O CONTROLE JURISDICIONAL

DA CONSTITUCIONALIDADE. DEMOCRACIA,

rto
PODER JUDICIAL E JUSTIA CONSTITUCIONAL

Po
do
CRISTINA M. M. QUEIROZ (*)

e
dad
SUMRIO: Nota prvia. I Os diferentes modelos de controle da constitucionalidade.

si
II O modelo europeu de controle da constitucionalidade. III Aprender a gover-

er
nar com juzes. IV Os limites do processo de judicializao e democratizao
v
ni
da poltica.
U
da

NOTA PRVIA
ito
ire

O controle da constitucionalidade das leis e dos demais actos jur-

D

dico-pblicos deve ser visto hoje como uma das grandes instituies da
de

segunda metade do sculo XX. Na Europa e tambm no Brasil. esta

a razo que me leva a escolher este tema como objecto de anlise no
de

momento das comemoraes dos vinte anos da Constituio brasileira.

a
ld

Atravs do controle da constitucionalidade, os juzes, e o poder judicial,

cu

em dilogo com as instncias polticas (e, sobretudo, o legislador),

Fa

podem ser os principais agentes na formao de um consenso objectivado

da

em torno dos princpios que garantem a legitimidade, objectiva e subjec-

tiva, e a estabilidade do texto constitucional e das suas prticas polticas.
ta
is

De certo modo, deve-se ao Brasil a introduo, entre ns, do con-

ev

trole da constitucionalidade, embora sob a forma de um controle difuso,

R

desconcentrado, na Constituio Republicana de 1911.

Esta concepo de controle jurisdicional rectius, de uma teoria nor-
mativa do controle de normas pressupe uma concepo geral de cons-
tituio e de poder judicial e uma concepo epistmica de norma jurdica.

(*) Professora Associada da Faculdade de Direito da Universidade do Porto.

48 Cristina M. M. Queiroz

Os juzes apresentam-se, de facto, como uma fora independente, com

uma interveno discursiva face aos outros poderes de Estado, maximi-
zadora e estabilizadora do valor da constituio como norma jurdica e
da sua operatividade prtica.
Ora, neste sentido, que se prope uma anlise tripartida dos problemas
actuais do controle da constitucionalidade. Uma anlise que faz simulta-
neamente apelo aos conceitos de constituio, norma jurdica e aos
valores comuns partilhados numa sociedade aberta e cada vez mais

rto
complexificada.

Po
do
e
Cest une exprience ternelle, que

ad
toute homme qui a du pouvoir est port en

d
si
abuser: il va jusqu ce quil trouve des limi-

er
tes. Qui le dirait! La vertu mme a besoin des

v
limites. Pour quon ne puisse abuser du pou-
ni
voir, il faut que, par la disposition des choses,
U
le pouvoir arrte le pouvoir.
da

M ONTESQUIEU , De lesprit des lois,

ito

Livro XI, cap. 4 (itlico acrescentado).

ire
D

I OS DIFERENTES MODELOS DE CONTROLE DA CONS-

de

TITUCIONALIDADE
a de

1. A racionalizao do controle jurdico do poder apresenta-se como

ld

uma das componentes do Estado de Direito do post-guerra. Face ao poder

cu

pblico do Estado, dos grupos e associaes, o velho aforismo montes-

Fa

quieuano le pouvoir arrte le pouvoir tende hoje a relativizar-se como ins-

da

trumento racional de controle. Ao lado desses controles recprocos do

ta

poder, estabelecidos em virtude da Constituio, por distribuio orgnica

is

de funes, perfilam-se agora outro tipo de controles autnomos e inde-

ev

pendentes confiados a rgos especficos, quer estes se proponham

R

exerc-lo como tarefa sua exclusiva ou no (1).

(1) Sobre o desenvolvimento de uma teoria consequente do controle do poder

como instituto autnomo no moderno Estado de Direito democrtico e constitucional, KARL
LOEWENSTEIN, Political Power and the Governmental Process (trad. cast. Teora de la
Constitucin), Barcelona, 1979, Partes II e III.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 49

A primeira forma de controle a surgir com a consolidao dos regi-

mes constitucionais foi o instituto da responsabilidade poltica. Com o fin-
dar da poca do Ancien Rgime entendeu-se que o melhor guardio dos
direitos fundamentais no seriam os antigos tribunais da Coroa, mas o
parlamento. Neste caso, o controle efectuado sobre o executivo-monrquico
era de natureza poltica. Exemplo deste tipo de controle vamos encontr-lo
na demisso parlamentar do Governo pela Assembleia da Repblica ou
na sua exonerao pelo presidente da Repblica (2).

rto
Com o aperfeioamento dos regimes constitucionais, e a afirmao

Po
do princpio da supremacia da Constituio, emerge a garantia jurisdicio-
nal como forma de obstar perverso da lei pelo legislador. Os tribu-

do
nais voltam de novo a ser encarados como os guardies da Constituio

e
e dos direitos fundamentais. Aqui no se trata de um controle de natureza

ad
poltica, mas essencialmente jurdico, maxime jurisdicional.

d
si
er
2. Neste sentido, tem vindo a afirmar-se que a garantia da Consti-
v
ni
tuio se refere ao conjunto da deciso poltica fundamental no seu todo.
U
A garantia da constitucionalidade, por sua vez, vem referida a cada rela-
da

o de vida ou conduta particular regulada pela Constituio.

ito

Assim, certos autores, na sua maioria italianos (3), tm vindo a esta-

ire

belecer uma dicotomia entre o conceito de garantia e o de controle. No

primeiro caso, afirmam, compreendem-se as actividades de defesa da ordem
D

constitucional por mtodos exclusivamente jurdicos. No segundo, a defesa

de

dos valores plasmados ou pressupostos no texto constitucional, indepen-

de

dentemente da forma concreta pela qual essa garantia se concretiza, por

a
ld

meios jurdicos ou por meios polticos.

cu

Contudo, cremos que tanto o instituto da garantia como o instituto

Fa

do controle se compreendem ambos no conceito mais amplo de controle

constitucional. Ambos se reportam defesa da Constituio, indepen-
da

dentemente dos mtodos ou critrios de valorizao do juzo de constitu-

ta

cionalidade ou da estrutura atravs da qual esse controle se efectua (4).

is
ev
R

(2) Cfr. artigo 195. da CRP.

