Captulo Segundo
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
DE LA RELACIN LABORAL
1.0. DEFINICIN DE CONTRATO
INDIVIDUAL
El artculo 7 del Cdigo lo define en los
siguientes trminos: Contrato individual
de trabajo es una convencin por la cual el
empleador y el trabajador se obligan rec-
procamente, ste a prestar servicios perso-
nales bajo dependencia y subordinacin del
primero, y aqul a pagar por estos servicios
una remuneracin determinada.
De la definicin legal fluyen cuatro ele-
mentos:
a) Un acuerdo de voluntades entre el
trabajador y el empleador (negocio jur-
dico);
b) La obligacin del trabajador de prestar
servicios personales al empleador;
c) La obligacin del acreedor de trabajo
de pagar una remuneracin determinada;
d) La relacin de subordinacin o de-
pendencia bajo la cual deben prestarse los
servicios.
Esta ltima, ms que elemento del con-
trato, es una de sus caractersticas, cuyo
contenido y contorno es algo impreciso.
Tampoco el legislador la ha conceptuali-
zado.
Las definiciones doctrinales, bsicamen-
te similares en cuanto a los elementos del
contrato, tienden a enfatizar alguna o al-
gunas de las ms relevantes caractersticas
que sus autores perfilan en el contrato de
trabajo.
A. Rouast y P. Durand definen este con-
trato como una convencin por la cual una
29
persona, llamada empleado o asalariado,
se compromete a cumplir actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional,
en provecho de otro, llamado empleador o
patrn, a fin de trabajar bajo la subordina-
cin de ste, mediante una remuneracin
en dinero llamada salario.1-2
M. Alonso Garca, rechazando por innece-
saria e insuficiente la nota de dependencia, e
insistiendo en la ajenidad que caracterizara
fundamentalmente a la relacin laboral, lo
define como todo acuerdo de voluntades
(negocio jurdico bilateral) en virtud del
1
Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail),
Pars, 1953, pg. 343.
La referencia que hacen los autores franceses a
que los servicios deben ser materiales, la utilizan para
excluir los servicios jurdicos, pues seguidamente agre-
gan que el contrato puede tener por objeto los traba-
jos ms variados: industriales, comerciales, agrcolas,
domsticos y aun puramente intelectuales.
2
Pl Rodrguez, Curso de Derecho Laboral, Monte-
video, 1978, advierte que puede haber tantas defini-
ciones del contrato cuanto autores.
Por tal motivo estima preferible suministrar una
definicin nominal, como la llamara Maritain, que
permita entender el sentido de las palabras, dejando la
definicin real, que da a conocer la naturaleza de las
cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.
En tal virtud se limita a expresar que el contrato
de trabajo es aquel por el cual una persona se obliga
a prestar una actividad en provecho y bajo la direccin
de otra y sta a retribuirlo (t. II, vol. I, pg. 7).
Sin duda es muy amplia la definicin, compren-
siva de muchas formas de prestacin de servicios. El
recordado autor francs Paul Pic, Lgislation Indus-
trielle, Pars, 1922, haba sugerido para el contrato
de trabajo una definicin o concepto similar y se le
observ al respecto, justamente, su amplitud.
Pero concordamos con el supuesto de que parte
A. Pl, pues toda definicin en Derecho es peligrosa,
y es preferible que los elementos tipificantes, jur-
dicos y doctrinarios del negocio jurdico surjan del
desarrollo del tema.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cual una persona se compromete a reali-
zar personalmente una obra o prestar un
servicio por cuenta de otra, a cambio de
una remuneracin.3
Bayn Chacn, partiendo del supuesto
de que es el carcter profesional con que
el trabajador presta sus servicios esto es, el
medio que tiene para vivir y realizarse el
elemento ms importante de la relacin
laboral, lo define como el contrato por el
cual una persona, a cambio de una remune-
racin, presta profesionalmente servicios a
otra, transfirindole su resultado.4
Krotoschin matiza el concepto con ele-
mentos tico-jurdicos y lo concepta como
el contrato por el cual una persona (tra-
bajador) entra en relacin de dependencia
con otra (patrono), poniendo a disposicin
de sta su capacidad de trabajo con fines
de colaboracin, y la otra se compromete
a pagar una remuneracin y a cuidar que
el trabajador no sufra dao a causa de su
estado de dependencia, sobre todo en cuanto
al desarrollo de su personalidad.5
Prez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente vlidas las notas de subor-
dinacin y ajenidad, lo define as: el acuer-
do, expreso o tcito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a
cambio de una remuneracin.6
La definicin positiva del Cdigo no
incluye otros factores que caracterizan la
relacin de trabajo, salvo la subordinacin
o dependencia, y en ello no debe verse una
crtica, pues tales caractersticas mltiples
y polifacticas representan un gran bagaje
doctrinal y social, que puede recargar un
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la defi-
nicin a los elementos tico-jurdicos del
3
Curso de Derecho del Trabajo, 3 ed., Barcelona,
1971, pg. 298.
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2 ed., Madrid,
1958-59, vol. II, pg. 10a (en colaboracin con E.
Prez Botija).
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2 ed., Buenos
Aires, 1965, vol. I, pg. 172.
6
Derecho del Trabajo, 5 ed., Madrid, 1957,
pg. 111.
30
contrato de trabajo, que, a nuestro enten-
der, son los ms relevantes de la relacin
laboral, sin que ello tampoco lo estime-
mos criticable. Tal contenido pertenece a
la naturaleza del contrato de trabajo y a la
forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
debe subentenderse en la definicin legal,
conforme al principio sobre cumplimiento
de buena fe de los contratos contenido en
el artculo 1546 del Cdigo Civil.7
Con todo, hagamos constar que, si desde
el mero ngulo jurdico-formal habr de
satisfacer un concepto o definicin del con-
trato de trabajo que lo reduce primordial o
exclusivamente a su contenido patrimonial
(intercambio de servicios y remuneracio-
nes), el laborista, partiendo desde su propia
problemtica, siempre quedar insatisfecho,
pues las caractersticas de la relacin laboral
y su gran contenido humano tienen profun-
das dimensiones en el plano del derecho,
y mucha trascendencia en el plano social.
1.1. C ARACTERSTICAS DE LA RELACIN
LABORAL
El contrato de trabajo genera obligaciones
para las partes y genera, simultneamente,
una situacin o efecto de vinculacin entre
partes que se realiza en el tiempo, y que
llamamos relacin de trabajo. Ella deter-
mina y especifica el contrato mismo, junto
con diferenciarlo de otras figuras civiles o
mercantiles del derecho contractual.
Estas caractersticas, sobre las cuales tanto
ha lucubrado la doctrina, responden a la
7
Los contratos expresa el precepto deben
ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
En esta direccin R. Mera: El Contenido tico
del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
Jurdica de Chile, pgs. 199 y ss. Concluye en que si
la definicin legal slo hace referencia a los elemen-
tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
fluyen del mencionado precepto.
 El contrato individual de trabajo
evolucin de esta disciplina, la que, a su
vez, ha sido siempre la respuesta a la trans-
formacin social. Su acogida en el derecho
positivo, del que corresponde deducirlas, ha
sido lenta, casi imperceptible, inorgnica,
pero sostenida.
1.1.1. Es una relacin jurdico-personal
El vnculo laboral liga a la persona del
trabajador con la empresa o entidad em-
pleadora.
Esto quiere decir, en primer trmino,
que el concepto general acerca de la natura-
leza de la relacin de trabajo ha cambiado.
Es cierto que ya en las primeras fases del
Derecho del Trabajo moderno haba llega-
do a ser opinin general que el contrato
de trabajo se diferencia de la locacin de
servicios del derecho romano y del derecho
comn. Pero era necesario un perodo de
evolucin prolongado hasta que, despus
de fervorosas luchas doctrinales y polti-
co-sociales, se impusiera la opinin, hoy
universalmente aceptada, segn la cual la
relacin del trabajo, por su evolucin so-
ciolgica, es una relacin de comunidad
jurdico-personal, basada en la fidelidad y
la previsin, que se distingue fundamental y
esencialmente del derecho de obligaciones
del BGB (Cdigo Civil), cuya orientacin
es exclusivamente patrimonial. 8
A esta primera caracterstica asignamos,
tambin, un valor teleolgico. El contrato
de trabajo genera, como todo contrato, una
situacin de oposicin de intereses; pero
en un contrato civil, v. gr., en el de compra-
venta, la oposicin entre el vendedor, quien
pide un precio ms alto, y la del comprador,
quien se obstina por rebajarlo, es una opo-
sicin impersonal y abstracta, reducida a
una cuantificacin; mientras en el contrato
de trabajo tal oposicin de intereses est
enraizada con la cuestin social y apunta
a toda la problemtica laboral.
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5 ed., tra-
duccin de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires,
1961, pg. 187.
Se ha subrayado la palabra previsin que emplean
los maestros alemanes, pues su traduccin castellana
no es afortunada frente al derecho chileno.
31
De ah, por tanto, que esta caracterstica
tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
un proceso de integracin de los factores
de la produccin, ligados para el logro de
un objetivo comn: la produccin de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, tambin, de ella es el
carcter protector con que la normativa
jurdica regula la relacin de trabajo, en
sus mltiples y variados aspectos,9 tras la
bsqueda de la justicia y paz sociales.
Se sealaba que esta caracterstica ha
sido la resultante de una evolucin, pues
durante el siglo XIX, y aun adentrado el
presente, se concibi al contrato de traba-
jo, como veremos ms adelante, como un
contrato civil (en lo que todava no podra
fundamentarse una crtica), pero de con-
tenido meramente patrimonial.
Desde el momento en que se reconoci
que el trabajo no es una mercanca, a lo
que con particular vehemencia aludi Len
XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
9
A este respecto, con particular acierto, sealan
las profesoras Ximena Gutirrez R. y Rosa M. Men-
god: El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el man-
tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
no slo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
normas que regulan las relaciones laborales, sino
porque a travs de las normas del trabajo se expresa
el sentimiento de justicia del medio social.
Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es funcin pri-
mordial del Derecho regular los hechos sociales sin
vaciarlos de su contenido. De all las dos vertientes del
Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
del Trabajo como problema jurdico. Slo en la me-
dida en que el Derecho del Trabajo como problema
jurdico encauce las aspiraciones de los trabajadores
podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sentimiento de justicia del medio social.
Ahora bien agregan las autoras citadas, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
Trabajo sirvan de elemento de pacificacin social.
Esta idea est inmersa en todas y en cada una de las
disposiciones del Cdigo del Trabajo y de su legislacin
complementaria. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, pg. 1.
10
Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-
mano expresa el Pontfice en R. N., 31, es abusar
de los hombres como si no fuesen ms que cosas,
para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en ms
de lo que dan de s sus msculos y sus fuerzas.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
porado a la Primera Constitucin de la OIT
(art. 41), la relacin laboral entr a tomar
este perfil, que hace inseparables el trabajo,
en s mismo considerado, y la calidad de
persona humana del trabajador, por lo que
en la regulacin de tal relacin jurdica se
atribuye importancia a su persona.11
La doctrina y jurisprudencias recientes,
sobre todo en el mbito comparado, aluden
a esta caracterstica, nominndola como tal,
o haciendo referencia al contenido personal
del contrato de trabajo, al que nos referi-
remos, que es su fundamento.
Sin embargo, debe advertirse que el par-
ticular nfasis que otrora coloc la doctrina
en ella, se advierte con menor intensidad,
atendido que en su aspecto fundamental
la relacin de trabajo es una relacin de
intercambio.
As en Alemania, a comienzos de 1985, el
Tribunal Federal del Trabajo abandon tci-
tamente el concepto de relacin comunitaria
jurdico-personal,12 para desligarse de un
amplsimo e intenso deber de fidelidad que
antes haba exigido al dependiente.13
El N 59 de la Encclica se refiere a las caracte-
rsticas del trabajo: Tiene, pues, el trabajo humano
dos cualidades, que en l puso la naturaleza misma:
la primera es que es personal, porque la fuerza con
que se trabaja es inherente a la persona y entera-
mente propia de aquel que con ella trabaja, y para
la utilidad de quien la recibi de la naturaleza; la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza.
11
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 170 y nota 8.
12
Vid. Dubler, Derecho del Trabajo, traduccin de
Paz Acero y Pa Acero, Centro de Publicaciones del
Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Madrid,
1994, pg. 548.
Seala el autor que pretritamente la jurispru-
dencia alemana haba hecho exagerada aplicacin
de este deber de fidelidad, lo que llev al Tribunal
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que
se hiciera una crtica inocua al empresario para pro-
ceder al despido. En la especie, se trataba de un
empleado bancario que haba vendido en su tiempo
libre un peridico en el cual se criticaba a la banca,
sin afirmarse en l nada que no fuese verdad.
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de Miguel Rodrguez Piero y Luis Enrique de
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo
32
Algo similar ha ocurrido con el ordena-
miento jurdico espaol, pues las leyes de
contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludan
en forma expresa a algunos de los deberes
tico-jurdicos de las partes, lo que omiti
el Estatuto de los Trabajadores y seal en
la letra a) del artculo 5 y en el artculo 20,
N 2, que el contrato debe ser cumplido
de acuerdo con las reglas de la buena fe
y diligencia. De cul buena fe se trata?
Alonso Olea y Casas Baamonde sealan
que el deber de buena fe en el contrato
de trabajo tiene de especfico frente al ge-
nrico de buena fe que no deriva exacta-
mente del contrato, sino en la relacin de
l emergida, inserta en la empresa, siendo
una obligacin comunitaria y no contrac-
tual, lo que es perfectamente compatible
con la nocin de que el de trabajo es un
contrato de cambio, si no se olvida que
ste, el contrato, es el fundamento ltimo
de todas las obligaciones del trabajador y
del empresario.14
Ante el derecho chileno el contenido
personal o tico-jurdico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
expresas a algunos de los deberes emergen-
tes para las partes, se lo ha de encontrar
bsicamente en la norma del artculo 1546
del Cdigo Civil. Nuestra jurisprudencia
en incontables pronunciamientos as lo ha
estimado, como se ver especialmente en la
que citaremos al hablar de la terminacin
aportado por el trabajador comprende su personali-
dad misma, se configura el contrato de trabajo como
un contrato jurdico-personal y la relacin de trabajo
como una relacin jurdico-personal, dominada por
el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
como una relacin comunitaria.
14
Derecho del Trabajo, 14 edicin, Madrid, 1995,
pgs. 283 y ss.
Palomeque L., Manuel Carlos y lvarez de la Rosa,
Manuel, en similar sentido observan: La buena fe es
un deber jurdico que acompaar siempre a la for-
ma de prestar trabajo; hay una obligacin recproca
de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo de-
bido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
presidida por directivas equivalentes a lealtad, hono-
rabilidad, probidad, confianza. Derecho del Trabajo,
Madrid, 1995, pg. 812.
 El contrato individual de trabajo
del contrato de trabajo. Ha habido pro-
nunciamiento expreso de la jurisprudencia
administrativa a la situacin de comunidad
jurdico-personal propia del contrato de
trabajo.15
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena
(ajenidad)
Muchas veces se emplea la expresin
trabajo por cuenta ajena o trabajo para
otro como sinnimo de trabajo bajo sub-
ordinacin o trabajo bajo dependencia,
tanto en uno como en otro caso para no-
minar a la figura jurdica del contrato de
trabajo.
La ajenidad seala:
i) La obligacin de remunerar es de
cargo de la entidad empleadora;
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aqulla;
iii) En el plano de las relaciones patrimo-
niales que fluyen del contrato, al trabajador
se le asegura su remuneracin y sobre la
empresa recae el riesgo de empresa, vale
decir, el resultado econmico favorable,
menos favorable o adverso.16
La ajenidad no significa la total indife-
rencia para el trabajador de los resultados
de la gestin de la entidad empleadora. Si
as lo fuera, esta nota o caracterstica, aun-
que referida a las relaciones patrimoniales
entre las partes, estara en cierta medida en
contradiccin con la anterior, que apuntaba
a la de colaboracin, pero referida a las
relaciones personales.
Si bien es cierto que, en principio, el
riesgo de prdida o ganancia recae sobre
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la em-
presa corresponde, por razones de justicia,
segn veremos, una mayor participacin al
trabajador; y frente a resultados adversos
la continuidad de la relacin puede exigir
que las partes deban modificar los trminos
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de
1993, de la Direccin del Trabajo.
16
Vid., en este sentido, Bayn Chacn y Prez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pg. 18.
33
del contrato, con detrimento para el traba-
jador, pero acorde con la nueva realidad
de la empresa.
A esta modificacin alude expresamente
el artculo 5, inc. 2 del Cdigo, cuando ex-
presa: Los contratos individuales podrn
ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente.
En todo lo anterior no debe mirarse una
evolucin del contrato de trabajo al de so-
ciedad desde el punto de vista jurdico,17
sino tan slo que la suerte del trabajador
se liga tambin a la de aquel para quien
trabaja.
A la relacin de trabajo, por ser estable
y realizarse en el tiempo, no se la puede
observar en forma esttica e inmutable; es,
por lo dems, y sin necesidad de recurrir a
fundamentaciones sociolgicas, una particu-
laridad de los contratos de tracto sucesivo.
La asuncin del riesgo o responsabilidad
por parte de la entidad empleadora permite
distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
de otras figuras jurdicas de prestacin de
servicios, civiles o mercantiles.
En ello se distingue, tambin, al tra-
bajador por cuenta propia (que asume el
riesgo o responsabilidad) del trabajador
por cuenta ajena, que es parte del contrato
de trabajo.
Los servicios se prestan por cuenta ajena,
sealan Alonso Olea y Casas Baamonde,
esto es, se prestan por el trabajador a otra
persona, a otro ajeno, al empresario que
adquiere en virtud del contrato, tanto el
derecho al trabajo prestado como la titu-
laridad originaria sobre los frutos de este
17
Desde el ngulo sociolgico, el Cdigo Social
de Malinas seala la necesidad de suavizar el rgimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
para que los beneficios de la empresa sean humana-
mente repartidos.
Para ello propone diversas frmulas, tales como
participacin en los beneficios, remuneraciones pro-
porcionales, etc.
En idntico sentido apuntar posteriormente
Po XI, Q.A. II, bajo el epgrafe Capital y trabajo.
Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
el criterio ya enunciado en la Q.A., seala como uno
de los elementos determinantes del justo salario a
las condiciones econmicas de la empresa.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo. En virtud de la relacin de ajenidad,
definidora y esencia misma del contrato
de trabajo, ste es un modo originario de
adquirir propiedad por un ajeno distinto
de quien trabaja.18
Hemos de acotar, finalmente, que uno
de los elementos a nuestro juicio el ms
importante que justifica desde el punto de
vista tico la legtima ganancia del capital o
de los ahorros aportados por los inversionis-
tas, es precisamente ese riesgo de resultado
provechoso, menos provechoso o adverso,
que libre y voluntariamente asumen.
1.1.3. Subordinacin
Esta nota ha pasado a integrarse a la
definicin legal del contrato de trabajo. El
Cdigo de 1931 no la exiga, no obstante
que fue sistemticamente requerida por
nuestra jurisprudencia como factor que
configura dicho contrato. Eso influy para
que el Decreto Ley N 2.200, de 1978, que
termin con las diferencias entre obreros y
empleados para los efectos del contrato indivi-
dual de trabajo, lo incluyera en su definicin,
que pas del artculo 1 al artculo 7, donde
se mantiene. En la actualidad, la doctrina
discute si la subordinacin es uno de los
elementos tipificantes del contrato de traba-
jo. No obstante, la jurisprudencia judicial y
administrativa ha hecho un notable esfuerzo
de conceptualizacin y caracterizacin de
este elemento, adaptndolo a las nuevas
realidades jurdicas y econmicas.
El legislador emplea el concepto de
dependencia y subordinacin a raz de la
definicin del contrato de trabajo indivi-
dual, en el art. 7 del Cdigo del Trabajo:
contrato de trabajo es una convencin por la
cual el empleador y el trabajador se obligan rec-
procamente, este a prestar servicios personales
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 54.
Palomeque y lvarez de la Rosa, Derecho del Tra-
bajo, ob. cit., pg. 649, hablan de la ajenidad en los
riesgos: Si el empresario es el titular de los frutos
del trabajo, es evidente que ser quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al
resultado de la explotacin del negocio.
bajo dependencia y subordinacin del primero y
aquel a pagar por estos servicios una remune-
racin determinada.
En esta definicin el legislador usa como
elemento distintivo de la relacin laboral y,
por ende, de la aplicacin de las normas del
Cdigo del Trabajo, el hecho de referirse a
una prestacin personal bajo subordinacin
o dependencia.
Por esta razn, el trabajador en virtud
del contrato de trabajo se obliga a prestar
un servicio, material o intelectual, en forma
personal, por cuenta ajena, a cambio de
una remuneracin y bajo subordinacin
o dependencia.
La dependencia parte de una decisin
que adopta el trabajador cuando decide
poner a disposicin del empleador sus cono-
cimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y
persona, a fin de que el empleador ordene
como hacerlas partes de la organizacin o
empresa que dirige.
Ante la sociedad del conocimiento y la
globalizacin, la subordinacin, que tena
un carcter personal y tcnico, pas a ser
exclusivamente jurdica. No puede ser pro-
piamente la persona misma la que queda
subordinada, pues dentro de la empresa y
cualquiera sea el contrato de trabajo, conti-
nan vigentes los que el art. 5 inciso 2 de la
Constitucin califica como derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, aquellos
que se detentan por el solo hecho de ser per-
sona, y que como tales no se subordinan. Se
subordinan ciertas conductas de la persona
humana, que esas s envuelven obligaciones
nacidas del contrato de trabajo y puestas al
servicio del poder de direccin de la empresa,
que reside en el empleador. Tampoco es,
por lo comn, una subordinacin tcnica,
pues en una sociedad que propende a la
especializacin dentro de cada disciplina es
frecuente que el trabajador sea el que ms
sabe sobre un determinado aspecto del fun-
cionamiento de la empresa y por eso mismo
es contratado. Adems, la ley le reconoce
el derecho de resistencia u oposicin en
caso de ser compelido a actuar de manera
ilcita, contraria a la tica profesional, o a
los principios que rigen la ciencia o arte en
la que se desenvuelve.
34
 El contrato individual de trabajo
La subordinacin que regula el Cdigo
del Trabajo es un concepto variable y de
contenido indeterminado. Se modifica de
acuerdo a la manera en que se organizan
las empresas en cada poca y a las estruc-
turas productivas propias de cada socie-
dad. Desde un punto de vista normativo,
el contenido de este concepto depender
de la evolucin del derecho laboral y de
valores consagrados por el derecho, como la
justicia social y la dignidad humana. Es un
concepto que manifiesta la tensin propia
del Derecho del Trabajo entre la norma y
una realidad, en perpetuo cambio; bus-
cando la proteccin a la parte ms dbil y
el estmulo al desarrollo de la economa,
para que haya pleno empleo y ste sea de
calidad y, segn su naturaleza, duradero,
remunerativo, digno y libre.
Por estas razones, y atendiendo a los
cambios que se han producido en nuestro
derecho en los ltimos veinte aos, es que la
subordinacin hoy es estrictamente jurdica,
o sea, se refiere al modo en que se debe
cumplir con la obligacin de trabajar, que
impone una serie de deberes, ceidos a un
plano estrictamente tcnico y profesional.
Su mbito es slo laboral y su lmite es el
respeto a la dignidad y los derechos del
trabajador.
Para el empleador la subordinacin se
manifiesta en una serie de facultades que
se dan a lo largo de la relacin laboral.
Tradicionalmente estos poderes son: el
poder de direccin; el ius variandi y el poder
disciplinario.
El poder de direccin se manifiesta en
que es el empleador el que organiza, diri-
ge, controla y adopta las orientaciones que
requiere la empresa para poder desarro-
llarse de manera exitosa. Los trabajadores
no tienen posibilidad de participar en la
direccin de la empresa.
El ius variandi es la facultad del emplea-
dor para modificar o alterar las funciones
encomendadas originalmente al trabajador,
siempre y cuando exista simetra y propor-
cionalidad entre las labores pactadas en el
contrato de trabajo y las encomendadas con
posterioridad, no pudiendo significar en
ningn caso menoscabo para el trabajador.
35
A este punto se refiere el art. 12 del Cdigo
del Trabajo y apunta a cambios en la natu-
raleza de los servicios, el lugar en que estos
se prestan o la distribucin de la jornada
de trabajo, asuntos que se desarrollan en
otra parte de este libro.
Por ltimo, el poder disciplinario es el
que la ley reconoce al empleador para res-
guardar el orden dentro de la empresa. A la
luz de los nuevos cambios en la judicatura
y el procedimiento del trabajo, adquiere
gran importancia el tema de la licitud de
la prueba presentada en juicio. Por esto, la
manera en que este poder es reconocido en
el Cdigo la precisa el reglamento interno de
la empresa (art. 154), que adquirir mayor
relevancia. En l se establecern los medios
de control que eventualmente servirn de
prueba ante el tribunal.
En cuanto a la concrecin de la subor-
dinacin y para efectos de prueba, tanto
bajo el Cdigo de 1931 como bajo el D.L.
2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
judicial y administrativa ha desarrollado una
profusa doctrina, con la salvedad que jams
se ha establecido una lista taxativa ni una
regla general acerca de la dependencia. Por
el contrario, entendiendo que el derecho
laboral se ajusta ante todo al principio de
primaca de la realidad, se ha entendido
que las manifestaciones de la subordina-
cin cambian de un caso a otro y de una
relacin laboral a otra. Todo depende de
la naturaleza de la funcin prestada y de
la forma en que cada empresa se organiza.
Del mismo modo, en algunos casos este
elemento se ve atenuado en cuanto a las
manifestaciones exigidas, mientras en otras
ocurre lo contrario.
Entre los elementos que fueron enten-
didos como manifestaciones de la depen-
dencia y subordinacin bajo el imperio de
los sucesivos cdigos laborales, se pueden
apreciar muchos consensos. Como ejemplo
citaremos: continuidad de los servicios; pres-
tacin de servicios en forma permanente;
obligacin de asistencia; cumplimiento de
horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
instrucciones, rdenes y supervigilancia;
estar sujeto a control y fiscalizacin; rendir
cuentas a un superior jerrquico; trabajar
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
personalmente en la obra o prestar servi-
cios en el lugar de la faena; estar sujeto
a sanciones en caso de infraccin de las
rdenes impartidas; obligacin de mante-
nerse a disposicin del empleador; trabajar
en el mismo lugar en que se encuentra el
empleador; contar con la autorizacin co-
rrespondiente para ausentarse del trabajo;
obligacin de asumir la carga de trabajo
diaria, sin que sea lcito rechazar las tareas
encomendadas. Cabe reiterar que esta es
una lista abierta, ya que se pueden dar
relaciones laborales en las que, en razn
de la naturaleza de la prestacin exigida,
la subordinacin se manifieste de otras
maneras, como es en el caso del teletraba-
jo, los espectculos artsticos y de manera
especial para trabajadores en rgimen de
empresas de trabajo transitorio regidos por
la reforma de la Ley N 20.123 (artculos
183-A a 183-AE del Cdigo).
Como se dijo ms arriba, este vnculo se
atena o acenta segn el cargo que ocupa
un trabajador en la empresa (caso de los
empleados con facultades de representacin
del empleador; trabajos desempeados fuera
del local de la empresa, etc.). Sin embargo,
slo la prueba de alguna de estas manifesta-
ciones determinar si se aplica la legislacin
laboral o la civil. Ser tambin esta probanza
la que establecer quin es el responsable
del cumplimiento de las obligaciones propias
del empleador en situaciones tales como
la colocacin de personal por una tercera
empresa (Ley N 20.123) o como ocurre
en los casos de simulacin (art. 478 del
Cdigo del Trabajo).
La subordinacin era perceptible con
mucha nitidez en la empresa forjada por
el rgimen decimonnico y era referida a
cuatro aspectos: moral, tcnico, econmico
y jurdico.
Veamos los cuatro aspectos:
Subordinacin moral: la que obliga al tra-
bajador a respetar al empresario. Pero tal
respeto es recproco y su incumplimiento es
causal de caducidad de contrato imputable
a cualquiera de las dos partes.
Subordinacin tcnica: la que supone en el
empleador mejor dominio de la forma de
realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse
36
el trabajador. No obstante, cada vez ms,
las labores especializadas o los contratos
realizados con personas altamente califi-
cadas, con miras a elevar el nivel tcnico
de la empresa, demuestran una realidad
exactamente inversa.
Subordinacin econmica: implica una
preeminencia del factor capital sobre el
trabajo, cuando son los capitalistas los que
han organizado la empresa, conseguido los
recursos e invitado al trabajador a ocupar
un cargo subalterno en ella. Por aos se
ha sostenido que la empresa como tal es
sinnimo de cosa productiva y el dueo de
ella manda en lo propio. Nos parece que a
travs del tiempo con fuerte influencia de
Mater et Magistra (la encclica de Juan XXIII,
1961) la empresa es considerada como una
asociacin de capitalistas y trabajadores para
producir, pues el capital solo, sin trabajo
directivo y subordinado que lo accione es
estril; no engendra bienes o servicios que
satisfagan necesidades sociales.
Subordinacin jurdica: deriva de que la
empresa es una entidad jerarquizada, donde
todos poseen un mbito de poder y se hallan
sometidos a alguna autoridad. Incluso la
junta de accionistas, en una sociedad por
acciones, no puede dirigir la empresa, sino
elegir al directorio que la dirige. Este asunto
se examina en otra parte de esta obra.19
El problema que plantea la nota de la
subordinacin jurdica es que ella tambin
se da en toda otra forma de prestacin de
servicios profesionales; as, el mandatario
remunerado debe ceirse rigurosamente a
las precisas instrucciones de su mandante,
sin que eso implique la aparicin de una
relacin laboral. En nuestro concepto, en
la medida en que se mantenga la nota de
subordinacin como esencial al contrato
de trabajo segn lo dispone el art. 7 vi-
gente, hay que entender que ella implica,
por parte del trabajador, poner su capacidad
de trabajo a disposicin del empleador, por un
plazo convenido o un tiempo indefinido,
para ejecutar, bajo su mando, el tipo de
tareas o cuadro de actividades que seala
19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5 edicin, captulo II,
La empresa, pgs. 89 a 112.
 El contrato individual de trabajo
el contrato de trabajo, recibiendo por este
compromiso la remuneracin estipulada.
Indiscutiblemente siempre se darn casos
limtrofes diferentes, pero parecidos de
lo cual fluyen las dificultades para distinguir
la subordinacin, propia del contrato de
trabajo, de la que puede darse en cualquier
otra forma, civil o mercantil, de prestacin
de servicios.
Por la misma razn algunos autores, como
Bayn Chacn, le han restado, desde el
punto de vista doctrinario, toda relevancia
jurdica,20 mientras otros, como Alonso Gar-
ca, la consideran simplemente insuficiente
para definir el contrato de trabajo.21
A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes
especficos en tanto se articula juntamente
con otras que caracterizan a la relacin
de trabajo, esto es, cuando se da en una
relacin jurdico-personal.
En esta forma, la subordinacin se ma-
terializa por la obligacin del trabajador,
estable y continua, de mantenerse a las r-
denes del empleador, sin quebrantamiento
de su libertad, a efectos de la realizacin
del proceso productivo.
Dicho en otros trminos, la subordina-
cin en el contrato de trabajo, en s misma
considerada, es esencialmente idntica a la
que aflora en cualquier otro contrato en
que una de las partes tiene la facultad o
poder de otorgar instrucciones u rdenes a
otra (mandato, arrendamiento de servicios,
etc.), pero cuando se entabla y se da en el
20
Lotmar, a principios de este siglo, entr a du-
dar de la real significacin de la subordinacin en
el contrato de trabajo.
Bayn Chacn considera que las concreciones
de las diversas formas de subordinacin, incluso la
jurdica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
que el poder decisorio del empresario ms que una
caracterstica cuya presencia acuse la de una relacin
laboral es uno de los derechos de una de las partes,
y nada ms que eso (Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. I, pg. 26).
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 96 y ss.
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia
es ms o menos intensa, segn sea la especializacin
del trabajo; en que existe una dependencia recproca
entre partes en toda relacin jurdica, cualquiera
que sta sea; en la autonoma con que se realiza el
trabajo a domicilio, etc.
37
marco de una comunidad jurdico-personal,
adquiere su perfil propio.
Cuando nuestra jurisprudencia ha repa-
rado en el poder de mando de la entidad
empleadora como expresin del vnculo de
subordinacin o dependencia ha sealado
que l debe traducirse en la facultad que
tiene el empleador de impartir instruc-
ciones al empleado y en la obligacin de
ste de acatarlas, de dirigir su actividad,
de controlarla y hacerla cesar.22 En varios
dictmenes la Direccin del Trabajo ha
estimado que la subordinacin o depen-
dencia se materializa en diversas manifes-
taciones concretas, tales como continuidad
de los servicios prestados en el lugar de
la faena, cumplimiento de un horario de
trabajo, supervigilancia en el desarrollo
de las funciones, obligacin del trabajador
de ceirse a las instrucciones impartidas
por el empleador, de mantenerse a sus
rdenes, etc.23
Los antecedentes jurisprudenciales han
aludido a los dos aspectos ms importan-
tes del poder de mando o direccin del
empleador: a) a su facultad de impartir
instrucciones al trabajador; b) a su facul-
tad de organizar y dirigir el trabajo, lo que
supone, como necesaria consecuencia, la
fijacin del horario, rdenes internas, fis-
calizacin, etc.
Algunos autores han aludido a la exclu-
sividad como otra caracterstica de la rela-
cin laboral; lo que supone la vinculacin
del dependiente con un solo empleador.
Pero la pluralidad de empleos es admisible,
dentro de determinados lmites, lo que es
aceptado por nuestro derecho, con lo que
nos encontramos con una cierta o relativa
22
Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviem-
bre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2 parte, seccin
3, pg. 112.
23
Dictmenes nms. 3.685, de 18 de mayo de
1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
1972.
Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodrguez,
Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, Santiago, 1988,
t. 1, pgs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
Cdigo del Trabajo, Santiago, 1997, pgs. 40 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
exclusividad, la que, a nuestro juicio, sera
otra manifestacin externa y concreta de
la subordinacin o dependencia: Si un
trabajador presta servicios a numerosos
acreedores de trabajo, su situacin ser la
de un trabajador por cuenta ajena, pero en
calidad de independiente,24 ya que ostentar
en su actuar una autonoma incompatible
con la subordinacin.
Los sistemas productivos que se desarro-
llan, en incontables oportunidades, otor-
gan al trabajador dependiente una mayor
autonoma en su actuar, a la vez que apa-
recen figuras, como el teletrabajo y otras,
que tienden a fugarse del Derecho del
Trabajo, por lo que ste debera seguirlas
en su fuga, en su afn protector.25
Nuestra jurisprudencia ha tenido un cri-
terio amplio para aceptar esta nota conse-
cuencialmente, para dar por configurada
la relacin de trabajo y ha sealado, en
reiteradas oportunidades, que la subor-
dinacin no puede ser uniforme ni exte-
riorizarse a travs de idnticas expresiones
concretas en todos los contratos, puede ser
mnima en algunos contratos y muy estricta
en otros, todo ello segn las circunstancias,
modalidades o condiciones bajo las cuales
se prestan los servicios.26
24
A esta cierta exclusividad, como manifestacin
externa de la subordinacin, alude la Direccin del
Trabajo en Dictamen N 3.296 de 10 de mayo de
1963 y otros.
25
scar Ermida U. y scar Hernndez A. analizan
con gran acopio de antecedentes fcticos y jurdicos
esta situacin, en el estudio Crtica de la Subordi-
nacin, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril
y mayo de 2002.
Es evidente que su actual concepcin no corres-
ponde a la que en 1901 seal L. Barassi: La sujecin
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de
control del empresario.
Concluyen en que un nuevo criterio para concep-
tualizarla debe centrarse en el sometimiento personal
a la potestad de direccin del empleador, la cual
puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al
exterior de su sede fsica.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 26 de junio de 1996, rol N 3905-95, publicada
en Revista Laboral Chilena, enero de 1997.
38
1.1.4. Profesionalidad
El trabajo se realiza con una intencin
econmica; la causa de la obligacin del
trabajador es la remuneracin ofrecida, que
constituir su medio de vida, para poder
dar cumplimiento al anatema bblico.
Por esta razn no dan origen a un contrato
de trabajo los servicios prestados sin esa in-
tencin o causa, por estables y permanentes
que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
servicios sern la expresin de sentimientos
de buena vecindad, de amistad o compae-
rismo, de ayuda a terceros como expresin
de la fraternidad humana, de mutua ayuda
o mutua cooperacin productiva (el caso de
alguien que sirve a otro en la realizacin de
un determinado trabajo y posteriormente
es ayudado por este ltimo en la realizacin
del propio), etc.
Debe aclararse que esta nota habilita
slo para excluir como configuradores
de un contrato de trabajo a los servicios
prestados por cuenta ajena sin nimo de
percibir un provecho econmico; pues la
profesionalidad en el sentido indicado es
propia de las tres formas de prestar servi-
cios lucrativos: del trabajador por cuenta
ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador pblico.
1.1.5. Estable y continua
Sobre esta caracterstica de la relacin
de trabajo se habla en un doble sentido:
i) Como el derecho del trabajador de
continuar en sus labores mientras no aflore
una justa causa objetiva de terminacin o
una causa justa de despido, sobre lo cual
volveremos con detenimiento al tratar la
terminacin de la relacin laboral, y
ii) Para sealar que no configuran con-
trato de trabajo los servicios espordicos
prestados por cuenta ajena.
Los trabajos espordicos originan una
relacin civil o mercantil, pero no un con-
trato de trabajo. Al margen de precisiones
positivas sobre la materia, as lo haba con-
siderado nuestra jurisprudencia. El D.L.
N 2.200, primero, y luego los Cdigos de
 El contrato individual de trabajo
1987 y de 1994 introdujeron innovacio-
nes al disponer que los servicios que se
efectan discontinua o espordicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo (art. 8, inc. 2).
No creemos que el texto legislativo
haya tenido la intencin de entender
que configuran una relacin laboral los
servicios discontinuos o espordicos no
prestados en el domicilio particular del
acreedor de trabajo. Consecuentes con
el tradicional criterio jurisprudencial, es
decisiva la continuidad de los servicios y
ms bien es intrascendente el lugar donde
se presten.
Reiteradamente nuestra jurisprudencia
ha descartado la posibilidad de que se con-
figure un contrato de trabajo cuando los
servicios se prestan espordicamente, y ha
argido normalmente que en ellos no se da
la caracterstica de la subordinacin.27-28
Al respecto conviene recordar que la Ley
N 19.759 (5.10.2001) suprimi el inciso que
para facilitar el trabajo en el hogar aun con
riesgo de abusos dispona: Tampoco dan
27
No hay vnculo de subordinacin o depen-
dencia, indispensable para que exista contrato de
trabajo, si consta que el actor slo efectuaba ventas
espordicas con el objeto de intensificar las ventas,
debiendo asistir una hora en la maana y otra en la
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Daz Salas, Cdigo del Trabajo, t. XI, pg. 7.
