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INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTES
LAS FUENTES DEL DERECHO
En el derecho antiguo y preclsico debemos partir del cdigo decenviral o ley de

LAS DOCE TABLAS. En el derecho clsico, la jurisprudencia mantiene una posicin
preeminente. En derecho posclsico, las constituciones imperiales, con su carcter de
leyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes histricas
cuando desaparecen los rganos de produccin. Debemos a Justiniano, y a su
compilacin (El Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clsicas.
LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLSICO
Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) que

regan la primitiva comunidad romana, consistan en usos sociales y en normas
religiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguan normas jurdicas
fundidas en ellos. La ordenacin jurdica (Ius) estaba estrechamente relacionada con el
fas, la ordenacin de las relaciones con los dioses.
En esta conexin de lo jurdico con lo religioso, pueden situarse las llamadas
leges regiae, que la tradicin atribuye a los reyes, que las propondran los comicios
centuriados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en funcin de su fortuna),
y que contenan las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontfice.
La separacin del ius y del fas aparece en el cdigo decenviral o ley de las Doce
Tablas.
En el ao 451 a. C. Se nombr un colegio de decenviros encargados de redactar
la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueron
aprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos e
un segundo colegio decenviral, las dos ltimas tablas favorecan a los patricios,
aprobadas en el 449 a. C.
La ley de las XII Tablas contena preceptos de marcado formalismo que se
refera a:
- Proceso de sometimiento y vinculacin del deudor al acreedor.
- Disposiciones hereditarias.
- Relaciones de vecindad y servidumbres.
- Delitos.
- Regulacin de funerales y sepulturas.
- Prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos.
Se atribuye a esta ley la fundamentacin de todo el derecho antiguo.
La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley y la publicacin y divulgacin de preceptos hasta
entonces ocultados por los pontfices. Tambin es el punto de partida para la labor de
interpretatio jurisprudencial ya que esta ley comenz a fluir el derecho civil.
LAS FUENTES DEL DERECHO CLSICO
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LEY Y PLEBISCITO
La ley es una declaracin de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a

todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el
magistrado.
En la ley pblica el magistrado hace una declaracin (rogatio) ante los comicios
que conceden su autorizacin (iussum). La ley es pblica porque se dicta ante el pueblo,
reunido en los comicios y despus se expone su texto en pblico. Puede ser privada si se
dispone sobre bienes de un negocio privado.
Los comicios se reunan para aprobar la ley propuesta o dictada por el
magistrado, pero tambin poda ser rechazada. La ley deba ser ratificada por el senado.
La ley tena tres partes:
- La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la
asamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanos
ms ricos).
- La rogatio es el texto de la ley sometido a la votacin.
- La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando est en
contradiccin con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con el
derecho anterior.
Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas.
Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en
contra por efecto del mismo derecho.
Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del
acto, sino que imponen una sancin o pena por la infraccin.
Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a
recursos de la jurisdiccin pretoria (por va de excepcin.
Esta diferenciacin desaparece desde que Teodosio sancion con carcter
general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunida
en asambleas o concilia. Originariamente stos vinculaban slo a los plebeyos, a partir
de la equiparacin se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismos
efectos vinculantes para todos los ciudadanos.
(Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a los
ciudadanos y convocar a la plebe y al senado.
SENADOCONSULTOS
Segn Gayo Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece y tiene

fuerza de ley, por ms que en este punto hay discusiones.
Antiguamente el senado participaba en la funcin legislativa slo para ratificar
con su autoridad las leyes comiciales.
Al final de la poca republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativa
propia y dicta senadoconsultos. Este poder ser admitido totalmente con Augusto, que
concede al senado las funciones que correspondan a los comicios.
En la repblica, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del
magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en captulos,
terminaban con la expresin censuerunt o censuere. Se designan con el nombre del
cnsul (o proponente) o por el contenido.
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Desde Adriano, el texto era el discurso del prncipe (oratio) y la funcin del
senado se limitaba a la aclamacin de la voluntad imperial. De forma que el prncipe se
vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial.
CONSTITUCIONES IMPERIALES
Segn Gayo: Constitucin del prncipe es lo que el emperador establece por

decreto o por epstola, jams se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo
emperador recibe el poder en virtud de una ley.
Los emperadores dictaban epistulae que servan de forma ordinaria para
comunicar las decisiones de todo tipo. Estas podan ser:
- Edicta: disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi, que tena
como los dems magistrados.
- Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primera
instancia o en apelacin.
- Mandata: instrucciones u rdenes que da a su administrador o a los
gobernadores de provincias.
La actividad legislativa ms importante del prncipe se centra en los rescriptos:
respuestas sobre cuestiones jurdicas de la chancillera imperial, de la que forman parte
los ms destacables juristas, solicitados por las partes en un proceso o por los
magistrados y jueces.
El rescripto se escriba al final de la misma instancia o en una epstola separada.
La respuesta del prncipe vala nicamente para el caso que la haba motivado y slo
obligaba al juez si los hechos referidos respondan a la verdad.
Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del
emperador integradores en l a los juristas y a los nuevos funcionarios.
Los juristas son los que influyen decisivamente en la creacin del nuevo derecho
imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.
EDICTOS
Gayo dice: Tiene derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano.
Este derecho est principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del
peregrino, cuya jurisdiccin, pertenece en las provincias a los gobernadores de stas;
igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdiccin pertenece en las
provincias del pueblo romano a los cuestores.
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (Ius edicendi) relativos a las
cuestiones de su competencia. En el 367 a. C. se cre el pretor con funcin de
administrar justicia, separando esta funcin de la potestad suprema de los cnsules.
Ms tarde, cuando se desarroll el comercio con los extranjeros se crea otro
cuestor ocupado de los litigios que surgan entre romanos y extranjeros o entre stos. El
primero se llamaba urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos.
El segundo, peregrino, declaraba el derecho entre peregrinos o ciudadanos romanos y
peregrinos.
El edicto del magistrado se contena el programa que pretenda cumplir durante
el ao de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposicin
al edicto que poda emitir para un caso determinado y concreto que se denominaba
edictum repentinum.
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La actividad pretoria cede con Adriano que da una estructura estable y

permanente al edicto.
LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLASICO
El derecho del perodo postclsico se caracteriza por la influencia de las

tendencias del vulgarismo, la recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin del
derecho oficial de las constituciones imperiales y la prctica.
El vulgarismo representa la reaccin popular, la tendencia prctica frente a
nociones tericas y complejas, el derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como
resultado de la simplificacin y corrupcin del derecho clsico y de su adaptacin a la
prctica provincial.
Por la separacin entre derecho oficial y la prctica surge el problema de la
costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.
Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura, u obras
jurisprudenciales, y de las leyes imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro
que contena las leyes alegadas por el abogado ante el juez que comprobaba su
autenticidad. A mediados del siglo III se pasa del formato en rollo al cdigo.
Las continuas reediciones de los cdigos permiten su alteracin. Con fines
prcticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y
confundir principios procedentes de distintas fuentes.
La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin que se haba
venido operando en las obras de los juristas ms conocidos, cuyas opiniones podan
alegarse en juicio.
En las compilaciones de iura, obras jurisprudenciales, un compilador annimo
hizo resumen de obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clsica, las llamadas Pauli
Sententiae de finales del siglo III, alcanz tanto prestigio en la prctica jurdica que
Constantino le concedi fuerza de ley. En los siglos siguientes fue reelaborado. Destac
tambin el Liber singularis regularum del siglo IV atribuido a Ulpiano. Por ltimo, las
llamadas Res cottidianiae sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de
oro, edicin postclsica de las Instituciones de Gayo.
En las compilaciones de leyes imperiales, Hemogeniano reuni una coleccin de
respuestas de Diocleciano de los aos 293 y 293, esta compilacin continuaba la
realizada por Gregorio (Codees Gregorianus) que reuni los rescriptos desde Adriano
hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edicin de las leyes de Constantino y de sus
sucesores hasta l mismo (Codees Teodosianus) en el 438.
Entre estas compilaciones, tanto de leyes como de iura, ordenadas por materias,
destaca la coleccin llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Otra obra de
esta clase es la Collatio legum mosaicarum et romanarum. Contiene fragmentos de
obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y una serie de textos de la ley
mosaica, con la finalidad de comparar los textos bblicos con los romanos.
EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO
A partir del siglo V la evolucin jurdica en Oriente, frente a las occidental, se

caracteriza por el clasicismo. Las tres actividades de conservacin, interpretacin y
enseanza del modelo clsico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados
intiles en la prctica. Los antiguos volumina fueron conservados mientras que en
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occidente se destruyeron. Adems, el profesor bizantino gozaba de gran prestigio social,

por ello, estaba dotado de gran autoridad dogmtica frente a sus alumnos. Se consigui
un ambiente apropiado a la actividad cientfica, centrada sobre todo en las escuelas de
Berito y Constantinopla, que hizo posible la obra compilatoria.
La compilacin de Justiniano consta de las siguientes partes:
- Instituciones: introduccin destinada a la enseanza del derecho.
- Digesta: seleccin o antologa de textos jurisprudenciales.
- Codees: codificacin de leyes imperiales, aprovechando los cdigos precedentes.
- Novellae: leyes posteriores de Justiniano.
Los compiladores primero codificaron las leyes, que editaron por primera vez en el 529,
una segunda edicin del ao 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis o
Codees Iustinianus (CI). Consta de 12 libros divididos en ttulos, con sus rbricas que
indican el contenido y estas leyes que se dividen a su vez en prrafos. Se cita: libro,
ttulo, ley, prrafo. Se le llama tambin CORPUS IURIS CIVILIS (CIC).
El digesto que significa materias ordenadas es una compilacin de 50 libros
donde se recogen obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda (del 30 a. C. al
230 d. C, seleccionadas por materias, con indicacin del autor y de la obra de donde
procede cada fragmento; las citas son libro, ttulo, fragmento, prrafo.
Las novelas o leyes posteriores a Justiniano son 168, redactadas la mayora en
griego. Algunas novelas se refieren a materias de derecho privado.
En la compilacin de Justiniano se realizan muchas modificaciones de los textos
clsicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.
Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se daran en las siguientes
pocas:
- Desde mediados del siglo III hasta comienzos del IV se dio paso del rollo o
volumen al codex que supone una reedicin en masa de las obras jurdicas. El
perodo central en las modificaciones del derecho clsico que sigue a la
desaparicin de los ltimos juristas clsicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano.
- A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para
introducir concepciones del derecho helenstico y prcticas provinciales.
- En el siglo VI se codifica el Corpus Iuris por obra de Tefilo, Doroteo y
Tribuniano (527-533). Desde el siglo XII se le llam Corpus Iuris y en el XVI se
le aade Civilis para diferenciarlo del canonici (CIC).
LA LITERATURA DIDCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES
Justiniano desea renovar la enseanza del derecho y a ello dedica su obra

Instituciones.
Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, de gran valor y utilidad. Es la
nica obra casi completa que se ha conservado. Su sistemtica y sus compilaciones, an
con deficiencias, han tenido gran influencia en los cdigos civiles europeos al ser
consagrados en las Instituciones de Justiniano.
Gayo afirma que todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las
cosas, o a las acciones. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y
el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue
Justiniano.
Justiniano impone en el primer ao el estudio de las instituciones y despus en
los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros de 50 de que consta el Digesto, que se divide
en 7 partes.
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El Digesto es calificado como compilacin de los miles de libros de

jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana.
LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIN CASUISTICA DEL

DERECHO
EL JURISTA ROMANO
La figura del jurista encarna el tipo popular romano, las aptitudes y tendencias
del pueblo. El romano considerado en toda la magnitud de su misin histrica se
personifica en el jurisconsulto, en el que se encuentran los ideales del derecho romano.
El jurisconsulto se ocupaba de aconsejar lo que era ms adecuado para el
negocio o pleito que sometan a su estudio. Al jurista romano le preocupaban las ideas
claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana.
La jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte
constituye el transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud que rige los
azares de la vida y constituye el ms rico patrimonio del paterfamilias. La
jurisprudencia est basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y tambin en la utilitas.
El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero tambin lo til, y lo que no lo es para
satisfacer las necesidades de la vida.
La actividad del jurista no se encaminaba a la ostentacin de un inters
econmico. En la concepcin romana del officium, o deber moral de ayudar al amigo y
al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del
pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin intereses al deudor acosado por los
acreedores.
Los pretores y los jueces privados, que no tenan una especial preparacin
jurdica, requeran los servicios de estos juristas asesores.
Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apoyo a lo ya conseguido por
sus predecesores, de ah proceden como notas distintivas de la labor jurisprudencial
romana, la continuidad y el tradicionalismo en el estudio del caso, en la solucin de los
problemas de la prctica, el prudente haba de examinar primero los medios de que se
haban valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; as, cuando el
jurista llevaba a cabo alguna innovacin o descubra algn remedio jurdico nuevo que
supona otro paso en la evolucin del derecho, lo haca sobre las bases del derecho
innovado, apoyndose en la tradicin.
La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurdico, pero
nunca un cambio revolucionario, porque los juristas mantienen un pensamiento y una
idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino ms bien
justicia y oportunidad.
La simplicidad es otra caracterstica de los juristas. La actividad intelectual del
jurista est siempre presidida por las dos constantes de la lgica realista y prctica, y por
la simplicidad de todas sus decisiones.
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LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTFICES
En su origen durante los primeros siglos de la historia de Roma, la

jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontfices. Estos formaban el ms
importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenan competencia en cuestiones de
derecho sagrado y derecho civil. Los pontfices eran los intrpretes supremos del fas o
voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el ncleo
principal del derecho arcaico. Los sacerdotes fechaban los das propicios para las
contiendas judiciales, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de
ley; en estos actos deban pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se
olvidaban o sustituan hacan perder el litigio.
Los pontfices se consideraban intrpretes supremos de las cosas divinas y
humanas, y por ello, adems de aconsejar sobre la accin de ejercitar (agere), indicaban
a los particulares los esquemas negociales que queran realizar (cavere).
Durante la monarqua los pontfices eran miembros de la clase patricia y
gobernante, podan dedicarse a desempear cargos pblicos sin recibir una
compensacin econmica (generalmente haban sido magistrados antes que sacerdotes).
Durante la repblica tambin los plebeyos tienen acceso al colegio pontifical.
Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en pblico y los secretos de las
acciones de ley y las frmulas negociales pueden ser aprendidas por los ciudadanos.
Sexto Elio public unos Comentara Tripartita que fue la primera obra jurdica
que contena los elementos del derecho, es decir, el texto de las XII Tablas, la
interpretatio a la ley y las frmulas procesales (ius aelianum).
De la originaria labor jurisprudencial derivan una serie de caractersticas que
influyen decisivamente en la formacin y modo de actual de los juristas clsicos. En
materia jurdica, los pontfices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban
sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las frmulas del procedimiento (agere).
Por su carcter aristocrtico, las respuestas de los pontfices se basaban en su
propio prestigio o auctoritas, ms que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se
mostraban partidarios a pronunciar anticipadamente y esperaban que se presentase el
caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio no aceptaban compensacin
econmica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseanza. Cuando las
respuestas comienzan a ser dadas en pblico, se inicia la prctica de admitir la presencia
de oyentes (auditores) que aprendan de viva voz el arte de responder.
Su actividad fue creadora, ya que extinguieron los rgidos formularios negociales
a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas frmulas para las necesidades de la
prctica.
LA JURISPRUDENCIA CLSICA
En sus comienzos la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y

funciones de los antiguos pontfices. A las funciones tradicionales del respondere (dar
opiniones), agere (frmulas de procedimiento) y cavere (respuestas sobre los actos o
negocios), se unen dos funciones de carcter didctico:
- Instituere: enseanza elemental a los auditores de los principios y reglas
fundamentales.
- Instruere: enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte
del responsum.
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Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y

desempean las ms importantes magistraturas. Los ms famosos autores de derecho
civil y tambin pontfices son los miembros de la Gens Mucia: Publio Mucio Escvola,
Publio Lucio Craso Muciano, Quinto Mucio Escvola.
Publio Mucio Escvola, Bruto y Manlio, se consideran los fundadores del
derecho civil, diversos autores sostienen que fueron fundadores de una cierta ciencia
desvinculada del dato normativo de la ley de las XII Tablas, abierta a una realidad
jurdica multiforme tendente a organizarse segn sus internas exigencias y nuevos
criterios de valor.
El ms famoso de todos y el ltimo representante del jurista aristocrtico
sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escvola que fue el primero en sistematizar el
derecho civil en 18 libros. Su modelo fue uno de los ms seguidos con el siguiente
orden de materias: herencia, personas, cosas, obligaciones.
Herencia: 1) Sucesin testamentaria; institucin de heredero; desheredacin;
aceptacin y renuncia de la herencia, legados. 2) Sucesin intestada.
Personas: matrimonio; tutela; statu liberi; patria potestas; potestad dominical,
libertos; apndice: procurator y negotiorum gestor.
Cosas: posesin y usucapin (adquisicin mediante ejercicio); no uso y
usucapio libertatis.
Obligaciones: 1) Contratos: mutuo, compraventa, arrendamiento (apndice:
servidumbre), sociedad. 2) Delitos: injuria, hurto, Lex Aquilia.
Entre los discpulos se cita principalmente a Aquilio Galo a quien se atribuye la
creacin de la accin de dolo, de la estipulacin aquiliana y de las clusulas para la
institucin de hijos pstumos.
Los juristas de los ltimos aos de la repblica proceden en su mayora de la
clase de los caballeros (ordo equester) aunque siguen desempeando altos cargos y
magistraturas.
Dedican Servio Sulpicio Rufo al que se le considera el verdadero creador de la
dialctica jurdica, que adems fue el primero en crear una verdadera escuela: la
serviana, siguiendo la prctica tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical.
LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA GRIEGA
El razonamiento lgico y dialctico procedente de las doctrinas filosficas de

Aristteles y Platn. Platn centraba el mtodo dialctico en el estudio de los gneros y
especies, los gneros deban ser estudiados mediante distincin y mediante sntesis de
lo mltiple. Aristteles utiliza el procedimiento de la distincin, sin embargo la
elaboracin jurisprudencial del derecho tiene caractersticas propias y definidas.
Se dice que fue Mucio el primero en estudiar el derecho civil mediante la
distincin en gneros.
Los estudios sobre la utilizacin por los juristas de las categoras dialcticas de
genera y species y los mtodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones
precisas en relacin con los libros didcticos de las Instituciones.
Los juristas republicanos tienden a la abstraccin y a la elaboracin de mximas
y generalizaciones en sus obras.
JURISCONSULTO Y ORADOR
No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado.
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El primero es el que da dictmenes y evacua consultas, el segundo trata la

causa mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentacin y
desarrollo de pruebas, examen de testigo, etc. El jurisprudente orienta al cliente
ilustrndolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejndole la frmula ms idnea
para recurrir ante el pretor. El orador le acompaa y ayuda en la batalla forense.
En Roma ambas funciones estaban separadas y tenan su esfera de aplicacin en
las dos fases en las que se divida el ordo iudicorum privatorum: la fase in iure ante el
pretor y la fase apud iudicem ante el juez.
En la fase in iure se fijaban los trminos de la controversia y el derecho aplicable
el caso, mediante la realizacin de los ritos y declaraciones solemnes de las acciones de
la ley o la redaccin de la frmula.
En la fase apud iudicem el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y
a valorar mediante las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con
lo establecido ante el pretor.
Misin propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales
ms adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el
abogado acompaa al cliente en los trmites procesales e interviene en la presentacin
de las pruebas.
El orador sola estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona. En
circunstancias normales los abogados estaban asistidos por juristas que les servan de
consejeros.
La funcin del jurisconsulto tena una gran trascendencia jurdica al decidir
sobre la frmula procesal aplicable a cada caso, porque contribua decisivamente al
progreso y evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios
procesales.
La iniciativa del proceso parta de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el
pretor conceda o denegaba el iudicem, segn le pareciera o no fundadas las alegaciones
en las acciones concedidas en su edictum.
El principal representante de los oradores fue Marco Tulio Cicern, consideraba
la jurisprudencia ciencia superior a la retrica. El orador deba adquirir la ciencia de los
dialcticos, vecina y colindante de la oratoria.
A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeaba las palabras y buscaba la
verdad, por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la
auctoritas de quien las daba y por ello eran buenos y no daban explicaciones no
argumentos. Se evitan disputas y retricas, las sentencias son breves, la terminologa
fija; a las cosas se las llama por sus nombres simples y propios. Las tendencias
principales son la claridad y la objetividad.
LA ETAPA CLSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA
La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de

Augusto, con su mximo apogeo entre Augusto y Adriano, y entre los juristas de
Laven a Silvio Juliano.
En el perodo de transicin de la repblica al principado aparecen juristas
partidarios y contrarios al nuevo orden de Augusto. Trebacio Testa fue partidario,
contrario fue Cascelio. Tambin opositor es Antistio Laben, entre cuyas obras ms
importantes estn sus comentarios al edicto del pretor y su coleccin de respuestas.
Habr dos escuelas, la Casiana formada por Cayo Casio Longino, que estudian
con Masurio Sabino, quien tambin da nombre a esta escuela sabiniana.
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Sabino escribi un importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy
comentada por los juristas clsicos. Estableci un nuevo sistema llamado sabiniano que
fue considerado como el orden del derecho civil en contraposicin al pretorio o edictal.
Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe.
La antigua prctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometido al
control imperial que concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en
nombre del prncipe. El propsito del Augusto sera que el jurista as distinguido tuviese
una autoridad mayor que los dems juristas y sus decisiones influyesen en los
magistrados y jueces.
Los emperadores se aseguran tambin la colaboracin de los ms importantes
juristas hacindoles participar en su consejo. Aunque la prctica de hacerse aconsejar
por jurisconsultos se inici con Augusto, es Adriano quien convierte este rgano en
permanente, con funcionarios a sueldo, y les encomienda funciones judiciales y
administrativas. As la jurisprudencia se convierte en una funcin burocrtica.
La gran figura de jurisconsulto que cierra este perodo clsico central es Salvio
Juliano. Se le encarg la codificacin del edicto. Lo ms importante de su obra son los
90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema
edictal.
LA JURISPRUDENCIA CLSICA TARDIA
La ltima etapa de la jurisprudencia clsica (130-230) se caracteriza por la

progresiva centralizacin del derecho en la chancillera imperial formada por los
jurisconsultos y la transformacin de estos en burcratas. El perodo de transicin lo
marca la poca del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificacin
del edicto que ste realiza se detiene la gran obra de creacin de nuevas acciones y
medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitacin ante un juez
nico y la jerarquizada apelacin, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia.
La importancia del derecho se centra en los rescriptos y resoluciones imperiales en los
que los jurisconsultos tienen una importante intervencin. Juliano reconoce que la
fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al prncipe: una vez
establecido el derecho se ha de determinar con ms certeza mediante la intervencin o
mediante constitucin del ptimo prncipe.
El derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones
relacionadas con la administracin en general y con otras ramas como el derecho de los
funcionarios y el derecho penal y fiscal. Por ello, se establece una distincin entre el
derecho privado y el derecho pblico.
Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos
comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia
enciclopdica a extractar y reunir toda la aportacin jurisprudencial. Tienden a resumir
los principios jurdicos que se deducen de la casustica, en forma de reglas, sentencias y
definiciones.
Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la
mayora de ellos son de origen provincial y principalmente de la mitad oriental del
imperio.
En la poca de Adriano y Antonio Po, destac Pomponio que representa el
nuevo estilo enciclopdico.
En la poca de los Antoninos destaca Ulpio Marcelo consejero de Antonio Po y
Marco Aurelio.
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El ms famoso jurista de esta poca es Gayo. Su obra ms importante son las

famosas Instituciones, un manual didctico. En este manual, en el que se emplea una
sistemtica escolstica de gneros y especies, se instaura un nuevo sistema y orden de
materias que va a ser el ms seguido en la literatura didctica y cientfica posterior.
En la poca de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas:
- Emilio Pampiniano, de gran influencia en la chancillera imperial. En sus
respuestas afirma que los juristas colaboran asiduamente junto a los prncipes y
desarrollaban las funciones que se les confiaban sin lmite de espacio ni de
tiempo.
- Dominico Ulpiano, discpulo de Pampiniano.
- Julio Paulo.
A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrtico, se impone el
anonimato de los juristas. La crisis del imperio se refleja en lo jurdico en una falta de
personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. El vulgarismo jurdico y el
oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales
(leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura).
EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES.
El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisin del jurista, es el

inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las
decisiones sobre casos.
Las reglas y principios, que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para
decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurdicas. Su finalidad es
prctica: encontrar la accin ms adecuada para su caso. Esto es vlido para todas las
etapas histricas.
Por este continuo y uniforme mtodo casustico se habla de continuismo y
tradicionalismo de la jurisprudencia, calificndose a los juristas como personalidades
fungibles (=que desempean un cargo o empleo).
Se puede establecer la siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales:
- Obras de casustica o de problemtica jurdica: el grupo ms numeroso;
dedicadas exclusivamente al anlisis y decisin de problemas y casos que
plantea la prctica jurdica. El contenido de estas obras que se titulaban:
Responsa, Quastiones o Diputationes, era el siguiente:
1. Respuestas orales que les daban a los juristas a los consultantes o a sus
discpulos y que estos ltimos redactaban.
2. Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o
cientficos.
3. Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en
tribunales o auditorio del jurista.
4. Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el
anlisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificacin de
las circunstancias del caso.
- Obras sistemticas se sigue un orden para exponer los casos y decisiones.
1. Digestos: con un orden establecido: primero materias de derecho civil,
ordenados segn el sistema del edicto, la segunda parte trata de materias
relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los
digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referan a las
instituciones ms que a las acciones y medios judiciales, en ellos el autor
11
complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones

ms extensas.
2. Monografas, son obras que contienen tratados sobre instituciones
especies (usucapin, estipulacin, dote, matrimonio, donaciones, peculio,
testamento, etc) o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o
constituciones.
- Comentarios son las obras ms extensas de la literatura jurisprudencial. Grupos:
1. Comentarios al derecho civil.
2. Notas y comentarios a las obras de otros juristas.
3. Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules.
4. Comentarios a leyes o senadoconsultos.
5. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
- Obras institucionales y didcticas entre ellas destacan las Instituciones de Cayo,
que divide la materia civilstica en personas, cosas o acciones.
- Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se
destinan a la enseanza o a la prctica del derecho, porque renen mximas o
principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita
(recitatio) ante los tribunales.
En poca postclsica estas obras se elaboraban copiando textos clsicos.