(3) Cfr. inter alia, SERIO GALEOTTI, Garanzia Costituzionale, in: Enciclopedia del
Diritto, XVIII, Milo, 1969, pp. 491 ss., e Controlli Costituzionali, in: Enciclopedia del
Diritto, X, Milo, 1962, pp. 319 ss.
(4) Nesse sentido, conviria recordar que autores como KARL LOEWENSTEIN, Poli-
tical Power and the Governmental Process, cit., pp. 294 ss., e em geral a doutrina
americana e alem, preferem a expresso controle. essa a posio seguida, entre ns,
4
50 Cristina M. M. Queiroz

Em ltimo termo, a garantia da constitucionalidade equivale, nesta

classificao, a controle da constitucionalidade.

3. No obstante, a garantia da Constituio no se exerce unica-

mente pelo recurso a meios individuais (v. g., o direito de petio ou o
direito de resistncia). Exerce-se ainda atravs de meios institucionais,
maxime jurisdicionais. Neste caso, toma o nome de fiscalizao ou,
numa outra terminologia, de controle da constitucionalidade.

rto
Ao longo do constitucionalismo tem-se vindo a assistir, porm, no a

Po
um, mas fundamentalmente a trs modelos de interpretao do mecanismo
institucional da garantia com objectivos e finalidades bem distintos:

do
e
o modelo britnico de tutela poltica;

ad
o modelo francs de tutela e defesa do princpio da legalidade con-

d
si
tra eventuais abusos do poder executivo;

er
o modelo norte-americano de tutela e defesa do princpio da cons-
v
ni
titucionalidade contra eventuais abusos ou perverses por parte do
U
poder legislativo.
da
ito

No sculo XIX, a Inglaterra forneceu ao mundo o modelo de controle

ire

da constitucionalidade. Mas tratava-se, essencialmente, de um modelo de

tutela poltica, no qual era atribudo s assembleias polticas o monoplio
D

da fiscalizao da constitucionalidade. No existia a qualquer forma de

de

controle judicial da constitucionalidade, dada a supremacia do princ-

de

pio da soberania do parlamento (parliamentary sovereignty), que se apre-

a
ld

sentava como absoluto. No existindo controle jurisdicional, tambm no

cu

existia dissociao entre a aco e o controle. Tratava-se, em termos bre-

Fa

ves, de uma actividade estruturalmente final e passiva, funcionalmente

negativa. O parlamento e s ele assumia-se como poder regulador
da

e protector dos direitos e liberdades fundamentais.

ta

No sistema francs, a garantia da Constituio continuava a ser inter-

is

pretada em termos restritivos ou puramente polticos. O controle sobre o exe-

ev

cutivo continuava a ser exercido pelo parlamento, mas no que respeitava

R

aos direitos fundamentais assistiu-se, paulatinamente, a uma abertura da via

do recurso para os tribunais de justia administrativa. Isto devido ao facto

por J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed.,

Coimbra, 2003, pp. 890 ss.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 51

de que ao tempo do Estado liberal as possibilidades de transgresso serem

vistas como provenientes essencialmente do poder executivo e no das
assembleias representativas. A lei, sacralizada, era considerada a expres-
so da bondade e racionalidade do legislador poltico liberal. O princpio
decorrente da Revoluo Francesa era o de que a assembleia se apresen-
tava como absolutamente soberana, e que os juzes se encontravam, em con-
sequncia, sujeitos lei ditada pelo poder legislativo. O dogma rousseau-
niano era, pois, o de que a legislatura actuaria sempre como reguladora e

rto
protectora dos direitos e liberdades individuais, mostrando-se infalvel na

Po
defesa desses direitos e liberdades jusfundamentais.
No modelo norte-americano, desde o incio, o que se pretendeu no foi

do
unicamente proteger o indivduo face administrao-poder executivo (onde

e
o Estado liberal havia concitado todos os seus temores), mas defender a

ad
Constituio contra as perverses do prprio poder legislativo. Se num caso,

d
si
o controle se estendia unicamente ao processo de formao da vontade admi-

er
nistrativa, no segundo, diferentemente, albergava j o processo de fiscaliza-
v
ni
o e controle da formao da vontade poltica, podendo, nesses termos, ser
U
interpretado como uma forma de desconfiana sobre a maioria parlamen-
da

tar. No se tratava j de uma mera garantia da legalidade, mas de uma ver-

ito

dadeira e prpria garantia da constitucionalidade das leis e dos demais actos

ire

jurdico-pblicos pelo recurso aos tribunais e ao poder judicial.

Este ltimo sistema de garantia da Constituio pelo recurso aos tri-
D

bunais e ao poder judicial pode assumir a forma de um controle difuso ou

de

desconcentrado, como no caso dos Estados Unidos, atribudo a todo e

de

qualquer tribunal, ou a forma de um controle concentrado ou centralizado

a
ld

em tribunais superiores: os tribunais de justia constitucional. Este ltimo

cu

modelo, no qual se insere de igual modo a Frana, depois de 1958, hoje

Fa

designado de modelo austraco ou sistema europeu de controle da cons-

titucionalidade.
da
ta

4. At s primeiras dcadas do sculo XX, com efeito, o sistema

is

europeu-continental de controle da constitucionalidade no se afastava do

ev

modelo britnico de tutela poltica, apesar da variante francesa da garan-

R

tia da legalidade pela actuao do recurso por excesso de poder.

A primeira vaga de institucionalizao dos tribunais de justia consti-
tucional na Europa ocorre mais tarde. Com o fim da I Guerra Mundial. Nos
anos 20 do sculo passado, so criados os tribunais constitucionais che-
coslovaco e austraco. A segunda vaga na criao dos tribunais de justia
constitucional tem lugar aps a II Guerra Mundial, primeiro com o reesta-
52 Cristina M. M. Queiroz

belecimento da Constituio austraca, em 1945, depois com a aprovao das

Constituies italiana de 1948, alem de 1949 e francesa de 1958. A terceira
vaga constituda pela criao dos tribunais constitucionais espanhol, em
1978, e portugus, em 1982 (5), a que se seguiro o tribunal constitucional
polaco, igualmente em 1982, e o tribunal constitucional hngaro, em 1984.