La continuidad de servicios prestados en el lu-
gar de las faenas configura la subordinacin o de-
pendencia, caracterstica esencial del contrato de
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22
de diciembre de 1964.
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relacin
contractual de trabajo es la presencia del vnculo de
subordinacin o dependencia. Si bien en la especie
entre las partes existi un contrato de prestacin
de servicios el de efectuar reparaciones en la casa
habitacin de la demandada, es igualmente cierto
que de los antecedentes acompaados no resulta
acreditado que esta vinculacin constituya una re-
lacin laboral entre los litigantes, como quiera que
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos
que se efectan discontinua o espordicamente a
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Ro-
drguez A., Legislacin del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. I, pg. 65.
39
origen a dicho contrato los servicios prestados en
forma habitual en el propio hogar de las personas
que lo realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni direccin inmediata
de quien los contrata. Esta supresin ha sido
controvertida, pero no podemos hacernos
cargo de esa polmica aqu. nicamente
advertimos que la enmienda elimina la pre-
suncin de que en la situacin descrita no
hay contrato de trabajo, pero bien podra
probarse que al no haber vigilancia ni direccin
inmediata, no se da la subordinacin propia
del contrato definido en el art. 7.
Pensamos, por nuestra parte, que la
subordinacin propiamente tal existe en
los trabajos espordicos, pero en ellos no
media la continuidad, caracterstica per se
de la relacin de trabajo.29
Amrico Pl habla de la continuidad
como de uno de los principios que informan
al Derecho del Trabajo, lnea directriz que
informa sus normas, orienta la interpre-
tacin de las existentes, resuelve casos no
previstos y sirve para promover y encauzar
la aprobacin de nuevas normas.
Seala el autor uruguayo, como proyec-
ciones de la continuidad, las siguientes:
a) Preferencia por los contratos de du-
racin indefinida;
b) Amplitud para la admisin de las
transformaciones del contrato;
c) Facilidad para el mantenimiento del
contrato pese a incumplimientos y nuli-
dades;
29
No ha existido vnculo laboral si de los ante-
cedentes aparece que los servicios se prestaron en
forma ocasional, discontinua e independiente, sin
obligacin de horario y subordinacin o dependencia
con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
No puede considerarse configurada la relacin
de dependencia que caracteriza el vnculo laboral, el
cual supone, entre otros aspectos, una situacin de
permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
y cumplimiento de determinado horario, si quien
pretende la existencia de tal vnculo slo realizaba
espordicamente una o dos veces por semana lava-
dos para la demandada, sin sujecin a un horario
determinado, por lo que debe concluirse que entre
ellas slo medi un contrato civil de arrendamiento
de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
22 de diciembre de 1977).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
d) Resistencia a admitir la rescisin del
contrato por la sola voluntad unilateral del
empleador (estabilidad);
e) Interpretacin de las interrupciones
del contrato como simples suspensiones;
f) Prolongacin del contrato en caso de
sustitucin del empleador (continuidad en
la empresa).30
1.2. CONTRATO Y RELACIN DE TRABAJO
1.2.1. Anlisis de las tesis relacionalista y
contractualista
Puede existir una relacin de trabajo
cuyo origen no sea contractual?
Esta fue una interrogante que inquiet
otrora a la doctrina y que dio origen a im-
portantes lucubraciones.
El problema fue planteado por la doctrina
alemana, hace algunas dcadas, en forma
ms radical. Se estim, por algunos, que
la relacin de trabajo no slo carecera de
origen contractual, sino que afloraba a la
vida jurdica por la mera incorporacin del
trabajador a la empresa; y las condiciones
bajo las cuales se incorporaba estaban pre-
establecidas por el derecho estatal (leyes),
autnomo (convenio colectivo) e interno
(reglamento de empresa), todo lo cual
era aceptado, al menos tcitamente, por
el trabajador.
Esta posicin, llamada relacionalista,
influy en la ley alemana de 1934, y fue
defendida por el profesor Siebert.31
Conforme a ella, el contrato de trabajo
propiamente tal pasa a ser intrascendente;
si existe, tendra una relevancia meramente
formal, pues la relacin de trabajo (Arbeitsver-
hltnis) surge, como se ha expresado, por la
incorporacin o insercin del trabajador a
la empresa. No tendra as un origen jurdi-
co-subjetivo (negocio jurdico), sino que se
basara en el hecho objetivo de la realizacin
del trabajo. Su regulacin jurdica quedara
30
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introduccin,
pgs. 58 y ss.
31
En su obra Das Arbeitsverhltnis in der Ordnung
der Nationalen Arbeit, 1935.
40
regida por normas de derecho objetivo.
De ah que esta tesis se hermana con una
concepcin institucional de la empresa, que
permite explicar las relaciones laborales
que generan en la misma forma como se
explican las relaciones entre una entidad
de fin trascendente (institucin), v. gr., el
Estado, y los hombres que en calidad de
miembros de este ente sirven a dicho fin; es
decir, mediante la aplicacin de un derecho
puramente objetivo.32
La tesis relacionalista no es muy acogida
por la doctrina por mltiples razones, que
pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues cons-
tantemente se realizan contratos individuales
de trabajo en que las partes libre y autno-
mamente han pactado sus condiciones;
b) Porque cuando slo media la presta-
cin de servicios, sin que las partes hubie-
ren pactado nada sobre sus condiciones,
efectivamente el derecho objetivo (estatal
o autnomo) entra a suplir la ausencia de
estipulaciones contractuales; pero el contrato
ha existido. Ha habido, en todo caso, un
acuerdo de voluntades tcito. Ha existido
la voluntad de contratar. Y la misin del
derecho objetivo en tal eventualidad es slo
la de suplir la ausencia de estipulaciones
contractuales; pero no pretende erigirse
en el derecho necesario que debe regir
las relaciones.
M. de la Cueva ha defendido con vehe-
mencia, aqu en Hispanoamrica, la tesis
de que la relacin laboral puede tener un
doble origen: contractual y no contractual.
Parti de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
origen no es necesariamente contractual y
que, cuando tal ocurre, no adquiere sustanti-
vidad, sino con la recepcin o enrolamiento
del trabajador en la empresa. Concluye el
autor mexicano en que es la prestacin
del servicio y no el acuerdo de voluntades
lo que determina que el trabajador quede
amparado por el derecho del trabajo; o,
32
Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 163.
33
Der Arbeitsvertrag.
34
Arbeitsrecht, Thbingen, 1951.
 El contrato individual de trabajo
expresado en otras palabras: la prestacin
del servicio es la hiptesis o supuesto ne-
cesario para la aplicacin del derecho del
trabajo.35
Es innegable el importante aporte doctri-
nario que han significado para el Derecho del
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que,
en definitiva, la relacin de trabajo tendr
siempre origen contractual expreso o tcito.
Tanto es as que nadie podra negar que es
el Derecho del Trabajo el que ampara a un
empleado que ha firmado un contrato y al
que se le niega precisamente su incorpora-
cin o enrolamiento en la empresa.
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que
los argumentos estn ms por la teora del
contrato, la que ofrece una panormica
unitaria de las consecuencias jurdicas que
resultan y se inserta mejor en el ordena-
miento jurdico alemn.36
1.2.2. Distincin entre contrato y relacin de
trabajo
Con todo, debe tenerse muy en claro
que es vlida la distincin entre contrato de
trabajo y relacin de trabajo. Aqul es un
acuerdo de voluntades; sta es una relacin
jurdica entre partes, que se perpeta en el
tiempo. Tambin es cierto que el fundamento
35
Derecho Mexicano del Trabajo, Mxico, 1966, t. I,
pg. 457. La primera consecuencia que deriva de
las anteriores ideas contina expresando M. de la
Cueva, es que lo fundamental en la figura jurdica
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que,
inclusive, y segn veremos, puede faltar, sino la pura
relacin de trabajo. Y de esta primera consecuencia
deriva el concepto de relacin de trabajo: La relacin
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones
que derivan, para los trabajadores y patronos, del
simple hecho de la prestacin del servicio. Esta idea
de la relacin de trabajo produce la plena autonoma
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de
las obligaciones y de los contratos est subordinado
en su aplicacin a la voluntad de los particulares, en
tanto la aplicacin del derecho del trabajo depende
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del
trabajador y patrono.
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traduccin
de M. Rodrguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid,
1963, pg. 85.
41
y razn de existir del Derecho del Trabajo se
encuentra en la relacin de trabajo y no en
el puro contrato (negocio jurdico).
La relacin de trabajo, en su sentido
propio, en cuanto quiere expresar que es
algo ms que una relacin jurdica bilateral,
reclama, en todo caso, que:
a) Las normas que constituyen el Dere-
cho del Trabajo se refieran a la relacin de
trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
como negocio jurdico;
b) Tales normas prescinden, las ms de las
veces, de la validez misma del contrato y se
aplican aun cuando se lo considere nulo;
c) Cuando no media un contrato formal
entre partes, sino la simple prestacin de
servicios (que supone un contrato tcito),
ser el derecho estatal o el autnomo el que
regular tales relaciones, y tal contrato tcito
ser adems un contrato de adhesin.
Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestacin de servicios y stos se entren
a prestar bajo situacin de dependencia, se
aplica el derecho del trabajo, atendido su
carcter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intencin de las partes.
Todo esto insina que la tesis relacionalis-
ta o del contrato realidad, segn expresin
de M. de la Cueva, todava no se encuentra
acabada,37 sobre todo frente a un derecho
en constante evolucin.38
37
Similar postura hemos deducido del estudio
de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
Buenos Aires, 1955, pg. 239.
38
Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edicin de su obra,
se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
precis su pensamiento en los siguientes trminos:
Un contrato de trabajo slo es necesario en los
casos en que la ley evidentemente no se contenta
con la relacin efectiva de trabajo. En estos casos no
es necesaria la incorporacin, adems del contrato,
pero sta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
incorporacin es suficiente cuando la ley efectiva-
mente parte de la relacin efectiva de trabajo, sobre
todo tratndose de la proteccin del trabajo en s y
de la organizacin social de la empresa. Derecho del
Trabajo, ob. cit., pg. 42.
E insisten, desde otro ngulo, en la defensa de
la relacin laboral sin contrato, en especial para
proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
la remuneracin, vacaciones, etc.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
1.2.3. Criterio de la legislacin chilena
El Cdigo, consecuente con el criterio
de que lo protegido por el Derecho del
Trabajo es la relacin misma, establece en
el inciso 1 del artculo 8: Toda prestacin
de servicios en los trminos sealados en el
artculo anterior, hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo.
La expresin en los trminos sealados
en el artculo anterior, artculo este ltimo
que es el que define al contrato de trabajo,
la entendemos referida a la situacin de
subordinacin o dependencia y a que los
servicios se prestan a cambio de una remu-
neracin determinada.
El precepto legislativo, similar al de
muchos ordenamientos comparados, no
constituye una aceptacin de la tesis rela-
cionista, pero, reconociendo parcialmente
su fundamento, presume la existencia del
contrato de trabajo cuando se da la situa-
cin prescrita en el artculo 8. Nuestro
Derecho del Trabajo sigue as ms apega-
do a la doctrina francesa, eminentemente
contractualista.39
Digamos que una raz contractual, o sea,
un acuerdo de voluntades entre alguien
que representa el inters de empleador
o de la empresa y el propio trabajador no
puede, en nuestro concepto, descartarse.
El derecho existe para regir la vida normal:
en sus reglas y sus excepciones, pero los
conceptos bsicos deben inspirarse en la
norma y no en la excepcin. Lo usual es
que el que necesita trabajar convenga en
ello con alguien, que requiere o acepta su
trabajo. Situaciones confusas, limtrofes u
oscuras pueden resolverse conforme a los
criterios del error comn, enriquecimien-
to sin causa, las presunciones legales o de
derecho, las indemnizaciones, la buena fe,
la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero
no puede ser lo mismo el hecho de que el
derecho, ni la prestacin de servicios por un
malentendido, un abuso, un descuido o un
error, que la voluntad de servir y la compe-
39
En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon
Caen, Droit du Travail, 9me dition, Prcis Dalloz,
Pars, 1978.
tente aceptacin de ella por la contraparte.
Si el Derecho llega a estimar configurada
una relacin laboral equivalente a la que
nace de un contrato en ocasiones muy ex-
cepcionales, es precisamente en resguardo
de la fluidez y seguridad de las relaciones
contractuales y, especialmente, de la parte
estimada ms dbil en esa relacin, crean-
do para aquella a quien se han prestado
los servicios las mismas obligaciones que
si hubiera contratado.40
Insistimos: en la norma, en el comn
de las acciones de los hombres frente al
trabajo, no puede menospreciarse la au-
tonoma de la voluntad, que es la base de
la libertad de trabajo.
El derecho laboral pondera, cautela y
fija un mbito a esa autonoma, pero no la
excluye o elimina, al menos en las socieda-
des libres, que reconocen el significado y
valor de la persona. Saber si se trabaja para
un amigo, un enemigo, un pariente, un
competidor, o un facineroso o si se recibe
el trabajo de alguno de ellos, puede ser
muy importante en la decisin de compro-
meter o aceptar la capacidad de trabajo en
forma que se genere la relacin laboral. No
se trata de que el contrato de trabajo sea
siempre intuitu personae, sino del ms ele-
mental principio de derecho de que quien
se obliga para con otro, ordinariamente
debe saber quin es ese otro.
En resumen, la llamada relacin laboral
sin contrato es como dijimos una figura
de excepcin, que puede explicarse por
muchas razones: obligacin nacida de la ley,
presuncin, error comn, enriquecimiento
sin causa, etc., pero siempre supondr confi-
40
A. Rouast et P. Durand, Prcis de Lgislation Indus-
trielle (Droit du Travail), Pars, 1953, pg. 353, apegados
a la tesis contractualista, buscan encontrar a travs
de la teora de la institucin una posible explicacin.
Esta oposicin expresan del contrato de trabajo
y de la relacin de trabajo, recuerda la efectuada en
Francia, entre contrato e institucin. La empresa
patronal constituye, en efecto, una institucin y se
pueden justificar por la teora de la institucin ano-
malas que no podran ser justificadas por la teora
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
conserva un rol en la organizacin de las relaciones
del trabajo, y se deben ms bien asociar las dos ideas
del contrato y de la institucin.
42
 El contrato individual de trabajo
gurada una situacin tal que, ordinariamen-
te y a no mediar alguna anomala, habra
constituido un contrato de trabajo.
Una interesante posicin ha adoptado
Amrico Pl, quien eleva a categora de
Principio de Derecho del Trabajo lo que
l denomina El principio de la Primaca de la
Realidad, que informara todo el Derecho del
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva,
en cuanto afirma que existe una diferencia
esencial entre el contrato de trabajo y los
contratos civiles, y que sea la prestacin del
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo
que determina la existencia del contrato de
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con
la referencia que hace a Helios Sarthou,
cuando expresa: De acuerdo a la naturaleza
de derecho-realidad del derecho del trabajo
ampliando la calificacin de contrato-reali-
dad usada por De la Cueva para el contrato
de trabajo, los documentos no cuentan
frente a los datos de la realidad.41
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO
PRESUMIDO
Es al que se refiere el inciso 1 del ar-
tculo 8 del Cdigo, que ya mencionamos
anteriormente: Toda prestacin de servicios
en los trminos sealados en el artculo
anterior, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo.
Tiene gran importancia el precepto,
adems del aspecto doctrinario ya anali-
zado, toda vez que es la norma jurdico-
positiva en que se han basado mltiples
pronunciamientos jurisprudenciales para
sentenciar una relacin laboral que ha sido
discutida.
Cuando se ha celebrado un negocio ju-
rdico cualquiera, usualmente un contrato
a honorarios, en el que las partes dejan
constancia de que el vnculo que generar
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
Si media una prestacin de servicios,
una retribucin por tales servicios y stos
41
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo,
1975, pgs. 221 y ss.
43
han sido prestados bajo dependencia o
subordinacin, la ley presume que media
un contrato de trabajo.
No compete a la autonoma de la vo-
luntad de las partes el decidir si una de-
terminada relacin es civil o laboral, sino
ello fluye de la forma, modalidades y cir-
cunstancias como han sido requeridos y
prestados los servicios. El carcter de orden
pblico, propio de las normas laborales,
deja en incompetencia a la autonoma de
la voluntad de las partes para decidir cul
ser el mbito de aplicacin del Derecho
del Trabajo.42
El precepto es tambin de gran utilidad
en todo caso en que no haya contrato de
trabajo. Destaca W. Dubler en Alemania
cmo la victoria, al parecer evidente, de
la teora del contrato no impidi que la ju-
risprudencia aplicase tambin en muchos
casos individuales el Derecho del Trabajo,
en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
Se debe aprobar la tendencia seguida
en la jurisprudencia, porque el trabajador
necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
sea la forma que se lo lleve a cabo.44
Incontables pronunciamientos jurispru-
denciales nuestros han aludido en forma
expresa al principio de la primaca de la rea-
lidad, cuyo fundamento jurdico-positivo se
encuentra en este precepto del artculo 8
del Cdigo.
Por su inters transcribiremos la resea
de un pronunciamiento recado frente a
una situacin de simulacin de contrato:
El principio de la primaca de la realidad
en el Derecho del Trabajo, implica que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
la prctica y lo que surge de documentos
o acuerdos, debe estarse preferentemente
a lo primero, conforme a lo previsto en
el artculo 8 del Cdigo del Trabajo, que
42
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 543.
44
Dubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 543.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
presume la existencia de contrato siem-
pre que exista una situacin en que una
persona se obliga a prestar servicios bajo
dependencia y subordinacin de otra, que
se obliga a pagar por estos servicios una
remuneracin determinada.
La circunstancia de que los trabajadores
tengan contrato escrito con otra empresa,
distinta de la demandada, no obsta a concluir
que son dependientes de esta ltima, toda
vez que en materia laboral debe estarse ms
a las caractersticas que la relacin presenta,
antes que a la fisonoma o apariencia que
se pretenda darle.
La existencia de una relacin laboral
y los hechos constitutivos de la subordina-
cin priman sobre la simple materialidad
de contratos de trabajo celebrados por es-
crito con empresa distinta del empleador
real, lo que se prueba con antecedentes
que demuestran que los trabajadores rea-
lizan sus labores en dependencias de esta
ltima, que ocupan elementos de trabajo
de su propiedad, que sus remuneraciones
se pagan en su recinto y por su cajero, que
es su dependiente, que un trabajador del
mismo controla su asistencia, que los su-
pervigila tambin un empleado de esa fir-
ma y que, por ltimo, quien figura como
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de direccin y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos.45
2. NATURALEZA JURDICA Y
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.0. CONSIDERACIN PREVIA
Como ha sido tradicional en la evolu-
cin del derecho, al aparecer una nueva
figura contractual, desconocida en el pa-
sado jurdico, o con antecedentes que slo
45
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseada en Rojas Espinoza, J. Manuel,
y otros, Cdigo del Trabajo, Boletn del Trabajo, San-
tiago, 1995, pg. 55.
44
ilustran parte de su contenido, los juristas,
en un primer momento, han tratado de
encuadrarla en alguna de las preexistentes
y conocidas.
Es lo que tambin ocurri con el con-
trato de trabajo, emergido con sus propios
y particulares matices a partir de mediados
del siglo XIX. En esta forma, se lo trat de
conceptualizar como algunas de las figuras
contractuales propias del Derecho Civil, con
lo cual aparecieron las teoras del arrenda-
miento, de la compraventa, de la sociedad
y del mandato.
En el estado actual de la evolucin de
nuestra disciplina, este problema podemos
considerarlo superado, en cuanto a su discu-
sin jurdica; pero permanece como vlido
e importante efectuar el anlisis tradicional,
toda vez que el contrato de trabajo, que
tiene una fisonoma jurdica propia, puede
mantener ciertas semejanzas con alguno de
los referidos contratos civiles, sobre todo
cuando l se articula con determinadas pe-
culiaridades. Esta circunstancia ha obligado
a la jurisprudencia a tener que pronunciarse
frente a determinadas situaciones confusas
para decidir qu es lo que efectivamente
ha mediado: si un contrato de trabajo, o
uno de sociedad, etc.
2.1. TEORA DEL ARRENDAMIENTO
2.1.1. Exposicin y contenido
Es la tesis que desarroll Marcel Planiol,
quien hablaba de contrato de arrendamiento
de trabajo. Reconoca su gran importancia,
car cest par lui qui vive la grande mayorit des
hommes. Pero criticaba a los economistas
por contentarse con una denominacin
jurdica que l estimaba falsa: contrato de
trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo,
tal denominacin tendra la misma validez
que la de contrato de casa, si se la aplica al
arrendamiento de cosas.
Refirindose a la naturaleza jurdica del
contrato, expresaba: La cosa arrendada
es la fuerza de trabajo que reside en cada
persona, y que puede ser utilizada por otro,
como la de una mquina o de un caballo.
 El contrato individual de trabajo
Esta fuerza puede ser mise en location como
el arrendamiento de cosas; la suma debi-
da se obtiene multiplicando la unidad del
precio convenido por el nmero de das o
de horas que ha durado el trabajo.
El ilustre jurista de la poca criticaba a
economistas, que le eran contemporneos,
que vean en el trabajador una especie de
asociado con el patrn. En tal caso, agre-
gaba, el contrato sera una socit forfait,
concepcin jurdica que rechazaba, aten-
dida la naturaleza jurdica del contrato de
sociedad.46
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi
la defendi en Italia;47 Carlos Garca Oviedo48
y Miguel Herninz,49 en Espaa; aunque
este ltimo con matices, pues hablaba de
arrendamiento de servicios socializados.
Esta posicin es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva,
opta por concluir que el contrato de tra-
bajo es el viejo arrendamiento de servicios,
pero intervenido y reglamentado por los
poderes pblicos, para prevenir y evitar los
daos e injusticias sociales, que habran de
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre
expresin de la voluntad de las partes.50
No cabe extraar esta primera asimilacin
que hicieron los juristas en torno al contrato
de trabajo, atendida su relativa semejanza
con la locatio-conductio operarum que nos vie-
ne del Derecho Romano.51 Por la misma
razn, sin duda, nuestro Cdigo Civil, que
regul un contrato especial de trabajo (el
ahora llamado contrato de trabajador de
casa particular), lo hizo en el Ttulo XXVI,
46
Trait lmentaire de Droit Civil, 6 edicin, Pars,
1912, t. II, pgs. 587 y ss.
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 347 y 348.
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3 edicin,
Madrid.
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12
edicin, 1977. El carcter socializado de los servicios,
lo deduca Herninz, pues el Estado da normas para
proteger al trabajador (pgs. 271 y ss.).
No obstante, reconoce que la teora del contrato
sui generis se impone cada vez ms.
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 113.
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo,
3 edicin, Barcelona, 1977, pg. 120.
prrafo 7 del Libro IV, que trata sobre el
contrato de arrendamiento, bajo el epgrafe:
Del Arrendamiento de Criados Domsti-
cos52 (todas sus normas en la actualidad
se encuentran derogadas orgnicamente),
con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
la dictacin de las leyes nmeros 4.053 y
4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
de obreros y empleados, respectivamente),
la asimilacin del contrato de trabajo al de
arrendamiento era explicable, al menos
desde el punto de vista jurdico-formal y
a la luz del derecho positivo, dejando de
mano, por cierto, las concepciones doctri-
narias y tico-jurdicas que son justamente
las caractersticas bsicas de la figura jurdica
del contrato de trabajo.
2.1.2. Observaciones crticas y diferencias
entre el contrato de trabajo y el de
arrendamiento
La tesis del arrendamiento fue im-
pugnada en Alemania por Ph. Lotmar
(Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
fundndose en que la energa de trabajo
del dependiente no formaba parte de su
patrimonio y, por tal motivo, no poda
ser objeto de un contrato; y, adems, en
que es de la esencia del arrendamiento
ceder el uso y goce de una cosa que no se
52
Bastante se ha reparado a don Andrs Bello el
haber llamado criados a estos servidores, y amos a
sus empleadores; y por la muy pintoresca disposicin
del artculo 1995 del Cdigo Civil, que expresaba:
La persona a quien se presta el servicio ser
creda sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
en contrario),
1. En orden a la cuanta del salario;
2. En orden al pago del salario del mes ven-
cido;
3. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
por el mes corriente.
Seala quien fuera nuestro ilustre profesor de
Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situacin de
Chile en la poca de Bello era la propia de una sociedad
preindustrializada. No existan expresa aglomera-
ciones humanas ni se haba producido, por tanto, la
proletarizacin del pueblo. Esto explica, aunque no
justifica, la ligereza con que Bello abord el problema
del trabajo en su obra. Vid. Pedro Lira, El Cdigo Civil
Chileno y su poca, Santiago, 1955, pg. 47.
45
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
destruye como consecuencia de ello, para
ser devuelta al arrendador cuando expire
el contrato; devolucin que en el contrato
de trabajo sera imposible, pues la fuerza
de trabajo se consume en el acto mismo
de la prestacin del servicio.53
Las discrepancias fundamentales entre el
contrato de trabajo y el de arrendamiento,
a nuestro entender, pueden resumirse en
las siguientes:
a) Desde el punto de vista jurdico-for-
mal el contrato de trabajo tiene un estatuto
jurdico propio y especfico, con una regu-
lacin mnima de orden pblico, tendente
a proteger a una de las partes del contrato:
normas sobre mnimos, descansos y vaca-
ciones, fueros de inamovilidad, garantas
adjetivas que protegen el pago de las re-
muneraciones, etc. 54
b) La relacin de trabajo es, por sobre
todo, una relacin de comunidad jurdi-
co-personal, segn vimos y desarrollamos
anteriormente, con carcter estable y con-
tinua y con un contenido tico-jurdico, lo
que la hace inconfundible con la relacin
de arrendamiento, que se caracteriza por
reducirse a un intercambio de servicios
por honorarios, vale decir, su contenido
es patrimonial. Puede haber algn factor
personal en alguno de estos contratos, v. gr.,
la obligacin de secreto profesional; pero
tal obligacin no es la que caracteriza o
distingue al respectivo contrato.
c) En cuanto al importante argumento
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra-
53
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 448, expresa que el maestro alemn
no supo desprender las debidas conclusiones, pues
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energa de trabajo es
inseparable de la persona y porque no est en el
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si
no es una cosa que est en el patrimonio, lgica-
mente debi deducirse que la energa de trabajo
no poda ser objeto de un contrato, de tal manera
que el llamado contrato de trabajo no poda ser un
acto contractual.
54
Sobre esta argumentacin abunda con dete-
nimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago,
1977, pgs. 59 y ss.
46
bajo no formaba parte del patrimonio del
hombre y, como tal, no poda ser objeto
de arriendo, veamos la rplica, aparente-
mente cierta, que haca M. de la Cueva55
en el sentido de que, por la misma razn,
no podra ser objeto de ningn contrato
(influida tal vez dicha rplica por la ao-
ranza permanente del maestro mexicano
por la tesis relacionalista).
Pero el argumento es rigurosamente
vlido y recoge la concepcin social del
trabajo a que hemos aludido. Cuando el
Tratado de Paz de Versalles proclam que
el trabajo no puede ser considerado como
mercanca, no se limit a formular una
enunciacin de carcter tico, sino que se
propuso condenar la teora mercantilis-
ta, segn la cual el salario es el precio del
trabajo prestado, pues, seala Deveali, la
remuneracin es la contraprestacin por
el hecho de poner el trabajador sus ener-
gas a disposicin del empleador,56 lo que
supone el aparecimiento de una relacin
jurdico-personal, como hemos visto, y tal
relacin no puede ser explicada mediante
el concepto del contrato de arrendamiento,
pues si ste fuera aplicable en la especie,
en definitiva no se estara ante una locatio-
conductio operarum, sino ante una locatio-
hominis.57
En la locatio-conductio operarum quien rea-
liza el trabajo, en definitiva, queda obligado
a dar cumplimiento a una obligacin de
hacer, pura y simplemente, y nada ms que
eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad labo-
ral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
rdenes del empleador, dentro de un cierto
mbito profesional.
55
Ver nota 53.
56
Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
1955, pgs. 288 y 289.
57
En esta misma direccin, Bayn Chacn y Prez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 12. El arrendamiento expresan se caracteriza
porque el arrendador y el bien arrendado son reali-
dades distintas y separables; en cambio, el trabajo
no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
arrienda, quedara en cierta forma arrendado el
hombre.
 El contrato individual de trabajo
2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y
el de arrendamiento
Sin embargo, permanecen en el derecho
privado esas dos figuras de origen romano,
la locatio-conductio operis y la locatio-conductio
operarum, que guardan alguna semejanza
con el contrato de trabajo.
Ambas figuras son tratadas por nuestro
Cdigo Civil en el Ttulo XXVI de su Libro IV,
que regula el contrato de arrendamiento.58
La primera se caracteriza porque lo enco-
mendado realizar es un resultado y, por tal
motivo, el riesgo es asumido por el trabajador;
mientras la segunda supone que el riesgo
permanece en el acreedor de trabajo, al igual
que en el contrato de trabajo. Pero tanto en
uno como en otro caso media un negocio
jurdico de contenido patrimonial; en ellos
no se dan las caractersticas especficas de la
relacin de trabajo a que aludimos. Quienes
desempean tales labores tienen la calidad
de trabajadores por cuenta propia o inde-
pendientes, vale decir, no les liga un vnculo
personal con quien les remunera; adems,
la remuneracin, honorario o precio que
se pague no es por el hecho de colocar el
trabajador su capacidad de trabajo al servicio
de otra, sino como se ha expresado aqu,
todo se limita a un intercambio de una obra
o de un servicio por dinero.
Claro que en todas estas figuras: locatio-
conductio operis et operarum, y en el contrato de
trabajo media una prestacin de servicios, por
una parte, y la obligacin de remunerarlos, por
la otra.59 De ah que, con frecuencia, frente
58
El Cdigo Civil, Libro IV, Ttulo XXVI, prrafo
8 (arts. 1996 y ss.), trata: De los contratos para la con-
feccin de una obra material; y el prrafo siguiente,
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: Del arrendamiento de
servicios inmateriales.
59
Rouast et Durand, Prcis, ob. cit., pgs. 343 y
ss., efectan una detenida distincin entre el contrato
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat
dentreprise, vale decir, la locatio operis faciendi.
Hacen, primeramente, la distincin formal jur-
dico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho
vigente, para luego sealar los tres posibles criterios
de distincin sustantiva:
a) Criterio propuesto segn el modo de la re-
muneracin (antigua doctrina francesa e incluso de
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-
47
a situaciones limtrofes o confusas, nuestra
jurisprudencia haya debido pronunciarse
para decidir qu es lo que ha mediado en la
especie, y frente a ello siempre ha reparado
que es el vnculo de subordinacin o depen-
dencia, estable y continuo, el que caracteriza
la relacin laboral, por lo que, si no media
ste con tales atributos, se est ante una de
las figuras civiles ya sealadas.
As, se ha declarado que es un contrato
civil, de arrendamiento de servicios, si cons-
ta que el actor slo efectuaba operaciones
espordicas, con el objeto de intensificar
las ventas, debiendo asistir una hora en la
maana y otra en la tarde, siendo remune-
rado a honorarios.60
Y es contrato civil, de construccin de
obra y no de trabajo, el que se celebra con
un contratista en virtud del cual ste se com-
promete a construir una propiedad por ad-
ministracin, bajo un honorario consistente
en un porcentaje del total de los gastos de
jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el
segundo, de acuerdo a la importancia de la obra,
tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador
remunerado por tarea es tambin beneficiario de la
proteccin legal.
b) Criterio propuesto en funcin de la subordi-
nacin econmica del dador de trabajo, criterio que
rechazan por faltarle precisin jurdica.
c) Criterio de la relacin (ligazn) jurdica de
subordinacin, que es el que los autores aceptan, y
acotan seguidamente: Si l (el trabajador) acepta
trabajar bajo la direccin de ste, ejecutando las
rdenes que le da para la ejecucin del trabajo, hay
contrato de trabajo. Si, al contrario, l guarda su in-
dependencia y se compromete solamente a realizar
una obra determinada, hay contrato de empresa. La
situacin social de los interesados importa poco: el
ingeniero est ligado por un contrato de trabajo de
igual ttulo que el del obrero.
Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia
francesa que ha acogido esta postura de diferencia-
cin.
60
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2 parte,
seccin 3, pgs. 67 y ss.
No existe contrato de trabajo sentenci en otra
oportunidad nuestra Corte Suprema si consta que los
servicios no se han prestado en forma continua, sino
ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad.
Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada
en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. VIII, pg. 38.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
construccin, sin que obste a lo anterior el
que la obra sea ejecutada por administracin,
porque dicha circunstancia no genera, por
s sola, un contrato de trabajo.61
Esta relacin de similitud entre contrato
de trabajo y arrendamiento de servicios se
ha prestado, desgraciadamente, para que
algunos empleadores traten de burlar la
legislacin del trabajo celebrando contratos
a honorarios, en circunstancias de que
media un verdadero contrato de trabajo,
aun cuando se lo matice en algo. Frente a
lo anterior, en resguardo de la aplicacin
de la legislacin social, nuestra jurispru-
dencia ha sido particularmente estricta
y ha expresado: La sola circunstancia de
que la profesora demandante entregare
mensualmente boletas de honorarios por
lo que se le pagaba en retribucin de sus
servicios y que se estipulare en el contrato
la posibilidad de que trabajara para otras
entidades, no son elementos suficientes
para transformar un contrato de trabajo
en otro de naturaleza diferente.62-63
2.2. TEORA DE LA COMPRAVENTA
El mrito de esta tesis tal vez no sea otro
que la autoridad de quien la ide: Francisco
Carnelutti, quien trat de demostrar que el
contrato de trabajo equivala a un contrato de
compraventa de energa, en forma similar al
contrato de suministro de energa elctrica,
el cual no es un contrato de arrendamien-
to, como otrora se haba sostenido, pues
no puede diferenciarse a la energa de su
fuente, de lo que conclua que la energa
elctrica slo poda ser objeto de un contrato
de compraventa.64
61
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII-
1964, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XII,
pgs. 7 y 8.
62
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI-
1985, Fallos del Mes, N 320, pg. 473.
63
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo
Liendo T., Contrato Individual de Trabajo y Contrato
de Prestacin de Servicios a Honorarios, en Revista
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002.
64
F. Carnelutti desarroll esta tesis en su estu-
dio: Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu-
48
En la misma forma, agregaba el maestro
italiano, el trabajador conserva la fuente de
su energa, esto es, su cuerpo mismo; pero
la energa, una vez salida de l, no entra
ms. En la prestacin de energa elctrica
y en la de trabajo habra, en definitiva, una
indudable analoga.
Considerada esta teora por M. de la
Cueva como el esfuerzo mximo y el mejor
realizado por los profesores de Derecho
Civil para reducir la relacin de trabajo a
una de las figuras tradicionales del Dere-
cho Civil,65 lo cierto es que ella se estrella
fortsimamente con la concepcin indiscu-
tida, bsica de nuestra disciplina, de que
el trabajo no es una mercanca. La falla
de esta teora incide en que la actividad
personal del hombre es inseparable de l
mismo, corresponde al ejercicio de facul-
tades propias de su ser y como tal no la
puede enajenar a otro; y, adems, en que
el contrato de trabajo tiene un importante
contenido personal.
2.3. TEORA DE LA SOCIEDAD
2.3.1. Exposicin y anlisis 66
Algunos autores, como Alarcn y Horcas,
aoran esta posible explicacin jurdica del
contrato de trabajo, nada tenemos que argu-
mentar contra esta bella teora expresan:
as debiera estar organizada la sociedad,
ridici. Natura del Contrato di Lavoro, aparecido en
Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, pgs. 388 y
ss. Muchos aos ms tarde el mismo F. Carnelutti,
en estudio aparecido en la revista argentina Derecho
del Trabajo, 1948, pgs. 225 y ss., titulado Contrato
de Trabajo, adhiri a la tesis del arrendamiento,
pero de la energa.
65
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pg. 449.
66
El art. 2053 del Cdigo Civil define al con-
trato de sociedad en los siguientes trminos: La
sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn con
la mira de repartir entre s los beneficios que de
ello provengan.
 El contrato individual de trabajo
pero no lo est;67 y en definitiva constatan
que no puede aceptarse, pues el riesgo es
de la empresa, la que no hace partcipes
de las ganancias a los trabajadores, y stos
buscan el ingreso seguro y no les interesa
asumir riesgos.
Debe acotarse que, ante el inhumano
mundo del salariado tradicional, algunos
documentos de la Iglesia (la propia Qua-
dragessimo Anno) o ligados a ella (el Cdigo
Social de Malinas) han propugnado que el
tradicional contrato de trabajo se suavice
con elementos del contrato de sociedad;
lo que implica considerar, desde el ngulo
sociolgico, que el rgimen del salariado,
en la forma como ha existido, no responde
a un ideal de justicia.
Finalmente, en este preanlisis, desta-
quemos que tambin entre el contrato de
trabajo y el de sociedad se dan, a menudo,
situaciones limtrofes o confusas, segn sea
el rgimen remunerativo adoptado y las
circunstancias cmo se realicen los servicios,
en cuyo caso la figura jurdica no aparece
con nitidez, lo que ha obligado, en incon-
tables oportunidades, al pronunciamiento
de la jurisprudencia.
La tesis misma fue enunciada en Francia
por Emilio Chatelain en su obra publicada
en 1902, en Pars: De la nature du Contrat
entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en
Espaa por Valverde (Derecho Civil Espaol),
por S. Aznar y otros autores.68
La sociedad forma una persona jurdica, distinta
de los socios individualmente considerados.
De la definicin legal fluyen cuatro elementos
para el contrato de sociedad:
a) Aporte de los socios;
b) Participacin en las utilidades;
c) Contribucin a las prdidas, y
d) Affectio societatis o intencin de formar socie-
dad.
67
Cdigo del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pg. 50,
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pg. 112.
68
La doctrina alemana que coment la Consti-
tucin de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de
sus redactores, Grundzge des Arbeitsrechts, enfatiz
bastante la situacin de comunidad que creaba la
relacin laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de
49
El defecto jurdico grave de la tesis, tal
como la doctrina lo ha destacado hasta la
saciedad, es que en el contrato de trabajo
no media el animus o affectio societatis, lo
que supone la intencin de formar una
sociedad, con el propsito de participar en
las ganancias y contribuir a las prdidas.
Chatelain responda la observacin an-
terior con argumentos que encierran un
fondo de verdad: a los trabajadores, adems
de pagrseles la remuneracin fija, les co-
rresponde participacin en las utilidades;
y adems no es exacto que los trabajadores
no corren riesgos, pues su suerte est ligada
a la de la empresa: pueden ser despedidos
sin culpa suya, puede haber una reduccin
o paralizacin de faenas, disminuciones
salariales, etc.