El sistema de ordenacin de estas obras sigue esquemas simples como el edictal,
que facilitaban la decisin sobre las distintas acciones a ejercitar.
Para los jurisconsultos, el derecho brota como formacin espontnea de la vida
social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar principios y reglas, y la vida tal y
como es desordenada, no puede encerrarse en unos lmites lgicos y rgidos. Cuando el
jurista tiene que atender a una necesidad concreta, en un consejo o respuesta, no puede
detenerse a considerar en qu estructura o clasificacin encaja mejor para una
ordenacin ulterior. Cuando comenta una clusula edictal o una constitucin, se atiene
al orden en ella establecido, que es el que ha de seguirse cuando se llega a su aplicacin
a un caso determinado.
LA TCNICA DE ELABORACIN CASUISTICA
El jurisconsulto romano utiliza mltiples medios y recursos de tcnica jurdica

en la elaboracin casustica en la deduccin de principios y reglas en la adaptacin y
creacin de nuevas instituciones.
De los casos o supuestos deben distinguirse los casos, guas o modelos, que
ofrecen la base de comparacin para la solucin de otros anlogos o contrarios. En la
exposicin de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de
decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor.
En las decisiones jurisprudenciales, aparecen ntimamente ligados y fundidos los
aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los
juristas modernos distinguen.
Por encima de las decisiones particulares, estn las antiguas instituciones del Ius
civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurdico (bona fides
aequitas, officium, utilitas).
Orden de proceder jurisprudencial:
- Caso: supuesto que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos
para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma ms
usada por los juristas en la presentacin del caso era: quesitum est (se plantea la
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cuestin) dnde se exponan los hechos y las dudas que suscitaban. Despus la
respuesta del jurista se iniciaba con respond. Otra forma frecuente era: quod
iuris sit (cual es la solucin jurdica) seguida de respuesta.
- Caso-gua: se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera
como patrn o modelo para la solucin de casos parecidos. En este mbito la
jurisprudencia opera con la tcnica de las conexiones, en la que interviene sobre
todo la analoga.
- Reglas y axiomas jurdicos. En ellos estn las regulae, juicios y decisiones que
los juristas forman abstrayndolos del caso gua o conjunto de casos en el que
tienen aplicacin. El valor de estos juicios y axiomas resulta de su
correspondencia con criterios de equidad y de su fundamento en la autoridad de
los juristas. Son de gran inters los axiomas y formularios por juristas en torno a
los comentarios del edicto del pretor y a las leyes.
Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-gua, y las reglas y principios
que sobre ellos se elaboran, se encuadran tradicionales como por ejemplo las XII Tablas
(la regla casustica proviene de un especial mtodo de simplificacin del esquema
enunciativo condiciones de hecho-consecuencias jurdica, mtodo que utiliza el
aislamiento, la simplifiacin y la abreviacin.
El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y
crear otras nuevas acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los
juristas. Mediante la tcnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e
instituciones jurdicas, a medida que la complejidad del trfico jurdico lo requiere.
Las instituciones jurdicas y las acciones se desarrollan en vas paralelas, y se
polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos
presididos por la autoridad jurisprudencial.
COMPARACIN DE CASOS Y ESTRATOS CASUISTICOS, GEMINACION Y

SIMILITUDINES
Las coincidencias literales entre los textos de los juristas se han venido
denominando geminaciones (duplicaciones) mientras que otras coincidencias entre los
textos, incluso no redaccionales y de contenido se llamaron casos semejantes
(similitudines).
Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosos.
La comparacin de casos permite proponer una historia de cada caso concreto,
sirvindonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y aadidos.
Pueden distinguirse los siguientes estratos casusticos, son estratos las diferentes
redacciones de un mismo caso:
a) Jurisprudencia republicana (veteres).
b) Jurisprudencia del principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central
o alta, desde Laben hasta Salvio Juliano.
c) Juristas de la ltima etapa clsica.
d) Reelaboradores postclsicos y compiladores justinianos.
LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES

JURISPRUDENCIALES
En el estado de las respuestas y elaboraciones casusticas de los juristas se

encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.
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Existen dos grupos de motivaciones: 1) motivaciones que reflejan un claro

procedimiento lgico de deduccin (subsuncin); 2) motivaciones probabilsticas que
son las siguientes:
- Argumentaciones de carcter lgico o gramatical. Los juristas muestran sus
razonamientos que han tenido una formacin lgica y es probable que utilizasen
especialmente la proposicional de la filosofa estoica (anlisis del discurso).
- Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y
comnmente admitidas (Ius receptum).
- Fundamentos en reglas jurdicas, entendidas en sentido amplio como
formulacin de los principios aplicados en los casos.
- Motivaciones basadas en opiniones, discutidas de otros juristas que dan lugar a
controversias o disputas.
- Interpretaciones de trminos del lenguaje comn o de la voluntad de la persona
que realiza el acto jurdico.
- Motivaciones basadas en la analoga o en argumentos lgicos, como la
reduccin al absurdo, el argumento contrario, etc.
- Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurdico, como la
iustitia, la aequitas y la bona fides.
Como consecuencia del apego de los juristas a la casustica, no se han
encontrado motivaciones basadas en la aplicacin o deduccin de conceptos en las
instituciones jurdicas.
LA FORMULACION DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS,

DEFINICIONES Y MXIMAS
Entre los principios jurdicos que elaboran los juristas en torno a la casustica se
distinguen los que son distinciones sobre el caso concreto (que no tiene valor fuera de
l) y las formulaciones abstractas de principios, mximas y reglas.
La tendencia a formular principios generales, que se atribuye especialmente a la
llamada jurisprudencia de las reglas de la poca republicana, tiene una funcin
subordinada a las decisiones casusticas en los juristas clsicos.
En relacin con el grado de abstraccin de los casos o supuestos, para los que
nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:
- Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae
coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos
casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones.
- Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y
tradicionalmente admitidas.
- Reglas en el sentido tcnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo
limitado a la explicacin del derecho, destinadas a facilitar la prctica de los
tribunales o a la enseanza. Sin embargo los juristas se oponen a una aplicacin
generalizada.
- Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios
jurdicos, o en un sentido lgico como nocin o explicacin de una palabra o
una cosa. Los juristas romanos utilizan las definiciones en funcin de la
solucin del caso concreto o de la interpretacin de los tcnicos de la ley o del
edicto o tambin de un acto negocial. Sin embargo algunos juristas las
consideran peligrosas ya que por su generalidad o su excesiva brevedad puede
ser atacada por la defensa de la causa o supuesto que la motiva.
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LA ANALOGA
La utilizan para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que
consideran semejantes o parecidos.
Se trata de la interpretacin, extensin y creacin de principios jurdicos basados
en una razn de semejanza.
El mbito de aplicacin de la analoga es muy amplio y acta mediante
numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracin
jurisprudencial:
- Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se
refieren a casos gua o tipos.
- Reglas jurdicas o definiciones.
- Instituciones jurdicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones
del antiguo derecho civil.
- Acciones que se sugieren al pretor y que ste incluye en su edicto como acciones
tiles o in factum.
Con el continuo recurso a la analoga, que parte del caso concreto, se crean
reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario
arbitrar nuevas soluciones jurdicas.
LA FICCIN
La ficcin se distingue de la analoga en que es un medio tcnico que conduce a

una inexactitud lgica y jurdica.
Los jurisconsultos romanos sugeran al pretor o al legislador la introduccin o
aplicacin de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la
ficcin aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en va de
interpretatio. Por ello, en las colaboraciones, la ficcin se traduce en una asimilacin de
supuestos y circunstancias.
En las fuentes romanas, la ficcin se presentaba como un medio tcnico-jurdico,
al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstculo o un impedimento que se
opone a la concesin de una accin o a la aplicacin de una ley.
LAS DECISIONES CASUISTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento

extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la chancillera imperial, siguen los
mismos mtodos de elaboracin casustica de la jurisprudencia.
Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la
tradicin jurisprudencial y utilizando los mismos mtodos que los juristas. Con la
participacin de stos en el consejo del prncipe y en la cancillera imperial tienen una
influencia decisiva y orientadora sobre todo en el derecho del principado.
Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad
superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-gua,
con valor de precedente para la solucin de posteriores casos.
En la cancillera imperial los juristas seleccionan los rescriptos y de ellos
deducen principios jurdicos de aplicacin generalizada.
En las decisiones imperiales se utilizan las equiparaciones o extensiones
analgicas de la jurisprudencia.
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LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN POSTCLASICA
En la poca postclsica se pasa de una concepcin jurisprudencial del derecho a

una concepcin legislativa cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho
aplicable a los nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepcin, que concibe el
derecho centralizado en la legislacin imperial, contribuyen diversos factores:
- La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros
del derecho (el maestro postclsico poda conseguir una autoridad slo del
conocimiento y difusin de la jurisprudencia clsica).
- Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez que lleva a la
cristalizacin y vulgarizacin de la literatura clsica, en las que se confunden las
respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales.
- La ley de citas de Teodosio y Valentiniano (426) establece una lista cerrada de
juristas y una dogmatizacin del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos.
- Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una difusin
de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en
reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes vlidas
para la solucin de nuevos casos.
La compilacin de Justiniano contribuye a la transicin a las siguientes generaciones
como cnones o principios de aplicacin universal.
EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIN EN EUROPA
EUROPA Y LA TRADICIN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO
La coronacin de Carlomagno por el papa Len III represent la realizacin

poltica y jurdica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del
emperador y la sacrata auctoritas del papa fueron las columnas del orden poltico
medieval.
Con la renovacin del imperio de occidente, existieron tres civilizaciones: el
cristianismo occidental, Bizancio y el Islam.
El derecho romano, la filosofa griega y el cristianismo son los factores
integradores de la idea cultural de Europa.
Mientras en oriente, la tradicin romanstica se inicia con el Corpus Iuris de
Justiniano, en occidente pervive en la Lex Romana Visigothorum o Breviarium
Alaricanum del ao 506 y en la legislacin visigoda.
La recepcin del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los
glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del imperio continuador del romano. Las
canonistas tambin a su conocimiento y divulgacin los comentaristas elaboraron un ius
commune europeo.
Los glosadores.
Llamadas as por las glosas, comentarios y anotaciones marginales a los textos
del Corpus Iuris de Justiniano. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 1050-
1130).
El jurista medieval era un ciudadano privado, pero era un docente, que ante la
falta de un sistema jurdico, en la anrquica aplicacin de los estatutos locales, se
16
propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicacin de los principios

jurisprudenciales del Digesto.
El texto (que se considera fuente de toda verdad perfecto y libre de
contradicciones es el Corpus Iuris) es el punto de partida de la sabidura jurdica;
proporcionaba los presupuestos dogmticos a los que aplicar los mtodos filolgicos y
lgicos dialcticos que ya se aplicaban a los estudios filosficos y literarios.
El jurista medieval es intrprete de un texto. No slo glosan las respuestas de los
juristas romanos, sino que realizan obras de carcter sistemtico, como las llamadas
Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o
quaestiones con soluciones a favor y en contra. Pero el jurista es tal porque el estudioso
de un texto, no porque sabe como resolver los conflictos que se manifiestan en el seno
de una sociedad.
El derecho se transforma en un ars, en una scientia cultivada en la universidad y
abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
Los canonistas.
La supremaca de la Lex Dei sobre la Lex romana y los principios de la
honestas y de la aequitas cristiana tienen una decisiva influencia en el nuevo
derecho por obra de los canonistas.
La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradicin cultural del mundo
antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de
estudio y enseanza de las artes liberales y de los dos derechos : civil y cannico.
Adoptan tambin los mtodos de la glosa y se crea un Corpus Iuris Canonici.
Destacan Graciano, Bandinelli (Alejandro III) y Hugoccio.
Los canonistas legislan tambin para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas
y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen gran influencia sobre el nuevo
derecho: as sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas,
posesiones y herencias, juicios y pruebas.
Las siete partidas.

En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra
de Alfonso X el Sabio iniciada por Fernando III terminada en 1263 1265. En su
redaccin influyeron los glosadores. A parte de su importancia en la romanizacin del
derecho castellano y tambin hispanoamericano, debe considerarse as como fuente en
la recepcin del derecho romano europeo e influy en la formacin de juristas europeos
y americanos.
DERECHO COMUN Y DERECHO ROMANO ACTUAL.
Los creadores del derecho comn europeo son los comentaristas o conciliadores,
cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el trnsito al
mundo moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prcticas completan
la labor iniciada por los glosadores en aplicacin de los principios romanos a las
necesidades de su poca. Esta tendencia o prctica se conoce con el nombre de mos
italicus en oposicin a la tendencia culta de los humanistas franceses del mos gallicus.
Los comentaristas.
Son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron el
derecho justinianeo en el derecho comn a toda Europa. Entre los grandes juristas
destacan Bartolo.
17
Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurdica sistemtica

convirtiendo el mtodo de los glosadores, mediante la utilizacin de la lgica y
dialctica escolstica, en el instrumento profesional del jurista.
El derecho romano vena considerando como el ius commune para las cosas
temporales, mientras que el derecho cannico lo era para las espirituales. Los derechos
locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho comn y al
principio de especialidad.
Los comentaristas decidieron en justicia con criterios lgicos e independientes
de la poltica y de los intereses de las partes.
Pero la escuela entr en decadencia, dados los vericuetos dialcticos y
divagantes, cuando desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama.
Los humanistas.
El humanismo nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento.

Frente a las tendencias prcticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento
cultural de los humanistas desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus),
seculariza el estudio histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de influencias
religiosas y utilitarias.
Los juristas interpretaron el Corpus Iuris como el libro sagrado, por su
perfeccin y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas era una
manifestacin del espritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano
tal como se aplic en las distintas fases de su historia.
Los juristas carecan de conocimiento histrico y filolgicos y slo estaban
interesados en la legislacin justinianea que interpretaban como un cuerpo nico y
armnico.
Los humanistas valoraban la jurisprudencia clsica y pretendan liberar las
fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos
(interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se
servan no slo de las fuentes jurdicas, extendiendo su estudio a los anteriores a
Justiniano, sino tambin a las literarias.
Las polmicas con los juristas sobre los mtodos escolsticos e histricos no
lograron terminar con la preeminencia del mos italicus, favorecida por circunstancias
poltica y religiosas.
El florecimiento en Francia del humanismo se debe a la llama jurisprudencia
elegante o escuela de los cultos.
Aunque los humanistas no llegaron a crear una historia de derecho, si crearon un
derecho profesional exclusivo de un grupo de sabio alejados de los juristas comunes.
Los iusnaturalistas.
La escuela de derecho natural de la poca del iluminismo de los siglos XVII y

XVIII defenda la existencia de una tica social conforme a la razn y naturaleza
humana y un derecho de la razn y naturaleza humana y un derecho del a razn de
aplicacin universal a todos los pueblos. Rechazan los postulados teolgicos e
histricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la
construccin de una nueva sistemtica jurdica.
Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales
de la Revolucin Francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e
igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.
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Las crticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigan contra el mtodo

casustico, con el razonamiento analgico del precedente, que ocasionaba problemas a
los ciudadanos.
La escuela histrica alemana.
Su fundador fue Savigny afirm el valor permanente del derecho romano como
base y componente genuino de la cultura occidental.
Considera el derecho bajo dos puntos de vista: como historia y como sistema. La
historia explica el derecho como producto natural y espontneo del espritu del pueblo
como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin embargo, el pueblo y el espritu no se
expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores o jueces.
Como sistema consisten en un ncleo de principios y dogmas sometidos a una
racionalizacin cientfica la aplicacin del derecho de la nueva concepcin kantiana de
la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de investigacin cientfica.
Cre un derecho de profesores que se distinguan del derecho de juristas. Esta ciencia
que alcanz una gran perfeccin tcnica, mediante la elaboracin de teoras generales
como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurdico, en la interpretacin de las
fuentes romanas, contribuy ms que ninguna otra escuela al progreso de la
jurisprudencia europea.
Savigny aceptaba la aportacin de los glosadores y de los humanistas.
Los pandectistas del siglo XIX.
Los autores del derecho de Pandectas que enlazan con las escuelas anteriores,
elaboran ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus
Iuris.
Esta corriente doctrinal llamada jurisprudencia de conceptos, o pandectstica por
sus obras sistemticas de Pandectas (recopilaciones del derecho civil de los
jurisconsultos de Justiniano en el Digesto) fue iniciada por Puchta.
Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurdica. El
ordenamiento jurdico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo.
Por ello niegan la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de
conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para superarlos y encontrar
las soluciones a los casos no contemplados en la norma con un procedimiento lgico
formal.
Las crticas que reciben se fundamentan en el formulismo y rigidez de conceptos
que desemboca en la rigidez de conceptos que desembocan en la rigidez del sistema y el
desinters por cuestiones prcticas.
El derecho debe considerarse en funcin de la realidad y su elemento creador es
el fin de cada particular o de la sociedad.
JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURDICOS ACTUALES
Despus de la publicacin de los cdigos civiles puede considerarse realizada la

tendencia prctica, o el mos italicus, de la actualizacin del derecho romano.
Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los cdigos civiles y
continan aplicndose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una slida
base de comparacin entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanstico
19
comn como en la creacin del nuevo derecho comunitario europeo, de preferente

aplicacin en la unin europea sobre los derechos nacionales internos, tienen adems el
efecto directo de su aplicabilidad por los tribunales comunitarios. Aunque en l el
predominan las normas de derecho pblico; el derecho romano es una fuente directa.
En relacin con el carcter creador o interpretativo de la jurisprudencia se
clasifican los sistemas jurdicos en abiertos y cerrados, segn consista en un derecho
vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de
normas.
La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los
cdigos civiles y en el Common Law.
Cdigos civiles.
Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la
razn y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicacin de los
cdigos civiles.
El movimiento codificador en Francia culmina con el cdigo civil de Napolen
de 1804. el artculo del cdigo francs encarn un nuevo modelo de la tcnica
legislativa imitado despus por los que le siguieron. Influy en las codificaciones
europeas y americanas.
En la historia que de la compilacin justinianea lleva a los cdigos civiles, existe
un continuo proceso de mitificacin de algunos principios y dogmas que se consideran
permanentes de valor universal. Se asciende del modelo al mito que se impone
como verdad absoluta. La mxima mitificacin la realiza el positivismo normativo que
considera el ordenamiento jurdico, en cuanto expresin autntica del Estado, como
perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se
aplican por una jurisprudencia realista.
En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common
Law) la jurisprudencia tiene una funcin preeminente en la elaboracin del derecho con
mtodos casusticos.
Derecho ingls (Common Law y Equity).

Tiene caractersticas propias y especficas diferentes de la tradicin romanstica.
Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial
(Common law).
Despus de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI)
comienza la historia del Common Law con la implantacin de un sistema feudal y una
administracin centralizada. Las reformas jurdicas se realizan en el campo del proceso
porque el rey slo se atribua la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la
justicia.
La jurisdiccin se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las
causas decididas en los tribunales locales. La jurisdiccin real se ejerca tambin por
medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurdicas, y jueces
itinerantes.
El procedimiento segua el sistema de los writ o brevia. El writ era un
documento redactado en tipo telegrfico y con frmulas tpicas y determinadas. El writ
era de dos tipos: el rey se diriga al sheriff local para que ordenara a un ciudadano
realizar una determinada accin o a presentarse ante la corte de Westminster para
justificar el incumplimiento; el rey se diriga directamente al lord local ordenndole
impartir justicia en cierto caso.
20
Por medio de estos writs y la concesin de acciones que de ellos derivaba los
reyes legislaban en materia de derecho privado.
El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba
derecho consuetudinario no escrito.
Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca
el writ de Tresspass que tena como fundamento un acto de violencia que comportaba la
violacin de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daos causados. Ms tarde
con la difusin del trespass se abandonan los writs. Se distinguan tres tipos de
tresspass segn se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor.
Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema
procesal del Common Law y que se aplica en la Court of Chancery, o corte de
Chancillera.
Los ciudadanos podan dirigirse directamente al rey en peticin de justicia que
enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller.
El proceso se iniciaba con un bill o peticin de parte, del que se daba traslado a
la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para
presentarse en un determinado da bajo pena de multa en caso de incomparecencia,
hasta llegar al arresto o a la confiscacin de bienes en caso de rebelda.
La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial ms que formal
utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecucin en forma
especfica) y la injuction (conminacin para que no se repitiese un determinado acto
daoso).
Finalmente se limit la intervencin de la corte de la chancillera a ciertas
materias complementarias al Common Law que quedaron reducidas a las juzgadas
hasta entonces sin disponibilidad de nuevas extensiones. En la Equity termin
prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carcter de tribunal
de conciencia.
Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando
el sistema jurdico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso
no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si
se consideran vinculantes las decisiones de un tribunal superior para las sentencias
dictadas por los jueces inferiores.
En cuanto a la recepcin del derecho romano en la evolucin del derecho ingls
hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes
benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI
cuando se asienta la recepcin en Alemania. El tercer momento afecta a la teora del
derecho por obra de San Agustn y por el historiador del derecho ingls Maitland. A
partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los
tribunales ingleses.
La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carcter casustico de sus
decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la
intuicin y su fundamento en la equidad sobre criterios lgicos y sistemticos.
LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEANZA DEL DERECHO

ROMANO
La orientacin neohumanista o tendencia histrico crtica.
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Los romanistas se dedican a la investigacin histrica de las distintas pocas de

este ordenamiento jurdico centrndose en el perodo clsico coincidente con los ltimos
siglos de la Repblica y el Principado (130 a. C. al 230 d.C.).
Los que siguen la tendencia culta pretende eliminar las interpolaciones de los
compiladores justinianeos, as como tambin los comentarios. Entre estos destacan
principalmente los alemanes e italianos.
La enseanza del derecho romano.
Es la base para la enseanza del jurista, adems del factor histrico y cientfico
es importante por la tcnica y el mtodo casustico de la jurisprudencia que proporciona
el modelo de un sistema abierto para solventar los problemas jurdicos.
CONCEPTOS GENERALES: DERECHO
IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM
Segn los autores clsicos el ius significa lo justo segn las concepciones
sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace referencia a
lo que la comunidad considera justo realizar.
La funcin del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza
que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los
criterios de justicia que formulan los prudentes.
El ius se distingue del fas como lo justo a lo que se considera conforme a la
voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso. Lo
contrario a la voluntad divina es nefasto (nefas).
La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno
su derecho. Los preceptos del jurista son: vivir honestamente, no daar al prjimo, dar a
cada uno lo suyo.
Pronto los ritos y preceptos del ius, y las normas morales y religiosas (boni
mayores) se separan y el ius civile o derecho de los ciudadanos romanos forman un
ordenamiento laico basado en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).
IUS CIVILE - IUS HONORARIUM
El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.

Originariamente estaba formado por la interpretacin de los juristas en torno a las
costumbres tradicionales (mores maiorum), y a las normas de las XII Tablas. Su mbito
se extendi despus al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y
decretos de los prncipes.
El derecho honorario o pretorio es el que por utilidad pblica introdujeron los
pretores con el propsito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de
aquellos medios y recursos que el pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a
nuevos hechos en instituciones jurdicas, siguiendo la sugerencia y consejo de los
juristas.
El magistrado utilizaba su poder protegiendo nuevas situaciones que estimaba
dignas de ayuda con las siguientes acciones:
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- Acciones ficticias y tiles por las que se extiende la aplicacin de las acciones
civiles a otros supuestos anlogos al considerar existente una relacin o cualidad
jurdica aunque no exista.
- Acciones por el hecho (in factum).
- Acciones con transposicin de personas.
Con la intervencin del pretor se establece un ordenamiento paralelo del ius civile al
que influye e inspira; as este desarrollo se refleja en la evolucin paralela de las
situaciones.
En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el ao de su mandato publicaba
un edicto, anunciando los casos en los que se conceda accin u otros medios
procesales. Se utilizaban progresivamente los anteriores a los que se le aada lo propio.
Finalmente con Adriano se creo un edicto permanente.
IUS NOVUM
A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las

constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.
En el derecho clsico coexisten los tres sistemas: el derecho civil, el derecho
honorario y el derecho imperial, que acaban por fusionarse con Justiniano.
IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE
El derecho de gentes se basa en la realidad de ms formas comunes a todos los

hombres y en una concepcin filosfica de la razn natural que lo inspira.
El derecho civil se aplica a los ciudadanos romanos, mientras que el ius gentium
comprende las normas en instituciones jurdicas, reconocidas en las relaciones entre los
extranjeros o entre stos y los ciudadanos romanos. Sus reglas son simples y flexibles,
basadas en la buena fe y en la equidad.
Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros se crea el
PRAETOR PEREGRINUS. En estos juicios nace un nuevo procedimiento: el
formulario, ms abierto y adaptado a las nuevas realidades sociales y jurdicas.
El ius gentium influira en las nuevas formas de la stipulatio y de la traditio que
sustituye a la mancipatio. De este derecho surgen tambin los contratos consensuales,
basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con
los extranjeros.
Sobre esta realidad los juristas buscan un fundamento filosfico al ius gentium y
la explicacin ser el derecho natural, que Justiniano define como aquellos que
permanecen firmes e inmutables influenciado por las ideas cristianas.
IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM
Existen dos interpretaciones de la utilitas: la privada en la cual se considera la de

los particulares; y la pblica en la que se considera la de la colectividad. En principio
prevalece el derecho y el inters pblico sobre el privado: el derecho pblico no puede
ser alterado por los pactos de los particulares.
IUS COMMUNE IUS SINGULARE PRIVILEGIUM
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Es el derecho singular aquella norma o regla especial que se introduce en el

derecho comn o vigente y que no responde a la coherencia que informa el
ordenamiento romano.
Privilegium (de privus, privado) es la especial disposicin que se refiere a lo
particular, que puede ser favorable o desfavorable. En el Bajo Imperio asume el sentido
de ley a favor de una persona como excepcin al derecho comn.
ACCIONES, CASOS E INSTITUCIONES
ACCIONES
LA ACCION
LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA

PUBLICA
La venganza privada: la vctima de un delito se tomaba la justicia por su mano,

defendida por su familia o tribus. Se aplicaba la ley del talin.
La vctima poda renunciar a la venganza a cambio del pago de una
compensacin, primero voluntaria y luego impuesta por la ley.
La divisin del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure
o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez se representa el equilibrio entre la
justicia pblica personificada por el pretor y la justicia administrada por el juez o rbitro
designado por las partes.
Aunque existe la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la
prevalencia de la regulacin pblica impone lmites a la violencia.
ACTIO Y ACTIONES
Es el acto jurdico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio con

sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurdicas
desde el punto de vista de la accin ms que desde la consideracin del ius.
El significado de actio cambia en los distintos perodos. Se distinguen las
siguientes clases de acciones:
- Acciones civiles y pretorias. Todas las acciones son civiles o pretorias. Las
primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas del poder jurisdiccional
del pretor y comprenden tres categoras:
? ? Acciones ficticias o con ficcin: son aquellas en que el juez juzga, por orden
del pretor, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por
inexistente, aunque verdaderamente existe. La ficcin jurdica vlidamente
puede ser utilizada por el magistrado y ser trata de un recurso tcnico
jurdico de carcter imperativo. La jurisprudencia acta en va interpretativa
y forma un nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones
analgicas, pero no puede imponer la ficcin. Slo puede imponerla el pretor
y las usa para alcanzar soluciones justas y que de otro modo no alcanzara.
Cuando el pretor extiende las acciones civiles en casos que no pueden ser
comprendidas en ellas, tambin utiliza la ficcin, pero en esta hiptesis las
acciones pretorias reciben el nombre de acciones tiles. Estas pueden
referirse a numerosos supuestos.
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? ? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas

dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de
estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una accin civil ex
fide bona, cuyos ejemplos tpicos son la accin de depsito y la gestin de
negocios.
? ? Acciones con transposicin de personas; el pretor utiliza la ficcin para que
la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, deba afectar.
A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el
paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos.
- Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias,
pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para
reclamar cualquier cosa, la accin se debe ejercitar contra la persona que detente
la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta
clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam)
sirven para demandar el deudor, por cualquier gnero de deuda, la accin debe
ser ejercitada nica y exclusivamente contra la persona del deudor.
- Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de
restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de
acciones, la estimacin del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido,
corresponda al demandante mediante juramento, y el juez poda fijar a su
arbitrio la condena pecuniaria.
- Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe
el pretor ordena al juez que juzgue en trminos de equidad, es decir, le otorga un
amplio arbitrio para que tome en consideracin cuantos elementos o
circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en
que el juez debe atenerse rigurosamente a la frmula.
- Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. Son derivadas de actos ilcitos. Las
penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres:
? ? Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena
entera.
? ? Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el
autor del delito y no sus herederos.
? ? Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido
cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o
dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del
hijo o del esclavo. Los daos causados por un animal pueden dar lugar a
una accin noxal.
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una
suma de dinero en concepto de resarcimiento por el dao causado con una
cuanta doble, triple o cudruple al dao.
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegracin de la
cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y
la poena, es decir, que son acumulables.
- Acciones temporales y perpetuas: la prescripcin. Las acciones temporales son
las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el
plazo de un ao, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En
el ao 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 aos contados a partir
del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, despus de este
plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito.
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- Acciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que

normalmente slo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden
ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta
tradicin o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los
restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado
romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus
herederos. Estas acciones contenidas en el edicto estn dirigidas ala represin de
conductas ilcitas que el derecho civil no haba sancionado. Ejemplos de
acciones populares son:
? ? Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar.
? ? Por el dao causado por objetos slidos o lquidos que caan de un casn
a la calle, contra el que habitaba.
? ? Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daos
en su cada.
? ? Por violacin o daos al sepulcro.
? ? Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se
asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y
acumuladores de vveres.
IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO
Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio

concreto.
El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor
comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico.
- Do, designa la concesin de un juez o rbitro, contra el que se resiste
obstinadamente, como acontece con la accin ejecutiva, en la del fiador por lo
que ha pagado, en la de dao injusto de la ley Aquilia o en la de legados por
damnacin (condenacin).
- Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relacin
con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que
debe ser aplicado.
- Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las
partes que actan en el proceso.
En el derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el pretor urbano. Y posteriormente
el pretor peregrino. Pero poda ser expresamente delegada en un magistrado inferior
sine imperio como eran los magistrados municipales (que ejercan funciones
jurisdiccionales en las ciudades) y tambin poda ser atribuida una jurisdiccin
especfica por la ley (los ediles). Adems de la actividad jurisdiccional el pretor acta
con conocimiento de causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una accin,
examinar su propia competencia, dar o denegar la posesin de los bienes o decidir sobre
cualquier otro recurso que se les solicite.
El juez es la persona que decide, mediante opinio, cul de las partes litigantes
tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatio).
Con anterioridad a la existencia del juez estaba el arbiter.
LAS PARTES
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Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin conseguir una
sentencia favorable. Se denomina demandantes al que ejercita la accin, y el
demandado, aquel contra el que se dirige. Tambin se llaman actor y reus
respectivamente.
Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses
contrapuestos, por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales slo pretende
la divisin del patrimonio familiar, de la cosa comn o del deslinde de fincas. En estos
casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.
En Roma, para poder ejercitar una accin, es preciso ser ciudadano romano y
paterfamilias. Pero adems los litigantes deban estar legitimados para poder entablar
un determinado proceso. Tener una accin el demandante a su favor, es la legitimacin
activa, ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor
se considera legitimacin pasiva.
Las partes podan ser representadas por otras personas: el cognitor o el
procurator. El primero sustituye a la persona del demandante y su nombramiento parte
del pretor. Cuando el cognitor acta en representacin del demandado, este debe
presentar una garanta especial.
El procurador no es nombrado directa y especialmente por sustituir a una
persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En el
derecho justiniano la distincin entre cognitor y procurator qued eliminada y
solamente subsisti la figura del ltimo.
EL PROCESO ROMANO
CARACTERES GENERALES
El procedimiento se entiende como una sucesin de actos jurdicos, que se inicia

con el ejercicio de la accin y conduce a la sentencia.
Los procedimientos civiles romanos son tres:
- Procedimiento de las acciones de ley (legis actionis), cuya vigencia es anterior a
las XII Tablas y se utiliza hasta la mitad del siglo II a. C.
- El procedimiento formulario coexisti en parte con el procedimiento de las legis
actiones. Corresponde a la poca del derecho clsico, y fue usado desde la mitad
del siglo II a. C. hasta el siglo III d. C.
Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento
formulario, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum
privatorum).
- El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio existi en Roma y en
Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador
faculta a un cnsul o a un magistrado para que se intervenga en determinados
asuntos que considera de particular inters se implanta definitivamente en la
poca de Septimio Severo.
El procedimiento formulario fue suprimido en el 342 y sustituido por el
procedimiento cognitorio.
El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la
caracterstica esencial de la divisin del proceso en dos fases:
1. In iure, ante el magistrado.
2. Apud iudicem, ante el juez.
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Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones

procesales tenan lugar en el foro.
Hasta el siglo IV la justicia se administraba nicamente en los das fastos, das
dedicados a las fiestas polticas y religiosas as como a los mercados y a las vendimias.
El idioma procesal era el latn, aunque en el siglo IV comenz a usarse el griego.
El demandante o actor deba ejercitar su accin e iniciar de este modo el proceso
ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado vena determinada ,
en principio, por la pertenencia a la circunscripcin territorial del demandado, lugar de
nacimiento o domicilio de ste. Si el demandado invoca otro fuero o privilegio deba
acudir ante el pretor.
En la extraordinaria cognitio, los contumaces (aquellos que debiendo obedecer,
no lo hacen; es decir, aquellos que se hallan sometidos a la jurisdiccin de aquel al que
niegan obediencia) perdan el litigio si despus de tres citaciones o notificaciones no se
defendan en el proceso. Por otra parte la competencia del magistrado poda haber sido
expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas
a otra jurisdiccin.
LAS ACCIONES DE LA LEY
EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES
Es el ms antiguo de los procedimientos romanos. El trmino de legis actiones,

utilizado por Gayo, responde a su ltimo fundamento en las leyes, especialmente en la
ley de las XII Tablas, pero tambin a la rigidez del procedimiento.
Hubo cinco clases de legis actiones, de las cuales de las tres primeras eran
contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el
demandado, mientras que las dos ltimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a
una sentencia o a un derecho reconocido.
El procedimiento de las legis actiones presentan los siguientes caracteres:
1. Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ordo iudicorum privatorum, y
en consecuencia:
? ? Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
? ? El proceso dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado; apud
iudicem, ante el juez.
2. De la exposicin de Gayo de las legis actiones se deducen los siguientes
caracteres:
? ? Solemnidad verbal.
? ? Utilizacin exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
? ? solo sirven para ejercitar acciones del antiguo Ius civile.
? ? rigor y formalismo del procedimiento.
ACCION DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO)
La legis actio sacramento es una de las ms antiguas acciones de la ley, y era la

general, de manera que cuando la ley no dispona que se reclamase de otra forma, se
acuda a esta accin. Consista en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en
el pleito perda, a ttulo de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a favor del
pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor.
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La legis actio sacramento tena dos modalidades:

- Actio legis sacramento in rem, que serva para reivindicar una cosa propia.
- Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de
obligacin.
La actio sacramento in rem segua una tramitacin ritual ante el magistrado.
ACCION DE LEY POR PETICIN DE JUEZ O ARBITRO (LEGIS ACTIO PER

IUDICES ARBITRIVE POSTULATIONEM)
Representa un progreso en relacin con el proceso romano. Aparece mencionada

en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulacin, y para
pedir la divisin de la herencia.
Rasgo esencial del procedimiento a travs de la accin de la ley, por peticin de
juez o rbitro, es la desaparicin del sacramentum, as como la necesaria indicacin de
la causa en la que el demandante basaba su reclamacin.
ACCION DE LEY POR CONVICCIN (LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM)
Es la menos antigua de las legis actiones. Fue establecida:

- Por una lex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas de dinero.
- Por una lex Calpurnia (mediados del II a.C.) para reclamar cualquier cosa cierta.
El demandante no tena obligacin de expresar la causa de su reclamacin, y se
limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 das con
objeto de elegir el juez.
Esta legis actio ser el antecedente de la condictio, la accin civil abstracta,
porque para su ejercicio tampoco ser necesaria la expresin de la causa de la
reclamacin.
FASE ANTE UN MAGISTRADO (IN IURE)
Citacin (in ius vocatio)
La ius vocatio es la citacin del demandado para que acuda ante el pretor. Debe
hacerla el demandante. Cuando el demandante no quiere acudir ante el pretor al ser
citado, el demandante puede ejercer un acto de violencia fsica sobre la persona del
demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposicin violenta de manos
es la manus iniecto extrajudicial, anterior al proceso.
El demandado puede eludir la manus iniecto extrajudicial en dos casos:
- si hubiera hecho una transaccin al ir al juicio.
- Si presenta un vindex.
El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandante de las XII
Tablas disponan quien poda ser vindex y de quien deba serlo en relacin a la
solvencia de l mismo y del demandado.
Puede ocurrir, adems, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por
tanto, tambin el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran
finalizado en ese mismo da. El demandante, ante estas circunstancias, estaba obligado a
presentar otro fiador, llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo
da sealado. El acto de garanta que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.
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La ius vocatio revela una persecucin insistente de la persona del demandado, y

que slo se practicara en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las
cuales la accin va directamente dirigida contra la cosa:
- El magistrado poda conceder o denegar la accin.
- El demandado poda reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante
una confessio in iure (o accin de la cosa reclamada, cesio in iure), y en estos
casos el proceso finalizaba en esta fase in iure.
Litis constestatio y designacin de juez o jueces.
A continuacin de la comparecencia ante el magistrado, si el proceso

continuaba, los litigantes actuaban solemnes que correspondiesen segn la legis actio
ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos y en este acto formal
consista la litis contestatio. La palabra lis significa controversia jurdica, y contestari es
acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente
fijado y acreditado ante los testigos.
Por ltimo, se proceda a la designacin de juez o rbitro, de comn acuerdo por
las partes o mediante sortitio, y esta designacin era refrendada por el magistrado. El
magistrado confiaba al juez, rbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las
partes se comprometan a comparecer ante el juez.
FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA
El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulacin de los hechos.
Si una de las partes no compareca ante del medioda perda el litigio. Despus tiene
lugar la prueba de los hechos alegados.
En el procedimiento de las legis actiones regan, en materia de prueba, las
siguientes reglas:
- Los hechos deben ser probados.
- Los litigantes deben aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el
juez no tiene obligacin de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una
investigacin a cerca de los mismos (excepto que se enjuicien crmenes contra el
Estado).
- Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes
bajo juramento; los testigos, a los que se exige prestar juramento.
- El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinados, con objeto de
apreciar y valorar los medios de prueba apartados por las partes: la libre
apreciacin y valoracin de la prueba slo la encontramos en el procedimiento
formulario.
LA SENTENCIA
El juez jura que se fallar el juicio y lo decidir con arreglo a derecho. Una vez
que tenga formada una opinin clara y est convencido de la veracidad de las
alegaciones formuladas por las partes, emitir la sentencia.
Como el juez o los rbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos
jurdicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si
a pesar de todo no llegara a formarse claramente una opinin, puede renunciar al
mandato de juzgar y se designaba otro juez.
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El contenido de la sentencia debe referirse necesariamente a los propios trminos

de la reclamacin, segn la legis actio utilizada.
- En la legis actio sacrametno la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado
la apuesta sacramental. Como el proceso por esta accin de ley es simtrico, el
sacramentum ser declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha
tenido razn y est asistido por derecho; el sacramento del litigante contrario
ser declarado iniustium.
- La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el
proceso. En las acciones in personam, en las cuales hayan resultado condenado
el demandado deudor, la sentencia condenatoria producir la ejecucin a travs
del procedimiento ejecutivo de la manus iniecto. La legis actio per iudicis
arbitrive postulationem, y tambin la per conditionem desembocan en una
sentencia condenatoria o absolutoria. Pero si a travs de estas legis actiones se
ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por las sentencia puede
apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del magistrado.
- En las acciones divisorias de la herencia, de la cosa comn, en la accin del
deslinde, la sentencia constituye derecho a favor de cada interesado, al haber
procedido a la divisin de cosas que eran comunes y adjudicarlas en partes
dividas. Son sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos.
LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA: ACCION POR APREHENSION

CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM)
La manus iniecto era extraprocesal, proceda contra el que se resista al ser

llamado a juicio, en la in ius vocatio.
La manus iniecto, o legis actio iniectionem, es una de las ms antiguas. Consiste
en un proceso ejecutivo que proceda cuando un deudor no cumpla la sentencia dictada
por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesin equivala a una sentencia; y
tambin en algunos casos era concedida por leyes especiales.
La manus iniecto slo poda ser ejercitada pasados 30 das a partir del
pronunciamiento de la sentencia.
El demandante tena que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor
para llevrselo a su casa preso, si es que no presenta un fiador.
La manus iniecto, sin necesidad de ejecucin de sentencia fue concedida
directamente por algunas leyes.
En contraposicin a la llamada manus iniecto pro iudicatio y, para distinguirla de
ella, se habla de la manus iniecto pura. Con este nombre se conoce una ejecucin
concedida en pocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la
manus por si mismo, sin necesidad de un fiador, e incluso pueda litigar para determinar
la legitimidad del apoderamiento.
ACCION POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS

CAPIONEM)
La legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres y
para otros por la ley. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin
necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tiene un marcado
origen sacral y pblico. Estas establecan la pignoris capio contra el que habiendo
comprado una res para sacrificarla a los dioses no pag el precio; y contra el que no
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paga el alquiler de una caballera, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un
sacrificio a los dioses.
Una ley censoria estableci la pignoris capio a favor de los publicanos o
cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algn impuesto legtimo.
Por las costumbres segn Cayo se estableci la toma de prenda para los caos
militares:
- El soldado que no reciba sus haberes poda tomar en prenda un objeto del que
tena que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba metal militar (aes
militare).
- El soldado poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle para
comprar el caballo, dinero que se llamaba metal ecuestre (aes equestre).
- Cuando al soldado no se pagaba dinero para comprar el forraje del caballo, que
se llamaba metal de forraje (aes hordearium).
En todos estos casos, para la toma de la prenda se pronunciaban determinadas
palabras y por eso se estim que tambin esta era una accin de ley.
Este procedimiento desapareci cuando se instaura el formulario; el demandado
no poda negar la existencia de la deuda, pero en todo caso poda disponer de una accin
penal edictal contra aquel que, en el procedimiento formulario, hubiera obtenido sin
fundamento una condena contra l.
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
La rigidez y el formalismo de las acciones de la ley explica, en parte, el

desarrollo del procedimiento romano hacia formas ms flexibles y evolucionadas.
El inicio de la transformacin fue la creacin de la pretura peregrina,
aproximadamente en el 242 a. C..
Las legis actiones solamente podan ser utilizadas por ciudadanos romanos, en
Roma o en Italia. Con la afluencia de extranjeros a la ciudad, el pretor peregrino fue
formando un procedimiento que acab imponindose.
La jurisdiccin internacional del pretor peregrino tendra un carcter arbitral, ya
que al ser distintos los ordenamientos jurdicos de los litigantes, el proceso adoptara los
cauces del arbitraje.
A los elementos materiales se les suma: la fides. Su influencia se extiende a todo
el mbito del derecho privado.
Las nuevas frmulas y tendencias, imperantes en la jurisdiccin peregrina,
fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolucin hacia nuevas frmulas
procesales.
La frmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los
internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente pas
a ser utilizada ante la jurisdiccin urbana, en los litigios entre ciudadanos como arbitrios
honorarios, fundados en el imperio del magistrado.
En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitria
honoraria. Se basa en la diferenciacin entre los juicios que se efectuaban por los
trmites de las acciones de ley, y los nuevos, que se fundaban en el imperio del
magistrado y en la equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de a un iudex. Despus
el procedimiento formulario se regula en dos leyes:
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- Ley Ebucia (130 a. C.) introdujo el procedimiento formulario, aunque

circunscrito a las reclamaciones que podan tramitarse por condictio. Para las
restantes del ius civile entre ciudadanos romanos segua vigente el
procedimiento de las legis actiones.
- Dos leges Julias de juicios pblicos y privados, promulgadas por Augusto en el
17 a. C. La ley Julia de juicios privados reconoci la legalidad del procedimiento
formulario para toda clase de reclamaciones, y las leges actiones quedaron
abolidas. Tambin confiere al juicio formulario el carcter de iudicium
legitimum.
Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto el juicio no es
iudicium legitimum, sino legitimum quod imperium continens. Es decir, que no se
funda en la ley, sino el imperio de magistrado. Esta diferenciacin tiene importantes
efectos: distinto plazo de caducidad en los plazos legtimos, las acciones in personam
slo podan ser ejercidas una vez.
En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la gnesis del
procedimiento formulario:
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdiccin
arbitral, especialmente en la peregrina.
2. gracias a su sencillez se produce una recepcin de estas formas arbitrales en la
jurisdiccin del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.
3. la ley Ebucia legitima las frmulas de la condictio que eran las ms utilizadas.
4. a partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas frmulas, o bien directamente
como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones o imitacin de las acciones de
ley.
5. las leyes Julias abolieron las acciones de la ley, y legitimaron los antiguos
arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente
implantado.
Las caractersticas del procedimiento formulario son:
- Una mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso, que se
manifiesta desde la citacin del demandado.
- La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto: tal es la frmula, tal es el
derecho.
- La creacin de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar
un hecho que destruye la alegacin del demandante; este medio procesal no
exista en el procedimiento de las leges acctiones; el magistrado puede negar la
actio y tambin puede denegar la exceptio. Si la acepta formar parte de la
frmula.
- La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria.
- El procedimiento formulario forma parte de la ordenacin de los juicios privados
y su tramitacin est dividida en dos fases: in iure (ante el magistrado) y apud
iudicem (ante el juez).
FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE)
Editio actionis extraprocesal
Esta accin est encaminada a proteger al demandado.

En los textos de Ulpiano, el demandante deba poner en conocimiento de su
futuro adversario la accin que contra l tena pensado ejercitar antes de iniciar el
litigio. Esta notificacin debe ser amplia: notificar la accin, dejarle sacar una copia,
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redactar un libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante el tabln del

edicto sealndole la accin. Es decir, el demandado deba quedar totalmente enterado
y poder preparar la defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exiga
que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el
juicio, as el demandado saba perfectamente a qu atenerse en el juicio y las pruebas
que podan ser aportadas en l.
Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis
extraprocesal eran sancionadas por el pretor.
Citacin ante el magistrado (in ius vocatio)
La citacin ante el magistrado contina siendo, en el procedimiento formulario,

el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio el demandado.
El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el
actor haya cumplimentado o no la edictillo actionis extraprocesales, y solamente
algunas personas pueden ser no citadas a juicio, como el cnsul, el pretor, y dems
magistrados con imperio. Igualmente suceda con el pontfice, con el novio o la novia
cuando contraen matrimonio, el juez durante el juicio, etc.
Pero la ius vocatio deba realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin
embargo poda suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citacin. En
el siglo II a. C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultacin:
- La puesta en posesin de sus bienes.
- La posterior venta de estos bienes.
En caso de no querer seguir al demandante, tambin se deba presentar un fiador
o exponerse a una sancin de tipo pecuniaria, que el demandante haca valer mediante
una actio in factum.
Cuando en la primera comparecencia no daba tiempo a establecer los trmites
pertinentes, el demandado deba garantizar la nueva comparecencia. La promesa de
comparecencia se haca mediante la forma de la estipulacin, a la que se una otra,
prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia.
La comparecencia ante el pretor
Presentes las partes ante el pretor, el demandante solicita de ste la concesin de

la accin: editio y postulatio actionis. El magistrado examina la capacidad de los
litigantes y de su legitimacin activa y pasiva, as como de su propia comparecencia.
Pero antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de
alguna circunstancia que podra modificar la peticin de su accin e incluso excluirla.
Son las interrogationes in iure. Ante estas interrogaciones, ste deber contestar
forzosamente, puntualizando su respuesta en el sentido de la pregunta formulada
Por su parte, el demandado tambin tiene un derecho a deliberar, antes de
oponerse formalmente al actor en el proceso.
A continuacin el pretor concede o deniega la accin si el demandado opone una
excepcin tambin la concede o deniega. El pretor tambin puede exigir promesas de
ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.
El procedimiento formulario tambin poda determinar en la fase in iure, por
algunas de las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que slo pudieron
darse en el mismo, como son:
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? ? La transaccin y el pacto entre los litigantes. Una transgresin de ste da lugar a

una exceptio, que podra oponer en todo caso el perjudicado, si fuera demandado
nuevamente por el que pact con l.
? ? Confesio in iure o allanamiento del demandado a la accin del demandante.
Equivale a sentencia condenatoria, si no se cumple conduce directamente a la
ejecucin mediante:
1. La entrega de la cosa en las acciones reales.
2. La concesin de una actio ex confesione que permite la valoracin
pecuniaria, cuando la deuda no consiste en dinero.
3. la concesin de una accin ejecutiva, cuando la deuda consiste en una
cantidad cierta de dinero.
? ? El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en
algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio. Mediante este
juramento se remite la decisin del litigio al resultado del mismo, en lugar de
somerterlo a la sentencia del juez. Si el demandante juraba, su juramento
equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse
era el demandado quien ganaba el litigio. Este tipo de juramento no debe
confundirse con el voluntario, al que las partes poda someterse para resolver el
litigio extraprocesalmente o ante el juez.
Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas,
el magistrado autorizaba la frmula.
NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FORMULA
La frmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta

libremente a travs de la aceptacin de un modelo predispuesto por la ley o el pretor, en
forma que valga tambin para el juez.
La frmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las dos
declaraciones de las partes, la pretensin del actor y la oposicin o excepcin del
demandado; se ponen juntas en un documento, en que se funden sin complementarse.
En la frmula est prescrito el comportamiento del juez y la condena ha de ser siempre
pecuniaria y muchas veces determinadas por la ley.
Adems de un acto jurdico de las partes, es una instruccin del magistrado
dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las partes que
es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del imperativo, porque
no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado que fija la funcin
del juez.
Existen dos actos del pretor conexos a la frmula, sin la que esta no podra
darse: iudicium dare y iudicium iubere. Estos dos actos sancionan y dan eficacia a la
prctica a la frmula. Con el iudicium dare la frmula encuentra su reconocimiento y
efectos , y con el mandato de juzgar su definitiva sancin en cuanto se enva al juez con
orden de aplicarla.
PARTES DE LA FORMULA
Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se

encuentran en las frmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden
agregarse a cualquier clase de frmula.
Partes ordinarias
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? ? Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores.

? ? Intentio. Es aquella parte de la frmula en la que se expresa el derecho que
pretende el demandante. En las acciones in personam el nombre del deudor debe
figurar en la intentio, puesto que la accin se dirige nica y exclusivamente
contra su persona. En las acciones in rem, la accin se ejercita contra cualquier
persona que perturbe el derecho real y su nombre slo aparecer en la
condemnatio. La pretensin del demandante puede estar basada en el ius civile,
o en un hecho protegido por el pretor. La basada en la ius civile, poda referirse a
un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada
o cuando la pretensin del demandante se concreta en la reclamacin de una
suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas
especficas, aunque sean fungibles (que se consume con el uso). En los dems
casos la pretensin del demandante versar sobre alguna prestacin
indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum.
Gayo presenta varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, por
ejemplo:
- Ejemplo de una intentio en una accin in personam en la que el demandante
reclama una deuda cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. En la
intentio aparece el nombre del deudor.
- El segundo ejemplo se refiere tambin a una accin personal, pero la intentio o
la pretensin del actor no est determinada. Esta vez se refiere a un incertum.
Como la intentio no est determinada hay que recurrir a una estimacin del valor
de la cosa o del hacer.
- El tercer ejemplo que propone Gayo se refiere al prototipo de accin real, la
reivindicatio.
En todos estos ejemplos las pretensiones del actor estn basadas en el ius civile y
la frmula contiene un intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u honorarias,
en la frmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de
proteccin.
No todas las partes de las frmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a
veces se encuentran unas s y otras no.
? ? Demostratio o designacin. En aquella parte de la frmula se inserta siempre al
principio de la misma, para designar el asunto de la demanda.
? ? Condemnatio. Es aquella parte de la frmula en la que se otorga al juez la
facultad de condenar o de absolver.
En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de
dinero. Pero haba casos de una condenmatio en cantidad incierta que el juez debe
determinar segn las pautas que le ordena el magistrado en la frmula mediante una
estimacin.
- El magistrado poda fijar en la frmula un lmite mximo, una tasa en aquellos
casos de reclamacin de una cantidad incierta o de un objeto incierto.
- El magistrado poda establecer en la accin que conceda una cierta referencia o
medida para la condemnatio.
- El pretor, al conceder la accin especifica que slo la da de peculio, en la
medida del peculio y por lo que dej de pertenecer a ste con dolo malo. En el
llamado beneficium competentiae el magistrado tambin ordena al juez que
condene al demandado, en la medida de sus posibilidades econmicas.
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En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de
condemnatio y clusula arbitraria el juez permite que sea el propio demandante quien
valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimacin.
Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitucin, diciendo
que no puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo
malo se transfiere su posesin por el ministerio judicial y ejecucin coactiva, la
condena recae slo sobre frutos y cualquier otro accesorio. Si obr con dolo malo para
no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en
estimacin del litigio, pero sin limitacin en la cuanta. El demandado tena a su favor
esta ltima posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimacin del demandante
que poda incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida.
? ? Adiudicatio. Es una parte de la frmula en la que se permite al juez adjudicar
algo a alguno de los litigantes en las acciones divisorias que el mismo cita como
ejemplo. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a
la equidad y condena al que sali ganado en la adjudicacin, a que pague al otro
una cierta cantidad.
Partes extraordinarias de la frmula
? ? Excepcin, exceptio, es una parte de la frmula que permite al demandado

oponer a la accin del demandante una alegacin, de hecho o de derecho, que la
rechaza o paraliza.
El pretor, igual que concede o deniega la accin, concede o deniega la excepcin. El
demandado que opone la excepcin debe probar la circunstancia de hecho o de derecho
que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la divisin en dos partes:
- Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtan totalmente la
accin, la destruyen.
- Excepciones dilatorias: son las que tiene una validez temporal.
La excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y de
ella trata Gayo: ella estaba propuesta unitariamente en el edicto, aunque pudiera ser
utilizada por los dos supuestos: como excepcin de cosa juzgada, o como excepcin
deducida en juicio. En las legis actiones, una vez que se haba entablado una accin, el
mismo derecho exclua que se entablara otra vez.
En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepcin cuando se trata
de un juicio que depende del poder del magistrado, tanto si se trata de una accin real o
personal, como si la frmula se enuncia con referencia a un hecho, in factum, como si se
enuncia con referencia a un derecho, in ius. Pero tendr que ser alegada por el
demandado.
La alegacin del demandado en que consiste la exceptio poda ser contrarrestada
por otra del demandante o replicatio, que tambin quedaba incluida en la frmula. En
ocasiones estas rplica viene contestada por el demandado mediante una dplica que se
inserta en la frmula.
? ? Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al
principio de la frmula. As, para pedir y reducir en juicio la prestacin del
dinero debido por aos o por meses, habr que pedir al final de cada perodo, el
dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros aos, aunque la
obligacin est contrada ya, la prestacin no es exigible. De no hacerlo as, se
incurrira en una peticin antes de tiempo, no se obtendra una sentencia
favorable y la accin no se podra volver a entablar. Se trata de una praescriptio
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a favor del demandante, por eso recibe el nombre de praescriptio pro actore. La
praescripto pro reo, a favor del demandado, no exista en tiempos de Gayo.
CLASES DE FORMULAS: FORMULAS CIVILES Y PRETORIAS
Las frmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua
legis actio. As sucede con la accin reinvindicatoria, que proviene de la legis actio
sacramento in rem; o la frmula de actio certae creditae pecuniae, que deriva de la legis
actio per condictionem. La intencin de la accin reivindicatoria ahora est concebida
en ius y se refiere a un certum, lo mismo que la intencin de la actio certae creditae
pecuniae.
LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS
La litis contestio o atestiguamiento del litigio en el procedimiento formulario

es un acto complejo. El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijacin definitiva de
la frmula, que se hacer constar en unas tablillas.
La litis contestatio es el momento procesal central, nos referimos a este
momento en relacin con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han
fijado sus posiciones: el actor, a travs de la accin ejercitada y concedida por el pretor,
y el demandado, a travs de las excepciones propuestas, que podan ser replicadas por el
demandante, duplicadas por el demandado, etc; los litigantes ya no pueden introducir
variaciones en las posiciones adoptadas.
Efectos de la litis contestatio
A partir de la litis contestatio, la cuestin objeto del litigio se convierten res in

iudicium deducta; es decir, en una cuestin pendiente de juicio. El estado de
litispendencia produce el efecto de que un actor no puede ejercitar la misma accin
contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas.
El efecto ms importante de la litis contestatio es la consumicin de la accin.
La accin no puede volver a ejercitarse cuando es personal, con frmula basada en el ius
civile y se trate de un juicio legtimo.
Estos anteriores supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o
novacin necesaria: porque la obligacin propia del deudor, cuando se ha ejercitado
contra l una accin personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis
contestatio, en la obligacin de pagar la condena, ya que ha aceptado la frmula y se ha
sometido a la decisin judicial.
La consumicin de la accin y el efecto novatorio se producen en virtud del
propio derecho. El magistrado puede denegar la accin, si se trata de interponer de
nuevo una accin consumida y en consecuencia inexistente.
En las acciones reales o en los juicios que dependen del poder del magistrado, la
consumicin de la accin tambin puede producirse, siempre y cuando que el
demandado haya opuesto la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio, al ser
demandado por la accin ya consumida e inexistente.
La regla de derecho procesal, por la que se expresa la consumicin de la accin
tiene su fundamento en esta excepcin.
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En todos los casos de consumicin de la accin, el pretor puede denegar la

accin del nuevo proceso intentado por el actor. Tambin en los que es necesario oponer
la excepcin de cosa juzgada o deducida en juicio.
Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposicin, se
hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.
La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las
partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una frmula,
expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo
interesado, pero la litis contestatio no se repite, porque los trminos del litigio fueron ya
definitivamente fijados en la frmula anterior. Cuando el demandado se oculta despus
de la litis contestatio el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, si lo defienden por el
total reclamado, siempre sin nueva litis contestatio.
FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM)
Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la

redaccin de la frmula, han asumido la obligacin de comparecer ante el juez, con
objeto de llevar a trmino el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y
seguir actuando.
En esta fase tienen lugar los debates orales de los abogados, cuya misin
principal consiste en la exposicin pormenorizada de los medios de prueba que puedan
aducir sus defendidos.
Prueba
Las pruebas pueden consistir en:

