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CAPTULO 1. HISTORIA EXTERNA1

1. poca antigua y monarqua

En la Italia prerromana, los etruscos desarrollaron una civilizacin urbana, conocida desde
el siglo VIII a.C., cuya riqueza provena de la agricultura, la ganadera y la minera. No
haban creado un estado unitario, pero estaban organizados en una confederacin de doce
pueblos, y su cultura reuna elementos orientales y griegos. La falta de unidad poltica
precipit su decadencia, y en el siglo III a.C. los etruscos fueron absorbidos por el estado
romano. Segn la leyenda, Roma fue fundada el ao 753 a.C. por los hermanos Rmulo y
Remo, descendientes del dios Marte y de Rea Silva, abandonados junto al Tber y
amamantados por una loba. Rmulo habra trazado con su arado los lmites de la ciudad en
una de las colinas pobladas por sabinos y latinos, que estaban separadas por pequeas
llanuras pantanosas que al poco tiempo fueron deseadas. Pero despus, se estableci una
monarqua latino-sabina de reyes semilegendarios. Desde la segunda mitad del siglo VII
a.C., vertebrada ya como ciudad, Roma estuvo regida por una dinasta de reyes etruscos.

2. La Repblica

Hacia 509 a.C., Roma aboli la monarqua y se constituy en repblica, gobernada por
cnsules que eran designados entre los patricios, las familias romanas ms antiguas, que
tenan el privilegio exclusivo de acceder al Senado. El resto de los ciudadanos, los
plebeyos, carecan de tales derechos, hasta que las revueltas sociales les permitieron elegir
como representantes a los tribunos de la plebe (494 a.C.). A mediados del siglo III a.C.,
cuando Roma, que ya dominaba gran parte de Italia, quiso ampliar su rea de influencia y
se enfrent a Cartago, colonia fundada por los fenicios de Tiro. La victoria en las llamadas
guerras pnicas (264-146 a.C.) proporcion a los romanos el control del Mediterrneo. Por
el oeste, extendieron sus dominios hasta la pennsula Ibrica, y por el este, hasta Grecia, el
Prximo Oriente y Egipto. Por el norte, Roma se extendi hasta la Galia y Britania.

Los problemas creados por esta expansin, las luchas internas por el poder y el descontento
de la plebe pusieron en crisis el sistema constitucional vigente. A finales del siglo II a.C.,
los hermanos Tiberio y Cayo Graco, tribunos de la plebe, intentaron llevar a cabo sin xito
una reforma agraria. Tambin el general Cayo Mario (157-86 a.C.), al acceder al consulado,
promovi una reforma del ejrcito para favorecer los intereses populares, abrindolo a las
clases menos favorecidas, que hasta ese entonces estaban excluidas de la milicia. La
reforma de Mario dio como resultado un ejrcito profesional y eficaz, pero fue combatida
por Sila, que entr a Roma al frente de sus tropas, e instaur una dictadura (82-79 a.C.)
favorable a los intereses de las clases dominantes.

1 Gran enciclopedia temtica LIFER, Espaa, 2007. Vase asimismo el libro de Alamiro de
vila Martel, Derecho Romano, Editorial Jurdica de Chile, varias ediciones.
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3. Los Triunviratos

Aos despus de la retirada de Sila, cuando los generales Pompeyo y Craso obtuvieron el
consulado (70 a.C.), intentaron anular las leyes que aqul haba impuesto bajo la dictadura
y favorecer a los demcratas. La poltica de obstruccin del Senado les uni a Cayo Julio
Csar, enfrentado tambin a los senadores, y se constituy el primer triunvirato. Csar
obtuvo despus el cargo de propretor y un mandato sobre las Galias, que conquist y
pacific en los aos siguientes, y muerto Craso se enfrent a Pompeyo por el poder. Tras
derrotarle en la batalla de Farsalia (49 a.C.), Csar se proclam dictador perpetuo y puso en
prctica una serie de reformas. Dos senadores republicanos opuestos a la tirana, Bruto y
Casio, ante el temor de que se llegase a instaurar un rgimen monrquico, le asesinaron
durante una sesin del Senado (44 a.C.). Frente a los republicanos y los antiguos partidarios
de Pompeyo, Octavio, Marco Antonio y Lpido, partidarios de Csar, constituyeron el
segundo triunvirato (43 a.C.). Marco Antonio se uni en Alejandra a la reina Cleopatra,
con la que se propuso crear un imperio oriental desvinculado de Roma, y Lpido se retir
de la vida poltica. Octavio, disuelto el triunvirato, declar la guerra a Egipto, derrotando a
su flota en la batalla naval de Accio (31 a.C.). Cuando los romanos se disponan a invadir el
pas, Marco Antonio y Cleopatra optaron por el suicidio (29 a.C.). Octavio regres a Roma
para ejercer el poder en solitario, y Egipto se convirti en provincia romana.

4. El Imperio

Dueo absoluto de Roma, Octavio aadi el ttulo de augustus (27 a.C.) a los de prnceps y
pontifex maximus, y ms tarde obtuvo un imperius maius sobre las provincias. Consolidado
su poder personal, la repblica se extingua para dar paso al Imperio romano. Octavio
Augusto pacific el mundo mediterrneo, reorganiz el estado y la sociedad, reform las
costumbres y realiz en Roma grandes obras de inters pblico o de embellecimiento. Al
morir, dej un imperio econmicamente prspero y con un poder militar hasta entonces
desconocido. Le sucedieron cuatro emperadores de su propia familia, la dinasta Julia-
Claudia. El primero, Tiberio (14-37 d.C.), yerno de Augusto, hizo vitalicio el cargo.
Calgula (37-41) fue un dspota vctima de su enajenacin mental. Claudio (41-54) intent
restablecer el orden y la moralidad, pero fue envenenado por Agripina, su segunda esposa,
quien impuso en el trono a su hijo Nern (54-68). Este result ser otro dspota sanguinario,
que incendi Roma y se suicid despus de haber dado muerte a su propia madre. Se
sucedieron entonces cuatro emperadores proclamados por el ejrcito, el ltimo de los
cuales, Vespasiano (69-79), fund la dinasta Flavia, en la que se sucedieron Tito (79-81),
que aplast la sublevacin de los judos y destruy Jerusaln, y Domiciano (81-96), quien
obtuvo importantes victorias en Germania y fue asesinado por su propia familia. Nerva (96-
98), el primer emperador de la dinasta de los Antoninos, que dio al imperio la mayor
extensin territorial e intensific la romanizacin de las provincias, gobern en una etapa
de transicin. Bajo Trajano (98-117), natural de la Btica, el imperio se extendi hasta
Mesopotamia y Arabia. Adriano (117-138), tambin btico, fij los limes o fronteras del
imperio y sofoc la rebelin juda de Bar-Kokeba (134). Antonino Po (138-161) consolid
la presencia romana en Britania, y Marco Aurelio (161-180), el emperador filsofo de
origen hispano, se enfrent a los ataques de los germanos y facilit el asentamiento de
tribus brbaras junto a los limes del imperio.
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El asesinato de Cmodo (180-192), cruel y caprichoso, puso fin a la dinasta. Tras el breve
interregno de Pertinax y Dido Juliano, con Septimio Severo (193-211) se inici la dinasta
de los Severo, que continu con su hijo y sucesor Caracalla (211-217), quien extendi la
ciudadana romana a todos los habitantes libres del imperio. La dinasta termin con
Alejandro Severo (222-235), cuando el poder imperial se iba debilitando y Roma se suma
en la anarqua.

Diocleciano (284-305) intent convertir el imperio en una monarqua absoluta, pero su obra
no tuvo continuidad. Constantino el Grande (312-337) otorg la libertad religiosa con el
edicto de Miln (313), que benefici a los cristianos y traslad la capital a Constantinopla,
ms prxima a las regiones orientales y, sobre todo, a la frontera del Danubio,
constantemente amenazada por los brbaros. Tras su muerte, Valentiniano I rein en Roma
y nombr regente del Imperio de Oriente, en Constantinopla, a su hermano Valente, quien
pereci luchando contra los hunos en la batalla de Adrianpolis (378). Ante la amenaza de
los brbaros, subi al trono imperial el general hispano Teodosio (379-395), que abri a los
godos las filas del ejrcito. Al morir, dividi el imperio entre sus hijos, dejando Occidente a
Honorio, con capital en Miln, y Oriente, con capital en Constantinopla, a su otro hijo
Arcadio. Honorio traslad la capital de Miln a Ravena. La creciente debilidad del imperio
se agrav al intensificarse las invasiones brbaras. Los godos de Alarico invadieron Italia
(408-410). Aos ms tarde, el general romano Aecio venci a Atila, rey de los hunos, en la
batalla de los Campos Catalunicos (451). Los ltimos emperadores romanos estuvieron
sometidos a los jefes germanos, hasta que el hrulo Odoacro depuso a Rmulo Augstulo
(476), ltimo emperador de Occidente, y cre el reino de Italia.

El imperio romano de Oriente o Imperio bizantino qued como nico depositario de la

cultura clsica. Alcanz su apogeo bajo el emperador Justiniano I (527-565), que recuper
parte de la pennsula itlica y mand a compilar el derecho romano en el Corpus Iuris
Civilis (530).

5. La vida social y cultural

La civilizacin romana floreci especialmente en las ciudades (la urbe), hasta que una vez
iniciada la decadencia del imperio, stas se fueron despoblando, dando inicio a la Edad
Media. Pero mientras dur, el imperio romano fue esencialmente una civilizacin urbana,
sin perjuicio de las provincias, que tuvieron gran importancia en lo econmico, lo militar y
lo social (incluso hubo emperadores que nacieron en provincia).

En sus inicios Roma estuvo circunscrita solamente a un pequeo terreno que inclua las
famosas siete colinas, llena de pantanos insalubres infectados de mosquitos y que poco a
poco se secaron y se aplanaron. Cada uno de los emperadores romanos quiso dejar su sello
en la ciudad y por eso Roma es una ciudad que contiene gran cantidad de magnficos
monumentos. La capital del imperio (y tambin las ms importantes ciudades de
provincias) se llenaron de acueductos (que transportaban el agua potable), foros, templos,
teatros y anfiteatros: un ejemplo de ello lo tenemos en el famoso Coliseo, que an hoy
impresiona a los turistas que lo visitan.
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Roma alcanz un tamao considerable para la poca (milln y medio de habitantes en su

mxima expansin), y fue el centro de la poltica y cultura, as como de los negocios.

Las clases sociales principales eran los patricios (la clase alta, y dirigente) y los plebeyos
(la clase ms pobre y desclasada). La riqueza estaba asociada principalmente a la propiedad
de la tierra, de esclavos y animales, y por lo mismo su transferencia estaba considerada
prohibida, hasta que la expansin del imperio incorpora grandes territorios y la riqueza
puede ir de mano en mano. Los esclavos eran muchas veces extranjeros capturados en las
guerras, e incluso descendan de familias de esclavos; muchos de ellos eran personas
educadas que saban leer y escribir, y por su inteligencia y lealtad se les encomendaba la
administracin de los negocios del pater familias o jefe de familia.

La familia es la proyeccin de la persona en su mnimo grado de organizacin social.

Fuertemente centrada en la figura paterna del pater familias, constituy el eje y motor de la
cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a Roma su esplendor, pero que
con el tiempo se fueron debilitando en razn de las costumbres provenientes especialmente
de Oriente y la riqueza, que casi siempre corrompe la austeridad.

La familia se centraba en torno a la autoridad de un pater familias, la produccin econmica

en comn, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo importante era
garantizar la continuidad y pureza del culto, por lo que, por ejemplo, de aqu se deriva la
importancia de la propiedad raz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar, todo lo cual
configuraba la familia agnaticia. La reunin de sus diferentes miembros se daba por
diversos motivos: parentesco, matrimonio, compra, adopcin, o esclavitud.

Existieron dos cultos: uno pblico, presidido por el emperador y otro privado, propio de
cada familia venerado en ellas. A la muerte del emperador este era considerado Dios y
adorado en templos y esculturas pblicas.

Las viviendas romanas acomodadas eran generalmente de un piso, slidas y de materiales

finos. Organizada en torno a patios interiores, los primeros se destinaban al comercio y los
interiores a la residencia de los miembros de la familia. Sabemos cmo vivan los romanos
especialmente porque se han conservado intactos muchos edificios en la zona de Pompeya,
donde el siglo I d.C. estall el volcn Vesubio, que la enterr en el polvo y la lava.

Las personas pobres vivan en insulae, que eran edificaciones de mala calidad, incluso de
varios pisos, mal iluminados y sin servicios bsicos. El emperador por su parte viva en un
magnifico palacio imperial, en el centro de la ciudad.

Los romanos eran aficionados a los deportes, especialmente los de destreza; eran hbiles en
la espada y las armas de mano. Pero la diversin por esencia era el circo, el anfiteatro y el
teatro. Los emperadores organizaban magnficas fiestas en los anfiteatros que incluan
carreras de caballos, peleas de gladiadores (que peleaban hasta morir) e incluso en el
coliseo romano hubo batallas navales, gracias a un complejo mecanismo que permita
inundar la zona central, y que an puede verse en la actualidad. Otra distraccin
ampliamente difundida eran los baos pblicos, de los que existan numerosos, gracias a la
generosa provisin de agua que surta a la ciudad, y que hizo a los ciudadanos romanos las
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ms limpios de toda la historia. En ella se reunan todas las clases sociales, a hablar de
poltica, negocios, espectculos, las ltimas obras literarias o simplemente distraerse.

La moral romana en sus inicios fue estricta, especialmente en lo sexual. A medida que los
ndices de prosperidad aumentan, la moral se relaja, llegando a un nivel que incluso hoy
sorprende: baste leer novelas de la poca, como el Satiricn de Petronio, o el Asno de
Oro, de Apuleyo. Esta situacin se revierte con la aparicin del cristianismo, que pasa a
ser religin oficial del imperio a partir del siglo IV.

En Roma no hubo escuelas pblicas, por lo que la educacin se haca en casa y en pequeas
escuelas de gramtica que se llenaron de profesores griegos, que fueron especialmente
valorados por su cultura. La cultura griega fue rpidamente asimilada y considerada un
modelo; hablar griego se consideraba signo de refinamiento y de buen gusto; incluso hubo
mujeres que aprendieron a leer y a escribir. Los romanos incluso escribieron una epopeya
que relataba su fundacin como sociedad (La Eneida de Virgilio) con el fin de hacerle el
contrapeso a la Iliada y Odisea de Homero.

Los romanos escriban en tablas cubiertas de cera por un lado (las tabulae), que permitan la
redaccin de documentos jurdicos y testamentos. El pergamino tambin se utiliz, que era
elaborado sobre la base de cueros de animales tratados; reunidos, dieron lugar a lo que
podra llamarse modernamente lo que conocemos como libro (el cdex). Existieron
numerosas bibliotecas, y la de Alejandra, la ms clebre de todas, lleg a contar con 700
mil volmenes.

Han llegado pocas obras literarias de la poca. El tiempo ha destruido los pergaminos y
documentos, y muchas de las bibliotecas fueron arrasadas por los invasores brbaros. Se
han conservado obras de teatro (Plauto y Terencio), obras naturalistas (como Plinio), y
filosofa (como Sneca). Tambin destacaron los poetas, como Horacio, Ovidio, y Catulo,
autor este ltimo de poesa ertica. Existi incluso un gnero llamado epigrama, de corte
satrico, donde destacaron Marcial y Juvenal.

Se conservan abundantes esculturas, que son ms bien copias de otras originales que se han
perdido. De la pintura romana se conserva poco, y lo que ha llegado a la actualidad son las
pinturas que se han conservado en las murallas de Pompeya y Herculano. La arquitectura
en cambio ha tenido una influencia fundamental, por su elegancia y sobriedad, as como por
la incorporacin de estructuras como el arco, la bveda y la cpula; no es casualidad que el
elegante estilo neoclsico se inspira directamente en los edificios romanos y griegos,
modelos de equilibrio y buen gusto.
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CAPTULO 2
LAS FUENTES DEL DERECHO

1. La costumbre jurdica

La costumbre jurdica (mores maiorum) es la primera fuente del derecho. Las costumbres
extranjeras se incorporen al Ius gentium por los peregrinos y son estudiadas y romanizadas
por los juristas.

2. La ley

La ley emana de los comicios a propuesta de un magistrado (rogatio). Y se define como

una manifestacin de voluntad que vincula tanto al que la da como al el que la acepta (de
ah su aplicacin exclusiva a los ciudadanos romanos). La Lex Rogata (emanada a partir de
una rogatio) consta de tres partes:

Praescriptio (lo que va al principio): indica el nombre del magistrado que propone,
los comicios en que se votaron, la fecha, etc.
Rogatio (ruego, proyecto) es el cuerpo de la ley la propuesta del magistrado. Si es
muy extensa se divide en captulos.
Sanctio (sancin) diversas clusulas agregadas al final de la ley, siendo la ms
comn la que indicaba que la ley tendra validez en la medida en que no
contravenga derecho anterior.

Ulpiano, destacado jurista clsico, clasific las leyes romanas en:

Perfecta: la que establece la nulidad para el acto realizado en contravencin a ella.

Imperfecta: se limita a prohibir un acto sin establecer sancin.
Menos que perfecta: la que establece una sancin distinta a la nulidad para el acto
realizado en contravencin a ella.

Las leyes se dictaron mientras hubo comicios, los que funcionaron por ltima vez bajo el
gobierno de Tiberio (4 a 37 d.C.).

3. El plebiscito

El plebiscito es un acuerdo de la asamblea de la plebe (es lo que la plebe ordena y

establece, Gayo 1.3). El plebiscito es un mandato de la plebe y para la plebe, pero a contar
de la dictacin de la Ley Hortensia (287 a.C.) se equipara a la ley obligando tambin a los
patricios y a partir de esa fecha no se diferencia ni ley ni plebiscito.

4. El Edicto del pretor

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El Edicto del pretor era un programa que publicaba el Pretor al ocupar su cargo y que
indicaba las normas procesales y las realizaciones jurdicas que se propona para su
mandato. En muchos casos el Pretor reproduca buena parte del Edicto de su antecesor, lo
que se conoci como Edicto Traslaticio. Para hacer frente a circunstancias inesperadas no
incluidas en su edicto el Pretor dictaba Edictos Repentinos.

El emperador Adriano (117 a 138 d.C.) encarg al destacado jurista Salvio Juliano la
redaccin definitiva del Edicto del Pretor, en que se recopilan y codifican los Edictos,
fijndonos definitivamente.

Contenido del edicto del Pretor. El edicto del pretor contiene frmulas de acciones,
excepciones, estipulaciones pretorias, interdictos, etc.

Frmula:
Ticio s juez:
Si consta que Aulo Agerio es propietario quiritario del esclavo Stico de acuerdo al derecho
de los quirites, t juez condena a Numerio Negidio a cuanto valga el esclavo a menos que
ante tu mandato restituya, en cuyo caso absulvelo.

Se utilizan nombres ficticio: Ticio, el juez; Aulo Agerio (AA) el demandante; Numerio
Negidio (NN) el demandado; Stico, el esclavo; Flavia, la vaca.

5. La jurisprudencia

La jurisprudencia es la labor o los trabajos escritos de los juristas. Estos constituyeron una
clase acomodada que empieza a estudiar la ciencia del derecho como un ejercicio
intelectual. Se fue haciendo necesaria para ayudar a los magistrados a confeccionar los
edictos y para asesorar a los particulares y a los jueces. Al principio la fuerza de la
respuesta y de la opinin de los juristas dependan exclusivamente del prestigio que ste
tena.

El jurista actuaba de tres maneras:

a) Respondere (respuesta): la actividad del jurista encaminada a responder las

consultas particulares, de jueces o magistrados sobre algn tema de derecho.
b) Cavere (precaver, prevenir): la actividad que consista en indicar a los particulares la
forma en que debe realizarse un negocio jurdico.
c) Agere (actuar): consista en indicar a los particulares las frmulas correctas que
deban utilizarse en los procesos.

Hubo dos escuelas de juristas: la Proculeyana (de Prculo) y la Sabiniana (de Sabino). Las
escuelas por lo general se heredaban de maestro a alumno, y sus diferencias eran escasas.
Estaban encabezadas por el jurista ms prestigiado. Se deca que los juristas tenan
autorictas. En poca de Augusto se le otorg a los juristas ms notables el Ius Respondendi,
la facultad de dar respuestas a nombre del emperador. En poca de Adriano se estableci
que la opinin concordante de dos juristas con Ius Respondendi respecto de un asunto tena
fuerza de ley. Con el paso de los aos hubo muchos juristas con Ius Respondendi, lo que
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aproblemaba a los jueces por la diversidad de opiniones. Fue necesario reglamentar la

situacin de los juristas con Ius Respondendi, y as es como en poca de Teodosio II
(emperador de Oriente) se dicta la Ley de Citas, que establece que slo pueden hacerse
valer en juicio lo opinin de cinco juristas: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino.
En caso de opiniones discordantes la que privaba en la opinin a esto se le llam el
Tribunal de los muertos.

6. Senadoconsultos

El Senado no ejerce funciones legislativas ni imperio, solo tiene autorictas, pero a contar de
la poca de Augusto se le otorgan funciones legislativas y a estos acuerdos del Senado se
les llam Senadoconsultos. En el Bajo Imperio las decisiones del Senado desaparecen por
completo.

7. Las constituciones imperiales

El ao 27 d.C. termina la Repblica y comienza el Alto Imperio, que se caracteriza porque

desaparecen magistraturas republicanas y son reemplazadas paulatinamente por
funcionarios pblicos dependientes del emperador. Adems, el ao 212 el emperador
Caracalla dict la Constitucin Antoniniana, o Edicto de Caracalla, que otorg la
ciudadana a todos los hombres libres del imperio. Esto implic que el Derecho Romano
fuera aplicado en todo el imperio. El problema se da cuando se debe aplicar este derecho a
pueblos indgena de muy variadas costumbres, en los que por lo general la costumbre
jurdica, adems de ser muy fuerte, era la nica fuente del derecho. Esto va a modificar las
instituciones del Derecho Romano para su aplicacin en estos sitios; nace as el llamado
derecho vulgar, un nuevo sistema jurdico.

Por otro lado las fuentes del derecho de la poca republicana son reemplazadas por
prcticamente la nica fuente de derecho (adems de la costumbre): las constituciones
imperiales, que era resoluciones dictadas por el emperador.

Las constituciones imperiales revisten diversas formas:

1. Edictos: eran disposiciones de carcter general. Rigen en todo el imperio y sin

lmite de tiempo (a diferencia del Edicto del Pretor, que duraba un ao y se aplicaba
slo en Roma).
2. Rescriptos: eran respuestas que daba el emperador a funcionarios y particulares.
Para aqullos eran obligatorias; para stos, la aprecia el juez en cada caso. Estas
respuestas las entrega el emperador a travs del Consejo Imperial, que en esta poca
adquiere gran importancia, y que est formado por juristas.
3. Decretos: eran las sentencias dictadas por el emperador, ya sea cuando conoce un
caso en primera instancia o cuando lo conoce por va de apelaciones. Tiene valor de
precedente, y se puede alegar en juicios similares.
4. Mandatos: eran las instrucciones que daba el emperador a sus subordinados sobre el
gobierno y administracin de las provincias.
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Las constituciones imperiales se van a recopilar, lo que dar origen a los Cdigos.

En el 235 d.C. termina el Alto Imperio, y se produce una anarqua militar que dura 50 aos,
hasta que Diocleciano le pone trmino, dando inicio al Bajo Imperio o Dominado (284).

En el Bajo Imperio se comienza la codificacin de las Constituciones Imperiales. Hubo dos

recopilaciones privadas: el Cdigo Gregoriano y el Hermogeniano. El primer cdigo oficial
fue el Cdigo Teodosiano, de Teodosio II.

8. El Corpus Iuris Civilis

Entre las caractersticas del Bajo Imperio estn la orientalizacin: la religin del
cristianismo, nacida en Oriente, y perseguida por Diocleciano, pasa en la poca de Teodosio
el Grande a ser la religin oficial del imperio. Desde el punto de vista poltico, el
emperador toma las caractersticas de un rey oriental absoluto. Esto corresponde al
Dominus o dueo del mundo romano, y los ciudadanos ahora son sbditos.

Otra caracterstica es la barbarizacin. Ms acentuada en occidente, se da porque pueblos

brbaros llegan al territorio del imperio romano de occidente, algunos pacficamente
asentndose en el territorio imperial, y otros violentamente rompiendo definitivamente las
fronteras. En esta poca se divide el imperio en dos: el de Occidente, que dura hasta el 476,
y el de Oriente, hasta 565. En el ao 476, Odoacro, rey de los hrulos, depone al ltimo rey
de Roma, Rmulo Augstulo. En el oriente en cambio subsiste hasta el siglo VI, cuando se
produce la toma de Constantinopla por los turcos otomanos. Pero como imperio
propiamente tal, slo dura hasta la poca de Justiniano, quien realiz una importante tarea
legislativa, llamada Corpus Iuris Civilis.

En el 476, Europa es el asentamiento de varias tribus germnicas, como los visigodos en

Espaa, los anglos y sajones en Britania, los galos y francos en las Galias, los ostrogodos y
lombardos en Italia, etc. que dieron origen a los actuales estados europeos.

En el imperio de Oriente surge la obra de Justiniano, el Corpus Iuris Civilis, que consta de
las siguientes partes:

1. Codex: la recopilacin de Constituciones Imperiales, basada principalmente en el

Cdigo Teodosiano.
2. Institutas (de instruere): libro destinado a los estudiantes de derecho.
3. Digesto o Pandectas (ordenar): recopilacin de la obra y los trabajos de los juristas
de la poca clsica. El deseo de Justiniano era de que el Digesto rigiera como
derecho vigente. Orden que se hicieran alteraciones en los escritos de los juristas
clsicos para adecuarlos a la poca. Estas alteraciones se denominan
interpolaciones.
4. Novelas (nuevas leyes): las ltimas constituciones dictadas por Justiniano, y que se
refieren principalmente el derecho sucesorio y de familia
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CAPTULO 3
LAS PERSONAS Y FAMILIA

1. STATUS O ESTADOS

Todo ser que nace queda adscrito a un Status o estado. El primero es el Status Libertatis,
seala que los hombres nacen libres o esclavos. Los juristas siempre reconocan que el
estado natural era la libertad, pero por el Derecho de gentes algunos estarn sometidos al
dominio de otro. Por ejemplo, los prisioneros de guerra, eran esclavos o se les daba muerte.

El segundo status es el Civitatis, las personas son: ciudadanos, latinos o peregrinos. Los
ciudadanos, son aquellos que nacen como tal se transmite generalmente por va materna.

Los latinos son un grado menor de ciudadana, una especie de preparacin para ser
ciudadano, y peregrinos son los extranjeros, a quienes se les aplica el derecho de las gentes.
Y finalmente, est el Status Familiae, de acuerdo con el cual pueden ser Sui Iuris, que son
independientes, y Alieni Iuris, que son dependientes de la potestad de un Pater.

La prdida de los Status, se llama Capitis Deminutio, que puede ser mxima (si se pierde la
libertad), media (si se pierde la ciudadana), y mnima (si se pierde la condicin de sui
iuris).

2. PARENTESCO

El parentesco es el vnculo que une a las personas y que depende de sus relaciones de
familia. Puede ser de cuatro tipos: Agnaticio, Gentilidad, Consanguneo y por afinidad.

2.1 Agnaticio

Es el vnculo que existe entre las personas y que estn sometidos a la potestad de un mismo
Pater.

2.2 Gentilidad

Es el vnculo que existe entre las familias que tienen un antepasado comn. Son parientes
los que pertenecen a una misma gens, que tiene por caracterstica fundamental tener un
culto propio.

2.3. Consanguneo: Es el vnculo que existe entre las personas que descienden unas de
otras.
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2.4. Por afinidad: Es el vnculo que existe entre un cnyuge y los parientes consanguneos
del otro cnyuge.

El parentesco se puede medir por lneas y grados. Las lneas pueden ser: rectas, que son los
que descienden unos de otros; y colateral, donde es necesario llegar al ascendiente comn
para establecer el grado. El grado, es el nmero de generaciones que existe entre los
parientes.

As un padre y un hijo son agnados en primer grado y lnea recta, porque entre ambos
media una generacin y no hay necesidad de remontarse hasta un antepasado comn a
ambos; to y sobrino, en cambio, se hallan en tercer grado colateral, porque es necesario
para contar la agnacin ascender dos grados desde el sobrino hasta el abuelo comn, y
luego descender un grado hasta el to.

Agnados en lnea recta son, en primer grado el padre no la madre respecto de los hijos e
hijas; en segundo grado el abuelo respecto de nietos y nietas habidos de hijos varones; en
tercer grado el bisabuelo respecto de los bisnietos por lnea masculina; en cuarto grado el
tatarabuelo respecto de los tataranietos por lnea masculina.

En lnea colateral: estn los hermanos y hermanas entre s, y tambin estos mismos con la
madre casada cum manus, ya que se encuentran unidos por la comn sujecin directa al
paterfamilias, y como desde cada uno se cuenta un grado para llegar al Pater, hacen en total
de dos grados. El to paterno y el sobrino estn en tercer grado; los primos hermanos en
cuarto; los primos segundos en sexto, y as.

El tipo de parentesco agnaticio y por gentilidad son los tpicos romanos; en cambio el
consanguneo y por afinidad son posteriores y son los que existen en la actualidad.

La familia romana es el conjunto de personas que estn sometidas a la potestad de un

mismo Pater, este vnculo es el de agnacin.

Y la potestad que ejerce el Pater es la Patria Potestad y la Manus Potesta (Potestad Marital).
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La Patria Potesta, la ejerce el Pater sobre los hijas e hijas, y dems descendientes. La
potestad marital, es la que ejerce sobre su cnyuge, su mujer.

3. LA PATRIA POTESTAD

Era el poder absoluto que el Pater ejerca sobre sus hijos, el poder absoluto sobre la
persona, poder de vida o muerte sobre sus descendientes (hijos, nietos, etc.) Respecto de los
bienes, todo lo que el hijo adquiera, iba para el Pater; si trabajaba y ganaba dinero, lo
adquira el Pater.

Existen excepciones, como los peculios castrenses, los peculios cuasi-castrense y los
peculios adventicios.

3.1 Peculio castrense

Los peculios significan pequeos patrimonios, y castrense significa que pertenece al

ejrcito, etimolgicamente del campamento. Los Peculios Castrense era el conjunto de
bienes, que el hijo adquira en el ejrcito, como soldado (botines de guerra, sueldo, etc.).
Respecto de estos bienes, el dueo era el hijo, pero si mora intestado, esos bienes pasaban
al Pater, quien lo adquira en virtud de su patria potestad. Intestado o Abintestato, significa
"sin testamento".

3.2 Peculio cuasi-Castrense

Tambin existe el peculio cuasi - castrense, que estaba integrado por el conjunto de bienes
que el hijo adquira como funcionario imperial, y se le aplicaba en general, al sueldo,
honorarios; el mismo rgimen legal, que el peculio anterior.

3.3. Peculios adventicios

En la poca post clsica, surgen los Bona Materna o peculio adventicio, que est
constituido por el conjunto de bienes que el hijo heredaba por parte de la madre. En este
caso, el dueo de los bienes era el hijo, y el Pater slo los administraba.

3.4. Formas para estar bajo Patria Potestad.

Se poda estar en Patria Potestad:

3.4.1. El hijo que naca en justas nupcias, quedaba bajo la potestad del Pater, y se entenda
que naca dentro del matrimonio, despus de 180 das desde su unin, o 300 das antes de
su disolucin.

3.4.2. A travs de la adopcin, y consista en que un hijo de familia, pasaba a formar parte
de otra familia. La adopcin se realizaba, si era varn, mediante una triple venta simblica;
y una reivindicacin despus, por parte del Pater adoptante.
Si se trataba de una mujer, se realizaba una sola venta, para estar bajo la patria potestad.
 13

3.4.3. La arrogacin, que consiste en que un paterfamilias adopta a otro paterfamilias.

Pasaba toda la familia y los bienes, y las deudas se extinguen.

Y se produce una Capitis Deminutio, porque el Pater pierde su capacidad jurdica y su

mujer, que pasar a ser nieta del arrogante.

Se produce la arrogacin:

Formas de poner trmino a la Patria Potestad:

3.5.1 A la muerte del Pater:

3.5.2. Emancipacin
 14

Cuando el Pater libremente decide, darle su libertad a un hijo o hija. Si era varn, se haca a
travs de una triple venta, y si era mujer, era una sola venta.