Compartimos plenamente las dos ob-
servaciones anteriores, cuyo contenido,
adems, se desarrolla en otras partes de
esta obra.
As y todo, pensamos que no se puede
considerar al contrato de trabajo como uno
de sociedad desde el punto de vista jurdico-
formal, por la ausencia de la affectio societatis
por parte del trabajador; la que no slo no
existe, sino que, desde el punto de vista
socioeconmico que debe ser reconocido
jurdicamente, no debiera existir, atendido
el carcter alimenticio de la remuneracin,
necesaria para el sustento del trabajador y
su familia.69
La conclusin anterior no obsta para con-
siderar que entre empleador y trabajadores
se configura una comunidad humana de
produccin de bienes y servicios, en la que,
la mencionada Constitucin, que autorizaba a los
trabajadores y a sus asociaciones a colaborar con
paridad de derechos, en comunidad con el empre-
sario, a la reglamentacin de la retribucin y de las
condiciones de trabajo.
69
R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (De
las Fuentes de las Obligaciones), Santiago, 1951,
pgs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
que al empleado no le asiste responsabilidad en las
deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
pagar el sueldo vital, concluye que su situacin,
bajo todos estos respectos, sera muy diversa si se le
considera como socio.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
si bien recae sobre el empresario el resultado
favorable, menos favorable o adverso de la
gestin (riesgo de empresa), el trabajador
tambin liga su suerte a la de la entidad
donde trabaja. Adems, como se ver, le
asiste el derecho a que en la determinacin
de su remuneracin se tenga en cuenta la
situacin econmica de la empresa.
Todo lo anterior ha representado una
evolucin importantsima, socialmente
positiva y polticamente necesaria, del
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestacin de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de
sociedad tradicional, lo matiza con varios
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga con-
tractualmente con el nimo de obtener
una remuneracin asegurada, la que le
ser pagada en circunstancias normales.
Pero si la empresa quiebra? Ah perder
su empleo, e incluso, como tantas veces ha
ocurrido, pierde prestaciones, compensa-
ciones por trmino de la relacin laboral,
la antigedad en la empresa, etc. No fue su
intencin ligarse contractualmente para, en
definitiva, tener prdidas; pero su suerte ha
sido parecida a la del socio industrial en un
autntico contrato de sociedad, que aport
su trabajo y perdi su aporte, por haber
arrojado prdidas la sociedad.70
Podemos decir que esta tesis, si bien des-
de el punto de vista jurdico-formal puro
no habilita para catalogar al contrato de
trabajo como uno de sociedad, en todo
caso ilustra el contenido, contorno y pro-
yeccin del contrato mismo como negocio
jurdico y de la relacin laboral en cuanto
fenmeno social.
Consecuente con esta evolucin del con-
70
Con nfasis, Rouast et Durand, Prcis, ob.
cit., pg. 350, afirman que la participacin en los
beneficios (de la empresa) no implicar jams, como
contrapartida, una participacin en las prdidas como
lo exige el art. 1855 del C.C. (francs) para el con-
trato de sociedad.
Pero los maestros franceses se refieren a la prdida
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razn.
Aqu hablamos de ese haber que tiene el dependiente
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula
a la de la empresa.
50
tenido del contrato de trabajo, Prez Leero
habla de que l tendra una tendencia
societaria; y Barassi, que tanto nfasis ha
puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
como caracterstica de la relacin laboral y,
adems, adhiri a la tesis del arrendamien-
to, termina expresando que el trabajador
subordinado est incorporado a la empresa
sin asumir por ello la calidad de asociado,
vale decir, que est incorporado como co-
laborador.71
2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
simultneos
Hay una situacin que a menudo se pre-
senta en la prctica: que el socio de una
sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
de dependiente de la sociedad.
En este caso coexisten respecto de una
misma persona las calidades de socio y tra-
bajador de una misma entidad.
Frente a tal situacin, una antigua juris-
prudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
de Santiago, de 1933, permanentemente
reiterada a posteriori, seal:
Si bien es cierto que ambos contratos, el
de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
o sea, tener una misma persona calidad de
empleado y de socio respecto de otra, el
contrato de trabajo debe ser probado en
tal forma por el que alega su existencia,
que resulten probadas todas sus clusulas.
La rigurosidad anterior se explica si se tie-
ne presente que los actos encaminados a
la buena marcha del negocio que ejecute
el pretendido empleado, no bastan por s
solos para acreditar el contrato de trabajo,
ya que la preocupacin y consiguiente la-
bor por el xito de la empresa social, son
71
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pg. 353.
Esta materia apunta al carcter participativo
de la relacin laboral. Este sigue siendo uno de los
problemas polmicos en Derecho del Trabajo, no
en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
relativo a su extensin, contorno y contenido. Un
anlisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
los lmites que nos hemos propuesto al elaborar este
Manual.
 El contrato individual de trabajo
tambin lgicas y naturales en la persona
del socio.72
Nuestra jurisprudencia ha rechazado
la posibilidad de que un socio mayoritario
pueda ser, a la vez, dependiente de la socie-
dad, pues en tal caso no se da la relacin
de subordinacin.73
Por socio mayoritario se ha entendido,
para estos efectos, no slo el que es dueo de
ms del 50% del capital social, sino tambin
aquel que sindolo en menor proporcin,
ostenta dentro de la sociedad poderes de
direccin o mando decisivos, pues ello obsta
a que se configure la subordinacin.74
La calidad de socio-empleado presenta
interesantsimos problemas jurdico-doc-
trinales que derivan o periclitan en el m-
bito jurdico-positivo, cuyo anlisis ms a
fondo escapa al contenido de este Manual.
M. Deveali le ha dedicado a esta situacin
largas pginas, en las que concluye que el
aspecto social de la relacin de trabajo debe
prevalecer sobre el aspecto patrimonial del
contrato de sociedad existente entre las
mismas partes.75
72
Citada en J. Daz S. y A. Ruiz de Gamboa, Cdigo
del Trabajo, t. I, pg. 14.
Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia,
volvi a decir la Corte, no se oponen las calidades
de socio y empleado que pueden concurrir en una
persona natural, deben quedar ambas, o aquella
que se discute, demostradas en forma tal que no
deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su
existencia. Probada la calidad de socio con la escritura
de formacin social, corresponde a ste producir la
prueba indispensable para demostrar que, adems
de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada
la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J.
Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIX, pg. 13.
73
Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre
de 2001, rol N 3167-01.
74
Direccin del Trabajo, Ord. N 6608, de
24.08.89.
75
No se pretende, como entendemos haberlo
destacado agrega Deveali, imponer la acumulacin
de los beneficios inherentes a la relacin de trabajo
previstos e impuestos por la ley y que no fueron
contemplados por las partes, con los de carcter
patrimonial, previstos por el contrato de sociedad
estipulado por las mismas, sino que creemos que los
primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a
los segundos. Para restablecer el equilibrio contrac-
tual, se podrn descontar los beneficios de carcter
51
2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo
Desde otro ngulo se ha advertido que
muchas veces se ha utilizado la figura del
contrato de sociedad, no con la finalidad de
plasmar una determinada figura jurdica,
sino para eludir las consecuencias labora-
les y previsionales que implica el contrato
de trabajo, en perjuicio del dependiente,
aparentemente parte de un contrato de so-
ciedad, y esto es lo que han debido precaber
permanentemente la Direccin del Trabajo
y, en su caso, los Tribunales de Justicia.
Por la inversa, a veces algn socio mayori-
tario ha pretendido, por motivos personales,
aparecer como trabajador por cuenta aje-
na, frente a lo cual nuestra jurisprudencia
ha expresado que no resulta procedente,
pues, en tal caso, no concurre el vnculo
de subordinacin o dependencia, ya que se
trata del socio mayoritario de la sociedad y
en l se encuentra radicada la administra-
cin, circunstancia que determina que su
voluntad se confunda con la de la sociedad
de la cual forma parte.76
No ha sido infrecuente la presentacin
de situaciones limtrofes, en que la figura
jurdica respectiva no aparece con nitidez,
en que dos partes han convenido que una
de ellas preste servicios y la otra los remu-
nere, pero por la forma y condiciones como
ello se ha pactado o realizado no queda
claro si en la especie media un contrato de
trabajo o uno de sociedad. Tanto el Cdi-
go Civil (art. 2055) como el de Comercio
(art. 376) admiten al llamado socio indus-
trial, vale decir, aquel cuyo aporte es una
econmico referentes al trabajo, que no fueron pre-
vistos contractualmente y que sean debidos ope legis
de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
posibilidad de estos ltimos, siempre problemtica
debido al riesgo inherente a todas las actividades
mercantiles, no podr nunca obrar en el sentido de
reducir o postergar el goce de los primeros. Vid.
Lineamiento, ob. cit., pgs. 453 a 478.
76
Dictamen N 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direc-
cin del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
Rodrguez A., Cdigo del Trabajo y Legislacin Social,
coed. Editorial Jurdica de Chile y Ediar-Cono Sur,
t. I, pg. 86, N 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
industria, servicio o trabajo, apreciable en
dinero.77
La diferencia entre una y otra figura,
desde el ngulo jurdico, consiste en que el
socio industrial celebra el contrato con el
propsito de participar en las ganancias o
prdidas del resultado del ejercicio y que,
en la realizacin de la relacin contractual,
no debe mediar entre el socio industrial y
la sociedad misma una relacin de subordi-
nacin o dependencia, que es caracterstica
de la relacin de trabajo. No obstante y
tratndose, en especial, de sociedades de
hecho, ha sido frecuente la presentacin
de situaciones limtrofes o confusas, que
han obligado a la jurisprudencia a diluci-
darlas, la que, para el efecto, se ha ateni-
do fundamentalmente a los factores antes
sealados.
As nuestra Corte Suprema ha senten-
ciado que, aunque las partes as contraten,
no puede considerarse asociado en cuentas
en participacin a aquel contratante que
tiene un rol activo en las operaciones que
son objeto de la asociacin, pero que no
obra en su solo nombre y bajo su crdito
personal, sino bajo el nombre de crdito
de los otros asociados. Si, adems, existe
subordinacin, elemento esencial que per-
mite conceder a una persona la calidad de
empleado particular, se est en presencia
de un contrato de trabajo.78
77
En cuanto a la participacin del socio industrial
en las sociedades civiles, el art. 2069 del Cdigo Civil
precepta que si uno de los socios contribuyere
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no
hubiere estipulacin que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijar esta cuota en caso nece-
sario por el juez.
Mientras el Cdigo de Comercio, en su art. 383,
en pintoresca disposicin expresa: En cuanto a las
ganancias y prdidas correspondientes al socio in-
dustrial, se estar a lo que se hubiere estipulado en
el contrato; y no habiendo estipulacin, el socio
industrial llevar en las ganancias una cuota igual
a la que corresponda al aporte ms mdico, sin so-
portar parte alguna en las prdidas (pierde el fruto
de su trabajo).
78
Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29
de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2
parte, seccin 3, pg. 37.
El documento que califica las relaciones entre
las partes como una asociacin o cuentas en parti-
52
2.4. TEORA DEL MANDATO
No ha habido un esfuerzo doctrinario
especial en orden a considerar el contra-
to de trabajo como un mandato. Adems
cualquier asimilacin no tendra asidero
jurdico.
El mandato expresa el artculo 2116
del Cdigo Civil es un contrato en que
una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
Esta definicin evidencia que sera poco
feliz la asimilacin con el contrato de tra-
bajo, pues el objeto del mandato debe
consistir en la ejecucin de actos jurdi-
cos,79 mientras que en la realizacin de la
relacin laboral debe prestarse cualquier
tipo de servicio, intelectual o manual, y la
cipacin, no es otra cosa que un convenio por el
cual el demandado, dueo de un taxibs, contrat
los servicios del actor como chofer del vehculo me-
diante una remuneracin usual en estas actividades.
Del examen de los artculos 507 y 510 del Cdigo
de Comercio se desprende que la asociacin fue
slo nominal y que en realidad lo que existi fue
un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja,
sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII,
seccin 3, pg. 71.
Al que trabaja en comunidad, con su padre y
hermano, en que la ganancia se determina por el
resultado del trabajo, no se le puede considerar como
dependiente para el pago de la asignacin familiar,
pues no media un contrato de trabajo de donde derive
una relacin de interdependencia entre obrero y
patrn, mediante el pago de un salario determinado
y la obligacin de realizar una cierta labor. Superin-
tendencia de Seguridad Social, Dictamen N 2.232
de 17 de noviembre de 1960.
79
Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob.
cit., pg. 357: Se comprueba este aserto agrega el
autor, si se examinan las facultades que el mandato
confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las
deudas y cobrar los crditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
contratar la reparacin de las cosas que administra,
comprar los materiales necesarios para el cultivo
o beneficio de tierras, minas o fbricas que se le
hayan confiado.
El encargo, que consiste en la ejecucin de un
hecho material, como construir un camino, levantar
un muro, no constituye un mandato, sino un contrato
de arrendamiento de servicios o de confeccin de
obra material.
 El contrato individual de trabajo
ejecucin de actos jurdicos, en funcin de
tal relacin, si bien puede existir, tiene un
carcter excepcional.
Adems, en el contrato de trabajo, el
objeto por el cual se remunera es el es-
fuerzo del hombre puesto al servicio del
empleador, mientras que en el mandato
lo es la ejecucin de uno o ms negocios
jurdicos que se encomiendan, con lo que
pierde importancia la actividad humana
misma; de ah que el mandatario pueda
delegar sus funciones.80
Median, eso s, dos situaciones que re-
quieren de un anlisis jurdico:
a) El personal superior de las empresas
(gerentes, subgerentes, agentes, etc.) est
investido de la facultad de representar y
obligar a la empresa dentro de los lmites
que contractualmente se le sealen. Similar
figura se da en la empleada de casa particu-
lar que hace compras para el hogar, en un
bodeguero encargado de las ventas, etc.
Lo que existe en la especie es un con-
trato de trabajo con el agregado de que el
dependiente tiene, adems, la facultad de
representar al empleador en la realizacin
de la relacin laboral; dicho en otros trmi-
nos, una de las formas como el dependiente
cumple la prestacin de servicios es actuan-
do en calidad de mandatario, apoderado o
representante de la entidad empleadora.
80
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Ju-
rdica de Chile, 5 ed., Santiago, 2008, analiza con
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el
mandato, expresa: Ella consiste en que en el contrato
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su ac-
tividad fsica o intelectual a favor del empleador, en
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un
precio determinado en relacin a su mismo esfuerzo
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue
el empleador, el provecho jurdico y econmico, a la
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que
necesita el empleador, mientras que en el mandato el
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad fsica
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurdico
y econmico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollar el mandatario, sino en la
utilidad que se derivar para l del negocio que va a
ejecutarse por intermedio del mandatario.
53
En algunas oportunidades esta coexis-
tencia, en una misma persona, de la calidad
de trabajador por cuenta ajena y la de man-
datario o apoderado es de origen legal y
no contractual. Los casos ms significativos
que ofrece la legislacin chilena, en este
sentido, son los siguientes:
i) Para efectos procesales el artculo 8 del
Cdigo de Procedimiento Civil dispone:
El gerente o administrador de socieda-
des civiles o comerciales, o el presidente
de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurdica, se entendern auto-
rizados para litigar a nombre de ellas con
las facultades que expresa el inciso 1 del
artculo anterior (poder amplsimo), no
obstante cualquiera limitacin establecida
en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporacin.
Esta representacin legal, para efec-
tos procesales, hubo de consignarla el
legislador a fin de evitar la constitucin
de sociedades o corporaciones en las que
no se designaran mandatarios con tales
facultades, con lo cual era jurdicamente
imposible trabar con ellas una relacin
procesal vlida.
ii) Para efectos laborales, el artculo 4 del
Cdigo dispone: Para los efectos previstos
en este Cdigo, se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal
carcter obliga a ste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitn de
barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de direccin o ad-
ministracin por cuenta o en representacin
de una persona natural o jurdica.
Esta representacin legal presumida es
ms amplia, cubre todos los efectos labo-
rales, incluso los de procedimiento laboral,
a efectos de poder constituir una relacin
procesal vlida.
Sin embargo, no obstante la amplitud
de la norma, pueden cuestionarse los su-
puestos de hecho que otorgaran a tales
personas las calidades que el legislador
exige, lo que parece lgico en estricto de-
recho, toda vez que se trate de imputar a
una persona una calidad jurdica de que
carece, con la finalidad de hacer aflorar
una relacin laboral o procesal entre quien
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
se dice dependiente y una determinada
entidad empleadora.
Es sta una interesante norma, pues en
el contrato de trabajo la representacin no
se presume, sino que debe ser conferida
expresa o tcitamente.81 En el captulo I ya
nos hemos referido a este artculo.82
b) La segunda situacin que merece ana-
lizarse tampoco es de asimilacin jurdica,
sino de precisar o determinar cul es la figura
contractual que media en la especie.
Sabemos que el mandato puede ser gra-
tuito o remunerado (art. 2117 del Cdigo
Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado
que por su naturaleza es oneroso, salvo que
se convenga su gratuidad.83
Ahora bien, se ha dado la variante de
que una persona est en forma permanente
representando los intereses de un tercero,
mediante retribucin, con lo cual, atendidas
la forma y condiciones de ejecucin de tal
mandato, l puede tener una indudable
semejanza con el contrato de trabajo. Situa-
ciones como stas, aunque excepcionales, se
presentan y corresponde que sean resueltas
de acuerdo a los criterios doctrinales, ya
vistos, en torno a las caractersticas de la
relacin laboral.
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado
al respecto: No ha existido vnculo laboral
si las partes han estado ligadas por un poder
o mandato general con administracin y
disposicin de bienes y con facultades ju-
diciales, pudiendo el mandatario delegar
su mandato en todo o parte, a lo cual hay
81
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit.
82
Vid., supra, p. 52, N 2.4.
83
Corte Suprema, Casacin de Fondo, sent. de
4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2
parte, sec. 1, pgs. 435 y ss.
En el Derecho Romano el mandato se gener
como un contrato esencialmente gratuito, criterio
que es sustentado por el Cdigo Civil francs, lo
que mereci la defensa doctrinaria de Troplong y
otros autores.
Tal posicin doctrinaria ha evolucionado, en los
trminos que ha recogido nuestra jurisprudencia,
sobre todo teniendo en cuenta que la prestacin de
servicios gratuita representa siempre una situacin
excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El
Mandato Civil, ob. cit., pgs. 30 y ss.
54
que agregar que el poderdante le otorg
mandato porque se alejaba del pas, lo que
ausentaba toda idea de subordinacin o
dependencia, quedando el mandatario fa-
cultado para proceder como mejor le in-
dicara su criterio en el cumplimiento de
las instrucciones que, desde el extranjero,
le daba el mandante, sin que altere esta
conclusin el que anteriormente y antes
que el mandante se ausentara del pas, el
futuro mandatario se hubiere desempeado
como empleado-administrador de una de
las propiedades del mandante, la que en
conjunto con las dems pas a quedar bajo
su administracin general.84
La Direccin del Trabajo ha estimado que
la labor que desempean los administradores
de edificios de departamentos constituye
un mandato civil y no una relacin laboral
que deba materializarse en un contrato de
trabajo.85
2.5. F IGURAS DE PRESTACIN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL
CDIGO
2.5.1. Servicios prestados al pblico,
discontinuos o espordicos
El inciso 2 del artculo 8 expresa:
Los servicios prestados por personas
que realizan oficios o ejecutan trabajos di-
rectamente al pblico, o aquellos que se
efectan discontinua o espordicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo.
Esta es una redaccin poco afortunada,
desde el punto de vista jurdico. Es nuestra
opinin que, probablemente, fue intencin
del legislador referirse a aquellos servicios,
de carcter civil o mercantil, prestados por
trabajadores en calidad de independientes,
lo cual, por lo dems, coincide con la inva-
riable posicin de nuestra jurisprudencia
84
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de
abril de 1978, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XIX, pg. 12.
85
Dictamen N 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer
y Rodrguez, ob. cit., t. I, pg. 87, N 17.
 El contrato individual de trabajo
de ver en el vnculo de subordinacin o
dependencia un requisito sine qua non de
la relacin laboral.
2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en
prctica profesional
El inciso 3 del artculo 8 del Cdigo
agrega:
Tampoco dan origen a dicho contrato los
servicios que preste un alumno o egresado
de una institucin de educacin superior o
de la enseanza media tcnico-profesional,
durante un tiempo determinado, a fin de
dar cumplimiento al requisito de prctica
profesional. No obstante, la empresa en
que realice dicha prctica le proporcionar
colacin y movilizacin, o una asignacin
compensatoria de dichos beneficios, con-
venida anticipada y expresamente, lo que
no constituir remuneracin para efecto
legal alguno.
La prctica educacional muchas veces
se ejecuta en forma anloga a un traba-
jo por cuenta ajena, ajustndose el edu-
cando al ritmo de trabajo en la empresa;
sin embargo, no dar origen al contrato
de trabajo, toda vez que la causa de la
obligacin del estudiante no es la remu-
neracin, sino el beneficio educacional
que obtendr.
La normativa obliga a la empresa acreedo-
ra de su trabajo al pago de las prestaciones
de colacin y movilizacin.
2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores
independientes
Esta excepcin parece sobradamente
obvia atendido que el Cdigo regula el
trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo, el inciso final del artculo 8
estim procedente expresar: Las normas
de este Cdigo slo se aplicarn a los tra-
bajadores independientes en los casos en
que expresamente se refieran a ellos.
La letra c) del inc. 1 del artculo 3 del
Cdigo contiene una definicin de trabaja-
dor independiente tomada de la normativa
internacional:
55
Para todos los efectos legales se entien-
de por:
c) trabajador independiente: aquel
que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador
alguno ni tiene trabajadores bajo su de-
pendencia.
2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA
NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Se ha impuesto ante la doctrina, chilena
y comparada, que el contrato de trabajo no
puede ser encuadrado en algunas de las
figuras jurdicas tradicionales del derecho
privado y que, sin perder su carcter fun-
damentalmente iusprivatista, ha emergido
en el derecho moderno con caractersti-
cas propias e inconfundibles. Todo ello es
producto de su aparecimiento espontneo
en el mundo del trabajo y la subsiguiente
labor de idelogos, sindicalistas, luchadores
sociales, socilogos, juristas, polticos, mo-
ralistas y telogos, tendente a visualizarlo
en forma tal que su naturaleza y contenido
condujeron, en la economa liberal de los
siglos XIX y XX, a que los contratantes, en
el negocio jurdico llamado contrato de
trabajo representaran ms bien intereses
de clase en oposicin y pugna, en lugar de
acuerdo de voluntades para emprender de
consuno una tarea productiva o servicial. A
travs de los siglos mencionados, muchos
pugnaron por una definicin violenta en
esta lucha de clases (capitalismo salvaje y
dictadura del proletariado), mientras otros
lucharon por una integracin social, en
un marco de derecho, moral, paz, cultura
y desarrollo.
2.6.1. Posicin de la doctrina chilena
Hctor Escrbar M. expresa:
El contrato de trabajo es una convencin
peculiarsima, sui gneris, sin cabida en las
nomenclaturas contractuales del derecho
comn, sin posibilidad de ser asimilado a
stas y sin que valga la pena o convenga el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
esfuerzo de intentar o lograr esa asimila-
cin.86
Hctor Humeres M.: En nuestro con-
cepto, el contrato de trabajo es un con-
trato social con modalidades propias que
considera al trabajador no como simple
instrumento de trabajo, sino que en for-
ma integral, tomando en cuenta tanto sus
valores morales como humanos, y dndole
al trabajo no el carcter de mercanca, sino
que considerndolo como inherente a la
personalidad humana, formando parte del
individuo mismo.87
Francisco Walker L.: El contrato de
trabajo es un contrato especialsimo, au-
tnomo, producto de un derecho tambin
autnomo, mucho ms importante que el
de arrendamiento, la compraventa o la
sociedad, de una individualidad nica, en
el cual deben tomarse en cuenta factores
morales, ya que se trata de toda actividad
de un ser humano puesta al servicio de
otro; no es dable separar la persona del
asalariado, de la fuerza, casi siempre inte-
gral, de su trabajo, que entrega al patrn
o empleador; caracteriza a este contrato el
vnculo de dependencia que existe entre
el que desempea el trabajo y aquel que
lo ha ordenado, siendo principalmente tal
vnculo de dependencia o subordinacin,
jurdico-econmica, el que lo diferencia de
los contratos del derecho comn.88
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina
comparada
La tesis de que se trata de un contrato
especial, distinto de los restantes conoci-
dos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
sui gneris (a pesar de lo mucho que se ha
recurrido a esta expresin latina), creemos
que es un error, pues literalmente ello
86
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940,
pg. 338.
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob.
cit., pg. 86.
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 178.
56
no significa otra cosa que en su gnero.
Deca con acierto en sus clases el profesor
Ral Varela, que la utilizacin de dicha
expresin latina era un simple subterfugio
para evitar analizar, en profundidad, una
situacin jurdica.
Si es un contrato con caractersticas espe-
ciales o autnomas, mejor es traer a colacin
los elementos distintivos que la doctrina ha
visto en el contrato de trabajo que le deter-
minaran su especialidad o autonoma.
As, para Prez Botija, el carcter sui gneris
del contrato deriva de las siguientes circuns-
tancias: 1. Del carcter social e institucional
de las relaciones laborales. 2. Del principio pro
operario, consecuencia del moderno espritu
de proteccin y tutela del econmicamente
dbil. 3. De las limitaciones secundum y extra
legem a la autonoma de la voluntad.89
Kaskel-Dersch estiman que el particu-
larismo ms relevante lo constituyen las
normas legales e imperativas, que el Estado
dicta por medio de leyes o decretos y en
que se concreta el principio protectorio del
derecho social.90 Bayn Chacn piensa que
su especialidad consiste, principalmente,
en la profesionalidad de las partes y, sobre
todo, en la del trabajador.91
Mientras, Pozzo piensa que no se trata
de que el contrato de trabajo sea sui gne-
ris, sino que se est ante una categora o
especie autnoma entre los contratos de
carcter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo se caracteriza
por constituir un contrato autnomo que
regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro me-
diante la obligacin de pagar la retribucin
correspondiente.92
89
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 117. Agrega
Prez Botija que cada una de estas tres ltimas no-
tas justifica por s la afirmacin de la naturaleza sui
gneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista terico como jurdico-positivo.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 190.
91
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 13. Aunque escrita la obra en colaboracin con
E. Prez Botija, y coincidiendo ambos en el carcter
sui gneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
visto, en el fundamento.
92
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
 El contrato individual de trabajo
Por lo que se dir a continuacin, cree-
mos innecesario seguir abundando sobre
estos criterios doctrinales.
2.6.3. Conclusin
Reconocemos como vlidas y compar-
timos, en principio, las diversas lucubra-
ciones doctrinales que han intentado dar
una conceptualizacin jurdica particular
al contrato de trabajo.
Cada una de ellas ha insistido en deter-
minados matices propios, distintos de los
dems contratos de derecho privado. Pensa-
mos, por nuestra parte, que las innovaciones
ms importantes que presenta el contrato
de trabajo pueden reducirse a dos:
a) Que tiene un contenido humano y
personal, adems del puramente patrimo-
nial, en lo que con nfasis insisten F. Walker
y H. Humeres;
b) Que se trata de un contrato en el que,
por la misma razn anterior, el dirigismo
jurdico se ha acentuado con vistas a proteger
a la parte dbil de la relacin jurdica.
As y todo, estimamos que con la na-
turaleza jurdica del contrato de trabajo
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurdica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trat de ubicar
en algunas de las categoras tradicionales de
los tributos de derecho pblico (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones
parafiscales), para luego entrar a constatar
que la cotizacin es la cotizacin, vale decir,
un gravamen impuesto por el Estado que,
integrando el gnero, esto es, los tributos de
derecho pblico, tiene su propia fisonoma
jurdica y finalidad especfica.93
Parte de la doctrina, en estas ltimas dca-
das, si bien no soslaya el presente tema, tam-
poco se adentra en l. El contrato de trabajo
tiene un estatuto jurdico propio, producto de
los fundamentos sociolgicos que informan el
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar
en ulteriores consideraciones.
93
Esta materia es abordada con detenimiento en
nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, pgs. 172 y ss.
57
Este anlisis, con mucha franqueza, fue
planteado por M. Alonso G., cuando ex-
pres:
El camino a seguir estriba en precisar las
caractersticas que califican a dicha figura
jurdica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificacin, analizar la estructu-
ra y contenido del mismo contrato, pero
habida cuenta de que una y otra labor son
interdependientes y van, por lo tanto, nti-
mamente ligadas.
Este procedimiento nos conduce, sin
duda, a una conclusin evidente y manifies-
ta, cual es la de que el contrato de trabajo
es valga la perogrullada un contrato de
trabajo cuyo rgimen jurdico no puede
estimarse, adems, como unitario, dndo-
se tantos cuantas sean las situaciones que,
por sus especficas condiciones, exijan una
regulacin especial.
En definitiva el contrato de trabajo vendr,
como tal, configurado por lo que es en s mis-
mo. De manera idntica a como cada uno de
los otros contratos compraventa, mandato,
depsito, sociedad, arrendamiento, seguro,
etc. aparecen delimitados, en su sentido y
consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
si se quiere, sus elementos tipificadores.94
2.7. C ARACTERSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.7.1. Es un contrato de derecho privado,
pues regula las relaciones jurdicas entre
particulares, sin que obsten a esta conside-
racin las limitaciones a la autonoma de la
voluntad de las partes que tambin existen
en otras figuras contractuales privadas, ni
el dirigismo jurdico que lo caracteriza,95 ni
la matizacin de su carcter conmutativo.
94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 507.
Similar criterio jurdico creemos haber deducido
de los estudios de las profesoras Ximena Gutirrez y
Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 64
y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(Teora del Contrato de Trabajo, N 7). Ob. cit.,
pgs. 57 y ss.
95
En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
cit., pg. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 35 y pgs. 191 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.7.2. Es un contrato personal, pues la
obligacin del trabajador es prestar servicios
personales. Esta caracterstica, absoluta-
mente inseparable o consecuencial de la
subordinacin, despeja la duda que se ha
planteado ante la doctrina comparada, acerca
de si una persona jurdica u otro ente moral
puede ser sujeto en el contrato de trabajo,
en calidad de deudor de trabajo.96
Adems, el carcter protector del De-
recho del Trabajo se ha estructurado en
funcin de personas naturales,97 y no de
personas jurdicas.
2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues
las partes contratantes se obligan re-
cprocamente (art. 1439 del Cdigo Ci-
vil). Se generan obligaciones para ambas
partes tanto de carcter patrimonial como
personales.
Las primeras se refieren al intercambio
de remuneraciones por servicios; las se-
gundas, que se inscriben en la naturaleza
del contrato de trabajo, se refieren a los
diversos deberes tico-jurdicos de que son
acreedores y deudores, mutuamente.
Por ser bilateral o sinalagmtico le es apli-
cable la norma del artculo 1552 del Cdigo
Civil, segn el cual la mora purga la mora,
esto es, ninguno de los contratantes est
en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.
Consecuente con lo anterior nuestra
Corte Suprema ha dicho que en el contrato
96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso
Olea en Sobre si la persona jurdica puede ser tra-
bajador, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pg. 24.
97
La Corte de Casacin de Italia (sent. de 21
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 280, excluy
que pueda ser empleado una persona jurdica que
ejerza la representacin de una empresa, apelando
al contenido de las leyes laborales que presuponen,
evidentemente, que no puede ser trabajador sino
una persona fsica, que es la protegida.
98
El artculo 1439 del Cdigo Civil expresa: El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligacin al-
guna; y bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente.
58
de trabajo ambas partes se obligan recpro-
camente, de modo que aplicando las reglas
que da el Cdigo Civil para los contratos
bilaterales, se deduce que el empleador
no debe pagar remuneraciones mientras
la otra parte no cumpla con su obligacin
de prestar servicios.99
Por esta misma razn, E. Krotoschin
considera lcita la huelga de pura defensa
contra violaciones de la convencin co-
metidas por la parte contraria, la llamada
huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
finalidad no consiste en la modificacin,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
En ello sigue tambin la posicin de Hueck-
Nipperdey.100
Rodolfo E. Capon Filas efecta un intere-
sante anlisis sobre la exceptio en el Derecho
Laboral, cuando es el empleador quien in-
cumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
incumplimiento patronal da causa jurdica
a la exceptio, en lo que parece ms exigente
que otros autores que sealan que ste debe
ser grave, en lo que concordamos con estos
ltimos.
Seala con acierto Capon Filas que la excep-
tio, aun en el ejercicio simultneo por varios
trabajadores, permanece siendo una conducta
individual o pluriindividual.101-102
2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues
tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a benefi-
cio del otro (art. 1440 del Cdigo Civil).
99
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
diciembre de 1961, citada en J. Daz S., Cdigo del
Trabajo, t. XI, pg. 8.
100
Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pg. 849.
101
Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, pgs. 337
y ss.
102
Dubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, de-
sarrolla esta tesis bajo el epgrafe: Derecho de los
trabajadores a negarse a trabajar (pg. 219).
103
El artculo 1440 del Cdigo Civil precisa: El
contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno a beneficio del otro.
 El contrato individual de trabajo
2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues
las obligaciones que contraen las partes se
miran como equivalentes. Estimamos ms
ajustado decir que se trata de un contrato
principalmente conmutativo. Pues la conmu-
tatividad, pura y simple, mira como equivalen-
tes las obligaciones que contraen las partes,
mientras que la remuneracin, en cuanto
retribucin de los servicios prestados, guarda
con stos una equivalencia matizada.
En efecto, en la determinacin de la
retribucin debe considerarse el aporte
del trabajador a la empresa como principal
elemento; esto es lo que otorga al contrato
de trabajo su carcter conmutativo.
Pero, como veremos, no es el nico factor,
pues deben adicionarse otros:
i) que tenga un carcter de suficiencia
para atender las necesidades personales y
familiares del trabajador;
ii) que se tenga en cuenta la situacin
de la empresa;
iii) que se consideren las exigencias del
bien comn.
Los dos primeros factores adicionales
otorgan a la contraprestacin un carcter
distributivo: se ha de remunerar teniendo
en cuenta las necesidades del trabajador
y la capacidad de la entidad empleadora,
todo lo cual apunta a una forma de justicia
distributiva. Mientras, el tercero (exigencias
del bien comn) tiene un fundamento en
la justicia legal o general, como la llam
Aristteles.105
104
El artculo 1441 del Cdigo Civil agrega: El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
105
Santo Toms (Suma Teolgica, II, II, q., 57-122),
siguiendo las doctrinas de Aristteles (tica a Nicmaco,
Lib. V), distingui tres especies de justicia: a) La
justicia conmutativa que regula los cambios entre
particulares, segn el valor de las cosas o servicios
cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la
distribucin que debe hacer la autoridad de los benefi-
cios y de las cargas de la vida social, a cada cual como
es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a
veces, errneamente, justicia social), que se refiere
al bien comn de la sociedad, en cuanto procura
que se establezca un ordenamiento jurdico justo.
59
Las disposiciones sobre mnimos, ema-
nadas del derecho estatal o autnomo, las
normas, usuales en los contratos colectivos,
que obligan a las empresas a pagar remu-
neracin cuando no se efecta una presta-
cin de servicios (v. gr., el pago de los das
de carencia no cubiertos por el seguro de
enfermedad), o en funcin de supuestos
que no tienen nada que ver con el aporte
del trabajador (v. gr., subsidios familiares
complementarios, asignaciones por nup-
cialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no
reflejan un proceso conmutativo.
Finalmente, cuando, por exigencias del
bien comn, las remuneraciones deben guar-
dar determinados lmites o proporciones, al
margen del aporte efectivo del trabajador al
proceso productor, tampoco puede advertirse
alguna forma de conmutatividad.
Todo lo anterior dice relacin con la
determinacin de la justa remuneracin
que se analizar despus. Por el momento
bstenos aqu sealar que el factor aporte
del trabajador a la empresa no debe ser el
nico que se ha de considerar para graduar la
contraprestacin del empresario; luego este
contrato no es rigurosamente conmutativo,
sino slo principalmente conmutativo.
Esta matizacin de la conmutatividad
no publifica al contrato de trabajo, pero
es trascendental para el establecimiento
de una verdadera justicia y un reparto ms
equitativo del ingreso, que es tambin un
objetivo de la justicia legal o general, en
cuanto tiende a que exista un ordenamiento
jurdico justo.
2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez
Las dos primeras son consideradas como particulares
frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofa
Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona,
1951, t. 2, pgs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad.
de A. Oteza, Buenos Aires, 1951, pgs. 425 y ss.;
R. Garrigou-Lagrange, O. P., Sntesis Tomista, trad. de
E. Melo, Buenos Aires, 1947, pgs. 303 y ss.
106
El artculo 1442 del Cdigo Civil seala: El
contrato es principal cuando subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin, y accesorio, cuan-
do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
que subsiste por s mismo sin necesidad
de otra convencin.
2.7.7. Es un contrato nominado, pues tie-
ne una individualidad acusada, posee su
propia denominacin, contrato de trabajo,
y, finalmente, contiene una regulacin jur-
dica propia con sus elementos tipificantes,
que lo distinguen de las restantes figuras
jurdicas de prestacin de servicios, civiles
o mercantiles.
2.7.8. Es un contrato dirigido, pues com-
pete a la legislacin estatal regular los ele-
mentos bsicos del contrato, con afanes
tutelares, lo que implica el consiguiente
detrimento de la autonoma de la voluntad
o libertad contractual.
Este dirigismo jurdico adquiere cada vez
mayor trascendencia prctica cuanto ms se
baja en la escala social, pues en relacin con
los econmicamente ms dbiles, tantas veces
la proteccin tiende a limitarse a la mnima
emanada del derecho estatal. En la medida
que se sube en la escala social, la autonoma
de la voluntad de las partes adquiere cada
vez mayor actualizacin prctica.
Cuando el dirigismo jurdico se encuentra
cumpliendo su mximo papel se est ante
una figura jurdica muy especial, pues la
relacin de trabajo engendrada participara
de ese carcter que advirti G. Rippert: Una
frmula que es semicontractual y semilegal,
en la que la declaracin de la voluntad es
necesaria solamente para reconocer la su-
misin de las partes a la situacin impuesta
por la ley.
2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una
de las clasificaciones doctrinales del derecho
privado es la de contratos de ejecucin ins-
tantnea y de tracto sucesivo. Los primeros
se caracterizan porque su celebracin se
realiza en un solo acto, con lo cual la con-
vencin queda perfeccionada y realizada
en forma ms o menos instantnea, esto es,
sus obligaciones se cumplen de inmediato
o en los plazos o pocas predeterminadas,
mientras los contratos de tracto sucesivo
se caracterizan porque se cumplen y rea-
lizan en el tiempo, en forma continuada
60
y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van
cumpliendo y renovando en el tiempo, en
la forma sealada.107
Una de las caractersticas de la relacin
jurdica que genera el contrato es que ella sea
estable y continua, lo que equivale a sostener
que su realizacin debe perpetuarse en el
tiempo, sin que obste a esta consideracin
la circunstancia de que haya contratos de
trabajo a plazo, o que el empleador tenga
la facultad de desahuciar el contrato. Todo
ello dice relacin con unas formas de ter-
minacin del contrato, pero mientras ste
ha estado vigente la prestacin de servicios
ha debido ser continua y estable, y esto es
justamente lo que caracteriza a los contratos
de tracto sucesivo frente a los de ejecucin
instantnea.