- Declaraciones de las partes o confesiones.
- Testigos, sin un nmero limitado.
- Documentos que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de
testigos, para ser presentadas ante el juez; o consistir en documentos que
prueben por si mismos: estipulaciones, contratos, documentos testamentarios.
Tambin los libros de cuentas de los banqueros. Posteriormente en poca clsica
se mantiene tambin un registro inmobiliario y de nacimientos.
- La inspeccin ocular del juez y la prueba de peritos.
Los principios que rigen en poca clsica en materia de prueba son:
- La prueba versa siempre sobre los hechos.
- Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor est obligado a probar las
alegaciones que sustenta su accin. El demandado debe probar la excepcin o
excepciones alegadas, en el hecho de demostrar su procedencia, tanto si se basan
en un hecho o en un derecho.
- Rige el principio de la libre apelacin de la prueba por parte del juez, que valora
libremente los medios de prueba aportados por las partes.
LA SENTENCIA
Cuando el juez ha formado su opinin en relacin con el asunto debatido, emite

la sentencia. Tambin en el procedimiento formulario, el juez puede abstenerse de
juzgar, si no se ha formado una idea clara acerca del asunto litigioso.
En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la
frmula, puesto que esta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado
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para juzgar. De este principio se deduce que el juez no est capacitado para corregir las
posibles inadecuaciones o errores de la frmula, por ello:
- Si el demandante hubiese reclamado ms de lo realmente debido el juez habra
de absolver al demandado. El demandante habra consumido su accin en el acto
de la litis contestatio y no podra volver a ejercitarla. Los casos de peticin
excesiva o pluris petitio pueden referirse a: la cosa misma; al tiempo cuando se
reclaman antes del tiempo debido; al lugar cuando se reclama en sitio diferente a
aquel en que deba hacerse; a la causa cuando en las obligaciones alternativas el
acreedor responde al deudor la eleccin del objeto para dar cumplimiento a la
obligacin; o si habiendo estipulado un gnero pide luego una especie.
- Es lcito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto
durante el mismo perodo de pretura.
- La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido
a la accin del juez.
- El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera
entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer
siempre la excepcin de cosa juzgada.
- Cuando la frmula contiene una adiudicatio supuesto que concierne a las
acciones divisorias-, la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las
partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son
declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria.
El juez se atendr al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el
magistrado en la frmula: con tasa o lmite mximo, sin tasa alguna, referida a
alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.
En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de
conocimiento y decisin ante un juez superior.
Ejecucin de la sentencia
Los litigantes estn obligados a cumplir la sentencia; en caso de no hacerlo debe

ser cumplida en contra de la voluntad del demandado y condenado. En el procedimiento
formulario la sentencia es personal; en principio se puede solicitar la actio iuducati,
tanto si se trata de acciones in personam o in rem. La actio iudicati es concedida por el
pretor contra el condenado y el confessus. El demandante deba solicitarla en el trmino
de treinta das, contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia.
Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o
por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya prdida le condenara al
doble.
La ejecucin patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se
trata de una forma de ejecucin general, aunque la suma de la condena sea notoriamente
interior al valor del patrimonio.
El pretor decreta que el acreedor es puesto en posesin de los bienes del
ejecutado. Este decreto se publicaba para poner en conocimiento de los posibles
acreedores del ejecutado, la ejecucin patrimonial a que estaba sometido.
Una figura decisiva en la ejecucin patrimonial es el magster bonorum o
especie de sndico. Su misin consiste en redactar la lex bonorum vendedorum, que
contiene las condiciones de venta de los bienes. Una vez aprobada por el pretor, se
fijaba en lugares pblicos. El patrimonio se venda en subasta pblica y el magster
bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que lo haba comprado deba pagar a
los acreedores, en primer lugar a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor
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aquel que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje ms elevado de sus
crditos.
El comprador es considerado como un sucesor del ejecutado, y el pretor le
concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor.
El pretor concede al bonorum emptor comprador dos acciones:
- Si el ejecutado vive: la accin rutiliana.
- Si el ejecutado ha fallecido: la accin serviana.
Ambas acciones sirven para reclamar los crditos que el ejecutado tuviera, pero
se diferencian en la frmula. La accin rutiliana la tiene con transposicin de sujetos:
como el ejecutado vive no ha inconveniente en que su nombre figure en la intentio
expresando su pretensin, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor
comprador- para que resulte favorecido por la sentencia. La accin serviana tiene una
frmula ficticia, porque el bonorum emptor figura como si fuera heredero del
embargado fallecido.
El deudor al que se le embargue, que incurre en la infamia, goza, sin embargo,
del beneficium competentiae durante un ao, respecto de las deudas y los acreedores
que no hubiesen concurrido ala venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste
en una condemnatio segn las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes
con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada,
concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperacin de la posesin de
los bienes vendidos (esta accin se mantiene en el derecho contemporneo espaol, con
la misma finalidad, la impugnacin de los negocios realizados en fraude de acreedores).
La distractio bonorum
La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, est destinada al pago de
los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Este
procedimiento evitaba a su vez la missio in bona y la nota de infamia.
La cesio bonorum
Una ley de Csar o de Augusto introdujo la posiblidad de que cediera los bienes
del deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situacin de insolvencia sin
culpa. Esta cesin evitaba el procedimiento perjudicial de la venditio bonorum, as
como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cesio bonorum.
El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial
no era factible. Otro importante beneficio favoreca al insolvente sin culpa que hiciera
cesin de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus crditos
y reclamasen de nuevo al deudor, este se encontrara asistido del beneficium
competentiae por tiempo indefinido para poder hacer frente a sus deudas.
RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIN DEL PRETOR
El pretor intervena en el proceso, en su ordenacin y encauzamiento definitivo,

en virtud de su iurisdictio, que era amplsima. Tambin poda realizar una serie de actos
fundados en su imperium, que venan a complementar los actos propios de la
jurisdiccin. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen
como finalidad garantizar la tramitacin del procedimiento o tratar de evitar el juicio
futuro. En ellos el magistrado acta por si mismo, sin ulterior remisin del asunto al
juez.
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Las estipulaciones pretorias
Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos

personas o partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes
pretoriae. Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una
simple promesa, esta se llama repromissio; pero si el cumplimiento de aquella se
garantiza por medio de una fianza, recibe el nombre de cautio o satisdatio.
Estas pueden ser:
Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso.
Extraprocesales.
Misiones in possessionem
La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona

para que tome posesin de los bienes de otra. La toma de posesin poda referirse a la
totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares.
Las missio in possessionem venan anunciadas en el edicto del pretor para
determinados supuestos, como la puesta en posesin de los bienes de iudicatus, o la
misia in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos
casos.
Interdictos
Son rdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos
de carcter violento, o por el contrario a ordenar la realizacin de algn acto. De ah la
clasificacin de los interdictos:
Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los
restitutorios. Hay tambin otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.
La clasificacin de Gayo es: interdictos de obtener la posesin, de retenerla o de
recuperarla.
Tambin hay interdictos simples y dobles.
Los simples son aquellos en los que hay un demandante y un demandado, como
ocurre en todos los de restituir o de exhibir, pues es el demandante el que desea que se
exhiba o se restituya, y el demandado, aquel al que se le pude que exhiba o restituya.
Los dobles son llamados as porque en ellos la posicin de ambos litigantes es
idntica, sin que se pueda decir es demandado ni quien el demandante, sino que tanto
uno como otro litigante asumen a la vez la funcin de demandado y demandante, y el
pretor se dirige a ambos en idnticos trminos.
El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti.
Este realiza a continuacin un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud
del interdicto causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden
prohibiendo u ordenando la actuacin solicitada.
Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podra abrirse el
procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecucin. El demandado se
comprometa a pagar una suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado
que haba desobedecido el interdicto, y el demandante otra llamada estipulatio, para el
supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeci.
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Restitutiones in integrum
La restitutio in integrum, o reintegracin a un estado jurdico anterior; es una

resolucin del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un
hecho a acto jurdico. Por tanto, se trata de una derogacin total de los principios del ius
civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad.
Los requisitos son taxativos: la existencia de un prejuicio irreparable por la aplicacin
del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurriese una de las causas
de las mencionadas en el edicto con esta finalidad u otras semejantes, a juicio del
magistrado.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar pueden tener lugar antes o
despus de celebrarse el juicio y se dan en los supuestos siguientes:
- En atencin a la edad, a los menores de 25 aos con tutor falso, se otorga la
restitutio in integrum contra los tutores o curadores de estos.
- En atencin a la ausencia rei publicae causa y que por este motivo hubiese
sufrido perjuicio.
- A causa de dolo.
Las restitutiones in integrum se dan en otros casos: causa de intimidacin, en fraude de
acreedores, y por causas semejantes.
La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulatio, quien la concede
mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado mediante
intimidacin o por alguna de las causas anteriores, quedaba rescindido y sin efecto.
EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO
EL PROCEDIMIENTO DE LA COGNITIO EXTRA-ORDINEM
En los procedimientos cognitorios los jueces-funcionarios ordenan el proceso

entero; las pruebas se practican en su presencia, as como los debates de los litigantes;
valoran la prueba y dictan sentencia. Es decir, estos jueces-funcionarios realizan todos
los actos de la cognitio en unas procesos que se desenvuelven en una sola fase.
Esta clase de proceso congnitorio comenz a ser utilizado en el Principado con
carcter extraordinario. Las fuentes mencionan un ius extraordinarium frente al ius
ordinarium, y este derecho procesal funde las normas del ius civile y del ius
honorarium.
En Italia a partir de Augusto las reclamaciones fideicomisarias se realizan ante
un tipo se funcionario llamado juez, e igualmente sucede con otras reclamaciones.
Otras causas concurrieron para la implantacin definitiva del procedimiento
extraordinario: el Prncipe concentra todas las funciones, y actan como delegados del
Prncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero los cnsules, despus
los pretores y finalmente los jueces-funcionarios, que a su vez podan delegar en otros
jueces.
Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:
- La actio y la exceptio son formas de pedir proteccin jurdica.
- La citacin del demandado reviste un carcter semioficial. Aunque puede ser
citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por
edictos.
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- El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que

intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestacin. Sin
embargo ambos pueden solicitar una interrupcin del procedimiento para poder
aportar nuevas pruebas.
- Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.
- El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actan como delegados
del prncipe.
- La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelacin mediante
su superior jerrquico.
LA TRAMITACIN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIN DEL

DEMANDADO
El procedimiento extra ordinem se inicia con la citacin del demandado. La in

ius vocatio del procedimiento formulario consista en un acto privado, que vena
reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la
cognitio extraordinem, la citacin puede consistir tambin en una invitacin del
adversario hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el
tribunal. Si el demandado no comparece, el demandante tiene dos posibilidades para
lograrlo: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero
desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta ltima forma de citacin
recibe el nombre de evocatio.
La citacin del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso
contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebelda de este. La contumacia puede
resultar de un edictum peremptorium. Tambin resulta de tres denuntiationes o de tres
citaciones litteris, excepto cuando el demandado no haya comparecido por una causa
justificada.
En el procedimiento extra ordinem, esta frmula de citacin previa ha cambiado:
el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompaar con ella las pruebas
de que intente valerse. As el demandante puede solicitar una dilacin o interrupcin del
litigio, para procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar su
demanda. Una vez presentadas, estas sern trasladadas al demandado para que tenga una
informacin completa de las mismas.
Pero esta dilacin de puede admitir a lo largo de todo el procedimiento: tanto el
demandante como el demandado pueden aportar nuevas pruebas, tanto documentales
como testificales.
LA COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS

CONTESTATIO
Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce
oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual
opone el demandado sus alegaciones (contradictio). En este procedimiento las
alegaciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las
alegaciones siguen llamndose dilatorias y perentorias, pero la diferencia es que las
dilatorias deben exponerse al principio del litigio, mientras que las perentorias o
perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso.
La pluris petitio no produce la prdida del litigio, como ocurra en el
procedimiento formulario, sino que puede causar la disminucin de la condena
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pretendida. El demandante tambin puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin
de comprobar la legitimacin procesal del demandado.
De la contraposicin entre la narratio y contradictio surge la litis contestatio, o
momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el
magistrado.
Los efectos de la litis contestatio no consume la accin, y el efecto que produce
es el de acreditar el estado de pendencia de la litis.
La prueba
? ? Confesin de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese
bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicit tiene que aceptar como
verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo
confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un
medio de prueba a tener en cuenta por el juez.
? ? Testigos: existen reglas que determinan el valor que el juez debe dar a la prueba
testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por
alguna de la partes.
? ? Prueba documental: prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos
pblicos son prueba plena, porque estn basados en la fe pblica. Igualmente
los documentos redactados por los notarios siempre que estn confirmados por
los propios notarios bajo juramento. Los documentos privados tienen el mismo
valor que los documentos pblicos, siempre y cuando estn formados por tres
testigos como mnimo.
? ? Prueba pericial: contina utilizndose el dictamen de expertos o peritos en las
distintas profesiones u oficios.
? ? En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como
medios de prueba, por imperativo legal. Las presunciones son: iuris et de iure:
cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna; iuris tantum: la
presuncin es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba.
Principios que rigen la prueba:

- La prueba debe ser aportada por los litigantes.
- El magistrado aprecia libremente la prueba.
- La prueba versa sobre hechos.
LA SENTENCIA. IMPUGNACIN Y EJECUCIN
La sentencia se dicta por escrito, y es leda oralmente a las partes en audiencia

pblica. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que tambin puede
consistir en la obligacin de entregar una cosa o exhibirla; tambin en una condena
parcial del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si la
condena no pudiera ser realizada, se cambia por una suma de dinero fijada por el juez.
Impugnacin de la sentencia
En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pblica, pero puede

ser objeto de impugnacin o recurso de apelacin ante un magistrado de rango superior.
Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia.
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La apelacin se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia,

interposicin que puede hacerse verbalmente o por escrito, mediante el llamado libelo
apelatorio en dos o tres das, contados a partir del da en que los interesados haban
tenido conocimiento de la sentencia.
La sentencia no apelada era firme, y se proceda a la ejecucin de la misma. Si
haban apelado, la ejecucin quedaba en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo
de la apelacin.
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia
y dictar una nueva sentencia, con independencia absoluta del derecho pretendido por la
parte apelante, que incluso poda llegar a ser condenado en forma ms grave de lo que
fue en la primera sentencia.
Las partes comparecan ante el juez superior y deban formular de nuevo las
alegaciones procedentes. En caso de incomparecencia, la apelacin se consideraba
desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva.
El apelante que perda la apelacin pagaba el cudruplo de las costas procesales.
Con Constantino, poda ser condenado a trabajos forzados y a la confiscacin de la
mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en
las costas procesales al que perda la apelacin, pudindose elevar la cifra en caso de
temeridad.
Otros remedios contra la sentencia
La restitutio in integrum puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya

sido pronunciada a travs de medios de prueba falsos, y adems en los casos
anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error.
La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho
puede ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este
efecto preclusivo deriva en el proceso extra ordinem de la sentencia.
La ejecucin de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es
definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o no ha recado en la apelacin.
La ejecucin de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carcter excepcional
y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecucin que se
impone consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. El
ejecutado dispone, para promover la ejecucin de la sentencia del actio iudicati (el
embargo de estos bienes es llevado a cabo por funcionarios especiales, los bienes
tomados en prenda o embargados para responder de la condena suelen ser bienes
muebles o animales, y slo en ltimo lugar, bienes inmuebles).
En el procedimiento extra ordinem es posible, la cesio bonorum por parte del
ejecutado con fin de evitar la ejecucin.
EL PROCESO COGNITORIO POSTCLSICO: CARACTERES Y

TRAMITACIN
La reorganizacin de Diocleciano de la organizacin y administracin de las

provincias hace que Italia pierda la posicin rectora que haba mantenido. Esto
repercute en el derecho procesal, porque en este perodo postclsico la cognitio extra
ordinem ser el proceso nico, pero en esta poca cambia totalmente el procedimiento,
o, al menos, su carcter. Ahora se ha convertido en un procedimiento ordinario y nico.
Absorbe gran parte de trmites, ya existentes en el procedimiento extraordinario, y
adems conserva la terminologa que pertenece al procedimiento formulario.
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En el procedimiento cognitorio, los rganos administrativos son tambin

rganos judiciales, el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que
funciona en primera instancia.
Existe en defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la poblacin
de los abusos de los funcionarios.
En relacin con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento
cognitorio postclsico introduce las siguientes variantes:
a) Citacin del demandado:

- La citacin del demandado se hace despus de haberla solicitado la autoridad
judicial competente.
- No hay citacin privada y la remisin al demandado, del escrito objeto de la litis
denuntiatio, es ahora obligatoria.
- La interrupcin del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al
demandante y demandado, es objeto de nueva regulacin por parte de
Constantino. La concesin de la dilacin est supeditada al conocimiento del
juez, en presencia de las partes.
- La prctica anterior no es desvirtuada. Por la constitucin de Constantino (340)
si el que acta como demandante es un particular, el representante del fisco
dispone de cuatro meses para contestar a la demanda, pero que se ampla a seis
meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no goza de
privilegio alguno. Estos plazos se mantendrn en la legislacin postclsica.
La demanda ser llamada, en el procedimiento cognitorio postclsico y
bizantino, libellus conventionis, y deber ser acompaada de copias. En ella se exponen
los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurdicas
pertinentes, pidiendo que se de traslado por medio del executor, rgano ejecutivo, y sea
citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado. El demandante se
compromete a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de dos
meses siguientes, as como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no
prospere.
Si el magistrado concede la accin ordena que se d traslado de la misma al
demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificacin es
realizada por el executor.
El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el
tribunal, para lo cual debe prestar garanta con fiadores. Si no puede, el executor puede
enviarlo a prisin.
b) Comparecencia ante el magistrado.

Si el demandado no comparece el proceso contina en forma de proceso
contumacial, en rebelda del demandado. El proceso contumacial comporta una
consecuencia procesal importante, porque el demandado no podr interponer el recurso
de apelacin contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante puede ganar el
pleito y obtener una sentencia favorable, si bien no es probable.
Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral
con la intervencin de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones
contenidas en los escritos de demanda y de contestacin a la misma. Las excepciones
perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso
en la apelacin.
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c) Prueba.
Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los
del proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y eso significa que
el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso.
Rige tambin el principio de prueba tasada: el juez no est facultado para
apreciar libremente la prueba, sino que su valoracin viene impuesta por ciertas
preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo nico, porque existe la
regla de unus testis nullus testis, y el documento adquiere una importancia decisiva.
Contina vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem.
d) Sentencia y su ejecucin.
La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitucin, esta
puede ser hecha incluso por la fuerza.
En esta poca existen las prisiones pblicas para los deudores insolventes, pero
dado que tambin existen las prisiones particulares, se pronuncia un rescripto del
emperador Zenn en el 486 que lo prohibe.
La compensacin judicial de crditos viene dada da travs de la sentencia, y la
ejecucin patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. La sentencia
puede ser objeto de recurso de apelacin.
EL PROCESO EN LAS PROVINCIAS. LEGES URSONENSIS Y FLAVIA

MUNICIPALIS
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la poca imperial

aparece como una mezcla de reglas procesales clsicas del ordo iudiciorum privatorum,
tanto de las acciones de ley como de las frmulas y tambin de la cognitio extra
ordinem.
La ley Ursonensis o ley colonial de Osuna de poca cesariana se refiere en uno
de sus captulos a la manus iniectio como accin de ley ejecutiva. El vencedor en el
litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex deba
asumir el litigio y por ello deba ser solvente, si era vencido se expona a ser condenado
al doble del valor del litigio y a una multa.
En varios captulos de la ley Irnitana se hacen referencias al proceso formulario,
aplicndose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos
romanos. Continuamente se utiliza la ficcin de que se han seguido los trmites
formularios, pero hay dudas de que existiera una verdadera biparticin del proceso, en
las dos fases ante el magistrado y el juez. Se supone que existan prcticas de derecho
vulgar en la simplificacin de los trmites y en la confusin de los procedimientos.
EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRINCIPE
El rescripto imperial poda producirse de dos formas:

- Cualquier particular poda solicitar del emperador la resolucin de controversia
o la decisin sobre cuestiones jurdicas particulares, especialmente las de difcil
interpretacin. El rescripto del emperador tena valor definitivo. Otras veces, el
emperador remita la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en
que deba examinar los hechos y decidir.
- Cualquier magistrado poda deferir (comunicar) la controversia al tribunal
imperial, solicitando una consultatio. El magistrado deba comunicar su decisin
a las partes y remitir, dentro de los das siguientes una relatio de las actuaciones.
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Las partes podan presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era
remitido al emperador, que era el nico que poda decidir sobre la controversia;
la solucin se produca por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.
AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA)
La literatura de los padres de la Iglesia informa a cerca de un procedimiento

denominado episcopalis audentia, seguido frecuentemente por las comunidades
cristianas a partir del siglo III. Consista en someter al obispo a las mismas
controversias jurdicas que l decida en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas
como rbitro designado de comn acuerdo por las partes, si bien no tena validez
legal.
A partir de una constitucin de Constantino del 318 ambas partes pueden
abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someterla a la controversia
del obispo, en este caso la decisin del obispo tendra carcter ejecutivo y sera
inapelable. A partir de Valentiniano en el 452, se regula la materia y atribuye la
decisin de las partes de someter la controversia al obispo, como un compromissum,
y la decisin episcopal puede ser ejecutada desde ahora por un magistrado, siempre
a instancia de la parte interesada.
Justiniano admiti la posibilidad de impugnar en diez das la decisin episcopal
ante el magistrado laico. Si la sentencia del magistrado coincida con la del obispo,
era inapelable; en caso de disconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el
magistrado poda ser objeto de recurso de apelacin ante un magistrado de rango
superior.
PERSONAS Y FAMILIA
PERSONAS
PERSONA Y CAPACIDAD
Persona significa en trminos jurdicos, en general, ser humano. Tambin los

juristas utilizan el trmino caput, cabeza. En derecho justinianeo se impone la idea de
que slo es persona aquel que es reconocido como tal por el derecho o quien tiene
personalidad jurdica. En los textos postclsicos legtima persona es la que tiene
capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado.
Para los juristas todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres.
Pero no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio,
era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Estos tres requisitos:
ciudadana, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris, se van atenuando con el
tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y
plenamente a los sometidos o alieni iuris.
Los juristas de usan trminos especiales en relacin con la capacidad para
realizar determinados actos.
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NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE
Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser
viva, que tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre. El
que no ha nacido, o el que nace muerto no se considera como hijo.
Aunque el no nacido o nasciturus no est todava en la naturaleza y se considere
parte de la mujer, para determinados efectos jurdicos se tutela al concebido pero no
nacido. Se califica el aborto procurado como lesin del derecho de la madre o del
marido. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los pstumos y el pretor concede
la posesin hereditaria de los bienes a la madre en nombre del no concebido, cuando
ste sea llamado a la herencia del padre. A peticin de la madre se nombra un especial
curator ventris, para administrar los bienes hereditarios.
A la existencia de la persona fsica pone fin a la muerte. Puede comprobarse con
cualquier medio que sea idneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se
abra la sucesin testamentaria. A efectos sucesorios, se planteaba la cuestin de
determinar la cronologa de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias
personas. La jurisprudencia clsica segua la regla general de la conmoriencia: todas las
personas de la que se trataba se consideraban muertas en el mismo momento,
excluyndose la sucesin entre ellas.
EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO
Gayo distingue tres casos de capitis deminutio:

- Mxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo.
- Media: cuando se pierde la ciudadana romana.
- Mnima: cuando cambia su situacin en relacin con la familia, bien por pasar a
depender un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria
potestas y hacerse sui iuris.
CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS
Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad poltica

romana. Cives eran los habitantes de la ciudad de Roma, a los que originariamente se
llamaba quirites. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum. Por su
nacimiento se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legtimo entre
romano y romana. Tambin aquel que nace de madre que era ciudadana en el momento
del parto.
La supremaca de Roma sobre los pueblos italianos se realiza mediante tratados
de alianzas (foedera) y mediante anexiones o conquistas. Por los foedera, las ciudades
latinas conservaron su propia organizacin poltica, admitindose que el latino presente
en Roma el da de la votacin de los comicios, pudiese participar en ellos. A los
antiguos latinos se les concedi la capacidad de negociar con los romanos, igualmente el
derecho de contraer matrimonio, o el de ser nombrado heredero o legatario de un
testamento de un ciudadano.
Los latinos colonarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea
con ciudadanos latinos y romanos despus de desaparecer la liga latina.
Se denominan latini iuniani a los libertos que han sido manumitidos en forma no
solemne, que son considerados libres por la lex Iunia Norbana de 19 pero carecan de
ciudadana; si bien posean el ius comercii, carecan de capacidad para testar y a su
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muerte sus bienes pasaban a su patrono por derecho de peculio, como si no se hubiese
manumitido.
El extranjero era llamado originariamente enemigo y ms tarde peregrino o
viajero, a diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Al
peregrino que no perteneca a ninguna ciudad ligada por un tratado a Roma no se le
reconoca ningn derecho y poda ser hecho esclavo. A los extranjeros con tratados de
alianza, se les reconoca el derecho comercial y en algunos casos el derecho a contraer
matrimonio. Con la creacin el de 242 a. C. del pretor peregrino, se les admite tambin
como partes en los juicios.
Los peregrinos se dividan en dos grupos: los peregrinos alicuius civitatis que
formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma
dejaba su propia organizacin; y los llamados dediticios, que eran los pertenecan a
pueblos que guerra con Roma se haban rendido o que no estaban organizados en
ciudad. Los primeros mantenan su propio derecho y su organizacin poltica, mientras
que los segundos se vean impuestos por Roma.
La concesin de la ciudadana poda hacerse individualmente a una comunidad o
colectividad. Csar extendi la ciudadana de los pueblos del norte de Italia y a Sicilia,
sin embargo Augusto prefiri conceder personalmente la ciudadana como un privilegio
especial. Caracalla concedi la ciudadana romana a todos los sbditos libres del
Imperio. Todas las categoras de latinos y dediticios fueron abolidas por Justiniano, que
confirm la plena ciudadana de todos los habitantes libres del Imperio.
LAS PERSONAS JURDICAS
El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales, y

que se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se
reconocen las personas jurdicas, tambin llamadas entes o personas morales.
Se distinguen las asociaciones y corporaciones, formadas por la unin o
agrupacin de personas fsicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios
destinados a un fin.
Deben considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e
instituciones jurdicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su
desarrollo. Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas
jurdicas. Se trata de figuras jurdicas como el peculio, la dote y la herencia yacente que
los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los sujetos.
EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PUBLICOS
El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que

sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histrica. Gayo afirma las cosas
pblicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la
colectividad. La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida en la
esfera de derecho pblico, al que pertenecen las funciones y actos que en nombre del
pueblo realizan los magistrados. Sin embargo el pueblo posee un patrimonio propio y
esclavos que adquieren para l. El pueblo puede considerarse heredero y beneficiarse
con legados y fideicomisos.
LAS CORPORACIONES Y ASOCIACIONES
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Antes de finales de la Repblica exista plena libertad de asociacin de los

collegia o sodalitas, pero a partir de ese momento se limita dicha libertad. Las leyes
limitadoras proceden de Csar y de Augusto.
Marco Aurelio concedi la posibilidad de manumitir esclavos a todas las
asociaciones lcitas. Tambin pueden las asociaciones y corporaciones solicitar la
posesin hereditaria.
Existan asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carcter
religioso o de profesiones, como las de recaudadores de impuestos, panaderos, etc. Cada
una se rige por su propio estatuto, que regula sus fines y actividades. Es necesario que
en el momento de constituirse la formen tres personas como mnimo.
La corporacin o asociacin se extingue por falta de sus miembros, o por
decisin de stos, al alcanzarse el fin para el que se cre, o cuando ste se declara ilcito.
En caso de disolucin el patrimonio se reparte entre los asociados.
LAS FUNDACIONES
Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripcin de

determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad
pblica. Generalmente se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o
fideicomisos y legados, que no tenan un destinatario determinado y que se
encomendaban al fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin
embargo no lleg a personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los
sujetos que lo donaban o administraban.
Los precedentes clsicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes
estn en las fundaciones sepulcrales, que se encargaban de mantener el cuidado
permanente de la sepultura.
Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales, incitadas por
Nerva y Trajano, que consistan en capitales que se entregaban a ciudades o crditos
agrcolas concedidos a particulares, con la obligacin de destinar los intereses al
mantenimiento de nios pobres. Se entenda que era siempre el emperador el titular de
los prstamos e intereses.
Existen tambin en el Bajo Imperio las liberalidades para atender a fines
benficos; se trata de capitales y bienes que se destinan a casas y establecimientos de
beneficencia, como asilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia, o lugares de culto. Estas
fundaciones no tienen personalidad propia, sino que se integran en la personalidad
jurdica de la Iglesia, siendo administradas y representadas por los obispos. Sin
embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes de recibir y administrar
bienes. Justiniano le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones
y responder de las deudas.
FAMILIA
LA FAMILIA
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Se entiende como un ncleo o conjunto de personas que estn sometidas a la

nica potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas. La concepcin
originaria es la que considera fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil
que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural. Pertenecen a
la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del
grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos.
A esta concepcin de familia, en sentido propio, los juristas oponan otra en
sentido impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior
paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte de ste.
La familia natural y congnaticia (tronco femenino) prevalece sobre la familia
agnaticia (tronco masculino), aunque ambas concepciones aparecen unidas en textos de
Ulpiano. La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce, sobre
todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor
participacin en los negocios paternos, y por un movimiento de emancipacin de la
mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta transformacin culminar con Justiniano.
La unidad familiar se refleja, ante todo, en la unidad de cultos religiosos. En lo
econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las
tierras, los esclavos, los animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas
confirma estas posesiones as como las de pecunia, considerados bienes de cambio. En
poca clsica pecunia tendr mayor importancia porque en la nueva economa basada en
el comercio y la industria artesanal.
La familia se considera, adems, la base de la organizacin poltica. Familia y
gens se consideran tradicionalmente clulas bsicas, la gens est formada por varias
familias que tenan en comn el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas
populares y tener derecho a voto era necesario estar incluido en el census populi como
paterfamilias.
PARENTESCO. LINEAS Y GRADOS
Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la

proximidad del parentesco. Se distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas,
la recta y la colateral.
La lnea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama
descendente, y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente.
La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que
remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de
generaciones o engendramiento que existe entre dos personas de la misma familia.
LAS RELACIONES DE POTESTAD
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la

familia se manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder es manus, la mano
protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes:
- El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.
- El poder sobre la mujer que entre en la familia es la manus.
- Sobre los esclavos es la dominica potestas.
Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de stos in manu,
las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad haba que
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agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de
mancipatio y por causas diversas.
No sometidos a su potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de
otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.
El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes
derechos:
Ius vitae et necis

Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la
consulta de los parientes. Estos formaban una especie de tribunal y el censor tena la
facultad de vetar mediante la nota censoria las posibles arbitrariedades del padre.
Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna.
Ius vendendi
Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El
hijo no poda ser vendido en territorio romano pero si poda ser dado in causa mancipii.
Esta prctica resurge con la crisis econmica del siglo III, y los emperadores la
consienten a causa de la gran pobreza del pueblo.
Ius noxae dandi

Derecho del padre de entregar al hijo de la familia al perjudicado por un acto
ilcito cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contrada.
Justiniano abole este derecho.
Ius exponendi
Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido.
ADQUISICIN DE LA PATRIA POTESTAD
Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius
civile:
- Por el nacimiento en justas nupcias.
- Por arrogacin (adrogatio).
- Por adopcin (adoptio).
Los nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad
del padre de familia. Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carcter
religioso que supona la entrada del hijo en el culto gentilicio.
El hijo legtimo adquiere la condicin del padre desde la concepcin. En cambio,
los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre en el momento del nacimiento.
La arrogacin consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de

proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella. El acto de
arrogacin tena importantes consecuencias para la situacin personal y patrimonial del
arrogado. En cuanto a la situacin personal desaparece la familia del arrogado y su
mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparicin
de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una ceremonia por la que el
arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del
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arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesin universal entre vivos, semejante
a la herencia. Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las
deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran
defraudados, les concedi distintas acciones:
- Contra el arrogado, una accin til contra la ficcin de que no hubo prdida de
estado.
- Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio.
La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho positivo clsico para
facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso la arrogacin se
extiende a personas que no tienen acceso a los comicios, como mujeres e impberes. En
beneficio de los arrogados y para evitar fraudes se exigen determinadas condiciones:
que el que arroga tenga ms de sesenta aos y no tenga hijos naturales o adoptivos;
tambin una promesa de restituir los bienes del arrogado a ste o a su familia, en caso de
muerte de uno de ellos o de emancipacin del arrogado.
La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia

sometido a la potestad paterna supona importantes dificultades. Si un padre venda tres
veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado, el adoptante
adquira la patria potestad mediante un acto ante el magistrado.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos con ella, y
adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre
familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con
fines hereditarios.
En el derecho postclsico se introducen reformas y frmulas ms directas y
simples: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, declaraciones del padre ante el
gobernador de la provincia, se autoriza a mujeres para que puedan adoptar, y se exige
que el adoptante tenga al menos 18 aos ms que el adoptado.
Justiniano establece dos formas de adopcin: plena y menos plena.
- Adopcin plena: realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene
descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con
el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural.
- Adopcin menos plena: es la efectuada por un extrao que no supone ni el
sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia
originaria, ni la prdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir
derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello Justiniano
pretende evitar que aquel que ha roto con su familia originaria, sea emancipado
por el adoptante y pierda sus derechos hereditarios.
EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD Y EMANCIPACIN
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre

de familia pierde la ciudadana romana, por caer en la esclavitud o por adquirir otra
ciudadana tambin se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de
que sea hecho prisionero durante la guerra, el derecho se mantiene en suspenso, si
retorna recupera su derecho. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da el
hijo en adopcin, o cuando entre a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a
los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hacen suyos el peculio y
los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las
donaciones. Se establecen excepciones para aquellos que alcanzan altos cargos pblicos
o religiosos a los que se libera de la potestad paterna.
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La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo

de su potestad para hacerle sui iuris, o mediante la triple venta. La emancipacin es
siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.
DEFENSA PROCESAL
El padre de familia puede accionar contra aun tercero que retiene al hijo
mediante una vindicatio. Esta accin tiene un carcter especial y posteriormente se
convierte en un praeiudicium. La accin por el secuestro de los hijos tena un carcter
pblico (plagium). Tambin tena carcter pblico los interdictos para solicitar del
pretor la entrega del hijo.
LA MANUS
El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus.

Desaparece con Justiniano. Pero durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del
marido o del paterfamilias de ste.
Pero era diferente el ius uxorium o normacin tradicional para atender mediante
legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de
la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se
realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.
Segn Gayo, la conventio in manum se realizaba de tres formas:
- Confarreatio: ceremonia religiosa en la que el marido y mujer intervenan en pie
de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a
determinadas dignidades sacerdotales.
- Coemptio: acto simblico, en la que la mujer aparece como sujeto del acto junto
al marido.
- Usus: comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en la casa del
marido. Esta poda evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo
ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto.
La conventio in manum desaparecen poca imperial, y Justiniano elimina en su

compilacin cualquier referencia a sta.
LOS ESCLAVOS Y LA DOMINICA POTESTAS
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba

sometido a la dominica potestas del padre de familia.
El esclavo no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y
realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueo.
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin que se presta a los
esclavos y libertos.
En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
Derecho antiguo y preclsico

Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva
procedan de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas
vecinas. En nmero reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domsticos, el
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cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. Tambin eran asociados a los cultos
familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario
castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.
Derecho clsico
El rgimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de

conquista de las guerras de conquista a finales de la Repblica y comienzos del Imperio.
El nmero de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan ms territorio. Las
caractersticas de estos esclavos procedentes de las regiones ms salvajes hacen que sus
condiciones empeoren y reciban un trato ms riguroso. Augusto limitar la facilidad de
manumitir a los esclavos.
Se manifiesta tambin las influencias de las doctrinas filosficas de los estoicos
sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres hace que se repriman los
abusos de los dueos y se favorezca a los esclavos.
Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se la clasifica entre la res
mancipi, se le conceden en cambio en su condicin de ser humano determinadas
facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se
considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados
actos jurdicos que redundan en beneficio del dueo; y las costumbres sociales hicieron
que se difundiese la prctica de dejar en administracin al esclavo un peculio, con el que
comprar su libertad. El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos
mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del
esclavo a la vctima, o dejar que sufra con penas ms graves que las personas libres;
dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado.
Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:
- La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se
convertan en esclavos del vencedor y parte del botn de guerra. Los vendan en
subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos
que caan en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley
Cornelia dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin testamentaria
se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los
enemigos. Si el cautivo consegua su liberacin y volva al territorio romano,
recupera su estado libre y de ciudadano romano; como es consecuencia de ello,
volva a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en
las situaciones de hecho, como la posesin y el matrimonio. Este derecho se
denominaba postiminium.
- El nacimiento de madre esclava. En aplicacin del favor libertatis, los juristas
consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un
tiempo intermedio entre la concepcin y el parto.
- La condena a la pena de esclavitud. No poda aplicarse a los ciudadanos
romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados deban venderse
al otro lado de las fronteras. Los desertores, prfugos, o los que no se
presentaban para ser censados podan ser vendidos como esclavos. En derecho
internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que haba
asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y no era finalmente
respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se converta en esclavo
el ciudadano mayor de veinte aos que, con la intencin de lucrarse con el
precio, consenta en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquira
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con buena fe. Se consideraban esclavos sin dueo los condenados a trabajar en
las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem,
cuando se defenda la libertad en el acto de la manumisin; in servitutem,
cuando el dueo reclamaba su propiedad contra un esclavo que se haca pasar
por libre.
Derecho postclsico y justinianeo.

La legislacin del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la
incapacidad de los esclavos y la sumisin al a potestad dominical, continan las
tendencias a favor de la libertad, inspiradas en las teoras cristianas de que todos los
hombres son libres e iguales ante Dios. Se castiga al dueo que causa malos tratos al
esclavo y se combate la prostitucin de esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y
se prohibe separar a las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados
por su dueo se convierte en libre.
LA MANUMISIN Y SUS FORMAS
La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo.

El derecho antiguo reconoca tres formas de manumisin:
Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en que un ciudadano
romano, provisto de la vindica como smbolo de potestad, haca una declaracin de
libertad a favor del esclavo. A esta no se opona el dueo, y el magistrado hara una
concesin de libertad. Posteriormente desaparece esta accin.
Manumissio censu: se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como
ciudadano.
Manumissio testamento: la manumisin, efectuada en el testamento del dueo
por el que se autorizaba al esclavo a vivir como libre, slo entraba en vigor cuando el
heredero aceptaba la herencia. Adems el testamento poda revocarse y la manumisin
someterse a condicin o trmino. El efecto ms importante era que el manumitido
adquira la ciudadana.
Junto a estas frmulas solemnes el pretor acept otras en las que constaba
expresamente la voluntad de manumitir. El pretor en estos casos protega al manumitido
impidiendo que fuera nuevamente reclamado como esclavo. Pero estas manumisiones
no otorgaban la categora de ciudadano. La ley Junia Norbana otorgaba el ius comerci al
considerarlos latinos, pero no podan disponer de su patrimonio al pasar directamente al
que los libert.
Al final de la Repblica y comienzos del Imperio aumentan el nmero de
esclavos y de manumisiones. La entrada masiva en la ciudadana de brbaros e
inadaptados hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones:
- Lex Fufua Caninia (2 a. C.) impuso la obligacin de mencionar nominalmente
en el testamento al manumitido y limit el nmero de manumisiones en
proporcin al nmero de esclavos que tena dueo.
- Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exiga que el manumisor tuviese por lo menos 20 aos
y el manumitido 30, salvo en casos justificados que deban probarse ante el
magistrado. Tambin prohiba la manumisin para los que hubieran sido
castigados a penas infamantes equiparndolos a los peregrinos dedicticios. La
ley consider invlidas las manumisiones en fraude de los acreedores.
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En el Bajo Imperio la legislacin introduce nuevas reformas inspiradas en el

favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumisin in sacrosanctis eclesiis,
como declaracin solemne de liberacin ante el obispo o autoridades eclesisticas. Se
consideran libres los esclavos que entran en rdenes religiosas y despus de cierto
tiempo no han sido reclamados por sus dueos.
Justiniano aboli las leyes de Augusto y consider como manumisin vlida
toda declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en
presencia de testigos.
LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO
Los libertos una vez manumitidos siguen bajo el patronato del dueo en virtud
del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que
impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestacin de determinadas
jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad, cuidado del sepulcro
familiar. El patrono tiene un derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin
hijos o heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos de los herederos del
patrono pero no obliga a los descendientes del liberto.
Los libertos forman parte de la clase social de los libertini, que se distinguen de
los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de sus
derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tena poco valor al ser asignado
a las tribus ms numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con
prohibiciones, pero posteriormente estas prohibiciones desaparecern.
El patrono tambin tiene sus obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su
fides, considerado como un deber sagrado. Por eso pierde sus derechos si le niega la
asistencia al liberto en la indigencia o si se le acusa de un delito grave o si arrienda los
servicios que aquel presta.
El liberto que no cumpla sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con
distintas medidas, que pueden llegar a la renovacin de la manumisin por ingratitud.
SITUACIN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS. EL PECULIO.
Segn el principio que se mantiene en derecho clsico, los sometidos a la

potestad del padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten en
el padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con
sus actos la situacin del patrimonio paterno.
La antigua concepcin de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de
derechos y obligaciones, supona una grave dificultad pues la necesidad de los padres de
servirse de ellos, era cada vez mayor, dado el aumento del trfico comercial. Esto hace
necesario la aplicacin de diferentes medidas. Durante la Repblica el pretor tutelaba
una prctica social en la que los alienii podan disponer de determinados bienes dejados
a su cuidado que se llamaba peculium, generalmente referido a un pequeo patrimonio
admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones
jurisprudenciales se considera el peculio como un patrimonio autnomo separado de los
restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de
familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad econmica de
bienes, a efectos de goce y administracin, y supone una separacin del patrimonio que
se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.
El peculium profecticium (cuya terminologa procede del derecho comn, con
influencia de Justiniano, y terminologa tomada de la dote, que llaman peculium
59
profecticium a la parte procedente del padre, y adventicium a la que viene de otra

procedencia) es el concedido por el padre o dueo. Aunque este poda recuperar el
peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo consevaba
despus de abandonar la potestad paterna.
El padre slo responda de las deudas asumidas por los sometidos hasta la
cantidad en que consista el peculio.
El pretor protege al padre y a los acreedores. Si el peculio consista en
mercancas y no era suficiente para pagar a los acreedores el padre estaba obligado a
repartirlo entre ellos en la proporcin a los crditos, entre los que se incluyen los
propios del padre.
Si los acreedores se sienten perjudicados pueden accionar contra el padre en la
actio tributoria.
En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar
formaba parte del peculio castrense. Se consideraba parte de este peculio: salarios y
botn de guerra y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a ttulo
gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte.
Un rescripto de Adriano, despus interpretado libremente por los juristas,
autoriza al hijo a disponer libremente del peculio castrense. Pero si el hijo no dispona
del peculio el padre al morir el hijo lo recuperaba por iure peculii.
El peculio castrense era considerado propiedad del padre y no del hijo, as poda
accionar con independencia de su padre en relacin a l, y en general se obligaba
civilmente respondiendo de sus deudas con el mismo.
Aunque los textos se refieren mayoritariamente a peculio de hijos y esclavos se
concede tambin a hijas y esclavas.
En el Bajo Imperio las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio
cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios
del palacio imperial o en diversas funciones religiosas.
A partir de Justiniano el peculio clsico desaparece y establece tres masas de
bienes del hijo:
a) Peculio procedente del padre o peculium pagano, que pertenece al padre y es
administrado por el hijo.
b) Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense.
c) Los restantes que no proceden del padre. Estos dos ltimos son propiedad del
hijo y el padre slo tiene sobre ellos la administracin y el usufructo, del cual
puede ser excluido por el hijo si ste quiere.
LAS ACCIONES ADYECTICIAS
Son aquellas que sirven para demandar al padre de familia por las deudas y
negocios contrados por los sometidos, as responda conjuntamente con hijos y
esclavos.
Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de
patrimonio propio, se demandaba al hijo adyecticiamente, es decir, en una frmula de
transposicin de personas, en cuya intentio aparece el nombre del sometido y la
condemnatio el del padre que deba pagar.
El padre puede ser demandado con las siguientes acciones:
- Actio quod iussu: cuando el padre notific al que contrat con el hijo o el
esclavo que ste estaba autorizado para celebrar negocios con l.
- Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave
a un sometido a su potestad.
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- Actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un

sometido a su potestad.
- Actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las
obligaciones que contraiga, en la medida del activo del peculio.
- Actio de in rem verso: el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo
que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido.
EL MATRIMONIO ROMANO
LA CONCEPCION CLASICA DEL MATRIMONIO
El matrimonio para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho

(iustum matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium).
Desde los tiempos primitivos la mujer formaba con el marido una comunidad de
bienes y de cultos, en una plena unin de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del
matrimonio: el elemento subjetivo o intencional; y el objetivo y material, la convivencia
reflejada en la consideracin social de unin estable y permanente.
En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica predomina el
elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante ya que se
interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y
mujer.
El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea
llevada a casa de ste, pero nunca en ausencia de la mujer.
El matrimonio se disuelve por cautividad de guerra y a diferencia de las
relaciones de potestad no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que
es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial.
La finalidad del matrimonio es la procreacin.
En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del
domicilium matrimonii como hogar y casa, donde ser realiza la comunidad de vida
exteriormente apreciable (honor matrimonii).
En el derecho postclsico y justinianeo se operan profundos cambios. Aparece
una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vnculo
matrimonial.
LOS ESPONSALES
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el

paterfamilias de la desposada y el prometido y su paterfamilias. Por ellas el primero se
obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al
compromiso se expona a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se
solicitaba mediante una accin ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban
jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio.
En el derecho postclsico, los esponsales asumen un nuevo rgimen jurdico
basado en la concepcin de que entre los desposados existe un vnculo que se asemeja al
matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebracin de los
esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados.
Constantino establece que en caso de esponsales celebrados osculo
interviniente si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad
61
de las donaciones que le hizo el otro desponsado. Tambin dispone que en caso de
incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donacin y si
incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometi.
El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas causas justas:
vida inmoral, impotencia absoluta, diversidad de religin o secta, eleccin de la vida
monstica o nombramiento de gobernador de la provincia o parentesco o relacin de
servicio de este cargo.
LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLASICO
Para el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tiene que haber

determinados requisitos:
a) Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, tener capacidad
natural para relaciones sexuales: 14 aos para el varn y 12 para la mujer.
b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relacin con
el otro el derecho de conubium; es decir, ciudadanos romanos y algunos extranjeros la
consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a
los hijos que nacen de esta unin. Ester derecho tena efectos sobre el parentesco
cognaticio ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta
el sexto grado en lnea colateral. Tambin tena efectos sociales. Augusto prohibir
determinados matrimonios para preservar el rango senatorial.
C) Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer
unidos en matrimonio. Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cnyuges. Si los
casados estn en potestad debe prestar tambin su consentimiento el padre de familia.
La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea
entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado
parentesco por afinidad que les prohibe contraer matrimonio.
LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: muerte de uno de
los cnyuges; incapacidad sobrevenida y el divorcio.
La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio, ya que
ocasiona la prdida de la capacidad jurdica del prisionero. Aunque el cnyuge libre
permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo los juristas
consideraban disuelto el matrimonio en el momento de ser capturado. El hijo nacido de
un matrimonio de cautivos si entraba en Roma goza de los efectos favorables del
postliminio (derecho de retorno a la patria) y se converta en libre y ciudadano romano.
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a la esclavitud
tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasa a ser esclavo de
otra persona.
El divorcio. Para librar a una mujer de la manus era necesario una remancipatio
o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer.
En la concepcin clsica del matrimonio que dependa exclusivamente de la
voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la
ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en caso de divortium o de
repudium.
62
El divortium es para el divorcio bilateral, y el repudium para el divorcio

unilateral. No se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del
que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio.
Augusto en la ley Lulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al
facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cnyuge que ha dado lugar al
repudio con una retencin sobre la dote.
Las segundas nupcias. Una nueva unin matrimonial con una mujer con la que
se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior.
El nuevo matrimonio no est sometido en derecho clsico a ninguna formalidad ni
condicionamiento. En el caso de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse,
pero este plazo no es vlido en caso de divorcio.
En la legislacin de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes
matrimoniales, la ley Papia Puppaea establece la obligacin de contraer matrimonio
para los hombres entre 25 y 60 aos, y a las mujeres entre 20 y 50, los que la incumplen
son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con
la misma sancin si no contrae un nuevo matrimonio, las viudas a los dos aos de la
muerte y los divorciados 18 meses despus.
EL CONCUBINATO
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar

unidos en matrimonio se considera por los juristas: concubinato. La concubina no
participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son
legtimos.
El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera
contubernium y slo se le reconocen determinados efectos morales.
El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin
matrimonial de Augusto.
La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como
adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social
inferior (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios pblicos y
adlteras).
La lex Papia Poppaea estableca que no podan ser considerados matrimonios
aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formacin del
concubinato.
En la prctica el concubinato se daba tambin con mujeres ingenuas.
Los usos sociales y la intencin con que se unan era lo que lo distingua del
matrimonio.
EL MATRIMONIO EN DERECHO POSCLASICO
Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recproca voluntad de los

cnyuges, que da vida al matrimonio se considera ahora una voluntad inicial.
El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestacin de
voluntad de los contrayentes de unirse al matrimonio da existencia al vnculo conyugal,
con independencia de que esa voluntad persista o cambie.
Las constituciones imperiales dan ms importancia a los actos y ceremonias que
da publicidad a la unin.
63
La legislacin de los emperadores se muestra contraria al divorcio y a las

segundas nupcias. El matrimonio perdura hasta que uno de sus cnyuges pierde su
capacidad jurdica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportacin no disuelve el
matrimonio.
Constantino considera como causas que permiten al marido divorciarse de la
mujer el que fuera declarada culpable de adulterio, envenenamiento o alcahuatera.
Si el marido repudiaba a la mujer sin mediar estas causas se le castigaba con la
restitucin de la dote y prohibicin de contraer segundas nupcias; si el marido no
respetaba la prohibicin, la mujer quedaba autorizada para invadir la casa del marido y
apoderarse de la dote de la segunda mujer. En caso de repudio injustificado de la mujer,
sta quedaba obligada a dejar al marido la dote y la donacin nupcial y se le castigaba
adems con la deportacin.
La legislacin posterior considera excesiva estas leyes y admite el divorcio
provocado por la otra parte considerando con amplitud las causas justas de ste.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las
siguientes formas y causas:
1. Divorcio con causas justas. Entre ellas: el adulterio o las malas
costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la
provocacin por parte del otro cnyuge, la falsa acusacin de adulterio
por parte del marido, lenocinio y la relacin sexual del marido con otra
mujer dentro del domicilio conyugal.
2. Divorcio sin causa.
3. Divorcio por acuerdo de ambos cnyuges.
4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad
o culpabilidad de uno de los cnyuges como: incapacidad para
engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, eleccin de la vida
claustral o voto de castidad.
El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas
viene castigado con la prdida de la dote y donacin nupcial, y si no existen esos bienes
con la cuarta parte de los suyos.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislacin del
Bajo Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales:
- Por subsiguiente matrimonio cuando la relacin de concubinato se convierte en
matrimonio legtimo.
- Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los
gravosos deberes que se imponan a los decuriones.
- Por decisin imperial.
LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES
REGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR
En el antiguo derecho romano las relaciones entre cnyuges estn supeditadas a

la autoridad del paterfamilias.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporte un patrimonio ms o
menos cuantioso, integrado por la dote, que normalmente entregaba el paterfamilias de
la mujer al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin definitiva, o formado
tambin por los bienes de la mujer en caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen
propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De este dispone
64
libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su

uso. Se dejaba para su uso y cuidado el ajuar, un ttulo de peculio que era incrementado
durante el matrimonio por los regalos del marido, o por los tiles y esclavos que se
ponan a su servicio.
La mujer despus de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la
potestad de la familia masculina y bajo la tutora del agnado ms prximo.
REGIMEN CLASICO DE SEPARACION DE BIENES
Se establecen nuevas normas a raz de la aceptacin del divorcio.

Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose,
aun cuando con la generalizacin del rgimen dotal encuentra diferentes fundamentos.
As, la dote sigue considerndose aportacin al marido de la que l dispone como
propietario.
Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la
viuda, por ello le lega la dote; dispone a su favor de todos los bienes que le leg en vida
y asegura la continuacin del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de la
herencia.
La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin al
patrimonio de la mujer impone normas de transicin como el edictum del alterutro, por
el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el
ejercicio de la actio rei uxiore (el edicto de alterutro se refiere a todos los legados a
favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba a los
legados de cualquier clase contenidos en testamento del marido).
Hay diferentes clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de
relaciones patrimoniales entre los cnyuges: dote, bienes extradotales, donaciones
nupciales.
DOTE
Los bienes que la integran forman una unidad de administracin y todos los
aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a sujetos.
Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones
por la dote, pero la mujer tiene un papel secundario.
CONSTITUCION DE LA DOTE
Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.
Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:
- dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote (la mujer misma, el
padre o el abuelo paterno, o alguien que intervenga por mandato de la mujer).
- promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en
forma de estipulacin.
El acto de constitucin de la dote se entiende sometido a la condicin de que se
celebre el matrimonio.
Hay dos tipos de dote:
- dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria
potestad sobre la mujer.
- dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La
dote adventicia se llama tambin recepticia cuando el que la constituye hace
expresa reserva de su restitucin a la disolucin del matrimonio.
65
Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin o taxacin

con dos fines:
- taxatoris causa: fijar el importe mximo del que debe responder el marido en
caso de devolucin de la dote.
- Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; se considera al
marido como si fuese comprador de los bienes dotales.
LA DOTE DURANTE EL MATRIMONIO

Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la mujer se hace
cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio.
En cuanto a la administracin compete al marido que est obligado a responder
por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los
fundos dotales itlicos y de los esclavos dotales itlicos y de los esclavos dotales, as
como para la realizacin de gastos e impensas tiles. El marido no puede cambiar sin su
responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo slo por el ruego o
peticin de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de
expectativa de la mujer sobre la dote est dirigida a asegurarle a ella la restitucin, ms
que a limitar la gestin del marido.
El propio inters de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le
impone la realizacin de ciertos actos, como el de accionar por eviccin en el fundo
comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote, o
incluso quede indotada.
RESTITUCION DE LA DOTE
Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo con respecto
a la restitucin, para cuyo fin la mujer acciona. Los jurisconsultos afirman que la mujer
a la que se restituye la dote recibe lo suyo.
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote
adventicia, salvo que se haya pactado su restitucin al constituyente en caso de dote
recepticia.
Si se disuelve por divorcio o por muerte del hombre, la mujer puede solicitar la
devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si esta muere despus del
divorcio, la accin de restitucin puede ser ejercitada por los herederos o los del padre si
el marido ha incurrido en retraso o mora.
Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas
deducciones.
BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES

- Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal.
- Bienes propios que la mujer entrega al marido o que administra ella misma o
confa a l en administracin.
En cuanto a la prctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios
en casa del marido no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a
la propiedad se redactaba un inventario.
Los bienes que la mujer entrega al marido al margen de la dote se consideran
una aportacin paralela a sta, tambin se hacan propiedad del marido durante el
matrimonio y deban ser restituidos tras su disolucin.
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La mujer, adems de estos bienes, puede ser titular de otros bienes de los cuales
dispona con libertado, administrndolos directamente o encomendando la gestin a una
persona de su confianza.
En la fase final de la evolucin Justiniano diferencia bienes extradotales como
bienes que la mujer contina administrando durante el matrimonio y bienes parafernales
que ella entrega la administracin al marido.
DONACIONES NUPCIALES
Estaban prohibidas las donaciones entre cnyuges.
Los juristas establecen diferencias entre los regalos de excesiva cuanta y los
normales munera, precisando qu es lo que puede considerarse como enriquecimiento
de un cnyuge o perjuicio de otro.
En derecho postclsico se introduce una modificacin que es la donatio propter
nuptas: el esposo destinaba a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso
de supervivencia, medios ms abundantes y seguros de los que tena con la restitucin
de la dote o con los legados testamentarios y siempre sujetos a revocacin.
TUTELA Y CURATELA
LA TUTELA ORIGINARIA
Es un poder y potestad sobre personas libres que permite y otorga el derecho

civil para proteger a quien por razn de edad no puede defenderse por si mismo.
Se consideran incapaces: los impberes por su edad, las mujeres en razn de su
sexo y locos y prdigos por su incapacidad.
Los impberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos
y prdigos se someten a curatela.
TUTELA DE LOS IMPUBERES
Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad o capacidad
natural para engendrar es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona.
En los impberes hay dos clases:
- Los infantes que son los que pueden hablar razonablemente (menos de 5 7
aos), el tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y
completa.
67
- La infantia maiores que son responsables de los delitos y pueden intervenir en

actos jurdicos en los que el autor les asiste mediante la auctoritas.
Se admitieron varios tipos de tutela:
- Tutela legtima: es la forma ms antigua y confiere la tutela y la herencia al
agnatus proximus, es decir, al pariente varn y pber ms prximo o en su defecto a los
gentiles. Si hubiera varios agnados del mismo grado eran designados todos tutores.
Como los herederos ab intestato del liberto eran tutores de ste el patrono o sus
hijos. El tutor legtimo puede transferir la tutela a otra persona, sin embargo la
titularidad sigue perteneciendo al tutor legtimo, ya que si el nuevo tutor mora volva al
antiguo. Si mora el ltimo pasaba la herencia al que le segua en orden y el tutor
legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar la gestin puede
accionarse contra l por el doble de dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo.
- Tutela testamentaria: es la designacin del tutor hecha en su testamento por el
paterfamilias para asistir a los impberes y a las mujeres. Tambin se poda designar
tutor para un hijo pstumo que hubiese entrado en la potestad del testador si hubiese
nacido durante la vida de ste. Es necesario que el impber sea contemplado por el
paterfamilias en su testamento mediante la institucin de heredero o beneficindole con
su legado. Todo esto queda atenuado mediante el nombramiento de un tutor por un
magistrado. Se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera del
testamento o sin observar la forma legal. El tutor testamentario puede renunciar a la
tutela. Si comete fraude sobre los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela
mediante accin pblica.
- Tutela dativa: es el nombramiento del tutor por el pretor cuando faltaba el tutor
legtimo y testamentario. Con Justiniano este derecho pas al pretor de la ciudad y en
las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de
tutela se considera como una funcin pblica a la que no se poda rehusar a no ser por
determinadas causa concretas.
Se garantizaban los derechos del pupilo mediante una caucin que prestaba el
autor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionasen al patrimonio del
pupilo.
FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
Funcione
- gestin de los negocios del tutelado. Aunque el pupilo sea el titular de su
patrimonio, el tutor tiene la posesin de los bienes, dispone de ellos y acta en juicio
como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartan la
gestin. Todos los tutores responden solidariamente de la administracin de los bienes
del pupilo.
- Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para
dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 aos.
La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:
- Actio de rationibus distrahendis en los supuestos de tutela legtima tena
carcter penal y con ello se consegua el doble de lo defraudado por el tutor.
- Acusatio suspecti tutoris: accin pblica en la que cualquiera poda actuar
como acusador contra el tutor.
- Actio tutelae: accin de buena fe e infamante con la que se persegua la
conducta dolosa del tutor contraria a la fides.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin
de la tutela mediante una actio tutelae contraria.
68
TUTELA DE LAS MUJERES
Dos fases en la evolucin histrica de la tutela:

Originariamente responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar,
centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas que
ste ejerca sobre los miembros del grupo. La tutela actuaba mediante el testamento o
por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles sucesores de la potestad y titularidad
familiar.
A medida que la comunidad familiar se disgrega se produce una liberalizacin
de la mujer en todos los rdenes. La legislacin imperial y la jurisprudencia van
arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia prctica y su aplicacin. As se
llega a permitir la facultad de la mujer de elegir el tutor. Finalmente se abole la tutela
legtima. Esta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el
testamento del padre. Ella misma puede solicitar la tutela dativa pero es un lmite
superable.
Existi adems la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el marido.
LA CURATELA
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con

especiales competencias administrativas como de bienes privados. La forma ms
antiguas de curatela son las referidas a locos y prdigos.
Cura furiosi: la ley decenviral recomienda la curatela del patrimonio del loco
cuando carece de paterfamilias y de tutor. Si falta el curador legtimo o se le declara
incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en
nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
Cura prodigi: recae sobre las personas que han sido incapacitadas para
administrar su propio patrimonio por dilapidacin de sus bienes. El curador interviene
slo en los negocios que suponen una obligacin o un incremento patrimonial. Si el
curador incurre en fraude o dao patrimonial se acta contra l y se aplica el reembolso
de los gastos causados.
Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engaaban, por su
inexperiencia de los negocios, a los mayores de 14 y menores de 25. Para evitar el
riesgo de una impugnacin del negocio celebrado con el menor se requera la presencia
del curador que asistiese al menor.
El pretor otorg excepciones contra la accin que se ejercitase contra el menor para un
negocio en que hubiese sido engaado.
En derecho postclsico el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas
sobre la tutela y la curatela.
Por equiparacin de las dos instituciones se instaura el principio de que la plena
capacidad de obra slo se alcanza a los 25 aos, pero a partir de los 20 se puede solicitar
un permiso imperial.
COSAS, PROPIEDAD Y POSESION
COSAS
CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS
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Los juristas romanos parten del concepto material y social de la cosa, como
objeto del mundo exterior susceptible de apropiacin y disfrute por el hombre. El
derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma; no se reclama la
propiedad sobre la cosa son ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una
persona forman su res bona o su patrimonium.
Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus caractersticas fsicas y
externas o por la consideracin que merece al derecho a efectos de su pertenencia y
apropiacin por el hombre.
Por sus caractersticas fsicas o externas se dividen en:
- Corporales (las cosas tangibles) o incorporales (no tangibles como por ejemplo
el derecho, herencia o usufructo).
- Cosas divisibles e indivisibles. A efectos jurdicos existen las que se pueden
dividir, de forma que las partes resultantes tiene la misma funcin que tena la
cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de dividirse sin que sufran
dao. El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con la posibilidad
material de hacerlas. La posibilidad del uso o disposicin por varias personas
motiva la necesidad de su divisin o utilizacin por una sola de ellas o acto
solidario.
- Cosas simples o cosas compuestas. Segn Pomponio hay tres clases de cosas:
a) La que constituye una unidad singular ( esclavos, viga,
etc).
b) La que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes
entre si (edificio, armario).
c) Laque consta de cosas sueltas, como varios objetos no
independientes y reunidos bajo un solo nombre (pueblo,
rebao, legin).
Se habla tambin de conjunto de cosas que pueden ser homogneas como
un rebao o una biblioteca, y heterogneas como una herencia o el ajuar de una
casa.
- Cosas genricas o especficas: las primeras se determinan genricamente por
categoras: dinero, vino; mientras que las segundas son cosas individualmente
determinadas.
- Cosas fungibles o no fungibles. Las fungibles se determinan por su peso,
nmero o medida, y puede ser sustituida por otras de la misma categora,
mientras que las no fungibles son cosas especficas o individualmente
determinadas.
- Cosas consumibles o inconsumibles segn se pierda o no en el primer uso que se
haga de ellas. La prdida o consumacin puede ser fsica o jurdica.
CLASIFICACION DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE

APROPIACIN
Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario;

tambin puede estar transitoriamente sin propietario, o pueden haber sido abandonadas
por el propietario.
Cayo distinguen las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de l.
Las cosas que no son susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales. No
pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las pblicas y las cosas de las
ciudades.
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Hay cosas comunes son las que pueden usar todos los ciudadanos (mar, playa),
las cosas pblicas son las que pertenecen al pueblo y que a veces coinciden con las
comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso pblico, como calles y plazas de las
que estn en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan o negocian con
ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o
al municipio, como los mercados o el foro.
Tambin estn excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los
dioses, y al culto de los difuntos. El ius sepulchri es un derecho patrimonial que puede
enajenarse y trasmitirse.
COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES (RES MANCIPI ET NEC

MANCIPI)
Son res mancipi los fundos itlicos, o situados en Italia, con sus antiguas
servidumbres rsticas, esclavos y los animales de tiro o carga.
Mancipi deriva de mancipium: potestad o antiguo derecho del paterfamilias
sobre personas o cosas.
Mientras que para la transmisin de cosas mancipables se requeran formas
solemnes para las no mancipables bastaba con la simple entrega.
Justiniano eliminar esta diferenciacin.
FAMILIA Y PECUNIA
Segn la ley de las XII Tablas. Familia significara patrimonio familiar formado
por las cosas mancipables; mientras que pecunia seran los bienes de cambio,
especialmente de dinero.
COSAS MUEBLES E INMUEBLES
La distincin se refiere a las cosas segn se puedan desplazar o no.

En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s
mismos (semovientes).
En relacin con el tiempo requerido para la usucapin las XII Tablas distingue
entre fundi y dems cosas.
PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que estn
destinadas permanentemente.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a
servir a un inmueble se habla de pertenencia. As los bienes incorporados a un fundo se
consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se renen en
la interpretacin de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera
ocurre con la casa y su mobiliario, el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que
lo atienden.
FRUTOS
71
Son frutos los productos naturales o rendimiento a cuya produccin peridica

est destinada la cosa que los produce.
Se distingue entre frutos naturales cuando se produce por un proceso natural,
como cras de los animales; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o
cesin temporal de las cosas.
PROPIEDAD Y POSESION
DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESION. TERMINOLOGA ROMANA.
En una etapa originaria slo puede reconocerse una seora o poder efectivo
sobre las cosas y no se distinguen stas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes
personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas que deban seguir los
ritos establecidos en el derecho.
El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre
las cosas y las personas que integraban la familia.
El trmino dominum aparece en jurisprudencia a finales de la Repblica, se
refiere al poder o facultad del propietario como dominus o seor de las cosas. Propietas
que fue el trmino que prevaleci en las lenguas romnicas fue utilizada por la
jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo.
La posesin es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Possessio
equivale a asentimiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular
sobre el ager publicus. Segn Elio Galo es la utilizacin de un campo o una casa.
Los juristas clsicos distinguen entre posesin y propiedad y distingue tres
casos: el de el poseedor que es a la vez propietario y del propietario que no es poseedor.
El poseedor puede llegar a convertirse en propietario despus de un tiempo.
En la ltima fase del derecho en el Bajo Imperio la propiedad se confunde con la
posesin.
CLASES DE PROPIEDAD
En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una seora real y

efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrcola. Aunque el padre tiene
poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.
La propiedad familiar constituye una realidad econmica y social de la poca
originaria. Para ello puede hablarse de la sucesin de los padres sobre el dominio
familiar. El paso de una economa agrcola a otra de cambios y el desarrollo de la
riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.
En el derecho clsico se distinguen las siguientes clases de propiedad.
Dominium ex iure quiritium
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario es necesario que

se renan las siguientes condiciones: ciudadana romana, cosa mueble o inmueble
situada en suelo itlico adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se
protege con la accin reivindicatoria y se califica esta propiedad como absoluta.
La propiedad romana no puede calificarse como absoluta ya que tiene
limitaciones: las que proceden de la estructura familiar originaria, las de relaciones de
72
vecindad o del inters pblico o del dirigismo econmico que se impone en el

Dominado.
Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere).
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa

mancipable, contra el propietario civil que la entreg sin utilizar la forma de mancipatio
o la in iure cesio. El pretor protege a alguien como si fuese propietario contra los que no
lo son, concede una actio publicana frente a la reivindicatio. Con esta proteccin se
llega a considerar una segunda propiedad pretoria o bonitaria.
Propiedad de los peregrinos.
Los extranjeros no pueden ser titulares del dominium, pero el pretor les protege
con acciones ficticias (se finge la ciudadana romana del extranjero) y cuando reclama a
Roma cosas que les pertenece, incluso los fundos itlicos.
Propiedad provincial.
El ager publicus conquistado al enemigo perteneca al populus romanus. Este lo

ceda en arrendamiento a particulares que pagaban un canon: tributum o estipendium
(para provincias imperiales, para provincias senatoriales, respectivamente con
Diocleciano).
La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.
En el derecho posclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con
el de la posesin por varias causas: desaparece el dualismo entre acciones civiles y
pretorias, ya que todas las provincias del Imperio son sometidas a tributo; la concesin
de ciudadana (Caracalla) a todos los ciudadanos elimina la diferencia entre propiedad
civil y propiedad peregrina; el derecho vulgar confunde las concepciones clsicas.
Los juristas posclsico califican como posesin a todo seoro sobre los bienes,
la posesin slo poda aplicarse a las cosas corporales por tratarse de un poder real
sobre una cosa.
Justiniano conserva la distincin entre propiedad y posesin pero sigue la
tendencia postclsica cuando concibe la posesin como la apariencia de titularidad de
cualquier derecho y no slo de la propiedad.
Slo se concede verdaderamente proteccin al poseedor de buena fe.
Justiniano habla indistintamente de dominium y de proprietas y de la accin que
protege la reivindicatio.
CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
Uso, disfrute y disposicin.

El usus (uso) es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni
consumirla, lo que slo es posible sobre bienes no consumibles.
Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos
peridicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia.
Haber se refiere al que tiene accin sobre lo que es objeto del haber: es lo que
puede reclamarse por vindicacin.
Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor
mediante los interdictos.
73
POSESION CIVIL
Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte
al poseedor en propietario, en virtud de la usucapin.
Los juristas distinguen: corpus o tenencia efectiva de la cosa, el animus o
intencin de comportarse como propietario.
Para que una persona tenga animus no se necesita la capacidad negocial, por ello
el pupilo puede adquirir la posesin sin intervencin del tutor. La tenencia efectiva, o
elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas
(hijos o esclavos) por medio de un procurator. Se puede retener el corpus por medio del
acreedor pignoraticio (en prstamo o empeo).
En relacin con la intencin o el nimo del poseedor se distingue entre la
posesin de buena y mala fe. La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa con
la conviccin de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe
que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lcito que
justifique su posesin.
LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD
El propietario puede imponer voluntariamente lmites a su pleno derecho de

propiedad al constituir la servidumbre.
Otras limitaciones se ponen por inters pblico, las limitaciones que se imponen
a un fundo a favor de otro se denomina tambin servitutes:
- Por razones religiosas: ya que no se poda sepultar a determinadas distancias de
la ciudad ni en ella; al titular del derecho del ius sepulchri se le conceda el
derecho de paso por el fundo ajeno.
- Limitaciones por razones edilicias: se dictan normas en relacin con la altura,
distancia y esttica de los edificios.
- Paso pblico: los fundos lindantes con la va pblica estn obligados a repararla
o si es necesario permitir el paso por su propiedad.
- Lmites impuestos a los fundos ribereos: los propietarios han de permitir que
los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la
navegacin o la pesca.
- Limitaciones por explotacin de minas: pueden excavarse minas en fundos
ajenos y explotarlas, con la obligacin de pagar una dcima parte de los
beneficios al fisco y una dcima parte al propietario del fundo.
- Expropiaciones por utilidad pblica.
EL CONDOMINIO
Cuando varias personas son propietarios de una misma cosa se da entre ellas una
situacin de condominio o copropiedad. Estos es una concepcin abstracta de la
propiedad en partes o cuotas ideales.
La situacin de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o
incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias
personas que acuerdan poner bienes en comn, para lo que se transfieren partes
proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental (comunio indicens) se
produce por la adquisicin conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los
74
casos de herencia o legado, o por confusin material de cosas fungibles (que

desempean una tarea o cargo) que no pueden separarse.
Cada condueo tiene un pleno poder de disposicin sobre la totalidad de la cosa,
por ello cualquiera de ellos puede vender o manumitir la propiedad o el esclavo comn.
Esta facultad est limitada por derecho de veto de los dems condueos. Tambin existe
el derecho de acreecer que es percibir el aumento correspondiente a otro partcipe
cuando ste renuncia o pierde su cuota.
En el derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa. El titular
dispone libremente de su cuota y en cuanto a beneficios de la cosa comn tambin los
recibe en funcin de su cuota. Cuando la disposicin se refiere a una cosa indivisible o a
un derecho, o no puede fraccionarse en partes se exige la decisin conjunta o
mancomunada de todos los propietarios. Se sigue manteniendo el derecho de veto.
En derecho Justinianeo slo se acepta el veto cuando redunda en beneficio de la
comunidad, y se exige la intervencin del juez para los actos de disposicin.
INTERDICTOS Y ACCIONES
LOS INTERDICTOS
Sirven para proteger determinadas situaciones de hecho por medio del pretor.
Segn su finalidad: de retener la posesin para impedir los actos de quien lesiona
o turba el ejercicio de la posesin; de recuperar la posesin o favor de aquel que ha sido
despojado de ella; de adquirir la posesin.
Interdictos de retener la posesin. El pretor concede estos interdictos de retener

la posesin a los solicitantes que sean: concesionarios de ager publicus o vectigalistas;
propietarios; acreedores pignoraticios (empeos) para retener la prendas; secuestratarios
o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento; los
que haban embargado definitivamente bienes ajenos.
Los interdictos uti possidetis y utrubi son de retener la posesin. En el
primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la
cosa mueble en su poder durante ms tiempo el ltimo ao.
Interdictos de recuperar la posesin. Sirven para reintegrar en la posesin a

quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia se da en los supuestos
en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o
por sus esclavos. El plazo es de un ao.
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la
expulsin por una banda de hombres armados.
El caso de invasin de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor es
probable que se diese un interdicto de clandestina possessione. Tambin exista un
interdicto para recuperar lo que se cedi al precarista (en precario: que se tiene sin
ttulo, por tolerancia o por inadvertencia del dueo).
En derecho justiniano se mantienen los nombres pero aparecen fundidos en uno.
En cuanto a los recuperatorios los dos interdictos de violencia se funden en uno.
Se distinguen entre violencia pblica y violencia privada.
LA ACCION REIVINDICATORIA
75
Es la accin que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El

propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de su
propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la proteccin de los
interdictos.
El demandante tiene en el juicio reivindicatorio una posicin mejor ya que es el
demandante el que debe probar su condicin de propietario, para ello se utilizaba la
usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y
durante el tiempo previsto por la ley). Si el demandante vence en el litigio y resulta
absuelto, sigue en la posesin, ya que la sentencia slo niega la cualidad de propietario
del demandante. Por ello, le juicio abre el interdicto posesorio sola ser previo al
proceso vindicatorio.
En la poca clsica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento
per sponsionem o frmula petitoria; en esta frmula se pide la condena del demandado,
si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario de la cosa
reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la frmula la clusula arbitraria
que permita al demandado restituir y as evitarla.
En derecho justinianeo estn pasivamente legitimados, los llamados poseedores
fingidos, que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis
contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga
tiempo de completar su usucapin (adquisicin de un derecho mediante su ejercicio en
las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley).
En general termin admitindose que poda ser demandado todo el que tena la
facultad de restituir.
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin
de la cosa; ella debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: frutos y
accesorios de la cosa; gastos o impensas que el poseedor haya hecho; daos o deterioros
sufridos por la cosa.
Frutos y accesorios de la cosa. La cosa deba restituirse al propietario con todos

sus frutos ya accesiones (modo de adquirir el dominio segn el cual el propietario de
una cosa hace suyo, no slo lo que ella provoca, sino tambin lo que se le une o
incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos a la vez,
siguiendo lo accesorio a lo principal). El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno.
Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de cosa ajena, le
obliga a devolver no slo los frutos que ha percibido, sino los que con buena
administracin hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
consumidos antes de la demanda y debe restituir lo que no haya consumido. Debe
devolver los frutos producidos despus de la demanda.
Gastos o impensas que el poseedor haya hecho. Los gastos que el poseedor ha
hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios, que son indispensables para la
conservacin de la cosa; tiles o mejoras que aumentan su valor; y voluptarios o de lujo,
cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor.
En derecho clsico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le
reembolse los gastos necesarios y tiles de la litis contestatio, los gastos posteriores no
se recuperan.
Se concede a todos los poseedores el derecho a retener las acciones agregadas,
siempre que no dae a la cosa y represente una utilidad para el que lo separa.
76
Daos o deterioros sufridos por la cosa. El poseedor de buena fe slo responda

de los daos causados por su culpa antes de la litis contestatio y no despus. El de mala
fe responde de los anteriores, aunque se produjeran por caso fortuito. En derecho
justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra
que el dao se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario.
EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCION EXHIBITORIA
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin.

Tambin puede negarse a defender su posesin. Tambin puede negarse el poseedor que
dej dolosamente de poseer. El propietario dispone de dos recursos que le concede al
pretor: un interdictum quem fundum para pedir la posesin de un inmueble; una accin
exhibitoria para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
Por ellos, el propietario demandante poda obtener una condena que deba ser
valorada por su juramento y el embargo de sus bienes en el caso de que el demandando
no quisiera defenderse.
LA ACCION PUBLICANA
La concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesin para

recuperarla. En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para
la usucapin. La accin protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su
posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. El efecto de la
accin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
La accin publicana que se concede al propietario bonitario contra cualquier
persona que la posea, tiene diferentes efectos segn sea el demandado.
Si el propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de
propiedad. Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa
mancipable sin las formalidades requeridas. El demandante, si es comprador, puede
replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa con la
replicatio doli.
Si se trata de un poseedor y no del verdadero propietario civil, en el caso de que
el demandante adquiera de quien no era dueo ejercita contra l la accin.
Si se trata de una propiedad civil que ha vendido separadamente a dos personas
distintas prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de
entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador,
prevalece la primera entrega.
Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos,
prevalece el que tiene la posesin de la cosa.
ACCION NEGATORIA
El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales para negar la
existencia de derechos que limitan su propiedad.
El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado el
derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena como
efectos: declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; la reposicin de la situacin
anterior a la perturbacin realizada por el vencido; obtener una caucin que le
garantizar frente a futuras perturbaciones.
77
ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir
controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad.
Accin para el deslinde de fincas. Se utiliz para determinar la extensin y

lmites discutidos de los fundos. Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su
frmula una adiudicatio que autoriza al rbitro a determinar una lnea divisoria entre los
fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La accin es imprescriptible.
Interdicto para recoger la bellota. Procede de la ley de las XII Tablas tena como
finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante en das alternos, pudiese
pasar a recoger y llevar la fruta que caa de su campo al del vecino.
Dos interdictos sobre la corta de rboles. Procede de las XII Tablas. Uno de los
interdictos es para cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino; otro cuando
los rboles, plantas de un edificio superior se inclinan o invaden el edificio inferior.
Accin de contencin del agua pluvial. Para restablecer el curso normal de las
aguas modificadas por un vecino de forma artificial. La accin se da contra el
propietario del fundo no contra el que realiz la obra.
Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente. Se conceda para
proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se
haban hecho obras que daaban el fundo.
La caucin de dao temido. El propietario de un inmueble que tema un dao
causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que
el vecino prestase una caucin o garanta en la que se obligaba a responder del dao. Si
no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesin que serva como causa de
la usucapin.
LA ACCION DE LA DIVISIN DE LA COSA COMUN
Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la
divisin de la cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes.
Cuando se trata del condominio originado por la sucesin hereditaria, se ejercita
la accin de la familia.
El rbitro procede a la divisin de la cosa y atribuye a los condueos las
porciones. Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en
proporcin al valor de su cuota.
Cuando la cuota es indivisible, sin perjuicio de su actividad fsica o econmica,
el juez adjudicar la cosa, uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a
los otros o proceder a una venta o subasta pblica para repartir el precio entre ellos. La
propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la
divisin.
La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre
los copropietarios durante la situacin de comunidad. El juez se pronuncia sobre el
reparto de los frutos y beneficios y de las cargas y daos.
Tambin procede cuando se ha producidos una situacin de indivisin o
comunidad por la mezcla de bienes slidos o lquidos pertenecientes a varios
propietarios.
78
OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos
privados cometidos en las cosas de su pertenencia. As ejercita las acciones de hurto y
de daos.
ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD
CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
Gayo los clasifica en modos de derecho natural o de gentes o de derecho civil.

Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con
ellos: ocupacin, accesin y especificacin.
Los de derecho civil en grupos y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la
mancipatio, la in iure cesio y la usucapio.
De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las adquisiciones universales,
en bloque, o del patrimonio; en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso
universal, la arrogacin y la conventio in manum.
La clasificacin ms til es la de los modos originarios y derivativos.
En los modos originarios se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con
independencia de la relacin con otros propietarios.
En los modos derivativos se atiende a la relacin con otro que pierde su derecho
de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueo. Se dice que hay una
transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro.
OCUPACIN
Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo.

Los ms conocidos son:
Caza de animales salvajes, de aves o de pesca. Los animales pueden ser
ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. Los animales se
clasifican en tres categoras:
1. animales fieros o salvajes, que gozan de total libertad y puede ser apropiados
por cualquiera.
2. animales amansados o domesticados que aunque gozan de libertad estn bajo
cierto control del hombre mientras conservan la costumbres de volver.
3. animales domsticos que estn continuamente bajo la potestad del hombre.
El derecho a la caza prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden
capturarse animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir
personalmente la entrada al cazador.
Botn de guerra capturando al enemigo.
La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
Las cosas abandonadas por su propietario.
INCREMENTOS FLUVIALES
79
Se dan diferentes supuestos:

Aluvin: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando
poco a poco en su terreno.
Avulsin: tambin adquiere la propiedad de la porcin o parte que el ro separa
de un predio (propiedad) y lo agrega al suyo. Se consideran del nuevo propietario
cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan races en suelo
propio.
La isla nacida en ro: cuando se forma una isla en medio de ro por el cambio del
curso de las aguas por otros fenmenos naturales, sta se hace propiedad de los dueos
ribereos, trazndose una lnea medianera sobre el eje del ro.
El lecho abandonado por el ro: si el ro deja su antiguo lecho, este se distribuye
entre los propietarios de los fundos ribereos trazando medianeras y perpendiculares.
FUNDOS
Originariamente el tesoro se consideraba un incremento del fundo en que se

encontraba y se haca de su propietario. Un rescripto de Adriano, recogido por
Justiniano concede la propiedad por medio al dueo del fundo en que se encuentra, y al
inventor o descubridor la otra media.
Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento
ha de ser fortuito.
ADQUISICIN DE FRUTOS
El propietario adquiere los frutos por separacin como consecuencia de la

extensin del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan.
Tambin los adquiere el poseedor de buena fe. El principio general romano es que los
frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad.
ESPECIFICACIN
Se da cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta con materia
perteneciente a otro.
Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.
Los preculeyarios la atribuan a quien la hizo y daban al propietario la accin de hurto si
la cosa haba sido sustrada. Una opinin intermedia adoptada por Justiniano, sostena
que era del propietario si la cosa poda volver a su materia originaria, y al artfice si esto
no era factible.
ACCESIN
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal el propietario de

sta adquiere lo que se le une.
Hay que diferenciar la accesin definitiva de la provisional.
En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantacin
o construccin en suelo ajeno. En virtud del principio la superficie accede al suelo,
todo lo que siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueo se hace propiedad
de ste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del
propietario la exceptio doli. Si ste no le ha pagado los gasto realizados.
80
En la construccin de un edificio hay dos casos: construccin en su terreno con

materiales ajenos; construccin en terreno ajeno con materiales propios.
En ambos casos el edificio se hace propietario del dueo del solar. El propietario
de los materiales no podr reclamarlos mientras el edificio se mantenga en pie; una ley
de las XII Tablas prohibe la demolicin del edificio y le concede una accin por el
doble del precio de los materiales incorporados.
En los casos de accesin de cosas muebles destacan: los de muebles soldados sin
separacin, de hilos que se incorporan a una tela ajena, de tinte o colorante que accede
al pao, lo escrito en pergamino y lo pintado en talla ajena, segn Justiniano es la tabla
la que accede a la pintura.
En todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin y tambin por
especificacin los juristas planteaban el problema de la indemnizacin al propietario
perjudicado.
Varios supuestos:
A) Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa
accesoria:
- Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del
propietario de sta para que la indemnice por el aumento del valor producido por
su trabajo o actuacin.
- Si no tiene la posesin de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada.
B) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero en
malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos en las siguientes acciones:
- Actio fruti: si hubiese sustrado el material o la cosa accesoria.
- Acto ad exhibendum: si dejasen de poseer dolosamente el material o la cosa
accesoria.
- Accin cognitoria por el inters del expropiado.
C) Si la accin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede indemnizacin.
ENTREGA
Es el modo ms ordinario de transferir la propiedad y se considera derecho de

gentes. En el sistema de derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res
nec mancipi. En la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso, para la res mancipi
cuando el que la entrega es propiedad de la casa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquiriente, y esto
se consigue por varios medios:
- En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble
debe pasar de un sujeto a otro; si era un fundo, el adquiriente deban entrar en l
e incluso dar un paso alrededor.
- En el derecho clsico hay diferentes formas e incluso alguna ocasin en que no
son necesarias. En la Edad Media los intrpretes renen los siguientes casos:
1. Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacn sirve como
entrega de las cosas que contiene; al marcar las cosas con determinadas
seales; el poner un guardia para que custodie las cosas.
2. Traditio longa manu: el sealar la cosa desde una torre o el fundo vecino,
con tal de que pueda identificarse con certeza.
3. Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como arrendatario,
depositario o comodatario; se hace propiedad por convenio con el
enajenante poseedor de ella.
81
La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es suficiente para la

adquisicin de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad,
sino de la posesin o de la simple detentacin. Por ello es necesario precisar la voluntad
del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad. Este acto de
convenio es la iusta causa de traditionis. Cuando falta la causa justa no se adquiere la
propiedad. Se admiten como causas justas de la tradicin los siguientes convenios: dar
un prstamo; dar un pago de una obligacin que tiene por objeto un dare; comprar o
tener como comprado; de donar; de dar una dote al marido.
Si la entrega debe realizarse como consecuencia que una compraventa y el
comprador no paga el precio, el vendedor debe oponer la accin del comprador una
exceptio doli. Justiniano generaliza este medio al decir que el comprador no adquiere la
propiedad si no paga o presta garanta del precio.
MANCIPATIO
La mancipacin era un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la

propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparicin de la moneda, pues el precio que
se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre. En su originaria estructura, es una
declaracin formal del adquiriente que acompaa al apoderamiento de la cosa. El
nombre de la mancipacin viene de que se coge la cosa con la mano. En la poca clsica
se sustituye el metal por una moneda como precio simblico.
Desde una poca antigua, la mancipatio se utiliza no slo para adquirir la
propiedad de la res mancipi, sino tambin para tener la potestad de las personas que
formaban la familia y otorgar testamento. En la poca clsica la mancipatio se mantiene
como un acto general y abstracto con distintas finalidades:
- Transmisin de la propiedad o constitucin de derechos reales.
- La adopcin, emancipacin y coemptio en derecho de familia.
- A la venta del hijo en mancipium.
- A la constitucin de dote o donacin.
- A la enajenacin con fines de garanta (fiducia).
- A la venta del deudor para el cumplimiento de una obligacin (nexum).
- A la liberacin de la obligacin.
- Al testamento.
Se considera como un acto legtimo que no admite condicin ni trmino.
Pueden intervenir en el acto mancipatio los ciudadanos, los latinos y los
peregrinos con ius comercii; los hijos y esclavos pueden intervenir en representacin del
pater familias, con adquirientes, pero no como enajenantes.
Segn las XII Tablas el mancipante puede hacer una declaracin solemne que
tena los efectos de una lex privata. Con ello poda reservarse un derecho sobre la cosa,
por ejemplo el usufructo, o tambin recuperarla en determinadas condiciones.
La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es el verdadero
propietario, pero si no lo es el adquiriente slo tiene la propiedad en virtud de
usucapin. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite
contra el adquiriente una reivindicatio est obligado a prestarle su ayuda en el proceso.
Si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen
penal, la actio auctoritatis para que pague el doble del precio. Esta accin procede
tambin cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya
existencia neg o silenci el vendedor.
La mancipatio entra en desuso debido a las prcticas provinciales que dan
prevalencia a los documentos escritos. Justiniano sustituye la mancipatio por la traditio.
82
CESION ANTE EL PRETOR (IN IURE CESIO)
Es un proceso fingido de reivindicacin en el que el propietario de la cosa no

contesta ante la declaracin del demandante de que es suya y con ello la abandona o
cede (cesio). El pretor realiza un acto de atribucin (addictio) de la propiedad al
demandante. Con ello, el magistrado da una sancin pblica al acto de apoderamiento
formal del adquiriente. Podan cederse tanto las cosas mancipables como las no
mancipables; slo poda intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podan ser objeto de in
iure cesio las cosas incorporales como el usufructo, la herencia o la tutela legtima sobre
la liberta.
Es un modo de adquirir poco utilizado debido a su complejidad. Desaparece en
poca postclsica y Justiniano elimina sistemticamente de los textos las palabras in
iure y deja cesio con el sentido de ceder o transmitir la propiedad.
OTROS ACTOS DE ATRIBUCIN (ADDICTIO) O ADJUDICACIN