4. SITUACIN JURDICA DE LAS PERSONAS DEPENDIENTES

4.1. Desde el punto de vista penal

La responsabilidad penal se adquira a los 7 aos. Menores de 7 aos, eran inimputables, a

los 7 aos si se cometa un delito, el que responda era el Pater (Delitos privados), y tienen
pena pecuniaria. Quien responde pecuniariamente es el Pater, pero se lo faculta de hacer
abandono noxal del hijo, y as no pagar por el delito que cometi el hijo.

4.2 En materia civil

Los varones adquieren la capacidad de obrar a los 14 aos, y las mujeres a los 12 aos. En
el Derecho Civil se establece lo siguiente: si los actos realizados por el dependiente
perjudican al Pater, estos actos carecen de valor, en cambio, si lo benefician s son vlidos.

Por ejemplo, si el menor solicitaba un prstamo, para el Pater, l se convertira en deudor,

por lo tanto no tendra valor; en cambio, si heredaba algo, si tena valor. Esto fue subsanado
por el Derecho Pretorio a travs de las llamadas Acciones con contraposicin de personas o
tambin de cualidad agregada. Estas acciones son todas pretorias, contempladas en el
Edicto del Pretor, que obligan al Pater por los actos realizados por el dependiente, aun
perjudicndolo.

El Derecho Pretorio tiene por fin interpretar el Derecho Civil.

Las acciones que regula el pretor son:

- Institoria: Tena lugar cuando el hijo era nombrado administrador de un negocio terrestre,
y en este caso el Pater deba responder de forma ilimitada por el negocio.
- Exersitoria: Tiene lugar en negocios martimos, cuando el Pater ha nombrado al
dependiente o a su hijo, como capitn de una nave. Responde el Pater de forma ilimitada.
- Quod Iussu: Tiene lugar cuando el Pater le comunica a un tercero que puede negociar con
el hijo. La responsabilidad es ilimitada.
- Accin Peculio Profecticia: Era el conjunto de bienes que el Pater le entregaba al hijo,
para que lo administrara. En este caso, la responsabilidad del Pater es limitada, y su lmite
es el valor del peculio.

Ticio s juez.
Puesto que A.A. compr a Cayo hijo de familia y administrador del negocio de N.N., 100
vigas de madera, asunto sobre lo que se litiga, lo que Cayo si fuera libre debiera dar o hacer
a favor de A.A. de acuerdo a la buena fe, t juez condena a N. N. a favor de A.A. y sino
resulta as absulvelo.
- Accin personal
- Accin pretoria (til y con trasposicin de persona)
 15

Se llama esta accin Cualidad Agregada, ya que queda en suspenso una accin civil, y nace
una segunda accin, con trasposicin de persona.

5. MATRIMONIO

El matrimonio romano es la unin de dos personas de distinto sexo, con la intencin de ser
marido y mujer, lo que se llama affectio maritalis, esta tiene una connotacin tica, hace
referencia a respetarse como marido y mujer.

5.1. Caractersticas del matrimonio

- Es monogmico.
- Es esencialmente disoluble, el matrimonio termina a travs del divorcio, por repudio o por
muerte.
-El divorcio se produce cuando en los cnyuges termina el affectio maritalis, y cuando en
uno de ellos tambin se termina; existe el repudio. Puede repudiar tanto el hombre como la
mujer. Pero en el caso de la mujer liberta, que se cas con su antiguo dueo, ella no podr
repudiar.

5.2 Requisitos para contraer matrimonio

-Edad: El hombre debe ser mayor de 14 aos, y la mujer mayor de 12 aos.

-Ambos deben ser ciudadanos romanos, porque de lo contrario sera un concubinato.
Consentimiento inicial y permanente de los contrayentes. Si son hijos de familia, se
requiere el consentimiento del Pater, que slo es inicial, y ante la negativa injustificada del
Pater, slo la mujer puede acudir ante el magistrado, para que d su consentimiento.

5.3 Impedimentos para contraer matrimonio

- Existencia de un vnculo matrimonial no disuelto.

- La relacin de parentesco, por consanguinidad en toda la lnea recta.
- En la lnea colateral, hasta tercer grado inclusive. Por ejemplo, un to con su sobrina no se
podrn casar.
- Parentesco por afinidad en toda la lnea recta. Por ejemplo el suegro con la nuera,
tampoco se podrn casar.
- Tampoco, puede contraer el tutor con la pupila, hasta que haya rendido cuenta de su
gestin.
- Los soldados mientras estn en el ejrcito.
- El gobernador de provincia con una natural de la provincia. Esto es para que la familia de
la mujer, no tenga influencia sobre sus decisiones.

5.4. Ceremonias de la Manus

El Matrimonio comenzaba cuando la mujer se iba a vivir a la casa del marido. Era una
situacin de hecho, y la nica consecuencia jurdica es ser la base de la filiacin legtima,
pero no se produca ninguna consecuencia en la capacidad o bienes de la mujer. El
Matrimonio tendr consecuencia jurdica, cuando se celebraba con una ceremonia de la
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Manus, que son: Confarreatio, Coemptio y Usus. Si se celebraba con alguna de estas
ceremonias, la mujer entraba bajo la potestad del Pater.

-Con farreatio: Ceremonia perteneciente a los patricios. Participaba el Pontfice Mximo,

varios sacerdotes, 10 testigos y los cnyuges hacan una ofrenda especial al Dios Jpiter,
donde le ofrecan un pan especial llamado farreaus, que compartan ellos y luego a los
invitados. Palabras rituales y sacrificios.
- Coemptio: Era una ceremonia que usaba la clase plebeya, y consista en una venta
simulada, sobre la potestad de la mujer.
- Usus: Consista en que la mujer pasaba bajo la potestad del marido, por el hecho de vivir
1 ao en la casa del marido. Esta potestad se interrumpa, si la mujer pasaba 3 noches fuera
de la casa del marido, esto era llamado trinoctium.

5.5 Consecuencias de la Manus

- Si la mujer era una hija de familia significaba que de una familia, pasaba a otra familia.
- Si la mujer era sui iuris, y se casaba con algunas de las ceremonias de la manus, se
produce una Capitis Deminutio, porque la mujer va a perder su capacidad jurdica, y va a
pasar con todo su patrimonio bajo la potestad del marido, y las deudas se extinguirn.

6. LA DOTE

6.1. Concepto

En un principio la dote era considerada como el conjunto de bienes que el Pater le

proporcionaba a la hija que contraa matrimonio cum manu, es decir, entrando bajo potestad
marital, para compensar los derechos sucesorios de la mujer que haba perdido, ya que ella
se desvincula de la potestad ejercida por el Pater. Posteriormente, en el Derecho Clsico la
dote tiene otro sentido, y es el conjunto de bienes que la mujer u otra persona, en
consideracin a ella aportan al matrimonio para hacer frente a las necesidades que la vida
en comn supone y que debe ser restituida a la mujer al trmino del matrimonio.

De ah que la dote en el Derecho Clsico es considerada como una de las instituciones

destinadas a proteger a la mujer. Ahora, las llamamos compensaciones maritales, y tienen
por objeto beneficiar al cnyuge ms pobre. El mismo principio romano que dice relacin
con la dote.

6.2. Constitucin de la dote

Se constituye a travs de la Datio Dotis (dar la dote), y consiste en la entrega en propiedad

al marido de los bienes dotales. La Dictio Dotis, en cambio, es un acto jurdico unilateral en
que el constituyente de la dote manifiesta que va a constituir la dote. El Pater dir
constituyo como dote tal o cual bien. La Promissio Dotis, es una estipulacin mediante la
cual se promete la constitucin de la dote.

6.3. Situacin de bienes dotales durante matrimonio

 17

Durante el matrimonio los bienes dotales pertenecen en propiedad al marido, pero esto es
un dominio aparente, porque:
- Se dict una ley de la poca de Augusto que prohibi al marido enajenar los predios o
fundos itlicos dotales de la mujer.
- El marido al trmino del matrimonio tena que restituir los bienes dotales.

6.4 Qu suceda al trmino del matrimonio?

El marido deba restituir los bienes dotales, y existan dos acciones para exigir la
restitucin: Actio ex-stipulatu y Actio Rei Uxoriae.
6.4.1. Actio ex-stipulatu: tena lugar cuando el marido mediante estipulacin se haba
obligado a restituir los bienes dotales. Deba restituir solo lo estipulado.

6.4.2. Actio Rei Uxoriae: Cosas de la mujer. Era una accin de buena fe, de carcter
general, es decir, cuando no haba ninguna estipulacin de por medio, esta proceda, en
virtud de esta accin el marido tena derecho a hacer ciertas retenciones, por ejemplo: lo
que l haba gastado en la administracin y mantencin de los bienes; poda retener 1/6 por
cada hijo nacido dentro del matrimonio, ya que el Pater era el que se quedaba con los hijos;
se poda retener una parte si el matrimonio se terminaba por culpa de la mala conducta de la
mujer.

Por ltimo, el marido gozaba de beneficio de competencia, esto significaba si el marido al

restituir los bienes, se quedaba si nada, el juez entonces, poda determinar que se quedara
con lo necesario para la subsistencia de l y su familia. Aqu, vemos que se beneficia al
cnyuge ms pobre.

El marido tena que restituir los bienes no fungibles de inmediato, por ejemplo un predio,
un esclavo.

Pero, para los medios fungibles (por ejemplo, dinero), el juez le poda dar tres cuotas. El
juez en este caso le poda exigir una estipulacin llamada Cautio Rei Uxoriae, mediante la
cual garantizaba la restitucin.

7. LAS GUARDAS O CUIDADOS

7.1. Institucin de la tutela

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A ellos le falta la capacidad de obrar, y esta falta se suple con la Tutela. La Tutela, la
definen los juristas, y como el poder, que se ejerce sobre personas libres que por su edad o
sexo no pueden defenderse convenientemente.

El concepto de Pater, hay que entenderlo como jefe de familia. Existen dos tipos de Tutela:
para impberes y mujeres.

7.2. Tutela de los impberes

El concepto para la Tutela para los impberes seala que estn sometidos bajo esta tutela
los varones sui iuris paterfamilias menores de 14 aos. Y las mujeres sui iuris menores de
12 aos.

En un principio existieron dos tipos de tutela: testamentaria y legtima.

- La Tutela Testamentaria, que tena lugar cuando el Pater en el testamento nombraba al
tutor para su hijo impber.
- Y a falta de Tutela testamentaria, proceda la Tutela Legtima, es decir, la ley indicaba
quien deba desempearse como tutor, y la ley le llamaba a ser tutor al pariente agnaticio de
grado ms prximo. Es aquel, que en un momento dado estuvo sometido bajo la misma
potestad que el impber, y lo estara si el ascendiente comn viviese.

Por ejemplo:

Y a falta de un miembro agnaticio, se llamaba a los miembros de la gens, y estos fueron

los nicos que existieron hasta el siglo II a.C., y la tutela era mirada como un derecho que
tena el tutor, y con la mira de suceder al impber. Pero esto cambi en el siglo II a.C., que
a raz de las Guerras Pnicas, hay una gran cantidad de hurfanos en Roma, y sencillamente
no tienen familia agnaticia y no pertenecen a ningn gens, situacin que generalmente les
ocurra a los plebeyos; y consiente de esto un Tribuno de la Plebe, llamado Atilio, presenta
un proyecto de plebiscito, en virtud del cual se estableca que a falta de tutela anterior, era
el magistrado, especficamente el Pretor, el encargado de designar al tutor.

Este plebiscito, conocido como Lex Atilia, cambia completamente el sentido de la Tutela,
desde esta poca en adelante, ya que pasa a ser una medida de proteccin al menor, y que
 19

fue reglamentada severamente. La tutela no era un derecho sino, que era una obligacin, era
una carga para ciertas personas, a los que estaban obligados a llevarla a cabo.

7.3. Derechos y obligaciones del tutor

7.3.1. Est obligado a enajenar bienes de difcil conservacin, bienes perecibles. Por
ejemplo, si se trata de una parcela que da frutos.
7.3.2. Debe destinar lo necesario para la alimentacin y educacin del pupilo (nio); el
cuidado personal corresponda a la madre o a la abuela.
7.3.3. Est obligado a realizar un inventario de los bienes del pupilo.
7.3.4. Est obligado a invertir los bienes del pupilo en inmuebles, o a darlo en inters.
7.3.5. Y en la administracin de los bienes del pupilo responde de culpa leve in concreto,
que para saber si el tutor administra bien, se har la comparacin entre la administracin de
sus propios bienes, y la del pupilo.
Por ejemplo, si todos utilizan un inters del 6% en los negocios, y se demuestra que el tutor
coloca los bienes de su pupilo, a un 7%, l responder por el 1%.
Al final de la tutela, debe rendir cuenta por su administracin.

8. ACTUACIN DEL TUTOR

Depende de la edad del impber:

8.1. Si es un infante (menor de 7 aos) el tutor acta a nombre propio, es decir, es el tutor
en que radican todos los efectos de los negocios jurdicos que el realiza para el menor.
Por ejemplo, si pide un prstamo en dinero para el menor, para reparar una propiedad; el
deudor ser el tutor.

8.2. Pero cuando el impber cumple los 7 aos; el tutor acta a travs de la Auctoritas
Interpositio, en virtud del cual, el menor realiza el negocio, y en el van a radicar los efectos
jurdicos, pero el tutor deber concurrir con l.

9. ACCIONES QUE EMANAN DE LA TUTELA

Existen acciones civiles y penales.

9.1. Acciones penales

9.1.1. Accusatio suspecti tutoris. Acusacin contra el tutor sospechoso, esta es una accin
penal popular que puede interponer cualquier persona contra el tutor, respecto del cual se
sospecha que no est cumpliendo sus funciones.
Si en el proceso, se logra establecer que son ciertas las sospechas, el tutor es removido de
su cargo, y es nombrado un nuevo tutor.

9.1.2. Actio rationibus distrahendis. Separacin de las cuentas, accin penal privada al
trmino de la Tutela, que interpone el menor contra el tutor que ha alterado las cuentas y
sustrado bienes en beneficio propio. Accin penal por el total de los daos causados.
 20

9.2. Acciones civiles.

9.2.1. Actio tutela directa. Al trmino de la tutela, que interpone el menor para exigir todo
lo que corresponda, de acuerdo a la buena fe. El menor le puede exigir el tutor la
devolucin de bienes, la rendicin de cuentas.

9.2.2. Actio tutela contraria. Del tutor contra el menor, y le puede exigir al menor:
indemnizacin, y en general, todo aquello que corresponda a la buena fe. El tutor no puede
enajenar los bienes inmuebles del pupilo, a menos que el pretor lo autorice (perifricos).
Los bienes inmuebles urbanos, s los puede enajenar, porque todos los bienes inmuebles
eran de madera, y se podan incendiar. Cuando el varn llega a los 14 aos, llega a la
mayora de edad, adquiere todos sus derechos en plenitud. Pero, cuando la mujer cumple
los 12 aos, se termina la tutela de los impberes, y queda sometido a la Tutela de las
Mujeres.

10. LA TUTELA DE LAS MUJERES

10.1. Siempre el tutor de la mujer acta a travs de la Auctoritas Interpositio, con la

concurrencia del tutor.
10.2. La mujer poda cambiar de tutor las veces que quisiera.
10.3. Slo se requera tutor para los actos solemnes.
10.3. No todos las mujeres estaban sometidas a tutela, porque algunas gozaban del Ius
Liberorum, que es un beneficio que Augusto concedi a las mujeres ingenuas (nunca
esclavas) con 3 hijos, y a las libertas con 4 hijos; en virtud del cual, la mujer queda fuera de
la tutela, y tienen completa capacidad de obrar.

11. CURATELA DE LOS MENORES DE 25 AOS

La Lex Laetoria estableca que el menor de 25 aos que haba sido engaado por un mayor
y haba resultado perjudicado con este negocio, tena una accin para exigir que se dejara
sin efecto el negocio, y una excepcin con la cual se enervaba o destrua la accin que
interpona el mayor para exigir el cumplimiento del negocio. Por otro lado el pretor
otorgaba la Restitutio in Integrum al menor que haba contratado con un mayor y haba
resultado perjudicado.

En consecuencia, de acuerdo con la ley se deba probar el engao y el perjuicio. Por otro
lado el Pretor otorgaba la Restitutio in Integrum al menor que haba contratado con un
mayor y haba resultado perjudicado. Result que ya nadie quera contratar con un menor
de 25 aos, por eso es que se acostumbr que el menor concurriera a realizar los negocios
con un mayor de 25 aos, el cual actuaba como consejero. Por esto era mucho ms difcil
que un menor dijera que lo haban engaado, y era ms difcil que el Pretor otorgara la
Restitutio In Integrum porque era acompaado por un mayor de 25 aos. Y as, se cre la
curatela de los menores de 25 aos, que tena las siguientes caractersticas:
11.1. Era voluntaria.
11.2. Era para un negocio determinado.
11.3. Este Curador actuaba como consejero, no tena ninguna responsabilidad.
 21

11.4. Este Curador era nombrado por el Magistrado a peticin del propio menor.

12. CURATELA DEL LOCO O FURIOSO

Cuando la persona pasaba a este estado de demencia, proceda una curatela legtima, es
decir, la ley sealaba que inmediatamente deba asumir la curatela el pariente agnado de
grado ms prximo, y a falta de este les corresponda a los gentiles, o miembros de las
gens. Tambin proceda la curatela testamentaria, cuando el pater nombraba al curador
del loco o furioso en el testamento, y a falta de ambas proceda la curatela dativa o
magistradual, donde el magistrado nombraba al curador. Esta curatela se suspenda en
intervalos lcidos. El loco o furioso permaneca en este estado hasta que se sealara que
estaba lcido. El curador en esta curatela actuaba a nombre propio, es decir, radicaban en l
los efectos del negocio jurdico.

13. CURATELA DEL PRDIGO

El prdigo o lapidador es el que malgasta sus bienes en perjuicio de sus herederos. En este
caso se deba solicitar al Pretor que mediante un decreto se declarara en interdiccin, y se
procediera al nombramiento del curador. Sus descendientes eran los que podan pedir esto.
Una persona malgasta sus bienes cuando manifiesta una falta de prudencia, realizando
grandes donaciones o cuando destinaba grandes sumas en apuestas. El Curador actuaba a
nombre propio, pero el curador poda realizar actos que lo beneficiaran, como recibir una
herencia, y stos actos eran vlidos. Va a permanecer en este estado hasta que se revoque o
se deje sin efecto el decreto de interdiccin. El curador generalmente lo nombraba el
magistrado.
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CAPTULO 4
DERECHO SUCESORIO

El Derecho Sucesorio es el conjunto de normas que rigen el destino que ha de darse al

patrimonio de una persona cuando esta fallece.

El Derecho Romano se caracteriza por que existen dos sistemas jurdicos paralelos y lo
mismo sucede con la propiedad.

El dualismo se manifiesta por existir un sistema que se rige por el Derecho Civil que es ms
antiguo, y otro sistema que se rige por el Derecho Pretorio que es ms nuevo.

En el Derecho Civil el sucesor de la persona causante se llama Heres o herederos, en

cambio el sucesor en conformidad al Derecho Pretorio se llama Bonorum Possessor.

El conjunto de bienes y obligaciones transmisibles en el Derecho Civil se llama Hereditas o

Herencia, en cambio, en el Derecho Pretorio se llama Bonorum Possessio.

En conformidad al Derecho Civil son herederos personas que adquieren la herencia solo
por el ministerio de la ley, son herederos, an en contra de su voluntad.

En cambio, el Derecho Pretorio siempre es voluntario, existen un plazo para pedir la

Bonorum Possessio.

El Derecho Civil da preferencia al vnculo de agnacin, en cambio, en el Derecho Pretorio

da preferencia al vnculo de cognacin o de sangre.

En el Derecho Civil, la Hereditas est protegida por la Actio Hereditatis Petitio, que la
interpone el heredero civil contra aquel que se niega a entregar bienes de la herencia,
porque desconoce la calidad de heredero del demandante, entonces se habla de Pro
Possessore. Y tambin se interpone contra el poseedor Pro Herede, es decir, contra el que
tiene las cosas de la sucesin alegando ser l mismo heredero.

En la poca clsica esta es una accin real y en la poca post clsica ser mixta.

En el Derecho Pretorio, la sucesin est protegida por el Interdicto Quorum Bonorum, el

cual es un interdicto para adquirir la posesin. Este interdicto procede en los mismos casos
que en el Derecho Civil.

Tanto la Herencia como la Bonorum Possessio, puede ser testada, abintestato o forzosa.

En el Derecho Pretorio se utilizan los trminos Cum Tabula (testado), Sine Tabula (sin
testamento) y Contra Tabula (contra testamento).
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Veamos el siguiente resumen:

DERECHO CIVIL DERECHO PRETORIO

Heres heredero Bonorum Possessor

Hereditas herencia Bonorum Possessio

Heres necesario Bonorum Possessor

Actio Heriditatis Petitio: Interdicto Qurum Bonorum

(Accin Real y luego ser adquirir la posesin
Mixta)
- Pro Possessor
- Pro Herede

Tipos: Tipos:
- Testada - Cum Tabula
- Abintestato - Sine Tabula
- Forzosa - Contra Tabula

1. LA SUCESIN INTESTADA O ABINTESTATO EN EL DERECHO CIVIL.

En la sucesin sin testamento es la ley quien llama a heredar, porque no hay testamento o
ha sido declarado nulo. El llamado a heredar se llama Delacin. Es la ley de las XII Tablas
las que hacen el llamado y establece los siguientes rdenes sucesorios:

1.1 Heredes Sui

Son herederos necesarios, son herederos por el slo ministerio de la ley y adquieren la
herencia incluso contra su voluntad. Son todas las personas que al morir el causante pasan a
ser Sui Iuris.

La herencia en el primer grado se reparte per capita o por cabeza, si son grados posteriores
se reparte por estirpe o per stirpe. Veamos un ejemplo:
 24

En este caso la herencia se reparte 1/3 para cada uno, ya que cada uno es sui iuris. Veamos
otro ejemplo:

En este caso, la herencia se reparte per stirpe, lo que significa que los nietos representan al
hijo ya muerto o emancipado. La herencia se divide 1/3 para la mujer, 1/3 para la hija y el
otro 1/3 para los tres nietos. Este tercio se volver a dividir entre ellos.

Slo se pasa al segundo orden, que es el agnado ms prximo cuando no hay Heredes Sui.

1.2 Agnado ms prximo:

Es la persona que en un momento dado estuvo sometido a la misma potestad que el

causante por ejemplo en el mismo caso anterior, muere el pater y la madre, son llamados
los hijos y la herencia se reparte per capita; la de la madre se divide en dos.

Pero si muere el hijo, luego el Pater y luego la madre, solo llaman a heredar a la hija y no a
los nietos.
 25

El agnado ms prximo es un heredero voluntario, de tal manera que pueden aceptar o

repudiar la herencia. Si repudian la herencia, algunos dicen que queda vacante y otros que
pasan a los miembros de la gens.

La delacin proviene de la ley, y tiene dos sentidos: delatar o llamar, en Derecho Sucesorio
es llamar.

1.3 Gentiles:

Se reparte la herencia entre la gens.

2. SUCESIN INTESTADA EN EL DERECHO PRETORIO O BONORUM

POSSESSIO SINE TABULA.

En este caso es el Edicto del Pretor quien llama a heredar. Este regir con ms fuerza.
Establece los siguientes rdenes sucesorios:

2.1. Unde liberi: (de los hijos)

Aqu llama a suceder el pretor a todas las personas que de acuerdo al Derecho Civil son
Heredes Sui, pero adems llama a suceder al hijo cognado emancipado. Pero,en este caso,
si quiere solicitar la Bonorum Possessio, se le impone una obligacin la Collatio Bonorum,
mediante la cual se obliga a agregar sus bienes a los bienes de la sucesin. Porque el hijo
emancipado tuvo la posibilidad de poseer sus propios bienes, en cambio, los hijos bajo la
potestad del Pater trabajaron para l.

Veamos un ejemplo:

El hijo emancipado tiene 500. La herencia es de 1000. Son 4 hermanos.

1000 + 500 = 1500 /: 4 = 375
No conviene, ya que el hijo emancipado tena 500 y al agregar sus propios bienes, slo
recibir 375.
Ahora, en el siguiente ejemplo:
El hijo emancipado tiene 500. La herencia es de 10000. Son 4 hermanos.
10000 + 500 = 10500 /:4= 2625

S conviene, ya que el hijo emancipado tena 500 y ahora recibir 2625.

El plazo era de 1 ao para pedir la Bonorum Possessio, si es que transcurre el ao y no se

ha pedido la Bonorum Possessio, comienza el segundo orden.

2.2 Unde legitimi: (de los legtimos)

En este caso el Edicto del Pretor se remite a la ley. Llama al heredes sui agnado ms
prximo y los gentiles.
Esta se pide en 100 das, y si transcurren los das y no se pide la Bonorum Possessio, se
llamar a los parientes cognados.
 26

2.3 Unde Cognati: (de los cognados)

Son llamados los parientes cognados hasta el sexto grado, y hasta el sptimo solamente si el
padre del beneficiario y el causante tuvieron un bisabuelo comn.

2.4. Unde vir et uxor: (del hombre y la mujer)

Transcurren el tiempo de 100 das, y si no se solicita la Bonorum Possessio procede

entonces a llamar a suceder al viudo o viuda casado sine manu.

2.5. Estudio de Casos:

Caso 1:
Muere mujer sui iuris.
Determine quin hereda de acuerdo al Derecho Civil y Derecho Pretorio.

Derecho Civil Derecho Pretorio

- Agnado ms - Unde legitimi (agnado ms

prximo prximo)
- Unde cognati (hijos, nietos
hermanos)
- Unde vir et uxor (viudo)
 27

Como vemos en el esquema siguiente, en un principio se reparta la herencia en cuatro

partes iguales tanto para la hija, el hijo, el hijo emancipado y los nietos. Pero en el 136 d.C.
Adriano cuando fija el Edicto Perpetuo, cambia la reparticin a un tercio, incluyendo as al
hijo emancipado y a los nietos en una sola stirpe, ya que era injusto para los dems.

Para los efectos de la sucesin, la cnyuge est en igual condicin que una hija; y la nuera
como si fuera una nieta.

Caso 2:
Una mujer sui iuris contrae matrimonio sine manus con un Pater. De este matrimonio
nacen 3 hijos. Al poco tiempo muere la mujer. Quines son llamados a la sucesin de
acuerdo al Derecho Civil y el Derecho Pretorio?

Derecho Civil Derecho Pretorio

En este caso, prcticamente no se llama a - Unde Legitimi

heredar. - Unde Cognati (hijos)
- Gentiles (en caso si la mujer y el pater son - Unde Vir et Uxor (Viudo)
de la misma gens) -

Caso 3:
Una mujer sui iuris contrae matrimonio sine manus. De este matrimonio nace un hijo. El
Pater muere; el hijo ahora es el nico sui iuris. Posteriormente muere el hijo.
A la muerte de este hijo quin es llamado a la sucesin?
 28

Derecho Civil Derecho Pretorio

- Gentiles - Unde Legitimi

(No hay posibilidad que la mujer pueda - Unde Cognati (hijos)
heredar)

2.6. Senadosconsultos

Este sistema de la sucesin fue modificado por dos Senadosconsultos que corresponden a la
poca Imperial. Estos son:

2.6.1. Senadoconsulto Tertuliano

Estableci que la madre casada sine manus concurra con los dems agnados en la sucesin
de su hijo.

2.6.2. Senadoconsulto Orficiano:

Estableci que los hijos eran llamados a la sucesin de la madre en el orden de los agnados
y con preferencia a cualquier otro agnado.

Estos dos senadoconsultos modifican el Derecho Civil y a su vez al Derecho Pretorio.

2.7 Los nuevos rdenes de Justiniano:

Este sistema sigui hasta que Justiniano en el siglo V, modific radicalmente el Sistema
Sucesorio. La familia agnaticia prcticamente haba desaparecido siglos antes, y por eso era
necesario legislar sobre estas materias. La familia que rega era la familia natural, y
estableci Justiniano los siguientes rdenes sucesorios:

1) Primer Orden: Descendientes. Hijos, quienes concurren personalmente o representados

por sus descendientes legtimos.

2) Segundo Orden: Ascendientes y hermanos germanos. A falta de descendientes legtimos

las Novellas llaman a los ascendientes y hermanos germanos (hijos del mismo padre y de la
misma madre).

Si slo son ascendientes, el ms prximo excluye al ms remoto. Si slo hay abuelos, se

divide por lneas, una lnea materna y una lnea paterna.

Entre los hermanos germanos, ellos concurren personalmente o representados por su

descendencia legtima (sobrinos), y si concurren ascendientes y hermanos la herencia se
divide por cabeza.

3) Tercer Orden: Hermanos de un solo vnculo. A falta de parientes llaman a suceder a los
hermanos de un solo vnculo, es decir, de los hermanos uterinos (por parte de madre) y
 29

consanguneo (por parte de padre), quienes concurren personalmente o representados por

sus descendientes legtimos.

4) Cuarto Orden: De los Colaterales. El ms cercano excluye al ms remoto, y con el

mismo lmite que en el Edicto del Pretor.

5) Quinto Orden: Viudo o Viuda. Por ltimo Justiniano dej vigente el ltimo llamado a
favor del viudo o viuda, quien vivi en justa nupcia o matrimonio hasta la muerte hasta la
muerte del causante

3. LA SUCESIN TESTADA DEL DERECHO CIVIL.

Esta es cuando hay testamento. En consecuencia, la delacin proviene del testamento.

3.1. Concepto de Testamento

El Testamento es un acto jurdico unilateral, revocable, solemne y personalsimo que

contiene necesariamente la Institucin de Heredero, y que puede contener otras
disposiciones todas ellas tendientes a surtir efecto despus de la muerte del testador.

3.1.1 Acto Jurdico: es un hecho jurdico voluntario con la intencin de producir efectos
jurdicos.
3.2.2. Unilateral: que proviene de una sola persona.
3.2.3. Personalsimo: significa que no se puede otorgar testamento por medio de
representantes, es un acto jurdico que slo puede realizar el testador.

Existe una excepcin que es la sustitucin pupilar. Esta consiste en la institucin de

heredero baja condicin suspensiva, entendiendo esta ltima como un hecho futuro e
incierto, es decir, del cual depende el nacimiento o en la extincin de un derecho.

Consiste entonces en la institucin de un posterior heredero, para el caso que falte el primer
instituido. Es decir, llega a ser heredero solamente cuando falte el primer heredero
instituido. Puede faltar porque est muerto o es incapaz. Veamos un ejemplo:

Sea Sempronio mi heredero, si Sempronio no quiere o no puede llegar a heredar, el

heredero va a ser Cayo.

Esta sustitucin se llama Sustitucin Vulgar.

Estamos en presencia de Sustitucin Pupilar cuando el Pater nombra heredero para su hijo
impber para el caso que este muera antes de llegar a la pubertad, porque cuando se llega a
los 14 aos puede otorgar testamento.

Sus requisitos son:

- Muera el Pater
- Muera el hijo antes de llegar a la pubertad.
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Se determin que el sustituto era heredero del hijo, nombrado por el Pater, en consecuencia
la Sustitucin Pupilar es una excepcin a lo personalsimo del testamento. Mientras que la
Sustitucin Vulgar no es una excepcin

3.2.4. Revocable

El testamento se puede dejar sin efecto por medio de otro testamento. El testamento
posterior deja nulo el testamento anterior en todas sus partes, an que existan clusulas que
sean compatibles. Deja de ser revocable con la muerte del testador.

3.2.5. Acto solemne: se debe cumplir con una serie de solemnidades que van a depender del
perodo de que se trata.

3.2. Formas de Testamento

3.2.1 poca Arcaica:

3.2.1.1. In calatis comitii: Ante el Comicio Calado

Ante el Comicio por Curia o Comicios Calados. En voz alta el testador otorgaba su
testamento en los comicios por curia.

3.2.1.2. In procinctu: Ante unidades militares

Se otorgaba testamento ante el pueblo, organizado en unidades militares llamados
procinctu, y se daba en forma oral.