No debe confundirse, pues, un contrato
de tracto sucesivo, que tiene los matices
antes sealados, con los contratos de plazo
indefinido, cuya caracterstica incide en
su forma de terminacin y no en la forma
de cumplir las obligaciones que de ellos
emanan.
2.7.10. Es un contrato consensual, pues se
perfecciona por el solo consentimiento de
las partes.108 As lo expresa enfticamente
el artculo 9 del Cdigo, cuando seala:
el contrato de trabajo es consensual.
Se sigue en esta materia la regla general
en cuanto a celebracin de contratos, esto
es, que para su perfeccionamiento baste el
acuerdo de voluntades, slo consensu, con
prescindencia de otras exigencias formales
o materiales.
Sin embargo, la legalidad precisa que el
contrato de trabajo, no obstante su carcter
consensual expresamente reconocido por
107
Esta caracterstica del contrato se encuentra
estrechamente vinculada con el principio de la con-
tinuidad en la empresa.
108
El artculo 1443 del Cdigo Civil clasifica a los
contratos en reales, solemnes y consensuales. El con-
trato es real expresa cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.
 El contrato individual de trabajo
el legislador, de todas maneras debe cons-
tar por escrito, formalidad que es slo ad
probationem, como veremos.
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Esta figura no es unitaria, pues existen
varias especies de contratos de trabajo, con
caractersticas peculiares propias, distintas
del general u ordinario. Este tuvo origen
histrico y evolucin sociolgica bastante
definidos, frente a lo cual la autoridad y
el legislador entraron a proteger a una de
las partes que se ligaban por esa relacin
jurdica. En tal forma adquiri contenido
y contorno el ya tradicional contrato de
trabajo que, al margen de muchas diver-
gencias, puede exhibir comunes denomi-
nadores doctrinarios de validez universal
que lo distinguen.
Pero hay una realidad no extraa a las
relaciones jurdicas, aunque s a la relacin
jurdico-laboral tradicional que ha hecho
meditar. Cuando el legislador dicta una
norma tuitiva para suplementeros, para
pirquineros, para grupos de artesanos, de
comerciantes u otros productores, o cuando,
ya ms arriba en la escala social, legisla en
torno al ejercicio de las profesiones libera-
les, etc., no est, tambin, otorgando un
estatuto jurdico tutelar en beneficio de
quienes prestan servicios a terceros? Estas
situaciones socio-laborales tienen, sin duda,
un comn denominador con la de todo
trabajador por cuenta ajena, aun cuando
ellos, en calidad de independientes, asumen
el llamado riesgo de empresa.
Luego, en estadios todava ms cercanos,
cmo diferenciar a la arsenalera que, en su
funcin administrativa en algn Servicio de
Salud, ejerce su profesin de tal con quien,
tambin en esa calidad, presta servicios,
por cuenta ajena y subordinados, en una
clnica particular?
Ms pattica an resulta la comparacin
si imaginamos que esa profesional param-
dica se desempea en un servicio asistencial
perteneciente a una entidad de seguridad
social, cuya naturaleza jurdica es discuti-
61
ble, desde el punto de vista del Derecho
Administrativo.
Dnde encontrar la diferencia entre
los servicios del ascensorista de un edificio
fiscal, que es funcionario pblico y regido
por el Estatuto Administrativo, con los del
ascensorista de otro edificio similar, pero
que es propiedad de una compaa privada
y, como tal, el dependiente tiene la calidad
de trabajador por cuenta ajena?
Es cierto que pueden encontrarse
mltiples diferencias entre los servicios
prestados en el sector privado y los pres-
tados a la Administracin en virtud de un
nombramiento (que en nuestro derecho
reviste la forma de un acto administrati-
vo). Tales diferencias, cuya importancia
no cabe desconocer, derivan fundamen-
talmente de que entre el Estado y los
funcionarios no existe una oposicin de
intereses, como en el sector privado,109
y que, en el sector pblico, una de las
partes de la relacin jurdica es la propia
Administracin, que integra y representa
a un Poder Pblico, con todo lo que ello
implica.
Pero tanto en uno como en otro caso
median las siguientes situaciones:
a) Una prestacin de servicios perso-
nales y libres.
b) Una remuneracin que paga el acree-
dor de trabajo por la prestacin de tales
servicios, con sus aditamentos a ttulo de
asignaciones, sobresueldos, etc.
c) Una regulacin tuitiva similar del tra-
bajo (descansos, horarios, proteccin a la
maternidad, vacaciones, etc.).
d) Una situacin de subordinacin, con
matices diferenciados, pero sustantivamente
similar.
Podramos seguir abundando lata-
mente en sealar puntos de contactos
que asemejan al trabajo dependiente
por cuenta ajena con el del funcionario
109
Esta oposicin de intereses en el sector privado
lucrativo corresponde ms bien al momento del
reparto o distribucin de excedentes; pues son
muchos los factores que abonan la coincidencia de
intereses en la tarea comn de hacer productiva la
empresa, segn vimos en el Tomo I de esta obra.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
pblico; pero creemos haber sealado
cuatro decisivos.110
Dnde encontrar, pues, diferencias
sustanciales entre el trabajo subordinado,
propio del sector privado, y el de los fun-
cionarios pblicos?
a) En las normas del Derecho de la
Seguridad Social? En caso alguno. Bien
sabemos que esta rama de la Poltica So-
cial debe ser universal, y atender en forma
suficiente, uniforme y solidaria a todos los
residentes. Estos son sus principios inspira-
dores. La evolucin del derecho chileno,
fortsima en estos ltimos tiempos, ha ido
tras la generalizacin y la uniformidad del
sistema, prcticamente ya lograda. Pueden
subsistir algunas diferenciaciones, impues-
tas por razones de conveniencia prctica,
u otras, sin que se afecte esencialmente el
principio.111
110
La doctrina francesa (Hauriou, Jze, Duguit)
ha insistido en que la relacin que vincula al Estado
con sus funcionarios no tiene carcter contractual,
pues en ella no media un cambio de consentimiento,
sino una decisin ejecutoria unilateral.
Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Dere-
cho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, pgs. 84 y ss.,
quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega
a la conclusin de que la relacin jurdica que liga
al Estado con los funcionarios posee los elementos
constitutivos de la relacin jurdica contractual, la
que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario
o empleado, y como objeto: la prestacin de la ac-
tividad personal.
Agrega que el carcter contractual se afirma an
ms cuando el Estado llama a concurso, en donde
opera una autolimitacin administrativa, pues quien
lo gana obtiene el derecho a la funcin y obliga a
la Administracin.
Concluye manifestando que, por la forma de
expresarse el consentimiento, mediara un contrato
de adhesin, y que sera de derecho pblico por su
objeto (funcin pblica), su finalidad (servicio e inters
pblico), y el carcter que inviste la Administracin
al formarlo (persona de derecho pblico).
111
Aclaramos que con esta observacin no pre-
tendemos defender que el Derecho del Trabajo com-
prende al Derecho de Seguridad Social, pues ste
reconoce su propia autonoma, en lo que seguimos la
posicin de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo
Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada
por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza
Sociale, Milano, 1957.
Al Derecho de la Seguridad Social, en razn de
sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho
62
b) En las normas del Derecho Colectivo
del Trabajo? Es cierto que la forma como
puede regularse una eventual negociacin
entre los trabajadores del sector pblico con
el Estado, tal como se verifica en Francia y
otros pases, tiene particularismos muy espe-
ciales, por la falta de oposicin de intereses,
a que aludamos, entre los servidores y el
Estado, y porque, en definitiva, el acreedor
de trabajo es el propio Estado, quien tiene
poder de imperio, y utilizando dicho poder
resolver cualquier posible negociacin.
Pero el derecho de sindicacin es recla-
mado tambin para los funcionarios p-
blicos. El artculo 2 del Convenio 87 de
la OIT precepta: Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distincin y sin
autorizacin previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen
convenientes, as como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condicin de
observar los estatutos de las mismas.
Una sola excepcin contempl el Con-
venio 87, en su artculo 9, aplicable ex-
clusivamente al sector pblico militar, al
disponer:
Artculo 9, 1: La legislacin nacio-
nal deber determinar hasta qu punto se
aplicarn a las fuerzas armadas y a la poli-
ca las garantas previstas por el presente
Convenio.
Este instrumento, verdadera Carta Magna
de la libertad sindical, pretende tener un
campo de aplicacin universal, admitiendo,
y slo como posible, la nica excepcin
antes anotada. El criterio de este Convenio,
en el sentido analizado, debe entenderse
muy complementado por el N 151, sobre
Sindicacin y Relaciones de Trabajo en la
Administracin Pblica, de 1978.
En nuestro ordenamiento, la Ley N 19.226
(Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994)
estableci normas sobre Asociaciones de
Funcionarios de la Administracin del Es-
tado, las que pueden tener carcter nacio-
del Trabajo; y en razn de su arquitectura jurdi-
co-institucional, se lo ha de ver hermanado con el
Derecho Administrativo. A esta conclusin llegamos
en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit.,
pgs. 122 a 128.
 El contrato individual de trabajo
nal, regional, provincial o comunal, segn
fuere la estructura del servicio, reparticin
o ministerio en que se constituyen.
Su constitucin, direccin y dems ele-
mentos estructurales son del todo anlogos
a los previstos en el Libro III del Cdigo del
Trabajo para los sindicatos del sector privado,
precisndose un objetivo especfico propio,
distinto al de negociar colectivamente en
forma reglada.
Chile ratific el Convenio N 151 de
la Conferencia Internacional del Trabajo,
de 1978, sobre proteccin del derecho de
sindicacin y los procedimientos para de-
terminar las condiciones de empleo en la
Administracin Pblica. En nuestro medio
ha existido en el sector pblico una nego-
ciacin fctica, no reglada.
El derecho comparado observa cmo
se desarrolla la negociacin colectiva en el
sector pblico, en forma normada, y reco-
nocindose incluso al derecho o reclamo de
huelga, desarrollo particularmente intenso
en los ltimos veinte aos.112-113
As, pues, el Derecho de la Seguridad
Social, que comenz a evolucionar a partir de
Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo,
casi como un agregado suyo, en el da de
hoy es un derecho de comn aplicacin a
los trabajadores privados y pblicos.
El derecho de organizacin sindical, que
tambin emergi como una tpica muestra
del proletariado industrial del siglo XIX,
hoy da pasa a ser un derecho general para
todo trabajador, del sector privado, del sec-
tor pblico o por cuenta propia.
Aparte del indudable valor de los ra-
ciocinios jurdico-formales enunciados,
existen otras realidades socioeconmicas
y sociojurdicas muy significativas:
a) La inclusin, cada vez en mayor ple-
nitud, en el mbito del contrato comn de
trabajo, de situaciones que otrora no estuvie-
112
Vid. Tiziano Treu y varios, Relaciones de
Trabajo en la Administracin Pblica-Tendencias y
Perspectivas, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, Espaa,
Suecia, Japn, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, Las Relaciones de Trabajo en
la Administracin Pblica, en Rev. Int. del Trabajo,
1987, pgs. 471 y ss.
63
ron comprendidas en sus normas (servicios
domsticos), o slo les fueron aplicables muy
parcialmente (trabajos agrcolas); proceso
que, en relacin con diversas actividades,
ha tenido una validez universal.
b) La inclusin en la legislacin laboral
de relaciones que anteriormente eran re-
presentativas de otras formas de prestacin
de servicios, logro obtenido con miras tute-
lares para el deudor de trabajo (futbolistas
profesionales, etc.).
c) La propia evolucin de los Convenios
aprobados por las Conferencias Interna-
cionales del Trabajo, que, en una primera
instancia, slo se han referido a ciertos tipos
de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr.,
el Convenio N 1, de 1919, sobre horas de
trabajo en la industria; luego el Convenio
N 30, de 1930, sobre horas de trabajo en
el comercio y oficinas; el Convenio N 52,
sobre vacaciones en el sector no agrcola
aprobado en 1936, y, luego, el Convenio
N 101, de 1952, sobre vacaciones paga-
das en la agricultura. Esta orientacin de
los Convenios Internacionales es clara y
sostenida.
d) La generalizacin de los seguros so-
ciales obligatorios, cada vez ms creciente a
partir del Informe Beveridge, consecuencia
de que los estados de necesidad de las gran-
des mayoras en todos los pases exigen un
nivel de seguridad suficiente, uniforme y
solidario en caso de enfermedad, accidente,
invalidez, supervivencia, vejez, etc.
e) El llamado proceso de asalarizacin
de los trabajadores por cuenta propia, que
es concomitante y consustancial con el desa-
rrollo socioeconmico, pues las realidades
empricas muestran que frente a una mayor
industrializacin aumenta el nmero de
trabajadores por cuenta ajena y disminuye
el de los por cuenta propia.
En esta forma, pues, sin mediar cambios
en las legislaciones formales, las mismas
circunstancias socioeconmicas entran a
darles un mayor campo de aplicacin a las
normas laborales.
Esta acotacin es meramente socioecon-
mica, pero es un fuerte cuerpo catalizador
para la evolucin jurdico-formal que se
analiza.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
f) La tendencia, cada vez ms sostenida
y acentuada en nuestro derecho, en orden
a asimilar los estatutos jurdico-sociales de
los trabajadores del sector pblico y del
sector privado, y muchas veces, incluso, a
entremezclarlos.
Ya el Cdigo del Trabajo de 1931 atri-
bua, en su artculo 5, el carcter de ley
laboral especial al Estatuto Administrativo,
segn haba estimado la propia Contralora
General de la Repblica,114 criterio que
es mantenido por el Cdigo vigente en su
artculo 1 inciso 3.115
Existen normas, como las relativas a la
proteccin a la maternidad, contenidas en
el Cdigo del Trabajo de 1931 y en el ac-
tual, que son de general aplicacin en los
sectores privado y pblico.
Innumerables leyes han otorgado a tra-
bajadores del sector pblico, en especial del
sector pblico descentralizado, la calidad de
trabajadores privados regidos por estatutos
especiales y/o por el Cdigo del Trabajo.
Frente a lo cual la tradicional doctrina de
la Contralora ha sido la de estimar que,
en tales casos, el Cdigo del Trabajo repre-
senta al Estatuto Administrativo para los
respectivos servidores.116
114
Vid. Contralora General de la Repblica,
Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972,
pgs. 9 y ss.
115
Vid., supra, pgs. 12 y 13, lo dicho al comentar
el artculo 1 del Cdigo.
116
Al respecto ha sealado nuestro organismo
contralor:
El Cdigo del Trabajo puede ser el Estatuto
Administrativo al que deben sujetarse los servidores
pblicos, lo que ocurre cuando por mandato de la
ley ese Cdigo norma las relaciones jurdicas que
vinculan a los empleados con el servicio pblico en
que se desempean. En este caso el alcance institu-
cional de la expresin Estatuto Administrativo abar-
ca al Cdigo del Trabajo (Dictmenes 27.438/57;
74.598/63).
Los principios fundamentales que inspiran la
legislacin estatutaria, entre los cuales se hallan el
sistema jerrquico y la probidad administrativa, se
aplican a todos los servidores pblicos, cualquiera que
sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren
afectos, aun cuando ese rgimen sea el del Cdigo
del Trabajo (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contra-
lora General de la Repblica, Estatuto Administrativo
Interpretado, ob. cit., pg. 10.
64
g) Esta asimilacin de tratamientos,
generalizacin e intercambio de normas
reguladoras de la prestacin de servicios
en los sectores pblico y privado conduce a
meditar. Cierto es que con criterio tradicional
se podr contraargumentar de inmediato:
los funcionarios pblicos estn ligados por
una relacin estatutaria y jerrquica que, con
tales caractersticas formales, no se da en la
relacin laboral privada. Pero, por una parte,
como ya han advertido algunos estudiosos del
Derecho Administrativo, contra la doctrina
tradicional, la relacin entre el funcionario
y la Administracin es fundamentalmente
contractual.117 Y, por otro lado, la relacin
de subordinacin o dependencia que exis-
te en el contrato de trabajo, ya sea como
caracterstica de la relacin laboral misma,
segn unos, o como simple expresin del
poder de direccin del empresario, segn
otros, tiene una indudable semejanza con
la situacin de dependencia jerrquica del
funcionario pblico.
Autores como Gierke y parte de la doc-
trina alemana han pretendido enfocar el
problema y llegar a similar conclusin desde
el ngulo inverso, explicando la naturaleza
de la relacin de subordinacin del contrato
de trabajo en forma similar a la situacin
jerrquica propia del Derecho Administra-
tivo (Herrschaftsverband).
h) Vemos, finalmente, por nuestra parte,
en la relacin derivada del contrato de traba-
jo, en la potestad de mando del empleador
y en la obligacin de lealtad y fidelidad
del trabajador, una fundamental semejanza
jurdica con la situacin estatutaria y jerr-
quica del funcionario pblico, entendida
sta incluso en su sentido tradicional.
Ya el clebre laboralista alemn de prin-
cipios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeits-
vertrag trat de lucubrar una teora general
del trabajo, y advirti lo que posteriormente
muchos laboralistas han constatado, que la
relacin de subordinacin o dependencia,
que existe y nadie puede negarla slo se
discrepa en torno a su relevancia jurdica,
no era suficiente para distinguir al contrato
117
Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Adminis-
trativo, ob. cit., t. III.
 El contrato individual de trabajo
de trabajo de otras figuras de prestacin
de servicios.
La tesis no tuvo en su momento toda
la acogida que era de esperar, lo que se
debi, segn Paul Durand, a que en aquel
tiempo eran demasiado distintas las normas
aplicables en los diferentes sectores; proba-
blemente las situaciones socioeconmicas
de los prestadores de servicios eran tambin
muy dismiles.
Pero el autorizado maestro francs, en
el ao 1952, public un estudio que ha
tenido gran repercusin: Naissance dun
Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit
de lActivit Professionalle,118 en el que plantea
una evolucin de este derecho hacia uno
ms amplio relativo a la regulacin de la
actividad profesional, posicin que con ma-
yor nfasis defiende Deveali, quien habla
de ampliar el concepto de contrato de
trabajo, de modo que pueda comprender
todas las formas de actividad que constituyan
el objeto de dicha regulacin, y considerar
a stas como especies de aqul.119 En este
118
En Droit Social, 1952, N 7, pgs. 437 y ss.
Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand,
cuando estaba por aparecer el t. IV de su Trait de
Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad
Social, prefiri, como expres en el Prlogo, separarlo
de la obra primitivamente propuesta, para titularlo
La Politique Contemporaine de Scurit Sociale, Pars,
1953, pues estim que esta materia no caba dentro
de una obra limitada al trabajo dependiente.
119
Lineamientos, ob. cit., pg. 200. Salvo agre-
ga Deveali sustituir, en el momento oportuno, el
concepto de contrato de trabajo por el de contratos
de trabajo o contratos de actividad, utilizando es-
tas denominaciones para indicar todo un grupo de
contratos autnomos, de configuracin tradicional
o reciente, que tienen en comn el hecho de poseer
como contenido la actividad humana.
Termina expresando Deveali: Lo que importa
sealar es la tendencia a abandonar el esquema
del contrato de trabajo que, ya en el momento
actual, no slo resulta insuficiente, sino que obliga
a desviaciones legislativas e interpretativas, que
alteran la esencia de las principales instituciones
del derecho social, para sustituirlo mediante la
configuracin de una nueva familia de contratos,
la de los contratos que tienen por objeto el trabajo,
destinada a ser colocada al lado de las otras dos
grandes familias de contratos tradicionales, que
tienen por objeto los bienes o que se refieren a
las personas, pg. 202.
65
mismo sentido abunda el profesor de la
Universidad de Madrid, Gaspar Bayn, en
toda su obra. Negando de partida que la
relacin de subordinacin sea una caracters-
tica de la relacin de trabajo, conceptualiz
el Derecho del Trabajo como el relativo a
la prestacin profesional de servicios y a la
fijacin y cumplimiento de las condiciones
de dicha prestacin.120
Luego agreg, en relacin con la situa-
cin en examen:
El Derecho del Trabajo puede orien-
tarse, en el futuro, hacia un Derecho Pro-
fesional. En l coincidira la construccin
doctrinal con una realidad social cada vez
ms pujante y viva que nos muestra cmo
en nuestro tiempo la mayor parte de los
hombres viven del ejercicio de una profe-
sin. Los legisladores detienen esa natural
evolucin por la gravedad que encierra la
calificacin de empresario, gravedad eco-
nmica (seguros sociales, salarios mnimos,
etc.), y su gravedad jurdica (sistema de
despidos, inspeccin, etc.), que les acon-
seja, como medida de prudencia, eliminar
determinadas relaciones jurdico-laborales
de la calificacin legal como tales, pero es
posible que la realidad acabe imponindose
y que con el tiempo haya que admitir como
relaciones jurdico-laborales todas las man-
tenidas libremente entre la persona que
presta servicios profesionales y la que los
utiliza. Llegado el momento, se planteara,
incluso, el problema de la calidad jurdica
de la relacin de los funcionarios con la
Administracin.121-122
En todo caso, Deveali, que efecta el anlisis sin
salirse en ningn momento del derecho privado,
no plantea su tesis, como la insinuara Bayn Cha-
cn, en relacin con el trabajo de los funcionarios
pblicos.
120
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en
colaboracin con E. Prez Botija. Vid., asimismo, las
reflexiones de este autor en torno a la subordinacin
o dependencia como caracterstica de la relacin de
trabajo en supra, cap. II, 1.1.3.
121
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pg. 30.
122
Ya en 1945, el profesor argentino Ramrez
Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien
continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Sobre esta equiparacin jurdica a que
hemos aludido de los estatutos aplicables a
los trabajadores pblicos y privados, aqu en
Hispanoamrica, Amrico Pl es de idn-
tica opinin. Creemos expresa que el
desenlace natural de esta evolucin ser
el de equiparar ambas situaciones, abar-
cando a los funcionarios pblicos dentro
del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo
sumo, que el funcionario pblico tenga un
estatuto especial, como lo tienen distintos
grupos de trabajadores.123-124
Terminamos el presente prrafo dicien-
do que con l no se ha pretendido desa-
rrollar una tesis afinada, sino dar algunas
pinceladas en torno al debate vivo y actual
sobre la prestacin de servicios, fruto de
las mutaciones sociales y jurdicas. Todo lo
dicho probablemente har centralizar en
un Derecho del Trabajo (con esta u otra
denominacin) las diversas formas de presta-
cin de servicios, cada cual con sus propios
elementos tipificantes; pues, en definitiva,
esta normativa laboral dispersa, que reco-
noce orgenes histricos y sociolgicos muy
variados, tiende en los momentos actuales
a aunarse tras un comn denominador,
cual es regular y tutelar la prestacin pro-
fesional de servicios del trabajador, fuere
quien fuere el acreedor de tales servicios,
incluso la Administracin.
Desde otro punto de vista, esto responde
a la concepcin social propia de nuestro
tiempo, que busca privilegiar la condicin
slo al subordinado o en relacin de dependencia,
adverta una tendencia a proteger tambin ciertas
formas de trabajo independiente.
123
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976,
t. I, vol. I, pg. 85.
124
En similar postura y con una posicin eclctica,
Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios p-
blicos y trabajadores de servicio pblico, estimando
que los primeros deben continuar con su situacin
estatutaria tradicional, mientras que los segundos,
que prestan servicios a una corporacin pblica,
cumplen con todos los presupuestos del concepto
de trabajador y son tales en el sentido del Derecho
del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de M. Rodrguez y E. de la Villa, Madrid, 1963,
pg. 68.
66
humana como tal, ms que las categoras,
las clases, los sexos o los grupos.
2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y
PARTICIPACIN
Sobre la participacin laboral se habr
escrito ms de algn estante de biblioteca.
Su importancia puede ser mirada desde
muchos ngulos: sociolgico, tico, jurdico,
de meras relaciones industriales, etc. Su con-
tenido doctrinal es claro, pero indefinido,
y muy variable su posible concrecin en los
diversos modelos histricos que ofrecen las
distintas actividades.
A nuestro entender la nota de la par-
ticipacin, que en principio debe estar
presente en toda relacin laboral, es una
muestra ms acentuada de la circunstancia
de que ella inserta a acreedores y deudores
de trabajo en una situacin de comunidad
jurdico-personal.
La nota de participacin debe ser en-
fatizada en forma especial. Todo trabajo,
cualquiera que l fuere, es la obra de un
ser humano y, desde una perspectiva cris-
tiana, representa una colaboracin con la
creacin misma. Adems, como no es una
mercanca, que pueda arrendarse o vender-
se, cuando l se realiza por cuenta ajena
fluye como consecuencia necesaria para
el trabajador su derecho y su obligacin de
tener una cierta injerencia, mayor o menor,
profunda o muy tenue, pero en definitiva
participacin con los dems factores que
confluyen para realizar el proceso produc-
tivo de bienes y servicios que se ofrecen a
la comunidad.125 Lo contrario sera negar
toda responsabilidad personal en el trabajo
libremente contratado.126
125
En materia de participacin y cogestin, dentro
de la bibliografa nacional recomendamos: Guido
Macchiavello C., Colaboracin y Cogestin en las Empresas;
Julio Chan, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
Figueroa, La Empresa-Participacin de los Trabajadores,
Editorial Andrs Bello, Santiago, 1973. Adems, t. I,
de esta obra, captulo sobre La empresa.
126
Vid. el ensayo sobre la cogestin en Alema-
nia Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
Erdmann, Extensin de la Cogestin en Allemagne
 El contrato individual de trabajo
Debe a este respecto distinguirse entre
la cogestin y la participacin.
La primera seala una forma particu-
lar de dirigir la empresa cuyas expresio-
nes histricas concretas han sido parcas y
selectivas, y que no puede ser considerada
como propia de la relacin de trabajo, aun
cuando sea una muestra muy profunda de
integracin del sector laboral en la em-
presa; mientras la participacin, como su
nombre lo indica, seala que en el proceso
productor el trabajador es parte en el sen-
tido sociolgico de la expresin, pues, ser
parte integrante de un todo implica poseer
Occidentale, et Le Mythe de la Cogestion, respec-
tivamente, publicacin de Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f.
El primer estudio de Balke, Presidente de la
Confederacin de Empleadores de Alemania Fe-
deral, en una de sus partes, se hace cargo y refuta
los argumentos de los sindicalistas alemanes que
pregonan la cogestin:
a) Dicen los sindicalistas que la cogestin pone
fin a su rgimen autocrtico de direccin e intro-
duce un elemento de democracia industrial en las
empresas. A ello replica que no se puede dirigir
eficazmente una empresa aplicando principios
democrticos.
b) Dicen los sindicalistas que la cogestin es
necesaria para evitar la concentracin de poderes
econmicos en las manos de la direccin. A lo cual
replica que el control del poder econmico est ase-
gurado por el funcionamiento del mercado mismo y
complementado por la legislacin sobre competencia
y publicidad, y
c) Frente al argumento sindical de que las grandes
empresas industriales han dejado de ser algo pura-
mente privado, en cuyo caso la propiedad no es su-
ficiente para legitimar el poder de direccin, replica
que sus decisiones son sentidas no solamente por
los propietarios, sino por la clase obrera y por el
pblico en general.
En Alemania Federal, la cogestin, a la fecha del
estudio de los autores antes sealados, era regida por
ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951.
AL (R.F.) sobre participacin de los trabajadores
en los directorios y en los rganos directivos de las
explotaciones de minera y de la industria del hierro
y del acero: completada por ley de 7 de agosto de
1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien,
con fecha 4 de mayo de 1976 se dict en Alemania
Federal una ley general sobre cogestin (Serie Le-
gislativa, 1977, pgs. 1 y ss.). Es comentada por W.
Dubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P.
Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1994, pgs. 479 y ss.
67
intereses comunes con las restantes partes
que integran el mismo todo y eso genera
derechos y responsabilidades recprocos
para todas las partes.127-128
De la participacin se habla en sentido
individual que reconoce como sujeto al
trabajador individualmente considerado y
de la que es muestra ya el respeto mutuo
entre las partes; y en el sentido colectivo
que reconoce como miembro de la misma
al grupo de trabajadores o a la organiza-
cin sindical. En cuanto a sus formas de
expresin ellas pueden ser mltiples: siste-
mas de informaciones, de sugerencias, de
comunicaciones, de consultas, etc. Como
una etapa superior y de aplicaciones excep-
cionales y selectivas, como se ha expresado,
se encuentra la ya citada cogestin, la que,
a su vez, puede asumir diversas formas con-
cretas: comits de empresa, integracin de
directorios, etc.129
127
Comentando el aspecto participativo de la
relacin de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social
del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67, expresa: En el
moderno derecho industrial se ha ido abriendo
camino la idea de la creacin de instituciones de
participacin, que, en frase de Schelsky, constituyen
una jerarqua anexa institucionalizada en represen-
tacin del personal y que en el derecho germnico
se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop
Stewards del derecho anglosajn y los comits dentreprises
del derecho francs.
128
Vid., tambin en William Thayer, Trabajo, Em-
presa y Revolucin, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda
Parte, pgs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor,
Empresa y Universidad, Editorial Andrs Bello, 1974,
Santiago, pgs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra,
pgs. 147 y ss.
129
Con provecho puede consultarse el N 2 de la
Revista Relaciones de Trabajo, rgano de la Asociacin
Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedi-
cado justamente a la Participacin de los Trabajadores,
con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Ral
Dastres, Luis Quiones y Gastn Frez.
El segundo de los autores nombrados, profe-
sor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la
Universidad George Washington (EE.UU.), publica
el estudio La Participacin del Trabajador en las Deci-
siones de las Empresas, con interesantes referencias al
derecho comparado, tanto de origen estatal como
a los mecanismos participativos derivados de la ne-
gociacin colectiva.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.10. DIRIGISMO JURDICO, FLEXIBILIDAD Y
RELACIN LABORAL ATPICA130
2.10.1. Antecedentes
El Derecho del Trabajo en su contextu-
ra tradicional o clsica se inspiraba en el
principio protector, en la irrenunciabilidad
de los derechos laborales y en un intenso
dirigismo jurdico, reglamentador de la
tutela protectora.
Sin embargo, el avance y desarrollo del
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad
ms tradicional, normalmente fue obje-
to de crticas y muchas veces era frenado.
Un ejemplo: el Cdigo de 1931, en su ar-
tculo 294, estableci la responsabilidad
del empleador en caso de accidente del
trabajo, mientras se instituye el seguro social
de accidentes. El proyecto inicial sobre se-
guro social de accidentes del trabajo fue
enviado aos ms tarde, en 1940, durante
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda,
pero la ley fue aprobada como consecuen-
cia de un proyecto presentado aos ms
tarde, como Ley N 16.744, en el ao 1968,
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludi el artculo 294 del
Cdigo de 1931, hemos dicho que es uno
de los mientras ms largos de la historia,
dur exactamente 37 aos.
Ya desde la dcada del cincuenta se ha-
blaba en nuestro medio sobre el llamado
efecto perverso de la norma, para apuntar
a aquellas que representaban un exceso de
proteccin y que producan un efecto inverso
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo
130
La bibliografa sobre la materia es abundantsi-
ma, es el tema jurdico-laboral ms estudiado en las
ltimas dcadas.
Nos limitamos a recomendar la publicacin de
la Universidad Andrs Bello: La Transformacin del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Norma-
tiva, donde aparecen los estudios de Umberto Ro-
magnoli, Las Transformaciones del Derecho del
Trabajo; scar Ermida Uriarte, La Flexibilidad
en Algunas Experiencias Comparadas, y Francisco
Tapia G., La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
L., Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile,
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.
68
constituyeron las diversas causales por las
cuales poda incrementarse el feriado bsico,
comentadas en la primera edicin de este
Manual, que en definitiva desprotegan en
su opcin de empleo a un trabajador mayor
de 55 aos, con imposiciones previsionales
durante toda su vida laboral, que prestaba
servicios en las regiones norteas o sureas,
por lo que poda tener derecho a un feria-
do de ms de dos meses. Esto fue derogado
por el Decreto Ley N 2.200, de 1978, y por
la Ley N 18.018, de 1981, restablecindose
un racional feriado progresivo por la Ley
N 19.250, de 1993.
Mirando al Derecho del Trabajo como un
todo se vera su trnsito desde un derecho
protector del trabajador hacia un derecho
protector del empleo, pues una mayor flexibi-
lidad y desregulacin permitira a las empresas
crear mayores puestos de trabajo.
Desde la dcada del setenta, bajo la in-
fluencia de las crisis econmicas de sus pri-
meros aos, se entra a hablar de un Derecho
del Trabajo que debe proteger el empleo,
sobre la base de los antedichos supuestos
de flexibilidad y desregulacin.
2.10.2. Algunas clasificaciones de la
flexibilidad
Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad
de proteccin (el orden pblico social),
flexibilidad de adaptacin (los acuerdos
derogatorios) y flexibilidad de desregula-
cin (la suspensin o la supresin de re-
glamentaciones).
La primera, la flexibilidad de proteccin,131 se
encuentra inmersa en el orden pblico social, en
conformidad a lo cual los convenios pueden
contemplar disposiciones ms favorables para
los trabajadores. Pero no existe impedimento
jurdico para que el Estado pueda modificar
una legislacin anterior en un sentido que
no es, total o parcialmente, favorable a los
intereses de los dependientes.
El principio del orden pblico social
implica una combinacin de normas (he-
131
Droit du Travail, 3 edicin, Pars, 1990, pgs. 97
y ss.
 El contrato individual de trabajo
ternomas y autnomas) en un sentido fa-
vorable a los trabajadores. Pero el dominio
del orden pblico no es absoluto, sino es
limitado.
La flexibilidad de proteccin plantea com-
plejos problemas en relacin con la apli-
cacin de la ley laboral en el tiempo y la
aplicacin de la norma ms favorable o de
la condicin ms beneficiosa.
Algunas flexibilidades operadas en Chile,
en esta direccin, han recurrido a las normas
transitorias para obviar la situacin, v. gr., la
mantencin del nmero de das de vacacio-
nes para quienes habran tenido derecho a
menos, al tenor del D.L. N 2.200, de 1978,
y la Ley N 18.018, de 1981; mantencin de
la indemnizacin por aos de servicios sin
lmite o tope, para quienes habran carecido
de ella al tenor de la Ley N 18.018.
La flexibilidad de adaptacin consiste en
permitir a las partes o actores sociales ade-
cuar normas legales rgidas, a travs de la
negociacin colectiva.
Aqu el debate consiste, en el fondo, en
la eficacia del Derecho del Trabajo.
La flexibilidad de desregulacin es la de-
rogacin de normas tutelares.
En el mbito de las relaciones individuales
de trabajo pueden citarse, como ejemplos,
las diversas derogaciones dispuestas por la
Ley N 18.018, que en esta direccin fue
particularmente intensa. Entre ellas se en-
contraba: la derogacin del prrafo III del
Ttulo XIII del Decreto Ley N 2.200, versin
original, de 1978, que regulaba el contrato
de trabajo a domicilio; la derogacin de los
artculos 7 y 8 transitorios, cuyo contenido
era permanente, del mismo Decreto Ley
N 2.200, versin original, que regulaban el
despido colectivo, para lo cual se exiga la
autorizacin biministerial de los Ministros
del Trabajo y Previsin Social y Economa,
Fomento y Reconstruccin.
Con esta misma direccin puede citarse
el D.L. N 1.648, de 1977, que derog el
artculo 48 del Cdigo del Trabajo de 1931,
que contena la prohibicin del trabajo
nocturno para las mujeres, el cual dispuso
la denuncia del Convenio N 4 de la Or-
ganizacin Internacional del Trabajo que
Chile haba ratificado. (Al 31 de diciembre
69
de 1996 este Convenio ha sido denuncia-
do por 28 pases de los 59 que lo haban
ratificado.)
En algunas de estas desregulaciones
se ha seguido al Derecho Comparado y al
Internacional del Trabajo. El ejemplo ms
significativo es la ltima citada.132
El Derecho del Trabajo es cambiante, se
encuentra siempre en estado de mutacin.
En una determinada poca puede haber un
gravsimo problema social que amerita la
dictacin de normas tendientes a resolverlo;
con el tiempo ese problema social puede
aminorarse, e incluso desaparecer, con lo
que las normas que a su respecto se dicta-
ron quedan obsoletas; pero los problemas
sociales cambian, aparecen otras realidades
sociales que exigen del Estado su nueva
intervencin normativa.
En este sentido, las minuciosas y regla-
mentarias normas adicionales que contena
el Cdigo de 1931 sobre el pago en dinero
efectivo a los trabajadores, en el da de hoy
no tendran sentido, pues el truck-system
desapareci, tras duras luchas del sindi-
calismo. Los problemas sociales del siglo
XXI son otros.
Otras veces se ha deambulado entre dos
extremos muy opuestos. Es evidente que la
autorizacin previa biministerial para un
despido colectivo por necesidades econmi-
cas a 10 trabajadores de la empresa, en una
semana, era una exigencia exagerada. La
liberalidad actual es otra exageracin. No
prosperaron los esfuerzos que se hicieron
cuando se discuta la Ley N 19.010 por
encontrar una solucin intermedia, a la
que aludi el Proyecto inicial enviado por
el Supremo Gobierno.
2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad
externa
La primera es la que modifica aspec-
tos de una relacin laboral existente y
que subsiste; ella puede relacionarse con
modificaciones al horario de trabajo, dis-
132
Vid., infra, cap. V, 5.1.6.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tribucin de la jornada, las derivadas del
ejercicio del ius variandi por el empleador
y otras.
Esta flexibilidad jurdica interna se pre-
cisa como el apoyo normativo para una
flexibilidad real dentro de la empresa.
Alemania es un pas muy citado por
sus experiencias bastante intensas en esta
jornada flexible de trabajo; facilitado ello
porque si bien conforme al derecho estatal
alemn la jornada es de ocho horas diarias y
48 horas semanales, en 1994, para el 98,9%
de los trabajadores alemanes afectados
por convenios colectivos, la jornada era
de 40 horas semanales. Para la industria
del metal y en la tipografa se estableci
la jornada de 35 horas semanales desde
1995.133
Lo mismo ocurre en el Reino Unido,
donde en ocasiones, aunque excepciona-
les, se ha llegado a anualizar la jornada
de trabajo. Pero un anlisis comparativo
ha de compaginrselo con el antecedente
que hemos encontrado en el 15th The World
Competitiveness Report, de 1995, conforme
al cual los trabajadores chilenos tenan la
jornada anual ms extensa de todos los
analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino
Unido se ubicaba en el 24 lugar con 1.880
horas de trabajo en el ao.