5. A defesa da Constituio e a garantia da constitucionalidade abrange,

nesta acepo, um complexo de institutos, garantias e medidas de preservao

rto
da permanncia e invulnerabilidade do texto constitucional no seu conjunto.

Po
Globalmente consideradas as garantias de defesa da Constituio e a garantia
da constitucionalidade compreendem os seguintes meios ou institutos:

do
e
a vinculao dos poderes pblicos Constituio e lei prin-

ad
cpio da constitucionalidade (6); e,

d
si
a existncia de competncias de controle, poltico e jurisdicional.

v er
ni
Esta ideia de defesa e garantia da Constituio face aos rgos do
U
poder poltico institudo justifica quer a constitucionalizao quer a exis-
da

tncia de um processo especial de reviso constitucional, com a discrimi-

ito

nao de limites procedimentais e jurdico-materiais, para alm de outros

ire

meramente circunstanciais, bem como a prpria forma de juramento do

presidente da Repblica (7).
D
de

6. assim que a justia constitucional vista hoje como algo mais

de

do que um conjunto de institutos jurdicos destinados a dar operacionali-

a
ld

dade e garantia ao princpio da rigidez constitucional. A justia constitu-

cu
Fa
da

(5) Num primeiro momento o controle da constitucionalidade das normas foi atri-
budo, entre ns, de acordo com o texto originrio da Constituio de 1976, ao Conselho
ta

da Revoluo, coadjuvado por uma Comisso Constitucional como rgo tcnico de con-
is
ev

sulta. O Conselho era considerado um rgo sui generis, poltico, militar, legislativo e
de controle. O controle por este exercido revia-se num misto de fiscalizao poltica e jur-
R

dica. Em todo o caso, o trabalho desenvolvido pela Comisso Constitucional aproximou-se

de uma verdadeira e prpria jurisdio constitucional. Findo o perodo de transio, com
a aprovao e entrada em vigor da primeira lei de reviso constitucional, em 1982, ins-
titudo o Tribunal Constitucional, com funes especficas de apreciao da constituciona-
lidade de normas, actos e comportamentos jurdico-pblicos, dando assim consistncia e valor
essncia da Constituio como norma jurdica.
(6) Cfr. artigo 3./2 e 3 da CRP.
(7) Cfr. artigos 284.-289., e 130./2 da CRP, respectivamente.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 53

cional representa a mais um valor constitucional, uma componente

essencial e indefectvel do moderno Estado constitucional (: constitu-
cionalismo constitucionalmente garantido ou novo constitucionalismo).
As exigncias do novo constitucionalismo (ou constitucionalismo
strictissimo sensu, na expresso de MATTEUCI (8)), que se impe na Europa
depois da II Guerra Mundial, conduz a um processo de progressiva cons-
titucionalizao de diversos domnios jurdicos. Se se quiser, numa outra
terminologia, a uma jurisdicionalizao das decises polticas a nvel

rto
do Direito Constitucional.

Po
Este tipo de controle e garantia da Constituio afecta no apenas a
estrutura do poder judicial e, designadamente, a questo da interpre-

do
tao da Constituio pelo poder judicial como implica ainda uma

e
judicializao da vida social. Tudo isto atravs da mediao do instru-

ad
mento do processo, uma forma de legitimao legal-racional, para utili-

d
si
zarmos uma terminologia cara a Max WEBER.

er
Basicamente o que este modelo vem pr em causa uma certa leitura
v
ni
do princpio da separao de poderes na sua interpretao clssica mon-
U
tesquieuana, acompanhada de uma certa re-leitura/interpretao do sistema
da

poltico. Em lugar da supremacia legislativa, o topo da pirmide norma-

ito

tiva ocupado agora pelo princpio da supremacia da Constituio.

ire

Esta descrio das relaes entre o poder judicial e a Constituio

possvel a partir da fundamentalizao, e posterior constitucionaliza-
D

o, dos direitos, que coloca problemas e questes pertinentes na relao

de

entre o Direito Constitucional e o sistema poltico.

ade
ld

7. S que esta poltica constitucional por delegao do titular

cu

da soberania tem os seus custos.

Fa

Antes de mais, a questo da legitimidade do poder judicial ou da

delegao do titular da soberania aos seus agentes imediatos. Daqui decorre
da

a autoridade dos juzes constitucionais, j que o instrumento normativo que

ta

os juzes se encontram vinculados a interpretar e a aplicar superior ao

is
ev

poder legislativo. No nos encontramos aqui muito distantes da verso

marshaliana do direito judicial de controle por coordenao de funes.
R

S que este implica um domnio contnuo dos tribunais de justia consti-

tucional sobre a interpretao da Constituio.

(8) Costituzionalismo e liberalismo, in: N. MATTEUCI, Organizzazione del potere e

libert. Storia del costituzionalismo moderno, Turim, 1976, pp. 215 ss.
54 Cristina M. M. Queiroz

Esta autonomia do poder judicial ou, se se preferir, esta autonomia

normativa dos juzes e do poder judicial na interpretao da Constituio
deve ser conceptualizada.
Por outro lado, essa autonomia essencialmente normativa. O direito
no pr-existe ao acto de interpretar. No um dado, mas um cons-
trudo. Isto , o resultado de uma actividade interpretativa.
Com efeito, os juzes encontram-se vinculados a resolver os casos
jurdicos que lhe sejam presentes. E fazem-no no recorrendo a mtodos

rto
polticos, mas ao mtodo jurdico. Enfrentam os casos que so chamados

Po
a dirimir de um ponto de vista normativo, com referncia a um sistema de
normas. Da a sua autonomia em relao ao sistema poltico, que ser tanto

do
maior quanto mais se mantiverem balizados e limitados no quadro de um

e
processo de raciocnio jurdico. A sua actividade essencialmente nor-

ad
mativa, uma especial forma de deliberao jurdica.