3.2.1.3. Per aes et libram Por el as y la balanza

Este se otorgaba en dos negocios jurdicos:

Primer Negocio Jurdico:
En este se necesitaba:
- La presencia de 5 testigos (ciudadanos romanos y pberes)
- Librepens o portador de la balanza
- Testador
- Familae Emptor
- Nuncupatio
Consista en que el Testador transfera todos sus bienes al familae emptor mediante el ritual
del as y la balanza.
En la Nuncupatio, que era la parte oral, el testador al familae emptor le indicaba quienes
iban a ser los herederos y a quienes despus tena que hacer traspaso de los bienes.
Segundo Negocio Jurdico:
Muerto el testador, el familae emptor cumpliendo las disposiciones del testador, y mediante
el mismo ritual transfera todos los bienes a las personas que el testador haba indicado que
eran sus herederos.
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3.2.2. poca Clsica:

3.2.2.1. Per aes et libram: Por el as y la balanza

Se requera:
- 5 testigos
- Librepens
- Testador
- Familae emptor
- Nuncupatio
Se celebraba en un solo acto, y la parte ms importante del ritual es la nuncupatio en la que
el testador institua directamente herederos ante los testigos de lo cual dejaba constancia.
Tambin se les mostraba a los testigos las tablillas selladas indicndoles que esas tablillas
contenan sus disposiciones de ltima voluntad.

3.2.2.2 Testamento Abierto y Cerrado

Se llama testamento abierto aqul en que el testador da a conocer el nombre del heredero y
las dems disposiciones testamentarias.
Se llama testamento cerrado el testamento, cuando el testador no da a conocer el nombre
del heredero ni las dems disposiciones testamentarias.

3.2.2.3. Testamento Pretorio

Consista que el Pretor otorgaba la Bonorum Possessio a quien apareca instituido como
heredero en un testamento que contena el sello de 7 testigos.
En el Derecho Post Clsico exista un testamento civil o abierto que se caracterizaba por
tener 5 testigos y el pretorio por tener 7 testigos.

3.3. La Institucin de Heredero

Lo esencial en el testamento es la institucin de heredero, que debe hacerse en trminos

imperativos. La Institucin de Heredero no admite ninguna modalidad, salvo que se haga
bajo condicin suspensiva, que es el caso de la Sustitucin Vulgar, en que la persona llega a
ser heredero si falta el primer instituido.

3.4. Quin puede otorgar testamento?

La facultad para poder otorgar testamento se llama Testamenti Factio, que puede ser activa,
que es la capacidad para otorgar testamento. Debe ser un Pater Familias, ciudadano
romano, varn mayor de 14 aos. O bien, una mujer sui iuris, ciudadana romana y mayor
de 12 aos, con la auctoritas del tutor, salvo que tenga el ius liberorum.

El hijo de familia puede hacer testamento en relacin con su peculio castrense y cuasi
castrense.
 32

3.5. Quines pueden ser herederos?

Slo los ciudadanos romanos y la capacidad para ser heredero se llama Testamenti Factio
Pasiva. El esclavo tambin poda ser heredero, siempre y cuando su dueo sea ciudadano
romano y tambin cuando lo pueda manumitir o liberar para ser ciudadno romano.
El testamento puede contener legados, fideicomisos, tutela y manumisiones solemnes.

4. LEGADOS

4.1. Concepto

El legado son disposiciones mortis causa, por lo cual se le atribuyen derechos a una persona
sin conferirle el ttulo de heredero. Aqu interviene el testador que dispone el legado, los
herederos que deben cumplir con el legado, y el legatario que es la persona beneficiada con
el legado. El legado siempre implica un beneficio para el legatario.

4.2. Tipos de Legados en el Derecho Clsico

4.2.1. Legado per vindicationem

Tiene por objeto un derecho real o el dominio. Este legado deba entregarse en forma
solemne, utilizando las palabras do lego o doy y lego, de lo contrario el legado era
nulo, dado el principio romano que debe ante todo respetarse la voluntad del testador y
acorde con ello se dict el Senadoconsulto Neroniano, que estableci si el legado era nulo
por defecto en la frmula, podr valer como legado per damnationem, que era menos
formal.

El objeto de este legado deban ser bienes propios del testador y la accin que se utilizaba
para exigir este legado era la correspondiente accin real, es decir, la reivindicatoria u otra
real.

4.2.2. Legado per damnationem

El objeto de este legado es un derecho de crdito, es decir, el legatario tiene un crdito que
va a exigir a los herederos quienes son solidariamente responsables del cumplimiento de
este legado.

Por ejemplo: Lego a Sempronio 1000 ases. En este legado se podan dejar cosas ajenas y
en este caso la obligacin de los herederos era adquirir la cosa ajena y entregarla, pero si el
dueo peda un precio excesivo la jurisprudencia estim que cumpla su obligacin
entregando el justo precio al legatario. Era un derecho personal que tena el legatario o de
crdito. La accin que se utilizaba para exigir este legado era la Actio Ex Testamento, y la
condena tena litiscrescencia, es decir, la condena era al doble.
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4.2.3. Legado per sinendi modo (que permite)

Es una especie de legado personal, pero el heredero tiene que tener una actitud pasiva, es un
legado permisivo, es decir, que el heredero debe permitir algo, por ejemplo que el legatario
se apodere de alguna cosa de la herencia, como un esclavo.

4.2.4. Legado per praeceptionem (por anticipacin)

Es el legado por anticipacin, y es un legado a favor de uno de los herederos, y consiste en

un legado que se hace a favor de un heredero, generalmente cuando el Pater tena varios
hijos, le dejaba el peculio profecticio, se utilizaba la accin divisoria para separar el legado
de la herencia.

4.3. Dnde se otorgan los legados?

En primer lugar, en un testamento, pero tambin se puede otorgar en un codicilo, que es un

documento que se hace sin solemnidades y contiene disposiciones mortis causa, que en este
caso para que tenga validez el legado, el codicilo debe estar ratificado en el testamento.

El legatario al igual que el heredero deben ser ciudadanos romanos y adems personas
ciertas.

4.4. Limitaciones a la facultad del legado

Sucede que estas limitaciones surgieron a raz de que a veces el testador dispona de todo su
patrimonio al legatario, pero nada dejaba a sus herederos. Por este motivo se dictaron leyes
limitativas a la facultad de legar. As se dict en la poca de la Repblica (s. II a.C.), la
Lex Furia Testamentaria. La cual estableci que ningn legatario poda recibir por
concepto de legado suma mayor a 1000 ases. Esta no se cumpli, porque el testador poda
disponer de todo su patrimonio a travs de legados de mil ases. Entonces, se dict una
segunda ley llamada Lex Voconia, que estableci que ningn legatario poda recibir ms de
lo que reciban los herederos. Tampoco se cumpli esta ley, ya que se podan dar diferentes
legados, y por ltimo se dict la Lex Falcidia, en virtud de la cual el testador poda
disponer de toda su herencia con tal que dejara una cuarta parte libre de legados.

4.5. Cundo el legatario puede reclamar su legado?

A la muerte del causante, cuando son heredes sui se adquiere la herencia por solo ministerio
de la ley.

Cuando se trata de herederos voluntarios, como los cognados, tiene que expresar su
voluntad, pero si no se hace el legatario nada puede pedir y mientras tanto el legatario tiene
una mera expectativa, si es que muere antes de producir el legado queda sin efecto el
legado.

Hubo una tendencia de respetar al mximo la voluntad del causante y evitar la invalidez de
los legados; por este motivo la jurisprudencia estableci dos tiempos: el da que cede o dies
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cedens, que se refiere a la muerte del causante, cuando el legatario tiene una mera
expectativa pero sta es transmisible a los herederos. Y el da que llega o dies veniens, que
es cuando el heredero adquiere la herencia, y la expectativa del legatario se cumple.

Si alguien rechaza la herencia, se pasar a la Sucesin Intestada.

5. FIDEICOMISO

5.1. Concepto

Fideicomiso viene de tres palabras latinas: fidei alecuius comitere, que significa
encomendar algo a la buena fe del otro.

Los Fideicomisos eran encargos de confianza que haca el testador a cualquier persona
beneficiada por el testamento.
Las personas que intervienen son:
- Fideicomitente: es el que encarga el fideicomiso.
- Fiduciario: es la persona que debe cumplir con el encargo.
- Fideicomisario: es la persona beneficiada por el fideicomiso.

5.2. Dnde se puede disponer?

- Testamento
- Codicilo
- En forma oral
- Corresponder a un acuerdo secreto entre el fideicomitente y el fiduciario.

5.3. Fideicomiso Universal

A diferencia del legado, el fideicomitente puede ser cualquier persona, no ciudadano. El

objeto del Fideicomiso puede ser: la manumisin de un esclavo, un crdito e incluso puede
ser parte de una herencia o toda la herencia. En este caso, estamos en presencia del
Fideicomiso Universal o de Herencia, que se utiliz principalmente para burlar las leyes
demogrficas de Augusto.

Este Fideicomiso Universal produjo graves problemas:

-El que recibi la herencia era el fideicomisario y el que responda frente a los acreedores
era el fiduciario o heredero.

-Cuando el fideicomiso comprenda toda la herencia, suceda que el fiduciario no tena

ningn incentivo para adquirir la herencia, y generalmente repudiaba la herencia.

La primera solucin fue de carcter jurisprudencial, que consista que tanto fiduciario y
fideicomisario celebraban estipulaciones mediante las cuales el fiduciario se comprometi a
 35

entregar al fideicomisario todo lo que reciba de la herencia, y el fideicomisario se

comprometa a rembolsar al fiduciario todos los gastos en que incurriera el fiduciario.

Esta no fue la solucin ms adecuada, porque estas estipulaciones eran voluntarias y fue
necesaria una solucin legal, se dict as el Senadoconsulto Trebeliano, en virtud del cual se
estableca que por el hecho de entregar el fiduciario la herencia al fideicomisario, este se
colocaba en lugar del heredero o heredis loco con lo cual el problema se solucionaba, pero
faltaba el incentivo, y se dict el Senadoconsulto Pegasiano, que sealaba que el fiduciario
(heredero) tena en todo caso a derecho a quedarse con una cuarte parte de la herencia,
llamada cuarta pegasiana, con lo cual se termin el problema al crearse el incentivo para
que el fiduciario aceptara la herencia.

6. SUCESIN CONTRA TESTAMENTO

El principio es la plena libertad para testar y seguir la intencin del testador, se debe
proteger a los herederos legtimos. No obstante que el principio es la plena libertad para
testar y cumplir la intencin del testador, se estim que se debe proteger a ciertos herederos,
que son las personas ms cercanas de testador.

Por ello es que hay ciertas personas que el testador debe mencionar en el testamento ya sea
para instituirla heredera o para desheredarla. Lo que no puede hacer es omitirlas o
preterirlas, y tambin hay cierta parte de la herencia que necesariamente debe ser destinada
a los parientes ms cercanos del testador, por ejemplo los hijos, pues de lo contrario se
estima que es contrario a la piedad.

7. SUCESIN FORZOSA FORMAL DE ACUERDO AL DERECHO CIVIL.

Establece que el testador debe instituir herederos o desheredar nominativamente a los

heredes sui varones de primer grado, es decir, a los hijos; de lo contrario se entienden
preteridos, el testamento es nulo y se pasa a la sucesin abintestato.

Si son mujeres o nietos deben ser instituidos o desheredados en general. Si no las nombran,
se entienden preteridas. Pero aqu el testamento no es nulo, sino que concurre con los
instituidos, el testamento se modifica para que concurran.

8. BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULA.

Los liberis varones de cualquier grado, sea hijo o nieto deben ser instituidos o desheredados
nominativamente, en cambio, las mujeres liberi pueden ser instituidas o desheredadas en
general.

En el primer caso el testamento es nulo, en el segundo caso el testamento es modificado

para que los preteridos concurran con los instituidos.
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9. ADQUISICIN DE LA HERENCIA.

Debemos clasificar a los herederos en:

9.1. Herederos necesarios

- Heredes Sui y Necesario:

Son aquellos que luego de la muerte del causante pasan a ser sui iuris, adquiriendo la
herencia por el slo ministerio de la ley. Ellos no pueden repudiar la herencia a pesar de que
se encuentren con una herencia gravosa o cargada de deudas.
Por esto el Pretor crea el ius abstinendi o derecho de abstencin, que significa que si el
heredero se abstiene de entrar a la herencia los acreedores slo se van a ser pago en el
patrimonio hereditario y no incluye los bienes propios del heredes sui.

- Herederos necesarios. Eran los esclavos manumitidos en el testamento e instituidos

herederos. Estos herederos necesarios tampoco podan repudiar la herencia y tenan el
mismo problema que los herederos anteriores, en consecuencia el Pretor va a crear para
ellos el beneficio de separacin de patrimonio, que va a impedir que el patrimonio de la
herencia se confunda con el patrimonio que pudiera adquirir despus el esclavo
manumitido.

Siempre hay que recordar que el heredero es el continuador de la persona causante y la

sucede en todos sus relaciones transmisibles.

En poca de Justiniano se cre el Beneficio de Inventario, que significaba que los herederos
iban a responder hasta el monto de los bienes que aparecen en el inventario.

9.2. Herederos voluntarios

La situacin es diversa cuando se trata de Herederos Voluntarios, ya que estos pueden

repudiar la herencia, generalmente, el testador estableca en su testamento un plazo para
que los herederos manifestaran su voluntad. La aceptacin poda ser solemne o no solemne.
Era solemne o cretio cuando el plazo que sealaba el testador era de 100 das.

Transcurrido ese plazo, sin que el heredero voluntario manifestara su voluntad, se entenda
repudiada.

Justiniano estableci la regla inversa, si es que no manifestaba su voluntad se entenda

aceptada. Es decir, en el Derecho Clsico era repudiada y en el Derecho post clsico
aceptaba.

Si el testador no haba sealado plazo los acreedores que estaban deseosos de hacer efectivo
su crdito, podan solicitar al Pretor que fijara un plazo.
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CAPTULO 5
DERECHOS REALES

1. CONCEPTO DE COSA Y DE BIEN

Cosa es todo lo que existe, excepto las personas. La palabra latina para designar cosa es
res. Todo aquello que es aprehendido como una unidad por la conciencia es una cosa.
Bien, en cambio, es el nombre que reciben aquellas cosas que son susceptibles de
apreciacin pecuniaria, esto es, de apreciarse en dinero: un caballo, un esclavo, etc.

Tambin se dice que los bienes son cosas susceptibles de apropiacin por los particulares.
Todo bien es cosa. En cambio hay cosas que no son bienes: el aire, el sol, el agua de mar. Al
expresar el trmino cosa nos referimos tanto a aquellas que estn dentro del patrimonio
de una persona o pueden estarlo como a las que no cabe apropirselas en razn de su
naturaleza (como el sol o el aire) o porque los hombres las han puesto fuera del comercio
humano, como un templo.

2. CLASIFICACIN DE LAS COSAS

Las cosas las clasifican los romanos en Res Extra Comercium y Res Intra Comercium.
Res Extracomercium son todas aquellas cosas que estn fuera del comercio humano y por
consiguiente no pueden ser objeto del trfico jurdico. Son:

2.1. Las cosas de Derecho Divino o Res Divini Iuri:

Cosas Sagradas: todo aquello dedicado al culto de los dioses mayores, como los templos,
estatuas de los dioses, etc.

Cosas Santas: aquellas protegidas por los dioses, como por ejemplo los muros de la ciudad.

Cosas Religiosas: aquellas destinadas al culto de los dioses menores, como las tumbas o
sepulcros (los dioses menores son los espritus de los antepasados).

2.2. Las cosas de Derecho Humano:

Son aquellas que se estima pertenecen a todos los hombres cmo el aire, el mar, los ros
pblicos, etc.

El resto de las cosas son Intra Comercium y son aquellas que pueden ser objeto de trfico
jurdico y estn dentro del comercio humano. Estas se clasifican en:

Cosas Inmuebles: Son aquellas que no pueden trasladarse de un lugar a otro.

Ejemplo: un predio o un edificio.
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Cosas Muebles: Pueden trasladarse de lugar sin detrimento alguno. Por ejemplo, un esclavo
o una mesa. Se mueven por s mismas o por alguien.

Cosas Fungibles: Son aquellas reemplazables unas por otras, por ejemplo diez kilos de trigo
por otros diez kilos de trigo, el dinero es esencialmente fungible.

Cosas No Fungibles: Son aquellas que tienen una identidad y no pueden ser reemplazadas,
por ejemplo el esclavo Cornelio.

Cosas Consumibles: Son aquellas que se destruyen con el primer uso que se les da de
acuerdo a su naturaleza. Ej. : una manzana.

Cosas No Consumibles: No se destruyen con el primer uso. Ej.: Silla.

Cosa Principal: Es aquella que en su mayor medida cumple la funcin socioeconmica a

que est destinado un conjunto. Por Ejemplo, un carro.

Cosa Accesoria: Aquella que aumenta, mejora o ayuda al rendimiento de una cosa
principal. Ej.: Ruedas. Lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. Dentro de
nuestro estudio, la clasificacin ms importante es entre cosas Mancipi y las Nec Mancipi,
que explicaremos a continuacin.

Cosas Mancipi: Son las cosas autnticamente romanas. Aparecen ya mencionadas en la ley
de las XII Tablas, y son las cosas ms importantes en la poca arcaica, destinadas
principalmente a la agricultura y ganadera. Estas son:
- Suelo en tierra itlica
- Esclavos
- Ganado mayor (bueyes, caballos)
- Servidumbres rsticas: que son gravmenes establecidos a favor de la agricultura.

Por ejemplo, el Derecho que tena una persona a pasar con su ganado para ir al ro a beber
agua.

Todas estas cosas se adquiran por medios solemnes rituales y la principal de ellas fue la
Mancipatio.

Cosas nec mancipi: Todas las dems cosas son nec mancipi y se adquieren sin
solemnidades.

3. EL DOMINIO

El estudio de esta unidad trata sobre los Derechos Reales, que es el vnculo directo entre las
personas y las cosas. El Derecho Real ms perfecto es el Derecho de Dominio o propiedad.
Los romanos nunca definieron el dominio, pero generalmente se da la siguiente definicin:
Es el poder absoluto potencial o actualmente pleno que se ejerce sobre las cosas
corporales.
 39

Veamos una breve explicacin de cada trmino:

- Poder absoluto: las cosas les proporciona al dueo una serie de servicios y utilidades.
- Potencial o actualmente pleno: todos estos servicios los puede tener de inmediato o ser
potencial, es decir, permanecer latente porque en algn momento algunos de estos servicios
pueden corresponder a un tercero. Por ejemplo, uno de los atributos es usar y aprovechar
los frutos, pero en un momento dado estos pueden pertenecer a una tercera persona, quien
tiene el derecho de usufructo.
- Latente: porque una vez terminado vuelve al dueo, es slo por un perodo de tiempo.

3.1. Atributos del Dominio:

Los atributos del dominio son: Uti, Frui, Habere y Possidere.

3.1.1. Uti

Es el uso, que consiste en darle a los cosas su destino natural. Por supuesto no todas las
cosas se pueden usar, slo se pueden usar los bienes no consumibles. No se puede usar un
fruto, porque el primer destino natural es consumirlo y va a desaparecer.

3.1.2. Frui

Es el aprovechamiento de los frutos, que pueden ser naturales o civiles.

- Frutos naturales: es todo aquello que produce peridicamente una cosa con o sin ayuda
del hombre, y no produce detrimento de la cosa fructfera. Por ejemplo, los frutos del rbol,
la lana de la oveja o la leche de la vaca.
Esto es lo que deferencia a un fruto natural de un producto, porque este produce detrimento
de la cosa que las produce. Por ejemplo, una mina de sal ya que su explotacin produce su
desgaste, o bien la carne porque hay que sacrificar al animal.

- Frutos civiles: son los precios que se pagan por la transferencia del uso o del uso y goce.
Por ejemplo las rentas del arrendamiento, pero nunca los intereses, porque nuca se poda
pactar conjuntamente, se usan contratos separados uno para los intereses y el otro para el
capital.

3.1.3. Habere

Es la facultad de disposicin, la cual puede ser: material o jurdica; parcial o total.

- Disposicin total material: tiene lugar cuando la cosa desaparece para todos. Por ejemplo,
un animal sacrificado.
- Disposicin total jurdica: tiene lugar cuando la cosa slo desaparece para el dueo. Por
ejemplo, cuando una persona vende y enajena su casa.
- Disposicin parcial material: cuando van extrayendo los minerales de la mina, van
desapareciendo de a poco.
- Disposicin parcial jurdica: tiene lugar cuando se grava el bien, cuando hipoteca o se
otorga en prenda.
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3.1.4. Possidere:
Es la posesin, es el derecho que tiene el dueo a la tenencia material del bien.

4. LOS TIPOS DE DOMINIO O PROPIEDAD QUE EXISTIERON EN EL

DERECHO ROMANO.

Los tipos de dominio son:

- Propiedad Civil
- Propiedad Pretoriana Bonitaria Publiciana
- Propiedad Provincial
- Propiedad Peregrina

4.1 Propiedad Civil:

Recaa sobre las cosas Mancipi o Cosas Muebles adquiridos por los modos adecuados. Las
cosas mancipi se adquiran a travs de la mancipatio, y las cosas muebles a travs de la
traditio.
Pueden ser propietarios civiles slo los ciudadanos romanos o latinos con ius comercii.
Esta propiedad estaba protegida por la accin reivindicatoria. Esta le corresponde al
propietario civil que ha perdido la posesin de la cosa contra el poseedor. En definitiva
tiene por objeto que el dueo recupera la posesin.

La frmula de la accin reivindicatoria dice as:

Ticio se juez.
Si consta que A.A. es propietario civil del esclavo Stico de acuerdo al Derecho de los
quirites. Tu juez condena a N.N. a cuanto valga el esclavo a menos que ante tu mandato
restituya, en cuyo caso absulvelo.

Analicemos la frmula:

Intentio: Si consta que A.A. es propietario civil del esclavo Stico de acuerdo al Derecho de
los quirites.
Aqu la pretensin es establecer que el esclavo le pertenece y si es as tiene el derecho que
implica la calidad de dueo (Utis, Frui, Habere y Possidere).
El demandante deber probar que el esclavo es suyo y que fue adquirido segn lo que
seala la frmula.

Condemnatio: T juez condena a N.N. a cuanto valga el esclavo a menos que ante tu
mandato restituya, en cuyo caso absulvelo.

Si se prueba la intentio, el juez deber condenar al demandado, a menos que el demandado

restituya al esclavo.
Si el demandado restituye ser una sentencia absolutoria. En cambio, si el demandado no
restituye ser una sentencia condenatoria.

4.1.1 Si es que el demandado restituye, tiene ciertos derechos:

 41

- Que se le reembolsen algunos gastos, y para estos efectos los gastos se clasifican en:
Impensas necesarias, tiles y voluptuarias.
Impensas necesarias: son aquellas indispensables para la conservacin de la cosa y
el demandante siempre debe pagarlas.
Impensas tiles: son aquellos que mejoran el rendimiento de la cosa. En este caso el
demandante deber pagar el menor valor considerando el gasto realizado, y el
aumento del valor de la cosa. Por ejemplo: Si se gastan 500 y la cosa vala 1000
antes; y ahora con el arreglo vale 1200; deber pagar los 200.
Impensas Voluptuarias: son aquellas de mero embellecimiento. El demandado no
tiene derecho alguno pero si en el derecho Justinianeo se les permite retirarlas
siempre y cuando no cause detrimento en la cosa.

Sobre estas materias se tratan en nuestro Cdigo Civil, entre los artculos 904 y 915.

4.1.2. El demandante tiene derecho:

- A que se le restituya los frutos. Si estaba de mala fe, es decir, es aquel que sabe que la
cosa es ajena, debe restituir todos los frutos; en cambio si estaba de buena fe slo debe
restituir aquellos producidos despus de la Litis Contestatio. Esto es importante porque, la
Litis Contestatio produce el efecto de transformacin del poseedor de buena fe en un
poseedor de mala fe. Y tambin debe responder por los deterioros. Si estaba de mala fe,
debe responder de todos los detrimentos; pero si estaba de buena fe, slo de aquellos
producidos por su culpa, despus de la Litis Contestatio. Del dolo (la intencin de daar al
otro) siempre se responde.

4.2. Propiedad Pretoriana Bonitaria Publiciana:

Se llama Publiciana porque el pretor Publicio fue quien cre la accin Publiciana, y
tambin se llama Bonitaria por in bona.

Esta tiene una caracterstica que es temporal, es decir, tiene un tiempo de duracin (pro
tempore), est protegida por el pretor y tiene lugar cuando una persona adquiere una cosa
mancipi sin haber cumplido con las solemnidades.

Aqu nos encontramos con el dualismo tan caracterstico del Derecho Romano:
AB
(Propietario Civil) (Propietario Pretorio)
Stico

Si A vende a Stico a B sin cumplir con las solemnidades, cada uno ser dueo segn el
derecho civil o pretorio.
Tena lugar cuando se adquira una cosa mancipi sin que concurrieran las solemnidades.
Esto generaba dos problemas:
- Cuando se transfera el dominio de esta forma existan tanto el dominio civil y el dominio
pretorio, seguan existiendo estos propietarios.
- Como el propietario civil dispona de la accin reivindicatoria, poda interponerla contra
el propietario pretorio, y poda legalmente hacerlo. El pretor acuda a defender a este
propietario:
 42

Con una excepcin de carcter general, la cual fue la excepcin de Dolo.

Y ms adelante fue la excepcin de cosa vendida y entregada.

Veamos un ejemplo:

Pomponio es propietario civil del esclavo Stico, segn el derecho Civil es dueo (es decir
es un ciudadano romano y haba adquira el esclavo de acuerdo al derecho Civil). Luego lo
lleva al mercado y lo vende y entrega a Sempronio, y no se realiza ningn ritual.
Pomponio en consecuencia puede demandar a Sempronio y usar la accin reivindicatoria.

Qu hace Sempronio? Acude ante el magistrado y le pregunta cmo se defiende y lo ve en

el Edicto de Pretor, y la primera defensa es la excepcin de dolo. Pero por qu le entrega
le entrega esta excepcin? Porque hay una manifiesta mala fe, ya que lo vende y se le paga,
y luego utiliza la accin reivindicatoria. Pero, generalmente no se hacan solemnidades,
porque eran las cosas en el mercado eran muy rpidas, y por eso se cre la excepcin de
Cosa vendida y entregada.

Frmula de la accin Reivindicatoria con Excepcin de cosa vendida:

Ticio se juez.
Si consta que Pomponio es propietario civil del esclavo Stico de acuerdo al derecho de los
quirites, y Pomponio no ha vendido ni entregado al esclavo Stico a Sempronio. T juez
condena a cuanto valga este asunto, a menos que ante tu mandato restituya, en cuyo
caso absuelve.

Qu debe probar?
Pomponio: Que es dueo civil.
Sempronio: Que Pomponio le vendi y le entreg al esclavo Stico.
El propietario pretorio lo va a ser durante un tiempo solamente, porque transcurrido el
plazo de 1 ao si se trata de bienes muebles, o 2 aos si se trata de un bien inmueble, ser
propietario civil del esclavo Stico.

Durante este tiempo el Pretor lo protege con la accin Publiciana:

Ticio s juez.
Si consta que A.A. compr y le fue entregado el esclavo Stico que si lo hubiera posedo 1
ao sera suyo de acuerdo al derecho de los quirites. Tu juez condena a N.N. a cuanto valga
este asunto a menos que ante tu mandato restituya, en cuyo caso absulvelo.

Cundo el demandante va a interponer la accin y contra quin?

Cuando no tiene la posesin del esclavo, y contra el que posea (propietario civil u otro).

Qu debe probar en la accin el demandante?

Que compr al esclavo y le fue entregado, que lo adquiri por medios legtimos, y cuando
l prueba que compr y que fue entregado el Juez deber actuar si fuera propietario civil
(un ao).
 43

Esta accin es Pretoria ficticia y til.

- Ficticia: como si hubiera transcurrido el ao
- til: se basa en la accin civil que ya existe o reivindicatoria

4.3. Propiedad Provincial:

Se trata de tierras pblicas que estn fuera de Italia, que el Estado Romano da en concesin
por varios aos a particulares. No son verdaderos propietarios, porque lo es el Estado
Romano (o el pueblo de Roma ms especficamente). El pretor los protege mediante la
accin pretoria, y quien tenga esta concesin deba pagar impuestos, como el vectigal.

Va a suceder que a veces se iba a entregar la concesin de estas tierras, y vena un particular
y ocupaba estas tierras. Naci entonces la Praescriptio longi tempore, que consiste que si
despus vuelve la persona a reclamar las tierras utilizaba la accin pretoria, el que est
poseyendo puede desvirtuar la accin probando que la ha posedo por 10 aos entre
presentes o 20 aos entre ausentes.

Entre presentes: vivan en la misma provincia

Entre ausentes: vivan en diferentes provincias

4.4. Propiedad Peregrina:

Esta era muy reducida, puesto que estos extranjeros en sus localidades de origen, aplicaban
su propio derecho. En consecuencia, la propiedad peregrina slo tena lugar cuando los
extranjeros hacan valer su derecho de dominio en Roma.
Estos diferentes tipos de propiedad terminaron en el ao 212 d.C. cuando se dicta la
Constitucin de Caracalla y se unific todo el Sistema de las tierras.

5. LA POSESIN.

El que posee se presume dueo. La posesin es la tenencia material de una cosa. NO es un

derecho, es una situacin de hecho. En el Derecho Romano se distinguieron 3 tipos de
posesin:
- Posesin Civil
- Posesin Interdictal
- Posesin Natural (Hoy la llamamos mera tenencia)

5.1. Posesin Civil

La podemos definir como la tenencia material de una cosa amparada por una justa causa.
En el Cdigo Civil el concepto de posesin viene del Derecho Post clsico, por su
artculo 700 del Cdigo Civil: la posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo
o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.

En el derecho Clsico los elementos subjetivos son prcticamente nulos, las reglas son
objetivas.
 44

5.1.1. Elementos:
- Tenencia material: consiste en la aprehensin fsica del bien y su control posterior.
- Justa Causa: Son de carcter objetivo. Son los actos o hechos jurdicos que por su
naturaleza justifican la adquisicin del dominio, aunque en el hecho no lo produzca. Como
lo son la compra-venta, la donacin, la dote, el pago.

5.2 Posesin Interdictal:

Estos se clasifican en interdictos Retinendae y Recuperandae.

Retinendae:
Utis Possidetis
Utrubi
Recuperandae
Vi
Vi armata
Precario

5.2.1 Interdicto Retinendae: tiene por objeto impedir que se perturbe el que actualmente
posee.

a) Utis Posseditis: Que se refiere a bienes inmuebles, protege al actual poseedor siempre y
cuando el actual poseedor sea un poseedor no vicioso, o sea, sin clandestinidad sin
violencia o precario. Estos son los poseedores viciosos:
- Poseedor violento: el que arrebata por la fuerza
- Poseedor clandestino: oculta la posesin al que tiene el verdadero derecho de poseer.
- Poseedor precario: concesin graciosa del dueo.
Los poseedores protegidos por el Interdicto Utis Possidetis son:
- Poseedor Civil
- Vectigalista
- Acreedor prendario: que es aquel que se le entreg el inmueble para garantizar el
cumplimiento de una obligacin principal.
- Secuestre: es la persona a que se le entreg un bien inmueble, que es objeto de un juicio y
que debe entregarlo a aquel que gane el juicio.
- Precarista: es aquel que tiene una cosa en precario por concesin graciosa del dueo (no
es precarista frente a un tercero).
Pero, para que el interdicto prospere debe estar:
Nec vi Nec clam Nec precario (sin violencia, sin clandestinidad y sin precario).

b) Utrubi: Se refiere a bienes muebles.

Protege:
- Poseedor civil
- Acreedor prendario
- Secuestre
- Precarista
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Este NO protege al actual poseedor, sino a aquel que ha posedo mayor tiempo en forma no
viciosa, el ao anterior de la concesin del interdicto.

Por ejemplo:
10 de agosto 28 a.C.
10 de agosto 27 a.C.

Frente a esto, qu criterio tuvo el Pretor para proteger a estos poseedores?

En todo este tipo de posesin las personas necesitan una cierta autonoma para defender su
posesin.
Otros autores sealan que existe una retencin hasta que se cumpla algo.

5.2.2. Interdicto Recuperandae: para recuperar la posesin.

a) Vi: por la fuerza.