No nos sorprende, pero s nos preocupa,
Magdalena Echeverra cuando escribe: Chile
ha liderado ms de una vez en los ltimos
aos (1996-1998) el ranking de los 49 pases
estudiados en los cuales se trabajaba en
promedio el mayor nmero de horas al ao.
En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el
otro extremo, en algunos pases europeos.
En otro estudio hecho en 58 ciudades del
mundo, en el ao 2000, Santiago se ubic en
el primer lugar respecto del tiempo dedicado
al trabajo por sus habitantes (2.244 horas
anuales). En la informacin registrada por
la OIT para Amrica Latina, Chile, junto a
Per y Colombia, era uno de los pases de
la regin en los cuales el nmero de horas
133
Pormenorizado anlisis en W. Dubler, Derecho
del Trabajo, ob. cit., pgs. 591 y ss., a la ley de 6 de
junio de 1994.
70
trabajadas al ao era mayor, por sobre las
1.900.134
Cabra mencionar aqu, como ejemplo
de flexibilidad, la interpretacin extensiva
que ha hecho la Direccin del Trabajo de
la norma del artculo 38 inciso final del
Cdigo, para autorizar el establecimiento
de sistemas excepcionales de distribucin
de jornadas de trabajo y descansos.
La normativa vigente a que aludimos
(artculo 38, inc. final del Cdigo) tiene el
respaldo de la autoridad, de la Direccin
del Trabajo, que otorga estas autorizaciones
cuando adems observa coincidencia de
opiniones e intereses entre empleadores
y trabajadores, sobre lo que se volver ms
adelante.
Siempre en estos casos podr haber flexi-
bilidades, en tanto ellas sean requeridas, en
el entendido que se respetan los derechos
de los trabajadores bajo modalidades dis-
tintas, las que pueden establecerse y tener
xito con la concurrencia, por parte del
sector laboral, de la respectiva organizacin
sindical.
2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal
o de salida
La flexibilidad externa inicial dice rela-
cin con la contratacin laboral y con los
contratos atpicos.
Este aspecto se ha dado en Europa
dentro de un marco muy distinto al de los
pases hispanoamericanos; pues en ellos
existen Servicios Pblicos de Empleo con
participacin de ellos en la contratacin
individual, participacin sindical en tales
Servicios Pblicos, etc., nada de lo cual se
da en nuestro medio.
La otra variante es la de ingresar a la
poblacin econmicamente activa a travs
de una relacin laboral atpica, en vez de
quedar en la mayor informalidad.
Esta flexibilidad externa o de entrada
fue muy desarrollada en Espaa, mediante
diversas normas dictadas en los aos 1984 y
134
Tiempo de Trabajo, tiempo social, aparecido
en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
 El contrato individual de trabajo
1985, que eran ms bien normas de fomento
del empleo. Esta normativa es reemplazada
en 1994 (Ley 10/1994). El programa de
fomento del empleo, pretrito nos dice
Manuel Palomeque L., sufre con la reforma
un ajuste y colocacin sistemtica acorde
con los objetivos generales de la propia
reforma, que para flexibilizar la contrata-
cin se apoya en otros pilares: la contrata-
cin temporal causal, el contrato a tiempo
parcial y la intervencin de la negociacin
colectiva. Incentivado el nuevo criterio con
deducciones tributarias, deducciones en las
cotizaciones de seguridad social y formas
directas de subvenciones.135
En Panam se dict la Ley 1/1986, lla-
mada de Reforma Laboral. Se observan
manifestaciones en Colombia y Per y se
distingue la Ley Nacional de Empleo de
Argentina, Ley N 24.013, de 1991. Esta
ltima contiene diversos elementos de fle-
xibilidad, pero a travs de la autonoma
colectiva; prev la posibilidad de recurrir a
contratos atpicos, pero ello debe ser auto-
rizado y con la observancia de modalidades
y condiciones.136
La flexibilidad interna final o de sali-
da dice relacin con la terminacin del
contrato de trabajo. Esta materia fue muy
regulada por la Ley N 16.455, de 1966,
sobre terminacin del contrato de trabajo.
En las ediciones 1 y 2 de este Manual
nos detuvimos con acuciosidad sobre las
diversas crticas y defectos que se le for-
mularon, discrepando los autores de tales
crticas por la ausencia de fundamenta-
ciones serias y la relatividad de muchas
otras aseveraciones que se hacan a esta
135
Vid. la completa informacin que proporciona
en Derecho del Trabajo, en colaboracin con Manuel
lvarez de la Rosa, Coleccin Ceura, Madrid, 1995,
pgs. 775 y ss.
136
O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit.,
pg. 50, seala que esta ley argentina contiene buena
parte de lo que muchos laboralistas han denunciado
como omitido en las dems flexibilizaciones latino-
americanas: a) la admisin de la flexibilidad slo
cuando ella no es impuesta, sino negociada colec-
tivamente; b) informacin y control sindical de las
contrataciones atpicas; c) un seguro de desempleo;
d) una participacin real y asumiendo funciones.
71
ley; reconociendo en todo caso, por las
razones que sealamos, que ameritaban
una modificacin, en especial por la falta
de certeza jurdica de sus normas, que
dieron origen a criterios jurisprudenciales
diferenciados.
La Ley N 19.010, de 1991, fue indu-
dablemente un encuentro consensuado y
realista para nuestro medio. Decimos con-
sensuado, porque el proyecto de ley tena
pretensiones superiores.
2.10.5. La relacin laboral atpica
Con esta expresin la doctrina ha seala-
do a la relacin jurdica, de ndole laboral,
que liga a un dependiente con el respecti-
vo acreedor de trabajo, sin que se den en
ella todas las diversas caractersticas de la
relacin laboral normal, o algunas de ellas
emerjan muy plidas.
La mayor parte de estas relaciones at-
picas, salvo las muy modernas, como el
teletrabajo, ya fueron conocidas por el
Derecho del Trabajo histrico o tradicional.
El problema que plantean es su inusitado
desarrollo en tiempos recientes, a la vera
de una legislacin que, a veces, no les
es aplicable, pues se tratara de vnculos
civiles, o bien infiscalizables, sobre todo
en nuestro medio, a diferencia de otros,
porque no existe una normativa idnea.
Se trata de trabajos subprotegidos en la
realidad.
La proliferacin de estas formas de pres-
taciones de servicios es resultante de una
economa de mercado altamente competitiva,
inserta en un mundo que entra a descono-
cer fronteras econmicas; una economa
abierta, inserta en la problemtica general
de su globalizacin.
En definitiva, se dice, la competencia,
interna e internacional, requiere para subsis-
tir y progresar de una mano de obra menos
onerosa y, por el otro lado, se explica el
efecto, tratando de englobar tambin una
explicacin tica, que se est protegiendo
el empleo. El moderno Derecho del Trabajo
tratara de proteger menos al trabajador y
ms el empleo.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Puede decirse expresaba hace algunos
aos F. de Ferrari que cerrado el ciclo
histrico de la proteccin del obrero por
el Estado es ahora el trabajo ms que el
trabajador el motivo central de las especu-
laciones de esta rama de la ciencia jurdi-
ca, porque los nuevos hechos han venido
a poner de manifiesto que la felicidad
humana haba empezado a depender en
nuestros das, no tanto de la lucha de los
hombres entre s, en el campo econmico,
como de la lucha contra el medio social
cada vez ms complejo, contra el medio
econmico cada vez ms hostil debido
a su desorganizacin, y contra la propia
naturaleza, cada vez ms dominada, pero
cada vez ms empobrecida y reducida en
sus posibilidades.137
Las figuras mostradas como ejemplos
flexibilizadores significativos, en calidad
de relaciones laborales atpicas, son, entre
otras, las siguientes:
1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Pa-
ra ambos existe una normativa, especial-
mente en los artculos 10 y 159 del Cdigo
del Trabajo (que deben concordarse con
otras muchas disposiciones, propias de los
contratos de aprendizaje, trabajadores em-
barcados, portuarios eventuales, agrcolas
de temporada, de artes y espectculos, de-
portistas y actividades conexas), reglados en
sendos captulos del Ttulo II del Libro I.
En todos ellos los principios de estabilidad
y continuidad en la empresa sufren acen-
tuadas modalidades.
2. El trabajo en rgimen de subcontrata-
cin, y
3. El trabajo en rgimen de empresas provee-
doras de servicios transitorios.
Estas formas de trabajo mencionadas en
los numerales 2 y 3 fueron finalmente regu-
ladas por la Ley N 20.123 (D.O. 16.10.06)
e incorporadas como Ttulo VII del Libro I
del Cdigo del Trabajo, artculos 183-A y
siguientes, y por su trascendencia sern
particularmente analizados.
137
Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires,
1975, vol. I, pg. 431.
72
2.10.6. Consideracin general sobre
flexibilidad y contratos atpicos
Dentro de las limitaciones que nos im-
pone un Manual, se ha estimado pertinente
consignar estas reflexiones sobre flexibilidad,
desregulacin y relacin laboral atpica.
Algunos juristas, ms influidos que otros
por la Economa, miran un Derecho del
Trabajo transformado, pero distinto; don-
de se cercena fortsimamente el dirigismo
jurdico, con el consiguiente aumento de la
autonoma contractual, como si se tratare
de una vuelta del contrato de trabajo al
Cdigo Civil.
Nuestro parecer dista mucho de lo an-
terior. Ha existido un Derecho del Trabajo
clsico e inicial, emergente alrededor de
la empresa industrial del siglo XIX. Ahora
las realidades son cambiantes, y ello obliga
al legislador laboral; desde otro ngulo, las
necesidades de la produccin y de la eco-
noma pueden aconsejar sustituciones en
la proteccin normativa, para adecuarlas a
la realidad, y con ello se est ante la obvia
situacin de quien debe armonizarse con
el entorno, pero tal armona no tiene por
qu ser una forma de desproteccin. Desde
esta perspectiva el Derecho del Trabajo se
perpeta con sus mismas instituciones y
principios bsicos, pudindose flexibilizar
algunos.
Quisiramos graficar lo anterior con un
ejemplo: el ius variandi apareci en nues-
tro ordenamiento con el D.L. N 2.200, de
1978; la legalidad pretrita no lo conoca
y el N 4 del artculo 6 del Cdigo del
Trabajo, de 1931, deca que el contrato
deba contener la determinacin precisa
y clara de la naturaleza de los servicios y
del lugar donde hayan de prestarse. Por
ello cuando un contrato contena alguna
estipulacin que otorgaba al empleador las
facultades que en la actualidad le otorga
el artculo 12 del Cdigo vigente, ello fue
estimado nulo por la Direccin del Trabajo,
segn vimos en la primera edicin de este
Manual, y el fundamento de ello estribaba
en que el trabajador renunciaba a un dere-
cho irrenunciable que le confera el citado
artculo 6 del Cdigo de 1931.
 El contrato individual de trabajo
Pero lo que busc el legislador de 1931
era, fundamentalmente, que el empleador
no tuviera una facultad de la que poda
abusar en perjuicio de la dignidad del tra-
bajador.
La actual normativa sobre la materia
acuerda un derecho de reclamo al traba-
jador y tambin la posibilidad de accionar
por despido indirecto si el empleador abusa
del ejercicio del ius variandi, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia.
El valor o bien jurdico protegido es el
mismo, en ambos ordenamientos: la dig-
nidad del trabajador.
Ahora bien, en todo este vuelco que deam-
bula a travs de una problemtica jurdica
compleja, como es la posibilidad de que un
contrato bilateral pueda ser modificado por
la voluntad unilateral de una de las partes,
en definitiva aparece el Derecho del Trabajo
protegiendo el mismo bien jurdico, y a los
mismos trabajadores, a travs de modalida-
des diferenciadas, acorde cada una con el
entorno existente.
Lo que s debe mirarse con mucho cuida-
do es que el Derecho del Trabajo recepcione,
dentro de justa medida, las diversas formas
atpicas de prestacin de servicios.
Este es un problema que siempre in-
quiet al Derecho del Trabajo de todos los
tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo
humano productivo, como un imperativo
tico y jurdico. Expresin de grande injus-
ticia, que el Estado, como tutor y regente
del bien comn, no puede aceptar en caso
alguno, es el desarrollo de tales figuras en
tanto se busque con ellas primordialmente
la explotacin de miles de personas, que
al no poder tener acceso al trabajo estable
en una empresa determinada, optan por
aceptar el trabajo de segunda categora,
menos protegido y de inferior calidad que
se les ofrece, y todo ello en razones del ms
puro economicismo.
En consecuencia dice Romagnoli el
Derecho del Trabajo en Occidente ve cada
da zarpar por rutas desconocidas naves so-
brecargadas de trabajadores expulsados de
industrias en crisis, de jvenes desocupados
de preferencia con instruccin media, de
desempleados y desocupados, de pensio-
73
nados que no se resignan al destino de la
tercera edad legal, porque la biolgica se
ha prolongado.
Las intenciones de los pasajeros no son
necesariamente ni claras ni slidas desde el
inicio. Sin saber siquiera por qu, desem-
barcan en un puerto intermedio. Es aquel
trabajo subordinado que los juristas estn
habituados a definir discretamente atpico,
porque es contrario al buen tono profesional
decir pan al pan y vino al vino: en suma, se
sabe que es un trabajo subprotegido, pero
todos lo llaman atpico.138
Mordaz, irnica y crtica la observacin.
Pero estimamos que si bien la economa
de mercado y la ideologa liberal sern los
triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no
lo ser a cabalidad, si a ello han contri-
buido injusticias sociales y degradaciones
del hombre, ser humano; esto desdibuja
cualquier concepcin humanista del hom-
bre y de la historia, y quien ha triunfado
es un sector de la sociedad, unos pocos.
El espritu social que ha impregnado esta
disciplina, con vistas a forjar una sociedad
ms justa y una mejor distribucin de los
ingresos est tan presente como siempre.
Lo que ha cambiado es el objeto prximo
sobre el cual deben recaer tales desvelos,
y el entorno de tal objeto.
Pero, dentro de este marasmo nega-
tivo, veamos algunas importantes notas
positivas. La Ley N 19.759 introdujo al
Cdigo reformas profundas, si se compara
el actual texto con la legislacin social
que qued despus de la dictacin de la
Ley N 18.018, considerada por los econo-
mistas de la poca como el mayor avance
social que hara disminuir el desempleo
(en los aos siguientes se elev a ms del
20%, sin perjuicio de trabajos precarios:
PEM y POJ que lo acrecentaban), aun
cuando ello fue atribuido a la recesin
econmica de esos aos, frente a la cual,
al parecer, la flexibilizacin y desregula-
cin dispuestas por la mencionada Ley
N 18.018 no logr resultado alguno en
materia de empleo.
138
Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Por el contrario, la Ley N 19.759 intro-
dujo innovaciones bastante profundas al
Derecho Individual del Trabajo y al Derecho
Sindical, y menores al Derecho de Negocia-
cin Colectiva. Por cierto que los crticos
de la reforma vaticinaron de inmediato que
ella hara aumentar el desempleo.
Pero el desempleo, en el ao 2002,
siguiente a la aprobacin de la reforma,
fue el ms bajo registrado en Chile, desde
1998, cuando se inici la ltima recesin
econmica.
En esta forma, pues, cuando se ha des-
regulado, para aumentar el empleo, lo que
ha aumentado es el desempleo, y cuando
se ha legislado dentro de los parmetros
tradicionales del Derecho del Trabajo, de
carcter protector, en que la lgica economi-
cista previene un aumento del desempleo,
se ha producido el efecto inverso.
Por lo anterior concuerdo plenamente
con la reflexin de Jos Luis Ugarte C.,
cuando habla de la buena salud relativa del
Derecho del Trabajo. Y agrega: Se trata de
una reforma que confirma lo que en la doc-
trina comparada se viene afirmando sobre
el mejoramiento en salud del Derecho del
Trabajo, y que desmiente categricamente
las innumerables voces iluminadas que a
principios de los noventa, ms en una ex-
presin de deseos que en la realidad de los
hechos, profetizaron la inevitable muerte
del Derecho del Trabajo.
En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el
sentido poltico de la dictacin de la Ley
N 19.759 es significativo: importa un quie-
bre en el universo de lo que grficamente
se ha denominado la tica de los asun-
tos simbolizada por el mercado, que ha
dominado el escenario laboral americano
durante dos dcadas, a partir de la notable
influencia del denominado anlisis econ-
mico del derecho.139
Por la participacin del autor de esta
parte del Manual, Patricio Novoa F., en la
preparacin del proyecto, posteriormente
transformado en la Ley N 19.759, estas
reflexiones podran tildarse de subjetivas.
139
Reforma Laboral: Luces y Sombras, en Revista
Laboral Chilena, noviembre de 2001.
74
Pero la verdad es que nunca cre, cuando se
aprob la Ley N 18.018, que ella mejorara
los niveles de empleo, tal como lo anuncia-
ron las autoridades de la poca, y pens,
tanto con las reformas impulsadas por Hugo
Glvez G., Ren Cortzar S. y, por cierto,
con la impulsada por el ministro Ricardo
Solari S., actual Ley N 19.759, que ellas no
tendran efectos negativos sobre el empleo,
al revs de lo que muchos vaticinaron, tal
como ha acontecido.
El empleo bajar o subir segn sea la
situacin econmica y otras variables de
ndole similar; pero, por favor, que no se
culpe al Derecho del Trabajo, que busca
justicia social y respeto por la dignidad
del trabajador, de eventuales deficiencias
o efectos negativos en el mbito econmico,
producto de los modelos adoptados.
Cuando escribo esto, tomo una publica-
cin de mi amigo scar Ermida Uriarte, de
reciente data, Montevideo, 2000, titulada
La Flexibilidad, en la que describe, con su
habitual versacin, las reformas recientes
en Amrica Latina, todas con muy dudosos
o negativos resultados, en relacin con los
niveles de empleo, y termina uno de sus
prrafos con la siguiente reflexin: Ningn
empleador contrata a un trabajador que
no necesita, solo porque sea ms barato
y ningn empleador deja de contratar a
un trabajador que necesita, porque sea un
poco ms caro.
Agrega que los mpetus flexibilizadores
parecen estar verificando un giro, revalori-
zndose la continuidad del trabajador en la
empresa. La reforma espaola de 1997 parece
estar encaminada en esta direccin.
2.10.7. La parte de verdad en la pretensin
flexibilizadora
No todo es pura ideologa y desequilibrio
de poderes en la demanda de flexibilizacin
expresa scar Ermida. Hay tambin una
parte de verdad, que se refiere a los efectos
de las nuevas tecnologas sobre las posi-
bilidades de introducir nuevas formas de
organizacin del trabajo, y a la importancia
creciente del conocimiento en la sociedad
 El contrato individual de trabajo
en su conjunto, as como en la produccin
y el trabajo.
En efecto, la fbrica flexible puede
requerir ciertas adaptaciones, relaciona-
das sobre todo con la polifuncionalidad y
con la distribucin del tiempo de trabajo,
mientras que la rapidez de los cambios
tecnolgicos sumada a la importancia cre-
ciente del conocimiento, requiere la capa-
citacin permanente y participacin activa
del trabajador. Pero sucede que stas son
incompatibles con un empleo precario, de
corta duracin. Cmo atender, entonces,
unas necesidades reales de flexibilizacin
que parecen ser incompatibles con otros
requisitos de las modernas produccin y
gestin de personal? Cmo articular un
modelo alternativo de Derecho del Trabajo
y de relaciones laborales que atienda las
necesidades de adaptacin flexible a las
nuevas tecnologas, pero sin desproteger
al trabajador?140
Para compatibilizar ambas situaciones:
flexibilidad y capacitacin, alude el citado
autor a los siguientes elementos:
a) continuidad de la relacin individual
de trabajo;
b) formacin profesional y movilidad
funcional;
c) reduccin y flexibilidad del tiempo
de trabajo;
d) libertad sindical y negociacin co-
lectiva;
e) red de seguridad social o de meca-
nismos de proteccin social.
En lo que respecta a nuestra realidad
debe sealarse que la Ley N 19.759 con-
templ la posibilidad de una contratacin
polifuncional, al modificar el artculo 10
del Cdigo, sobre lo que se volver ms
adelante. El proyecto inicial contemplaba
la posibilidad de una anualizacin de la
jornada, pero no se lleg a un acuerdo sobre
las bases y condiciones, nmero mximo
de horas laborales en el ao, formas de
distribucin, etc. Pero el problema sigue en
discusin, slo que ahora, para este efecto,
no se habla de flexibilidad, vocablo que
140
La Flexibilidad, ob. cit., pgs. 70 y ss.
75
el Derecho del Trabajo y el sindicalismo
parecen resistir y, en cambio, se utiliza la
expresin adaptabilidad de la jornada de
trabajo, frase que parece tener un mejor
eco. Por cierto que no podemos adivinar o
profetizar sobre un eventual xito o fracaso
de esta discusin.
Pero interesa destacar las notas de flexibi-
lidad que ha contemplado nuestro derecho,
algunas de las cuales fueron establecidas
recientemente por la Ley N 19.759.
Sergio Gamonal C., con su habitual ver-
sacin, las resume en las siguientes:
a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se
autoriza un ius variandi especial de extensin
de la jornada (en el comercio) (art. 29).
Se establecen importantes excepciones al
descanso dominical (art. 38 Ley N 19.759).
Se reconoce la jornada parcial y la posibi-
lidad de acordar jornadas alternativas de
distribucin (arts. 40 bis y siguientes Ley
N 19.759).
Producto de esta normativa agrega Chi-
le figura en estudios internacionales como
uno de los pases con mayores jornadas
laborales en el mundo.
b) Funcional: Se contempla una amplia
posibilidad de utilizacin del ius variandi
(art. 12). Se permite la polifuncionalidad
(art. 10 N 3 Ley N 19.759); se reconoce
el teletrabajo (art. 22 Ley N 19.759).
c) Numrica o externa: La causal de las ne-
cesidades de la empresa es bastante amplia
y tiende a operar como libre despido.
d) Salarial: Debido a la poca extensin
de la negociacin colectiva, la determina-
cin de remuneraciones en Chile es a nivel
individual, salvo excepciones.
La remuneracin en base a productivi-
dad est plenamente permitida (art. 44)
y existen ingresos mnimos diferenciados
por edad o actividad.
Desarrolla posteriormente las crticas a
los mayores afanes flexibilizadores, de n-
dole ideolgica, conceptual e instrumental.
Respecto de estas ltimas, se pone en duda
la capacidad de las polticas de flexibilidad
para contribuir al desarrollo y disminucin
del desempleo.
Concluye, en forma similar que . Er-
mida, que la nueva economa, la globaliza-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cin y la competitividad exigen trabajadores
creativos, con compromiso con la empresa,
y en forma continua, lo cual difcilmente
se da en un esquema de trabajo precario
y flexible.141
2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el
teletrabajo y el contrato a tiempo parcial
Estas tres figuras han sido consideradas
como formas atpicas de prestacin de ser-
vicios. Hasta antes de la dictacin de la Ley
N 19.759 no haba normas sobre ellas, con
posterioridad aparece alguna preceptiva,
probablemente no suficiente, pero s la bsica
frente a posteriores perfeccionamientos.
2.10.8.1. El contrato de trabajo a
domicilio
El inciso 4 del artculo 8 del Cdigo
deca: No hacen presumir la existencia de
contrato de trabajo los servicios prestados
en forma habitual en el propio hogar de
las personas que los realizan o en un lugar
libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni
direccin inmediata del que los contrata.
Ahora bien, el referido inciso fue dero-
gado por la Ley N 19.759.
Nuestra historia laboral muestra a esta
figura con las siguientes variaciones en los
tiempos:
a) El Cdigo de 1931, siguiendo norma-
tiva internacional, la regul.
b) El D.L. N 2.200 en su captulo XIII
de 1978, la mantuvo con algunos cambios
menores.
c) La Ley N 18.018 derog el captulo
XIII del D.L. 2.000, de 1978.
d) Esta misma ley, tal vez para evitar que
reapareciera este contrato por la va juris-
prudencial, agreg el siguiente inciso 3 al
artculo 4 del citado D.L.:
Tampoco dan origen a dicho contrato
los servicios prestados en forma habitual
en el propio hogar de las personas que los
141
La Flexibilidad Laboral: Apuntes Crticos,
en Revista Laboral Chilena, enero de 2003.
76
realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni direccin inme-
diata del que los contrata.
e) La Ley N 19.250 cambi la redac-
cin de este inciso, al disponer que no
hacen presumir la existencia de contrato
de trabajo los servicios prestados en forma
habitual en el propio hogar de las personas
que los realizan o en un lugar libremente
elegido por ellas, sin vigilancia, ni direccin
inmediata del que los contrata.
Pero, en definitiva, no haba base cierta
para estimar que con este cambio de re-
daccin reapareca el contrato de trabajo
a domicilio.
La comunidad internacional se encuen-
tra bastante preocupada por este contrato,
forma atpica de prestacin de servicios y
precaria. En la Asamblea General de la Con-
ferencia Internacional del Trabajo se aprob
un Convenio sobre la materia, el N 177,
cuya aprobacin fue dificultosa.142
Pero al derogarse el precepto sobre no
laborabilidad del contrato a domicilio, emer-
gen dos preceptos contenidos en el Cdigo
que se refieren a este contrato:
a) El artculo 22, inciso segundo, dispo-
ne: Quedarn excluidos de la limitacin
de la jornada de trabajo los contratados
de acuerdo con este Cdigo para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar
libremente elegido por ellos....
b) El artculo 194 del Cdigo, que seala
el campo de aplicacin de las normas protec-
toras de la maternidad, expresa en su inciso
3: Estas disposiciones beneficiarn a todas
las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE
TRABAJAN EN SU DOMICILIO....
No existe una reglamentacin de este
contrato, pero fue derogado el precepto
que, en forma directa o presumida, dis-
pona que esta figura no era un contrato
de trabajo, apareciendo los transcritos dos
preceptos que, para otros efectos, aluden a
esta figura como contrato de trabajo. Ser
una interesante cuestin que habr de re-
142
Vid. la completa monografa de la OIT: Tra-
bajo a Domicilio, Informe V (1) a la 82 Conferencia
Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.
 El contrato individual de trabajo
solver la jurisprudencia. Estimamos, por
nuestra parte, que con las innovaciones
introducidas al Cdigo y los dos sealados
preceptos que aluden a esta figura como
contrato de trabajo, ste habra reaparecido
en nuestro ordenamiento.143
La historia de la derogacin del inciso
final del artculo 8 del Cdigo confirmara
esta conclusin, pues se la critic fuerte-
mente porque haca reaparecer el contrato
de trabajo a domicilio.144
2.10.8.2. El teletrabajo
Esta es una figura bastante nueva y, a la
vez, una cierta forma de trabajo a domici-
lio. Cuando el teletrabajador tiene alguna
relacin de subordinacin o dependencia,
aunque tenue, pero en definitiva subordi-
nacin, aparecer esta forma de contrato
de trabajo.
El artculo 22, inc. 4 del Cdigo del Tra-
bajo dispone: Asimismo, quedan excluidos
de la limitacin de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones.
Es una nueva forma de prestar servicios
desde el domicilio, con las desventajas y
aspectos positivos que ella tiene.
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La
Mancha, se refiere a los pros y contras de
esta figura en los siguientes trminos: El
impacto de esta sociedad de teletrabajo se
143
Sobre el contrato histrico a domicilio y su
regulacin nos remitimos a lo dicho en la 1 edicin
de este Manual, que coment el D.L. N 2.200, ver-
sin original. Vid. pgs. 538 y siguientes del t. III de
la primera edicin.
144
Una excelente monografa de Sara Olate:
Estudio Sistemtico de la Legislacin Extranjera
y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio, en
Boletn del Trabajo de la Direccin del Trabajo, N 83,
diciembre de 1995. En l se analizan, entre otras
materias, las legislaciones que sobre el particular
existen en Portugal, Espaa, Italia, Brasil, Argentina
y otros pases.
77
considera tan intenso que ampla sus efectos
a la sociedad en general, pues alcanza a valo-
res, relaciones y modos de vida, eso s en su
forma ms benfica, ya que es el ms reciente
intento de hacer el trabajo ms humano,
desligado de alguno de los condicionantes
que lo hacan difcil y a veces penoso. Ello
supone un avance considerable respecto del
trabajo tradicional.
En su alabanza del teletrabajo lo pre-
sentan como una liberacin de los incon-
venientes del antiguo trabajo industrial:
rigidez de horarios, poco tiempo para el
ocio y el descanso, falta de autonoma per-
sonal. Tambin lo consideran como una
solucin a diversos problemas relaciona-
dos con el empleo, y resaltan su valor para
incorporar a colectivos que tienen difcil
acceso al mercado de trabajo (minusvlidos
y mujeres) o como posible salida antes su
escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo
autnomo). Al tiempo que ven en l una
respuesta a varios problemas de la socie-
dad actual, por ejemplo, la contaminacin
ambiental y la congestin del trfico que
se veran notablemente reducidas a causa
de la disminucin de desplazamientos. So-
luciona problemas de desfase econmico
entre zonas rurales y urbanas: el teletra-
bajo permitir crear empleos en aqullas
reduciendo de este modo los desequilibrios
regionales. Un dechado de virtudes, como
se ve, que por otra parte no nos resultan
nuevas, pues prcticamente eran las mismas
que esgriman los partidarios del trabajo a
domicilio a comienzos de siglo.
Por contra, otros autores ven en l slo
el resultado de la evolucin natural que ha
supuesto el aplicar las nuevas tecnologas
a ciertas actividades, y que incide en gene-
ral en la manera de organizar el trabajo.
Comparten con los anteriores los efectos
que tiene en la estructura de la empresa,
que pasa de una organizacin centraliza-
da, herencia de la revolucin industrial, a
una descentralizada y flexible, y en algu-
nas de sus ventajas, pero tambin ponen
de manifiesto los inconvenientes o efectos
negativos de su implantacin. Entre ellos
sealan el peligro para el mbito privado
del trabajador, los problemas de aislamiento,
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
as como favorecer la individualizacin de
las relaciones laborales, dado que el tra-
bajador permanece aislado y se relaciona
bsicamente con la empresa, lo que redunda
en la posibilidad de someterle a prcticas
abusivas y/o ilegales y negativamente en
la posibilidad de defender sus derechos
colectivamente. Pero quiz la reserva ms
grave sea que no ven una solucin efecti-
va al desempleo, ya que tal modalidad de
trabajo crea un menor nmero de puestos
que los que destruye.145
El teletrabajo puede ser subordinado o
autnomo. Las polticas de externalizacin
y reduccin de costos que puede llevar una
empresa pueden redundar en la prolifera-
cin de trabajadores autnomos. Incluso
hay pases, como Francia, donde por ley
de 11 de febrero de 1994, se establece una
presuncin negativa, de no laboralidad,
para cuando el teletrabajador se hubiere
inscrito en el registro comercial, como co-
merciante o artesano.
En cuanto al desarrollo de esta forma de
prestacin de servicios, cabe destacar que
los diferentes estudios y encuestas realizados
se estiman poco fiables o relativos. Uno de
ellos, realizado en cinco pases de la Unin
Europea, concluye en que en 1994, en el
Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Es-
paa habran 1.100.000 teletrabajadores. En
cuanto a empresas que declaraban utilizar el
teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego
en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%;
en Espaa, un 3,5%, y en Italia, un 2%.
W. Dubler cita un estudio norteameri-
cano que concluye que en el ao 2000 un
alto porcentaje de sus trabajadores lo seran
bajo esta modalidad; pero la estimacin para
Alemania, segn otro estudio, considera
susceptibles de este desplazamiento slo al
4% de los puestos de trabajo.146-147
145
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Mquina
de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, pgs. 49 y ss.
146
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 929.
Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas
de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo bsico,
a las mismas brillantemente expuestas por Rosario
Gallardo M. que hemos preferido transcribir.
147
Para una mayor profundizacin de la mate-
ria: Fermn Rodrguez. Saudo, La Integracin del
En Chile el teletrabajo se encuentra an
en estado muy incipiente. Son algunas pocas
empresas (telefnicas y otras) las que lo
han establecido; pero todo parece indicar
que ste se desarrollar en mayor medida.
A qu ritmo? No podemos aventurar una
respuesta, pero que tendr un mayor de-
sarrollo parece incuestionable.
El texto legal que se ha referido a l
plantea dos dudas jurdicas, cuya solucin
deber encontrar la jurisprudencia:
a) El inciso 4 del artculo 22 del Cdigo
no reglamenta esta figura, sino dispone que
quedan excluidos de la limitacin horaria
los trabajadores contratados para que pres-
ten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera
del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilizacin de medios
informticos o de telecomunicaciones.
La palabra preferentemente debe tener
un alcance. Desde luego no tendr esta
calidad laboral el teletrabajador autno-
mo. Pero tambin dicho vocablo alude a
que este trabajador, para quedar protegido
por el Derecho del Trabajo, debe tener
algn contacto de presencia, aun cuando
sea poco intenso, con la empresa a la que
presta servicios.
b) En segundo trmino, cul normativa
aplicar? Es cierto que es poco lo que se
ha legislado sobre la materia en el mbito
comparado. En Espaa y Portugal, entre
otros pases, esta forma de prestacin de
servicios es regulada por la normativa del
contrato a domicilio, con algunos problemas
para la jurisprudencia, pero en definitiva
por la referida normativa, estimndose por
la jurisprudencia del primer pas citado
que el carcter laboral de la figura se basa
en dos requisitos propios de la relacin
laboral: ajenidad y dependencia, esta l-
tima compleja de demostrar, pues en ello
Derecho del Trabajo en el mbito de la Relacin
Laboral, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo
Autnomo, Estudios en Homenaje al profesor Jos
Cabrera Bazn, Madrid, 1999.
Insiste este autor en algo que parece obvio: para
que el teletrabajador configure una relacin labo-
ral, debe darse la nota de la subordinacin, aun
cuando se produzca una atenuacin o relajacin
de tal elemento.
78
 El contrato individual de trabajo
interfiere la forma como ejerce el control
y direccin el empresario y la forma en que
el trabajador queda sometido.
Todo lo anterior nos hace pensar en la
necesidad de reglamentar, aun cuando sea
en lo bsico, estas dos figuras que con la re-
forma ltima ya adquirieron carcter laboral:
el trabajo a domicilio y el teletrabajo.
2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial
El Convenio N 175 de la OIT define al
trabajador a tiempo parcial como:
Todo trabajador asalariado cuya activi-
dad laboral tiene una duracin inferior a
la de los trabajadores a tiempo completo
en situacin comparable.
La duracin normal de la actividad la-
boral a la que se hace referencia puede ser
calculada semanalmente o en promedio
durante un perodo determinado.
No seala el instrumento cul ser el
lmite de menor duracin, pero criterios
doctrinales y de legislacin comparada lo
sitan entre un 25% a 35%.
Esta figura no era inexistente antes de
la dictacin de la Ley N 19.759, ya se in-
sinuaba, fuera de toda duda, en la norma
del inciso tercero del artculo 44, que se
refera al ingreso mnimo y agregaba: Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneracin no podr ser inferior a la
mnima vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relacin con la jornada ordinaria
de trabajo.
Adems estos trabajadores han tenido
derecho a las prestaciones de seguridad social
en forma normal, debindose calcular las
prestaciones pecuniarias en funcin de las
remuneraciones que perciban, pues nuestro
sistema de seguridad social no distingue
entre trabajadores a tiempo completo o a
tiempo parcial.
Se ha introducido al Cdigo un prrafo
5 a su captulo IV del Libro I, titulado Jor-
nada Parcial, artculos 40 bis a 40 bis D,
en los que se seala:
Se podrn pactar contratos de trabajo
con jornada a tiempo parcial, considern-
dose afectos a la normativa del presente
79
prrafo, aqullos en que se ha convenido
una jornada de trabajo no superior a los
dos tercios de la jornada ordinaria, a que
se refiere el artculo 22.
En los contratos a tiempo parcial se per-
mitir el pacto de horas extraordinarias.
La jornada ordinaria diaria deber ser
continua y no podr exceder de las 10 ho-
ras, pudiendo interrumpirse por un lapso
no inferior a media hora ni superior a una
hora para la colacin.
Los trabajadores a tiempo parcial gozarn
de todos los dems derechos que contempla
este Cdigo para los trabajadores a tiempo
completo.
No obstante el lmite mximo de gratifi-
cacin legal previsto en el artculo 50 podr
reducirse proporcionalmente, conforme a
la relacin que exista entre el nmero de
horas convenidas en el contrato a tiempo
parcial y el de la jornada ordinaria de tra-
bajo.
Las partes podrn pactar alternativas
de distribucin de jornada. En este caso,
el empleador con una antelacin de una
semana, estar facultado para determinar
entre una de las alternativas pactadas, la
que regir en la semana o perodo superior
siguiente.148
De la normativa antes transcrita, rela-
cionada con la flexibilidad laboral, cabe
inferir las siguientes conclusiones:
a) Las partes pueden pactar una jornada,
cuya duracin no ser superior a los dos
tercios de la jornada ordinaria.
Pero se prev que dentro de ese lmite
semanal podrn pactarse jornadas de hasta 10
horas diarias; lo que trae como consecuencia
que, en forma necesaria, los restantes das
no coparn el lmite de esta jornada, con
lo cual se lograr una mejor adaptabilidad
a los requerimientos de recursos humanos
por las empresas.
b) Las partes pueden pactar alternativas
diferenciadas de distribucin de la jorna-
da y el empleador, con una antelacin de
una semana, queda facultado para deter-
148
Un completsimo anlisis de esta jornada par-
cial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la
Direccin del Trabajo, de 30 de enero de 2002.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
minar entre las alternativas planteadas, la
que regir en la semana o perodo superior
siguiente.
En esta forma el dependiente podr
ofrecer al empleador y convenirse varias
alternativas de distribucin de la jornada,
dentro de una gama, que podr ser amplia,
de alternativas que el empleador dispondr,
con la aludida anticipacin, y acorde con
las necesidades que en materia de recursos
humanos tenga la empresa.
c) Por ltimo, y como forma promocio-
nal, el costo de esta mano de obra tendr
una disminucin, leve pero en definiti-
va reduccin, pues la gratificacin legal
prevista en el artculo 50 del Cdigo se
podr reducir proporcionalmente, segn
la relacin que exista entre el nmero de
horas convenidas y el de la jornada ordi-
naria de trabajo.
El engorroso artculo 40 bis D se refiere
a la indemnizacin por aos de servicios
que pudiere corresponder al trabajador,
consultando un muy complejo sistema
de clculo, cuyo objetivo, en definitiva,
es el dar satisfaccin al trabajador, en re-
lacin con el pago de esta prestacin. El
criterio es correcto, pero su aplicacin
prctica creemos que ser bastante dif-
cil, salvo tratndose de grandes empresas
que puedan contar con la documentacin
necesaria.
El trabajo a tiempo parcial, sobre todo
con la normativa antes sealada, es una
buena respuesta a los afanes flexibilizadores,
sin descuidar la proteccin al trabajador;
y tiene ventajas para ambas partes, las que
con acuciosidad ha desarrollado Diego
Corvera V.