d
si
Para muitos esta forma de raciocnio puramente auto-referencial,

er
ainda que no totalmente divorciada do contexto poltico-social em que
v
ni
ocorre.
U
Hoje, a Constituio apresenta-se no apenas como o texto escrito
da

aprovado pelos constituintes como engloba ainda o corpus jurispruden-

ito

cial produzido pelos tribunais e pelo poder judicial. A Constituio v-se

ire

complementada por um corpus jurisprudencial, que se assemelha a uma

teoria ou a um conjunto de teorias sobre o modo de como inter-
D

pretar e aplicar a Constituio. isto o que se designa por processo de

de

interpretao contnua, um contnuo shaping the rule, e que coloca a

de

questo da criao do direito (incluindo as normas de direito constitucional

a
ld

as chamadas normas sub-constitucionais (9)) pelo poder judicial.

cu
Fa

II O MODELO EUROPEU DE CONTROLE DA CONSTI-

da

TUCIONALIDADE
ta
is
ev

1. Mas a justia constitucional destina-se ainda a reforar o princ-

pio democrtico no quadro de um Estado que no mais um Estado
R

mnimo witch government ist best witch govern least antes se

(9) Sobre o conceito de normas sub-constitucionais na literatura constitucional, CRIS-

TINA QUEIROZ, Interpretao Constitucional e Poder Judicial. Sobre a epistemologia da cons-
truo constitucional, Coimbra, 2000, especialmente, captulo IV, pp. 161 ss.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 55

apresenta sob as vestes discursivas de um Estado social preocupado com

as suas bases materiais e com a abertura da sua constituio ao influxo
do tempo. Da a expresso, repristinada de Alexis de TOCQUEVILLE (10),
do formidvel problema do controle jurdico do poder. Por isso tambm
no post-1945 Werner KGI (11) escrever: diz-me qual o teu conceito de
justia constitucional, logo te direi qual o conceito de constituio que
defendes; a inversa igualmente verdadeira.
Hoje no h nenhum Estado que no queira aparecer aos olhos dos

rto
outros como um Estado sem justia constitucional (Land ohne Verfas-

Po
sungsgerichtsbarkeit) (12), j que esta se apresenta como a coroao do
Estado de Direito. Nas palavras de Hans KELSEN (13): Uma Constituio

do
a que falte a garantia da anulabilidade dos actos inconstitucionais no pode

e
ser considerada plenamente obrigatria no sentido tcnico-jurdico. ()

ad
Uma Constituio na qual os actos inconstitucionais, e particularmente as leis

d
si
inconstitucionais, permanecem vlidas no podendo ser anuladas ,

er
equivale, de um ponto de vista jurdico, a um desejo sem fora obrigatria.
v
ni
U
2. O modelo kelseniano de justia constitucional concentrada o
da

que melhor se adequa aos sistemas polticos de base parlamentar.

ito

Antes da II Guerra Mundial, a maioria das constituies europeias

ire

no contemplava o direito judicial de controle das leis e dos demais actos

jurdico-pblicos, nem continha limitaes substantivas ao poder pol-
D

tico-estadual, designadamente um sistema de direitos fundamentais, que

de

se impusesse como tal autoridade legislativa.

de

A seguir a 1945 os direitos fundamentais so codificados entrando

a
ld

a fazer parte da constituio positiva ao mesmo tempo que se instituem

cu

rgos especficos, quase-jurisdicionais, de controle da constitucionalidade:

Fa

os tribunais de justia constitucional.

Este modelo europeu de justia constitucional distingue-se do modelo
da

norte-americano de controle difuso ou desconcentado, basicamente porque

ta

este ltimo, desde o incio, sempre defendeu a integridade de uma hierar-

is

quia ou sistema de normas no topo do qual se encontrava a Constituio.

ev
R

(10) De la Dmocratie en Amrique, Paris: Robert Laffont, 1986.

(11) Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, Zurique, 1945, p. 147,
nota.
(12) REN MARCIC, Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit, Viena, 1963, p. 85.
(13) La garantie jurisdictionnelle de la Constitution, in: 45 Rvue du Droit Public
(1928), pp. 197 ss., 225.
56 Cristina M. M. Queiroz

Ambos os modelos pressupem uma distino entre o poder judi-

cial e o poder legislativo.
Mas enquanto para KELSEN a actividade legislativa se caracterizava
pelas suas notas de criatividade e positividade, diferentemente a acti-
vidade dos juzes assumia a natureza de um poder negativo, um poder
de declarao de invalidade, numa palavra, um poder de rejeio.
A actividade desenvolvida pelos tribunais de justia constitucional na
Europa, diferentemente do modelo norte-americano, deveria asseme-

rto
lhar-se a uma actividade legislativa. Na verdade, o juiz constitucional

Po
quando invalida normas aproxima-se da funo legislativa, razo pela
qual KELSEN o designa de legislador negativo. Mas uma actividade,

do
ainda assim, que se distingue da funo legislativa propriamente dita,

e
assente na criao prescritiva de normas, de cariz essencialmente posi-

ad
tivo e no negativo.

d
si
Em suma, uma actividade jurisdicional de controle atribuda a tribu-

er
nais ad hoc, criados para esse efeito, e que embora no integrados na
v
ni
ordem dos tribunais, se deveriam aproximar tanto quanto possvel da acti-
U
vidade jurisdicional. A sua jurisprudncia, consequentemente, deveria
da

tanto quanto possvel aproximar-se do modelo de uma jurisprudncia pro-

ito

fissionalizada. Para isso, KELSEN insiste na composio do Tribunal

ire

Constitucional. Este deveria ser integrado por juzes togados ou de carreira

e por professores de Direito.
D

Mas KELSEN denota ainda um cuidado especial na individualizao

de

das entidades com competncia para formular o pedido de fiscalizao da

de

constitucionalidade.
a
ld

No seu conjunto, este modelo kelseniano de justia constitucional

cu

encontra-se desenhando num artigo famoso de KELSEN, La garantie juris-

Fa

dictionnelle de la Constitution, publicado em 1928, na Rvue du Droit

Public, e rapidamente traduzido em vrias lnguas e divulgado em diver-
da

sas latitudes.
ta

poca ficou famosa a polmica que manteve com Carl SCHMITT (14)
is
ev

sobre a questo do guardio ou intrprete ltimo da Constituio.