Tiene lugar cuando alguien ha sido despojado violentamente de un predio. Este interdicto
tiene un plazo para ser utilizado, que es un ao. El que solicita el interdicto debe ser un
poseedor NO vicioso.

b) Vi Armata

Cuando la persona ha sido despojado de un predio por un grupo de hombres armados, y

esto es tan grave que el que pide el interdicto puede ser incluso el poseedor vicioso y no
hay plazo para usarlo.

c) Precario:
Que lo utiliza el dueo para recuperar algo que entrego en precario.
Qu sucede cuando no se cumple este interdicto?
Si no cumpla con la orden, era necesario seguir un procedimiento basado en el interdicto,
un procedimiento ex-interdicto.

ste tena dos vas de tramitacin:

- Per Sponsionem et restipulaciones (por estipulacin pretoria).
Que consista en dos estipulaciones contrarias, una por lo cual el destinatario del interdicto
se comprometa a pagar una suma de dinero si se probaba que no haba cumplido la orden
interdictal.

Y otra, por la cual, el solicitante del Interdicto, se comprometa a pagar una suma de dinero
si se probaba que se haba cumplido la orden interdictal.
- Per formulam arbitrariam. til slo ante los interdictos exhibitorios y restitutorios. stos
consistan en la redaccin de una frmula in factum con clusula arbitraria. Aqu hay una
excepcin, donde hay una accin personal con clusula arbitraria.

5.3. Poseedor Natural:

Es la mera tenencia o cuando se tiene para otro (por ejemplo, un arrendamiento) a nombre
de otra persona y que lo reconozca.
 46

6. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

El dominio se adquiere por los modos de adquirir el dominio que estn taxativamente
enumeradas por el legislador.

Estos se clasifican en:

- Justas adquisiciones posesorias:

Significa que el dominio se adquiere al adquirir la posesin.

- Actos formales de atribucin:
El dominio se adquiere por el cumplimiento de ciertas formalidades.
Actualmente, se acostumbra a dar una clasificacin diferente, que seala:
- Modos de adquirir originarios:
Cuando el dominio que surge es independiente de un derecho de dominio anterior.
- Modos de adquirir declarativos:
Cuando el dominio que surge depende del dominio que se transfiere.

6.1. Justas adquisiciones posesorias:

6.1.1 La Ocupacin:

Es una justa adquisicin posesoria y tambin es un modo originario de adquirir el dominio,

originario y que consiste en la aprehensin material de cosas que no pertenecen a nadie con
nimo de hacerse dueo de ella.

Elementos:
- La aprehensin material del bien o de la cosas.
- Cosas que no pertenecen a nadie y con nimo de hacerse dueo de eso.

Cosas que no pertenecen a nadie:

1) Res Nullius: Son cosas que nunca han tenido dueo, por ejemplo, animales salvajes, y se
adquiere el dominio a travs de la caza o pesca.
2) Res Derelictae: Son las cosas abandonadas por el dueo. Esto NO se aplica a los terrenos
ni a los esclavos.
3) Res Hostiles: Son las cosas que pertenecen a los enemigos de Roma. Siempre que se
trate de cosas particulares, porque el botn de guerra pertenece al Estado Romano.

6.1.2. La Accesin:
a) De inmuebles:
Por ejemplo, lo que sucede cuando surge una isla en un ro pblico. Los dueos de los
pueblos ribereos se hacen dueos, extendiendo sus lmites de sus predios hasta la isla.
O tambin, cuando el ro cambia de cause, y queda un terreno abandonado, tambin los
dueos de los predios ribereos se hacen dueos extendiendo los lmites de su propio
predio.
 47

b) De bienes muebles a inmuebles:

Cuando se construye con material ajeno, el dueo del terreno (que era considerado lo
principal) se hace dueo de lo edificado. Sin perjuicio que tiene que pagar el material de la
edificacin. La tierra es lo principal, la edificacin lo accesorio.

c) De bienes muebles:
- Cuando alguien escribe en papiro ajeno, se considera dueo de lo escrito el dueo del
papiro, porque la cosa principal es el papiro.
- Si alguien pinta en un lienzo ajeno, la situacin es diferente, porque el genio pictrico no
se puede reproducir, en consecuencia el pintor se hace dueo de la tela.
En general, todo esto de la accesin se basa en que hay cosas principales y cosas accesorias.
Una cosa principal es aquella que en gran medida cumple una funcin a que est
determinado el conjunto.
Por ejemplo, el anillo y la piedra de diamante.
Cosa principal: anillo
Cosa accesoria: piedra
El dueo de lo principal se hace dueo de lo secundario.

6.1.3. La Especificacin:
Consiste en que con material ajeno se realiza una transformacin dando origen a una nueva
especie. Por ejemplo, cuando con mrmol se hace una estatua o con oro se hace una joya.

A quin pertenece esta nueva especie?

Aqu, las escuelas de los Proculeyanos, le daban importancia al trabajo, deba pertenecer al
que hizo la especificacin.
La escuela de los Sabinianos, le daba importancia a la materia prima.

Esto fue resuelto en las Institutas de Justiniano, que estableci que si la nueva especie
puede volver a su estado primitivo pertenece al dueo de la materia prima, en cambio, si la
transformacin es irreversible pertenece entonces la nueva especie al especificador.

6.1.4. La Tradicin:

Es un modo de adquirir el dominio que consiste en la entrega de una cosa en virtud de una
justa causa.

El elemento jurdico de la tradicin es la justa causa, que es el negocio jurdico precedente

o coetneo a la entrega y que por su naturaleza justifica la adquisicin del dominio.

Veamos algunos ejemplos:

1) Mario entrega un lpiz a un Sila para que lo use en la clase.
2) Yo soy dueo de un plumn y lo entrego a un alumno, y le digo que se lo regalo.
3) Yo no soy dueo de un lpiz, pero se lo entrego a un alumno y le digo que se lo vendo y
l me lo compra.

Analicemos si existe o no justa causa, en cada caso:

 48

- En el caso 1) no hay justa causa, ya que el lpiz se entreg para utilizarlo por un perodo
de tiempo, no justifica la adquisicin del dominio, ya que es temporal.
- En el caso 2) s hay justa causa, porque hay donacin, ya que cuando alguien regala algo,
la otra persona se queda definitivamente con el lpiz, s justifica la adquisicin del dominio.
Aqu hay tradicin.
- En el caso 3) s hay justa causa, existe compra-venta, ya que es de carcter objetivo, pero
no hay tradicin.

Analicemos la calidad jurdica de las personas, en cada caso:

- En el caso 1), a quien se le presta el lpiz es poseedor natural, ya que reconoce dominio
ajeno.
- En el caso 2), la persona a quien se le regala el lpiz es dueo, ya que adquiri la posesin
civil y adquiri el dominio.
- En el caso 3), quien compra el lpiz es poseedor civil, porque tiene la tenencia material y
la justa causa, pero no adquiere el dominio porque la persona que le entreg el lpiz no era
dueo.
Analicemos que semejanzas y diferencias encontramos en cada caso:
- La semejanza, es que en los tres casos hubo entrega.
- La diferencia, es que slo en el caso 2) hay tradicin.
Para mayor claridad, veamos otro ejemplo:
Yo te presto 1000 pesos y te lo entrego.
Sucede que yo tengo 1000 pesos y le pido a un alumno que me guarde el dinero, hasta que
yo se lo pida
El alumno puede gastar los 1000 pesos, ya que se pueden reemplazar.
Entonces es dueo, adquiri el dominio a travs de la tradicin y la justa causas es el
depsito.

La Tradicin requiere de los siguientes elementos:

- Elemento Material: es la entrega, esta puede ser real (mano a mano) y ficta (por ejemplo
una entre simblica, las llaves del granero). La entrega ficta se clasifica en:
Circunvalatio: es rodear el fundo a pie o a caballo que se va a enajenar.
Traditio longa manu: indicar los lmites del terreno que se est enajenando.
Traditio Brevi Manu: tiene lugar cuando el que adquiere el bien lo tena ya en su
poder. Por ejemplo, el arrendatario que compra la casa.
Constitutum Possessionem: Tiene lugar cuando el que enajena se queda con el bien
por otra causa.
Un ejemplo ms: Te voy a regalar el lpiz, pero no lo entrego. Aqu no se adquiere el
dominio.

Nuestro sistema chileno, se aleja del sistema romano, ya que la tradicin de los bienes
inmuebles se realiza a travs de la inscripcin de bienes races. Pero en los bienes muebles,
se utiliza el sistema romano.
- Elemento Jurdico: Es la justa causa. Por ejemplo la compra venta, la donacin, la dote,
el crdito, el pago.
- El que transfiere debe ser dueo de la cosa. Si no es dueo, se adquiere la posesin civil,
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- Debe tratarse de una cosa nec mancipi, porque las cosas mancipi solo se transfieren en
virtud del cumplimiento de ciertas formalidades.

6.1.5. La adquisicin del Tesoro:

Este es un modo de adquirir el dominio creado en la poca de Adriano, por una

Constitucin Imperial donde estableci:
- Que el tesoro, esto es, algo que ha permanecido oculto por mucho tiempo y nadie sabe
quin es el dueo.
- El descubrimiento debe ser debido al azar.
- Pertenece por mitades al descubridor y al dueo del terreno, pero si era un tierra religiosa
o del Csar, pertenece al descubridor.

6.1.6 La Mezcla:
Conmixtio: mezcla de slidos
Confusio: mezcla de lquidos

Por ejemplo, si se mezclan slidos que puede ser fcilmente separado (rebao de ovejas)
cada dueo tiene la accin reivindicatoria de la cosa. Si no se puede identificar cuando se
mezclan las cosas, se produce una copropiedad. Opera como modo de adquirir el dominio
cuando se mezclan monedas. Si una persona que no es dueo de un dinero, no ser dueo
porque no es de l, slo ser dueo cuando mezcle su dinero con el prstamo.

No se puede reivindicar el dinero.

6.1.7. Adquisicin de los frutos:

La regla general es que todos los frutos pertenecen al dueo de la cosa fructfera. Por
simple separacin extiende su dominio. Pero hay veces que las personas que tienen derecho
a los frutos, como el usufructuario, que adquiri los frutos naturales por percepcin
(aprehensin material), y los frutos civiles las adquiere el usufructuario por unidad de
tiempo. Por ejemplo, si el usufructo es por un ao, y se tiene una renta de arrendamiento, el
usufructuario tiene derecho a esas rentas.

6.2. Actos formales de atribucin:

El dominio se adquiere a travs de formas solemnes. Estas son:

6.2.1. Mancipatio:
a) Solemnidades:
- 5 testigos, ciudadanos romanos y pberes.
- Mancipio dans: es la persona que transfiere el dominio.
- Mancipio accipiens: es la persona que adquiere el dominio.
- Debe estar presente la cosa o algo que la represente o la simbolice.
- Librepens o experto en pesaje y en metales: es el portador de la balanza y cuya presencia
se justificaba en la poca que no exista la moneda acuada y se compraba con metales.
Estableca la ley de fino, la pureza del metal.
- En seguida se decan unas palabras rituales y con ello se transfera el dominio.
 50

En el siglo IV a.C. aparece la moneda, y el precio real se independiz de la Mancipatio,

pero el ritual tal como surge en el principio se mantuvo siempre.

b) Nuncupatio:
Era otra parte importante de la Mancipatio, y significa nombrar pblicamente y era la
parte oral de la Mancipatio.
Se poda decir:
- Manifestar cul era la extensin del predio que se enajenaba.
- Constituir servidumbres, establecer gravmenes.
- Se poda constituir usufructo.
- Tiene gran importancia para otorgar el testamento.

c) Acciones:
Emanaban dos acciones de la Mancipatio:
- Actio de modo agri: la interpone el Mancipio accipens cuando la extensin del fundo o
previo era menor que la manifestada en la Nucupatio. Tena por objeto el doble de lo
pagado respecto de la parte que falta en la Mancipatio, pero esta accin cay en desuso
porque se desprendi el pago de la Mancipatio.
- Actio auctoritatis: tena por objeto el doble del precio pagado en la Mancipatio cuando el
mancipi accipens se vea privado de la cosa en virtud de la accin reivindicatoria intentada
por un tercero. La Mancipatio se convirti en un negocio jurdico abstracto, porque en
ninguno de ellas se explicitaba la causa.

6.2.2. Legado Vindicatorio:

Cuando el objeto del legado era el dominio o un derecho real.

6.2.3. In iure cessio:

Es un juicio simulado, se adquiere el dominio de la cosa mancipi y nec mancipi, y consiste
en que la persona que va a adquirir el dominio asume el rol de demandante y la persona que
va a transferir el dominio asume el rol de demandado.

El demandante ante el magistrado manifiesta que la cosa le pertenece, que es dueo civil de
lo que va a enajenar, y el demandado que es el dueo real admite que el otro es el dueo y
hace una confesin.

6.2.4. La Adiudicatio

Consiste en un juicio divisorio donde el juez en la sentencia constituye derecho y pone

fin a la indivisin. Constituye el derecho en favor de un heredero o comunero.

6.2.5. La Usucapin

Hoy se llama prescripcin.

Se puede definir como un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberlas
posedo durante un cierto lapso de tiempo.
El Cdigo Civil en el art. 2492 se habla de extincin y ste en el Derecho Romano surge en
el siglo IV con Teodosio II.
 51

Requisitos:
- Debe tratarse de un poseedor civil, es decir, alguien que tiene la tenencia material de una
cosa y adems justa causa.
- Debe tratarse de un poseedor de buena fe, y es un requisito de carcter subjetivo. El
poseedor de buena fe es aquel que tiene la conviccin interna que la cosa le pertenece, que
desconoce que es ajena. Y esta posesin de buena fe la debe tener al momento de adquirir la
posesin.
- El tiempo de 2 aos para las cosas inmuebles y 1 ao para los bienes muebles.
- El tiempo debe correr ininterrumpidamente y la interrupcin puede ser natural o jurdica.
La interrupcin natural se produce cuando se pierde la tenencia material La interrupcin
jurdica o civil se producen por el ejercicio de la accin reivindicatoria.
- La cosa sea susceptible de adquirirse por Usucapin. Por ejemplo, no puede adquirirse las
cosas enajenadas sin la auctoritas del tutor. Las cosas hurtadas o robadas tampoco se
pueden adquirir por usucapin, y tampoco por supuesto las cosas que estn fuera del
comercio humano.

Justiniano modific el sistema de a Usucapin, y unific el sistema porque en provincia

exista la prescreptio longo tempore. En primer lugar aument los plazos de usucapin,
llam usucapin para los bienes muebles y prescripcin para los bienes inmuebles, y
tambin aument el catlogo de cosas que no podan adquirirse por usucapin. La
prescripcin extintiva aparece slo aparece en la poca post clsica.

7. USUFRUCTO.

Es un derecho real en cosa ajena, que consiste en el uso y goce de una cosa, dejando a salvo
la sustancia. Usufructus, significa el uso y el frui.

En el usufructo hay dos personas:

- Nudo propietario: propietario que conserva la propiedad.
- Usufructuario: tiene el uti y el frui. Que tenga el uti significa que va a usar los bienes de
acuerdo a su naturaleza, y el frui significa que va a aprovechar los frutos que produce la
cosa. Los frutos naturales los va a adquirir por percepcin, es decir, una actividad
consciente del usufructuario mediante la cual coge los frutos y los hace suyo. En cambio,
los frutos civiles los adquiere por unidad de tiempo: por ejemplo, si se constituye un
usufructo por diez aos, el usufructuario tiene derecho a los frutos civiles que se devenguen
durante esos diez aos, los haya cobrado o no.

El usufructo es un derecho real, pero es personalsimo, est establecido a favor de una

persona, por ende, si muere la persona, termina el usufructo: no se puede transferir ni
transmitir.

7.1. Constitucin del derecho de usufructo

 52

- Legado vindicatorio: El testador usando la frmula: doy y lego el usufructo del fundo
Corneliano a Lucio. Lo asigna de este modo a una persona determinada, una vez que el
legado tiene eficacia queda inmediatamente atribuido al legatario quien dispone de la
accin real para reclamarlo.
- In iure cessio usufructus: consiste en un juicio simulado en que alegaba el demandante la
existencia del usufructo.
- Deductio usufructo: que consiste en que cuando se enajena un predio mediante el ritual de
la mancipatio, el dueo en la nuncupatio se reserva el derecho de usufructo.
- Adiudicatio: que tiene lugar cuando se ejercita la accin divisoria y el juez en la sentencia
(que constituye derecho) establece el usufructo.

7.2. Vindicatio usufructo

El usufructo est protegido por una accin real que se llama vindicatio usufructo, que
interpone el titular del derecho de usufructo contra cualquier persona que impida el libre
ejercicio del derecho de usufructo.

7.3. Trmino del usufructo

El usufructo termina por:

- muerte del usufructuario
- cumplimiento del plazo
- destruccin total de la cosa sobre la que se ejerce el usufructo,
- confusin (se confunde en una sola persona el nudo propietario y el usufructuario).

8. SERVIDUMBRES.

Son derechos reales que consisten en gravmenes que se ejercen sobre predios.
Existe un predio dominante, que es aquel que recibe el beneficio, y un predio sirviente, que
es aquel que sufre el gravamen.
La actitud del predio sirviente es siempre de carcter negativa. Debe consistir siempre en
permitir algo o no hacer algo.

8.1. Caractersticas

Sus caractersticas principales son:

- Son gravmenes establecidos entre predios.
- Los cambios de dueo no alteran la servidumbre.
- Son indivisibles, es decir, si se divide el predio por donde pasa un ganado, la servidumbre
no se entiende dividida, sino que sigue ejercindose entera.
- Son inherentes a los predios. No es necesario que los predios sean contiguos, basta que
sean vecinos.

8.2. Acciones

Las servidumbres estn protegidas por una accin real que interpone el titular del predio
dominante contra el titular del predio sirviente que impide el libre ejercicio de la
 53

servidumbre. La accin es una accin real y por ende lleva clusula arbitraria, que dice a
menos que ante tu mandato restituya. Esta restitucin implica que en lo sucesivo, el titular
del predio sirviente no va a perturbar el libre ejercicio de la servidumbre, y tambin que
deber celebrar una estipulacin pretoria o judicial, que es la cautio de non amplius
turbando, mediante la cual se va a garantizar que no va a perturbar el libre ejercicio de la
servidumbre.

Ejemplo:
Ticio se juez.
Si consta que Cayo tiene derecho a pasar con su ganado por el fundo Corneliano de
propiedad de Sempronio de acuerdo al derecho de los quirites, tu juez condena a Sempronio
a favor de Cayo a cuanto valga este asunto, a menos que ante tu mandato restituya, en cuyo
caso absuelve.

La servidumbre se constituye igual que el usufructo, y se extinguen por confusin (cuando

el predio dominante y sirviente pasan a un mismo dueo), tambin por el no uso de la
servidumbre, por destruccin total del predio.

8.3. Clasificacin de la servidumbre:

a) Rstica: son aquellas establecidas a favor de la agricultura y ganadera como por

ejemplo: pasar a caballo o con un carro por el predio del vecino, estas servidumbres son
adems cosas mancipis.
b) Urbanas: son aquellas establecidas en favor de la edificacin, por ejemplo: derecho de
apoyar una viga en el edificio del vecino.
c) Aparente e Inaparente: atendiendo a s se conocen o no por signos exteriores, por
ejemplo: servidumbre de va, el sendero es aparente. Servidumbre de acueducto es
inaparente.
d) Continua o Discontinua: atendiendo a s se ejercen permanentemente o no por ejemplo la
servidumbre de acueducto es continua y la de paso es discontinua.
 54

CAPTULO 6
OBLIGACIONES
1. CONCEPTO.

Obligacin viene del latn ligare, que significa estar atado o ligado a algo. Se dice que se
est ligado a algo en virtud de algn acto o hecho jurdico.
Se define obligacin como el vnculo jurdico en virtud del cual una persona llamada
deudor, se encuentra para con otra, llamada acreedor, en la necesidad
de realizar una determinada prestacin.
El deudor debe realizar una determinada prestacin, que debe consistir en:
- Dare: significa que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un
derecho real.
- Facere: el deudor puede estar obligado a hacer, no hacer, o a entregar.
- Praestare: el deudor puede estar obligado a dar o a facer.

2. CLASIFICACIN.

Las obligaciones se pueden clasificar:

2.1. De acuerdo al objeto de la obligacin.

- Genricas: cuando se debe una cosa indeterminada, pero de gnero
determinado Por ejemplo, un caballo o un esclavo. El deudor cumple su obligacin
entregando una cosa de mediana calidad (ni lo mejor, ni lo peor).
- Especficas: llamada tambin de especie o cuerpo cierto. Cuando se debe una
cosa determinada de gnero tambin determinado (esclavo Stico, caballo Pegaso).
Tambin de acuerdo al objeto, pueden ser:

- Facultativas: cuando se debe una cosa determinada, pero se faculta al deudor a

pagar con otra que se designa. Por ejemplo: me debes el esclavo Stico, pero me
puedes pagar con el esclavo Sempronio.

- Alternativas: aquellas en que se deben varias cosas, pero el deudor cumple

pagando con una de ellas. Por ejemplo: me debes el esclavo Stico, el esclavo Sempronio o
el esclavo Pnfilo. La eleccin puede corresponder al acreedor o al deudor, y si nada se
dice, la eleccin corresponde al deudor.

- Ambulatorias: aquellas en que vara el sujeto activo o pasivo de la obligacin desde que
nace hasta que se extingue. Por ejemplo, cuando un esclavo comete un delito, el que
responde es la persona que en el momento de interponerse la accin, sea dueo del esclavo.
 55

Caso fortuito. En este tipo de obligaciones tiene especial importancia el caso fortuito o
fuerza mayor, que es todo aquel imprevisto al cual no se puede resistir, por ejemplo, un
terremoto, un tsunami, un asalto, etc. La regla general es que el caso fortuito exime de
responsabilidad al deudor.

En qu tipo de estas obligaciones de acuerdo al objeto el caso fortuito tiene importancia?

- En las especficas, si perece la cosa determinada, se extingue la obligacin.
- En las facultativas, siempre que el caso fortuito recaiga sobre el esclavo Stico (en el
ejemplo).
- En las alternativas, siempre que perezcan todas las cosas alternativamente debidas, cuando
sean de cuerpo cierto.
De acuerdo al objeto tambin se pueden dividir en divisibles o indivisibles. Esta
clasificacin depende si la obligacin se puede dividir o no.
- Divisibles: por regla general, corresponde a una obligacin de dare.
- Indivisibles: regla general, corresponde a una obligacin de facere.

Esta clasificacin tiene importancia cuando son varios los deudores. Por ejemplo, la
obligacin de dar una suma de dinero es divisible, la obligacin de dar el caballo Pegaso es
divisible (se trata de transferir el dominio). Ser indivisible si es de facere, es decir, que no
se puede entregar por partes.

2.2. Atendiendo a la accin.

- Civiles: son aquellas que estn provistas de accin para exigir su cumplimiento. Eso
sucede con la mayora de las obligaciones.
- Naturales: son aquellas que no estn provistas de accin para exigir su cumplimiento. Es
decir, el acreedor no puede demandar porque no tiene accin. Es el caso de las acciones que
se extinguieron en virtud de la litis contestatio. Pero la obligacin sigue existiendo. En
consecuencia, si se paga esta obligacin voluntariamente, el pago es perfectamente vlido.
Las obligaciones contradas por los esclavos dan origen a obligaciones naturales.

Otras obligaciones naturales son aquellas que la accin puede ser destruida
permanentemente por una excepcin. El Senadoconsulto Macedoniano se dict a raz de un
acontecimiento, que se consider muy grave, y fue el que un hijo de familia agobiado por
las deudas, mat al pater. Este Senadoconsulto, estableci la prohibicin de prstamos de
dinero a los hijos de familia, y estableci que aunque el hijo de familia llegara a ser pater,
no se poda cobrar este prstamo. Este senadoconsulto no otorgaba accin, por lo que quien
le da eficacia en la prctica es el pretor. Cuando el acreedor demandaba a un hijo de
familia, ste utilizaba la excepcin del senadoconsulto macedoniano, para destruir la accin
del acreedor. Este senadoconsulto solo corresponda para los casos de mutuo, y no para
depsitos.

2.3. Del punto de vista del sujeto:

- Sujeto nico: cuando existe un deudor y un acreedor.
- Sujeto mltiple: cuando existen varios deudores y/o varios acreedores.
Tiene importancia cuando la obligacin es indivisible, en que todos se obligan al total por
la naturaleza de la obligacin.
Dentro de stas, estn las Obligaciones Solidarias:
 56

Son aquellas en que siendo el objeto divisible y siendo varios los deudores y/o varios los
acreedores, cada uno de los deudores se obliga al total de la deuda y cada uno de los
acreedores puede exigir el total del crdito, pero el pago que hace un deudor a un acreedor
extingue respecto de todos la obligacin.

Por ejemplo, sucede que se otorga un testamento y se dice: instituyo heredero a Pablo,
Sempronio y Cayo, y establezco que mis herederos le deben pagar un legado de 1000
sestercios a Severino.
Qu institucin es sta? Un legado per damnationem, ya que el objeto es un crdito.
Severino puede exigir a uno solo? S, cualquiera de los herederos est obligado al total.
La solidaridad puede ser: activa, pasiva o mixta.
La solidaridad ser activa cuando existen varios acreedores. Ser pasiva cuando existan
varios deudores, y ser mixta cuando existan varios deudores y acreedores.

2.3.1. Fuentes de la solidaridad:

- La Estipulacin: Consiste que cuando se trata de una solidaridad activa, cada uno de los
estipuladores formula la pregunta prometes darme 100?, sta ser repetida tantas veces
como acreedores existan. El deudor dice s, prometo. En una solidaridad pasiva, el
acreedor es el que pregunta, y cada deudor contestara s, prometo.

- El testamento: por legado damnationem.

- La ley: en la poca postclsica.
La solidaridad activa tiene como fin facilitar el pago (se paga al acreedor que est ms
cerca del domicilio). La solidaridad pasiva es una garanta personal. Si uno de los deudores
paga, se extingue la obligacin respecto de todos, y tendr o no accin de reembolso
dependiendo de la relacin que existe entre los deudores.

3. INTRODUCCIN A LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

3.1. Conceptos.

3.1.1. Si una persona no cumple un contrato, incurre en responsabilidades emanadas del

contrato. Estamos hablando de responsabilidad contractual.
3.1.2. De qu responde el deudor? Siempre se responde por dolo. En este caso, consiste en
cualquier maquinacin fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una obligacin. Y
si las partes acuerdan mediante un pacto, de que no responder por dolo futuro, este pacto
ser nulo.
3.1.3. Tambin se responde por culpa. En general, es la falta de diligencia o cuidado en el
cumplimiento de una obligacin.
La culpa puede ser grave, que consiste en no poner el cuidado que cualquier persona
pondra en el cumplimiento de una obligacin.
Y tambin, la culpa puede ser leve, cuando no se coloca la diligencia propia de un buen
padre de familia en el cumplimiento de la obligacin. Es decir, que en este caso la culpa
leve le exige a la persona el mximo de diligencia. La culpa leve se clasifica en:
- In abstracto: tiene lugar cuando se compara la conducta del deudor con una figura ideal.
Por ejemplo, un buen padre de familia.
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- In concreto: tiene lugar cuando se compara la conducta que coloca el deudor en sus
negocios, con la que coloca en los negocios ajenos.
3.1.4. Como principio, del dolo el deudor siempre responde. Pero tambin se responde de
culpa, pero de qu tipo de culpa se responde? Generalmente, se decida responder por
culpa grave, ya que se me compara con cualquier otra persona.

3.1.5. En la poca post clsica, los juristas establecieron la Teora de la Utilidad, es decir,
la responsabilidad del deudor ser menor o mayor atendiendo a quien beneficia el contrato.
Por ejemplo, en el depsito el deudor solo responde de dolo (poca clsica), y en la poca
postclsica de culpa grave.

En el contrato de comodato se entrega una cosa para que lo use gratuitamente, el contrato
beneficia al deudor. Responde de culpa leve.
En el caso del arrendamiento, se benefician ambas partes, por lo tanto se responde por
culpa leve.

4. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Es el por qu una persona puede estar atada a otra. Estas son: contrato, cuasi contrato,
delito privado y el cuasi delito.

4.1. Contratos

El contrato es un acuerdo de voluntades que genera obligaciones, que est provisto de

accin y que tiene un determinado nombre.

Sus elementos son:

- Acuerdo de voluntades: necesariamente debe ser un acto jurdico bilateral.
- Genera obligaciones: necesariamente debe generar obligaciones para una parte o para las
dos. Si genera obligacin para una parte, estamos en presencia de los contratos unilaterales.
Si se generan obligaciones para las dos partes, estamos en presencia de los contratos
bilaterales. Y los contratos bilaterales imperfectos, que son aquellas que nacen como
unilaterales pero que posteriormente pueden nacer obligaciones para la otra parte. Tambin
se llaman sinalgmticos.

Los Contratos se clasifican de acuerdo a la forma como se perfeccionan o nacen:

1) Verbales Stipulatio: adems del consentimiento, requiere de una determinada forma

verbal.
2) Reales: son aquellas que adems del consentimiento requieren la entrega de la cosa.
Estos son: mutuo, depsito, comodato y prenda.
3) Consensuales: son aquellos que se perfeccionan slo con el consentimiento. Estos son:
compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato.
4) Literales: son aquellos que necesitan de una determinada forma escrita adems del
consentimiento. Son: Syngrapha y Chirographa.

4.1.1 Contratos Verbales:

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Es el contrato stipulatio. Adems del consentimiento, requiere de una determinada forma

verbal. El contrato stipulatio consiste en una pregunta seguida de una respuesta, donde debe
utilizarse el mismo verbo. Por ejemplo: prometes darme 100.
S, prometo. De la estipulacin nacan 3 acciones, dependiendo de su objeto:
- Condictio cierta: nace cuando el objeto de la estipulacin es una suma fija de dinero.
- Condictio triticaria: cuando el objeto de la estipulacin es una cantidad determinada de
cosas fungibles.
- Actio ex stipulatu: cuando el objeto de la estipulacin es una cosa futura.

4.1.2. Contratos Reales

Son aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, es decir, adems del
consentimiento requiere la entrega de la cosa.

Son:

a) Mutuo

El mutuo es un contrato real en virtud del cual una persona llamada mutuante, le entrega a
otra llamada mutuario, una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas fungibles,
obligndose el mutuario a restituir la misma suma de dinero o la misma cantidad de cosas
fungibles.

El Mutuo es un contrato de Derecho estricto, del cual nacen dos acciones:

- Condictio cierta: si se trata de una suma fija de dinero.
- Condictio triticaria: si se trata de una determinada cantidad de cosas fungibles.

Veamos un ejemplo:

Mario le presta a Sexto 1000 ases. Sexto tiene la calidad jurdica de dueo, ya que adquiere
la cosa por tradicin, siendo la justa causa el prstamo. Se obliga al mutuario a restituir la
misma cantidad de dinero. Si se prestan los 1000 ases y entabl la accin de derecho
estricto condictio cierta, no se pueden cobrar intereses, porque es de derecho estricto. Se
puede cobrar intereses a travs de otro contrato. El plazo para la devolucin se fija de
comn acuerdo.

Si se pide antes, se opone una excepcin temporal de plazo pendiente.

Si ocurre que el demandante insiste en su accin, la accin se extingue y no podr

interponerla de nuevo, por efecto de la litis contestatio y cosa juzgada.

Frmula de accin condictio cierta con excepcin temporal de plazo pendiente:

Ticio s juez.
Si consta que N.N. debe pagar a A.A. 100 ases y no se ha convenido que dicha cantidad no
ser pedida durante 2 meses. T juez condena a N.N. a pagar 100 ases a favor de A.A. y si
no resulta as absulvelo.
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Caractersticas:
- Es un contrato real, porque nace de la entrega de una cosa.
- Es un contrato unilateral, porque solo una de las partes se obliga.
- El mutuario, respecto de las cosas que recibe, es dueo, y adquiri el dominio por
tradicin, y su justa causa fue el prstamo.
- Es un contrato de derecho estricto.
- Es un contrato gratuito, puesto que no se pueden cobrar intereses. Los intereses deben ser
objeto de un contrato aparte, que generalmente es la stipulatio.

b) Depsito

El depsito es un contrato real en virtud del cual una persona llamada depositante, le
entrega a otra llamada depositario, un bien mueble no fungible para que se lo guarde
gratuitamente y se lo restituya cuando sea requerido.

Caractersticas:
- Es un contrato bilateral imperfecto, porque nace como unilateral pero eventualmente,
podra obligarse el depositante.
- Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa.
- El depositario es poseedor natural de la cosa, porque reconoce que la cosa es ajena.
- La cosa debe ser un bien mueble no fungible.
- Es gratuito, el depositario no cobra por guardar la cosa.
- Es un contrato que beneficia al acreedor, y el deudor solo responde por dolo.
- El depositario no puede usar la cosa, y si la usa comete delito de furtum.
- Es un contrato de buena fe. Nace para el depositante la accin de depsito directa, accin
de buena fe.
- Para el depositario nace la accin de depsito contraria.
Esta figura que hemos visto se llama depsito regular.