Estima como ventajas para la empresa
las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de
trabajo; b) Es til para el manejo de puntas
y bajas de actividad; c) Reduce el ausen-
tismo laboral; d) Mayor productividad; e)
Menores costos laborales.
Y como ventajas para los trabajadores:
a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las
posibilidades de transicin de ingreso y
salida del mercado de trabajo; c) Preferen-
cia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores
80
condiciones de trabajo para dependientes
calificados o escasos.149
3. SUJETOS DEL CONTRATO DE
TRABAJO
3.0. EL TRABAJADOR
Ya hemos visto que trabajador es toda
persona que realiza una actividad y que,
segn sea ella, quedar regida por distintas
normas jurdicas.
Aqu interesa determinar el concepto
jurdico-laboral de trabajador o, dicho en
otros trminos, cul es el trabajador que
es o puede ser parte de un contrato de
trabajo.
3.0.1. Concepto jurdico
El artculo 3 letra b) del Cdigo para
todos los efectos legales, entiende por tra-
bajador: toda persona natural que preste
servicios personales, intelectuales o mate-
riales, bajo dependencia o subordinacin,
y en virtud de un contrato de trabajo.
Los elementos jurdicos positivos que
fluyen de la definicin legal son los sufi-
cientes para calificar al deudor de trabajo
en este contrato:
i) Una persona natural;
ii) Deudora de servicios personales, de
carcter intelectual o material;
iii) En situacin de dependencia o sub-
ordinacin, con el acreedor de trabajo;
iv) Ligada en virtud de un contrato de
trabajo.
En este sentido la nocin jurdica de
trabajador, el que slo es tal cuando ha
mediado previamente un contrato a su res-
pecto, es sensiblemente ms restringida
que la nocin socioeconmica amplia, que
149
Vid. este interesante y completo anlisis de D.
Corvera titulado Nuevas Formas de Organizacin de
la Jornada de Trabajo, aparecido en Revista Laboral
Chilena, noviembre de 1995.
Vid. tambin Fernando Romn, El Trabajo a
Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos,
en Revista Jurdica del Trabajo, 1988, N 2.
 El contrato individual de trabajo
mira como trabajador a toda persona que
realiza una actividad productiva.
Estimamos que el texto legal contiene
los elementos tpicos suficientes, acordes
con la orientacin doctrinaria del Derecho
del Trabajo, para determinar al trabajador
en cuanto parte del contrato de trabajo.
A estos elementos tipificantes expresos
deben agregarse los ya analizados sobre las
caractersticas generales del trabajo objeto
de este negocio jurdico.150-151
3.0.2. Trabajadores manuales e
intelectuales
Nuestra legislacin termin definitiva-
mente con el estatuto laboral diferenciado
para obreros y empleados, que contemplaba
el Cdigo del Trabajo de 1931, con lo que
culmin un proceso que se haba venido
incoando desde la dcada del 60.152
150
Existen discrepancias doctrinarias en torno
a las caractersticas de:
a) La relacin laboral misma;
b) La calidad de los servicios prestados;
c) La calidad del sujeto-trabajador.
As A. Pl R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
1976, vol. I, t. I, pgs. 78 y ss., desarrolla las siguientes
cinco caractersticas de los servicios prestados: a) Libre;
b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y
e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del
mismo Curso, pgs. 19 y ss., desarrolla los siguientes
elementos tpicos del contrato de trabajo: a) Actividad
personal; b) Subordinacin; c) Onerosidad. Y estima
discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad;
c) Exclusividad, y d) Colaboracin.
151
M. Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pgs. 317 y ss., considera como notas definidoras
del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad
o libertad; b) Prestacin de trabajo o servicio; c) Por
cuenta ajena, y d) Remuneracin. Estima discutibles
las siguientes otras notas: a) Subordinacin o depen-
dencia; b) Carcter profesional; c) Coordinacin, y
d) Exclusividad o preferencia en la prestacin de
servicios.
Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob.
cit., vol. I, insiste particularmente en la caracterstica
de la coordinacin, referida al sujeto trabajador,
para diferenciarlo del funcionario pblico, pgs. 112
y ss.
152
Las primeras leyes generales que en nuestro
derecho abrieron el camino de esta unificacin, fueron
las siguientes: Ley N 16.455, sobre terminacin de
contrato de trabajo, de 1966; Ley N 16.625, sobre
81
Sin embargo, tanto en nuestro lxico
como en otros idiomas, subsisten termino-
logas distintas para referirse a categoras de
trabajadores diferentes: Ouvrier et employ,
Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la
unidad de los estatutos jurdico-laborales
aplicables a unos y otros; en todo lo cual
ha de mirarse un resabio terminolgico.
Tal vez por ello, con criterio muy tcnico-
jurdico, tiendan a generalizarse tanto, al
menos en lengua castellana, las expresio-
nes de deudor y acreedor de trabajo para
referirse al trabajador y al empleador, res-
pectivamente.
La distincin entre obreros y empleados
fue difcil y artificiosa; se basaba en el carcter
predominantemente manual o intelectual
del servicio prestado,153 en circunstancias
de que no existen trabajos que puedan ser
considerados, en forma exclusiva, manuales
o intelectuales, y la predominancia de uno
u otro factor es tantas veces muy relativa.
Todo ello dio origen a innumerables juicios
y gran actividad de la Junta Clasificadora
de Empleados y Obreros.
En los servicios que se prestan se entre-
mezclan, en condiciones o dosificaciones
variables, el factor manual y el intelectual.154
As y todo, para ciertos efectos, continuarn
sindicacin campesina, de 1967, y Ley N 16.744,
sobre seguro contra accidentes del trabajo y enferme-
dades profesionales. En ellas se emple la expresin
trabajador para referirse indistintamente a obreros
y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma
idntica a los dos grupos de trabajadores; as como la
de empleador, para abarcar a empleadores y patrones.
Este proceso lo culmin el D.L. N 2.200, de 1978.
153
El artculo 2 del Cdigo del Trabajo de 1931
entenda:
2. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo
predomine el esfuerzo intelectual sobre el fsico, y
3. Por obrero, toda persona que, sin estar com-
prendida en los nmeros anteriores, trabaje por
cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste
un servicio material determinado.
154
M. Alonso G., Curso, ob. cit., pg. 323; Bayn
y Prez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 41, basan justamente en la falsedad de la di-
visin de trabajos manuales e intelectuales, como
categoras puras, una crtica a la tesis de Carnelutti
de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de
compraventa de energa.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sin duda prcticas laborales diferenciadas,
v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador
no manual en forma mensual y por da al
trabajador manual, etc.
3.0.3. Contratos de trabajo comn y especiales
Se hace esta distincin sin otra preten-
sin que la pedaggica, para distinguir al
trabajador que es parte de un contrato or-
dinario, comn de trabajo y el que lo es en
virtud de un contrato especial.
Los contratos especiales que regula el
Cdigo son los siguientes:
1. Contrato de aprendizaje.
2. Contrato de trabajadores agrcolas.
3. Contrato de los trabajadores embar-
cados o gente de mar y de los trabajadores
portuarios eventuales.
4. Contrato de trabajadores de casa par-
ticular.
La doctrina utiliza la expresin zonas
grises para referirse a aquellas actividades
en que no aparece clara la naturaleza del
vnculo, frase muy expresiva y muy socorrida
por los autores. En definitiva ella tiende a
designar a toda esa gama bastante numerosa
y heterognea de trabajos en donde se dan,
con alguna intensidad, una o algunas de
las caractersticas usuales de la relacin de
trabajo y otras son absolutamente inexisten-
tes. Son los trabajos de calificacin dudosa.
Bayn ubic dentro de las zonas grises el
trabajo de los toreros, por cierto.
3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos
Algunas legislaciones han excluido del
campo de aplicacin de las normas labora-
les al personal superior, directivo o ejecu-
tivo, predicamento que, parcialmente, es
seguido por ordenamientos jurdicos que
les acuerdan estatutos especiales (Francia,
Italia, etc.). El fundamento doctrinario de
tales posiciones legislativas es variado.
La razn ms socorrida para la exclusin
o tratamiento diferencial, desarrollada ex-
tensamente por E. Krotoschin, estriba en que
82
estas personas se encuentran ntimamente
vinculadas a la empresa misma, y dentro
de ella ostentan superioridad jerrquica,
potestad de mando y representan jurdi-
camente a la empresa.155
M. Alonso Garca contraargumenta a lo
anterior sosteniendo que los altos ejecutivos
no estn liberados de obedecer las direc-
trices u rdenes de los rganos directivos
de las empresas donde se desempean, y
que si estn revestidos de un poder para
representar a la empresa no se est ante una
figura de autocontratacin, sino se verifica
que una misma persona que es trabajadora
por cuenta ajena de una entidad es al mismo
tiempo mandataria de ella, coexistiendo
ambas situaciones jurdicas. Concluye M.
Alonso Garca en que quien desempea un
cargo directivo es un verdadero trabajador
por cuenta ajena, el cual precisara tan slo
de un rgimen jurdico especial.156
Esta posicin coincide con la que doctri-
nariamente para el derecho francs defendie-
ron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores,
quienes advirtieron en los altos empleados
una categora particular de trabajadores por
cuenta ajena, cuya especialidad se atribua
a dos notas distintivas: a) la independencia
para actuar, y b) el espritu de colaboracin
que los liga a la empresa.
La modificacin a la legislacin espa-
ola, introducida por la Ley N 16, de 8
de abril de 1976, confirma esta tendencia
doctrinaria, pues ubic dentro de los traba-
jadores especiales a los de alta direccin y
alta gestin en la empresa, y excluy de la
aplicacin de la ley laboral a aquellos cuya
155
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pgs. 125 y ss.
156
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 331.
Rplica a la enftica reflexin de E. Krotoschin cuando
expresaba: Parece inconcebible la idea de que la
persona que en calidad de administrador, director o
gerente ocupa el puesto ms alto en la jerarqua del
establecimiento y que, adems, como representante
legal de la sociedad, etc., personifica jurdicamente
a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de
dependencia personal, ya que no tiene que obedecer,
por regla general, sino a las normas de disciplina y
fiscalizacin por l mismo establecidas (Instituciones
de Derecho del Trabajo, ob. cit.).
 El contrato individual de trabajo
actividad se limite, pura y simplemente,
al desempeo de cargo de consejero en
las empresas que revistan la forma jurdica
de sociedad (obvia exclusin, pues stos
representan los intereses de los inversio-
nistas).157-158
Tambin coincide con esa posicin el
derecho chileno. Los empleados superiores
tienen jurdicamente la calidad de traba-
jadores por cuenta ajena y, en tal sentido,
les son aplicables las normas laborales y de
seguridad social en su caso, sin perjuicio
de que a su respecto se consulten algunas
normas especiales; no les son aplicables las
normas sobre jornada de trabajo y, como
contrapartida, tampoco las relativas a pago
de sobretiempo; no pueden negociar colec-
tivamente ni quedar regidos por un contrato
colectivo, sino slo por el contrato individual
que celebren.
3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros
3.0.5.1. El Cdigo mantiene normas
relativas a la nacionalidad del personal:
El 85%, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador ser de
nacionalidad chilena (art. 19).
Se excepta de esta normativa al em-
pleador que no ocupe ms de veinticinco
trabajadores (art. 19, inc. 2 del Cdigo).
De otro lado, salvo en relacin con algunas
empresas extranjeras, estas disposiciones
tienen poca importancia en Chile, don-
de no tenemos ni hemos tenido elevados
porcentajes de extranjeros dentro de la
poblacin econmicamente activa (PEA),
tal como lo han registrado otros pases de
fuerte inmigracin.
3.0.5.2. Normas para computar la pro-
porcin de personal nacional y extranjero:
Se consultan disposiciones que suavizan o,
mejor dicho, evitan cualquier rigidez para
157
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra,
1977, pgs. 55 y ss.
158
El Estatuto de los Trabajadores, dictado poste-
riormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para
el personal de alta direccin (arts. 1c y 2-1a).
83
computar lo que debe entenderse, para
efectos laborales, que el 85% del personal
tenga nacionalidad chilena.
De acuerdo con el artculo 20 del Cdigo
se seguirn las siguientes reglas:
1. Se tomar en cuenta el nmero total
de trabajadores que un empleador ocupe
dentro del territorio nacional y no el de las
distintas sucursales, separadamente;
2. Se excluir al personal tcnico espe-
cialista que no pueda ser reemplazado por
personal nacional;
3. Se tendr como chileno al extranjero
cuyo cnyuge o sus hijos sean chilenos o que
sea viudo o viuda de cnyuge chileno, y
4. Se considerar tambin como chilenos
a los extranjeros residentes por ms de cinco
aos en el pas, sin tomarse en cuenta las
ausencias accidentales.
Los nmeros 3 y 4 precedentes sealan
la intencin de la norma, pues otorgan una
nacionalidad laboral chilena a los extranje-
ros con familia en Chile y a los residentes
por ms de cinco aos.
3.0.5.3. Naturaleza jurdica de la limita-
cin: Conviene precisar que la ley no afecta
ni la capacidad jurdica ni la de obrar de los
trabajadores extranjeros. En ordenamientos
comparados se exigen requisitos habilitantes al
trabajador que no es nacional. La extranjera
restringe la capacidad laboral, como destaca
Prez Botija.159 Nuestro derecho no impone al
trabajador extranjero un requisito habilitante
adicional,160 salvo la exigencia no laboral,
sino policial, de permanecer legalmente en
el territorio de la Repblica.161
159
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 131
y 132.
160
Cuando se exigen requisitos habilitantes al tra-
bajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo
sin su cumplimiento, el propio Prez Botija, Curso,
ob. cit., pg. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Prcis
de Lgislation Industrielle, ob. cit., estima que tales
contratos llevan implcita la nulidad absoluta.
161
El D.L. N 1.094 consult normas sobre trmites
y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al
pas con el objeto de dar cumplimiento a un contrato
de trabajo, y normas inhabilitantes para extranjeros
turistas, o que no tienen su permanencia definitiva,
lo que sera un principio de incapacidad jurdica,
pero por razones exclusivamente policiales.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Como se trata de restricciones globales a
la utilizacin de fuerza laboral extranjera, en
estas normas debe verse pura y simplemente
la intencin de proteger a los trabajadores
chilenos, o con familiares chilenos, o que
han residido prolongadamente en Chile.
3.1. EL EMPLEADOR
3.1.1. Es la otra parte del contrato de
trabajo. El trmino empleador es el que
utiliza el Cdigo para designar al acreedor
de trabajo.
La expresin misma, con anterioridad a
la dictacin del D.L. N 2.200, de 1978, se
reservaba slo para designar a la contraparte
del empleado particular, pues en el contrato
de obrero se utilizaba el vocablo patrn para
referirse al acreedor de trabajo.
La expresin es utilizada por la legisla-
cin francesa y anglosajona. La legislacin
espaola prefiere el vocablo empresario,
mientras las legislaciones alemana e italiana
usan el trmino o expresin dador de trabajo
(Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traduccin
literal conduce a equvocos.162
3.1.2. Definicin legal
El primer inciso, letra a) del artculo 3
del Cdigo, defini al acreedor de trabajo
en los siguientes trminos:
Para todos los efectos legales se entien-
de por:
a) empleador: la persona natural o jur-
dica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud
de un contrato de trabajo.
Fluyen del texto legislativo tres requisitos
o elementos configurados:
162
En nuestro ordenamiento comenz a gene-
ralizarse el vocablo empleador con la dictacin de
las leyes que se entraron a aplicar en forma idntica
a obreros y empleados, a los cuales denominaron
genricamente trabajadores (Ley N 16.455, de
1966, sobre terminacin de contrato de trabajo; Ley
N 16.625, sobre sindicacin campesina, de 1967, y
Ley N 16.744, sobre seguro social de accidentes del
trabajo, de 1968). Hay tambin algunas legislaciones
hispanoamericanas que siguen esta terminologa.
84
i) Una persona natural o jurdica.
ii) Que utiliza (actual o potencialmente)
los servicios intelectuales o materiales de
una o ms personas.
iii) Que se encuentre ligada con estas
ltimas en virtud de un contrato de trabajo
(negocio jurdico).
Esta es la definicin legal con sus elemen-
tos tipificantes, muy escuetos pero suficientes
para sealar las condiciones configurantes
del acreedor de trabajo. De momento no
nos detendremos en un mayor anlisis de
la definicin.
Este empleador a menudo es llamado
empresario, vocablo que es una personaliza-
cin de la expresin empresa. Pero cuando
el acreedor de trabajo es una simple persona
natural, un jefe de hogar que contrata los
servicios de una trabajadora de casa par-
ticular, un abogado de ejercicio libre que
contrata los servicios de una secretaria, un
maestro que contrata los servicios de un
ayudante para realizar una obra que le fue
encomendada, etc., en todos estos casos
habr empleador y acreedor de trabajo,
pero no existir una empresa, pues ni el
hogar, ni el ejercicio individual aislado de
la abogaca, ni el maestro que contrat
los servicios del ayudante constituyen una
empresa.
Lo anterior nos conduce a recordar lo
ya abordado en el tomo I de esta obra: la
nocin de empresa como realidad jurdi-
co-institucional, parte en un contrato de
trabajo, y la concepcin patrimonialista de
la misma.
Debemos retener, en todo caso, el con-
cepto jurdico-positivo de empresa a que
se refiere el inciso final del artculo 3 del
Cdigo: Para los efectos de la legislacin
laboral y de la seguridad social, se entiende
por empresa toda organizacin de medios
personales, materiales e inmateriales, or-
denados bajo una direccin, para el logro
de fines econmicos, sociales, culturales o
benficos, dotada de una individualidad
legal determinada, definicin con sabor
institucional y de la que fluyen los siguientes
elementos:
1. Una organizacin de medios;
2. Los medios pueden ser personales,
materiales e inmateriales;
3. Una direccin;
 El contrato individual de trabajo
4. Un objetivo econmico, social, cultural
o benfico;
5. Una individualidad legal determina-
da.
La jurisprudencia ha dicho que por in-
dividualidad legal no debe entenderse el
atributo de la personera jurdica. Basta
un ser jurdico.
Se ha criticado esta definicin en un
doble sentido: a) por haber definido algo
que no amerita definicin legal, tal como
lo han entendido la normalidad de las
legislaciones comparadas; y b) por haber
agregado esa frase final, sobre la cual no
se ha encontrado fundamento ni expli-
cacin jurdica, esto es, que la empresa
debe tener una individualidad legal de-
terminada.
Resuenan los textos antiguos cuando ex-
presaban omnia in iure definitio periculosa est.
O bien, como dijera Jimnez de Asa, que
Las definiciones legales nada aclaran a los
doctos y nada ensean a los profanos.
La ausencia de definiciones legales en los
ordenamientos comparados ha permitido
a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar
concepciones propias, en cada oportunidad
para los efectos que interesen, sin dejar de
advertir posturas doctrinarias diferenciadas,
aunque no opuestas.
En todo caso, la doctrina comparada
Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Ale-
mania y Espaa, respectivamente, para
citar solo dos ejemplos, insisten en que la
empresa es un objeto de derecho o jurdi-
co (Hueck-Nipperdey) y que no se puede
llegar a la personificacin de la empresa
(T. Sala).
Slo por va ejemplar pueden citarse
las conceptualizaciones de la empresa que,
ante un mismo ordenamiento jurdico, el
espaol, consultan Alonso Olea, M., y Casas-
Baamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel,
163
Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 74.
164
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 274.
165
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan:
La empresa es una agrupacin de personas que,
controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la
produccin de bienes y servicios. Luego desarrollan
detenidamente este concepto.
85
y lvarez de la Rosa, M.;166 Toms Sala,167
y Efrn Borrajo D.168
Destaca crticamente J. L. Ugarte esta
definicin de empresa, para efectos labora-
les y de seguridad social, en especial por su
ltima exigencia: dotada de una individua-
lidad legal determinada, la que considera
como una inusual expresin elegida por
el legislador que no se encuentra recogi-
da en ningn otro texto legal de nuestro
ordenamiento.169
166
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan:
El concepto de empresa relevante para el orde-
namiento jurdico espaol es ms limitado que el
que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La
empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la
actividad econmica organizada que despliegue el
sujeto empresario o empleador, es la ordenacin de
factores reales y personales para lograr una actividad
productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos
de la propia actividad.
167
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 272, en donde
afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden
identificarse, al menos, dos significaciones:
a) En primer lugar, como trmino equivalente
a la figura del empresario, que alude, en realidad,
a la persona titular de la empresa, y
b) En segundo lugar, como marco de la relacin
jurdico laboral entre empresario y trabajador, es
decir, el mbito de organizacin y direccin, en el
que los trabajadores prestan servicios retribuidos
por cuenta del empresario.
168
Introduccin al Derecho del Trabajo, dcima edicin,
Madrid, 1999, pg. 123, expresa: El trmino empresa
se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje
ordinario) al menos en tres sentidos, a saber:
a) Empresa como sinnimo de empresario o
empleador; y as se dice que el trabajador ha firmado
un contrato de trabajo con la empresa, etc.
b) Empresa como explotacin, obra o industria,
y as se habla de la compra de la empresa o de su
embargo, de aqu se infiere que la empresa es un
objeto de derecho y no un sujeto de derecho.
c) Empresa como comunidad socio-profesional,
entidad aglutinante de una pluralidad de elementos
personales, como son el titular de dicha explotacin
(empresario) y los trabajadores que prestan sus ser-
vicios en la explotacin, sobre un fondo comn, que
es la propia explotacin o negocio de naturaleza
material.
Esta ltima conceptualizacin, jurdico-doctrina-
ria y no jurdico-positiva, semeja a la definicin de
nuestro Cdigo, claro que sin el dislate ltimo de la
individualidad legal determinada.
169
El concepto legal de empresa en el Derecho
Laboral chileno, en Revista Laboral Chilena, julio
de 2001.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Est claro que la individualidad legal no
es la personera jurdica, entonces qu es?
Difcil, por no decir imposible, respuesta,
tal como se advirti cuando se sugiri su-
primir esta expresin, para sustituirla por el
poder de direccin del empleador, lo que
fue muy criticado, pero a nadie se escuch
una correcta respuesta jurdica y, por la
inversa, cada cual deca lo que imaginaba
que poda, tal vez, ser.
Piensa J. L. Ugarte que en las futuras
interpretaciones, especialmente jurispru-
denciales, se optar por el concepto ms
simple de empresa para hacerlo coincidir,
casi como nico elemento constitutivo, con
la idea de personalidad jurdica, lo que, a
nuestro juicio, podra ser valedero en el
Derecho Colectivo del Trabajo.
Pero ya hay valiosos pronunciamientos
jurisprudenciales, emanados de la Corte Su-
prema, que se researn ms adelante, que
han optado por tesis distintas. Adems lo
anterior no podr ser, toda vez que la empre-
sa en lo que hay unanimidad de pareceres
en la doctrina es un objeto de derecho, y
quien tiene el atributo de la personalidad
jurdica es un sujeto de derechos.170
Despus de detenido anlisis, Francisco
Tapia llega a las siguientes conclusiones:
a) El reconocimiento jurdico de la em-
presa, diferencindolo de la organizacin
del capital, ha sido un tema debatido por
la doctrina y no solucionado.
b) La elaboracin doctrinaria no ha te-
nido correspondencia legislativa.
c) La definicin del artculo 3 del Cdi-
go es ms bien poltica, pues no encuentra
correspondencia prctica, se la sigue consi-
derando como la organizacin del capital,
a la vez que pesan en su identificacin los
aspectos formales.
d) En el caso del ejercicio de los derechos
sindicales, cuando se trata de la modificacin
en la organizacin del capital, se entiende que
se trata de una nueva empresa, perturbndo-
se de este modo el ejercicio del derecho de
sindicalizacin y negociacin colectiva.
170
Vid. tambin al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: El Concepto de Empresa y los Derechos
Sindicales en el Derecho del Trabajo, en Estudios en
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.
86
En rigor haba expresado antes, todos
los elementos que definen a la empresa de
acuerdo al artculo 3 del Cdigo, estn enmar-
cados por el modo organizativo del empleador
como sujeto de la relacin de trabajo.
Empresa y empleador no constituyen con-
ceptos contradictorios, sino expresan una
misma idea en donde el elemento determi-
nante en uno es esencialmente contractual
y en el otro principalmente institucional.
3.1.3. El principio de la continuidad en la
empresa
Sealbamos que, ante el derecho chi-
leno, se ha impuesto, en sus aspectos ge-
nerales, la concepcin patrimonialista de
la empresa; pero el Cdigo del Trabajo ha
consagrado, en el inciso segundo del artculo
cuarto, con nfasis y precisin, el llamado
principio de la continuidad en la empresa
en los siguientes trminos:
Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesin o mera te-
nencia de la empresa no alterarn los de-
rechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colectivos de trabajo,
que mantendrn su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores.
Esta norma, de inspiracin institucionalis-
ta, confirma a contrario sensu una concepcin
patrimonialista de la empresa ante nuestro
derecho, pues representa una excepcin,
importantsima por lo dems, a las diversas
secuencias lgicas que tendra la concepcin
institucional.
Hubo de consultarla el legislador justa-
mente porque si el criterio general fuere
el institucional, esta norma sera su lgica
secuencia jurdica.
Pensamos que el alcance del precepto,
redactado de suyo en trminos amplios, es
an ms vasto de lo que sealan sus trminos
especficos, pero en el entendido que la mayor
amplitud no es sino para que se pueda cumplir
el espritu del mandato legislativo.
En tal sentido, las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesin o
mera tenencia de la empresa no alterarn:
 El contrato individual de trabajo
Los derechos y obligaciones emana-
dos de los contratos individuales y de los
instrumentos colectivos del trabajo.
La antigedad del trabajador en la
empresa, para efectos de feriado, indem-
nizaciones, etc.171
El reglamento interno de la empresa.
La existencia de las organizaciones sindica-
les dentro de la empresa, lo que es confirmado
por el sentido general de la normativa conte-
nida en el Libro III del Cdigo del Trabajo,
que regula a las organizaciones sindicales de
empresa e interempresas como realidades en
s. Esto supone una prescindencia acerca de
quin es el propietario de la empresa.
La permanencia del delegado del per-
sonal, por idnticas razones.
Ha estatuido nuestro Derecho lo que con
acierto llama Mario Deveali la despersonali-
zacin del empleador. Su aceptacin implica
que muchas instituciones del Derecho Laboral
prescinden de la calidad de la persona del
empleador, para tener en cuenta exclusiva-
mente la naturaleza de la actividad que se
realiza en cada unidad productiva.172-173
Desde el punto de vista jurdico aparece
una conclusin de gran trascendencia: dos
o ms personas resultan vinculadas por un
171
As lo confirm nuestra Corte Suprema, en
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el
precepto en anlisis es perfectamente claro, por lo que
la alegacin del demandado en cuanto a desconocer
la antigedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de
1987, N 347, pg. 750.
172
Lineamientos, ob. cit., pg. 271. Grficamente,
en otra parte, seala Deveali: Jurdicamente puede
sostenerse que por el hecho de entrar a la fbrica el
obrero estipula tcitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relacin de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quin
es el dueo de la misma. Ob. cit., pgs. 241 y ss.
173
El artculo 246 de la ley argentina N 20.744
sobre contrato de trabajo, de 1974, precepta: En
caso de transferencia por cualquier ttulo del estable-
cimiento, pasarn al sucesor o adquirente todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo
de la transferencia, aun aquellas que se originan con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el
trabajador conservar la antigedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella deriven.
87
negocio jurdico lo que de suyo supone
preexistencia de un convenio sin que me-
die acuerdo de voluntades previo. Existir
lo que se ha dado en llamar el contrato
obligado, importante y curiosa figura del
Derecho Laboral, que representa una situa-
cin de excepcin ante la teora del Derecho
de Obligaciones y Contratos.
El amplio tenor del precepto legal en
examen ha encontrado eco en nuestra ju-
risprudencia. As, la Direccin del Trabajo
ha dicho: La norma es aplicable al caso de
la enajenacin de Plantas de Beneficios de
ENAMI, dado que dicho precepto comprende
la enajenacin de secciones o partes de una
empresa;174 la persona natural o jurdica que
adquiera total o parcialmente una empre-
sa asume, por mandato legal, la condicin
de empleadora, respondiendo de todas las
obligaciones que individual o colectivamen-
te pactaron los trabajadores con el antiguo
dueo;175 la fusin de dos industrias no afecta
la continuidad de la relacin laboral ni los
derechos de los trabajadores;176 en caso de
arriendo de la empresa los contratos indi-
viduales o colectivos conservan su vigencia
con el nuevo empleador;177 el requisito de un
ao de permanencia en la empresa para que
nazca el derecho para hacer uso de feriado,
debe entenderse con prescindencia de que
la empresa hubiere sufrido una alteracin
en su dominio, posesin o mera tenencia.178
En todo caso, el nuevo empleador no est
obligado al pago de prestaciones y benefi-
cios adeudados por el anterior empleador,
los fines de la norma fueron establecer la
continuidad de la relacin laboral y la sub-
sistencia de lo convenido, pero el legislador
no tuvo en vista estos otros.179-180
174
Dictamen N 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
y Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 69, N 2.
175
Dictamen N 1.448, de 2.7.82, ibdem, N 4.
176
Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem, N 6.
177
Dictamen N 2.456, de 4.11.82, ibdem,
N 6.
178
Dictamen N 2.778, de 14.5.85, ibdem,
N 12.
179
Dictamen N 3.505, de 13.7.84, ibdem,
N 9.
180
Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Cdigo del
Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO
Estas dos expresiones en algunos textos
legislativos son utilizadas casi como sinnimas y
otras veces para indicar realidades distintas.
Tanto los derechos positivos como las
acepciones doctrinarias carecen de sistem-
tica para abordar lo que debe entenderse
por empresa y por establecimiento.
El artculo 47 del Cdigo del Trabajo
utiliza la expresin establecimiento como
sinnima de empresa y empleador.
En el Uruguay, Amrico Pl encontr
que la expresin establecimiento era uti-
lizada en seis acepciones distintas por la
legislacin de ese pas.181
A. Rouast y P. Durand, y en general la
doctrina francesa, estiman que la empresa
designa a la unidad econmica de produccin,
mientras que el establecimiento es la uni-
dad tcnica de produccin. Admiten los pro-
fesores franceses que una misma empresa
puede tener varios establecimientos. Pero
la nocin de establecimiento importa un
comportamiento tcnico: el cumplimiento
de una actividad productiva; mientras que
la nocin de empresa se relaciona con un
objetivo econmico que el empresario busca
alcanzar.182 La doctrina espaola, sin negar
los presupuestos de la anterior diferencia-
provecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la
emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a
la aplicacin del precepto en examen. Por lo sealado,
atendido su propsito, bien reflejado en la amplitud de
sus trminos, se ha generado una reiterada aplicacin
del principio de la continuidad en la empresa.
Por lo mismo debe quedar en la historia la suce-
sin de fallos contradictorios emanados de nuestros
Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la ma-
teria con motivo de terminaciones de contratos de
trabajo, que fueron citados en la 1 edicin de este
Manual (t. III, pgs. 114 y ss.).
181
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I,
pg. 142.
182
Prcis de Lgislation Industrielle (Droit du Travail),
pg. 100, en donde se emite similar conceptualizacin
del establecimiento que la consultada en P. Durand,
Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes
trminos: Es la reunin de medios materiales y de un
personal permanente que trabaja en general en un
mismo lugar, en una misma tarea y que est sometido
a una direccin tcnica comn.
88
cin, ve ms bien en el establecimiento
una unidad tcnica o de local dentro de
la empresa, con lo que las expresiones de
sucursal, taller, factora, etc., deben equi-
pararse al establecimiento. Es la posicin
de Bayn y Prez,183 de M. Alonso G.184 y
diversos otros autores, quienes insisten en
que debe primar para diferenciar a la em-
presa del establecimiento el problema de
la personalidad jurdica: si el establecimien-
to adquiere personalidad jurdica propia,
pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una
empresa independiente.185
Escapa a los mrgenes de este Manual
seguir abundando sobre esta materia, que
no tiene sistematicidad en nuestro ordena-
miento, cuyas ms importantes acepciones
doctrinarias son las relacionadas, sin per-
juicio de las adiciones de matices usuales
en los autores.
Similar problema ha tenido la doctrina
alemana, la que si en forma unnime utiliza
la expresin Unternehmen para designar a
la empresa, no todos los autores tienen el
mismo parecer para conceptualizar lo que
debe entenderse por Betrieb.186
3.2.1. El concepto de empresa ante la
jurisprudencia
Como decamos, nuestro Cdigo define
el concepto de empresa en la forma antes
vista.
En una primera oportunidad nuestra juris-
prudencia estim que las notaras y el Archivo
Judicial constituan una empresa, pues daban
cumplimiento, en la forma como seal el
fallo, a los diversos requisitos contemplados
183
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pgs. 31 y ss.
184
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 345
y ss.
185
Un anlisis ms pormenorizado de la distincin
puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 243 a 271.
186
En el Tomo I de esta obra, nos referimos de
manera especfica a la empresa, y, a propsito de
sindicatos y negociacin colectiva, examinamos los
conceptos de empresa y establecimiento usados por
el legislador para esos fines.
 El contrato individual de trabajo
para la definicin legal de la empresa, en el
artculo 3 del Cdigo del Trabajo.187
Con posterioridad, este criterio jurispru-
dencial fue cambiado, en diversos casos,
por las Cortes de Apelaciones, rechazando
la Corte Suprema los recursos de casacin
interpuestos contra ellos.
Posteriormente la Corte Suprema ha
expresado: Los elementos humanos y ma-
teriales que necesita el Conservador para
ejercer su cargo, como son los trabajadores
que laboran en el oficio del Conservador,
los locales y materiales para hacer posible
la funcin, no pueden separarse y estimarse
como una organizacin independiente del
referido cargo y calificarse ese conjunto de
elementos como una empresa, porque el
cargo mismo y la organizacin para que
aquel ejerza sus funciones constituyen un
todo inseparable. No se concibe una empresa
sin empresario, sea dueo, usufructuario,
comodatario o con otra calidad, y en el caso
de los Conservadores de Bienes Races esa
situacin no se presenta.188-189
En otra jurisprudencia ha dicho que el
concepto de empresa es ms amplio que
el de sociedad, pues comprende a una or-
ganizacin de medios, bajo una direccin,
187
Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de
09.12.86, rol N 857-86, citada en Thayer y Rodrguez,
Cdigo del Trabajo, ob. cit., pgs. 66 y 67.
188
Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol
N 7220-92.
Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol N 973-92,
despus de criticar como amplsima la definicin legal
de empresa, agrega que, adems de los elementos
que la configuran, se admite otro, no comprendido
en el concepto legal y que s aparece en la ley, cual
es el reconocimiento de que la empresa admite cam-
bios en su dominio, lo que evidencia que ella puede
ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su
dueo, poseedor o mero tenedor. Quien es dueo
de la empresa puede transferirla y transmitirla por
causa de muerte, pues se trata de un bien que se
encuentra en el comercio humano.
189
Esta jurisprudencia recoge un punto desarro-
llado por la doctrina laboral, en el sentido de que la
empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de
derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del
Trabajo, ob. cit., pg. 74; y que no se puede incurrir
en una personificacin de la empresa: T. Sala, Derecho
del Trabajo, ob. cit., pg. 274.
89
para el logro de determinados fines, como
lo establece el artculo 3 del Cdigo del
Trabajo.
Constituyen una sola empresa dos so-
ciedades que, con medios de ambas, con
una misma gerencia, concurrentes al logro
de un fin econmico comn, se dedican
la una al transporte de valores y la otra
al conteo y envase de monedas y a la li-
quidacin y pago de remuneraciones, ya
que no es posible concebir el transporte
de valores sin que previamente las mone-
das hayan sido contadas y envasadas, ni es
tampoco posible suministrar el servicio de
pagadoras sin que el dinero para efectuar
el pago sea transportado al lugar en que
este se efecta.190
Tratndose de un conjunto de empresas,
la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
sealado que el holding representa una sola
unidad econmica. El conjunto de cuatro
empresas relacionadas que constituyen un
holding representa una sola unidad eco-
nmica y conforme al principio de la pri-
maca de la realidad representan una sola
entidad. Las sociedades demandadas que
representan dicho holding deben respon-
der indistintamente por las prestaciones
respectivas, adeudadas a los actores que
aparecen contratados por cada una de las
sociedades integrantes del holding.191-192
190
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
06.06.91, rol N 307-01.
191
Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada
en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002.
En esta causa las sociedades demandadas fundaron
el recurso de casacin, entre otras infracciones en la
del artculo 3 del Cdigo del Trabajo, que define lo
que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley
laboral sera clara en cuanto a los conceptos mencio-
nados, y una demanda laboral no se puede interponer
en contra de una persona natural o jurdica con la
cual no se tiene relacin laboral, siendo irrelevante
el que se trate de empresas relacionadas entre s, ya
que aun as constituyen personas jurdicas distintas,
las que responden por separado de sus respectivas
obligaciones.
192
Otro interesante fallo de la Corte Suprema,
de 2 de mayo de 2002, rol N 4877-01, en que se
demand a una empresa industrial, en forma sub-
sidiaria, por los dependientes de una concesionaria
suya, a los que consider para estos efectos como una
unidad, donde su considerando 8 seala que Ha
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
4. PREPARACIN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
4.0. CONSIDERACIONES SOBRE
INTERMEDIACIN EN LA CELEBRACIN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Se generaliza cada vez ms incluir en
el estudio de los elementos del contrato
de trabajo lo relativo a la colocacin de la
mano de obra, como factor previo para la
formacin del consentimiento. Entre ml-
tiples razones existe una fundamental: la
colocacin de trabajadores representa una
institucin destinada a poner en contacto
a quien ofrece trabajo y a quien busca tra-
bajo, y como tal debe mirrsela vinculada
a la formacin del consentimiento en el
contrato de trabajo.193
Hay autores que estiman esta materia
ajena al Derecho Individual del Trabajo; a
lo sumo, como un objeto de la negociacin
colectiva.194 Otros piensan que todo lo re-
lativo a la colocacin de la mano de obra
representa una poltica social del Estado
con vistas a mejorar los niveles de empleo
de los trabajadores y que, como tal, debe
vrsela desgajada del Derecho del Trabajo
propiamente tal.
A nuestro entender es necesario efectuar
algunos distingos previos sobre la misin
de hacerse primar no slo el espritu de la ley, sino
tambin el principio de la realidad, esto es, la verdad
o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que
son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es
la primaca del bien jurdico ltimo y del principio
citado, los que han debido imponerse en la resolucin
de la presente controversia.
Aqu se dict sentencia contra el concedente,
en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia
de que el concesionario no era un contratista, pero
la Corte resolvi en la forma antes dicha, atento lo
solicitado en el libelo pretensor.
193
En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho
del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 29 a 78, quien efecta
un detenidsimo estudio al respecto; M. Alonso Gar-
ca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 444
y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 195.