Aqui interessar-nos- to somente uma das concluses de SCHMITT: a de
R

que a estrutura proposta por KELSEN jamais poderia funcionar como um

verdadeiro tribunal de justia, antes se aproximaria na sua moldura de
uma supra-legislatura.

(14) Der Hter der Verfassung, Berlim, 1931.

O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 57

Este modelo europeu de justia constitucional concentrada adapta-se

melhor do que o modelo norte-americano, difuso, arquitectura do sis-
tema parlamentar europeu.
Os sistemas de governo parlamentares unificam a representao popu-
lar. A expanso a que se assiste hoje na Europa de criao de tribunais
de justia constitucional responde a esse desiderato de preservar, mais do
que o sistema norte-americano de controle difuso, o peso do processo pol-
tico, j que se mostra inegvel a conexo mais directa do modelo europeu

rto
de controle concentrado e abstracto com o processo legislativo.

Po
do
III APRENDER A GOVERNAR COM JUZES

e
ad
1. J muito se escreveu, incluindo eu prpria, sobre a revoluo

d
si
nos direitos a que se assiste na Europa no post-1945, quer a nvel nacio-

er
nal quer a nvel supra-nacional.
v
ni
Mais: os argumentos sobre os direitos fundamentais consubstan-
U
ciam-se, objectivamente, em argumentos sobre valores constitucionais.
da

Sob este ponto de vista, apresentam-se sob a forma de polticas pbli-

ito

cas alternativas. Numa palavra, como um especfico discurso consti-

ire

tucional.
Os direitos fundamentais apresentam-se como uma forma de divi-
D

so vertical do poder. Ou melhor: so ao mesmo tempo uma forma

de

de limitao e diviso de poder. O problema geral da determinao do

de

mbito e contedo desses direitos que incluem no apenas os

a
ld

direitos, liberdades e garantias, mas ainda os direitos econmicos, sociais

cu

e culturais demonstrou j ser o aspecto mais difcil a interpretar.

Fa

Para muitos esses (ou alguns desses) direitos possuem uma natureza
supra-constitucional, estando como tal subtrados ao processo de revi-
da

so constitucional (15).
ta

Ora, esta distoro, se que assim a poderemos designar, do modelo

is
ev

kelseniano de justia constitucional, ocorre porque originariamente a arqui-

tectura da constituio positiva prevista por KELSEN era meramente ins-
R

titucional, no compreendendo a incluso dos direitos fundamentais. S

assim o modelo de supremacia da constituio poderia suplantar o modelo
europeu de supremacia da instituio parlamentar.

(15) Cfr., entre ns, artigo 288./d, h, i, j, l e m da CRP.

58 Cristina M. M. Queiroz

Com o triunfo no post-1945 do novo constitucionalismo, que com-

preende a incluso de uma declarao de direitos e a institucionalizao
de um direito judicial de controle das leis na Constituio, o modelo
kelseniano de justia constitucional, que apenas havia experimentado,
antes da II Guerra Mundial, uma vida efmera com a criao dos tribu-
nais constitucionais austraco e checoslovaco, nos anos 20 do sculo pas-
sado, teve de ser revisto.
Primeiro, pela inter-aco da jurisprudncia dos tribunais de justia

rto
constitucional e o legislador. Depois, pela inter-aco entre essas mesmas

Po
jurisdies e o poder judicial. O resultado foi, como se sabe, um pro-
cesso contnuo de judicializao e democratizao do sistema de

do
governo na Europa actual.

e
ad
2. Em suma, trs factores explicam a variao no processo de judi-

d
si
cializao e democratizao da poltica nos diferentes pases da Europa

er
actual, e que se repercutem ainda na escolha dos diferentes tipos de con-
v
ni
trole. Essas formas de controle so, basicamente, trs:
U
da

o controle abstracto de normas, que se caracteriza pela ausn-

ito

cia de litgio ou processo de partes;

ire

o controle concreto de normas, que compreende a questo inci-

dental ou prejudicial, levantada num processo individual; e,
D

o recurso individual de constitucionalidade como direito de

de

defesa dos cidados, correspondente ao recurso de amparo

de

espanhol e latino-americano ou Verfassungsbeschwerde do

a
ld

direito alemo.
cu
Fa

Concentrar-nos-emos na anlise dos dois primeiros, j que o sistema

constitucional portugus no contempla o recurso individual de constitu-
da

cionalidade.
ta

No controle abstracto de normas, quer este seja requerido a ttulo pre-

is

ventivo ou sucessivo, isto , antes da promulgao e eficcia jurdica das

ev

normas ou aps a sua promulgao e eficcia jurdica, a verdade que o

R

mesmo endurece a luta virtualmente contnua entre a maioria par-

lamentar e a oposio no processo de feitura das leis e quanto aos resul-
tados ou efeitos esperados.
No controle concreto, diferentemente, esse dilogo entre o poder legis-
lativo e os tribunais de justia constitucional d-se de forma indirecta pela
mediao do poder judicial.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 59

Em termos breves, o controle abstracto, se comparado com o con-

trole concreto de normas, acentua mais os efeitos de judicializao da
criao constitucional de normas pelos tribunais de justia constitucio-
nal.
Mas isso no quer dizer que os juzes dos tribunais comuns tambm
no participem nesse processo de inter-aco e dilogo entre os tribunais
de justia constitucional e o legislador. Os juzes dos tribunais comuns
no so afastados desse processo. Antes de mais, porque lhes coube a

rto
tarefa, nalguns casos ingente, de remoo das leis inconstitucionais pro-

Po
venientes do anterior regime. Mas tambm porque tm um interesse
especfico em activar e em participar nesse dilogo e no ser deles

do
excludos.

e
Como parmetros dessa inter-aco poderemos apontar:

d ad
si
Em primeiro lugar, os juzes dos tribunais de justia constitucio-

er
nal actuam num contexto que j foi objecto de interpretao por
v
ni
outros rgos ou participantes no processo de deciso poltica
U
(v. g., polticos, parlamento, governo e juzes comuns).
da