Figuras especiales del depsito:

- Depsito irregular: el objeto del depsito es dinero, es decir, una cosa fungible. La calidad
jurdica del depositario ser de dueo, mediante tradicin, y la justa causa es el depsito
irregular. La accin que tendr el depositante para recuperar el dinero ser la accin de
depsito regular. Es una accin de buena fe, por lo que s puede cobrar intereses.

- Secuestro: consiste en que dos o ms personas le entregan a un tercero llamado secuestre,

un bien mueble o inmueble, no fungible, para que lo guarde gratuitamente y lo entregue a
aquel que gane el juicio. Es un depsito especial, porque tambin recae sobre bienes
inmuebles. La calidad jurdica del secuestre es de poseedor interdictal.

- Depsito necesario o miserable: es aquel que ocurre bajo circunstancias extraordinarias,

como por ejemplo un incendio, un aluvin, etc. Cuando ocurre una catstrofe, la persona
tiene que sacar las cosas, y se las debe pasar al primero que pase. En este caso, el
depositario tiene ms responsabilidad, y responde de culpa leve. Respecto de la cosa, es un
poseedor natural.
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c) El comodato

El comodato es un contrato real, en virtud del cual, una parte llamada comodante, entrega a
otra llamada comodatario, un bien mueble o inmueble no fungible para que lo use
gratuitamente y lo restituya una vez terminado su uso o en el plazo convenido.

Un ejemplo: te presto mi celular para que lo ocupes durante el fin de semana.

Caractersticas:
- Es un contrato de buena fe.
- Es un contrato real.
- Es un contrato gratuito, el comodatario no paga por el uso. Si pagara sera arriendo.
- Beneficia al comodatario
- El comodatario responde (en derecho posclsico) de culpa leve. Pero en el derecho clsico
responde por custodia. Esto significa que responde por el hurto o robo de la cosa.
- El comodatario es poseedor natural.
- Nace como un contrato unilateral, pero puede transformarse en un contrato bilateral
imperfecto.
De este contrato emanan dos acciones:
- Accin de comodato directa: corresponde al comodante contra el comodatario.
- Accin de comodato contraria: corresponde al comodatario contra el comodante.

d) La prenda

Prenda viene del latn que significa puo. La prenda es un contrato real, en virtud del
cual, una persona llamada deudor prendario, entrega a otra llamada acreedor prendario, un
bien mueble o inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligacin principal.

En el contrato de prenda, el deudor prendario es el acreedor, y el acreedor prendario es el

deudor. Lo que pasa es que las partes conservaron el nombre de la obligacin principal.

Caractersticas:
- Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa.
- Es un contrato accesorio, es decir, no puede existir sin un contrato principal.
- Es un contrato de buena fe.
- Es un contrato bilateral imperfecto.

Nace la actio pignoraticia directa o accin de prenda directa, que corresponde al deudor
prendario contra el acreedor prendario. Y tambin la actio pignoraticia contraria, que
corresponde al acreedor prendario contra el deudor prendario. El nico derecho que tiene el
acreedor prendario, es retener la cosa. No puede usarla, solo la retiene. A travs de pactos,
se pueden ampliar las facultades del acreedor prendario.

Estos pactos fueron:

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- Lex comisoria: en virtud del cual se acordaba que si no se cumpla la obligacin principal,
el acreedor prendario se haca dueo de la cosa. Este pacto fue prohibido.

- Pacto de anticresis: anticresis significa contra goce. Se refiere a que en virtud de este
pacto, hay una renuncia recproca. Si la deuda devengaba intereses, el acreedor renuncia a
los intereses. Y si la cosa produca frutos, el deudor renunciaba a los frutos. Este pacto
siempre fue permitido.

- Pactum de vendendo o distrahendo pignorem: establece que si el deudor no paga en

tiempo oportuno, el acreedor puede vender la cosa y pagarse con el precio. Con el tiempo
este pacto pas a ser un elemento de la esencia del contrato de prenda, es decir, las partes
no podan renunciar a l. Si sobraba dinero, este deba ir al deudor prendario.

De la prenda, surgir una prenda sin desplazamiento, producto de las circunstancias.

Cuando se arrendaban los fundos, suceda que el que arrendaba el predio, llevaba todas sus
herramientas, y para garantizar el pago de la renta, constitua una prenda sobre estos aperos
de labranza (herramientas). Pero l no poda entregarle al arrendador sus herramientas
porque o sino no podra trabajar el fundo. l se quedaba con las herramientas, pero estaban
en prenda.

As surge la prenda sin desplazamiento, que fue la hypoteca. sta se constitua por pacto,
pero ms adelante pasa a ser un contrato, y preferentemente se constitua sobre inmuebles.
Hoy da, la hipoteca solo recae sobre inmuebles, a excepcin de las naves.

Se pudieron constituir varias hypotecas sobre un mismo inmueble. Pero cuando existan
varias hypotecas, surgi el problema de quin tena derecho de venta del inmueble. La
hypoteca prefiere por sus fechas, es decir, el acreedor hipotecario ms antiguo, es el
primero que puede ejercer el derecho de venta. Si quedaba un remanente de dinero, ste iba
para el siguiente acreedor. Cuando se ejerce el derecho a venta, la hypoteca se extingue, por
lo que a los acreedores que no se les pago la deuda con la venta del bien, no tienen garanta
hipotecaria.

4.1.3. Contratos consensuales

Son aquellos que se perfeccionan con el mero consentimiento.

a) Compra-venta

Es un contrato consensual en virtud del cual una parte llamada vendedor, se obliga a
entregar una cosa a otra llamada comprador, la que se obliga a pagar un precio en dinero. El
contrato de compraventa se produce cuando existe el consentimiento sobre la cosa y el
precio.

Caractersticas:
- Es un contrato consensual.
- Es un contrato de buena fe. Para el comprador nace la actio empti, y para el vendedor la
actio venditi.
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- Es un contrato bilateral perfecto, porque de inmediato nacen obligaciones para las dos
partes.

Obligaciones del Vendedor:

1) Conservar la cosa hasta la entrega.
2) Entregar.
3) Asegurar al comprador la posesin pacfica y definitiva de la cosa.
4) Responder por vicios jurdicos.
5) Responder por vicios materiales.

Veamos cada uno:

- Conservar la cosa hasta la entrega. En el derecho clsico, el vendedor responde por
custodia, que es una especie de culpa leve. Esta responsabilidad implica que va a responder
frente al comprador por el hurto o robo de la cosa. Como se le exige tanta responsabilidad
al vendedor, el riesgo de la cosa se desplaza hacia el comprador, con los requisitos que se
trate de una especie o cuerpo cierto debido, que est perfeccionado el contrato y pendiente
la entrega, y la cosa perezca por caso fortuito. Esto es una excepcin dentro del derecho,
porque la regla general es que las cosas perecen para el dueo, que es el vendedor, porque
todava no entrega la cosa.

- Entregar. Puede ser en forma solemne o no solemne, dependiendo del tipo de cosa que se
venda.

- Asegurar al comprador la posesin pacfica y definitiva de la cosa. El vendedor no se

obliga a dar, sino a facer, porque el vendedor no se obliga a transferir el dominio. Y por eso
es que la venta de cosa ajena es vlida sin perjuicio de los derechos del dueo mientras no
se extingan por el lapso de tiempo. Pero si el dueo interpone la accin reivindicatoria,
viene la siguiente obligacin: responder por vicios jurdicos.

- Responder por vicios jurdicos. El vicio jurdico se llama eviccin. La eviccin es la

prdida total o parcial de la cosa vendida en virtud de la accin reivindicatoria interpuesta
por un tercero, o cuando el tercero hace valer derechos limitativos del dominio. La primera
forma de responder por la eviccin fue a travs de la actio auctoritatis que emanaba de la
mancipatio, que tena una aplicacin muy limitada porque solo se refera a predios y luego
dej de utilizarse. La segunda forma de responder era que las partes firmaban una
estipulacin llamada stipulatio duplae (estipulacin por el doble). Por ltimo, estaba la
actio empti que era de buena fe, sirvi para hacer efectiva la responsabilidad del vendedor
por vicio jurdico.

- Responder por vicios materiales, especialmente por los vicios ocultos, que son defectos
que tiene la cosa, que de haberlos conocido el comprador lo habra comprado con un menor
precio, o no los habra comprado. Aqu, la forma de responder era, primero, a travs de la
actio de modo agri, que tambin emanaba de la mancipatio y que tena por objeto el doble,
pero con esta accin pas lo mismo que con la actio auctoritatis. Segundo, se poda
responder mediante la stipulatio duplae. Paralelo a esto, los ediles crearon dos acciones
relacionadas con la compraventa de esclavos y animales. Estas fueron la actio redhibitoria,
mediante la cual el comprador solicitaba que se dejara sin efecto la compraventa puesto que
 63

la cosa vendida tena defectos o vicios que, de haberlos conocido con anterioridad, no
habra realizado la compra; y la actio quanti minoris, que tena por objeto una rebaja en el
precio, puesto que la cosa tena defectos o vicios que si hubieran sido conocidos por el
comprador, habra comprado a menor precio. El plazo para interponer la actio redhibitoria
era de seis meses, y para la actio quanti minoris era de un ao, ambas desde la fecha de la
compraventa. Adems, el comprador tena de todas maneras la actio empti, pero la
diferencia era que las acciones edilicias procedan en forma independiente de si el vendedor
conoca o no los vicios de la cosa, y en la actio empti, el comprador deba probar que el
vendedor conoca los vicios y no los manifest en su totalidad. Con el tiempo, las acciones
edilicias se aplicaron a toda clase de compraventa.

Obligacin del comprador:

Es la de pagar el precio (obligacin de dar). Tiene que ser en dinero, tiene que realmente
existir, y en la poca de Justiniano, adems el precio debe ser justo (justo precio).

Objeto de la compra-venta: todo lo que est dentro del comercio humano poda ser objeto
de compraventa. Tambin se pueden vender las cosas futuras. Cuando se venden stas, hay
que distinguir si lo que se est vendiendo es la suerte o una cosa que se espera que exista.

- Se vende la suerte: el objeto de la compraventa existe desde el momento en que hay

consentimiento. Por ejemplo, si una persona le dice a un pescador que le dar 100 ases por
la primera redada, si no saca nada es lo mismo que si saca muchos, ya que debe pagar de
igual forma.

- Se vende algo que se espera que exista: slo va a haber compraventa cuando existan las
cosas.

A la compraventa se agregaban algunos pactos, como por ejemplo, que dentro de un tiempo
se deba manumitir un esclavo, que la esclava no sea prostituida, que no se le diera
maltrato, etc. Todos estos pactos se hacan efectivos a travs de las acciones que emanaban
de la compraventa. Si alguna de las clusulas que estipulaban las partes era oscura, debe
interpretarse a favor del comprador.

b) La sociedad

Es un contrato en que dos o ms personas acuerdan poner algo en comn para destinarlo a
un fin y repartirse los beneficios que de ello provengan.

Caractersticas:
- Es un contrato consensual, se perfecciona por el solo consentimiento, que debe recaer
sobre lo que se va a poner en comn, el fin, y cmo se repartirn las utilidades.
- Es un contrato de buena fe. La accin que nace es la actio pro socio.
- Es un contrato bilateral perfecto, porque de inmediato surgen obligaciones para las partes.
La principal obligacin de las partes es realizar el aporte. Se puede aportar dinero, bienes
(se forma una comunidad), trabajo e incluso en la poca clsica se poda aportar todo el
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patrimonio. En este ltimo caso, el socio que aportaba todo el patrimonio gozaba con
beneficio de competencia en el caso que fuera demandado.
- Es un contrato intuito persona, es decir, que la consideracin de la persona es
determinante en este contrato, porque nadie se asocia con otro sin que exista una relacin
de confianza. Por eso, la sociedad termina cuando renuncia o muere algn socio, o cuando
se cumple el fin.

Cmo se reparten las utilidades?

Las utilidades se pueden repartir en proporcin a los aportes o por partes iguales. Y las
prdidas deben sufrirlas todos los socios. Estn prohibidas las sociedades leoninas (en las
que slo uno recibe utilidades, y los dems soportan las prdidas).

Quin administra la sociedad?

La sociedad la pueden administrar todos los socios, o puede convenirse que uno solo
administre. El socio que administra es el nico responsable frente a terceros, porque para
los terceros no existe prcticamente la sociedad, no hay un patrimonio social. Y como
prcticamente no exista la representacin, el socio actuaba a nombre propio.

Cmo termina la sociedad?

La sociedad termina porque se cumpli el fin, por la muerte o renuncia de uno de los socios
o porque alguno de los socios interpuso la actio pro socio. En este caso, la Litis contestatio
extingue la relacin entre los socios. Cuando se extingue el contrato de sociedad, queda
vigente la comunidad que se form entre los socios, y para ponerle trmino a esa
comunidad se utiliza una accin divisoria: la actio comuni dividundo.

c) El mandato

Es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada mandante, encomienda a
otra llamada mandatario, gratuitamente la gestin de uno o varios negocios.

Caractersticas:
- Es un contrato consensual.
- Es un contrato bilateral imperfecto, nace como unilateral (slo se obliga el mandatario),
pero posteriormente puede resultar obligado el mandante
- Es un contrato de buena fe. Nace la accin de mandato directo (del mandante contra el
mandatario) y la accin de mandato contraria (del mandatario contra el mandante).
- Es un contrato intuito persona, es decir, la consideracin de la persona es importante.
Nadie va a otorgar mandato a otra que no conoce. Por esta razn, el mandato termina por
revocacin del mandante o renuncia del mandatario.
- Era gratuito. Si se pactaba una remuneracin, se transformaba en arriendo de servicio.
La palabra mandato viene de manus datus (dar la mano), porque cuando se celebraba, las
partes se daban la mano derecha.

Obligaciones del mandatario

- Realizar la gestin.
- Ceirse a las instrucciones del mandante.
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- Entregar todo lo que hubiese obtenido en virtud del mandato.

El mandante puede resultar obligado, si con motivo de la gestin, el mandatario
incurri en gastos o sufri algn perjuicio.

d) Arrendamiento o locacin
Es un contrato consensual en virtud del cual una persona (arrendador) se obliga a
proporcionar a otra (arrendatario) el uso o el uso y goce de una cosa, a prestarle un servicio
o ejecutar una obra, y la otra se obliga a pagar una renta, una remuneracin o precio.

Hay tres tipos de contrato de arrendamiento:

- De cosa: corresponde a la primera parte de la definicin. Una se obliga a proporcionar a
otra el uso o el uso y goce de una cosa, y la otra se obliga a pagar una renta.
- De servicio: en este caso se trata de que una persona contrata a otra para que realice un
servicio. Es el antecedente de lo que hoy da es el contrato de trabajo. Se deba realizar el
servicio personalmente. Tuvo escasa importancia en el derecho romano, debido a la
existencia de la esclavitud.
- De obra: se parece mucho al contrato de compraventa. La diferencia est en que la
persona que encarga la obra es la que coloca los materiales.

4.1.4. Contratos literales

Aquellos que requieren de una determinada forma escrita adems del consentimiento, como
es la syngrapha (era un solo documento) y la chirographa (era un documento para el
creedor y otro para el deudor).

4.1.5. Contratos Innominados:

En la poca posclsica surgen los contratos innominados, que se llaman as no porque no

tuvieran nombre, sino porque a diferencia de los contratos clsicos, no tenan una accin
tpica, sino que una accin general. Cuando surgen estos contratos, se abre paso al principio
de la autonoma de la voluntad.

Estos contratos nacan por el cumplimiento de una prestacin. Por eso se les llamo tambin
contratos reales innominados. Estos contratos se agruparon de la siguiente forma:
- Do ut des: doy para que des. Un caso tpico es la permuta.
- Do ut facias: doy para que hagas.
- Facio ut des: hago para que des.
- Facio ut facias: hago para que hagas

El contrato naca cuando se realizaba la primera prestacin (do o facio). De estos contratos
nacen dos acciones:
- Condictio ob causa datorum: es la accin por causa dada. Tena por objeto exigir la
devolucin de lo dado. Slo proceda en los contratos do ut des y do ut facias (porque
ambos nacen de un dar).
- Actio praescriptis verbis: es la accin de los hechos descritos. Tena por objeto exigir el
cumplimiento de la contraprestacin (el dar o el facer). Era una accin in factum.
 66

El precario fue considerado un contrato innominado, pero no caba en ninguno de los cuatro
tipos de contrato.

4.2. Cuasi - contrato

Los cuasi contratos son actos jurdicos lcitos que generan obligaciones, pero no llegan a
ser contratos porque falta el consentimiento.

Negotiorum gestio: (gestin de negocios)

Es un cuasi contrato en virtud del cual una persona realiza una gestin por otra para
beneficiarlo o para evitar un perjuicio, sin el consentimiento ni conocimiento de la otra
persona (si hubiera conocimiento sera un mandato tcito).

Sus caractersticas son:

- Es un acto jurdico lcito, no convencional, es decir, no existe consentimiento ni
conocimiento del dueo del negocio.
- Intervienen dos personas: el domini negoti (dueo del negocio) que ignora que una
persona est actuando por l, y el gestor, que es la persona que acta por el dueo.
- El gestor acta por otra persona por voluntad propia, pero una vez que empieza a realizar
la gestin debe terminarla, porque nadie lo oblig a realizar la gestin.
- El gestor realiza la gestin para evitarle un perjuicio o brindarle una utilidad al dueo,
aunque en definitiva no lo logre.
- De esta gestin, nacen obligaciones.
- De esta gestin, nacen dos acciones de buena fe:
- Actio negoti directa: accin de negocio directa, que le corresponde al gestor contra el
domini negoti.
- Actio negoti contraria: accin de negocio contraria, que le corresponde al domini negoti
contra el gestor.

4.3. Delitos privados

Los delitos se clasifican en:

a) Delitos pblicos: por ejemplo, los crmenes. Tienen penas corporales o de prisin.
b) Delitos privados: eran los delicta, en los que el perjudicado es un particular, no es la
sociedad ni el Estado romano, y tienen penas pecuniarias. La accin solo la puede
interponer el particular afectado o sus herederos, porque son transmisibles desde el punto
de vista activo. Entonces, un delito privado es un hecho ilcito sancionado con una pena de
tipo pecuniaria. En el derecho romano, no era necesario que fueran con dolo, en algunos
solo bastaba la culpa.

Estos son:

Furtum

es la sustraccin dolosa de una cosa mueble, sin la voluntad del dueo, con nimo de lucro
de su uso o posesin. Sus elementos son:
 67

- Sustraccin: implica un desplazamiento de la cosa, o el contacto del que comete el delito

con la cosa.
- Cosa mueble
- Sin consentimiento del dueo
- Con nimo de obtener una ganancia de su uso o posesin
Existieron varios tipos de furtum:
- Rei: furtum de cosas. Corresponde a la definicin anterior de furtum.
- Usus: se refiere al uso, es decir, tiene lugar cuando alguien no tiene derecho a usar una
cosa y la usa. Por ejemplo, en el depsito regular, el depositario no puede usar la cosa, si la
usa comete delito de furtum. En la prenda, el acreedor prendario tampoco puede usar la
cosa, y si la usa comete delito de furtum. En el comodato, a pesar de ser un prstamo de
uso, el furtum tiene lugar cuando el comodatario le da un uso distinto al convenido en el
contrato.
- Possessionem: es hurto de cosa propia. El dueo es el que comete el delito. Tiene lugar
cuando el deudor prendario, pendiente la obligacin principal, sustrae el bien que otorg en
prenda.
Las acciones de hurto pueden ser de hurto flagrante (manifiesto) o hurto no flagrante (no
manifiesto). El hurto flagrante tiene lugar cuando el ladrn es sorprendido cometiendo el
furtum o cuando la cosa es encontrada en el domicilio de la persona despus de un registro
formal. El hurto no flagrante es el furtum en el que debe ser probado el delito.

Dao

Consiste en el perjuicio patrimonial que sufre una persona producto del acto ilcito
ejecutado por otra, mediando dolo o negligencia. El delito aqu se tipifica solamente con la
negligencia (basta que se cometa con culpa para estar en presencia del delito, no requiere
necesariamente de dolo).

Fue reglamentado por primera vez en la ley de las XII tablas. Posteriormente, a principios
del siglo III a.C., un tribuno de la plebe present a la asamblea de la plebe un plebiscito que
fue conocido como Lex Aquilia. Hasta el da de hoy se habla de responsabilidad aquiliana.
Esta Lex Aquilia comprenda tres captulos, pero solo el primero y el tercero se refieren al
delito de dao. El captulo segundo se refera a otra materia, y cay en desuso muy pronto.

El captulo primero es especfico, y dice: el que de muerte con injuria a un esclavo ajeno o
animal cuadrpedo, ser sancionado con una pena que corresponda al mayor valor que haya
alcanzado el esclavo o animal el ao anterior a la fecha de comisin del delito.

El captulo tercero dice: el que rompa, quiebre, incendie, o cualquier otro dao con injuria,
ser sancionado con una pena equivalente al mayor valor que haya alcanzado la cosa los 30
das prximos.

De acuerdo a los trminos de la ley, solo poda ser sancionado cuando el dao se produca
en forma directa por el actuar del autor del delito, respecto de la cosa. O sea, la causa
directa del dao era la actividad que haba desarrollado el autor del delito. La ley no
contemplaba los casos de omisin.
 68

La jurisprudencia interpret esta ley, y dijo que los trminos de la ley deben entenderse en
sentido amplio, por lo tanto:
- Comprender cuando la causa sea indirecta y los casos de omisin.
- Adems, el trmino injuria que emplea la ley, debe entenderse no solo respecto de la
persona que actu con dolo, sino que tambin la que actu con negligencia.
- Tambin, se estim que el mayor valor corresponde al dao emergente y al lucro cesante.
El dao emergente se refiere a la prdida efectiva que sufre la persona en su patrimonio. El
lucro cesante es lo que dej de ganar la persona por no tener esa cosa en su poder.
- Por ltimo, cuando la ley habla de los 30 das prximos, dice que tiene que entenderse en
concordancia con el captulo primero, entonces los 30 das prximos sern los 30 das
anteriores a la comisin del delito.

4.4. Cuasi-delitos

Definimos al cuasidelito como aquel hecho ilcito sancionado por la ley como
cuasidelito.

stos son:
- el dao que causan los objetos arrojados a la calle,
- el peligro que ocasionan a los transentes los objetos voladizos o suspendidos de un
edificio,
- las sentencia injusta que pronuncia un juez negligente o dolosamente.

5. EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.

Cmo se rompe el vnculo? A travs de los modos de extinguir las obligaciones.

Estos son los actos o hechos jurdicos que hacen desaparecer el vnculo que une al acreedor
con el deudor.
Una forma es a travs del caso fortuito, que produce la extincin de la obligacin, siempre
que sea una cosa especfica.

5.1. El pago

Es la principal forma de extinguir la obligacin. Consiste en la realizacin de la prestacin

debida. Por ejemplo, si el pago consiste en realizar un traje, la prestacin debida ser
confeccionar el traje. No siempre el pago consiste en dinero. El lugar del pago, por regla
general, es el convenido por las partes. Si nada se ha dicho, es el domicilio del deudor. El
pago extingue la obligacin para siempre.

El pago se debe hacer al acreedor o a su legtimo representante. Puede pagar cualquier

persona, no obstante, hay excepciones en que el pago solo puede hacerlo el deudor:
- Cuando el pago consista en cualidades del deudor.
- Cuando se trata de la transferencia del dominio de una especie o cuerpo cierta debida.

5.2. Compensacin
 69

Es la imputacin recproca de crditos y dbitos. La deuda se extingue hasta la

concurrencia de la de menor valor.
Por ejemplo:

A debe B 100
B debe A 80
20

En el derecho romano clsico, solo tena lugar en las acciones de buena fe, y siempre que
emanaran de una misma relacin jurdica. No era posible en las acciones de derecho
estricto, pero en el Imperio, en virtud de una constitucin imperial, se estableci que
cuando las partes eran recprocamente deudoras y acreedoras entre s, el demandado poda
oponer una excepcin de dolo para obligar al demandante para que rebajara su pretensin.
Slo operaba por va judicial.

5.3. La novacin

Es un modo de extinguir obligaciones que consiste en la extincin de una obligacin y la

creacin de una nueva obligacin. Para que esto ocurra, debe existir un cambio entre la
antigua y la nueva obligacin: puede cambiar el acreedor, puede cambiar el deudor, o
cualquier otro elemento de la obligacin.

En el derecho clsico no era posible que cambiara el objeto de la obligacin, en cambio en

el derecho posclsico esto si era posible, y para que ocurriera novacin era necesario que
las partes tuvieran la intencin de novar claramente manifestada.

6. GARANTAS DE LAS OBLIGACIONES.

Las garantas son medios destinados a asegurar el cumplimiento de una obligacin.

Se pueden clasificar en:
- Garantas reales: cuando es una cosa la que asegura el cumplimiento de la obligacin,
como el caso de la prenda y la hipoteca.
- Garantas personales: es una persona la destinada a asegurar el cumplimiento de la
obligacin.
Estas son:
- La fianza: un tercero llamado fiador, se obliga a pagar si el deudor principal no paga. Si la
obligacin no se cumple, y el acreedor demanda al fiador, este le opone la excepcin del
beneficio de exclusin, es decir, debe dirigirse al deudor principal, y si el no paga se podr
dirigir al fiador.
- La solidaridad pasiva: se debe dirigir a cualquiera de los codeudores.

CASOS PRCTICOS

Caso 1
 70

I. Ticio s Juez: Si consta que N.N. debe dar a A.A. 100 ases y entre A.A. y N.N. no ha
habido ningn juicio anterior, tu juez condena a N.N. a favor de A.A. a pagar 100 ases y si
no resulta as absulvelo.

Preguntas:
1) Partes de la frmula.
2) Clasifique la accin.
3) Quin y qu se debe probar.
II. Lucio arrend su casa de campo a Sempronio por la suma de 10 ases mensuales. Al poco
tiempo Sempronio dej de cumplir y por este motivo solicit el trmino del contrato y
demand por la accin de arrendamiento.

En el juicio Sempronio manifest que nunca hubo contrato de arrendamiento y que tena la
casa por mera tolerancia del dueo, esto es, en precario.

El juicio termin y el juicio absolvi a Sempronio por estimar que nunca hubo
arrendamiento.

Preguntas:
1) Si Lucio es dueo, podra demandar por la accin reivindicatoria? Fundamente su
respuesta.
2) Si Ud. fuera el abogado de Lucio que le recomendara?

III. Ticio se juez si consta que Cayo ha retenido en su casa a Livia, mujer libre y no ha
cumplido la orden del pretor exhibiendo la mujer a Seyo, tu juez condena a Cayo a favor de
Seyo a cuanto valga este asunto a menos que ante tu mandato exhiba, en cuyo caso
absulvelo.

Preguntas:
1) Partes de la frmula.
2) Clasifique la accin.

Derecho de Familia, Sucesorio y Reales.

CASO 1:
Preguntas:
a) Haba algn parentesco entre Julio y su mujer?
b) Qu parentesco haba entre Julio y sus hijos?
c) Quines son los herederos de Julio?
d) El fundo Corneliano ingresa al haber hereditario?
e) De qu modo debi haberse constituido la dote?
f) Ingresa la dote al haber hereditario?
g) En qu calidad se encuentran las cinco criaturas nacidas de las esclavas?
h) Se incorporan estas criaturas a la dote? Por qu?
i) Qu ocurre con la manumisin de los dos esclavos dotales?
 71

CASO 2:
Preguntas:
a) A quin pertenecen los 20.000 sestercios entregados a Pnfilo?
b) A quin pertenecen los esclavos adquiridos por Pnfilo?
c) Puede Ticio exigir el pago de los 30.000 sestercios de precio que se le adeudaba?
Si puede hacerlo, con qu accin?, a quin lo exige?, cunto exigir? De haber
sentencia condenatoria, a cunto ascender?
d) Puede reclamarse el saldo de precio que adeuda Cayo? Si puede reclamarse,
quin puede hacerlo?

e) En qu calidad se encuentra Lucio respecto de Pnfilo?

f) En qu calidad se encuentra Lucio respecto de los 20.000 sestercios entregados por su
padre?
Julio haba contrado matrimonio cum manu con Lucrecia, de cuyo padre haba recibido en
dote once esclavos y tres esclavas. Durante el matrimonio ocurrieron los siguientes hechos:
a) Julio don a Lucrecia el fundo Corneliano; b) Nacieron dos hijos: Lucio y Ticio; c) Las
tres esclavas dieron a luz, procreando cinco criaturas; d) Julio manumiti a dos de los
esclavos recibidos en dote. Julio muri sin haber otorgado testamento.
Julio, dueo del esclavo Pnfilo, le entrega a ste 20.000 sestercios para que los gestione y
administre. Durante dicha gestin Pnfilo realiz los siguientes actos:
a) compr 1.000 fanegas de trigo a Ticio, y qued debiendo 30.000 sestercios en concepto
de precio; b) vendi 500 fanegas de trigo a Cayo en 20.000 sestercios, y ste le qued
debiendo 10.000 sestercios; c) adquiri mediante Mancipatio tres esclavos a Sempronio.
Muri Julio durante la gestin, y dej como nico heredero a su hijo Lucio.

CASO 3:
Preguntas:
a) Qu significa que Julio sea pater familias de Cayo y de Silvia?
b) Poda Julio haber incluido en su testamento la disposicin sealada en la letra a)?
c) Poda Julio haber incluido una disposicin semejante respecto de su hija Silvia?
d) En qu situacin jurdica personal queda Cayo a la muerte de su padre?
e) Cmo afectar a Cayo la disposicin testamentaria de su padre?
f) Poda Sempronio renunciar al cumplimiento de la disposicin testamentaria que le
afectaba?
g) En qu situacin jurdica persona queda Silvia a la muerte de su padre?
h) A qu institucin corresponde la disposicin testamentaria anotada en la letra b)?
i) Cmo puede cumplir Silvia dicha disposicin?

CASO 4:
Preguntas:
a) A quin pertenecen los 100.000 sestercios? Por qu?
b) A quin pertenecen los esclavos?
c) Es vlida la donacin hecha a favor de Paulo?
d) Poda Julio haber otorgado testamento?
e) Muerto Julio, a quin pertenecen los 20.000 sestercios que le quedaban? Por qu?
 72

f) Quin es el dueo de los esclavos una vez muerto Julio, y cmo los ha adquirido?
g) Puede Cayo reivindicar los esclavos?
h) Puede cayo reclamar por alguna va los esclavos?
Julio, pater familias de Cayo y de Silvia, otorg testamento y en l, junto con instituirles
como herederos, incluy las siguientes disposiciones: a) Que mi hermano Sempronio sea
tutor de mi hijo Cayo; b) Que mi hija Silvia otorgue la libertad a mi fiel esclavo Pnfilo.
Muri Julio bajo este testamento vlido cuando su hijo Cayo tena cinco aos de edad y su
hija Silvia 26.
Julio, filius familias de Cayo, haba obtenido durante su servicio en las legiones 100.000
sestercios, y con ellos haba adquirido tres esclavos en 30.000 sestercios; haba donado a su
amigo Paulo 50.000 sestercios, y haba depositado en casa de ste los tres esclavos. Muri
Julio sin haber otorgado testamento, sobrevivindole su padre.
 73

CAPTULO 7
PROCESOS Y PROCEDIMIENTOS EN ROMA

1. CONCEPTOS BSICOS Y CLASIFICACIONES

Todo asunto litigioso, comprende en su totalidad, un proceso. En cambio, las reglas o

normas que establecen como se deben desarrollar los procesos, se denomina procedimiento.

Los procedimientos se dividen en Pblicos y Privados.

En los procedimientos pblicos, se ventilan asuntos en que tiene inters el Estado, o

aquellos en que se conoce de delitos o crmenes que afectan a toda la sociedad. Por otra
parte, en los procedimientos privados, se conocen asuntos que afectan a particulares, tanto
en materia civil como penal; en definitiva, son aquellos delitos que slo afectan a
individuos particulares. Uno de los ejemplos ms comunes, es el furtum, o hurto. Para
poder realizar un estudio ms acabado, y que podamos entender el Derecho Romano; slo
nos abocaremos a lo referente a procedimientos privados.