194
En esta posicin, Rafael Caldera, Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1960.
90
que deben cumplir los servicios de colo-
cacin para puntualizar debidamente el
problema.
Las funciones de los servicios de colo-
cacin pueden reducirse a cuatro funda-
mentales:
1. Servir de intermediarios entre quienes
ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con
vistas a la concertacin del correspondiente
negocio jurdico (contrato de trabajo).
2. Efectuar labores activas tendentes a
un mejor aprovechamiento de los recursos
humanos, facilitar las contrataciones, efec-
tuar esfuerzos especiales para la colocacin
de determinadas categoras de trabajadores
(invlidos rehabilitados, etc.).
3. Realizar una labor activa y/o de aseso-
ramiento a la poltica socioeconmica del
Estado orientada a lograr niveles satisfactorios
de empleo, cuya meta ltima ser el pleno
empleo. En esta calidad los servicios de co-
locacin actan como verdaderos Consejos
de Recursos Humanos.
4. Coordinar sus labores con los institutos
de seguridad social, a efectos de mejorar la
administracin del seguro de desempleo, y
realizar otras laborales de colaboracin.
Ahora bien, la primera funcin es la que
se inscribe dentro del Derecho Individual
del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo
la tercera, ataen a la poltica laboral del
Estado y a problemas de administracin
del trabajo, cuya regulacin jurdica co-
rresponde ser estudiada por el Derecho
Administrativo del Trabajo. Finalmente, la
cuarta es materia propia del Derecho de la
Seguridad Social.
El punto concreto que se abordar, pues,
aqu es slo el primero.
4.1. ACCIN INTERNACIONAL
La Conferencia de la Organizacin In-
ternacional del Trabajo ha aprobado di-
versos instrumentos internacionales sobre
la materia.
El Convenio N 2, sobre desempleo, obliga
a los Estados que lo ratifiquen a establecer
agencias pblicas no retribuidas de coloca-
cin, bajo el control de una autoridad cen-
 El contrato individual de trabajo
tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya
existentes se recomienda (Recomendacin
N 1) que su funcionamiento se subordine
a la concesin de licencias por el Gobierno
y que se adopten las medidas necesarias
para suprimirlas lo antes posible.
En la conferencia de 1933 se aprob el
Convenio N 34, sobre agencias retribuidas
de colocacin, revisado posteriormente por
el Convenio N 96, del ao 1949.
El criterio enftico del Convenio N 2
fue el de excluir toda posible injerencia de
entidades lucrativas en la intermediacin de
la mano de obra, todo lo cual deba cubrirse
con el ropaje de un servicio pblico y con
la eventual colaboracin de entidades no
lucrativas, organizadas por los sindicatos,
gremios y otras entidades sin fines de lucro.
Debe recordarse a este respecto que el de-
sarrollo del movimiento sindical europeo
y norteamericano estuvo estrechamente
vinculado al establecimiento de bolsas de
trabajo y servicios de colocacin destinados
a procurar empleo al compaero que que-
dara en cesanta involuntaria.195
El estricto criterio del Convenio N 2, repe-
tido en el N 34, que se encuentran ratificados
por Chile, obedeci fundamentalmente a los
abusos a que dieron origen las oficinas lucra-
tivas de contratacin: onerosas exigencias al
trabajador, que aumentaban si haba menores
ofertas de trabajo; inters por la inestabili-
dad en el trabajo, a fin de que el trabajador
volviera como cliente, etc. El fin lucrativo
de las oficinas no tiende a aprovechar mejor
los recursos humanos, sino a establecerse
justamente en aquellos sectores en donde
existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la
colocacin del trabajo humano.
Sin embargo, el Convenio N 96 fue
menos estricto: facult a los Estados que
lo ratifiquen para acogerse a su III Parte,
que prev la simple reglamentacin de las
oficinas retribuidas de colocacin.
Por ltimo, la Organizacin en 1997
aprueba el Convenio N 181 sobre agencias
195
Vid. OIT: Empleo, Desempleo y Prestacio-
nes por Desempleo, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y
muy especialmente el estudio de la misma OIT: Los
Sistemas de Seguro de Desempleo, ob. cit.
91
privadas de empleo que revisa los instru-
mentos de 1933 y 1949, flexibilizando la
institucin, para lo cual tuvo en cuenta el
papel que cumplen las agencias privadas
y que el actual contexto es muy distinto
de las condiciones existentes cuando se
procedi a la adopcin en 1949 del Con-
venio N 96.
El artculo 3.2. del citado Convenio N 181
se limita a sealar: Todo Miembro deber
determinar, mediante un sistema de licen-
cias o autorizaciones, las condiciones por
las que se rige el funcionamiento de las
agencias de empleo privadas, salvo cuan-
do dichas condiciones estn determinadas
en otra forma por la legislacin y prctica
nacionales.
4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIN
CHILENA
Hasta la dictacin del D.F.L. N 5, de
1967, sobre Servicio Nacional del Empleo,
regan las normas del Cdigo del Trabajo
de 1931, que disponan que los servicios de
colocacin de obreros (sus normas no se
extendan a los empleados) los atender
gratuitamente el Estado, por intermedio
de la Direccin del Trabajo, y se prohibi
todo contrato de enganche y colocacin
individual o colectiva de obreros por in-
termedio de agencias de empleos u oficinas
particulares de contratacin, con excep-
cin de los sindicatos y dems instituciones
autorizadas por la Direccin del Trabajo,
que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87
del Cdigo del Trabajo de 1931).
El mencionado D.F.L. N 5, de 1967,
cre el Servicio Nacional del Empleo, que
reemplaz al ex Departamento del Empleo
y de la Mano de Obra de la Direccin del
Trabajo, y dej subsistentes las normas antes
citadas que contena el Cdigo del Traba-
jo de 1931, relativas a la colocacin de la
mano de obra.
Posteriormente, el D.L. N 1.446, de 1976,
sobre Capacitacin y Empleo, suprimi el
Servicio Nacional del Empleo, cre el Ser-
vicio Nacional de Capacitacin y Empleo y
orden que en cada Municipalidad funcio-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
nar una oficina de colocacin destinada
a relacionar a quienes buscan trabajo con
quienes lo ofrecen, y contempl el fun-
cionamiento de organismos privados de
colocacin.
La normativa vigente se encuentra con-
tenida en el nuevo Estatuto de Capacitacin
y Empleo, aprobado por la Ley N 19.518,
de 1997, cuyas bases son:
a) Concepto de colocacin. Se entender
por colocacin el conjunto de acciones
destinadas a relacionar a quienes buscan
ocupacin con quienes la ofrecen, con el
fin de celebrar un contrato de trabajo
(art. 71).
b) Fiscalizacin de la colocacin. El Minis-
terio del Trabajo y Previsin Social, a travs
del Servicio Nacional de Capacitacin y
Empleo, ser el encargado de fiscalizar el
fiel cumplimiento de las normas legales y
tcnicas que regulen la accin de las oficinas
municipales de informacin laboral.
Para el efecto anterior el Servicio Na-
cional tendr en consideracin la infor-
macin que le proporcionen acerca de su
funcionamiento, comits integrados por
representantes de trabajadores y emplea-
dores (art. 72).
c) Entidades gestoras de colocacin. En cada
Municipalidad podr funcionar una oficina
para el efecto, la que tendr las otras fun-
ciones que seala el artculo 73 del Estatuto
de Capacitacin y Empleo: Recibir las ofer-
tas de solicitudes de capacitacin y trabajo
de la comuna; relacionar al oferente y al
solicitante de trabajo; entregar peridica-
mente al Servicio Nacional y a los servicios
pblicos que la demanden, la informacin
recogida en su oficina en cuanto a la oferta
y demanda de trabajo.
La nueva normativa no prohbe la existen-
cia de organismos privados de colocacin,
sean lucrativos o no lucrativos.
La razn de esta innovacin se funda-
ment en la circunstancia de que tales or-
ganismos han estado de hecho fiscalizados
a travs del Servicio Nacional del Consu-
midor, en conformidad a los trminos de
su ley orgnica.
d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores
de colocacin. La labor de estos organismos
92
debe circunscribirse exclusivamente a la
intermediacin en la colocacin de la mano
de obra, relacionando a quienes buscan y
ofrecen trabajo; pero no pueden interferir
en la contratacin misma.
Por tal motivo el artculo 74 del Esta-
tuto agrega: Las Oficinas Municipales de
Informacin Laboral no podrn negarse,
expresa o tcitamente, a prestar sus servicios,
ni podrn hacer discriminacin alguna en
el ejercicio de sus funciones.
Asimismo dichas oficinas no podrn
intervenir en la celebracin de los contratos
de trabajo.
4.3. OBSERVACIN JURDICO -DOCTRINARIA
SOBRE LA POSICIN DEL DERECHO
CHILENO
De lo hasta aqu relacionado cabe concluir
que la postura de nuestro ordenamiento
jurdico frente a la colocacin de la mano de
obra ha sido la de ver en ella las siguientes
caractersticas:
i) Es una accin de servicio pblico.
ii) Administrada por el Estado o por
entes privados, con o sin fines de lucro.
iii) Es gratuita para ambos contratantes
si interviene la oficina municipal.
iv) Frente al trabajador las labores de
colocacin atienden una necesidad p-
blica primersima, cual es la de facilitarle
que pueda ejercer su derecho-deber al
trabajo.
5. REQUISITOS ESENCIALES DEL
CONTRATO DE TRABAJO
De acuerdo al artculo 1445 del Cdigo
Civil, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad
es necesario:
1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en dicho acto o decla-
racin y su consentimiento no adolezca
de vicio;
3 que recaiga sobre un objeto lcito;
4 que tenga una causa lcita.
 El contrato individual de trabajo
5.0. EL CONSENTIMIENTO
Como sabemos, la palabra consentimiento
proviene del vocablo latino consentire, de
cum: compaa, y sentire: sentir. Sentir con
otro, tener un mismo sentimiento; y dentro
del Derecho, el consentimiento se define
como el acuerdo de dos o ms voluntades
sobre un mismo objeto jurdico.196
Los vicios de que puede adolecer el con-
sentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Los vicios del consentimiento, en el
contrato de trabajo, no tienen la misma
trascendencia e importancia que en la ge-
neralidad de los restantes negocios jurdi-
cos privados por la razn que hace ya aos
sealaron Capitant y Cuche: la parte cuyo
consentimiento ha estado viciado preferir
poner de inmediato trmino al contrato
antes que perseguir su anulacin. Cuando
tiene importancia el problema, destaca R.
Caldera, es slo en aquellos casos en que
se ha celebrado un contrato de duracin
determinada.197
5.0.1. El error
a) El error de hecho vicia el consenti-
miento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra
(art. 1453 del Cdigo Civil). Es muy difcil
que se produzca este vicio de nulidad en el
contrato de trabajo, sobre todo atendida la
presuncin de contrato que se configura
por la simple prestacin de servicios a que
alude el artculo 8 inc. 1 del Cdigo del
Trabajo. Un caso sera el del campesino
que cree celebrar un contrato de aparcera
(que en nuestro ordenamiento, como se
ver, es una forma especial de sociedad),
mientras la otra parte ha credo ligarse por
un contrato de trabajo. El contrato sera
anulable.
b) El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa
196
A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, pgs. 397 y ss.
197
Derecho de Trabajo, ob. cit., pg. 290.
93
el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree (art. 1454 del Cdigo Civil). En esta
forma el error podr recaer sobre la clase
de trabajo, el monto de la remuneracin
y la forma y condiciones de la realizacin
de la relacin laboral.
Pero para que se invalide el consenti-
miento es necesario, como lo precepta el
Cdigo Civil, que la discrepancia al respecto
deba recaer en la sustancia o calidad esen-
cial del objeto, salvo que, sin ser esencial,
sea el principal motivo de una de las partes
para contratar, como sera el caso de quien
celebra un contrato de trabajo con un em-
pleador porque deber realizar el trabajo
en un determinado lugar y ste ha sido el
motivo principal del negocio jurdico para
el trabajador, lo que ha sido conocido por
la otra parte (art. 1454 inc. 2 del Cdigo
Civil).
c) El error en la persona con quien
se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin
de esta persona sea la causa principal del
contrato (art. 1455 del Cdigo Civil).
En el contrato de trabajo el error en
la persona hay que referirlo ms bien a
la consideracin patrimonial y econmica
del empresario y a las aptitudes profesio-
nales del trabajador, respectivamente,198
en donde pueden aflorar consideraciones
intuitu personae.
5.0.2. La fuerza o intimidacin vicia el
consentimiento en el contrato de trabajo
en conformidad a las reglas generales que
regulan la anulabilidad del contrato por esta
causal, consultadas en los artculos 1456 y
1457 del Cdigo Civil. No media en este
negocio jurdico algn particularismo es-
pecial.
El artculo 1456 del Cdigo Civil pre-
cepta que la fuerza no vicia el consenti-
miento sino cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de
198
Vid. Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pgs. 69 y ss.; M.
Alonso Garca, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pgs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado, ob. cit.,
t. I, pgs. 190 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condicin.
No se considera como fuerza invalidante
del negocio jurdico la presin del empre-
sario que celebra un contrato de trabajo en
que se acuerda una remuneracin bajsima,
absolutamente desproporcionada, atendidas
las aptitudes profesionales del trabajador, y
ste debe aceptar tales condiciones, a fin de
evitar un mal mayor. Aqu no hay fuerza o
violencia en cuanto vicio del consentimien-
to, desde el punto de vista jurdico; pero s
existe una violencia genrica, de carcter
social, y compete al Estado, en calidad de
tutor del bien comn, poner pronto re-
medio a lo que ya aludi Len XIII199 en
la Rerum Novarum cuando conceptualiz
el justo salario.
Pero, insistimos, cuando el contrato de
trabajo se celebra bajo el imperativo de
una necesidad econmica, no hay vicio del
consentimiento y la explicacin jurdica
la da P. Durand, cuando expresa que la
mayor parte de los contratos se concluyen
bajo el imperio de una necesidad econ-
mica.200-201
199
Si constreido por la necesidad expresaba
Len XIII en la Rerum Novarum N 32, o empujado
por el temor de un mal mayor, el obrero acepta
condiciones duras que, por otra parte, no puede
rechazar, porque le son impuestas por el patrn o
por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia. N 32, Ocho Grandes
Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid.
200
A. Pl R., con un criterio realista y utilitario,
a la vez que jurdicamente atinado, Curso de Derecho
Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coaccin
genrica ejercida por una clase social sobre la otra,
o la que derive de la situacin econmica del traba-
jador no invalidan el contrato. No porque no exista
agrega, sino porque admitirla destruira absolu-
tamente la contratacin individual y acarreara el
riesgo de una inseguridad total. La solucin escogida
por el legislador ha sido la reglamentacin legal y
no la anulacin.
201
El problema preocup ya a la Sociedad de
Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo,
cuando inspir la preparacin de un proyecto de ley
sobre contrato de trabajo, que prevea como vicio
del consentimiento la circunstancia econmica que
impeda al trabajador tratar en pie de igualdad con
el patrn. El proyecto no prosper y, segn expresan
A. Rouast y P. Durand, la desigualdad de las fuerzas
entre las partes es compensada por otros medios:
94
Han existido, eso s, otras realidades:
actos de violencia en la realizacin de la
relacin laboral (sabotaje y otros mtodos
que son causales de caducidad de contrato
de trabajo); como asimismo la huelga y el
lock-out, los que son reconocidos como
medios lcitos de accin, siempre que se
ajusten a la legalidad que los rige.
La huelga en cuanto presupuesto para la
novacin de los contratos de trabajo de los
huelguistas es evidentemente un mtodo
de fuerza, y como es de fuerza lcita, ante
el derecho positivo, no vicia el consenti-
miento.
Con motivo de la terminacin del contrato
de trabajo se han suscitado cuestiones de
presin indebida para lograr la firma de un
finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho:
Si no medi de parte del trabajador volun-
tad libre en el otorgamiento del finiquito,
lo que ocurre en la especie, corresponde
declarar nulo el acto mediante el cual la
demandante lo suscribi, el que carece de
validez para los efectos que le son propios,
lo que implica que la relacin laboral de
las partes continu vigente.202
5.0.3. El dolo vicia el consentimiento
cuando es obra de una de las partes, y
cuando adems aparece claramente que
sin l no hubieran contratado (art. 1458
del Cdigo Civil).
Pueden imaginarse muchos casos de
contratos de trabajo en que al deudor de
trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos
ingresos, a ttulo de utilidades de la empresa,
en circunstancias de que sta se encontraba
prcticamente en falencia; o, por la inversa,
cuando el trabajador simula poseer conoci-
mientos o artes, mediante falsas credenciales,
de que en realidad carece.
prctica de las convenciones colectivas, o fijacin
de salarios por los organismos oficiales. Vid. Prcis
de Lgislation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit.,
pg. 356.
202
Corte Suprema, rol N 5.310. Sentencia de
3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral
Chilena, julio de 1996, pgs. 47 y ss.
 El contrato individual de trabajo
5.1. L A CAPACIDAD JURDICA Y LA
CAPACIDAD DE OBRAR
Frente al contrato de trabajo y los requi-
sitos subjetivos que debe cumplir el deudor
de trabajo deben distinguirse dos categoras
de incapacidades:
a) La incapacidad jurdica, en cuanto in-
habilita al sujeto para ligarse mediante el
vnculo contractual;
b) La incapacidad de obrar, en cuanto la
normativa con vistas a proteger la salud y la
vida del deudor de trabajo, le prohbe realizar
determinadas labores, o le permite efectuarlas
bajo determinadas condiciones.
5.1.1. Precedentes histricos sobre la proteccin
laboral del menor
Las postrimeras del siglo XVIII y el si-
glo XIX contemplaron cmo, en forma
dominante, menores y mujeres entraban
a trabajar en las fbricas, preferidos por
los empresarios que encontraban as una
mano de obra de ms bajo costo.
Salvemos a los nios fue la frase de R.
Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara
su trabajo, dictndose en 1802, gracias a
su iniciativa, la Act for the Preservation of the
Health and Moral. El mrito de este cuerpo
legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por
parte de la autoridad del Estado; su objetivo
era bastante limitado: tan slo una reduc-
cin de la jornada de trabajo a 12 horas
diarias para los nios, fijndose en 1844 en
8 aos la edad de admisin al trabajo, para
ser elevada en 1878 a 10 aos.203
En Espaa la primera ley sobre la ma-
teria, a principios del siglo XIX, fija en 10
aos la edad de admisin y en 9 si el nio
posea instruccin.204 En los Estados Unidos
de Norteamrica una de las primeras leyes
sobre la materia fue dictada en Pennsylva-
nia en el ao 1848, que fij en 12 aos la
203
Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte
General, vol. I, Buenos Aires, 1963, pgs. 599 y ss.
204
Vid. E. Prez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid,
1957, pg. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 aos
la edad mnima laboral.)
95
edad mnima de admisin en ocupaciones
comerciales.205
Con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial, con la influencia de los Conve-
nios de la Organizacin Internacional del
Trabajo, los ordenamientos positivos entran
a fijar, en forma muy generalizada, en 14
aos la edad mnima, permitindose en
casos calificados labores a los mayores de
12 aos, y tendiendo a ser, para cualquier
trabajo, la de 18 aos la mayora de edad
laboral.
En Chile, con anterioridad a la aproba-
cin de las leyes sobre contrato de trabajo
para obreros y empleados en 1924 (Leyes
Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente
normas protectoras acerca del tema, salvo
la contenida en la Ley N 2.674, de 1912,
sobre proteccin a la infancia desvalida.
Fue sta una materia, as como la casi
totalidad de las abordadas en la legislacin
aprobada el 8 de septiembre de 1924, que
apareci en forma sbita en nuestro or-
denamiento jurdico, aunque largamente
esperada por las masas de trabajadores y
propiciada por polticos y pensadores.
5.1.2. Accin internacional en materia de
proteccin al trabajo de menores
Una mproba labor le ha correspondido
a la Conferencia de la Organizacin Inter-
nacional del Trabajo en esto. El 6 de los 9
puntos contenidos en el prembulo de la
Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles
haba sido la supresin del trabajo de los
nios, y la obligacin de aportar al trabajo
de ambos sexos las limitaciones necesarias
para permitirles continuar su educacin y
asegurarles su desarrollo fsico.
En esta virtud el Convenio N 5, de 1919,
fija en 14 aos la edad mnima de admisin
en el trabajo industrial; el Convenio N 7, de
1920, fija tambin en 14 aos la edad mnima
de admisin para el trabajo en los buques; la
Conferencia de 1921 aprob un Convenio
205
Breve Historia del Movimiento Sindical Norteameri-
cano, International Communication Agency/United
States of America, s/f.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
por el cual se autoriza a los menores de 14
aos el trabajo agrcola, fuera de las horas
fijadas para la enseanza escolar; en la misma
Conferencia, el Convenio N 15 fija en 18 aos
la edad de admisin para trabajos peligrosos
o insalubres, industriales o martimos. La
Conferencia de 1932 fija en 14 aos la edad
mnima para el empleo de los nios en labores
no industriales. En la Conferencia de 1937 se
eleva la edad mnima de admisin, en labores
industriales y profesionales, de 14 a 15 aos,
como medio de combatir la desocupacin. Las
Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven
a ocuparse sobre la materia.
En lo relativo al trabajo nocturno de los
menores, el Convenio N 6 lo prohbe para los
menores de 18 aos, con excepcin de aque-
llos casos en que estn empleados solamente
los miembros de una misma familia.
La proliferacin de normas especiales
movi a la Organizacin a proponer un
Convenio General a la Conferencia Interna-
cional del Trabajo de 1973, que recogiera su
criterio en un conjunto normativo armnico.
As, en dicha Conferencia Internacional se
aprobaron el Convenio N 138 y la Reco-
mendacin N 146, ambos sobre La Edad
Mnima de Admisin al Empleo.
El Convenio N 138 establece que la
edad mnima genrica no deber ser in-
ferior a la edad en que cesa la obligacin
escolar, o, en todo caso, a los quince aos
(art. 2, 3).
La edad mnima de admisin a todo tipo
de empleo o trabajo que por su naturaleza
o las condiciones en que se realice pueda
resultar peligroso para la salud, la seguridad
o la moralidad de los menores, no deber
ser inferior a 18 aos (art. 3, 1).
Se permite el empleo de personas de 13
a 15 aos en trabajos ligeros, siempre que
no sean susceptibles de perjudicar su salud
o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a
la escuela o su participacin en programas
de formacin (art. 7, 1).
Se faculta a los Estados miembros cuya
economa y servicios de educacin estn
insuficientemente desarrollados para que,
previa consulta a las organizaciones de em-
pleadores y trabajadores, limiten inicialmente
el campo de aplicacin del Convenio, bajo
96
determinados resguardos, condiciones y
exigencias (art. 5).
Se consultan tambin reglas especiales
de excepcin relativas al trabajo de menores
en escuelas de enseanza (art. 6) o con la
finalidad de participar en representaciones
artsticas (art. 8).
Por lo que respecta a la legislacin com-
parada, la edad de 18 aos para realizar
cualquier trabajo, confundindose con la
mayora de edad laboral, es aceptada prc-
ticamente sin excepciones.
5.1.3. Fundamentos de la proteccin laboral
al menor
La legislacin intervencionista y protec-
tora de los menores tiene los siguientes fun-
damentos, sealados por Garca Oviedo:
a) Fisiolgicos, para que el desarrollo f-
sico del nio se realice en condiciones de
normalidad, a lo cual se opone la accin en
trabajos desproporcionados o excesivos.
b) De seguridad personal, porque la debili-
dad del mecanismo de la atencin del nio
lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su
actividad en trabajos peligrosos, o sea, en
aquellas actividades que requieren diligen-
cia, cuidado o esmero en grado imposible
de pedir al menor de cierta edad;
c) De salubridad, pues los trabajos o labores
perjudiciales para la salud deben tambin
vedrseles;
d) De moralidad, por haber industrias,
lcitas y permitidas, que pueden herir los
sentimientos del nio y entorpecer su labor
educadora, como ocurre con la confeccin
de ciertos impresos o dibujos, en la elabo-
racin de determinados artculos, o en la
prestacin de ciertos servicios;
e) De cultura, ya que tanto la familia como
el Estado han de velar, no slo por el nor-
mal desenvolvimiento fsico del nio, sino
asimismo por llevar a su espritu educacin
y cultura.206-207
206
Tratado de Derecho Social, Madrid, 3 edicin.
207
Sobre el trabajo de los menores vid. la completa
monografa de la OIT, preparada por Elas Mendiele-
vich: El Trabajo de los Nios, Ginebra, 1980. De la
 El contrato individual de trabajo
5.1.4. Posicin del derecho chileno 208
El criterio del derecho chileno se ajus-
ta al Convenio N 138 antes reseado. El
artculo 13 del Cdigo, que encabeza el
Captulo II del Ttulo I que rige la materia,
fue sustituido por el artculo nico, N 1
de la Ley N 20.189 (12.06.2007). Por ser
muy detallado debe tenerse a la vista al
resolver casos concretos. Se insiste especial-
mente en el cumplimiento de necesidades
escolares.
5.1.4.1. Capacidad jurdico-laboral
normal: 18 aos
Para los efectos de las leyes laborales, se
considerarn mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestacin de sus
servicios los mayores de 18 aos (art. 13
inc. 1 del Cdigo).
5.1.4.2. Incapacidades relativas
i) Menores de 18 aos y mayores de 15 aos.
Estos menores pueden celebrar contratos
para trabajos ligeros, siempre que cuenten
con autorizacin expresa del padre o ma-
dre; a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno; o a falta de stos, de los guarda-
dores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de
misma OIT: Edad Mnima, Estudio de la Comisin
de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomenda-
ciones. Con completsima informacin de los sistemas
comparados, Ginebra, 1981.
208
En el estudio de P. Novoa: Los Menores
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad So-
cial, aparecido en la publicacin de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto
Interamericano del Nio (OEA), Curso Internacio-
nal de Especializacin para Jueces de Menores y de
Familia, se analiza con ms amplitud el tema, con
referencia a nuestra realidad emprica y la situacin
del menor que trabaja sin vinculacin contractual
laboral, que ha pasado a ser la ms crtica, desde el
punto de vista social (Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1985).
97
todos los anteriores, del respectivo inspector
del trabajo.209
ii) Menores de 16 aos y mayores de 15
aos. Estos menores pueden contratar la
prestacin de sus servicios siempre que
cuenten con la autorizacin indicada en
el nmero anterior y hayan cumplido la
obligacin escolar.
Adems, con estos menores, la ley agre-
ga la siguiente incapacidad de obrar: slo
podrn realizar trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su par-
ticipacin en programas educativos o de
formacin (art. 13, inc. 3).
iii) La autorizacin del inspector del traba-
jo y del juez. El inspector del trabajo que
hubiere autorizado al menor en los casos
anteriores, pondr los antecedentes en
conocimiento del Tribunal de Familia que
corresponda, el que podr dejar sin efecto
la autorizacin si la estimara inconveniente
para el trabajador (art. 13, inc. 4).
En los casos anteriores, otorgada la au-
torizacin al menor por su representante,
por el inspector laboral o por el juez, se
aplicarn las normas del artculo 246 del
Cdigo Civil y ser considerado plenamente
capaz para ejercitar las actividades corres-
pondientes (art. 13 inc. 5 del Cdigo del
Trabajo).
As, por tanto, el hijo de familia, menor
de 18 aos, pero mayor de 15 aos, segn
el caso, debidamente autorizado para ce-
lebrar un contrato de trabajo por quien
corresponda, se mirar como mayor de
edad para la administracin y goce de su
peculio profesional.
iv) No se aplicar a la mujer casada la au-
torizacin exigida por el inciso segundo. Ella
se regir por el artculo 150 del Cdigo
Civil.
Esto querra decir que una mujer ca-
sada, de 16 aos de edad, puede celebrar
209
E. Krotoschin sigue la posicin de Barassi,
Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
de trabajo de los hijos adultos los padres no actan
en calidad de representantes, sino que integran la
capacidad de aqullos asistindolos. Vid. Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 177.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
un contrato de trabajo sin autorizacin de
nadie.
Por nuestra parte pensamos que la re-
ferencia al artculo 150 del Cdigo Civil
debiera entenderse hecha slo a que no
necesita de la autorizacin del marido para
celebrar el contrato, atendido el objetivo
buscado por el artculo 150 del Cdigo
Civil, pero no que pueda prescindirse de
la autorizacin del inspector del trabajo o
del juez, en subsidio, atendido el carcter
tutelar y de orden pblico que tienen las
normas sobre trabajo de menores; aun
cuando dicho artculo del Cdigo Civil
habla de la mujer casada de cualquier
edad. El tenor literal de este ltimo pre-
cepto parece no darnos razn en lo que
estimamos de lgica, sobre todo teniendo
en cuenta la finalidad tutelar del Derecho
del Trabajo, mxime en esta materia.
5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor
La normativa, como expresbamos, con
la finalidad de proteger la salud y la vida
del menor, seala diversos trabajos que le
estn, segn los casos, permitidos o prohi-
bidos, y que son:
i) Trabajos ligeros. El menor de 18 aos
y mayor de 15 slo ser admitido en tra-
bajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo, que no impidan su asistencia
a la escuela y su participacin en progra-
mas educativos o de formacin (art. 13,
inc. 2).
ii) Trabajo de ms de 8 horas diarias. El
menor de 18 aos en ningn caso podr
trabajar ms de 8 horas diarias (art. 13,
inc. 2).
Esta prohibicin la entendemos referida
en relacin con la jornada ordinaria normal,
y no cuando, excepcionalmente, y utilizando
el ius variandi el empresario prorroga la
jornada de trabajo, en forma obligatoria,
en conformidad al artculo 28 del Cdigo,
pues sta es una situacin absolutamente
excepcional y transitoria.
iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos
y otros. Los artculos 13 y 14 contemplan
detalladamente las condiciones de tra-
bajo o las prohibiciones absolutas de los
menores para ciertos trabajos. Con todo,
los artculos 15, 16, 17 y 18, modificados
por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y
20.189 (12.06.2007), que se explican por
s mismos.
5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta
a menores
a) Trabajos subterrneos. Los menores de
21 aos no podrn ser contratados para
trabajos mineros subterrneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud fsica
(art. 14, inc. 2).
b) Trabajos en cabarets y establecimientos
anlogos. Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 aos en cabarets y otros
establecimientos anlogos que presenten
espectculos vivos, como tambin en los
que expendan bebidas alcohlicas que
deban consumirse en el mismo estable-
cimiento.
Podrn, sin embargo, actuar en aquellos
espectculos los menores de edad que tengan
expresa autorizacin de su representante
legal y del juez de menores (art. 15).
5.1.4.5. Excepcin para el trabajo
especial de menores de 15 aos
En casos debidamente calificados, y con
la autorizacin de su representante legal
o del juez de menores, podr permitirse a
los menores de 15 aos que celebren con-
trato de trabajo con personas o entidades
dedicadas al teatro, cine, radio, televisin,
circo u otras actividades similares.
Entendemos que esta excepcin, co-
mnmente admitida y bastante obvia por
lo dems, es para los efectos de que tales
menores puedan actualizar sus capacida-
des artsticas, histrinicas, etc., por lo que
sera nulo el contrato con el menor, aun
realizado con las antedichas autorizaciones,
si ste tiene por objeto la realizacin de
un trabajo cualquiera (oficina, limpieza,
aseo, etc.).
98
 El contrato individual de trabajo
5.1.5. Efectos de la celebracin de un contrato
con un menor sin sujecin a la legalidad
Si se contratare a un menor sin sujecin
a lo establecido en los artculos 13 y siguien-
tes del Cdigo se producen, acorde con lo
estatuido en el artculo 17, los siguientes
efectos jurdicos:
i) El empleador estar sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras
se aplicare.
Lo anterior implica que, sin perjuicio
del vicio de nulidad del negocio jurdico,
el acreedor de trabajo debe dar cumpli-
miento al contrato mientras dure, en la
misma forma que si se tratare de un contrato
vlido, atendido que lo protegido por las
normas laborales es, como anotamos en su
oportunidad, el deudor de trabajo y no el
negocio jurdico.210
ii) El inspector del trabajo, de oficio o
a peticin de parte, deber ordenar la ce-
sacin de la relacin.
La facultad otorgada a la autoridad admi-
nistrativa es la de disponer que no se sigan
210
Esta solucin de nuestro derecho positivo es
la que defiende en el plano doctrinario M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basndose en
la teora de la relacin laboral; mientras Hueck-Nip-
perdey, fundndose en la teora del enriquecimiento
sin causa, llegan a similar conclusin, agregando
que la responsabilidad del empleador debe limitarse
al pago de las remuneraciones y otras prestaciones
correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros
derechos que no produzcan enriquecimiento sin
causa al empleador, pero que podran corresponderle
al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Com-
pendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.
Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. I, pg. 186, se limita, sin fundamentar
jurdicamente su posicin, a afirmar que no hay razn
para castigar tambin al trabajador al negarle el pago
por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido
o no la nulidad de clusula contractual y refutan la
posicin P. Durand y A. Vitu, sustentada tambin por
Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pgs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones
para determinados trabajos afectaran slo al patrono,
el que con la violacin respectiva cometera una con-
travencin o un delito, sin que el hecho envolviera la
nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa
Krotoschin que estas prohibiciones no slo tienen un
efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de
trabajo, deben producir efectos civiles.
99
prestando los servicios, lo que equivale a
dar por terminada la relacin laboral.
iii) Finalmente el inspector del trabajo
debe imponer al empleador las sanciones
que procedan (multas).
5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer
Las normas sobre capacidad jurdico-
laboral han sido aplicables en nuestro or-
denamiento en forma idntica a hombres
y mujeres.
Asimismo, atendido lo dispuesto en el
artculo 150 inciso 1 del Cdigo Civil, la
mujer casada de cualquiera edad podr
dedicarse libremente al ejercicio de un em-
pleo, oficio, profesin o industria.
Tiene, pues, plena capacidad laboral la
mujer casada; no se dan en nuestro dere-
cho los problemas de otros ordenamientos
jurdicos, ms restrictivos que el nuestro:
La mujer casada que desempee algn
empleo o que ejerza una profesin, oficio
o industria, separados de los de su marido,
se considerar separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin
o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulacin en contra-
rio (art. 150, inc. 2).
No se abundar ms aqu sobre este
tema de los bienes reservados de la mu-
jer casada y de su suerte posterior, por ser
materia que se estudia detenidamente en
el Derecho Civil.
Sin embargo, desde el punto de vista
social, el trabajo de las mujeres (solteras o
casadas) ha sido preocupacin constante de
la accin internacional, pues se abus con
ellas sobremanera. Contratadas mediante
remuneraciones ms bajas que los hombres
por ventajas competitivas y se facilita as la
explotacin.
Ya antes de la creacin de la Organizacin
Internacional del Trabajo, en las Conferen-
cias de Berna, de 1905 y 1906, se abord el
problema del trabajo de las mujeres.211 La
211
La Asociacin Internacional para la Proteccin
Legal de los Trabajadores fue el primer organismo
que se ocup sobre la materia, para lo cual celebr
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
primera Conferencia de la Organizacin, la
Conferencia de Washington de 1919, aprob
el Convenio N 4, que prohibi el trabajo
nocturno de las mujeres en establecimientos
industriales; la Conferencia de 1935 aprob
el Convenio N 45, que prohibi el trabajo
subterrneo de las mujeres; la Conferencia
de 1951 aprob el Convenio N 100, sobre
igualdad de remuneraciones para hombres
y mujeres, materia que haba sido uno de los
nueve puntos programticos contenidos en
el Prembulo de la Parte XIII del Tratado de
Paz de Versalles; y diversos otros convenios
relativos a la proteccin a la maternidad,
que se abordarn oportunamente.
As, pues, la accin internacional y los
ordenamientos nacionales han consultado
precisiones tendientes a tres objetivos:
a) Una mayor proteccin, desde el punto
de vista biofsico, a la mujer, pues el sexo
dbil no debe realizar funciones para las
que no est capacitado y deben ser labores
propias de un hombre.212
b) La igualdad de trato a hombres y mu-
jeres, desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo, en especial en lo que atae
a asegurar igual remuneracin por igual
trabajo.
c) Proteccin especial a la materni-
dad.
En Chile, antes de la dictacin de la
legislacin de 1924, no exista normativa
protectora al trabajo de las mujeres, salvo
la Ley N 3.185, de 13 de febrero de 1917,
sobre Salas-Cunas.213
las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El
problema que ms preocupaba a la poca, en torno al
trabajo femenino, era la utilizacin del fsforo blanco
y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en
la ltima se aprob un Proyecto de Tratado, destinado
a ser sometido a la aprobacin de los Estados.
212
Como expresin de la inquietud de esa poca,
vanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el
pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena
esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio
Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del
profesor Poblete Troncoso y periodista batallador
por las ideas sociales.
213
Con anterioridad a la dictacin del D.L. N 1.648,
1977, nuestra legislacin contena la prohibicin del
trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Cdigo
100
Han desaparecido del Cdigo las inca-
pacidades especficas de obrar de la mujer,
con lo que pasa a serles aplicable la inca-
pacidad genrica para todo trabajador, la
cual debe distinguir el tratamiento para el
trabajo femenino.
Para el efecto anterior, el inc. 1 del ar-
tculo 187 del Cdigo dispone:
No podr exigirse ni admitirse el
desempeo de un trabajador en faenas
calificadas como superiores a sus fuerzas
o que puedan comprometer su salud o
seguridad.214
5.1.7. Observacin final sobre la incapacidad
de obrar de menores y mujeres
Como puede colegirse de lo anterior-
mente expuesto, esta materia ha sido insis-
del Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por
el mencionado D.L. N 1.648, el cual dispuso tambin
la denuncia por parte de Chile del Convenio N 4
de la Organizacin Internacional del Trabajo. La
verdad es que el citado Convenio fue aprobado en
un momento histrico en que el trabajo nocturno
de las mujeres era un grave problema social. Tales
circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o
han sido superadas. Por tal motivo, diversos pases
no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo
han denunciado posteriormente, entre los que se
cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia,
Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc.
Adems slo se refera al trabajo industrial, no
al comercial, y la aplicacin que haba tenido en
pases que an se encontraban ligados con l era
bastante tenue segn el resultado arrojado por di-
versas investigaciones realizadas por la OIT sobre
la materia.
214
El N 4 del artculo 1 de la Ley N 19.250
derog el artculo 15 del Cdigo del Trabajo, versin
1987, que prohiba el trabajo minero subterrneo de
la mujer y en faenas calificadas como superiores a
sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones fsicas
o morales.
La derogacin obedeci a una cuestin de prin-
cipios: la no distincin entre sexos y, adems, no
poda existir una moral propia del hombre y otra
de la mujer.
Debe reglamentarse el citado inciso 1 del ar-
tculo 187 del Cdigo, regulando las necesarias in-
capacidades de obrar para la mujer, con carcter
general y no slo referido a algunas categoras de
trabajos.