Mas tambm porque esses mesmos magistrados e os juzes

ito

em geral se encontram obrigados a fundamentar as suas pro-

ire

nncias. E fazem-no no na base de razes polticas, mas fun-

damentalmente de razes jurdicas, isto , recorrendo ao
D

mtodo jurdico, quer de um modo horizontal (porque se

de

encontram vinculados a regras prprias de racionalidade jur-

de

dica, designadamente as regras e os princpios que servem de

a
ld

base deciso do caso, as normas sub-constitucionais, tra-

cu

tando-se de um processo de interpretao constitucional, que

Fa

devem poder ser aplicadas a casos futuros, anlogos ou simila-

res), quer vertical (isto , o respeito pelos materiais interpreta-
da

tivos: os padres ou regras convencionais de deciso jurdica).

ta

Os polticos, pelo contrrio, fazem-no na base do seu prprio

is

interesse partidrio, sem mais preocupaes do que isso. Pre-

ev

sumem que foram eleitos para exercer uma funo de expres-

R

so-representao de interesses ou preferncias subjectivas.

Nada mais do que isso.

3. S que essa judicializao da poltica ou, melhor, das decises

jurdico-pblicas, produz limitaes constitucionais. E engendra ainda
novos modos de discurso e de prticas polticas.
60 Cristina M. M. Queiroz

Assim, no ser de estranhar que na Europa actual os diferentes tipos

de controle se encaminhem para a formulao de sistemas mistos, dado
o impacto, jurdico e poltico, das decises dos tribunais de justia cons-
titucional. Esse impacto ser aqui analisado, fundamentalmente, em duas
dimenses:

primeiro, a dos seus efeitos imediatos, directos ou formais sobre

decises particulares no mbito das polticas pblicas;

rto
segundo, a dos seus efeitos pedaggicos, de retorno (feedback)

Po
e indirectos de criao constitucional em processos legislativos
subsequentes e respectivos resultados.

do
e
No primeiro caso impacto imediato, directo ou formal os ju-

ad
zes constitucionais exercem um veto de autoridade inerente ao direito judi-

d
si
cial de controle.

er
Quando se pronunciam sobre a constitucionalidade de normas ou
v
ni
actos jurdico-pblicos, os juzes desenvolvem uma interpretao vin-
U
culante, porque institucional, sobre normas, reescrevendo ou alterando
da

a legislao vigente na medida e com a extenso em que determinam o

ito

significado objectivo das normas constitucionais. Essa interpretao que

ire

produzem distinta da interpretao levada a cabo pelos outros rgos

de soberania, designadamente o parlamento ou o governo.
D

Este impacto jurdico e poltico das decises do Tribunal Consti-

de

tucional, por outro lado, mais directo e visvel no caso do controle abs-
de

tracto do que na hiptese do controle concreto de normas. O primeiro

a
ld

implica o Tribunal Constitucional no apenas em disputas partidrias

cu

sobre a legislao, mas ainda num processo de interpretao cont-

Fa

nua.
Na Itlia, onde no existe controle abstracto de normas (com excep-
da

o da legislao regional), nem to pouco assiste aos deputados o

ta

direito de colocar a questo de constitucionalidade, esse dilogo entre

is

legisladores e juzes manifesta-se de igual modo, s que por via do con-

ev

trole concreto de normas.

R

Esse impacto ou relaes circulares de efeitos recprocos e no

assimtricos entre o legislador e os tribunais de justia constitucional
opera essencialmente a dois nveis:

a um nvel de generalidade, e
a um nvel de prospectividade.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 61

E tem lugar atravs de diferentes tcnicas:

Recorrendo a um processo de declarao de nulidade parcial

a maioria das decises de invalidade e que possuiu ainda
efeitos jurdicos e polticos de grande relevo. Entre esses efei-
tos conta-se o de obstruir o sistema de prioridades fixado pelo
legislador (em geral, veja-se os casos da defesa do pluralismo
nos meios de comunicao social em Frana e, em menor grau,

rto
na Itlia e na Alemanha), podendo, nestes casos, conduzir a

Po
uma virtual constitucionalizao de normas que vinculam o
legislador num sector determinado (v. g., como na hiptese da

do
definio dos padres de due process em processo criminal,

e
designadamente, a institucionalizao, entre ns, do duplo grau

ad
de jurisdio em matria de facto em processo penal, o princ-

d
si
pio do contraditrio, o princpio da proporcionalidade, igual-

er
dade perante a lei, etc.).
v
ni
Por efeito da sua interpretao vinculante nas decises inter-
U
mdias, interpretativas ou construtivas, ou como se lhe queira
da

chamar, nas quais o Tribunal Constitucional controla a constitu-

ito

cionalidade das normas sem as invalidar.

ire

Estas tcnicas concedem aos juzes uma pr-eminncia sobre o

D

resultado de polticas pblicas que partida no havia sido pr-visualizado

de

e at mesmo no querido. No por invalidarem as normas, mas por as

de

prescreverem, colocando o legislador sob um estdio de vigilncia con-

a
ld

tnua. Aqui, o Tribunal Constitucional no exerce as funes de legisla-

cu

dor negativo, antes de legislador positivo.

Fa

Estas decises de declarao de no compatibilidade (efeitos pros-

pectivos) como opostas declarao da inconstitucionalidade em sen-
da

tido estrito (efeitos retroactivos) permitem que a norma se mante-

ta

nha em vigor, mas apenas por um perodo de tempo determinado, at que

is

seja revista pelo legislador.

ev

A Alemanha Federal representa o maior utilizador deste tipo espec-

R

fico de pronncias. Mas nesse quadro dever ainda incluir-se o Tribunal

Constitucional italiano e o Conselho Constitucional francs.
Entre ns, a possibilidade de o Tribunal Constitucional poder recor-
rer simultaneamente declarao de nulidade parcial, aliada possibi-
lidade de fixao temporal dos efeitos das suas decises, e a generosi-
dade com que tem recorrido a essa prtica, acabou por integrar este
62 Cristina M. M. Queiroz

tipo especfico de efeitos, com o impacto, jurdico e poltico, que lhes

inerente (16).
Estas decises contm comandos ou mandatos constitucionais,
que o Tribunal Constitucional dirige ao legislador, no sentido de re-legis-
lar numa rea determinada.