(ADIUDICATIO)
El acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, adems de

la in iure cesio, se daba en las subastas pblicas.
Cuando el pretor atribua la propiedad al mejor postor. Tambin exista esta
atribucin en los repartos o asignaciones de tierras pblicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios (acciones de divisin de cosa comn, de particin de
herencias y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a
cada copropietario o vecino. La sentencia judicial autorizada por el magistrado, crea o
constituye un nuevo derecho, es decir, tiene valor o efecto constitutivo.
USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI

TEMPORIS PRAESCRIPTIO)
La usucapin es la adquisicin del dominio por la posesin continuada, un ao

para las cosas muebles, dos para las inmuebles.
Etapas:
1. Rgimen primitivo de las XII Tablas.
2. Reformas de la jurisprudencia clsica.
3. Prescripcin de largo tiempo.
4. Rgimen del derecho posclsico y posjustiniano.
REGIMEN PRIMITIVO DE LAS XII TABLAS

Segn un precepto de las XII Tablas la garanta debida por el enajenante al
adquiriente era de dos aos, cuando se trataba de enajenacin o venta de fundos y de un
ao para el resto. Tras este tiempo, en virtud del usus se atribua la propiedad del
adquiriente, cesando por ello la autoridad del enajenante. Por eso la usucapin comenz
a ser un complemento de la mancipacin. Se realiza por simple entrega.
La ley de las XII Tablas dispona que para cosas excluidas de la usucapin la
garanta era ilimitada. La ley exclua de la usucapin las siguientes cosas:
- Las que haban sido hurtadas.
83
- Las que pertenecan a un extranjero. En relacin al extranjero la garanta era

perpetua.
- Las cosas enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor.
- La linde que se dejaba en finas rsticas.
- El lugar destinado a la incineracin.
REFORMAS DE LA JURISPRUDENCIA CLSICA

Por influencia de los juristas se extiende al mbito de las cosas que no pueden
ser objeto de usucapin a los inmuebles posedos por violencia.
Se entiende que la posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario

la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor
muere su heredero puede completar el tiempo de la usucapin iniciado por l.
Por derecho clsico la usucapin se perfecciona como algo complementario a la
mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publicana que le protege.
De otra parte la usucapin se extiende a las cosas que nos fueron entregadas por
quien no era su dueo sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con
buena fe, creyendo que el que haca la entrega era su dueo.
Con ello, la usucapin, que originariamente era complemento de la mancipatio,
extiende su mbito a las adquisiciones de quien no es dueo.
La jurisprudencia exige para la usucapin la concurrencia de dos requisitos: la
bona fides o recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona
los derechos ajenos, y la iusta causa o relacin precedente que justifica la posesin.
La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesin, y conforme a la
regla de que la mala fe sobrevenida no perjudica, si se cambia despus no impide la
usucapin. En virtud de otra regla que dice nadie puede cambiar por si mismo la causa
de su posesin el detentador no puede por su propia voluntad hacerse poseedor civil.
En algunas modalidades de usucapin no se exige buena fe:
- Usucapin como heredero: si alguien posea bienes de la herencia yacente no
cometa hurto y poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
- Usurrecepcin o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede
recuperar por usucapin lo que perteneci en otro tiempo.
Las causas justas en terminologa postclsica:
- Las mismas causas que justifican la entrega o traditio con excepcin del
prstamo o crditum:
1. por una dacin en pago.
2. por una compra.
3. por una donacin.
- Las mismas causas que pueden justificar una posesin civil:
1. por el abandono de una cosa por su propietario.
2. por el legado vindicatorio.
3. por la herencia.
4. por la concesin pretoria.
- Como propio, en este ttulo genrico, incluyen los juristas otras posesiones de buena
fe entre las que se consideran los casos de posesin que por error se funda en una causa
o ttulo inexistente.
84
PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO)
La usucapin de derecho civil slo poda realizarse por los ciudadanos romanos
y por los latinos. Recaa sobre las cosas que podan ser objeto de dominio. Se podan
usucapir los predios itlicos pero no los provinciales.
Durante el principado se admiti que el que haba posedo sin perturbacin
durante 10 20 aos estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del dueo. El
recurso para oponerse a la reclamacin era una especie de excepcin procesal, que se
conoca con el nombre de prescripcin de largo tiempo. Se trataba de un medio de
defensa que se conceda a los poseedores de predios pero que se aplicaba tambin a las
cosas muebles posedas por los peregrinos.
Desde la poca de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de
adquirir la propiedad, como lo era la usucapin. Se le aplican los mismos requisitos de
buena fe y la justa causa. Para el cmputo de del plazo de prescripcin se tiene en
cuenta no slo la sucesin en la posesin del heredero, sino la llamada accesio
possessionis, o la acumulacin al plazo del poseedor actual del tiempo que complet la
persona de quien se recibi la cosa. La prescripcin se interrumpa, adems de por una
privacin de la posesin, por la reclamacin procesal. El plazo no corre o se suspende
en los casos en que los titulares son incapaces o estn ausentes por servicios pblicos.
REGIMEN DEL DERECHO POSCLASICO Y JUSTINIANEO
A partir del siglo III la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las

distinciones clsicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las
diferencias entre usucapin y praescriptio.
Teodosio II establece una prescripicin extintiva de todas las acciones por el
transcurso de 30 aos. Una constitucin de Constantino introduce la llamada
prescipcin de largusimo tiempo, que puede oponerse como excepcin a cualquier
accin reivindicatoria y despus de 40 aos, aunque se haya iniciado sin buena fe y
justo ttulo.
Justiniano sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte rene las normas
clsicas y las simplifica; de otra contina la legislacin postclsica y unifica los dos
sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a las cosas muebles el plazo de la
usucapin, que aumenta tres aos, y el de la prescipcin, de 10 20 aos (segn
residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para los casos
particulares, extiende la prescipcin a los 30 aos, y en bienes del fisco o de la Iglesia y
de venerables lugares aplica la prescipcin a 40 aos. En esta prescipcin extraordinaria
exige la buena fe pero la justa causa.
85
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PRAEDIORUM)
Los juristas llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen

entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios; los juristas los denominan
derechos de los predios. Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas
relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las
cosas o los entes patrimoniales.
La servidumbre se establece para gravar un predio sirviente con un uso
limitado a favor de otro predio dominante. Se trata de un estado de los fundos que
puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para
designar la esclavitud. El gravado por la servidumbre es el fundus qui servit o
serviens; el no gravado se califica como libre y se habla de libertas.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el
agua servan las necesidades de una economa rstica y primitiva, de pastores y
ganaderos. Estas antiguas servidumbres se confundan con el terreno mismo sobre las
que se ejercan. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o del
sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres sobre las que se ejerca el usus y
podan ser objeto de usucapin, se incluan en las res mancipi, y se sometan al dominio
quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y
se crean o constituyen por in iure cessio.
As la clasificacin originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi.
Consecuencia de esto es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden
enajenarse con independencia de l.
La concepcin de las servidumbres como derechos (iura) nace con la aparicin
de las urbanas, que se consideran distintas de las cosas a las que se incorporaban o
servan. Gayo incluye las servidumbres entre las res incorporales. Por ello la distincin
entre servidumbres prediales rsticas y urbanas, segn se destine a una finalidad agraria
o de edificacin.
En el derecho postclsico no se distingue entre uso y posesin. Ello lleva a
considerar a la servidumbre como objeto de posesin. Al admitirse la posesin de cosas
incorporales o derechos se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el
transcurso de los plazos de la prescripcin, pese a que no exista una posesin verdadera
y propia. Tambin se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa,
puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por sta la tolerancia del
propietario ante el uso de la servidumbre.
A esta nueva concepcin responde la distincin entre las servidumbres prediales
que afectan al suelo y otras de lo que est sobre el suelo.
Justiniano intenta una nueva sistemtica al clasificar las servidumbres en
prediales y personales. En esta ltima se incluye el usufructo, el uso y la habitacin. La
nueva clasificacin es errnea y la unificacin era innecesaria.
Los glosadores medievales crean la categora de los derechos sobre cosa ajena,
aceptada en la dogmtica moderna.
PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES
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- La servidumbre no puede consistir en un hacer sino en un tolerar. El

propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o o intromisin
(immissio) sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la
facultad de prohibir algo en l, en caso de servidumbre negativa. En la
concepcin romana de intromisin, siempre que no la produzca en el fundo
vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos que quiera (en
tanto no se entrometa en lo ajeno). Las intromisiones son justas porque derivan
de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente,
mediante la construccin de servidumbres.
- No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un
derecho vinculado al fundo dominante la servidumbre no puede enajenarse
separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo,
ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.
- Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos
propietarios.
- La servidumbre es indivisible como el uso en que consiste. Por ello sigue
existiendo aunque se dividan los predios dominante o sirviente, y las
servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente.
- Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino (por ejemplo el
derecho a la visin del paisaje). El cambio de propietarios no afecta a la
permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en proximidad para que
puedan prestar la servidumbre.
SERVIDUMBRES PREDIALES RUSTICAS
Pueden clasificarse en las siguientes:

- De paso (iura itinerum) con las siguientes modalidades:
1. Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
2. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.
3. Camino (via): paso para todo uso.
- De aguas (iura aquarum), que comprende:
1. Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo
ajeno.
2. De sacar agua: el derecho de paso al manantial.
3. De verter agua al fundo del vecino.
- De llevar al ganado a pastar o a abrevar.
- De extraer arena o greda (arcilla arenosa), o de cocer cal para atender a las
necesidades del fundo dominante.
SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS
Se clasifican en los siguientes tipos:

- Vertientes de aguas, que comprende:
1. Verter agua de lluvia desde el propio tejado.
2. Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por
conductos o canalones.
3. Verter los desages o alcantarillas.
- Apoyo de viga o de nuro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo.
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- De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:

1. Eleve el edificio.
2. Prive al edificio de luces o vistas.
3. Abra ventanas.
ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES
Por medio de la vindicatio servitutis el dueo del fundo dominante acciona

contra el propietario o el poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el
ejercicio de la servidumbre. Esta accin es semejante a la reivindicatio y contendra la
antigua clusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caucin
de cesar en la perturbacin. Con el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la
servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daos.
Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un interdictum quam
servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre
fundos provinciales se concedera una accin petitoria, semejante a la que protege la
propiedad provincial.
El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales,
pero no uede ejercitar el inerdicto como poseeis por consistir la servidumbre en usus y
no en possessio.
Tambin dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se
califica como demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra
que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es necesario
previamente la denuncia ante el pretor de la obra nueva. El magistrado puede rechazar
la denuncia, o imponer al demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en
la vindicatio servitutis. Si no presta la caucin, decreta el interdicto que ordena destruir
lo construido.
CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES
Hay diferencias entre el derecho clsico y el postclsico.
DERECHO CLASICO
Segn el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itlico se
constituyen por:
- Mancipacin o cesin ante el pretor, segn se trate de las cuatro antiguas
servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes.
- Reserva de la servidumbre (deductio servitutis) , al realizarse la enajenacin de
un fundo mediante mancipatioo acto de disposicin inter vivos o mortis causa, a
favor d otro fundo que retiene el enajenante.
- Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando
el heredero acepta la herencia. El legado danmatorio impone al heredero la
obligacin de cosntituir la servidumbre.
- Ususcapin: en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a
la usucapin de las antiguas servidumbres rusticas. Una lex Scribonia, del siglo I
a.C., excluy esta posibilidad.
- Adjudicacin en los juicios divisorios.
En los fundos provinciales, de propiedad pretoria, las servidumbres se
constituan por convenios escritos.
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DERECHO POSTCLASICO Y JUSTINIANEO

Desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los
fundos itlicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios
escritos en los que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesin de
las servidumbres es posible adquirirlas por prescripcin y por una especie de tradicin,
consistente en tolerar el ejercicio.
En derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la
reserva, la tolerancia, se admiten:
- El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial.
- La prescipcin adquisitiva mediante la posesin de veinte aos entre ausentes y
diez entre presentes.
- La constitucin tcita, como es el llamado destino del paterfamilias.
EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
Se extinguen por las siguientes causas:

- Confusin: cuando los dos fundos se hacen del mismo porpietario como
consecuencia del principio nadie se sirve a s mismo.
- Renuncia del titular mediante la cesin ante el pretor, en un proceso iniciado por
la accin negatoria del propietario del fundo sirviente.
- No uso: la servidumbre del predio rstico se extingue cuando no se usa durante
dos aos; en el predio urbano se requiere adems del no uso, la usucapin de la
libertad, es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del due del
fundo sirviente. Justiniano ampla el plazo a diez aos entre presentes, y veinte
entre ausentes.
- Desaparicin de la utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o
demolicin del predio dominante o sirviente.
EL USUFRUCTO
El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando

la natural entidad de las mismas (Paulo).
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de
percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del
derecho se llama usufructuario o dueo del usufructo. Mientras que el propietario o
dueo es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de
usar y disfrutar, y el propietario, el derecho de disponer de la cosa y la posesin, ya que
el usufructuario slo es detentador.
El usufructo nace para atender a la viuda para que siga disfrutando de los
mismos bienes que ya tena en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la
herencia de los hijos. El testador sola legar a la madre o hijas un usufructo de la casa,
de los bienes y esclavos que estaban a su servicio.
El ususfructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin; los
civiles, da a da. El usufructuario no se puede cambiar el estado o situacin de la cosa
que recibi, aunque elcambio suponga mejorarla.
Si se trata del usufructo de un rebao, debe mantener el mismo nmero de
cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las cras. Si el usufructo es
de un bosque, puede talar los rboles en la misma manera que se vena haciendo. En el
usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con
medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones
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pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo.
Tambin son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.
Adems de mantener el usufructo en las mismas condiciones en que lo recibi el
usufructuario debe tambin pagar los tributos y cargas.
CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DEL USUFRUCTO
El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Se

constituye por cesin ante el pretor, adjudicacin y reserva en la mancipacin. En las
provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo los pactos y
estipulaciones sustituyen a la cesin ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o
traditio. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio.
El usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con fiadores
(cautio usufructuaria) de usar y disfrutar de la cosa con arbitrio de hombre recto y de
restituirla al extinguirse su dercho. Si el usufructuario no haca esta promesa, el pretor le
amenzaba con denegarle la accin o conceder una rplica al propietario contra la
excepcin del usufructo.
Otra caucin o garanta se daba en el caso de usufruto sobre bienes consumibles.
Un senadoconsulto del siglo I d.C. dispona que en caso de legado de usufructo de
dinero o de bienes destinados al consumo, stos deben entregarse al usufructuario bajo
la promesa de devolucin de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimacin
en dinero, actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre
cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio
usufructus, o accin confesoria en terminologa postclsica. Se ejercitaba contra el nudo
propietario que impeda u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. El usufructuario
poda oponer una excepicn de usufructo, aunque no se le consideraba poseedor, el
pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con carcter de
tiles. Tambin por medio de ficciones le concede algunas acciones penales del
propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
- Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona
jurdica se fij el lmite en cien aos.
- Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
- Renuncia de una cesin ante el pretor en derecho clsico ydeclaracin no formal
en derecho justinianeo.
- Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que
impide el ejercicio del derecho o exclusin del comercio.
- No uso durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin.
USO, HABITACION Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS
Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y
de la familia sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. Se considera que el
usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el
propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario
no utiliza. ste garantiza, por una cautio usuaria, la conservacin de la cosa y su
devolucin.
La habitacin es el dercho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa
ajena o de arrendarla. Justiniano la considera como un derecho independiente del
90
usufructo y del uso, y comprende no slo el derecho de habitar la casa, sino tambin el
cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero no es
extingue ni por muerte ni por el no uso.
En relacin con los servicios de los esclavos se discuti por los jusitas clsicos si
deba aplicrseles el rgimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como
derecho independiente del uso.
ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
ENFITEUSIS
Es una institucin del derecho griego que significa hacer plantaciones, y slo
fue reconocida como derecho real en la legislacin postclsica y justinianea. Justiniano
lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa
ajena, con la obligacin, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.
El precedente clsico es el ager vectigalis, el pueblo romano o los entes plicos
solan conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos peridos, con la
obligacin de pagar un canon o vectigal. La relacin que deriva de esta concesin se
convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem anloga a la
reivindicatio. Segn Gayo mientras pague la renta no se le puede quitar el predio ni al
mismo arrendatario nia su heredero.
Los emperadores concedan a los particulares grandes superficies de terreno sin
cultivar que se regan por la lex saltus. Las facultades que atribuan se designaban con
los nombres de dercho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de transmitirlo a los
herederos. Estos arrendamientos que se generalizan con Constantino reciben el nombre
de ius emphyteuticum. Tambin se concede el ius perpetuum sobre los fundos
pertenecientes al fisco, con una duracin ilimitada. En el siglo V estos derechos se
fuden en la enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y
ciudades, y tambin a los inmuebles de la iglesia, y de propietarios privados. El
enfiteuta deba atender a los daos reparables y el propietario responda de la
destruccin por causa mayor.
El enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y
transmitir a los herederos, siempre que pague el canon. En caso de enajenacin debe
notificarlo al propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo
precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a
percibir un 2% o lo que valga el derecho que se trasmite a ttulo gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 aos o si no
se notifica la enajenacin al propietario. El enfiteuta, tiene en defensa de su derecho las
acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como tiles.
SUPERFICIES
Es el derecho real que se otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo

tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de
pagar una renta o canon anual.
91
Los magistrados concedan a los banqueros parcelas en el foro para construir sus
oficinas, esta prctica se extendi a los municipios y tambin a los particulares. Para
ceder la superficie se recurra al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.
Las controversias entre los que pretendan tener derechos de superficies se
resolvan mediante un interdictum de superficiebus. El pretor protege al superficiario
con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis.
En el derecho postclsico se admite una propiedad plena sobre el edificio sie el
superficiario construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las
servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas
las acciones que se conceden al propietario.
OBLIGACIONES
I. OBLIGACIN Y ACCIN
LA OBLIGACIN: CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA
La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo

segn los derechos de nuestra ciudad.
En esta definicin destaca el vnculo jurdico que est en relacin con el
primitivo carcter de obligatio (la obligacin primitiva se pone en relacin con las
antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las
familias). Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este
desconocido acto est relacionado con la mancipatio, consistente en una
automancipacin o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia
o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio centro resulta tambin
de la manus iniecto. Una lex Poetelia Papiria del 263 a. C. aboli el nexum y sustituy
el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando as la
vinculacin personal en patrimonial.
Obligacin y accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos.
Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar
algo que se le debe. El debitum de la obligacin primitiva conduce tras su previa
comprobacin judicial, a la ejecucin de la manus iniecto.
En la concepcin primitiva de la obligacin existe la idea material de que las
mismas cosas resultan obligadas. As como la cosa se confunde originariamente con el
derecho de propiedad sobre ella, el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa
misma. La obligacin se considera ms como facultad del acreedor que como deber del
deudor.
Adquirir la obligacin quiere decir hacerse acreedor y no deudor.
Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del
antiguo negocio de la sponsio, por declaraciones recprocas se vinculan las partes, o los
que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacin.
En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas para acciones
reconocidas en el ius civile. Para Gayo una accin es personal cuando reclamamos,
contra el que nos est obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando
pretendemos que debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere
hace siempre referencia a una deuda por derecho civil).
92
En las relaciones tituladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la

accin (actione teneri). En derecho clsico se denominan obligaciones a las relaciones
personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo I a. C. el pretor concede
una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que intervienen dolo. En
su mayora son acciones penales; otras deben incluirse entre los crditos y otras entre
las acciones de buena fe, como la de gestin de negocios o de depsito. En derecho
justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u
honoriarias. Son civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos sancionadas
por el derecho civil; pretorias, tambin llamadas honorarias, las que estableci el pretor
en el ejercicio de su jurisdiccin.
CONTENIDO DE LA OBLIGACIN
La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar.

- Dar (dare) es hacer propiedad o constituir un derecho real, tambin rendir o
prestar unos servicios.
- Hacer (facere): todo acto que implique el observar determinados
comportamientos, que comprenden la obtencin (facere o non facere) y el
devolver una cosa o su propiedad.
- Prestar (praestare): responder de algo o garantizar para designar el objeto de la
obligacin, se habla en general de prestacin. Esto debe reunir los requisitos de
ser posible, lcita, objetivamente determinada y tener carcter pratrimonial.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o

fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse
entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera
indivisible.
En general son divisibles las obligaciones que consisten en un dar, pues la
propiedad y la mayora de los derechos reales pueden constituirse ms partes (no son
divisibles las obligaciones de constituir servidumbres). Las obligaciones de hacer son
siempre indivisibles. Las obligaciones con prestacin indivisibles tienen carcter de
solidarias (in solitum), en el sentido de un caso de pluralidad de sujetos, varios
acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la
obligacin, y cada deudor tiene el deber de cumplirla.
OBLIGACIONES NATURALES
No existe obligacin donde falta la correspondiente accin personal. La

obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas
sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin,
producan el efecto papal de que, una vez pagada la deuda contraa por el sometido, no
se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido. La nocin de la
obligacin natural es posible que se deba a Juliano.
Adems de la consecuencia ms importante de la retencin de lo pagado, las
obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:
- Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones
civiles.
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- Podan ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil. Ulpiano

considera como obligacin natural la del pupilo que hubiera prometido sin la
autoridad del tutor.
- Puede ser objeto de delegacin y de constitutum.
- Puede ser garantizadas con fianza o prenda.
- Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio.
- La compra efectuada por el esclavo sometido se considera como justo causa para
la usucapin.
En derecho justinianeo estas obligaciones fundadas en parentesco o moralidad, ya que
tienen accin, se considera como obligaciones naturales impropias. Tenan tambin el
efecto de que lo pagado no poda repetirse. Entre ellas, est la de prestacin no
obligatoria de alimento a ciertos parientes, la prestacin de servicios del liberto al
patrono sin mediar la promesa jurada, la constitucin de la dote por la mujer, la
obligacin de dar su legtima al heredero legtimo, el pago del funeral de un pariente,
etc.
CUMPLIMIENTO Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma
funcin y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen
cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se
denomina pago (solutio). El objeto de estas obligaciones puede ser determinado
(incertum). El cumplimiento de las de facere de se denomina en general satifactio y en
especial segn sea su contenido. El objeto de estas obligaciones de facere es
indeterminado, aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con
anterioridad.
Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial,
una condena pecuniaria del demandado.
Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et libram
y la acceptilatio.
El pago es el modo ms importante de extincin de las obligaciones, pero
tambin existen otros reconocidos por el ius civile. Adems de la acceptilatio y la
solutio per aes et libram. Gayo examina la novatio y la litis contestatio, a los que aade
la compensacin y el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir la
prestacin y la muerte o capitis deminiuto. Estn tambin los aadidos por el pretor.
Este, que no puede modificar el ius civile concede al deudor una exceptio contra la
accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin; por ejemplo: la
excepcin que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio
temporis).
De esta manera se distinguen los modos de extincin ipso iure, que son los
reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio.
Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso. Los segundos slo
antes de la litis contestatio, y mediante la inclusin en la frmula de la exceptio. una vez
desaparece el procedimiento formulario, se equipara estos dos modos de extincin del
derecho justiniano.
ACCIONES CIVILES PERSONALES
Pueden establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

- Las acciones penales
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o De hurto (actio fruti).

