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A lei 4.591/64 admite tambm a instituio de condomnios de casas, que pode ser
realizado pelo incorporador em rea maior, que pode contar com vias internas (particulares)
para que os condminos circulem, e que construa cada unidade imobiliria sobre uma rea,
usualmente atribuindo propriedade exclusiva a cada condmino de sua casa e tambm de
parte de jardim frontal ou aos fundos, como se fossem lotes.
Na poca, dizia tambm Jos Afonso da Silva que tais 'loteamentos fechados' juridicamente
no existem; no h legislao que os ampare, constituem uma distoro e uma deformao
de duas instituies jurdicas: do aproveitamento condominial do espao e do loteamento
ou do desmembramento. mais uma tcnica de especulao imobiliria, sem as limitaes,
as obrigaes e os nus que o Direito Urbanstico impe aos arruadores e loteadores do solo"
(Direito urbanstico brasileiro, 2a ed., Malheiros, p. 313-314).
Mais recentemente, apesar de vozes em contrrio que no admitem as figuras hbridas por
consider-las burla a lei de loteamento, como Dr. Joo Bastista Galhardo a doutrina
majoritria e jurisprudncia tem admitido duas figuras hbridas, que quando cumprindo
determinados requisitos tm recebido alguma proteo jurdica: uma baseada na lei
6.766/79 denominada no cotidiano de loteamento fechado e outra baseada na lei
4.591/64, conhecido popularmente como condomnio deitado, ou condomnio de lotes.
Para receberem proteo jurdica, cada uma destes tertium genus devem se submeter s
seguintes regras e requisitos: O dito loteamento fechado seria mais bem definido como
loteamento de acesso controlado. inexorvel que com o registro do loteamento no
Registro de Imveis, as reas de circulao e reas pblicas passam automaticamente ao
domnio do municpio, por fora do art. 22 da Lei 6.766/79. Assim, no h como impedir
este efeito. Contudo, na prtica e na doutrina, tem-se admitido que os municpios faam
concesso de uso dos bens pblicos (como ruas e equipamentos de lazer) inseridos em
determinado loteamento para os moradores daquela rea, com fundamento na competncia
para legislar sobre assuntos locais (art. 30 CF).
Esta concesso de uso dos bens pblicos aos particulares usualmente envolve a transferncia
de responsabilidade pelos servios de limpeza e coleta de lixo no permetro concedido, e
usualmente as associaes de moradores assumem a responsabilidade e o nus da prestao
de tais servios, repartindo os custos entre os associados. A doutrina diverge sobre a
possibilidade de tal concesso de uso permitir aos particulares proibirem acesso de terceiros
rea do loteamento. H consenso que nestes casos pode ser controlado o acesso vale
dizer, que se possa exigir identificao das pessoas que entram. Por outro lado, pela
aparente coliso com a liberdade de locomoo prevista no art. 5, XV da Constituio
Federal, h quem sustente que no lcito impedir a entrada das pessoas identificadas,
mesmo que estranhas ao loteamento.
Pela natureza jurdica desta modalidade de empreendimento, pode-se dizer que enquanto
durar a concesso do municpio para que os particulares utilizem as reas pblicas o
loteamento estar fechado. Isso porque, as reas de circulao so bens pblicos, e a
concesso dos bens pblicos aos particulares poder ser revogada quando houver interesses
pblicos que justifiquem. Assim, por um lado esta figura atende os anseios de moradores,
mas a precariedade da concesso de uso das reas pblicas do ao municpio poder de
retomar o bem caso lhe seja conveniente. Isso faz recair sobre os particulares o receio de
que a eventual abertura do loteamento prejudique as comodidades anteriormente
existentes, causando tambm possvel desvalorizao aos imveis.
A fim de afastar este risco causado pela precariedade da concesso dos bens pblicos aos
moradores, alguns empreendedores tm buscado meios para viabilizar empreendimentos
baseados na Lei 4.591/64, pela qual as reas internas mesmo as ruas e espaos comuns
continuam sendo particulares, sob a forma de frao ideal aos condminos. H quem
denomine tal figura de condomnio de lotes, mas os requisitos que fazem tal formato ser
aceito na jurisprudncia talvez indiquem mais adequado a expresso condomnio deitado
mutvel, cunhada por Guerra e Guerra (in Yoshida, Figueiredo e Amadei Direito Notarial e
Registral Avanado, RT, 2014).
A expresso condomnio de lotes leva a entender que o art. 3 do Decreto Lei 271/67
ainda tem aplicao, e que as obras sujeitas ao incorporador seriam as vias de circulao e
outros espaos coletivos. Mas apesar de grande parte da doutrina e jurisprudncia entender
que o DL271/67 foi derrogado pela lei 6.766/79, saudoso Dr. Gilberto Valente da Silva, em
1995, sustentou que seria aplicvel, assim afirmando: No h fundamento srio para se
sustentar que o referido texto no se aplica s hipteses como se est pretendendo, pois
todo condomnio pressupe construo. O legislador fez uma equiparao expressa,
possibilitando a existncia de condomnio sem construo das unidades porque as
edificaes de que trata o art. 1 da Lei n 4.591/64 so, nas obras de infraestrutura do
loteamento, as vias de circulao, as galerias de guas pluviais, a portaria, etc.. Mais
recentemente, Dr. Joo Pedro Lamana Paiva ainda entende ser possvel aplicar tal norma
federal, se em consonncia com leis municipais a respeito.