IV OS LIMITES DO PROCESSO DE JUDICIALIZAO

rto
E DEMOCRATIZAO DA POLTICA

Po
1. Os limites do processo de judicializao e democratizao da

do
poltica tm a ver, antes de mais, com uma releitura das relaes entre a

e
Constituio e o poder judicial. E a primeira concluso a retirar a de no

ad
identificao:

d
si
er
primeiro, entre o poder legislativo e o princpio da soberania; e,
v
ni
segundo, entre o sistema jurdico e o sistema poltico.
U
da

A segunda concluso reporta-se funo remedial e correctiva (isto

ito

, voltada para o futuro) dos tribunais e do poder judicial, e, em parti-

ire

cular, dos tribunais de justia constitucional, que se integram no conceito

bsico de representao e, consequentemente, no conceito de soberania,
D

na sua dupla vertente jurdica e poltica.

de

A terceira concluso a de que a fora normativa da Constituio

de

se reporta no a um poder constitucional isolado, mas totalidade dos

a
ld

poderes do Estado, incluindo detentores e destinatrios. Refere-se, numa

cu

palavra, a um plano racional de governo.

Fa

E nesse plano racional de governo a Constituio no monista, mas

dualista. Expressa uma ideia de equilbrio e compromisso entre o prin-
da

cpio democrtico e o imprio das leis, se se quiser, entre o princpio

ta

da soberania popular e os direitos fundamentais.

is

A esta luz, a Constituio que estabelece no quadro dos seus prin-

ev

cpios e postulados ordenativos bsicos as condies ou circunstncias em

R

que pode dar-se a supremacia do princpio constitucional face ao princpio

democrtico da maioria. O mesmo dizer entre o poder judicial e o
poder legislativo.

(16) Cfr. artigo 282./4 da CRP.

O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 63

O facto de se ter entretanto concretizado a profecia de Alexis de

TOCQUEVILLE (17) de que as questes polticas tenderiam a conver-
ter-se em questes jurdicas a ser debatidas e decididas pelo poder
judicial, afirmao produzida na sua anlise da democracia na Am-
rica, pode traduzir um ponto de ruptura:

de um lado, face viso tradicional do poder judicial, essencial-

mente como uma autoridade moderada e auto-contida, en

rto
quelque faon nulle, e;

Po
do outro, face viso funcionalizada do juiz, basicamente
um juiz jupiteriano, que interpreta um direito j dado e

do
jamais construdo, nalguns casos mesmo uma longa manus

e
do parlamento, estrategicamente colocado no vrtice do poder do

ad
Estado.

d
si
v er
2. A verdade que a institucionalizao no post-1945 de rgos
ni
especficos de controle da constitucionalidade das leis e dos demais actos
U

jurdico pblicos marca simultaneamente os pressupostos e os limites desse

da

processo de judicializao e democratizao da poltica. Este implica

ito

uma maior proteco jurdica do indivduo e dos seus direitos fundamen-

ire

tais e no pode destes ser objectivamente dissociado.

D

Mas o tipo de racionalidade utilizada pelo juiz e pelo legislador,

de

embora possa ser considerada, em substncia, a mesma, produz-se pelo

de

recurso a procedimentos e processos distintos, previamente definidos e

institucionalizados.
a
ld

O princpio da separao e interdependncia dos poderes do

cu

Estado (18), do qual decorrem a independncia do poder judicial e a

Fa

autonomia do legislador, apresentam-se como postulados constitucio-

da

nais, no apenas formais, mas tambm materiais. Expressam uma dimen-

so institucional e comunicativa de tipo novo. Mas para isso
ta
is

preciso manter separadas as funes judicial e legislativa, precisamente

ev

para que no se verifique a sobreposio ou supresso das tarefas de uma

R

pela outra. Ambas traduzem uma funo de expresso-representao.

Ambas integram o conceito de soberania (tanto o poder judicial como

(17) De la Dmocratie en Amrique, cit., Livro I, 1, 6.

(18) Cfr. artigo 111. da CRP.
64 Cristina M. M. Queiroz

o poder legislativo vm constitucionalmente definidos como rgos de

soberania).
A questo radicar, afinal, em saber como dever ser mantido esse
equilbrio entre um poder democrtico maioritrio e legitimado pelo sufr-
gio popular e o poder judicial legitimado pela Constituio e pelo recurso
a um especfico processo de raciocnio jurdico, que engloba no apenas
a tomada da deciso, mas ainda o processo de fundamentao, interna e
externa, das respectivas pronncias.

rto
Po
3. Os tribunais de justia constitucional apresentam-se como insti-
tuies contra-maioritrias (19) no processo de tomada das decises pol-

do
ticas. Exercem uma actividade de mediao integrada num poder judi-

e
cial autnomo de deciso jurdica. Esse poder estabelece limites

ad
jurdico-funcionais entre o princpio maioritrio (: democracia) e os

d
si
direitos fundamentais (: constitucionalismo).

er
No obstante, o poder ltimo de deciso no pertence exclusiva-
v
ni
mente aos tribunais ou ao poder judicial. O poder ltimo de deciso
U
vem detido conjuntamente pelos trs poderes de governo, numa relao
da

imperfeitamente especificada, em que cada um desses poderes se mostra

ito

responsvel perante o corpo de cidados, segundo os processos estabe-

ire

lecidos na prpria Constituio.