 El contrato individual de trabajo
tentemente abordada por la accin interna-
cional, producto de los graves abusos que
se cometieron con menores y mujeres, en
especial por la posibilidad de contratarlos
mediante remuneraciones inferiores a las
del varn, y los sentimientos que inspira el
trabajo fsico de la mujer.
Las legislaciones nacionales han aportado
su esfuerzo tras la superacin de este mal social
cuyo flagelo es de tal gravedad que explica
no slo la preocupacin universal, sino que
las primeras normas nacionales de carcter
laboral se refirieran justamente a cautelar el
trabajo de menores y de mujeres.
Uno de los principales deberes de la
colectividad expresa con mucho acierto F.
Walker al intervenir en el trabajo, es el de
proteger a los nios y a las mujeres; ello no
slo constituye una obra moral de justicia
y de tutelaje para seres dbiles, sino que es
adems una obra de autoconservacin de la
sociedad; los nios sern los hombres del
maana y las mujeres las madres de las futuras
generaciones, y protegindolas se ampara
al hogar y a la familia, fundamentos de la
sociedad. Es necesario, pues, que se impida
agobiar a los nios con trabajos superiores
a sus fuerzas o que retarden el desarrollo
normal de su organismo; es preciso evitar
que el nio vaya al taller impelido por la
miseria, las exigencias patronales o la avidez
de sus padres, antes de que haya cumplido
sus obligaciones escolares. En cuanto a las
mujeres, debe prohibirse que trabajen en
faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
en industrias poco apropiadas a su sexo, y
velar por su moralidad. Tampoco es acepta-
ble colocarlas en situacin de inferioridad
respecto del hombre en lo que se refiere a
la remuneracin de su trabajo.215-216
215
Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho
del Trabajo, ob. cit., pgs. 217 y 218.
216
Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho
Laboral, ob. cit., t. I, pg. 371, destaca que la capacidad
laboral se adecua, en principio, a las disposiciones
generales del derecho comn, aunque con carac-
tersticas especiales. Resalta, en primer trmino, la
igualdad contractual entre hombres y mujeres en
el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una
mayora de edad anticipada, con respecto a la civil.
En otra de sus obras, Introduccin al Derecho Laboral
101
5.2. EL OBJETO
5.2.1. Generalidades
Es requisito de existencia del contrato
de trabajo el objeto, y es requisito de validez
el objeto lcito.
De acuerdo al artculo 1460 del Cdigo
Civil, toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer.
El objeto puede recaer sobre cosas ma-
teriales o sobre hechos.
Cuando es una cosa material se exige
que su contenido sea:
a) Real (que exista o se espera que exis-
ta);
b) Comerciable, es decir, susceptible de
dominio o posesin privada, y
c) Determinado o determinable (art. 1461
del Cdigo Civil).
Cuando el objeto es un hecho, debe
cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser determinado, pues de lo
contrario no habra declaracin seria de
voluntad;
b) Debe ser fsicamente posible y es fsi-
camente imposible el contrario a la natu-
raleza;
c) Debe ser moralmente posible, esto es, que
no sea prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden pblico
(art. 1461, inc. 3, del Cdigo Civil).217
5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo
Ahora bien, cul es el objeto en el con-
trato de trabajo? La respuesta no es fcil de
dar. Para ello es preciso dilucidar qu se va
a entender por la causa en el contrato de
(vol. II, pg. 44), seala que la legislacin del trabajo
comenz justamente protegiendo a las mujeres y a
los menores; y que las primeras normas de amparo
no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad
econmica, sino su debilidad fsica.
217
Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, pgs. 445 y ss.,
vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El
objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo y, por la misma razn, la doctrina
se encuentra dividida.
Hemos visto que el contrato de trabajo
es bilateral y sinalagmtico. En tales contra-
tos la causa de la obligacin de cada parte
consiste en la obligacin de la otra. Un
fin interesado inspira a cada uno de los
contratantes: cada uno de stos se obliga
para recibir la prestacin que le debe ser
proporcionada por el otro.
En estos contratos las causas de las obliga-
ciones de las partes son interdependientes
y corresponden a los objetos: la causa de la
obligacin de una de las partes constituye
el objeto de la obligacin de la otra.218
Si se acepta la teora clsica de la causa,
la conclusin anterior dira frente al con-
trato de trabajo: para el trabajador la causa
es la obligacin de remunerar y dems
deberes que el empleador contrae frente
al trabajador cuando celebra el contrato
de trabajo; mientras para el empleador
la causa del contrato es la obligacin de
prestar servicios personales en su favor,
que pesa sobre el trabajador, as como el
cumplimiento por parte de ste de los
dems deberes laborales que fluyen de la
naturaleza del contrato.
Siguiendo con este mismo anlisis,
el contrato de trabajo tendra un doble
objeto correlativo a las dos obligaciones
principales que engendra: el objeto de
la obligacin del trabajador es la presta-
cin de servicios a que se comprometi;
mientras el del empleador es el pago de
la remuneracin pactada.
Es la conclusin posiblemente ms se-
guida entre los autores que incluyen re-
flexiones sobre el objeto y la causa en el
contrato de trabajo. Pl Rodrguez219 es de
este parecer, igual que, entre nosotros, el
profesor J. Carlos Soto.220
El profesor M. Alonso Garca piensa que
el trabajo en cuanto supone despliegue
218
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de
Derecho Civil, t. I, pg. 481.
219
Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II,
pg. 129.
220
Derecho del Trabajo (Teora del Contrato de Trabajo),
ob. cit., prr. 6, nm. 2.
102
de energas, desarrollo de una actividad
determinada, comporta una materia ob-
jeto de contrato; pero la cualificacin del
trabajo en cuanto objeto de un contrato
de trabajo, nace de la consideracin con
que el mismo es tomado a los efectos de
este negocio.221-222
5.2.3. Conclusin
A nuestro entender, el objeto del contrato
de trabajo es la propia realizacin laboral remu-
nerada, bajo las condiciones y caractersticas
que la configuran, pues ella representa el
inters que han tenido los contratantes para
celebrar el negocio jurdico.
Tal realizacin debe ser determinada,
fsica y moralmente posible, esto es, debe
ser lcita.
Las causales de ilicitud del objeto, en
el contrato de trabajo, se regulan por las
normas pertinentes contenidas en el Cdi-
go Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual
no corresponde abundar mayormente al
efectuar el anlisis del contrato de trabajo
en este Manual.
Hay, no obstante, algunos casos signifi-
cativos de realizacin de la relacin laboral,
relacionados con la ilicitud del objeto.
5.2.4. Contrato de trabajo entre cnyuges
La Superintendencia de Seguridad So-
cial, al pronunciarse por va administrativa
221
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 376.
222
De acuerdo a lo anterior, el citado profesor
de la Universidad de Barcelona conceptualiza al
objeto del contrato de trabajo en estos trminos:
La prestacin libre de un trabajo, con nimo de
producir un resultado, no para quien lo presta, sino
para aquel por cuya cuenta se presta y que, como
consecuencia de ello, hace suyos originariamente
los productos derivados de la prestacin, es el objeto
del contrato de trabajo. En aqulla se dan los dos
aspectos que constituyen el objeto de todo contrato:
la materia como realidad, conjunto de bienes, utili-
dades o relaciones que caen bajo la voluntad de las
partes, y el inters prctico que delimita la figura del
contrato en cuestin, Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pg. 377.
 El contrato individual de trabajo
sobre la licitud de tal contrato, ha dicta-
minado:
a) El contrato de trabajo entre cnyuges
unidos en sociedad conyugal y en el cual
la cnyuge aparece como dependiente de
su marido, es anulable por falta de causa,
basndose en una razn propia del Derecho
Civil: No hay posibilidad alguna de que
dicha remuneracin ingrese al haber del
patrimonio reservado de la mujer casada,
ya que para que ello ocurra es necesario
desempear una actividad econmica sepa-
rada del marido, es decir, que contrate con
terceros y no precisamente con su marido,
como ocurre en la especie.223
Cuando no media sociedad conyugal
y se celebra contrato de trabajo en que la
mujer aparece como dependiente de su
marido, se ha sustentado doctrinariamente
y por algunas jurisprudencias comparadas
(uruguaya, argentina) que el contrato esta-
ra viciado por ilicitud del objeto, pues la
oposicin de intereses que aflora en todo
contrato de trabajo y que se verificara entre
ambos cnyuges, sera incompatible con la
naturaleza de la institucin matrimonial.
b) El contrato de trabajo entre cnyuges,
mediando sociedad conyugal, en que el
marido aparece como dependiente de su
mujer, era anulable por adolecer de objeto
ilcito, se dictamin, pues:
Uno de los efectos del matrimonio
es la potestad marital, definida en el ar-
tculo 132 del Cdigo Civil como el con-
junto de derechos que las leyes conceden
al marido sobre la persona y bienes de
la mujer, de lo que se desprende que la
potestad comprende un aspecto personal
y otro patrimonial.
En consecuencia, el contrato de trabajo
en cuestin adolecera de objeto ilcito,
pues subordinar la jerarqua matrimonial
a la que nace del contrato de trabajo lleva
a la eliminacin de la potestad marital per-
sonal, lo cual es contrario al orden pblico
y el legislador sanciona el objeto ilcito con
223
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idn-
tica conclusin haba llegado la misma Superinten-
dencia de Seguridad Social en Dictamen N 723 de
marzo de 1968.
103
la nulidad absoluta del contrato en que
incide.224
Ahora bien, el artculo 132 del Cdigo
Civil fue derogado por la Ley N 18.802 y
la potestad marital dej de existir.
Podran sustentar quienes defienden
esta postura que, no obstante la derogacin,
subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del
objeto, debido a que la oposicin de inte-
reses, propia del contrato de trabajo, no se
aviene con la institucin del matrimonio,
la situacin del marido dependiente labo-
ral de su mujer sera inconciliable con el
matrimonio.
Sin embargo, la autorizada opinin del
profesor Paul Durand ha venido a defender
la validez del contrato de trabajo entre cn-
yuges, aun en el evento de que el empleador
sea la mujer. Sostiene que en el Cdigo Civil
no existe una prohibicin absoluta para
que los cnyuges celebren un contrato y
que la celebracin de un contrato de tra-
bajo entre cnyuges no altera el estatuto
del matrimonio; son relaciones jurdicas
que periclitan en planos distintos.225 Del
mismo parecer han sido F. de Ferrari,226
A. Pl Rodrguez,227 y otros.
Por nuestra parte nos inclinamos por
esta segunda tesis: no debe verse necesa-
riamente que hay objeto ilcito cuando un
cnyuge presta servicios profesionales al
otro, pues ello no interfiere las relaciones
matrimoniales entre ambos, que pueden
subsistir paralelamente, y en igual forma
que si los cnyuges no estuvieren vinculados
por una relacin laboral. Pensamos, pues,
que la celebracin de este contrato puede
ser vlida, pues no est prohibida, ni su
celebracin atenta, en principio, contra la
institucin del matrimonio, siempre, claro
est, que se salvaguarden derechos y obli-
gaciones de los cnyuges.
Podr abundarse latamente sobre este
peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
Superintendencia de Seguridad Social.
225
Trait de Droit du Travail, ob. cit., t. II, pgs. 277
y ss.
226
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
cit., t. II.
227
Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, pgs. 95
y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
interferir mltiples otros aspectos segn
sea la situacin matrimonial entre los cn-
yuges, que le darn tonalidades variadas;
pero la conclusin general, y, en principio,
que a nuestro juicio corresponde defender,
es la antes relacionada.
Pensamos, por nuestra parte, que las
modificaciones introducidas al Cdigo Civil,
en materia de Derecho de Familia, por la
Ley N 18.802, participan de un fundamento
doctrinario que otorga una mayor fluidez
a la capacidad y situacin de los cnyuges
y, desde tal perspectiva, vendran en apoyo
de esta tesis.
5.3. L A CAUSA
5.3.1. Aplicacin en el contrato de trabajo del
concepto de causa del Cdigo Civil
No puede haber obligacin seala el
artculo 1467 del Cdigo Civil sin una causa
real y lcita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.
Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilcita
la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa;
y la promesa de dar algo en recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilcita.
La teora de la causa clsica ve en ella el
fin inmediato que se propone quien celebra
el acto jurdico, por lo que, en los contratos
bilaterales, como lo examinamos, las causas
de las obligaciones de las partes son inter-
dependientes y corresponden a los objetos
de las obligaciones de la otra.
Sabemos que esta teora tradicional ha
sido criticada. Algunos civilistas la estima-
ron intil, tales como Baudry-Lacantinerie,
Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La
Thorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad
se deduce porque en los contratos bilate-
rales se intercambia con el objeto, y en los
unilaterales se confunde con el objeto, con
104
lo que cualquiera defensa de la teora de la
causa para anular las obligaciones ilcitas
es innecesaria, pues al mismo resultado se
llega sentenciando la nulidad por ilicitud
del objeto.
5.3.2. La teora neocausalista en el contrato
de trabajo
La teora neocausalista, que propugn
especialmente H. Capitant (De la Cause des
Obligations, Pars, 1923), hace una defensa
de ella, confundindola con el fin que se
propone quien celebra un negocio jurdico,
el que forma parte de la manifestacin de
voluntad creadora de la obligacin, y aun
se puede decir que es su elemento esencial,
comoquiera que el deudor no consentira,
ciertamente, en obligarse si supiera que
el resultado que se propone no lo va a
llegar a alcanzar (Capitant). Niega que la
ilicitud del objeto pueda reemplazar a la
ilicitud de la causa: as, el pagar a alguien
para que no cometa un delito reconoce
un objeto lcito (no delinquir); pero la
causa es ilcita (abstenerse de matar por
dinero).228
De acuerdo a esta teora, que no en
todos los autores tiene idnticos matices,
en los contratos bilaterales, como sera el
de trabajo, la causa para el trabajador no
es la obligacin de remunerar que pesa
sobre el empleador, sino la voluntad de
disponer de la remuneracin y dems
beneficios laborales, que fue el fin que
228
En esta materia hemos seguido el completo
anlisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., pgs. 480 y ss.
Se seala en este estudio cmo la jurispruden-
cia chilena ha optado por aceptar normalmente
la teora clsica de la causa, tesis que es compar-
tida por A. Alessandri fundndose en que sera
la consultada por el Cdigo Civil, pues era la del
Cdigo Napolen; y porque el art. 1467 del Cdigo
Civil cuando expresa que la pura liberalidad es
causa suficiente y que la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilcita, revelan la
intencin del legislador de aceptar la teora de la
causa clsica.
 El contrato individual de trabajo
tuvo en vista para celebrar el contrato;
mientras para el empleador la causa con-
siste en el inters y deseo de hacer suyo
el resultado de los servicios que le preste
el trabajador.
Aceptando este anlisis neocausalista,
M. Alonso Garca concluye que la causa del
contrato de trabajo reside en el cambio
entre trabajo y retribucin en funcin de
recproca equivalencia.
Segn ello contina expresando la
causa de la obligacin de ejecutar una obra
o prestar un servicio (por cuenta y bajo
dependencia de otra persona) radica en
la obtencin de una remuneracin. De
manera recprocamente anloga, la cau-
sa de la obligacin de remunerar para el
empresario estriba en la obtencin del
correspondiente servicio. La existencia de
ambas prestaciones arrastra consigo, como
interdependiente, la realidad exigible de
la otra. El contrato de trabajo cumple as,
causalmente, la funcin de cambio entre
prestacin de trabajo y remuneracin. La
ausencia de causa o su ilicitud determinan,
como ya veremos ms detenidamente, la
inexistencia del contrato de trabajo o su
nulidad.229
5.3.3. La causa-motivo
Por nuestra parte hemos sido partidarios
de la tesis de la causa-motivo, que desarro-
llara Josserand, que han seguido en Chile
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, as
como quienes fueron nuestros profesores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don
Julio Philippi. Este ltimo deca en sus
clases que una de las tantas genialidades
que habra tenido don Andrs Bello haba
sido, adelantndose a su poca, justamente
el aceptar la causa-motivo y como tal la
definicin: el motivo que induce al acto o
contrato (art. 1467 del Cdigo Civil).
La aceptacin de esta teora tiene ade-
ms el inmenso valor de permitir que la
229
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 385.
105
judicatura vele por el contenido tico de
los negocios jurdicos.230
As, la prestacin de servicios inmorales,
en s mismos considerados (ejercicio de la
prostitucin en rgimen de explotacin por
otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es
nulo por ilicitud del objeto.
Pueden prestarse servicios que, desde el
punto de vista objetivo, son rigurosamente
lcitos, pero el motivo por el cual fueron
solicitados conduce a la realizacin de he-
chos contrarios a las buenas costumbres o
al orden pblico y que, conforme al tenor
citado del artculo 1467 del Cdigo Civil, ado-
leceran de causa ilcita. Sobre ello abundan
los ejemplos. Habr causa ilcita si alguien
se contrata como personal administrativo
de una empresa (hecho lcito), pero con
la intencin de hurgar en los secretos de
fabricacin de esa empresa con miras a su
posterior utilizacin, etc.
5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de
la causa
Hay consenso tambin entre los cultores
del Derecho del Trabajo que una cosa es
reclamar para l su carcter tutelar y protec-
tor del econmicamente dbil y otra muy
diferente es extremar la situacin y acoger
la accin de un trabajador que ha prestado
servicios en funciones de un negocio jurdi-
co nulo, que adoleca de causa ilcita, por
ser contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico o que adolezca de objeto
ilcito, atendida la misma circunstancia,
segn sean las posiciones de los autores
frente a la teora de la causa.231
230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
ob. cit., t. I, que mediante esta construccin de la
causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
en verdaderos controladores de la moralidad de las
operaciones jurdicas (pg. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, pgs. 508
y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
El Derecho del Trabajo no puede reconocer agre-
ga Krotoschin bajo ningn aspecto una situacin de
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En tal forma, pues, nada puede exigirse
si se han prestado servicios en virtud de un
contrato que adoleci de causa ilcita.
6. FORMA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL
As lo vimos y as lo dice el artculo 9 del
Cdigo; as es tambin ante la legislacin
comparada, que ha visto en esta forma una
manera de dar satisfaccin a una necesidad
jurdica que instintivamente se reclama por
los trabajadores, que buscan la proteccin
legal, sin que para ello sea necesario un
formalismo rgido.
Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del
Derecho Romano de que cuanto mayor puede
ser el campo de aplicacin de un instituto
jurdico, ms considerable es su importancia
social y por tanto ms simple debe ser la
forma necesaria para darle validez.232
6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA
ESCRITURACIN
El mismo artculo 9 del Cdigo del Tra-
bajo, despus de decir que el contrato de
trabajo es consensual, agrega:
esta clase. As, en los casos de trabajos prestados en un
burdel, en un taller dedicado a fabricacin de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
trabajador no puede exigir remuneracin, ni en virtud
del contrato (nulo) ni a base de una relacin de trabajo
(aparente). Se rige por las reglas del derecho comn
la cuestin de saber si el individuo respectivo tiene o
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilcito (p. ej., si el patrono le hubiere engaado
sobre la finalidad del trabajo prestado). Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 189 y 190.
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podra
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva,
ob. cit., t. 2, pg. 509, replica que l slo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
legtimamente le corresponde.
232
Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pg. 167,
citada por A. Pl, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I,
pg. 135.
106
Deber constar por escrito en los pla-
zos a que se refiere el inciso siguiente, y
firmarse por ambas partes en dos ejem-
plares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por
escrito el contrato dentro del plazo de
quince das de incorporado el trabajador,
o de cinco das si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determina-
do o de duracin inferior a treinta das,
ser sancionado con multa a beneficio
fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el
empleador enviar el contrato a la respec-
tiva Inspeccin del Trabajo para que sta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere
en su actitud ante dicha Inspeccin, podr
ser despedido, sin derecho a indemnizacin,
a menos que pruebe haber sido contratado
en condiciones distintas a las consignadas
en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del dere-
cho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito har presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
el trabajador.
La norma transcrita nos conduce a anali-
zar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituracin del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
solemnidad puede ser exigida para alguno
de los siguientes objetivos: como requisito
de existencia del acto o contrato, como
requisito de validez, como exigencia para
su oponibilidad respecto de terceros y, fi-
nalmente, como requisito de prueba, esto
es, ad probationem.
Frente a la formalidad del contrato de
trabajo el empleador se encuentra ante la
siguiente alternativa:
a) celebrar derechamente por escrito
el contrato, o
b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
2 y siguientes del artculo 9 del Cdigo,
todo lo cual presiona hacia la constancia
escrita.
 El contrato individual de trabajo
Sin embargo, en todos los casos es claro
que la falta de contrato escrito no vicia el
consentimiento, sino que slo implica in-
cumplir una obligacin laboral impuesta
ad probationem.
6.2. SANCIN POR LA FALTA DE
ESCRITURACIN
Por tal motivo la sancin para el emplea-
dor que incumple se traduce en:
a) La aplicacin de una multa a beneficio
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido
tal obligacin laboral;
b) Una inversin del onus probandi a
su respecto, pues la falta de escrituracin
har presumir legalmente que son esti-
pulaciones del contrato las que declare el
trabajador.233
La reiteradsima jurisprudencia de nues-
tros tribunales ha efectuado una cautelosa
aplicacin de esta presuncin legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en
la medida que el dicho o afirmacin del
233
La regla general en materia de prueba de
las obligaciones es la contenida en el artculo 1698
del Cdigo Civil, que expresa: Incumbe probar las
obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta. En esta forma, la norma del inc. ltimo del
artculo 9 del Cdigo invierte el onus probandi, pues
a falta de ella correra por cuenta del mismo traba-
jador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presuncin
alguna.
Debe acotarse que la presuncin es relativa slo
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha
u otros elementos ajenos a lo que debe entender-
se por estipulacin contractual. Por tal motivo la
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que
no procede aplicar la presuncin de este artculo
a la fecha de ingreso que se indica, pues sta no
es una estipulacin del contrato, sent. 24 de abril
de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob.
cit., t. XVII, pg. 53.
La Corte Suprema ha sealado que no rige la
presuncin que contempla este artculo si no se
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec.
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en
J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XIV, pg. 69. Idntica
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P.
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodrguez, Legislacin del
Trabajo, ob. cit., t. I, pg. 71.
107
trabajador sea razonable y acorde con los
restantes elementos del proceso.
Las declaraciones y presunciones en
el derecho laboral ha expresado nuestra
Corte Suprema juegan y deben jugar
dentro del mbito de verosimilitud y de
lgica, pero no ante hechos que por su
gravedad desautorizan completamente
las afirmaciones de quien invoca la pre-
suncin.234
Mientras que ante una situacin que
podramos catalogar de normal, nuestra
jurisprudencia ha sentenciado que si no se
ha otorgado contrato y no se rinde prueba
alguna para contradecir la remuneracin
que el empleado dice haber recibido debe
tenerse sta por tal, por favorecerlo la pre-
suncin de este artculo.235-236
6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO
Nuestro ordenamiento jurdico-laboral
ha extremado tanto cuanto es posible la nota
de la simplicidad y sencillez que debe reinar
en todo lo que rodea este contrato, de tan
frecuente celebracin y por tantas personas.
Cuando ha exigido formulismos jurdicos
ms rgidos ha sido con afanes tutelares y
con vistas a evitar abusos y distorsiones que
otrora existieron. Destacamos aqu los ms
importantes.
234
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de
abril de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
ob. cit., t. XVII, pg. 53.
La presuncin que contempla este artculo senten-
ci en otra oportunidad nuestra Corte Suprema no
obliga al Tribunal a aceptar una remuneracin que
puede estimarse desproporcionada a los servicios
prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962,
citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XI,
pg. 59.
235
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de
mayo de 1976, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XVII, pg. 54.
236
En sentido similar: Corte de Apelaciones de
Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y
A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo y Legislacin Social,
ob. cit., t. I, pg. 113.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
6.3.1. Exigencias formales ad probationem
a) Modificaciones del contrato. Siguen la
suerte de la celebracin del contrato mis-
mo. El artculo 11 del Cdigo dispone: Las
modificaciones del contrato de trabajo se
consignarn por escrito y sern firmadas
por las partes al dorso de los ejemplares
del mismo o en documento anexo.
No ser necesario modificar los contratos
agrega el artculo citado para consignar
por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes de remuneraciones, ya sean le-
gales o establecidos en contratos o convenios
colectivos del trabajo o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aun en este caso, la remu-
neracin del trabajador deber aparecer
actualizada en los contratos por lo menos
una vez al ao, incluyendo los referidos
reajustes.
El primer inciso del artculo, que se re-
fiere a la modificacin del negocio jurdico,
tiene el alcance de una verdadera exigencia
ad probationem, pero aqu no se ha sealado
sancin por su incumplimiento, por lo que
al trabajador no le favorece la inversin del
onus probandi.
La actualizacin en el contrato, una vez
al ao, de la remuneracin del trabajador a
que se refiere el inciso segundo del mismo
artculo tiene un alcance de mero orde-
namiento reglamentario.
Con todo, ambos preceptos son impe-
rativos, por lo que obligan y su incumpli-
miento por parte del empleador lo hace
incurrir en infracciones a la legislacin
del trabajo, con las consecuencias que ello
implica.
b) Horas extraordinarias. Deben pactarse
por escrito (art. 32, inc. 1 del Cdigo),
pero si no hay pacto escrito y se acredita
que se han trabajado, con conocimiento del
empleador, corresponde pagarlas en cuanto
tales (art. 32 inciso 2 del Cdigo).
c) Comprobante de pago de las remuneraciones.
Junto con el pago de la remuneracin, el
empleador deber entregar al trabajador
un comprobante con indicacin del monto
pagado, de la forma como se determin
y de las deducciones efectuadas (art. 54
inc. 3 del Cdigo).
108
6.3.2. Exigencias formales como requisito de
existencia o validez del acto
Entre las notas negras de la historia de
nuestras relaciones laborales, se cuenta la
prctica de empresarios que, junto con con-
tratar a un trabajador, le hacan firmar un
finiquito en blanco, sin fecha, o la renun-
cia voluntaria al cargo, tambin sin fecha.
Frente a ello reaccion la Ley N 16.455,
de 1966, al disponer que tales documentos,
si no son firmados por el interesado y por
el presidente del sindicato o el delegado
del personal, o no son ratificados por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no
podrn ser invocados por el empleador.
El Cdigo ha mantenido idntico cri-
terio. En efecto, el artculo 177 incisos 1
y 2, seala:
El finiquito, la renuncia y el mutuo acuer-
do debern constar por escrito. El instrumento
respectivo que no fuere firmado por el inte-
resado y por el presidente del sindicato o el
delegado del personal o sindical respectivos,
o que no fuere ratificado por el trabajador
ante el inspector del trabajo, no podr ser
invocado por el empleador.
Para estos efectos, podrn actuar tambin
como ministros de fe, un notario pblico
de la localidad, el oficial del registro ci-
vil de la respectiva comuna o seccin de
comuna o el secretario municipal corres-
pondiente.237
6.3.3. Otras exigencias formales
No obstante la sencillez en cuanto a au-
sencia de exagerados formulismos que carac-
237
Por entender la formalidad como requisito
de existencia del acto jurdico, la Corte del Trabajo
de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978,
resolvi: Si bien no existe impedimento alguno para
que con posterioridad al trmino de los servicios las
partes transen sus derechos, tal circunstancia debe
acreditarse fehacientemente, sin que valga para este
efecto acompaar al proceso copia fotosttica del
documento, no autorizada por funcionario compe-
tente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgrsele
mrito probatorio. Reseada en J. Daz S., Cdigo
del Trabajo, t. XX, pg. 19.
 El contrato individual de trabajo
teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen,
adems de las exigencias citadas, diversas
otras tendientes a resguardar determinados
bienes jurdicos del trabajador: envo de
una copia del desahucio a la Inspeccin del
Trabajo respectiva; obligacin de solicitar
la afiliacin previsional (para asegurar la
incorporacin legal del trabajador); cons-
tancias relativas a la causal de trmino del
contrato para impedir la indefensin del
trabajador (art. 162), etc.
Aqu hemos querido tan slo dar un
vistazo general a las formalidades ms im-
portantes o frecuentes que puede generar
la celebracin de un contrato de trabajo,
pues, en su momento, se volver sobre ellas
con la debida detencin.
6.4. CLUSULAS NORMALES U ORDINARIAS
DEL CONTRATO DE TRABAJO
6.4.1. Alcance del contenido del artculo 10
del Cdigo del Trabajo
El artculo 10 del Cdigo seala las esti-
pulaciones que debe contener el contrato.
La utilizacin del vocablo debe que ha con-
sultado nuestra legislacin ha inducido a
algunos autores a estimar que se trata de
clusulas esenciales.
La verdad es que el contenido de varias
de ellas apunta a elementos esenciales del
contrato (prestacin de servicios y remu-
neracin), pero no deben ser consideradas
globalmente como clusulas esenciales,
pues ello indicara que su omisin afec-
tara a la validez del instrumento o del
negocio jurdico y, atendido el principio
de la primaca de la realidad si se prestan
servicios remunerados por cuenta ajena,
existe el contrato de trabajo y las estipula-
ciones contenidas en el instrumento que
da cuenta de ellos slo tienen un valor ad
probationem.
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho,
creencias distintas entre las partes en torno
al contenido de la remuneracin (elemento
esencial del contrato); o incluso puede haber
una omisin en el instrumento sobre tal
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un
109
vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo
posterior aclaratorio de las mismas partes,
la judicatura deber resolver la cuestin.
Para este ltimo efecto, destaca Ferruc-
cio Pergolesi, la magistratura debe estar
investida del necesario poder para suplir
esa falta de acuerdo de las partes secondo
il suo equo criterio.238-239
Por tales razones debemos contentar-
nos con llamar a las clusulas que debe
contener el contrato de trabajo, segn el
artculo 10 del Cdigo del Trabajo, clusulas
normales, vale decir, aquellas que usual-
mente debe tener todo contrato de trabajo,
entre las que se cuentan, repito, algunas
que apuntan a elementos esenciales del
negocio jurdico.
6.4.2. Estipulaciones que debe contener el
contrato
El contrato de trabajo debe contener, a
lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. Lugar y fecha del contrato;
2. Individualizacin de las partes, con
indicacin de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
3. Determinacin de la naturaleza de los
servicios y del lugar o ciudad en que hayan
de prestarse. El contrato podr sealar dos
o ms funciones especficas, sean stas al-
ternativas o complementarias;
4. Monto, forma y perodo de pago de
la remuneracin acordada;
5. Duracin y distribucin de la jornada
de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estar a lo dispuesto en el regla-
mento interno;
6. Plazo del contrato, y
238
Diritto del Lavoro, tercera edicin, Bolonia,
1949, pg. 122.
239
Nuestro ordenamiento contempla:
a) La presuncin del contrato, en los trminos
del artculo 8 del Cdigo, ya analizado.
b) La aplicacin de las normas legales sobre mni-
mos, en calidad de derecho necesario y supletorio
de la voluntad de las partes, y
c) La apreciacin de la prueba rendida en autos,
conforme a las reglas de la sana crtica.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
7. Dems pactos que acordaren las par-
tes.
Adems de estas estipulaciones, que po-
dramos catalogar de rutinarias, corresponde
que el contrato contenga normas, si es el
caso, sobre las siguientes otras materias:
a) Los beneficios adicionales que sumi-
nistrar el empleador en forma de casa-ha-
bitacin, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios.
b) El lugar de procedencia del trabaja-
dor, cuando para su contratacin se le haga
cambiar de domicilio.
En relacin con la estipulacin 3 (lugar
de trabajo), el inciso ltimo del artculo 10
del Cdigo del Trabajo aclara: Si por la
naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entender
por lugar de trabajo toda la zona geogrfica
que comprenda la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicar especialmente a los
viajantes y a los trabajadores de empresas
de transportes.
Relacionando el contenido de este inciso
con la clusula 3 antes referida, que dis-
pone que en el contrato se debe designar
el lugar o ciudad donde deban prestarse
los servicios, se llega a la conclusin de que,
salvo acuerdo expreso en contrario de las
partes, la amplitud geogrfica mxima que
cabe considerar es la ciudad, lo que, por
otra parte, coincide con la jurisprudencia
de la Direccin del Trabajo,240 sin perjuicio
del uso del ius variandi por el empleador,
sobre lo que se volver.
En cuanto a las clusulas posteriores,
modificatorias de un contrato ya celebrado,
240
El Dictamen N 3.807, de 19 de junio de 1968,
de la Direccin del Trabajo, dispone: En todo con-
trato individual de trabajo se establecer sin reservas
el lugar de trabajo, entendindose por tal la ciudad
misma, pudiendo s establecerse que los empleados
u obreros prestarn sus servicios en los distintos es-
tablecimientos que tenga la empresa en la ciudad y
siempre que stos se individualicen perfectamente.
Estos traslados no podrn afectar a personas que
gocen de fuero sindical.
La fijacin precisa del lugar donde deben prestarse
los servicios tiene importancia para que el trabajador
quede a salvo de traslados arbitrarios que pueden
serle perjudiciales, en lo que insiste H. Escrbar,
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pg. 367.
110
ellas se consignarn por escrito y sern fir-
madas al dorso de los ejemplares del mismo
o en documento anexo, segn vimos.
6.5. CLUSULAS PERMITIDAS Y CLUSULAS
PROHIBIDAS
6.5.1. Clusulas permitidas
Las partes son enteramente libres para
estipular todas aquellas condiciones adiciona-
les que estimen convenientes: determinadas
prohibiciones para el trabajador, premios
por asistencia, descansos especiales, etc. La
cantidad de estas clusulas es ilimitada241 y
se referirn a dos grupos de materias:
i) Para regular aspectos no abordados
por la ley;
ii) Para mejorar las condiciones en
beneficio del trabajador, pues las normas
laborales representan un derecho que ga-
rantiza o asegura mnimos al trabajador, por
sobre los cuales las partes pueden pactar
libremente.
Es nuestra opinin que no puede acep-
tarse como clusula permitida la que con-
diciona la subsistencia del contrato, o lo
afecta esencialmente, al estado civil del
dependiente, como por ejemplo el que la
trabajadora permanezca en estado de soltera.
Este ha sido un problema muy debatido; no
lo analizaremos en profundidad. La juris-
prudencia francesa ha estimado que dicha
clusula es nula y, ante nuestro derecho,
pensamos que dicha clusula adolecera
de objeto ilcito y como tal sera nula de
nulidad absoluta, y adems infringira el
artculo 2 del Cdigo en cuanto se refiere
a la no discriminacin. No obstante, ha sido
frecuente que, en determinadas actividades,
v. gr., en la aeronavegacin, se hayan cele-
brado contratos con esta clusula.242
241
Vid. Hctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, ob. cit., pg. 93.
242
En la aeronavegacin, como en otros tipos de
trabajo, la condicin de soltera podra hallar races
jurdicas en la defensa del derecho a la maternidad
y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
la madre. Es uno de los temas que ms vinculan el
Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
 El contrato individual de trabajo
6.5.2. Clusulas prohibidas
Se consideran tales aquellas que implican
una renuncia a los derechos otorgados por
las leyes laborales, los cuales son irrenuncia-
bles, atendido lo dispuesto en el artculo 5
del Cdigo, materia a la que, por haber
sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho
sobre el particular.
6.6. CLUSULAS TCITAS INCORPORADAS
La Direccin del Trabajo sostiene la tesis
de que los beneficios otorgados en forma
permanente e invariable por una empresa
constituyen una estipulacin tcita incorpora-
da del contrato de trabajo del dependiente y,
por consiguiente, no pueden ser modificados
o suprimidos por la sola voluntad de una de
las partes de la relacin jurdica. Se funda
para ello en la norma final del artculo 1564
del Cdigo Civil (contenido en el Ttulo
relativo a la interpretacin de los contratos),
segn el cual las clusulas de un contrato
se interpretarn (entre otras formas) por
la aplicacin prctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobacin de la otra.
Esta tesis jurisprudencial ha sido uni-
formemente mantenida por la Direccin
del Trabajo, la que ha emitido al efecto
innumerables dictmenes de idnticos con-
tenido y conclusin jurdicos.243
Esta sana tesis parte del principio, absolu-
tamente innegable, que en la realizacin de
la relacin laboral no cabe presumir que se
otorguen prestaciones animus donandi (como
243
Pueden traerse a colacin muchos dictmenes
en tal sentido. As, v. gr., en Dictamen N 1.676, de
12 de marzo de 1969, se concluy: La aplicacin
prctica que hagan las partes del contrato constituye
una clusula tcita del mismo, que debe ser respetada
tanto por el patrn como por el trabajador.
En Dictamen N 4.023, de 17 de junio de 1968, se
concluy: El beneficio no estipulado en el contrato
de trabajo escrito (una asignacin o gratificacin
especial), pero que ha sido otorgado por la empresa
durante ms de 10 aos, debe considerarse tcita-
mente incorporado al contrato y no puede ser mo-
dificado o suprimido por la sola voluntad unilateral
de la empresa.
111
veremos ms adelante) y que cuando tales
prestaciones se entran a otorgar en forma
permanente y estable, en el hecho las partes
tcitamente han modificado o complemen-
tado el contrato de trabajo, por lo que su
otorgamiento se ha transformado para el
trabajador en un derecho exigible.
Tal criterio jurisprudencial tuvo hace
algunos aos ciertas vacilaciones; pero se
ha entrado a estimar que lo que media en la
especie es una modificacin al contrato de
trabajo. Interesante al respecto es la doctrina
sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983
por la Corte de Apelaciones de Presidente
Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones
verbales de las partes pueden ser expresas
o tcitas, pues la voluntad jurdica puede
manifestarse en ambas formas. El contrato
de trabajo es consensual, por lo que basta-
r para su formacin, y para introducirle
modificaciones, el mero consentimiento de
las partes, como ha sucedido en la especie.
Existe una regla legal de aplicacin gene-
ral a los casos en que ha de fijarse el real
y efectivo consentimiento de las partes. Es
la regla denominada de la conducta y est
expresada as: las clusulas de un contrato
se interpretarn por la aplicacin prctica
que hayan hecho de ellas ambas partes o
una de las partes con aprobacin de la otra
(inciso final del artculo 1564 del Cdigo
Civil).244
La Corte de Apelaciones de Santiago
sentenci que si la jornada de trabajo diaria
durante un prolongado perodo de tiempo
ha terminado antes de la estipulada en los
contratos, stos se entienden tcitamente mo-
dificados; el hecho que ello no se hubiere
escriturado no invalida la modificacin,
y por lo tanto no pudo el empleador sin
la voluntad de los trabajadores modificar
nuevamente el horario de salida.245
244
Citado en A. Rodrguez A., Legislacin del
Trabajo, ob. cit., t. 1, pg. 70. En similar sentido:
Dictmenes de la Direccin del Trabajo Nos 1414,
de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86;
3958, de 06.08.84.
245
Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de
queja que se interpuso en su contra, por la Corte
Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista
Laboral Chilena, junio de 1994.