Apesar das decises administrativas dos ltimos anos terem rechaado a legalidade do
condomnio de lotes (ao menos de casos anteriores redao dos itens 222.2 e 229 do
captulo XX das NSCGJ pelo Provimento 37/2013), no Estado de So Paulo tem-se admitido
figura muito prxima, que o condomnio deitado mutvel. O Superior Tribunal de
Justia, ao julgar em 2012 Recurso Especial interposto pelo Ministrio Pblico contra
acrdo da Quinta Cmara de Direito Privado do E. TJ-SP, manteve o acrdo, que entende
ser aplicvel a lei 4.591/64 para condomnio deitado mesmo que o incorporador transferisse
ao adquirente a responsabilidade pela construo das respectivas unidades autnomas.
Neste acrdo, foram destacados os seguintes requisitos: i) deve o incorporador cumprir os
documentos, projetos e autorizaes da Lei 4.591/64; ii) o incorporador deve, ao menos
apresentar a planta de projeto aprovado pela prefeitura de cada uma das casas a serem
construdas como unidades autnomas; iii) o incorporador deve assumir a responsabilidade
pela construo das reas comuns e infraestrutura; iv) o projeto deve ser aprovado pelo
Municpio, e se for o caso pelos rgos ambientais ou urbansticos competentes. Uma
questo importante enfrentada pelo acrdo foi o reconhecimento de que a construo
pode ser realizada pelo adquirente da unidade imobiliria, com fundamento nos artigos 48 e
58 a 62 da Lei 4.591/64. (STJ REsp n 709.403 SP 4 Turma Rel. Min. Raul Arajo DJ
10.02.2012).
Alguma divergncia ainda recai sobre a questo de ser mutvel ou imutvel o projeto de
cada casa a ser construda pelo adquirente da unidade imobiliria, na forma do julgado do
STJ mencionado. H quem sustente que como o projeto das casas faz parte da instituio do
condomnio, qualquer alterao de uma unidade imobiliria demandaria a necessria
anuncia unnime dos condminos (art. 1.351 CC), e refazimento dos clculos de fraes
ideais, que se daria por transferncia parcial da propriedade do solo, por escritura pblica a
ser registrada.
Visando sanar esta questo, Guerra e Guerra (in Yoshida, Figueiredo e Amadei) defendem
que seria possvel tratar como unidade exclusiva apenas a rea de terreno atribuda a cada
unidade. Neste caso, a construo em cada unidade, apesar de essencial para a existncia
do condomnio, seria questo de uso interno da propriedade exclusiva, e no precisaria
alterar a incorporao para que o adquirente alterasse o projeto de sua casa. Mas advertem
que o projeto constante no momento da incorporao no pode ser alterado pelo
incorporador sem anuncia de todos (art. 43, IV da Lei 4.591/64). Contudo, quando a
responsabilidade pela construo assumida pelo adquirente, e a construo tratada na
incorporao e conveno como mera questo de uso interno da propriedade exclusiva, a
alterao pelo prprio adquirente seria plenamente possvel, dispensando a concordncia
dos demais condminos. S deveria tal condmino observar a legislao municipal e as
normas da conveno sobre construo e uso comum.
Neste caso, a frao ideal de cada unidade medida conforme o tamanho da rea de
terreno a ela atribuda, ou ainda uma frao atribuda por cabea, em partes iguais para
cada unidade, e no se considera no clculo da frao ideal as construes. A ABNT
menciona a rea construda como critrio para frao, mas a nova redao do art. 13313
do CC deixa a critrio do profissional e do empreendedor a definio de tal forma de
clculo, desde que seja razovel do ponto de vista matemtico e jurdico. Adotados estes
cuidados na incorporao e conveno, facilita-se a alterao dos projetos de cada unidade,
pois a questo da frao s seria relevante se envolvesse a rea construda no clculo.
Assim, dispensar-se-ia a alterao na propriedade das fraes comuns e o que a anuncia
unnime dos condminos para a alterao do projeto de construo de cada unidade
autnoma.
Essas posies sustentam tambm que o morador tem direito segurana (artigos 5
e 6 da Constituio Federal), assim como o Poder Pblico Municipal tem
competncia constitucional para disciplinar a utilizao do solo urbano (artigo 30,
VIII) e dos bens pblicos municipais (artigo 18).
Outra forma de uso e ocupao do solo por construes edificadas num plano
horizontal o condomnio especial de casas trreas ou assobradadas, previsto no
artigo 8 da Lei n 4.591/64 (lei de condomnio em edificaes e incorporaes
imobilirias), o qual, numa primeira interpretao da doutrina, visou tratar do
condomnio nas vilas ou conjuntos residenciais urbanos, assim como clubes de
campo etc., onde existem residncias isoladas, de propriedade exclusiva, com reas
privativas de jardim e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, sales de jogos e
as reas de terreno que do acesso estrada pblica e ligam as vrias casas do
conjunto (...).