No h um defensor da Constituio, mas vrios guardies ou defen-
D

sores da Constituio. Por isso julgo errnea a posio maioritria da dou-

de

trina constitucional portuguesa de admisso de um direito judicial de

de

controle da constitucionalidade das leis de reviso constitucional, porque

a
ld

precisamente destruiria esse equilbrio e compromisso espelhado na Cons-

cu

tituio e na deciso poltica fundamental soberana. Anularia, numa

Fa

palavra, o princpio da separao e coordenao entre os poderes do

Estado como controle constitucional autnomo. Se se quiser, numa
da

outra terminologia, mantm-se os freios (checks), mas retiram-se os con-

ta

tra-pesos (balances). Uma medida, salvo melhor opinio, de fraca ou

is

pouco sbia prudncia poltica.

ev
R

4. Mas h, contudo, uma dimenso em que a teoria montesquieuana

do controle do poder, e que justifica a incluso de uma sua citao no

(19) Na terminologia de ALEXANDER BICKEL, The Least Dangerous Branch. The

Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis, Nova Iorque, 1962, pp. 16 ss.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 65

promio deste estudo, se justifica. a de que o poder de recusa dos

tribunais de justia constitucional se apresenta como um poder autnomo
de controle jurdico do poder. E, neste sentido, mostra-se necessrio ao
funcionamento da democracia e do prprio Estado de Direito democr-
tico e constitucional.
A democracia necessita de contra-poderes, de instituies con-
tra-maioritrias. Necessita que lhe definam os limites do seu prprio
poder. Esta necessidade de delimitao dos poderes pode ser efectuada

rto
de modo activo como atravs do estabelecimento de rgos permanen-

Po
tes de controle.
Esta dissociao entre os rgos de aco e os rgos de controle

do
no existia nos primrdios do parlamentarismo. O parlamento era visto

e
ento como o nico regulador e protector dos direitos e liberdades

ad
jusfundamentais.

d
si
Hoje esta situao no se verifica. Pelo contrrio, a dissociao

er
entre a legitimidade dos governantes e a legitimidade dos respectivos
v
ni
actos a regra, no a excepo. A eleio vista unicamente como um
U
modo de designao dos governantes, uma autorizao para o exerccio
da

de determinadas funes. Da a acentuao das formas hodiernas de

ito

legitimidade substantiva: o servio do bem comum, o respeito pelos

ire

direitos e liberdades jusfundamentais. Em suma, dos valores comuns

partilhados.
D

A dissociao entre as actividade de aco e as actividades de controle

de

aponta, assim, para a ideia de um poder partilhado, para a ideia de uma

de

separao, mas tambm de interdependncia e colaborao de poderes,

a
ld

que se reforam mutuamente. Em termos breves, a ideia de uma cons-

cu

tituio mista.
Fa

Nesta ordem de consideraes, o direito judicial de controle das leis

e dos demais actos jurdico-pblicos apresenta-se como complementar
da

(e no substitutivo) do princpio da democracia. No se refere unicamente

ta

regularidade dos procedimentos formais. Estende-se ainda s oportuni-

is

dades de participao igualitria no processo de deciso poltica. Ao

ev

cabo e ao resto, o ideal de uma cidadania igual e participativa, de uma dis-

R

tribuio equitativa de oportunidades de participao na deciso pblica e

no resultado final desse processo.
Neste sentido, pode afirmar-se que o modelo europeu-continental de
controle da constitucionalidade, bem como o modelo norte-americano de
controle descentralizado, se destinam a adequar, reforar e amplificar o
processo de representao poltica ao mesmo tempo que reforam a
5
66 Cristina M. M. Queiroz

legitimidade, objectiva e subjectiva, da deliberao pblica, contribuindo

para a formao de um consenso objectivado em torno da estabilidade
da Constituio e das suas prticas polticas (20).
O Estado constitucional necessita de contra-poderes, estabilizadores e
correctores da aco poltica. Se assim , ento, o direito jurisdicional
de controle das leis e dos demais actos jurdico-pblicos apresenta-se como
complementar das formas actuais de exerccio da soberania, um con-
tra-poder institucionalizado. Numa palavra, uma forma de afirmao do

rto
princpio democrtico.

Po
Sob este ponto vista, a democracia no monista, mas dualista.
recepo do modelo de controle concentrado da constitucionalidade das

do
leis e dos demais actos jurdico-pblicos seguiu-se uma mudana na direc-

e
o de um modelo constitucional dualista. esta a tese, entre outros, de

ad
RAWLS (21), ACKERMAN e ROSENKRATZ (22). Um sistema que procede a uma

d
si
distino entre dois nveis normativos: de um lado, a Constituio, no

er
topo da pirmide normativa, do outro, as leis e as regras de nvel inferior,
v
ni
que se encontram subordinadas Constituio. Esta relao hierrquica
U
entre esses dois nveis normativos garantida atravs do controle da cons-
da

titucionalidade das leis e dos demais actos jurdico-pblicos confiado, em

ito

ltima instncia, a um Tribunal Constitucional.

ire

Tem, pois, razo Montesquieu quando afirma que o poder no deve ser
ilimitado () Pour quon ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par
D

la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir.

de

Ao lado das formas activas de exerccio da soberania deve existir uma

de

funo de controle. Esta pode assumir diferentes formas. Uma das

a
ld

quais o direito de controle judicial das leis e dos demais actos jur-
cu

dico-pblicos. No como facult de statuer, mas fundamentalmente

Fa

como um poder de recusa, de rejeio de normas e actos inconsti-

tucionais, o que o MONTESQUIEU designa, genericamente, por facult
da

dempcher.
ta

Em suma, o direito judicial de controle das leis e dos demais actos jur-
is
ev

dico-pblicos, sobretudo na sua forma de controle abstracto concentrado,

R

(20) esta a tese central da conhecida monografia de JOHN HART ELY, Democracy and
Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980.
(21) Political Liberalism, Nova Iorque: Columbia University Press, 1993.
(22) BRUCE A. ACKERMAN, We The People. Foundations, I, Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1991, e We The People. Transformations, II, Cambridge, Mass.: Har-
vard University Press, 1998.
O controle jurisdicional da constitucionalidade. Democracia, poder judicial 67

levado a cabo pelos tribunais de justia constitucional, constri o direito

constitucional, ampliando as tcnicas normativas de controle sobre a acti-
vidade legislativa e as respectivas polticas. Mas esta afirmao encontra-se
dependente da intensidade da inter-aco entre o legislador e o juiz cons-
titucional e da finalidade relativa conexa ao processo de criao de normas
de direito constitucional (: constitutional rule-making) que lhe ine-
rente. E teve por resultado a judicializao do governo parlamentar na
Europa na direco de um Verfassungsstaat.

rto
Po
do
e
d ad
si
v er
ni
U
da
ito
ire
D
de
a de
ld
cu
Fa
da
ta
is
ev
R