Los procedimientos privados se clasifican en procedimientos declarativos y ejecutivos. Los

procedimientos privados declarativos, son aquellos destinados a establecer a quin
corresponde un derecho. Los procedimientos privados ejecutivos, son los destinados a
hacer efectivo el derecho reconocido a favor de una de las partes.

Pero a su vez, podemos dividir a los procedimientos privados en generales y especiales. Los
procedimientos generales, son aquellos que se aplican a la mayora de los casos que no
tengan por ley, sealada un procedimiento especial. Y en consecuencia, los procedimientos
especiales, son aquellos que, generalmente, por la naturaleza de la materia, tienen sealada
un procedimiento especial.

Ahora, si miramos el Derecho Romano, desde un punto de vista histrico, podemos dividir
el procedimiento privado, en ordinarios y extraordinarios.

Los procedimientos privados ordinarios, son los que se enmarcan en los perodos arcaico y
clsico. En el perodo arcaico, que va, desde el 509 a. C hasta mediados del siglo II a.C., se
contemplan las Legis Actiones, o acciones de las leyes.
 74

En cambio, en el perodo clsico, que comprende los aos, que van desde mediados del
siglo II a. C. hasta el siglo III d. C; que contemplan los procedimientos formularios. El
procedimiento ordinario, consta de dos etapas: In Iure y Apud Iudicem.

La etapa In Iure, se desarrolla ante el magistrado romano. En Roma, ellos podan ser de dos
tipos: el pretor urbano, quien se encargaba de los asuntos entre ciudadanos romanos; y el
pretor peregrino, quien atenda asuntos entre peregrinos (extranjeros, no ciudadanos), o
bien entre peregrinos y ciudadanos.

En el resto de Italia, son los delegados del Pretor, quienes sern los encargados de esta
etapa. En las provincias actuar directamente el gobernador.

Esta etapa llega a su fin con la Litis Contestatio, que es el llamado a los testigos que
presenciaron la exposicin de las pretensiones de cada una de las partes, para que despus
repitieran ante el juez el asunto controvertido.

Los objetivos principales de la fase In Iure, son fijar los hechos del pleito, determinar
quines son las partes, y elegir el juez.

Una vez finalizada la etapa In Iure, se da comienzo a la fase Apud Iudicem o ante el juez.

Los jueces que estaban a cargo de la fase pueden ser un juez nico o colegiado.

a) Iudex Unus: es un juez nico, un particular, elegido de comn acuerdo entre las partes;
de una lista que tiene el magistrado, denominada Album Iudicum.
b) Recuperatores: formados por dos o tres personas, elegidas por sorteo; y conocan de las
causas que en la etapa anterior, llevaba el pretor peregrino.
c) Centumviros: Eran ms de cien hombres, que conocan especficamente causas sobre
derecho sucesorio.

En esta etapa, se llevaba a cabo la prueba, el hecho que afirmaba la demanda.

El juez o jueces, valoraban la prueba, es decir, le otorgaban diferentes grados de

credibilidad, que dependa nica y exclusivamente de su criterio.

Esta etapa termina con la sentencia.

Cuando comienza la poca Postclsica, que comprende los aos entre mediados del siglo III
d. C, hasta el siglo VI d. C., se inicia otro tipo de procedimientos: el extraordinario. Esta
etapa se da en una sola fase, ante un juez funcionario que forma parte de una jerarqua
administrativa. El juez conoce los hechos, juzga y dicta sentencia.

La sentencia, en esta etapa, se puede refrendar; utilizando el recurso de apelacin; donde un

tribunal supremo conoce la causa; y cmo perjudic a una de las partes la sentencia dictada,
y la puede modificar. Esta tramitacin, poda alargarse por muchos aos, teniendo en cuenta
que la ltima instancia era el Emperador.
 75

Pero, lo que no cambia entre estas dos etapas del procedimiento privado; es que ambos
inician con el In Ius Vocatio, que era la citacin a juicio.

Esta citacin, la realizaba el futuro demandante al futuro demandado; no participaba

ninguna institucin de por medio. El demandante pronunciaba las palabras In Ius te voco,
en cualquier lugar, generalmente en el foro; pero que no sea el domicilio del demandado,
para citar al juicio. Si el demandado no quiere asistir, el demandante puede llevarlo a la
fuerza, actuando delante de testigos; ya que tiene que legitimar su uso.

2. ACCIONES DE LA LEY. PERODO ARCAICO (453 A. C.)

La ley de las XII Tablas, contiene normas de procedimiento; que se dictan por el conflicto
entre plebeyos y patricios.

Los Procedimientos, que consideraba la ley de las XII tablas son las siguientes:
1) Legis Actio per Sacramentum (Accin de la ley por apuesta sacramental).
2) Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem (Accin de ley por peticin de juez o
rbitro).
3) Legis Actio per Condictionem (Accin de la ley por denuncia).
4) Legis Actio per Manus Iniectionem (Accin de la ley por imposicin de la mano).
5) Legis Actio per Pignoris Capionem (Accin de la ley por toma de prenda).

2.1 Caractersticas comunes de las acciones de la ley

- Se aplicaban solo en Roma.

- Se aplicaban solo a los ciudadanos romanos.
- Se utilizaba para hacer valer solo a situaciones contemplada en la Ley de las XII Tablas.
-Constituyen procedimientos estrictamente formalistas, orales, en lo que es indispensable
pronunciar precisamente las palabras establecidas y no otras, a riesgo de perder el pleito.
- Todas comienzan con la citacin a juicio, el llamado In Ius Vocatio.

2.2 Legis Actio per Sacramentum (Accin de la ley por apuesta sacramental)

Era un procedimiento declarativo general.

Es la accin tpica de esta poca, se caracterizaba porque ante el magistrado las partes
deban decir las palabras sagradas o rituales. Si una de ellas se equivocaba, perda el pleito.

En esta poca religin y el derecho van de la mano.

Se utilizaba para hacer valer un Derecho, sobre las cosas, y tambin para exigir algo de
alguien.

Puede ser de dos formas: In rem e In persona.

- In rem, se refiere a hacer valer un Derecho sobre las cosas.
- In Persona, se refiere exigir algo de alguien.
 76

Una vez que se planteaba el litigio, las partes deban hacer una apuesta sacramental, deban
apostar dinero. Que consista en una cantidad de dinero que las partes deban depositar en el
tesoro pblico. La apuesta iba de 50 a 500 ases.

Sus partes son:

- Decir las palabras sagradas.
- Las partes plantean asunto litigioso.
- Se realizaba apuesta sacramental.
- Se proceda a la designacin del juez.
- Se proceda a la Litis Contestatio, la cual consiste en que las partes llamaban a los que
haban escuchado el pleito, para que como testigos la repitieran ante el juez, y all
terminaba la fase In Iure.

Luego con el juez elegido se inicia la etapa Apud Iudicem o ante el juez; los primeros que
declaraban son los testigos de la Litis Contestatio, porque a travs de ellos el juez tomaba
conocimiento del asunto.

Escuchaba los alegatos de las partes, que lo hacan a travs de ellas mismas o por medio de
oradores.

Luego vienen, la etapa de la prueba, y es la parte ms importante, ya que si no hay prueba

se pierde el juicio.

Reglas:
1) Carga de la prueba (onus probandi: quien afirma algo debe probarlo. Si niega, no tiene
que hacerlo.
2) Medios de prueba: El principal medio de prueba eran los testigos.

Las segunda prueba era la confesin de una de las partes, aqu la parte reconoca como
cierto a lo que seala la otra parte. La confesin no era vinculante.

La tercera forma de prueba, eran los peritos, que eran especialistas en una ciencia o arte,
como matronas, y tambin los tcnicos en medidas de tierra (agrimensores).

El cuarto medio de prueba, era la inspeccin personal del juez.

Y por ltimo, estaban los documentos, que eran bastantes escasos, ya que los papiros eran
muy caros.

Cabe destacar, que el valor que le daba el juez a la prueba, dependa exclusivamente de su
criterio.

Una vez que el juez valoraba la prueba, el juez dictaba sentencia; y el que perda el pleito,
perda a su vez, la apuesta; en cambio, quien ganaba el pleito, la recuperaba.
 77

2.3. Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem (Accin de la ley por peticin de
juez o rbitro)

Era un procedimiento declarativo especial. Se utilizaba solamente para el caso de las

acciones divisorias, como era la divisin de una herencia, la divisin de la cosa comn o
para la fijacin de deslindes entre predios contiguos. Y tambin, se utilizaba con el crdito
proveniente de la Sponsio, que era un contrato verbal, es decir, era un ritual de la palabra,
era una promesa.

Se elega al juez en caso de Sponsio. Se elega rbitro cuando se trataba de dividir. Y la

diferencia entre uno y otro, es que el rbitro tena mayores facultades, que el juez comn.

2.4 Legis Actio per Condictionem (Accin de la ley por denuncia)

Esta es la nica que no est reglamentada en la Ley de las XII Tablas, sino que estn
descritas en la Lex Silia y Lex Calpurnia. Este era un procedimiento declarativo especial, y
consista en una simple denuncia sin expresin de causa.

En la etapa In Iure, el demandante dice que el demandado le debe una cantidad de dinero, l
negar o afirmar. Pero no es necesario el porqu.

La ley se utilizaba en los casos de cobrar sumas fijas de dinero, o una cosa cierta, por
ejemplo el caballo Pegaso.

2.5. Legis Actio per Manus Iniectionem (Accin de la ley por imposicin de la mano)

Es un procedimiento ejecutivo general. Su objetivo era hacer efectivo el derecho que tena
el acreedor para apoderarse de la persona del deudor.

Para iniciar este procedimiento, era necesario, que se haya dictado sentencia en un
procedimiento declarativo; y que sta no se haya cumplido.

Comienza con la Ius Vocatio, y presente las partes ante el magistrado, el ejecutante
demandante le dice al demandado: Puesto que fuiste condenado por x cantidad de
dinero, y no me has pagado, procedo a apoderarme de ti; y le colocaba la mano. Ante esto,
el ejecutado poda pagar, quedando libre; segundo poda pedir que alguien lo defendiera,
porque l no se poda defender. Este tercero, se llamaba vindex, y entraba en el juicio,
alegando por ejemplo, que la acusacin era injusta, que no haba causas definidas o ya
haba pagado; o la sentencia era nula.

Con la participacin del Vindex, el juicio pasaba a la etapa Apud Iudicem, ya que se
transformaba de ejecutivo en declarativo; donde el juez decida si era justo o injusto, y si el
Vindex perda; estaba obligado a pagar el doble. Es importante sealar, que el demandado
se apartaba del juicio; y como ya no tena nada que ver con el juicio, era bastante difcil
encontrar un Vindex.
 78

Entonces, el demandante se llevaba al demandado a su casa, por 30 60 das; con la nica

obligacin de llevarlo al mercado en tres oportunidades; para decir que le deba tal cantidad
de dinero, y si alguien quera pagar su deuda; si nadie pagaba por l, lo venda como
esclavo, o le daba muerte fuera de la ciudad de Roma.

Posteriormente, se estableci una ley que deca que el demandado poda trabajar para pagar
la deuda.

2.6 Legis Actio per Pignoris Capionem (Accin de la ley por toma de prenda).

Era un procedimiento ejecutivo especial. Consista que el acreedor se apropiaba de un bien

mueble del deudor. Y lo utilizaban los soldados contra quienes le deban pagar el sueldo; y
tambin lo utilizaban los publicanos (sociedades que recaudaban impuestos).

3. PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

Cuando se inici la expansin romana, las acciones de la ley quedaron obsoletas, ya que los
romanos estaban en todos los confines del Imperio, no se poda ir a Roma, y las situaciones
jurdicas eran cada vez ms complejas.

Por eso, a mediados del siglo II a.C., se dict la Lex Abutia, que establece que desde esta
fecha en adelante, se utilizar el procedimiento que estaba utilizando desde hace tiempo el
Pretor Peregrino. Comienza el perodo clsico del Derecho Romano, este procedimiento
que pasa a ser el procedimiento oficial del Imperio, lleva por nombre Procedimiento
Formulario. Este perodo clsico, se extiende hasta mediados del siglo III d. C.

3.1 Procedimiento declarativo

Cuando un particular tena un problema, se le planteaba una situacin jurdica, y acuda de

inmediato a ver el Edicto del Pretor, que estaba en varios lugares pblicos, con letras rojas;
y asesorado por un jurista, le indicaba cul era la frmula, la accin que deba entablar en
un juicio. Seguramente, la copiaba, o poda suceder que el jurista le adverta que su
situacin no estaba en el Edicto; entonces l poda pedir al magistrado le d proteccin
jurdica.

Luego, le daba a conocer la causa por la cual lo demanda, sus pretensiones o la frmula;
procediendo al Primer Editio Actionis.

Desde este momento, el demandado sabr por qu es demandado. Este podr:

1) ir de inmediato ante el magistrado;
2) con la frmula, dice que necesita tiempo, para preparar su defensa, y peda plazo.

Inmediatamente, juntamente a la Primera Editio Actionis, tiene lugar la in ius Vocatio o

citacin formal del demandado, asegurndose de la comparecencia de ste mediante una
estipulacin que establece una sancin en dinero para el evento que no concurra. Esta
garanta pecuniaria se llama Vadimonium.
 79

3.2. Las dos partes ante el magistrado. Etapa In Iure.

El que habla primero es el demandante, que debe hacer la segunda Editio Actionis, donde el
demandante, le dice al magistrado porqu demanda, la accin por la cual demanda, la
frmula; y le pide que le otorgue la accin, o que cree una accin, puesto que su situacin
no est prevista en el Edicto del Pretor.

Si la accin est presente en el Edicto del pretor, lo ms lgico es que el pretor otorgue la
accin, porque exista el principio de la buena fe, y el pretor otorga lo que est establecido
en el edicto.

En el caso, que no estaba en el Edicto del pretor, el pretor contaba con amplia libertad, para
negar u otorgar la accin. Si lo niega, la accin terminaba ah; y el demandante podr
esperar un ao ms para demandar de nuevo.

Si le otorgaba la accin; poda continuar el juicio; cuando se otorga la accin, le

corresponde hablar al demandado.

l poda hacer lo siguiente: decir que efectivamente lo planteado por el demandante era
cierto, producindose un confessio in jure; si esto recaa sobre una suma fija de dinero,
equivala a una sentencia contra el demandado.

Si recaa sobre daos que se haban causado, y se tena que evaluar en dinero; el juicio
segua, pero solamente para la evaluacin pecuniaria del asunto. Pero, tambin el
demandado poda negar; y adems, alegar hechos nuevos, decimos que opone excepciones.
Lo que no est permitido, es que el demandado, haga nada; ya que todas estas etapas, llevan
a la Litis Contestatio, que para que se celebre, debe ser por acuerdo entre las partes, y si el
demandado no hace nada, no se puede llegar a un acuerdo.

En sntesis:
 80

Cuando el magistrado, escucha al demandante y al demandado, se procede a la eleccin del

juez, va leyendo la lista de jueces, y se redacta la frmula, que contiene la pretensin del
demandante, lo que dijo el demandado, y la eleccin del juez. Al momento de llegar el
acuerdo entre las partes, es el momento de la Litis Contestatio, que pona trmino a la fase
In Iure.

3.3. Efectos de la Litis Contestatio:

1) Efecto Fijador: fija definitivamente las partes, el juez, y el asunto controvertido.

2) Efecto Extintivo: extingua la accin interpuesta, sta extincin, podra operar de dos
formas: Ipso Iure y Ope Excepcione.
Ipso Iure -> Acciones personales civiles
Ope Excepcione --> Acciones reales o acciones pretorias

3) Efecto Novatorio: extingue la relacin existente entre las partes, y crea una nueva
relacin, que consiste en que las partes se obligan a acatar el fallo judicial.

4) Efecto de Caducidad: significa que comienza el plazo durante el cual se debe dictar
sentencia. Este plazo es de 18 meses, cuando se trata de juicios legtimos, o bien, lo que
resta al pretor, que nombr el juez, para terminar de ejercer su cargo. El juicio era legtimo,
cuando: las acciones civiles eran basadas en la ley; que fuese en Roma, y que las partes y el
juez, fueran romanos. Si no se cumpla algunas de estas condiciones, era un juicio basado
en el Imperio del Pretor, y tena el plazo que le restaba al magistrado que nombr al juez.

5) Efecto de transmisibilidad: el hacer la nueva obligacin entre las partes transmisible a los
herederos.

3.4. Las partes ante el Juez. Etapa Apud Iudicem.

Si una de las partes no comparece el juez debe dictar sentencia a favor del presente. En la
etapa Ante el juez, el juez tena conocimiento del asunto, a travs de la frmula que le ha
remitido el pretor. Cuando se redacta la frmula, una copia se queda el demandante, otra el
demandado y otra era enviada al juez.

Inmediatamente, se iniciaba las alegaciones del demandante, stas podan ser a travs de un
Orador; luego se escuchaba al demandado, y se proceda a la prueba; la regla general, es
que quien afirma algo, lo debe probar.

En consecuencia, el demandante ser quien deba probar, y el demandado cuando oponga

excepciones. Los medios de prueba eran los testigos, los peritos y la confesin; el cual el
Juez valora a su libre conviccin.

En el caso en que el asunto no estaba claro, el Juez poda no dictar sentencia, teniendo que
ir ante el magistrado, y jurar por los dioses, que realmente l no vea claro el asunto. De lo
contrario, dictar sentencia; que poda ser absolutoria o condenatoria; pero en todo caso
 81

debe dictarse de acuerdo a la frmula, si es condenatoria condenar siempre en suma fija de

dinero.

La sentencia puede producir dos efectos:

1) Desasimiento del tribunal: significa que una vez que se dicta sentencia, el juez se
desvincula para siempre de ella, y no puede hacerse modificacin alguna.
2) Cosa juzgada: significa que lo resuelto entre las partes, es una verdad indiscutible para
ellas; y no puede volver a litigarse sobre el mismo asunto, siempre y cuando, exista la doble
identidad, es decir, la identidad legal de la persona, esto es que en su rol jurdico sea la
misma; y que tenga la segunda identidad, que implica que lo que se pide, sea lo mismo.

Y tambin implica, que nacer la accin ejecutiva, para exigir el cumplimiento de lo

resuelto.

3.5. Estudio de casos.

Caso 1:

Un seor llamado Claudio presta dinero a Plauto, 100 ases; llega el momento en que se
deba cobrar, y Plauto no paga. Claudio demanda a Plauto, y le cobra los 100 ases, se
realiza la In Ius Vocatio, se cumple toda la accin; y el demandado dice que no debe. Se
redacta la frmula, y se elige al juez; se trata de un juicio legtimo, sucede que para probar
la demanda, Claudio necesita testigos, los testigos no llegan; y transcurren los 18 meses, y
el juez dice que caduc todo, y no puede dictar sentencia.

Se puede demandar nuevamente?

No se puede demandar, ya que no se tiene accin, se extingui la accin, para siempre. La

deuda sigue existiendo, pero NO puede demandar nuevamente.

Claudio utiliz una frmula del Edicto del Pretor para demandar a Plauto:

Ticio s juez si consta que Numerio Negido (demandado-N.N.) debe dar a Aulo Agerio
(demandante-A.A.) 100 ases, t juez condena a N.N. a pagar a A.A., 100 ases, y si no
resulta s absulvelo.

Nombres ficticios:
Ticio -> Juez
Numerio Negido --- Plauto Aulo Agerio -> Claudio

El N.N. neg, A.A. debe probar.

El demandante prob que le deba 80 ases, el juez debe absolverlo, ya que no se prueba que
le deba 100 ases, tal como sale en la frmula.
-* Efecto Extintivo de la Litis Contestatio (Ipso Iure)

Caso 2:
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Claudio es dueo de un esclavo, llamado Stico; pero lamentablemente, debe salir fuera de
Roma, y se lo encarga al vecino que se llama Plauto. Claudio regresa a Roma, luego de la
Campaa, y Plauto se haba encariado con el esclavo; y no quiere devolvrselo; entonces
Claudio interpone una accin de tipo real para reclamar el dominio de su esclavo, se
produce la Litis Contestatio, y llegan a la etapa Apud Iudicem; la accin es civil,
transcurren 18 meses, y Claudio no puede probar que era dueo, y no se dicta sentencia.

Puede Claudio demandar a Plauto de nuevo?

No puede demandarlo de nuevo, porque le corresponda la excepcin de cosa deducida en

juicio, pero Claudio sigue siendo el dueo del esclavo. Pero si Plauto lo transfiere a una
tercera persona, Claudio puede demandarlo de nuevo.

Otra consecuencia es el efecto Extintivo de la Litis Contestatio (Ope Excepcione).

3.6. La Frmula

La Frmula es la expresin material de la accin, todo el edicto del pretor estaba compuesto
por frmulas; sern slo frmulas aquellas que utilicen los nombres ficticios, y son
reemplazados por los nombres correspondientes al caso que se tramita. Es una orden que le
daba el pretor al juez.

Desde el punto de vista de las partes, es el litigio, es una instruccin escrita.

La Frmula contiene partes principales y accesorias, y siempre debe contener la pretensin.

Las partes principales de la frmula son: Intentio, Demostratio, Condemnatio y
Adiudicatio. Las partes accesorias de la frmula son: Excepciones, Replicatio, Duplicatio y
Triplicatio.

3.7. Partes principales de la Frmula.

1) Intentio: Es la parte ms importante de la frmula. Se define como aquella por la cual

el actor expresa su pretensin. Puede ser de diferentes clases:

a) In rem - In persona

La Intentio es In persona si se dedujo de una accin personal, destinada a perseguir

derechos personales, como se dirigen contra cierta y determinada persona, es a ella y no a
otra a quien se demanda. El nombre del demandado se conoce con anticipacin. Es el
deudor.

La Intentio ser In Rem si se dedujo de una accin real, de las que se persiguen derechos
reales, no interesa el nombre del demandado. Es toda la comunidad el sujeto pasivo, todos
deben respetar el derecho del titular. En consecuencia, si una persona es duea de una cosa
y no est en posesin de ella, no importa el nombre de quien tenga la cosa. Cualquiera que
la tenga podr ser condenado a pagar su valor en dinero.
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b) In Ius - In factum

La Intentio ser In Ius, cuando la accin persigue la proteccin de un derecho amparado o

reconocido por el derecho civil, sea real o personal.

La Intentio ser In factum, cuando el actor pide al pretor que lo ampare en una situacin de
hecho porque se siente atropellado.

c) Cierta - Incierta

La Intentio ser Cierta, si se conoce anticipadamente lo que se pide; en cambio, ser

Incierta, si no se conoce anticipadamente lo que se pide, el monto exacto o la cosa pedida.

2) Demostratio: es el fundamento de la pretensin del demandante. Solo llevan

Demostratio, aquellos que tengan Intentio Incierta. Se podr identificar en la frmula con la
frase: Puesto que....

3) Condemnatio: es aquella parte de la frmula que contiene la orden dada por el

magistrado al juez para que condene o absuelva segn resulte probada la Intentio. Puede ser
cierta, si est fijada la cantidad de dinero; en caso contrario ser incierta. En el caso que sea
incierta, puede ser dos clases: Cum Taxationem, es decir, que tenga un lmite lo que se pide:
...condena a cuanto valga la cosa; o bien sea Taxatio, es decir, que sea infinita o sin
lmite: ...de acuerdo a la buena fe.

4) Adiudicatio: Esta clusula va solo en acciones divisorias, se dice que el Juez adjudique
lo que convenga adjudicar. Las acciones divisorias son aquellas para dividir una cosa
comn, herencia o lmites entre territorios contiguos.

3.8. Partes secundarias de la Frmula.

5) Excepciones: son los medios de defensa del demandado. Se clasifican en:

a) Dilatorias o temporales: son aquellas en que existe plazo u oportunidad para oponerse.
b) Perentorias o perpetuas: son las que siempre se pueden oponer.

6) Replicatio: es la defensa del demandante frente a la excepcin del demandado.

7) Duplicatio: es la defensa del demandado a la Replicatio del demandante.

8) Triplicatio: es la defensa del demandante frente a la Duplicatio del demandado. Tambin

pueden estar presentes dos tipos de Clusulas: Arbitraria y Noxal.

9) Clusula Arbitraria: esta clusula va en acciones reales, y se puede encontrar en la

frmula de la siguiente manera: a menos ante tu mandato restituya. Es la nica
oportunidad del demandante de recuperar la especie o cuerpo cierto.
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10) Clusula Noxal: Esta clusula va solo en acciones personales, cuando el delito es
cometido por un hijo de familia o por un esclavo. En este caso, en virtud de la clusula
Noxal, el Pater familia puede hacer abandono del hijo o del esclavo.

Aunque no es parte de la frmula, la Sentencia es el punto final del juicio declarativo, y si

es absolutoria, es porque: el demandante no prueba su derecho, o bien, cuando el
demandado restituye la cosa.

3.9. Estudio de Casos:

Caso 1:

Ticio s juez.
Si consta que N.N. debe dar a A.A. 100 ases, tu juez condena a N.N. a pagar a A.A., 100
ases, y si no resulta as absulvelo.

- Intentio: Ticio s juez si consta que N. N. debe dar a A.A. 100 ases". Cierta.
In persona: se exige algo de alguien.
In Ius: se tiene el Derecho, hay una referencia tcita, se tiene el Derecho a exigirlo.
- Condemnatio: "condena a N.N. a pagar a A.A., 100 ases. Cierta.

Caso 2:
Ticio s juez.
Puesto que A.A. compr a N.N. 100 vigas de madera asunto sobre lo que se litiga, lo que
N.N. debe dar o hacer, a favor de A.A de acuerdo a la buena fe, t juez condena a N.N., a
favor de A.A. y si no resulta as absulvelo.
Intentio: que N.N. debe dar o hacer, a favor de A.A de acuerdo a la buena fe. In Ius: debe
dar.
Incierta: no est determinado.
In persona.
- Demostratio: Puesto que A.A. compr a N.N. 100 vigas de madera.
Condemnatio: t juez condena a N.N., a favor de A.A. y si no resulta as absulvelo.
Incierta.
--> Aqu el Juez tiene amplias facultades.

Caso 3:
Ticio s juez.
Si consta que A.A le entreg a N.N., una mesa de plata para que la usara en el matrimonio
de su hija y no se la ha devuelto; t juez condena a N. N. a favor de A.A. a cuento valga
este asunto y si no resulta absulvelo.
- Intentio: Si consta que A.A le entreg a N.N., una mesa de plata para que la usara en el
matrimonio de su ha y no se la ha devuelto.
In Factum: hace referencia a hechos. En este caso la Intentio siempre es cierta. In Persona:
exige algo de alguien.
- Condemnatio: juez condena a N.N. a favor de A.A. a cuento valga este asunto y si no
resulta absulvelo.
Incierta.
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Caso 4:
Ticio s juez.
Si consta que N.N. debe dar a A.A. 100 ases y entre N.N y A.A. no se ha convenido ningn
pacto por el cual dicha cantidad no sera pedida durante 3 meses. T juez condena a N. N. a
pagar a A.A. 100 ases y si no resulta as absulvelo.
- Intentio: Si consta que N. N. debe dar a A.A. 100 ases.
In Ius.
Cierta.
In persona.
- Excepcin. Dilatoria o Temporal. (3 meses).
- Condemnatio: T juez condena a N.N. a pagar a A.A. 100 ases y si no resulta as
absulvelo.
El Juez condena, si es que se prueba la deuda y que no hay ningn pacto. Debe probar:
Demandante - Que se le debe 100 ases.
Demandado - Que existe pacto.
(Se invierte carga de la prueba).

4. JUICIO EJECUTIVO

La accin ejecutiva se llama Actio Iudicati, y sabemos que emana de la sentencia a travs
de la cosa juzgada. Si no paga, comienza la accin ejecutiva. Se inicia con la In Ius Vocatio,
y luego la Primer Editio Actionis.

El Juicio Ejecutivo se inicia, si la sentencia es Condenatoria, donde se tiene un plazo para

pagar, y si no se cumple; se iniciar el Juicio Ejecutivo.

4.1. Etapa In Iure

Aqu se da el Segundo Editio Actionis, y lo que puede hacer el demandado es pagar. Otra
opcin es alegar que la sentencia es nula, porque, por ejemplo, el juez se excedi en los
lmites de la frmula. Si ocurre esto, el juicio se transforma en un juicio declarativo.
Pero si vuelve a perder el juicio, ser condenado a pagar el doble.

Pero de la misma forma, puede hacer Cessio Bonorum o cesin de sus bienes. O puede ser
obligado a la cesin de sus bienes, llamado Bonorum Venditio.

En ambos casos, el magistrado dictaba un decreto, en virtud del cual se proceda al

embargo de todo el patrimonio del deudor. Y un acreedor, que es nombrado por el
magistrado, pasa a administrar el patrimonio del deudor.

En seguida, el magistrado ordena que en lugares pblicos se coloquen carteles, llamados

Proscriptios, durante 30 das que tienen por objeto dar publicidad a la subasta, es decir, se
indica que los bienes del demandado o ejecutado, sern vendidos en subasta pblica. Y el
segundo objetivo, es que vayan llegando los acreedores, para hacer efectivo sus crditos.
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Se hacen juntas de acreedores, y estas juntas tienen por objeto determinar cul es el pasivo
(deudas) que tienen el deudor, los crditos que tiene, sus bienes, establecer las condiciones
de la subasta, y nombrar al Magister Bonorum, que ser el encargado de llevar a cabo la
subasta.

Transcurrido el plazo en que deben estar colocados los carteles, en el caso de la venta
forzada, la persona caa en infamia, lo que significaba una disminucin en el honor, era una
persona que no era digna de confianza, era insolvente.

En cambio, no caer en Infamia, si ha hecho la cesin de sus bienes de forma voluntaria.

Llegado el da de la subasta, se va a adjudicar los bienes aquella persona que ofrezca pagar
un mayor porcentaje de las deudas. El Bonorum Emptor, era quien se comprometa a pagar
mayor porcentaje de las deudas.

4.2. Efecto de la subasta pblica

En relacin al Bonorum Emptor, desde el punto de vista del pasivo, de las deudas; deba
pagar en la forma que pact; si es que se compromete a pagar el 10% de la deuda, lo debe
hacer.

Desde el punto de vista del activo, de los bienes; l se adjudica todos los bienes, la
totalidad, como si fuera un sucesor a ttulo universal.

Desde el punto de vista del fallido, va a gozar del llamado Beneficio de Competencia, el
cual significa que si es nuevamente demandado, se agregar una clusula que seale lo
siguiente: no puede ser condenado a ms de lo que buenamente pueda, dejndole lo
necesario para la subsistencia de l y de su familia.

Es decir, si la persona es demandada, se agregar esta clusula. Por ello, el juez estar
obligado a absolverlo. El goza de este beneficio, frente a los acreedores que asistieron a la
subasta, por pagos frente a ese impago (lo que no puede pagar). Si los acreedores que no
fueron a la subasta, lo demandan, ser beneficiado con el total de la deuda.

Este beneficio de competencia dura un ao, en caso de la venta forzada, y en el caso de la

cesin de bienes, es de carcter perpetuo.

Si es que recibe alguna herencia o una suma cuantiosa de dinero, se anula este beneficio.

5. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES.

Como acciones debemos entender la frmula elaborada por el Pretor, con el objeto de
iniciar y continuar el procedimiento.

5.1. Acciones reales - acciones personales

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La accin real o in rem son las que se dirigen contra la cosa sin respecto a una determinada
persona; se hacen valer derechos sobre las cosas.

Por ejemplo, el derecho de usar una cosa o de usufructuaria o de pasar solo o con ganado; o
de hacer pasar agua, o de elevar nuestro edificio, o de mirar sobre el fundo de otro.

La accin personal o in personam son las destinadas a pedir algo de alguien. Se puede
identificar cuando en la intentio de la frmula se insertan las palabras: alguien est
obligado a dar, hacer o cumplir una prestacin.

5.2. Acciones civiles - acciones pretorias

Las acciones civiles se fundamentan en el Ius Civile, en el derecho civil romano. Estas
acciones son casi siempre perpetuas, y llevan en la intentio de la frmula la afirmacin de
un derecho.

Las acciones Pretorias o Pretorianas, son creadas por el derecho pretoriano. Estas acciones
pueden tener en la frmula una intentio in ius, o bien, ser concebidas in factum. En este
ltimo caso, estarn protegiendo una situacin de hecho que, de comprobarse, permitirn la
condena del demandado. No son perpetuas, sino que, en general duran un ao.