Essa lei, todavia, no limitou sua abrangncia criao das chamadas vilas, mas a
qualquer forma de aproveitamento condominial do espao (...) Tudo o que integra o
condomnio de propriedade exclusiva dos condminos, que no tm a obrigao
legal de trasladar os espaos internos comuns ao Municpio, quando da aprovao e
do registro do empreendimento.[5]
Ou seja, aprova-se uma legislao ilegal, bem de acordo com a tradio nacional de
aplicao da lei de acordo com as circunstncias e o interesse dos donos do
poder.[6]
Sem entrar no mrito dessa discusso, a pessoa que pretender adquirir um lote ou
uma casa em um condomnio fechado deve verificar se h lei municipal ou ato
administrativo regulando ou concedendo a propriedade ou qualquer direito ao uso
privativo das vias internas do condomnio (primeira e segunda posies) ou se est
diante de um condomnio de casas, regido pela Lei 4.591/64, como ocorre com
qualquer edifcio de apartamentos (terceira posio).
Essa matria ser modificada, caso seja aprovado o Projeto de Lei 3.057, de 2000,
na forma do substitutivo da Comisso Especial (publicado no Dirio da Cmara dos
Deputados de 20/02/2008), ora em tramitao na Cmara dos Deputados. Essa
proposta legislativa expressamente prev a possibilidade, em certos casos, da criao
de condomnios fechados, nominados decondomnios urbansticos,[11] e tambm
regula a possibilidade de instalao de controle de acesso em loteamentos para fins
urbanos.[12]
[4] Vide: SILVA, Bruno Mattos e. Compra de imveis: aspectos jurdicos, cautelas
devidas e anlise de riscos. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 210-211.
[6] MARICATO, Ermnia. O n da terra. Piau 21, ano 2, p. 35, jun. 2008.
[7] ALVES, Sonia Marilda Peres. Loteamentos fechados nas grandes cidades: a
produo da ilegalidade por atores revestidos de poder social, econmico e
poltico. Revista de Direito Imobilirio, So Paulo: Revista dos Tribunais, n 64, ano
31, jan./jun. 2008, p. 99-100.
[11] Art. 2 Para os efeitos desta Lei, consideram-se: (...) XII condomnio
urbanstico: a diviso de imvel em unidades autnomas destinadas edificao, s
quais correspondem fraes ideais das reas de uso comum dos condminos,
admitida a abertura de vias de domnio privado e vedada a de logradouros pblicos
internamente ao seu permetro; (...)
Art. 4 O parcelamento do solo para fins urbanos somente pode ser feito nas
modalidades de loteamento, desmembramento ou condomnio urbanstico. (...)
Art. 11. Respeitadas as disposies desta Lei, cabe ao Plano Diretor ou a outra lei
municipal definir, para as diferentes zonas em que se divide a rea urbana do
Municpio: I os usos e os parmetros urbansticos de parcelamento e ocupao do
solo; II as modalidades de parcelamento admissveis; III as diretrizes para a
articulao do parcelamento do solo com o desenho urbano; IV as diretrizes para o
sistema de reas verdes e institucionais. 1 Observado o disposto no caput, cabe
legislao municipal determinar, em relao implantao de condomnios
urbansticos: I os locais da rea urbana onde essa implantao admitida,
respeitadas, se houver, as restries estabelecidas pelo Plano Diretor; II a
dimenso mxima do empreendimento ou do conjunto de empreendimentos
contguos; III os parmetros relativos contigidade entre empreendimentos; IV
as formas admissveis de fechamento do permetro; V a necessidade ou no de
Estudo Prvio de Impacto de Vizinhana (EIV); VI os critrios e as
responsabilidades em relao manuteno da infra-estrutura bsica e da
complementar; VII os casos e as condies em que exigida reserva de reas
destinadas a uso pblico; VIII outros requisitos julgados necessrios para
assegurar a mobilidade urbana e o livre acesso s praias e demais bens de uso
comum do povo. 2 Inexistindo a legislao prevista no 1, vedada a concesso
de licena para a implantao de condomnios urbansticos.
[13] Smula n 260 do STJ: A conveno de condomnio aprovada, ainda que sem
registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos.
14/10/2011
2o Nos municpios inseridos no cadastro nacional de que trata o art. 3 o-A da Lei
no 12.340, de 2010, a aprovao do projeto de que trata o caput ficar vinculada
ao atendimento dos requisitos constantes da carta geotcnica de aptido
urbanizao prevista no inciso V do 2o do referido dispositivo. (NR) (Vigncia)
.............................................................................................
VI - .................
............................................................................................
.................................................................................. (NR)
Art. 4o A Lei no 10.257, de 2001, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:
Art. 6o Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao, com
exceo do disposto no 2o do art. 12 da Lei no 6.766, de 1979, e do disposto no
3o do art. 42-A da Lei no 10.257, de 2001, que entraro em vigor dois anos aps a
data de publicao desta Medida Provisria.
DILMA ROUSSEFF
Mrio Negromonte