pero tiene por funcin en un plano individual la
de evitar futuros delitos. Pea Cabrera asumi hasta dos criterios
contradictorios: primero, que la pena posee pluralidad funcional con
base retributiva; y, posteriormente "consider que la pena era una
expresin poltica de "autoconstatacin del Estado" a la que solo caba
encontrarle como nica funcin "la proteccin de bienes jurdicos".

37 Cornejo Angel Gustavo, Comentarios al Nuevo Codigo Penal Libreria

Cientifica Francesa Lima 1926
Durante la vigencia del C.P. de 1924, los juristas no incursionaron hacia a
un debate amplio y consistente, se alinearon, individualmente a
posiciones eclcticas, como ocurri en el aspecto normativo con los
Cdigos Penales de 1863 y 1924, aunque el ltimo tuvo una mayor
inclinacin por la prevencin especial,aunque posteriormente no fu
obstculo para que se que se expidiera leyes como la N 11078, D.L. N
19910, D.Leg. N 46, Ley N 24420 y 14953, modificaciones en las que
impera disposiciones de prevencin general negativo o intimidatorio.

El C.P. de 1924 omiti insertar en su texto una disposicin sobre la

la funcin o funciones de la pena.

En la legislacin comparada hubo preocupacin tratar sobre este

aspecto, es as que en los proyectos 1985 la pena es operativamente
tanto prevencin general, como retribucin o prevencin especial.

El proyecto de 1986, en su art.VII del T.P., prescriba: "Las penas

tienen funcin preventiva, protectora, retributiva y resocializadora". Es
decir, se tena una concepcin mixta. En el art. 1 del Proyecto de 1989,
se refira a la funcin de la pena en los siguientes trminos: "La ley penal
persigue la prevencin de delitos y faltas como medio de protecccin de
la sociedad. La pena necesariamente precisa de la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos y la responsabilidad penal del agente". La
Constitucin Poltica de 1979, coloc al hombre por encima del grupo
social, con el siguiente tenor: que la "persona humana es el fin supremo
de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligacin de respetarla y
protegerla".

Los juristas Rubio y Bernales criticaron el excesivo individualismo

del dispositivo referido en el anterior acpite, al manifestar: "A nuestro
juicio, inicial que no pusiera al individuo simplemente como centro de la
sociedad y del Estado; sino que le diera sus adecuadas dimenciones a la
vez individuales y sociales, estableciendo que todos y cada uno de los
derechos le pertenecen no slo en cuanto a individuo, sino tambin en
cuanto a miembro que acta en el todo social, en sus diferentes facetas:
sociales, polticas, etc.".

Teniendo en cuenta el cuestionamiento formulado, el Proyecto de

1990, en su art.1, lo reformul en los siguientes trminos: "La ley penal
persigue la prevencin de delitos y faltas como medio protector de la
persona humana y de la sociedad. La pena necesariamente precisa la
lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos y la responsabilidad penal
del agente". Segn la exposicin de motivos "la prevencin general se
complementa as, con una prevencin especial que slo procede cuando
se realizan acciones u omisiones que daan o arriesgan intereses que la
colectividad demanda proteger, y siempre que el actor sea tambin
responsable penalmente".

Cuando se pens que la reforma penal haba optado por otorgar a

la pena una funcin preventivo general positiva, en enero de 1991
apareci un nuevo y ltimo Proyecto, que en su Ttulo Preliminar
apareca dos disposiciones implicantes, que trataban sobre la funcin de
la pena, esto es, los arts.II y IX. En el primero con un criterio preventivo
general positivo y el ltimo opt por el retorno a la descripcin
eclctica, de origen colombiano, que haban contemplado los Proyectos
de 1985 y 1986. Como es fcil apreciar, en los dos dispositivos de
agruparon criterior de prevencin general, de prevencin especial y
hasta de retribucin pura.

No se hizo esperar las crticas, hasta que en el Cdigo vigente se

eliminara, en el art.IX del T.P. del C.P:, la funcin retributiva. Pero, en la
exposicin de motivos del nuevo Cdigo, se mantiene de que la pena
ejercita una "funcin retributiva, preventiva, protectora y
resocializadora".

Como colofn debemos decir, que los arts. I y IX del T.P. del
Cdigo Penal en vigencia, complementado por los arts.IV, VII y VIII del
mismo Ttulo, con las exigencias de lesividad, responsabilidad y
proporcionalidad, opta por una funcin preventivo-mixta y
reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo-
especiales.

Tal como sostiene Vctor Prado Saldarriaga 38, con cuyos conceptos
me identifico, por ms deslumbrantes que sean las teoran que
sustentan los arts. I y IX, del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal de 1991,
"la realidad y la experiencia de los ltimos aos siguen demostrando que
en nuestro sistema penal la pena ha cumplido siempre una misma
funcin. Esto es, la de ser un mecanismo deshumanizado de
intimidacin social, de castigo y de autoritarismo. En nuestro medio la
pena es,ha sido y seguir siendo slo prevencin general negativa o
mera retribucin. Y ello muy a pesar de las expresas disposiciones
contenidas en el art.139, inciso 22 de la actual Constitucin y en el art.II
del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal...". Interrogumonos,
qu significacin tiene la pena de cadena perptua o los 35 aos de
pena privativa de libertad temporal? . Las diferentes leyes penales
expedidos desde 1992, no es que tienen como objetivo comn la
finalidad atemorizar?. Se cumple la funcin preventiva especial?.
Indudablemente que no.

Mientras nuestra realidad social, econmica y poltica sea la misma,

leyes que se den, en funcin a la prevencin especial, sern solamente
declaraciones lricas.

38 Prado Saldarriaga, Victor Derecho Penal Jueces y Jurisprudencia Ed Palestra

Editores.
 BILIOGRAFIA
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Temis y Lanud, Bogot 1984.
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