Las acciones pretorias se pueden clasificar en:

a) tiles: cuando se trata de una accin civil, que el Pretor extiende su aplicacin a
situaciones no previstas por el Derecho Civil.
b) Ficticias: las acciones tiles, sern ficticias, cuando contiene la ficcin de un hecho o
cualidad, y se le ordena al juez que proceda como dichos eventos fueran ciertos.
c) In factum: cuando el pretor se limita a describir hechos.
d) Con trasposicin de personas: se caracterizan porque en la intentio aparece una persona,
y en la condemnatio, otra.

5.3. Acciones reipersecutorias - acciones penales - acciones mixtas

Las acciones Reipersecutorias son aquellas que recaen sobre una prestacin; comprende
tanto acciones personales como las reales, cuya causa es civil, empleando esta palabra en
sentido moderno, como opuesta a lo penal.

Las acciones penales, son aquellas que provienen de un delito privado, fuente de
obligaciones en el derecho romano (hurto, injuria, rapia y dao) y tienden a obtener la
pena pecuniaria establecida en beneficio de la vctima.

Las acciones mixtas son aquellas que tienen en s mismas los caracteres de reipersecutorias
y de penales reunidos. Un ejemplo, seran las acciones divisorias.

Existen grandes diferencias entre las acciones Reipersecutorias y las Penales, a saber:
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- Las acciones reipersecutorias son transmisibles contra los herederos activa y pasivamente,
las penales slo desde el punto de vista activo.
- En las acciones reipersecutorias, si son varios los obligados, y uno slo cumple, se
extingue la obligacin; en cambio, en las acciones penales, si son varios los autores del
delito, contra cada uno de ellos procede la accin penal, por el total de la pena.
- Las acciones reipersecutorias se refieren generalmente, al valor de la cosa en la condena;
en cambio, en las acciones penales la condena est referido a un mltiplo del valor de la
cosa.
- Si de un mismo hecho nacen varias acciones reipersecutorias, slo se puede interponer
una de ellas, porque todas persiguen lo mismo, el valor de la cosa. En cambio, si de un
mismo hecho nacen varias acciones penales, se pueden interponer todas.
- Cuando la accin reipersecutoria sea Real, llevar clusula arbitraria.
- Cuando en la accin penal, el delito es cometido por un dependiente (esclavo, hijo de
familia), lleva clusula noxal.

5.4. Acciones de derecho estricto - acciones de buena fe

Estas clasificaciones slo hacen referencias a aquellas que emanan de un contrato o

cuasicontrato (acciones personales). Las acciones de derecho estricto, son aquellas en el
Juez debe atenerse a los trminos de la frmula, sin que pueda salirse de ella. Las acciones
de buena fe, son aquellas en que el Juez tiene amplias facultades, y puede pronunciarse
sobre la intencin de las partes, sobre los pactos que se agregaron, sobre la compensacin.

En las acciones de derecho estricto, para que el Juez pueda pronunciarse sobre la intencin
de las partes, es necesario que se agregue una excepcin de dolo.

5.5. Acciones privadas - Acciones populares

Las acciones privadas, son aquellas que solo puede interponer el particular afectado. Las
acciones populares, son ciertas acciones establecidas en el Edicto del pretor, y que puede
interponer cualquier persona, en representacin de la comunidad. Como algo a destacar, es
que en los estudios de casos, slo veremos acciones privadas, los que generan acciones
populares.

5.6. Estudio de Casos

Caso 1:
Ticio s juez.
Si consta que A.A le entreg a N.N., una mesa de plata para que la usara en el matrimonio
de su hija y no se la ha devuelto; t juez condena a N.N. a favor de A.A. a cuento valga este
asunto y si no resulta absulvelo.
- Accin Personal
- Accin Reipersecutoria
- Accin Pretoria (In factum) - Accin Privada

Caso 2:
Ticio s juez.
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Puesto que A.A. compr a N.N. 100 vigas de madera asunto sobre lo que se litiga, lo que
N.N. debe dar o hacer, a favor de A.A de acuerdo a la buena fe, t juez condena a N.N., a
favor de A.A. y si no resulta as absulvelo.
- Accin Personal
- Accin Civil
- Accin Reipersecutoria - Accin de Buena Fe - Accin Privada

Caso 3:
Ticio s juez.
Puesto que A.A. compr a Stico esclavo y administrador del negocio de N.N., 100 vigas de
madera, asunto sobre lo que se litiga, lo que Stico si fuera libre debiera dar o hacer a favor
de A.A. de acuerdo a la buena fe, t juez condena a N.N. a favor de A.A. y sino resulta as
absulvelo.

Ahora identificaremos las partes de la frmula:

- Intentio: lo que Stico si fuera libre debiera dar o hacer a favor de A.A. de acuerdo a la
buena fe.
- In persona (algo de alguien) - In ius (debe dar)
- In cierta
- Demostratio: Puesto que A.A. compr a Stico esclavo y administrador del negocio de N.
N., 100 vigas de madera.
- Condemnatio: t juez condena a N.N. a favor de A.A. y sino resulta as absulvelo.
Ahora clasifiquemos las acciones:
- Accin Personal
- Accin Reipersecutoria
- Accin de Buena Fe
- Accin Privada
- Accin Pretoria: - Ficticia ("lo que Stico si fuera libre") - Con transposicin de personas -
til (se basa en accin civil)

Caso 4:
Ticio s juez.
Si consta que A.A. tiene derecho a pasar con su ganado por el fundo Las Perdices de
propiedad de N.N. de acuerdo al derecho de los quirites. T juez condena a N.N a favor de
A.A. a cuanto valga este asunto, a menos que ante tu mandato restituye, en cuyo caso
absuelve".

Ahora identificaremos las partes de la frmula:

- Intentio: "Si consta que A.A. tiene derecho a pasar con su ganado por el fundo Las
Perdices de propiedad de N.N. de acuerdo al derecho de los quirites".
-In rem - In ius - Cierta
- Condemnatio: "T juez condena a N.N a favor de A.A. a cuanto valga este asunto, a
menos que ante tu mandato restituye, en cuyo caso absuelve".
Se aprecia (subrayado con negrita), una clusula arbitraria.
Ahora clasifiquemos las acciones:
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- Accin Real
- Accin Civil
- Accin Reipersecutoria (Clusula Arbitraria) - Accin Privada

6. MTODOS PARA IMPUGNAR LA SENTENCIA

1) Alegar nulidad de sentencia en el juicio ejecutivo.

2) Restitutio In Integrum.

La causa en que se utiliza es el por error, y comprende el falso conocimiento que se tenga
de una norma jurdica; y la ignorancia.

Y procede cuando una persona por ignorancia no opone una excepcin, pudiendo hacerla.
Cuando el pretor daba el Restitutio In Integrum, no anulaba la sentencia, sino que impeda
su ejecucin, pudiendo denegar una accin u otorgar la excepcin al demandante. No ataca
directamente la sentencia.

3) Haba una accin contra el Juez, que culpable o dolosamente, habra fallado mal. En esta
poca, constitua un cuasi - delito, contra el juez.

7. PROCEDIMIENTOS BASADOS EN EL IMPERIO DEL PRETOR

Son las estipulaciones pretorias, los interdictos, la Restitutio in Integrum y los embargos.

El imperio comprenda una gran cantidad de facultades, como citar a los comicios, citar al
Senado, dictar edictos, y la Iudidictio, que tenan ciertas facultades para ordenar algunas
obligaciones.

7.1. Las estipulaciones pretorias.

La Stipulatio era un contrato verbal, esto significa que naca por el ritual de la palabra. Este
consista, en que ambas partes ocupaban el verbo Spondere (prometer); tanto en la pregunta
y en la respuesta, se utilizaba el verbo.

Se clasifican en:

a) Estipulaciones Voluntarias: se celebraba al arbitrio de las partes.

b) Estipulaciones Pretorias: se celebraban ante el pretor, y se caracterizaban porque el
texto de la pregunta lo propona el pretor.
c) Estipulaciones Judiciales: se celebraban ante el Juez. De la estipulacin nacan tres
acciones:
1) Condictio cierta creditae et pecuniae. Cuando el objeto de la estipulacin era una suma
fija de dinero.
2) Condictio Triticaria. Naca cuando el objeto de la estipulacin era una cantidad
determinada de cosas fungibles (cosas que se pueden intercambiar o reemplazar), o una
cosa cierta.
 91

3) Actio Ex Stipulatu. Surga cuando el objeto de la estipulacin era un hecho futuro o

incierto.

Objetivos de las estipulaciones:

Las estipulaciones pretorias cumplan diferentes fines, como: algunas de carcter procesal,
y que tenan por objeto asegurar la realizacin de la Litis Contestatio, como era el caso del
Vadimonium, donde se aseguraba la comparecencia de las partes. Otras tenan por objeto
precaver un dao, como la Cautio Damni Infecti (dao amenazante), que es la estipulacin
que celebraba el dueo de un edificio que amenazaba ruina a favor de su vecino, y
mediante la cual se comprometa a indemnizar cualquier dao que se produjera si el edificio
o mueble se caa. Tambin podemos mencionar la Cautio Usufructuaria y la Collatio
Bonorum; que procederemos a explicar ms adelante.

Cabe destacar a la Estipulacin pretoria judicial Cautio de mon amplius turbando, que la
celebraba quien cumpla la clusula arbitraria, y se comprometa a no perturbar, el libre
acceso de la servidumbre. Por ejemplo, dejar pasar al ganado.

7.2. Restitutio In Integrum

Es un procedimiento basado en el Imperio del Pretor, en virtud del cual por razones de
equidad el pretor desconoce los efectos de un negocio jurdico, que aunque perfectamente
vlido de acuerdo al Derecho Civil, causa un perjuicio a una de las partes.

Requisitos para que el Pretor conceda la Restitutio In Integrum:

1) Que se solicite dentro del plazo de un ao, contado desde la fecha del acto que se quiere
impugnar.
2) Es un recurso extraordinario, es decir, procede cuando no existe otro medio para
recuperar el mal causado.
3) Que exista perjuicio a una de las partes.
4) Que exista una causal que justifique la concesin del recurso.
Las causales estaban sealados en el Edicto de pretor, pero no eran taxativos, puesto que la
ltima causa por la cual se estableca deca as: "y por cualquier otra causal que justifique a
juicio del magistrado procede la concesin del recurso".

7.2.1. Las causas de la concesin de la Restitutio In Integrum

1) Capitis Deminutio (disminucin de la capacidad).

Para explicar esta causa, debemos entender lo que los romanos entendan por capacidad.
Capacidad Jurdica es la facultad para ser titular de derechos y obligaciones, es decir, para
ser dueo, deudor, acreedor. Esta capacidad la tenan solo las personas Sui Iuris, que son las
personas que no estn bajo la potestad de otras personas, son independientes. Como sucede
con los Pater familias o la mujer Sui Iuris. Capacidad de obrar, por su parte, es la facultad
para producir efectos jurdicos por la sola manifestacin de voluntad. Esta capacidad la
tenan los varones mayores de 14 aos, y las mujeres que tenan ms de 12 aos.
 92

La arrogacin se da cuando un Pater familias adopta a otro Pater familia, pasando con su
familia, y bienes bajo la potestad del Pater arrogante, y pierde su capacidad jurdica, en
calidad de ser ahora, hijo de familia (Filio familia).

Lo que ocurra, es que las deudas se extinguan, y se usaba para poder asegurar la
descendencia, pero tambin se utiliz en poca de crisis para burlar a los acreedores. El
acreedor acuda ante el magistrado, y dice que se ha producido la arrogacin, y ha sido
burlado, entonces el pretor conceda la Restitutio In Integrum por Capitis Deminutio, y crea
una ficcin que para l no haba existido la arrogacin, y entonces el acreedor podr cobrar
sus deudas. Tiene un ao para poder pedirlo.

2) Dolo.

Otra causal, por la que se concede la Restitutio In Integrum el dolo, es decir, maquinacin
fraudulenta para que una persona de su consentimiento. La Restitutio in Integrum tiene por
objeto volver al estado anterior al negocio. Por ejemplo, el caso de los peces y el lago falso.

3) Ausencia.

Otra causa es por ausencia, que tena lugar cuando alguien por estar ausente, causa de la
Repblica, no poda impedir una Usucapion; sucede que la persona iba a campaa militar,
dejaba su previo, el cual ser tomado por un tercero, que aparentaba ser el dueo, y cuando
regresa el verdadero dueo, deca que adquiri el previo por el transcurso del tiempo, y la
persona no lo poda impedir, porque estaba ausente. Entonces, este soldado acude ante el
magistrado, para que le otorgue la Restitutio In Integrum. El magistrado se da cuenta que el
soldado estaba en servicio a la Repblica, y le daba la Restitutio In Integrum, para poder
obtener su previo, sin que haya transcurrido el tiempo.

4) Menor Edad.

A los menores de 25 aos, se otorgaba esta causal que haban contratado con un mayor y
que haban sido perjudicados en un negocio jurdico. Por eso se tena cuidado de celebrar
con personas de menor edad.

5) Por causa de error.

El error era una falsa interpretacin de la realidad o ignorancia, y en materia procesal se

otorgaba cuando por error no se opuso una excepcin. En este caso, el pretor conceda la
Restitutio In Integrum, y el juicio llegaba a la Litis Contestatio, y aqu se insertaba la
excepcin, en ese caso. Se tena el plazo de un ao, se colocaba por sobre la justicia a la
seguridad jurdica, las partes no pueden permanecer en incertidumbre por mucho tiempo.

7.3. Missio In Possessionem. (Puesto en posesin. Embargo)

Es un procedimiento basado en el Imperio del pretor, que cumple diversos fines, que se
puede referir a una cosa (in rem) o cuando se refiere a todo el patrimonio (in bona).
 93

- Puede ser una medida de ejecucin de los bienes, como sucede en el juicio ejecutivo.
- Puede ser una medida coactiva para obligar a una persona a hacer o no hacer algo. Por
ejemplo, en la estipulacin pretoria, en el caso de un edificio ruinoso, es decir, para
fiscalizar los daos y hacer las debidas reparaciones.
- Se usaba como medida preventiva, en espera de un acontecimiento futuro, como lo era la
Missio In Possessionem Ventris Nomine, que se daba en favor de la mujer embarazada,
cuyo hijo si nace vivo ser heredero, y en este caso el magistrado nombraba un
administrador del patrimonio hereditario, y que se preocupaba de la mujer para que
subsistiera.

Missio In Possessionem In Rem:

Primer Decreto -> Fiscalizar
Segundo Decreto --> Con el paso del tiempo, se perda la propiedad.

7.4. Interdictos.

Son rdenes emanadas del pretor, con el objeto de mantener la paz pblica. Estos
interdictos se clasifican en:
- Exhibitorios: que ordenan exhibir algo. Ejemplo, mostrar un testamento si lo tiene.
- Prohibitorios: que prohben hacer algo.
- Restitutorios: que ordenan la restitucin de algo.
Estos Interdictos los otorgaba el magistrado, con conocimiento de causa, esto es,
conociendo los antecedentes.
Eran rdenes condicionadas, es decir, que estaban sujetos a condicin.
Si la orden interdictal se cumpla (exhiba el testamento, por ejemplo) cumpla su cometido.
Pero si no cumpla con la orden, era necesario seguir un procedimiento basado en el
interdicto, un procedimiento ex interdicto.

7.4.1. Procedimiento Ex Interdicto

ste tena dos vas de tramitacin:

-Per Sponsionem et restipulaciones (por estipulacin pretoria).

Que consista en dos estipulaciones contrarias, una por lo cual el destinatario del interdicto
se comprometa a pagar una suma de dinero si se probaba que no haba cumplido la orden
interdictal.
Y otra, por la cual, el solicitante del Interdicto, se comprometa a pagar una suma de dinero
si se probaba que se haba cumplido la orden interdictal.

- Per formulam arbitrariam. til slo ante los interdictos Exhibitorios y restitutorios. Estos
consistan en una redaccin de una frmula in factum con clusula arbitraria. Aqu hay una
excepcin, pues se trata de una accin personal que generalmente no llevan clusula
arbitraria.

Dentro de los Interdictos, especial importancia tiene los Interdictos Posesorios.

 94

7.4.2. Los Interdictos Posesorios

Los Interdictos Posesorios eran interdictos destinados a proteger la posesin. La posesin

consiste en la tenencia material de una cosa, es una situacin de hecho que todos pueden
ver. Hay ciertos tipos de poseedores que eran protegidos por los interdictos. Estos
interdictos se clasifican en Interdictos para mantener a alguien en su posesin o Retinendae,
son interdictos prohibitorios; y los Recuperandae para poder recuperar la posesin.

El Interdicto Retinendae divide en:

1) Utis Possidetis: protege a los poseedores de bienes inmuebles (predios, casas, edificios),
y prohbe que se perturbe en su posesin a quien posee en forma no viciosa. Adquiri de
forma viciosa, una persona que arrebata por la violencia la posesin, adquiere de forma
violenta, el que la adquiere en precario, es decir, cuando alguien tiene algo por mera
tolerancia del dueo. Como por ejemplo, yo presto mi casa a otra persona, porque yo quiero
y cuando hasta yo quiera. Y el otro poseedor vicioso es quien tiene la cosa en forma
clandestina, es decir, ocultando el hecho de la posesin a quien tiene derecho verdadero a
poseer.

Nec vi, Nec clam y Nec Precario; es decir, sin violencia, sin clandestinidad y sin precario.
Entonces, este interdicto proteger a personas poseedoras de inmuebles, sern:

- Poseedores civiles.
- Vectigalista: son personas que tiene tierras del ager pblico, y pagan impuesto llamado
vestigal.
- Secuestre: es la persona a quien dos o ms, le entregaron un bien y es objeto de un juicio y
que deber entregarlo a quien gane el juicio.
- Acreedor prendario: es la persona a quien se le entreg un inmueble para asegurar el
cumplimiento de una obligacin. Por ejemplo, una persona pidi un prstamo, pero la
persona quien lo otorg, quiere asegurarse que se le va a pagar, entonces tendr la casa de
la persona, para asegurar que le va pagar.
- Precarista: es la persona que tiene algo en precario, porque as lo quiere el dueo. Es un
concepto relativo, el precarista frente al dueo es vicioso, pero frente a un tercero no lo es.

2) Utrubi: Se refiere a bienes muebles. Ejemplo, esclavos, mesa.

Resumiendo, estos interdictos son rdenes que da el magistrado, para proteger el que posee
en forma no viciosa, prohbe que se los perturbe.

El Interdicto Recuperandae (sirve para recuperar la posesin) se divide en:

1) Interdicto Vi (fuerza):
Lo utiliza la persona cuando ha sido despojada violentamente de un previo. Se tiene que
tratar de un poseedor no vicioso, y adems tiene el plazo de un ao, desde el momento en
que fue despojado, para solicitar el interdicto.

2) Interdicto de Vi Armata (fuerza armada):

Este interdicto se utiliza cuando la persona fue despojada de un previo en forma violenta
por un grupo de hombres armados. Se considera tan grave este hecho, que este interdicto lo
 95

puede exigir el poseedor vicioso, y en segundo lugar no hay plazo para solicitar el
interdicto.

3) Interdicto de Precario: Tena lugar cuando el dueo recuperaba una cosa, que haba
entregado en precario.

Hay algunos interdictos, que sirven para adquirir una cosa (nunca antes se haba sido dueo
de ello), y que se dan en materia sucesoria. Estos interdictos van a subsistir hasta mediados
del siglo III d.C. hasta que empieza a utilizarse el procedimiento Extraordinario, en la
poca Post Clsica, en el Dominado y a principio del siglo IV d.C. se declaran abolidos las
frmulas, y este procedimiento pasa a ser, el nico procedimiento oficial del Imperio
Romano. Existir coexistencia de diversos procedimientos, hasta la abolicin completa.

8. CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO.

1) Este procedimiento se desarrolla en una sola etapa, ante un Juez funcionario, que
depende exclusivamente de una burocracia Imperial, y forma por supuesto parte de ella.
Estos jueces forman parte de la jerarqua administrativa que instaur Dioclesano.

2) Se trata de un procedimiento escrito, antes el procedimiento era oral, excepto la frmula;

todo es escrito, la demanda se presenta por escrito, y es notificada por un auxiliar de la
administracin de justicia, llamado Exsecutor.

3) La Litis Contestatio pierde la importancia que tena en otros procedimientos y se fija

ahora despus del primer debate contradictorio ante el tribunal Su nica importancia es que
comienza a correr el plazo de 3 aos respecto del cual si no se hacen gestiones quedaba
desierta la Litis, y se debe comenzar de nuevo.

4) El sistema de la prueba, es el sistema de la prueba regulada, sometida a reglas. Son las

constituciones Imperiales las que fijan los medios de prueba y el valor que el Juez debe
darle a cada medio de prueba. Por ejemplo pierde importancia la prueba testimonial,
adquiere importancia la prueba documental. Tambin, se utiliza el Sistema de las
Presunciones, que pueden ser judiciales o legales. La presuncin se puede definir como los
razonamientos lgicos que hace el juez o legislador, quien partiendo de hechos conocidos
puede establecer otros que no lo son. Por ejemplo, se puede presumir la concepcin a partir
del nacimiento: no menos de 180 das ni ms de 300 das. Otra presuncin, es la buena fe,
si alguien alega dolo, deber probarlo.

5) El juez debe dictar sentencia conforme al mrito del proceso; y est atado a la ley, en
conformidad a la ley.

6) El juez en esta poca, igual que ahora, est obligado a dictar sentencia.

7) El juez ahora se pronuncia directamente sobre las pretensiones de las partes, sobre la
pretensin del demandado y el demandante.
 96

8) Ahora, la sentencia se dicta por escrito, y es leda en una audiencia en que son citadas las
partes. Ahora la sentencia puede ser impugnada a travs del recurso de apelacin. La
apelacin consiste en que la persona agraviada puede solicitar la modificacin de la
sentencia a travs del Tribunal inmediatamente superior. Exista un plazo para apelar, y
stos son mltiples. La ltima apelacin era ante el Emperador. Pero, Justiniano lo redujo a
5, ya que duraban mucho tiempo. Slo la sentencia final o ejecutoriada se poda cumplir.
Esta estaba finalizada o ejecutoriada en dos casos: primero, cuando se trata de la sentencia
definitiva que pone trmino a la ltima apelacin; o segundo, cuando se trata de una
sentencia respecto de la cual han transcurrido los plazos para que pueda ser apelada.

9) Sentencia es el dictamen o acto jurdico en que el Juez, pone trmino al asunto litigioso,
y ser el acto que pondr fin al proceso.

ANEXOS

1. Ejemplo de compraventa de un esclavo

Dasio Breuco ha comprado y recibido en mancipatio de Bellico Alejandro, afianzado por
M. Vibio Longo, al muchacho Apalausto, o de otro nombre, de nacionalidad griega, en
seiscientos denarios, con recibo de haber pagado por l el actual vendedor dos onzas. Se
responde de que el muchacho es entregado sano, exento de hurto y de noxa, y de que no es
vagabundo, fugitivo ni epilptico; y si alguien eviccionase al muchacho de que se trata o
una parte indivisa del mismo, de manera que no le fuese lcito al comprador arriba
consignado, o aquel a quien esta cosa perteneciese, usar, disfrutar, tener y poseer
rectamente, Dasio Breuco se ha hecho prometer rectamente por estipulacin que ser dado
y Bellico Alejandro ha prometido que ser dado tanto dinero de buena ley como el doble de
lo que valga lo que del muchacho fuese eviccionado, y de ello ha salido fiador Vibio
Longo; y Bellico Alejandro ha manifestado haber recibido de Dasio, por el muchacho arriba
mencionado, el precio de seiscientos denarios.

Hecho en los barracones de la legin XIII gemina el da XVII anterior a las calendas de
junio, siendo cnsules Rufino y Quadrato.

2. Ejemplo de un testamento
Gayo Longinos Cstor, veterano honrosamente licenciado de la flota pretoria de Misena, ha
hecho testamento. Mando que sean libres Marcela, mi esclava, mayor de treinta aos, y
Cleopatra, esclava ma, mayor de treinta aos, y que cada una de ellas sea mi heredera por
una parte igual. Todos los dems sean desheredados. Mis herederas hagan adicin cada una
por su parte cuando; no vender ni dar en prenda. Si la antes designada Marcela muriese,
entonces quiero que su parte de herencia vaya a Sarapin, Scrates y Longo. Del mismo
modo respecto a Cleopatra: quiero que su parte vaya a Nilo. Cualquiera que sea mi
heredero, sea forzado a dar, hacer y prestar todo aquello que en este mi testamento ha sido
 97

escrito, y a su lealtad encomiendo. Sarapia, esclava ma, hija de Cleopatra, mi liberta sea
libre, a la cual doy y lego cinco aradas de tierra de trigo que tengo cerca de la aldea de
Caranis, en el sitio llamado Struto; igualmente una arada y la cuarta parte del valle;
igualmente la tercera parte de mi casa y la tercera parte de la casa que compr antiguamente
a Prepeteuta, madre de Tasentis; igualmente la tercera parte del palmeral que tengo prximo
al foso que es llamado foso viejo. Quiero ser embalsamado y enterrado por la religin y
piedad de mis herederos. Si despus de este escrito dejase algn escrito de mi mano, de
cualquier manera que sea, quiero que sea vlido. De este testamento ausente el dolo malo.
Para que este testamento sea hecho, la hacienda y dinero compr (actu por un familiae
emptor) Julio Pretoriano, por un sestercio; portador de la balanza Gayo Sempronio
Heraclino (que reconoce su sello). Se pidi testimonio a Marcos Sempronio Heraclino (que
reconoce su sello). El testamento ha sido hecho en la aldea de Carinis, distrito de Arsinoe,
el da XV anterior a las calendas de noviembre, siendo cnsules los dos Silanos, en el ao
diez del Emperador Csar Marco Aurelio Cmodo Antonio, po, feliz, Augusto, Armnico,
Mdico, Partico Sarmatico, Germnico, Athyr (mes egipcio) XII. Si dejase algn otro
documento escrito por mi mano, quiero que sea vlido.

Abierto y reconocido en la metrpoli de Arsinoe, en el foro de Augusto, en la oficina del

impuesto sobre sucesiones y manumisiones (vicesimae hereditatum et libertatum), en el da
IX anterior a las calendas de marzo, siendo cnsules los que estn en el ao II del
emperador Csar Lucio Septimio Severo Pertinax, Augusto, el XXVII de Mechir (mes
egipcio). Los dems que testigos que sellaron: Gayo Longino Aquilas (que reconoce su
sello), Julio Volusio, Marco Antistio Petronio, Julio Gemelo, veterano.

Traduccin de los codicilos dpticos. Gayo Longinos Cstor, veterano honrosamente

licenciado de la flota pretoriana de Misena, ha hecho codicilos. He nombrado al honorable
y amigo Marco Sempronio Heracliano tutor segn su propia lealtad (sin caucin). A mi
pariente Julio Sereno doy y lego sestercios cuatro (mil). Escrito por mi propia mano el da
VII de los idus de febrero. Pusieron sus sellos Longino Aquilas y Valerio Prisco.
Signatores: Gayo Longino Aquilas (que reconoce su sello), Julio Filoxeno, Gayo Lucrecio
Saturnilo (que reconoce su sello), Gayo Longino Cstor, Julio Gemelo, veterano.

Han sido abiertos y reconocidos el mismo da en que se abri el testamento.

Gayo Lucio Geminiano, jurisperito romano, traduce el ejemplar antes escrito, que
concuerda con el testamento autntico.

3. Noches ticas, Aulo Gelio

DE QU MODO DISERT FAVORINO A PROPSITO DE UNA PREGUNTA MA SOBRE LAS

FUNCIONES DE UN JUEZ.

Cuando por primera vez fui elegido juez por los pretores para encargarme de los llamados
juicios privados, busqu afanosamente libros griegos y latinos que hablaran de las
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funciones del juez para que, como joven sacado de las fabulaciones de los poetas y de las
declamaciones de los rtores, llamado a juzgar procesos, pudiera tener conocimiento de la
realidad judicial mediante maestros mudos, como se dice, puesto que carecen de una voz
viva, como se dice coloquialmente. Y as, da a da, nos fuimos instruyendo y teniendo
conocimientos de aplazamientos y dilaciones adems de otras muchas cuestiones legales
por la propia Ley Julia y los comentarios de Sabino Masurio y algunos otros jurisconsultos.

Sin embargo, en esas ambigedades que suelen darse en los procesos y en las
circunstancias dudosas donde concurren razones enfrentadas en nada me ayudaron los
libros de esta clase. Pues, aunque los jueces han de tomar decisiones basadas en el estado
de las causas, hay sin embargo ciertos preceptos y consejos generales de los que debe estar
provisto el juez antes del juicio y estar preparado ante sucesos imprevisibles que pueden
acarrear dificultades, como es el caso de aquella ambigedad que se present imposible de
solucionar con una sentencia adecuada.

Ante m se reclamaba una cantidad de dinero que se deca haber entregado y pagado. Pero
quien la reclamaba deca no tener documentos ni testigos de ello y adems sus argumentos
eran poco consistentes. Sin embargo haba constancia de que se trataba de un hombre de
buena fe, de contratada y probada honradez, as como de una vida intachable; se aducan,
adems, abundantes y preclaros ejemplos de su honradez y sinceridad. El deudor, sin
embargo, apareca como un hombre de poca estima, de vida indecente y srdida, adems de
mentiroso y de poco fiar a los ojos de la gente. ste, sin embargo, junto con sus muchos
abogados, gritaba que deba probarse ante m que se le haba prestado el dinero mediante
cualquier procedimiento habitual: desembolso del dinero, cuentas bancarias, presentacin
de un recibo, sello en las tablillas, presentacin de testigos. Y si con ninguno de estos
procedimientos se poda probar, convena que lo dejaran irse y acusaran de calumnia a la
parte contraria; de lo que se dijera de la vida y obras de uno y otro, no serva de nada,
puesto que lo que all se dilucidaba era una reclamacin de dinero ante un juez privado, y
no se juzgaban las costumbres ante los censores.

Entonces, unos amigos mos que estaban all, a los que les haba pedido consejo, hombres
de experiencia y famosos por sus labores de abogados y por los menesteres del foro,
habituados adems a causas muy complicadas en todos los sentidos, decan que no haba
que dilatar ms tiempo el proceso y que no haba duda de que deba ser absuelto el que
haba recibido el dinero, por no poderse probar con prueba de ninguna clase que tuviera
solidez. Pero, al fijarme yo en aquellos hombres, el uno totalmente fiable, el otro un
sinvergenza de vida depravada y desacreditada, no pude absolverlo sin ms. Orden, pues,
un aplazamiento y desde all me puse en camino para visitar al filsofo Favorino, a quien
por aquel entonces yo acompaaba con frecuencia en Roma. Le cuento el asunto tal como
era, le hablo de los dos hombres y de lo que se haba dicho ante m, y le pido que me
aconseje sobre el asunto aquel en el que estaba inmerso y en los dems asuntos que deba
observar en mi condicin de juez, para ser ms avispado en este tipo de cosas.

Entonces Favorino, tras comprobar los escrpulos que me provocaban dudas e inquietud,
dijo La verdad es que ese asunto sobre el que ahora ests deliberando puede parecer de
poca importancia y escasamente relevante, pero si quieres que yo te vaya desbrozando el
camino de todos los asuntos que has de juzgar, no es ste el lugar ni el momento oportuno;
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se trata, en efecto, de un asunto complejo y complicado que necesita mucha atencin y

requiere un anlisis pormenorizado. As pues, para tocar ahora slo algunas cuestiones
importantes, a la hora de actuar como juez, he aqu lo primero que debemos plantearnos: si,
por casualidad, el juez tiene conocimiento de aquello sobre lo que se litiga ante l y ese
asunto slo l lo conoce antes de que comience el juicio o durante el juicio mismo, y lo
conoce por algn otro asunto o circunstancia de manera clara, pero no se prueba as en el
proceso conviene que l juzgase segn lo que sabe o segn lo que se diga en juicio?
Tambin puede plantearse sigui diciendo si es apropiado y conveniente que el juez,
conocida previamente la causa, y si hay posibilidad de arreglar el asunto, dejando a un lado
por un tiempo su labor de juez, asuma la funcin de amigo comn y, por decirlo de algn
modo, de pacificador. Y s tambin que se plantean serias dudas y vacilaciones sobre si el
juez debe decir y preguntar en el momento del interrogatorio lo que es preciso decir y
preguntar, aunque aquel a quien interesa que as se haga, ni lo diga ni lo pida. Actuar de
este modo es asumir el papel de abogado, no el de juez. Adems de esto, hay tambin
puntos de vista diferentes sobre si es deber y prctica del juez sonsacar y poner de relieve
con sus intervenciones el asunto y la causa que se juzga hasta el punto de que, antes de
emitir sentencia, de todo aquello que se dice confusa y embarulladamente en el momento
del juicio, segn se vea afectado en cada momento y circunstancia, d seales e indicios de
su estado anmico y de sus sentimientos. En efecto, los jueces que se muestran incisivos y
enrgicos, consideran que la causa que se dirime slo puede investigarse y aclararse si el
que juzga muestra sus sentimientos y sorprende los de los interrogados mediante preguntas
frecuentes y cuantas intervenciones sean necesarias. Por el contrario, los jueces que son
tenidos por ms sosegados y tranquilos dicen que el juez, antes de dictar sentencia, mientras
se desarrolla el proceso en que intervienen ambas partes, no debe dar a entender qu
sentimientos tiene cuantas veces se sienta conmovido por alguna exposicin. Dicen que, ya
que hay que afrontar diferentes estados anmicos segn la diversidad de las proposiciones y
argumentaciones, sucedera que se podra pensar e intervenir unas veces de una manera y
otras de otra dentro del mismo proceso y en las mismas circunstancias.

Pero sobre todos estos aspectos sigui diciendo Favorino y otros semejantes
concernientes a las funciones de un juez, ms adelante, cuando tengamos tiempo, procurar
decirte lo que pienso y pasaremos revista a los preceptos de Elio Tubern sobre los deberes
del juez, preceptos que recientemente acabo de leer. En cuanto a lo que concierne al dinero
que dijiste se reclamaba ante el juez, por Hrcules!, te aconsejo que sigas el criterio de
Marco Catn, un hombre muy precavido, que en la defensa de Lucio Turio contra Cneo
Gelio dijo que nuestros antepasados haban respetado el principio de que si no poda
demostrarse documentalmente ni mediante testigos el pleito entre dos partes, que entonces
ante el juez que conoca la causa, se preguntara cul de los dos hombres era mejor, y si los
dos eran igualmente buenos o malos, que entonces se diera crdito al que era objeto de
reclamacin y se juzgara segn l. Pero en esta causa sobre la que tienes dudas, el mejor es
el que reclama el dinero y el peor la parte demandada y el asunto se dilucida entre los dos,
sin que haya testigos. Cree, pues, al demandante y condena al demandado, puesto que, tal
como dices, los dos no son iguales y el demandante es mejor.

Esto fue lo que me aconsej en aquella ocasin Favorino, como era lgico tratndose de un
filsofo. Pero yo pens que aquello era ms serio y ms importante de lo que convena a mi
edad y a mi modesta persona como para dar la impresin de juzgar y condenar basndome
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en las costumbres y no en las pruebas; sin embargo no pude convencerme de que deba
evitar una sentencia absolutoria y por eso jur que no lo tena claro y fui liberado de aquel
juicio.

Las palabras del discurso de Catn al que hizo alusin Favorino son las siguientes: En lo
que a m concierne, sta es la doctrina de mis antepasados que guardo en la memoria: si
alguien reclama algo a otro y ambos son iguales, tanto si son buenos como si son malos, en
cuanto a lo que ambos pleitean sin que haya testigos, ha de darse ms crdito al que
demanda. Ahora, si Gelio hubiese hecho una promesa solemne con Turio, si Gelio no fuese
mejor que Turio, nadie en mi opinin est tan loco como para juzgar que Gelio es mejor
que Turio; y si Gelio no es mejor que Turio, es preciso creer al demandante.

4. Primera Catilinaria, Marco Tulio Cicern

INVECTIO
===
[1] Hasta cundo, Catilina, continuars poniendo a prueba nuestra paciencia? Cunto ms
esa locura tuya seguir burlndose de nosotros? A qu fin se arrojar tu irrefrenable
osada? Acaso nada te ha inquietado el destacamento nocturno del Palatino, nada la
guardia de la ciudad, nada el temor del pueblo, nada la concurrencia de todos los hombres
de bien, nada esta fortificadsima plaza que es el Senado, nada los labios y los rostros de
todos los presentes? No comprendes que tus planes se derrumban, no ves que ya tu conjura
ha sido sofocada por el hecho mismo de que todos la conocen? Quin de entre nosotros
piensas que no sabe lo que has puesto en prctica la noche pasada y la anterior, dnde has
estado, a quines has reunido y qu suerte de planes has ideado?

[2] Oh tiempos, oh costumbres! El Senado conoce estas cosas, el cnsul las ve: ste, sin
embargo, vive. Vive? Si incluso viene al Senado, se hace partcipe de las deliberaciones
pblicas, fija su vista en cada uno de nosotros y decreta nuestro aniquilamiento. En cambio
nosotros, decididos varones, juzgamos haber hecho suficiente por la Repblica con lograr
huir de sus dardos y su furia. Tiempo ha ya, Catilina, que se te debiera haber conducido a la
muerte por orden del cnsul, que esa misma ruina que t llevas maquinando contra nosotros
desde hace mucho se hubiera vuelto en contra tuya.

[3] Un muy notable varn, Publio Escipin, pontfice mximo, dio muerte como particular
a Tiberio Graco por haber insinuado siquiera el levantarse contra la Repblica y nosotros,
los cnsules, debemos soportar impertrritos a Catilina, que anhela devastar la tierra entera
con incendios y matanzas? Prefiero obviar ejemplos antiguos, como el de Gayo Servilio
Ahala, que dio muerte por su propia mano a Espurio Melio por intentar tmidas reformas.
Hubo, s, hubo en otro tiempo ese ejercicio de virtud en esta Repblica, cuando los varones
decididos castigaban por igual, con rigurosos tormentos, as al ciudadano pernicioso como
al ms enconado enemigo. Tenemos un justo y severo senadoconsulto contra ti, Catilina.
 101

No carece la Repblica de deliberaciones ni autoridad entre estas gradas: nosotros, nosotros

los cnsules (abiertamente lo digo) somos quienes carecemos de la iniciativa requerida.

II [4] Resolvi el Senado en el pasado que el cnsul Lucio Optimio velara por la Repblica
a fin de que sta no cayese en desgracia. Ni una sola noche transcurri. Se pas a cuchillo a
Gayo Graco, de padre, abuelo y linaje esclarecidsimos; fue muerto el ex cnsul Marco
Fulvio junto a sus hijos. A un senadoconsulto similar se confi la Repblica en tiempos de
Gayo Mario y Lucio Valerio: se demor acaso en un solo da la justicia de la Repblica
contra el tribuno Lucio Saturnino y el pretor Gayo Servilio? Nosotros, por el contrario,
consentimos que se embote, desde hace ya veinte das, el agudo filo de la autoridad de los
presentes. Tenemos, ciertamente, un senadoconsulto, pero encerrado entre las letras cual si
estuviera metido en su vaina. Por medio de l, Catilina, convino darte muerte al instante.
Vives, y vives no para reponer tu osada, sino para reafirmarte en ella. Deseo ser clemente,
padres conscriptos; deseo no parecer disoluto entre tantos peligros que presenta la
Repblica, pero ya yo mismo en mi indolencia y mi desidia me condeno.

[5] En Italia, en las gargantas de Etruria se ha levantado un campamento en contra del

pueblo romano; de da en da ha aumentado el nmero de adversarios. Pero estis viendo
entre nuestros muros, estis viendo en el Senado al comandante de ese campamento y
caudillo de los enemigos, que maquina cada da la perdicin de la Repblica hasta sus
entraas. Si yo te hubiera hecho prisionero, Catilina, si ordenara matarte, juzgo sera cosa
ms temible para m el que todos los hombres de bien digan que he actuado con excesiva
demora que el que afirmen que he sido cruel en exceso. Existe, sin embargo, un motivo de
peso que me impide hacer an lo que debi haberse llevado a trmino hace ya tiempo.
Cuando ya no pueda encontrarse a nadie tan corrompido, tan falto de moderacin, tan
idntico a ti que no admita que tal acto se ha efectuado bajo derecho, ser entonces cuando
mueras.

[6] En tanto alguien ose alzarse en tu defensa, vivirs, y vivirs como ahora vives: asediado
por mis diligentes guardas a fin de que no puedas agitarte contra la Repblica. A se que no
quiere percibirlo, los ojos y odos de muchos lo atalayan y vigilan como hasta ahora han
hecho.
PARTITIO ARGVMENTATIONIS

(Argumentatio in Catillinam) III Y realmente, Catilina, qu es lo que todava continas

aguardando, si ni la noche en sus tinieblas es capaz de oscurecer tus abominables intrigas,
ni tu casa particular contener con sus paredes los gritos de tu conjura, si todo ha salido a la
luz, si todo ha reventado definitivamente? Reemplaza tus propsitos, creme, olvida las
sangras y los incendios. Te encuentras de todo punto asediado, ms claros que la misma luz
se nos manifiestan tus planes: justo es que, como yo, los reconozcas como tuyos.

[7] Recuerdas que yo, el 21 de octubre, afirm en el Senado que un da fijo, esto es, el da
25, Cayo Manlio, cmplice instrumento de tu demencia, habra de levantarse en armas? Es
que he errado, Catilina, no slo en la magnitud de un problema tan atroz y extraordinario,
 102

sino tambin y esto es ms admirable an- en la jornada exacta? Yo mismo asegur en el

Senado que t fijaras el asesinato de los aristcratas para el da 17 de octubre, justo cuando
muchos hombres de primera talla de la ciudad partieron de Roma no tanto para guardarse a
s mismos como para detener tus planes. Acaso puedes negar que aquel mismo da,
rodeado como te hallabas por mis guardas, por mi diligencia misma, no pudiste alzarte
contra la Repblica, en tanto t, no obstante, decas hallarte alegre por poder acabar al
menos con mi vida, ya que no con la de los que se haban ido?

[8] Y bien? Cuando confiabas que en esa misma fecha fuera tomado Preneste con un
asalto durante la noche, no te percataste de que luego de una orden ma fue fortificada esa
plaza con mis guardas, centinelas y vigas? Nada haces, nada maquinas, nada piensas que
yo no slo no oiga, sino que incluso vea y perciba con claridad absoluta.

IV Recuerda conmigo, en fin, aquella noche pasada: sabes ya de sobra que con mayores
bros me mantengo yo despierto para salvaguardar la Repblica que t para devastarla. Me
refiero a que t acudiste la noche anterior junto al barrio de los fabricantes de hoces lo dir
sin tapujos- en casa de Marco Leca, lugar en el que conviniste con muchos aliados de tu
crimen y tu demencia. Te atreves por ventura a negarlo? Por qu guardas silencio? Te lo
probar, si lo niegas. Veo, en efecto, que se encuentran aqu, en el Senado, algunos que a ti
se sumaron sin ponerlo en duda.

[9] Oh dioses inmortales! Qu suerte de nacin somos? En qu ciudad vivimos? Qu

Repblica es la nuestra? Aqu, padres conscriptos, aqu entre nosotros, en la deliberacin
ms digna y necesaria del orbe entero, se encuentran los que buscan la cada de todos
nosotros, la devastacin de esta ciudad y aun de la tierra toda. Yo, el cnsul, los veo y le
pido a la Repblica su parecer, y a quienes ya convendra haber condenado a muerte, a sos
ni los hiero todava. Acudiste a casa de Leca aquella noche, Catilina, repartiste las regiones
de Italia, elegiste quin deba partir y adnde deba hacerlo, decidiste quines haban de
quedarse en Roma y quines salir contigo, concretaste los lugares de la ciudad que
incendiarais, dijiste que si en algo te demorabas, era porque viva yo. Dos caballeros
romanos se ofrecieron a solucionar ese problema tuyo prometindote que esa misma noche,
antes del alba, me daran muerte en mi propio lecho.

[10] Conoc yo toda esta trama nada ms hubo terminado vuestro encuentro. Fortifiqu y
asegur mi hogar con los mejores destacamentos, e imped, luego que llegaran, la entrada a
los sicarios que t me enviaste a dar el saludo matutino, pues haca ya tiempo que se les
haba anunciado tu llegada a muchos y muy dignos varones.

V As las cosas, Catilina, prosigue lo que has iniciado. Retrate, por fin, de la ciudad. Las
puertas estn abiertas: mrchate. Hace demasiado tiempo que te echan de menos como
caudillo en el campamento de Manlio. Y haz salir contigo a todos los tuyos, o cuando
menos a la mayor parte. Deja limpia la ciudad. De una gran preocupacin me liberars con
tal que entre t y yo medie un muro. No vivirs ms tiempo entre nosotros: no lo aceptar,
no lo consentir, no lo permitir.
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[11] Debe alabarse el favor de los dioses inmortales y el del mismsimo Jpiter Estator,
antiqusimo centinela de la ciudad, por habernos protegido ya tantas veces de calamidad tan
repulsiva, tan hostil y tan digna de espanto. Por culpa de un solo hombre no puede
consentirse que la sagrada seguridad de la Repblica se ponga en juego. En tanto me
tendiste asechanzas siendo yo un cnsul electo, Catilina, no requer a la guardia pblica
para mi defensa, sino que me la procur por mis propios medios. Y cuando en los pasados
comicios electorales quisiste darme muerte a m, al cnsul, en el Campo de Marte, as como
a tus restantes adversarios, reprim tus execrables propsitos con la proteccin y la fuerza
de mis amigos, sin suscitar tumulto alguno. En definitiva, en cada una de las ocasiones en
que te arrojaste en mi contra, me opuse a ti con mis recursos propios, por ms que supiera
que mi ruina iba pareja a la destruccin total del Estado.

[12] Ahora ya arrojas tus dardos abiertamente contra la Repblica entera; llamas al desastre
y a la devastacin a los templos de los dioses inmortales, a los hogares particulares de
Roma, a la vida de la ciudadana y, en suma, a Italia toda. Por consiguiente, dado que an
no me atrevo a llevar a cabo lo que concierne tanto a mi mandato como a la moral de
nuestros padres, no puedo sino moderar la severidad y ejecutar lo que ms til resulte al
bien comn. Y es que si ordenara darte muerte, permanecera en la Repblica la sombra de
los conjurados, pero si t partes de aqu, como acabo de exigirte, habremos conseguido
expulsar de Roma a esa escoria perniciosa para la Repblica junto a todos sus secuaces.

[13] Qu ocurre, Catilina? Vacilas en hacer, ahora que yo lo ordeno, lo que ibas a hacer
hasta este momento por ti solo? El cnsul ordena que el enemigo salga de Roma. Me
preguntas si al exilio. No te lo mando, pero, ya que lo sacas a colacin, te lo aconsejo.

VI De hecho, qu es, Catilina, lo que an puede resultarte de agrado en esta ciudad? Nadie
hay aqu que no te tema, nadie que no te aborrezca fuera de esa conjura de hombres
indignos. Qu seal de la ignominia de tu casa no est impresa en tu vida? Qu acto
vergonzoso de tus asuntos privados no va en perjuicio de tu honra? Qu desenfrenada
pasin se aleja de tus ojos, qu fechora de tus manos, qu infamia de tu cuerpo todo? A
qu joven muchacho, fascinado por tu seductora corrupcin, no le has entregado una espada
para la osada o una antorcha para el ansia sin lmites?

[14] Y qu ms? Al dejar vaca tu casa por la muerte de tu esposa anterior para poder
casarte con otra, no aadiste a ese crimen otro crimen inconcebible? Crimen que callo y
del que consiento se guarde silencio, a fin de que no se crea que ocurri en esta ciudad una
fechora de tal calibre, o que qued sin castigo. Callar tambin el ruinoso destino que te
aguarda, que sabes se cernir sobre ti en los prximos idus. No entra entre mis objetivos el
referirme a tus vicios infames, a la vergenza y la molestia de tu casa, sino a la gloriosa
Repblica y a la preservacin de la vida de todos nosotros.

[15] Pueden resultarte de agrado la luz y el resplandor del cielo, Catilina, cuando sabes
que nadie aqu ignora que en las kalendas de enero, siendo cnsules Tulo y Lpido, te
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presentaste en las elecciones pertrechado con una daga, que dispusiste sicarios para dar
muerte a los cnsules y notables de la ciudad, y que lo que se opuso a tu crimen y locura no
fue ya tu miedo o un amago de razn en tus mientes, sino la buena estrella del pueblo
romano?

No mencionar tampoco ya las ocasiones en que fijaste en m tu maldiciosa mirada,

ocasiones que intentaste matar a un cnsul, ya sea porque nadie las ignora o por no ser
pocas las fechoras que despus cometiste. Los dardos que me has arrojado, de calibre tal
que parece imposible haberlos rehuido, los he sorteado con un ladeamiento dbil y, segn
se dice, hurtando el cuerpo. Nada haces, nada concluyes, nada maquinas, y sin embargo no
desistes en perseverar en tu afn.

[16] Cuntas veces te han arrebatado ya esa daga de las manos, cuntas se te ha resbalado
de ellas! Y sin embargo, no puedes mantenerte privado de su tacto por ms tiempo.
Desconozco, de hecho, en qu suerte de magias y ceremonias habrs sido iniciado para que
quieras hundirla en el pecho de un cnsul.

VII Por otra parte, qu es ahora de tu vida? Te dir, an ms, que no acto dominado por
la inquina, que justo sera te la guardara, sino por la compasin, que ninguna se te debe.
Has llegado hace poco al Senado: quin de entre la concurrencia toda, quin de entre tus
amigos y allegados te ha tendido el acostumbrado saludo? Habida cuenta de que semejante
cosa no ha ocurrido jams desde que los hombres guardan constancia del mundo, esperas
el ultraje de su voz, cuando te hallas oprimido por el juicio de su silencio? No es
significativo que a tu llegada hayan quedado vacantes esos escaos, y que todos los
consulares, a los que repetidas veces fijaste como objeto de la muerte, hayan dejado
desnudo y vaco ese extremo de la concurrencia? Con qu nimo habrs de sobrellevarlo?

[17] A fe ma que si mis siervos me temieran tal como todos los ciudadanos te temen a ti,
regresar a casa me parecera lo ms sensato. No valoras la opinin de la ciudad? Adems,
si por resultar ofensivo a mis propios ciudadanos me considerara peligroso y hostil en tal
gravedad, antes sera de mi gusto librar a la plebe de mi imagen que atraer a m las miradas
contrarias de todas las pupilas. Reconociendo en la conciencia de tus crmenes la justa
inquina de todos, que desde largo tiempo has merecido, vacilas en huir de la presencia de
sos a quienes hieres en lo profundo de su ser? Si tus padres te temieran y odiasen, y no
pudieses aplacar su ira con razn alguna, imagino que te alejaras de su vista. Y en este
momento la patria, que es el padre comn a todos nosotros, te teme y te odia y nada cree de
ti sino que andas en pos de su parricidio: no reverenciars su autoridad, ni seguirs su
juicio, ni temblars ante su fuerza?

[18] La patria se vuelve hacia ti, Catilina, y del modo siguiente te habla en su silencio: Ya
desde hace aos no hay fechora ni infamia alguna que no venga asociada a tu nombre.
Cometiste con total impunidad la sangra de muchos ciudadanos, la humillacin y el robo a
sus amigos. No slo tuviste fuerza para despreciar las leyes y la justicia, sino tambin para
quebrantarlas y abatirlas. Aquellas ofensas antiguas, pese a ser intolerables, yo, sin
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embargo, las toler como pude; pero hallarme sumida en el pnico por ti solo, temer ante
cualquier ademn el nombre de Catilina, ver que nada se intenta en contra ma que no
dependa de tus arrebatos criminales, eso no puedo tolerarlo. Abandona, pues, tus
propsitos, y lbrame de ese miedo. Si lo cumples, dejars ya de oprimirme, pero en caso
contrario, algn da ese temor mo llegar a diluirse.

VIII [19] Si ante ti la patria se expresase tal como he dicho, no debera cumplir su
propsito, aunque no pudiera usar la fuerza? Y bien? Qu hay de que t a ti mismo te
pusieses bajo arresto, qu de que manifestases tu deseo de resguardarte con Marco Lpido
por huir de las sospechas? Despachado por l, an osaste venir a m y pedir que te aceptara
en mi casa. Ya que te respond que yo, que en gran peligro me encontraba simplemente con
hallarnos los dos dentro de las mismas murallas, de ningn modo podra encontrarme
contigo entre las paredes mi casa sin exponer la vida, acudiste al pretor Quinto Metelo. Una
vez que ste te repudi, te fuiste a establecer con tu camarada Marco Metelo, hombre
excepcional, y presumiste, naturalmente, que ste habra de ser el ms diligente para
vigilarte, el ms raudo para conocer tus intenciones y el ms decidido para darte castigo.
Sin embargo, qu lejos parece que debiera hallarse del calabozo y las cadenas quien ya a s
mismo se juzga digno de presidio?

[20] En tal circunstancia, Catilina, si eres incapaz de morir sin entregarte a las pasiones,
vacilas en marchar a otras tierras y dedicar tu vida a la evasin y la soledad, librndola as
de muchos y justos castigos merecidos? Propnlo al Senado, me dices. Es cierto que es lo
que me pides y que afirmas que habras de acatar la decisin si estas gradas mirasen con
buenos ojos que partieras al exilio. Sin embargo, no har tal cosa que por lo dems no
concuerda con mi proceder-, pero har que sepas qu opinan de ti los aqu presentes. Sal de
la ciudad, Catilina, libra a la Repblica del pnico. Parte al exilio, si es la palabra que
aguardas. Qu ocurre, Catilina? No logras percibir su silencio? No lo ests sintiendo? Se
mantienen serenos, no profieren una slaba. Qu orden esperas que te digan cuando
reconoces claramente la voluntad de su silencio?

[21] Si yo, en cambio, hubiese hecho la misma proposicin para Publio Sestio, joven ilustre
aqu presente, o para Marco Marcelo, hombre decidido, el Senado ya habra movido en mi
contra en este templo, ajustndose al derecho vigente, la fuerza de su poder, aun siendo yo
el cnsul. Pero en lo que respecta a ti, Catilina, cuando no vierten opinin, te estn
juzgando; cuando te toleran, te estn combatiendo; cuando callan, estn arrojando gritos
contra ti. Y no slo ellos, cuyo parecer estimas pero cuya vida desprecias, sino tambin los
romanos de la orden de los caballeros, personajes muy insignes y honestos, as como los
restantes ciudadanos esforzadsimos que rodean ahora mismo el Senado, cuya concurrencia
has podido comprobar t mismo hace poco, y percibir sus afanes, y or con claridad sus
palabras. Contengo con dificultad desde hace ya mucho tiempo los golpes y los dardos que
te dirigen, aunque muy fcil me resultar empujarlos a que te acompaen a las puertas
cuando dejes atrs esta ciudad que ya desde hace tanto anhelas sumir en la destruccin.

IX [22] Pero, qu estoy diciendo? Qu alguna cosa te conmueva, que alguna vez
rectifiques, que dispongas alguna clase de partida, que pienses en algn destierro? Ojal
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los dioses inmortales te infundieran tal idea! No obstante, preveo la magnitud del odio que
se despertara contra nosotros, no tanto ahora, estando reciente el recuerdo de tus crmenes,
sino lo que depara el futuro, si, aterrado por mis palabras, resolvieses ir al exilio. Aun as,
nada me preocupa con tal que semejante desgracia se mantenga en privado y se desvincule
de cualquier peligro para la Repblica. Pero no puede pedirse que vaciles en tus vicios, que
temas el castigo de la ley, o que te retires ante los tiempos que corren para la vida poltica.
Al fin y al cabo, Catilina, tampoco eres alguien a quien la vergenza pueda sacar de la
ignominia, o el miedo del peligro, o la razn de la locura.

[23] Por tal motivo, mrchate como te he indicado muchas veces, y, si lo que quieres es
avivar la ira contra m, que segn t soy tu adversario, parte de una vez al destierro. Si esto
hicieras, difcilmente podra tener control de las opiniones de los hombres; difcilmente
podr contener el odio de la muchedumbre si partes al exilio por orden de un cnsul. En
cambio, si prefieres ser de utilidad para mi gloria y mi renombre, sal de aqu con la
importuna mano autora de tus crmenes, renete con Manlio, enardece a los rprobos,
seprate de los hombres de bien, instiga una guerra civil, regocjate con las perversas
rapias, de modo que parezca que no acudes junto extraos expulsado por m, sino en
calidad de invitado junto a los tuyos.

[24] Pero, a qu habr yo de invitarte, cuando conozco ya que has sido t quien les dio la
orden a los que te esperaban armados en el Foro Aurelio, cuando ya s la fecha del da
acordado con Manlio, y cuando conozco tambin que te has adueado de aquella guila
Plateada, que estoy seguro habr de resultar perniciosa y funesta para ti y para los tuyos, y a
la cual redujiste en tu casa a reducto de tus acciones criminales? Cunto tiempo ms
podrs carecer de ella, siendo como era objeto de tu veneracin cuando partas a la
matanza, llevando tantas veces tu impa diestra desde sus altares al asesinato de los
ciudadanos?

X [25] Irs, por fin, adonde ya desde hace tiempo te arrastra tu desenfrenada y demente
ambicin, pero esto no te habr de resultar doloroso, sino que te causar una satisfaccin
increble. Para esta locura te engendr la naturaleza, te mantuvo en pie tu perseverancia, te
protegieron los azares del destino. Ya no digo que te conformaras nunca con el mero
bienestar, sino que no te dignaste a aceptar una guerra si no traa aparejados caracteres
abominables. Naciste en el seno de hombres depravados, y, perdidas totalmente la
esperanza y la buena estrella, diste en seducir a un puado de libertinos.

[26] Te regocijaste en tu felicidad, te entusiasmaste con tales gozos, te entregaste a la

ambicin como una bacante se arroja a la lascivia, cuando no escuchars ni observars a
ningn hombre de bien en el conjunto de tus sicarios. Todos los esfuerzos que has llevado a
cabo han dado prueba del afn de tu vida: yacer en el suelo no slo para cometer adulterio,
sino tambin otras fechoras, mantenindote despierto para aprovecharte del sueo de los
maridos y de los bienes de los inocentes. Podrs ostentar ahora tu tolerancia admirable al
hambre, el fro y la indigencia que en breve tiempo habrn de agotar tu sentir.
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[27] Cuando se te neg la posibilidad de presentarte candidato, logr al menos que pudieses
realizar algn conato como proscrito antes que atormentar a la Repblica como cnsul, y
que ese crimen que has emprendido reciba antes el nombre de latrocinio que el de guerra.

(Argumentatio ad patres) XI Ahora, padres conscriptos, ahora que estoy prximo a

responder a una justa demanda de la patria, os ruego pongis atencin a lo que voy a
deciros, y que lo fijis en vuestra memoria. Si la patria, a la que amo ms que mi propia
vida, si Italia entera, si toda la Repblica me hablase del modo que se sigue:

Qu ests haciendo, Marco Tulio? A quin sabes que es enemigo, a quien ves que habr
de ser el artfice de la guerra, a quien conoces que aguardan en el campamento enemigo
como cabecilla, al autor del crimen, al prncipe de la conjura, al que levantado en sedicin a
siervos y ciudadanos descarriados, a se vacilas en expulsarlo, de suerte que parece, no que
lo has desterrado de la ciudad, sino que lo has trado a ella? Es que no vas a ordenar que se
le encadene, que se le condene a muerte, que se ponga fin a su existencia con toda especie
de tormentos? [28] Qu es lo que te lo impide, en definitiva? La moral tradicional? Ya
muchas veces en esta Repblica los hombres particulares condenaron a muerte a los
ciudadanos perniciosos. Las leyes censadas, relativas al tormento de los ciudadanos
romanos? Nunca en esta ciudad conservaron sus derechos de ciudadano quienes se
apartaron del cauce de la Repblica. Acaso es la censura de la posteridad? Buen
agradecimiento le otorgas al pueblo romano, t que, sin ser conocido por la sangre noble de
su ascendencia, con tamaa celeridad alcanzaste por mritos propios el mayor de los cargos
polticos, si a causa del odio o del temor a algn peligro descuidas la salvacin de tus
ciudadanos. [29] Si lo que te detiene es ese odio venidero, no acudir ms rpido la censura
de la severidad y el rigor que la que viene engendrada por la indolencia y la desidia.
Cuando la guerra devaste Italia, cuando las ciudades sean arrasadas, cuando haya fuego
prendiendo los hogares, no crees, de hecho, que t habrs de arder con las llamas del odio
pblico?

XII Poca cosa responder yo a las irreprochabilsimas palabras de la Repblica y al

entendimiento de quienes son del mismo parecer. Si a tenor de este hecho, padres
conscriptos, yo hubiese juzgado condenar a muerte a Catilina, no le concedera a ese
matasiete ni el disfrute de una hora para seguir viviendo. Y en verdad, si los varones
notables y los ms ilustres ciudadanos no slo no se envilecieron con la sangre de
Saturnino, de los Gracos, de Flaco y de todos sus antepasados, sino que incluso se honraron
con ella, no debo temer que, una vez muerto ese asesino de ciudadanos, tal hecho me colme
de odio en la posteridad. Y aunque es algo que me amenaza, siempre he sido del parecer de
que el aborrecimiento por un acto de virtud, ms que aborrecimiento, es un ttulo de gloria.

[30] Hay entre estas gradas algunos que conocen el peligro que se cierne sobre nosotros y
se niegan a aceptar lo evidente; algunos que con sentencias flexibles alimentan la esperanza
de Catilina y dan pbulo a la naciente conjura cerrando los ojos ante ella; algunos que no
slo son una gran cantidad de maliciosos atrados por el carisma de los anteriores, sino
tambin ignorantes que, si esto advirtieran, diran que me he convertido en un tirano. Ahora
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s que si se a quien me dirijo acude al campamento de Manlio, nadie sera tan estpido
que no viera que se ha gestado una conjura, nadie tan malicioso que no lo confesase as. S
que con slo darle muerte a l atajaramos de inmediato esa ruina que a modo de peste
sojuzga la Repblica, aunque no la destruiramos por siempre. Pero si se le expulsa a l y
seguidamente se hace lo propio con los suyos, sumndosele los restantes nufragos
recogidos de todas partes, no slo se extinguira ese objeto de desolacin anclado con tanta
fuerza en la Repblica, sino tambin la estirpe y la simiente de los males.

(Transitus) [31] Es mucho tiempo ya, padres conscriptos, el que llevamos sumidos en los
peligros y asechanzas de la conjuracin, pero no entiendo en virtud de qu suceso aciago
todo este delito, toda esta vieja osada y toda esta demencia se han hallado en sazn en
nuestro consulado. Si entre tantos malhechores se acaba nicamente con la vida de se,
quiz nos veamos libres durante algn tiempo de la preocupacin y el temor, pero el peligro
se mantendr latente y buscar refugio en lo profundo de las venas y entraas de la
Repblica. De la misma manera que con frecuencia un enfermo, ante una grave dolencia
con fiebre y ardores, se siente repuesto al ingerir un jarro de agua fra, pero despus se
aflige todava ms, as esta enfermedad que asola la Repblica, curada por el castigo a se
que veis, se agravar con mayor crudeza al hallarse vivos los otros.

PERORATIO

[32] Que se retiren, por tanto, los mprobos, que se aparten de los hombres de bien,
congregndose en un solo lugar y, como ya he dicho, separndose de nosotros por
mediacin de un muro. Que desistan de tender insidias al cnsul en su propia casa, que se
mantenga en derredor suyo el tribunal de la guardia urbana, que cesen de vigilar a la curia
con espadas, de disponer antorchas y dardos ardientes para incendiar la ciudad. Que cada
ciudadano lleve, en suma, su sentir de la Repblica grabado en la frente. Os juro, padres
conscriptos, que tanta diligencia habr en los cnsules, tanta autoridad en vosotros, tanta
virtud en los caballeros romanos, tanta unanimidad en los hombres de bien, que veris
cmo al partir Catilina toda contrariedad ser descubierta, clarificada, dominada y
ajusticiada.

[33] Mrchate con tales augurios, Catilina, para bien de la Repblica, para ruina y perdicin
tuya y de cuantos contigo vayan unidos a tu crimen y tu parricidio; mrchate a tu guerra
impa y deleznable. Y t, Jpiter, a quien Rmulo consagr bajo los mismos auspicios que
esta ciudad, a quien llamamos Estator por ser centinela de Roma y de su podero,
ofrecers proteccin a la vida y suerte de todos los ciudadanos. Y a los perseguidores de los
hombres de bien, a los enemigos de la patria, a los conspiradores de Italia juntos en una
infame alianza para perpetrar los crmenes los condenars en vida y muerte a suplicios
eternos.