o De dao causado (actio legis Aquiliae).
o De dao causado por cuadrpedo (de pauperie).
o De viga empotrada (de tingo iuncto).
o De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).
- La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluvuae arcendae).
- Las acciones derivadas de la stipulatio
o De deuda incierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que
obligue a la restitucin.
o De deuda incierta (acti incerti).
- Las acciones con litiscrescencia
o Accin ejecutiva (actio iudicati).
o Accin de pago del fiador (actio depensi).
o Accin de medicin del campo (actio de modo agri).
o Accin de testamento (actio ex testamento).
- Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei)
o Accin de fiducia (actio fiduciae).
o Accin de los contratos consensuales (oportere ex fide bona).
o Otras acciones no contrarias: accin de tutela (actio tutelae) o de la dote
(actio rei uxoriae).
Algunas acciones personales, as como las tramitadas en las provincias, aparecen
ya en derecho clsico reconocidas en el procedimiento extraordinem.
ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento
extraordinario, pueden clasificarse en:
- Acciones penales, por delitos privados.
- Acciones crediticias por prstamos.
- Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
- Acciones de buena fe por contratos mensuales.
Las obligaciones proceden de:
- Delitos.
- Prstamos.
- Estipulaciones.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las
obligaciones.
LAS CLASIFICACIONES ESCOLSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES
1. Clasificacin de las Instituciones de Gayo
Su divisin abarca dos clases: pues toda obligacin nace o de un contrato o de un

delito. Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no
en una declaracin unilateral. Gayo expone una excepcin en su misma clasificacin,
cuando dice a propsito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido
entregado por error, que esta clase de obligacin no parece nacer de contrato, porque el
que entrega con intencin de pagar, ms bien quiere disolver un negocio que
contraerlo.
95
Gayo concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificndolas en cuatro

gneros. As se contrae por:
- La cosa (re): contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo
indebido.
- Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros
contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.
- La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio
(transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha).
- El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Compraventas,
arrendamientos, sociedad y mandato.
La clasificacin es incompleta al no comprender importantes relaciones
contractuales, tanto las antiguas como las vigentes.
2. Clasificacin de la res cottidianae.
En el tratado postclsico de jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro

atribuida a Gayo, se da una nueva clasificacin de las causas de las obligaciones.
Las obligaciones nacen de un contrato, sea de un maleficio, sea de un cierto
derecho, por distintos tipos de causa.
Las causas de las relaciones obligatorias resulta as repartida en una tercera
divisin, junto con el contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la
denominacin genrica de distintos tipos de causas.
3. Otras clasificaciones escolsticas prejustinianeas.
Ulpiano clasifica las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de hecho y
otras que son por el hecho (actiones in factum). La accin es de contrato, siempre que
uno contrata con otro por alguna ganancia que espera obtener, como en la compraventa,
arrendamiento, etc. La accin es de hecho siempre que queda uno obligado por algo que
ha cometido, como un hurto, una lesin o dao. Se dice que la accin es por el hecho
como en el caso, por ejemplo, de la que se da al patrono contra el liberto que le ha
citado a comparecer ante el magistrado contra lo dispuesto en el edicto del pretor.
Debemos observar que en esta clasificacin se exponen las siguientes causas:
- Por recibir una cosa: equivale a prstamos.
- Por unas palabras: se refiere a una estipulacin.
- Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al prstamo y a
la estipulacin (re et verbis).
- Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
- Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.
- Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o
prohibe hacer.
- Por la necesidad: los que no pueden hacer algo diferente de lo que est
ordenado, como sucede con el heredero necesario.
- Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo.
A parte de las causas que derivan de la ley (referencias que tambin contienen
algunos cdigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coincide con las
fuentes antes examinadas: delitos, prstamos, estipulaciones y contratos, con una
especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario.
4. Clasificacin de Justiniano y de los intrpretes.
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Sigue otra divisin en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, de

un delito y como de un delito. Los que nacen de un contrato se dividen a su vez en
cuatro clases pues se perfecciona por la entrega de una cosa o por medio de palabras o
por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo.
Justiniano, de acuerdo con su concepcin de que no hay contrato sin
consentimiento, divide las obligaciones contractuales en dos categoras: obligaciones de
contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta
ltima los negocios no convencionales. Distingui entre obligaciones, derivadas de
delito y las que le llev a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que
venan como de delito. En estas ltimas incluye determinados casos protegidos en
derecho clsico por acciones in factum. Careca de una concepcin de delito como la
que tena del contrato, por lo que su distincin es arbitraria. A las cuatro categoras se
aade la ley se introduce la condicti ex lege, que se ejercitara en los casos en que una
nueva obligacin se ha impuesto por la ley.
Los interpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la
nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del contrato o
cuasi-contrato, del delito o cuasi delito.
II. DELITOS
DELITOS PRIVADOS
Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se
sancionan con una pena. Junto a los delitos pblicos (crimina), que suponen atentados
al orden pblico y se castiga en la jurisdiccin criminal (quaestiones perpetuae) existen
los delitos privdos (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios
ordinarios cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En poca primitiva los delitos se sometan a venganza privada. A esta le sucede
la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una
cantidad convenida) y a sta le sigue la composicin impuesta por la ley.
Los juristas consideran que estos delitos nace una obligacin, que tiene por
objeto una pena o un pago de una cantidad de dinero.
La pena que se interpone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del
dao causado. Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado
por el delito como la moderna responsabilidad civil. Pueden darse adems de las
acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por
causa de delito, as en caso de hurto se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como
la Ley Aquilia, la pena contiene la indemnizacin por el dao causado.
Caractersticas de las acciones penales:
- Intransmisibilidad. Se distinguen entre las acciones pasivas que se transmiten a
los herederos del que delinque (pasiva) de las que pueden ejercitarse por los
herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten
pasivamente, es decir, no responden los herederos, aunque en determinados
casos el pretor concede accin por el beneficio obtenida cuando el delito supone
una ofensa de carcter personal (lesiones) o cuando las acciones son activamente
intransmisibles (acciones que lo que persiguen es ms el castigo que la cantidad
de la pena).
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- Noxalidad. Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o

hijo de familia, la accin penal se ejerce contra el paterfamilias, que se libera
entregando al que cometi el delito (noxae deditio). La entrega del esclavo
supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre l, la del hijo hace que ste
caiga en una situacin parecida a la esclavitud (mancipio). La entrega del hijo
tiene atenuaciones en la poca clsica al reconocerse su capacidad negocial, y es
definitivamente abolida por Justiniano.
- Cumulatividad. Las acciones penales son acumulables en el sentido de que,
cuando son varios los actores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena
entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueo los que cometen
hurto, entonces la pena es una sola). Tambin las acciones penales son
acumulables, con las reipersecutorias. Cuando son acciones que persiguen la
indemnizacin, el ofendido puede optar por ejercitar estas o las reipersecutroias.
Con Justiniano la accin penal se convierte en mixta (penal + reipersecutoria).
- Perpetuidad o anualidad. Las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un
plazo para su ejercicio (perpetuas). Las utilizadas por el pretor son anuales, pero
una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitacin del ao.
Transcurrido ste, la accin se concede solo por el enriquecimiento obtenido.
En derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito. El
primitivo cuadro de delitos civiles: furtum, iniuria, damnum iniuria datum, se ampla
por el pretor que tipifican las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el de
lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil.
DELITOS DE HURTO (FURTUM)
Segn Paulo el hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de

la misma cosa, sea tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide
hacer.
Para Gayo se comete hurto, no slo cuando alguien sustrae una cosa ajena para
quedarse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la
voluntad de su dueo.
En general se considera hurto la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra
la voluntad de su dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito
que causaban daos a una cosa ajena, aqu se incluan casos como el abuso o uso ilcito
(furtum usus) y la sustraccin de la posesin de la cosa por el mismo propietario
(furtum possessionis: que se da cuando el propietario sustrae la cosa que dio en prenda
el acreedor pignoraticio o la vende).
En derecho antiguo el hurto es un hecho material: sacar o trasladar la cosa, su
castigo se atribuye a venganza privada. En la ley de las XII Tablas el ladrn sorprendido
in franganti, o en el mismo acto del hurto (furtum manifestum) o no (furtum nec
manifestum), en el primer caso se aplicaba la pena de flagelacin y el magistrado
conceda a la vctima el ladrn como esclavo. Si haba condicciones agravantes, por
ejemplo nocturnidad, la vctima poda matar al ladrn. El hurto no flagrante se castigaba
con una pena equivalente al doble del valor. Entre la vctima y el ladrn poda pactarse
una composicin para entrar la pena.
Para la bsqueda del objeto robado en casa del ladrn se exigan determinadas
formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en:
- Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se
encuentra el objeto robado en casa de alguien. De ah la accin de hurto
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encontrado (actio fruti concepti). Contra el que se opone a que se haga el

registro se da una accin de hurto prohibido (actio fruti prohibiti).
- Trasladado (oblatum): cuando el objeto robado se encuentra en tu poder,
porque otro te lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y
no en su poder, contra l se da la accin de hurto trasladado.
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn (addicatio), se mantienen
las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:
- Accin de hurto encontrado y accin de hurto trasladado: pena triple.
- Accin de hurto no flagrante: pena doble.
El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas:
- Accin de hurto flagrante (actio fruti manifesti): pena cudruple.
- Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): pena
cudruple.
- Accin de hurto prohibido: pena cudruple.
- Accin contra el ladrn que no presente el objeto robado (actio fruti non
exhibiti): no se conoce la pena aplicada.
- Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio, naufragio,
abordaje u otra catstrofe similar.
Las acciones de hurto que tiene carcter infamante son transmisibles a los
herederos de la vctima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se
impone tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla no slo el propietario, sino
en general todo aquel que debe responder ante l por custodia o prdida, incluso fortuita
de la cosa: comodatario, tintorero o sastre. Cuando el que sufre hurto es dueo de la
cosa, puede ejercitar acciones reipersecutorias. As la reivindicatoria, cuando se puede
identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria si el ladrn oculta o pierde
dolosamente la posesin. Cuando se trata de hurto de cosas consumibles o de dinero el
dueo responde tambin de la condictio furtiva (no es acumulable con la
reivindicatoria). El ladrn y el poseedor de mala fe, salvo excepciones no pueden
ejercitar las acciones de hurto.
Principales reglas sobre hurto de la jurisprudencia clsica, para cuya existencia
se requiere:
- Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). Para una
interpretacin amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesin (por
ejemplo el que recibe dinero de una deuda inexistente) e incluso los sabinianos
consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. Tambin se admite el hurto de
personas sometidas a potestad.
- El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin lo
llama intencin de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la
voluntad del pago. El dolo que consideran existente en el delito y no es
necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no slo el autor material del
delito, sino el instigador y el cmplice.
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin a medida que se
imponen penas pblicas para los casos ms graves. A finales de la Repblica la ley
Cornelia de sicariis establece penas para el ladrn armado, la ley Julia para el que hurta
cosas pblicas y sagradas y otras leyes disponen que sean juzgados en el procedimiento
pblico.
DELITOS DE DAO
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El delito de dao injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la

lex Aquilia de damno (286 a. C.).
La ley Aquilia derog las leyes precedentes que trataban del dao injusto, tanto
las XII Tablas como las otras. Pero dej en vigencia algunas privadas para la
reclamacin o indemnizacin de dao causado. Estas son: actio de pauperie que se
concede por daos causados por animales cuadrpedos, el propietario puede exigir entre
pagar la indemnizacin por el dao o la entrega noxal del animal. La actio de pastu
pecoris contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe
indemnizarlo o entregarlo. La accin de tala ilcita contra el que abusivamente corta
rboles ajenos, el autor del dao debe pagar 25 ases por cada rbol cortado.
La ley Aquilia tiene tres captulos. El primero dispone que el que hubiera
matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado
sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya tenido en aquel
ao.
El segundo se refiere al dao que causa el acreedor, el acreedor adjunto que se
queda con el crdito estipulado.
El tercero se refiere a toda clase de dao. Dao se entiende en el sentido ms
amplio de destruccin comprendiendo no slo cuando se quiebra, se quema o se rompe
algo; sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se
estropea, pierde o deteriora. La condena del causante es por el valor mximo que
alcanz el objeto daado aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto
para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin formularia que la sustituye
se concede el valor mximo de la cosa daada contra el que confiesa el hecho y contra
el que lo niega por efecto de la litiscrescencia, el doble. Segn Gayo era una accin
mixta, pero segua las reglas de la accin penal, ya que lleva la indemnizacin por el
dao. Si se discuta la cuanta de ste un rbitro fija la estimacin. Se inclua el valor
objetivo de la cosa daada, y el lucro cesante o ganancia que se ha perdido.
El pretor concede acciones in factum y tiles para completar la ley Aquilia.
Aunque la accin civil compete slo al propietario, mediante la concesin de acciones
tiles o con frmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al
usufructuario y a otros titulares de derechos reales, tambin a los peregrinos. Cuando se
trataba del dao causado a una persona libre se puede ejercitar tambin como accin
til. Si se perverta a esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su
valor.
Tratndose de daos causados en circunstancias especiales el pretor concedi las
siguientes acciones in factum:
- Accin al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.
- Accin al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una
calamidad pblica.
- Accin al doble por los daos cometidos en un tumulto o revuelta, o los que
comenten los publicanos o sus dependientes.
Tres elementos configuran el delito de dao: la injusticia (iniuria), la culpa y el
dao (damnum):
- Iniuria: el dao debe ser injusta, es decir, contrario a derecho. Por ello, no
comete este delito el que causa daos ejercitando un derecho propio en legitima
defensa o en estado de necesidad.
- Culpa: es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En
principio se requera un comportamiento positivo, y no se responda por la
simple omisin, a no ser que estuviera relacionada con la actividad relacionada
100
con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo se responda por culpa
levsima, entendindose como tal la omisin de las precauciones debidas. La
culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre la culpa
contractual y la extracontractual o aquiliana. A la culpa se contrapone el dolo
o intencin maliciosa de causar dao.
- Damnum: es la prdida o disminucin patrimonial que se sufre por causa de
otro. Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin.
Adems el dao debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los
romanos hablan de dao causado en el cuerpo por el cuerpo. La jurisprudencia
ampla este concepto material, admitiendo que existe dao en otros casos en que
se haba dado ocasin para que ste se produzca: dejar morir de hambre o de
fro, arrojar un objeto al ro, espantar a un animal para que se despee, etc.
En derecho justinianeo se puede ejercitar la accin in factum general por cualquier
dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no contractual.
DELITO DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE)
Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho.

En el clsico eran injurias las lesiones sufridas por una persona sufridas por una
persona, tanto en su integridad fsica como en su dignidad moral.
El derecho antiguo permita la venganza privada contra el opresor.
Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron
insuficientes, y por ello el pretor crea una accin de contenido general, para reprimir las
lesiones u ofensas a la dignidad, llamada accin de injurias. Era una accin penal in
factum, infamante y anual, que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la
vctima. El pretor nos permite hacer una valoracin de la injuria recibida y el juez
condena entonces por esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le
parece conveniente. En el caso de injurias graves, el pretor hara la estimacin y el juez
decidir sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto a el pretor el juez no
rebajara la condena. Se tena en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor
(contumelia) y las circunstancias del caso.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo
puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o
sometidos se concede una accin especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la
presentacin del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de
azotes.
Con el edicto existe un edictum generale y varios edictos con frmulas que se
refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escndalo pblico, atentados al
pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueos mediante ofensas a sus
esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis, concede una accin criminal al que ha sido golpeado
o azotado o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se
someten a la jurisdiccin criminal; aparecen otros en el derecho postclsico que
desplazan la accin privada. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada
civil o la reclamacin criminal.
DELITOS DE DERECHO PRETORIO
El edicto contiene acciones in factum para sancionar delitos no castigados por el

derecho civil. Deben recordarse las siguientes acciones:
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- Accin contra los que haban vertido o arrojado cosas a la calle. Procedan
contra el dueo de la casa y se le castigaba con 50.000 sestercios, si mora una
persona libre, con la estimacin del dao si resultaba herida, o con el doble en
otros casos.
- Accin contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el
que se suele pasar, y que puede causar dao. Se da contra el inquilino de la casa
con carcter de accin popular para que pague la condena sin considerar si existe
o no culpa.
- Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes de los
navieros, fondistas y dueos de establos.
- Acciones in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia.
Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos
delitos tipificados en el derecho pretorio: miedo y dolo.
Miedo.
Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y actual, que un
hombre sereno no puede rechazar. El derecho civil no conceda remedio alguno contra
la intimidacin, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad. El pretor
Octavio concedi hacia el 80 a.C. una accin por causa de miedo (actio quod metus
causa).
Esta accin in factum es de carcter penal, puede darse como noxal y persigue
una condena por el cudruplo si se ejercita dentro del ao, o por el lucro obtenido, si se
entabla despus del ao. No es infamante y la clusula arbitraria permite evitar la
condena, si se restituye segn el arbitrio del juez. Con esta accin puede demandarse a
quienes hayan obtenido algn lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidacin,
aunque no hubieran intervenido en ella. La redaccin objetiva de la frmula permite que
la accin tenga carcter impersonal.
El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo (exceptio
metus) que no tiene la limitacin del ao.
El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos
en que interviene intimidacin. El coaccionado acta como si el acto no hubiera tenido
lugar.
Dolo.
Servio defini el dolo malo como cierta maquinacin para engaar a otro, de
simular una cosa y hacer otra. Laben lo defini toda malicia, engao o maquinacin
para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle.
El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe
(bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del
contrato. En la estipulacin como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a
incluir una clusula de dolo por la que se obligaba al deudor a prometer que no obrara
con dolo.
El edicto triplica como delito el dolo malo y concede una accin de dolo para
obtener una indemnizacin por el perjuicio sufrido. La frmula se debe a Aquilo Galo,
en el 66 a. C., la accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir en
los casos que no haya esta accin.
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III. PRSTAMOS
EL CRDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS
El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de esa

cantidad de dinero que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o
accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de
otra persona. La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre
acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del
demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio de
demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley
Ebucia introduce en sustitucin de la legis actio per condictionem. Esta tiene carcter
abstracto: la frmula slo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para
diferenciar referencias al objeto y puede ejercitarse para diferenciar causas de crdito.
En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por la causas que
procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condicin
del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refiere a
supuestos varios de enriquecimiento injusto. La accin sirve originariamente para
reclamar deudas de dinero, y se extendi posteriormente a toda clase de cosas incluso
especficas.
Junto al mutuo o prstamo de consumo del derecho civil el edicto pretorio rene
las acciones de derecho pretorio que se refiere a los prstamos de plazo (constitutum), y
al prstamo de garanta (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo.
De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes, para
conseguir algo de lo que recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam), por
eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de prstamos protegidos por
el pretor no sin causa, propias del crdito, pero puede considerarse negocios crediticios
en el sentido amplio. Por razones de analoga debe agregarse el receptum argenrarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda,
junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las
otras dos clases de dationes como cuasicontratos.
MUTUO (MUTUI DATIO)
La dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, nmero
o medida.
Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante
entrega al mutuario para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se
considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de
sta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas. Esto ocurre
cuando se hace la entrega a travs de personas sometidas a potestad o por delegacin y
cuando se convierte en prstamo lo que se debe por otra causa. Tambin se consideran
necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo. Si se da o se
recibe con otra intencin, por ejemplo, para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver
la misma cantidad. Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que
103
se entreg, no habra mutuo, sino prstamo de uso (comadato o depsito). Si se trata de

restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere un prstamo de dinero, el
mutuante puede ejercitar la accin de prstamo de una cantidad cierta (actio certae
creditae pecuniae). Si el prstamos es de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta
(condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.
El mutuo es totalmente gratuito. El mutuario slo est obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin, que slo obliga a restituir lo
entregado, y de aqu deriva de la dacin, que slo obliga a restituir lo entregado y de ah
deriva la estructura de la frmula de la condictio.
En una estipulacin independiente las partes pueden acordar el pago de intereses
o precio por el uso del dinero (usura). El simple pacto o convenio o pacto sin
estipulacin genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los
intereses ya pagados. El mutuo con intereses (foenus) sola pactarse en una estipulacin
nica, que comprenda el capital a devolver y los intereses. El abuso en el cobro de
interese da lugar a leyes que lo limita. La ley de las XII Tablas fijaron el mximo inters
en una doceava parte del capital (foenus unciarum).
EL PRSTAMO MARTIMO
El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o
compre mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia o
prstamo naval (foenus nauticam). Se llama trayectoria la cantidad que se transportaba
por mar. Si las mercancas compradas con aquel dinero navegan a riesgo de acreedor
resulta trayecticia. El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las mercancas
compradas es el acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses
elevados a cargo del transportista. Aunque Paulo parece considerar este negocio como
mutuo, en realidad el prstamo martimo se diferencia del muto en que la restitucin
est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se realizase
mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin en la condictio, aunque
los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la
mercanca.
EL PAGO (SOLUTIO), LA COMPENSACIN Y LA MORA
El acto de pagar extingue la obligacin de prstamo. El pago, como prstamo,

consiste originariamente en la entrega del dinero por el mutuario. As como el prstamo
puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto diferente del
deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar
el pago parcial; pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias
de ellas. Cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir, se atribuye la
imputacin al acreedor. Si falta tambin esto, se tiene en cuenta una relacin de las
deudas, partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor ya extingua las ms
gravosas. El pago se imputa a los intereses, ala deuda vencida, el crdito ms gravado
por estar garantizado con prendas o al ms antiguo. Si faltan estos tres elementos, la
imputacin se hace en proporcin a todas las deudas.
Un caso especial es el crdito bancario. El banquero realiza la imputacin del
pago parcial, cuando reclama contra el cliente debe limitarse al saldo que le resulta
favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensacin de los pagos o de las deudas
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que tenga con el cliente, incurre en peticin de ms (pluris petitio). La compensacin

slo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.
Un rescripto de Marco Aurelio concedi al deudor una exceptio doli para
oponerse a la ejecucin del crdito, sin realizar antes la composicin de la deuda
recproca.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este ltimo puede
deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un pago
implcito o explcito la deuda se debe al acreedor que reclama antes del trmino
convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea una exceptio
doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido incurre en mora
(mora debitis). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se debe
intereses si se han pactado. Para que exista la mora es necesario que sea ejercitable una
accin a la que no se pueda oponer una excepcin. La intimacin del acreedor al pago,
no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir
la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medien
interpolaciones como las nacidas del delito o las obligaciones a trmino (el ladrn es
como un deudor que est siempre en mora). La mora del deudor agrava su
responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En estos casos se
dice que la obligacin se perpeta al no liberarse del deudor. La mora cesa cuando el
deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor cuando ste rechaza, sin causa, el pago que le ofrece
el deudor. Si se trata de la mora del acreedor, el deudor slo responde de prdida en
caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero o
cosa genrica, despus de haber rechazado el pago. El deudor puede efectuar el pago de
la cantidad debida depositndola a disposicin del acreedor, o pago por consignacin.
OTRAS DACIONES CREDITICIAS
DACIN PARA CONSEGUIR ALGO DEL ACCIPIENTE (DATIO OB REM)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente.
Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir
contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo
justifique. Contra el que retiene lo entregado procede de la condictio recuperatoria. A
parte de la permuta y del contrato estimatorio, que se trata en relacin con la
compraventa:
- para que el accipiente renuncie a una accin.
- para cumplir una condicin impuesta.
- para constituir una dote futura.
- para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del
acreedor.
Adems de la condictio para recuperar lo entregado, exista en derecho clsico
acciones in factum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada y
que no se haba cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el
contrato estimatorio y tambin en supuestos de contratos dudosos.
En derecho postclsico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por
otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados. Estos estaban
protegidos por una accin de palabras prescritas, consideradas de buena fe. Se declara
105
que esta accin tiene una aplicacin general siempre que existiendo una relacin
obligatoria lcita que nace en una convencin, no se protegiera por una accin. Se
entenda que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes
cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. En derecho justinianeo el que cumpla
su prestacin dispona tambin de la condicin recuperatoria (condictio ob causam) o
tambin de esta accin para rescisin del convenio, como accin de arrepentimiento
(condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categora de contratos innominados
adems de permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de
divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia.
Con base en Paulo los intrpretes clasifican los contratos innominados en cuatro
categoras:
- dacin para dacin.
- dacin para hacer.
- hacer para dacin.
- hacer para hacer.
DACIN POR UNA DETERMINADA CAUSA
Se da esta dacin en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa
entregada. Cuando se realiza la dacin existe una causa concreta, pero sta o resulta
errnea, como el pago no debido, o est en relacin con otro motivo o causa remota que
no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra la boda.
El caso ms conocido es el de pago de lo que no se debe (solutio indebiti), que
conduce a una dacin sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el
pago.
Otro caso es cuando se produce en virtud de un convenio ilcito o inmoral. Si
slo es ilcito para el que recibe procede la repeticin, pero si lo es tambin para el que
da, es mejor la condicin del accipiente porque la condictio queda impedida por una
exceptio doli.
Existe una numerosa casustica sobre la dacin por causas determinadas, en ellas
se incluye:
- Donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte.
- La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
- La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
DACIONES POR CIRCUNSTANCIAS EVENTUALES (DATIONES EX

EVENTU)
Casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no

realiza el acto en la forma requerida, y como consecuencia se puede ejercitar la
reivindicatio. Cuando ste resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se
confunde, se ejercita la condictio.
El caso ms citado es la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el
ladrn cuando ste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no
es posible reivindicarla. En este caso no existe dacin, ni puede decirse que el ladrn se
convierta en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede
reivindicarse y el incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.
PRSTAMOS PRETORIOS
106
CONSTITUCIN DE PLAZO DE LOS PRSTAMOS PRETORIOS

(CONSTITUTUM)
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda

preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada
a la existencia de una obligacin precedente, que puede ser propia (constitutum debiti
proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este ltimo caso, la determinacin de un
plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garanta personal. En caso de
incumplimiento el pretor concede una accin de cantidad constituida a plazos (acto de
pecunia constitutiva).
Esta accin se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un
principio debi ser reclamable por la actio certi, pero despus se extendi la promesa en
toda clase de deudas de dinero.
En derecho justiniano puede recaer sobre cualquier obligacin, incluso de objeto
especfico. El constitutivo de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garanta
persona y se incluye en la fideiussio.
LA ASUNCIN DE DEUDA POR EL BANQUERO (RECEPTUM ARGENTARII)
Mientras que el constitutum supone una obligacin precedente que se aplaza o se

garantiza, el receptum argentarii, que en el edicto trata junto a otros rasgos de recepta,
es abstracto o independiente de toda relacin anterior. Esta figura consiste en la
asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar
contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de
la deuda.
Justiniano lo aboli porque podra aplicarse a deudas inexistentes y lo fundi
con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carcter abstracto.
COMODATO
Es un prstamo de uso en el que el comodato entrega una cosa inconsumible por

tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente, y despus la
devuelve. El comodato, segn Laben, serva para las cosas muebles, mientras lo dado
en uso serva para los inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesin de la caos sino toda la
detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor
concede al comodante una accin in factum: la actio comodati.
La cosa dada en comodato no debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden
serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido que abusa comete
hurto de uso.
El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se
convierte en arrendamiento. Normalmente se da en inters del comodatario, pero puede
existir tambin en inters del comodante o de ambos.
Por ser gratuito, el comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por
custodia, por ellos responde por el hurto de la cosa, y puede ejercitar en consecuencia
las acciones penales contra el ladrn. Debe observar una exactsima diligentia, es decir,
aqulla que pone la persona ms diligente en sus propias cosas. Pero se excluye la
responsabilidad por fuerza mayor (incendio, derrumbamiento o naufragio).
107
Existen variaciones a la regla general: si el comodato se hace en inters

exclusivo del comodante, o de los dos, la responsabilidad se limita a dolo. En cambio, si
el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa
se destina responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la ley Aquilia para
reclamar los daos.
Si el comodatario que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza pactos
extraordinarios dispone de la actio negotiorum gestorum contraria, y para los daos que
el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.
PRENDA (PIGNUS): LA ACCIN PERSONAL
La accin de prenda (actio pigneraticia) se da contra aquel a quien se da una

cosa en prenda garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay que
considerar una obligacin precedente que obligan al deudor en beneficio del acreedor y
una dacin en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que est
obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Es por tanto, la
entrega de una cosa del deudor pignorante real al acreedor pignoraticio para que la
retenga hasta que se cumpla la obligacin; puede considerarse por ello un prstamo de
garanta. La obligacin que se garantiza puede ser natural. Mientras esta no se extingue
a la accin del pignorante puede oponerse una exceptio, tan pronto deja de existir la
obligacin porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una
causa por retener la prenda y se da contra l la accin de repeticin.
LA PRENDA COMO GARANTA REAL: OBJETO Y CONTENIDO
En la primitiva concepcin de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba

obligada. La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta
real. El pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como posesor
interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda y
comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesin civil
de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanece en poder del
acreedor.
Pueden ser objetos de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas,
pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende tambin cosas genricas
comprendidas en l. Se pignoran los bienes muebles e inmuebles, a los que el acreedor
pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el
deudor pignoraticio este dispone de una actio negotiorum contraria.
El contenido de derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la
cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor
pignoraticio:
- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio
obtenido. Si es superior a la deuda debe restituir la cantidad sobrante. Este
derecho slo poda ejercitarse si haba pacto de venta. Si el acreedor se demora
en restituir el excedente que qued en su poder, tambin debe ser forzado por
ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la poca de los
Severos admitieron que deba considerarse tcitamente incluido en la prenda y lo
consideraron elemento natural dela garanta. El acreedor vende como si se
tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el
acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la
108
cosa segn su valor, y despus de dos aos la adquiere definitivamente ya que en

este plazo el pignorante puede rescatarla.
- El derecho de comiso (lex commissoria) o hacerse propietario de la prenda si no
se cumpla la obligacin. Se trata de una venta para garanta con pacto de
retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque
serva para encubrir intereses ilegales.
- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses. Si no existe el pacto, el
valor del os frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuanta, de
la deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente.
Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la
retuviera como precarista o como arrendatario.
HIPOTECA
La prenda (pignus) es una institucin nica y como una de sus modalidades

puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de la cosa pignorada
quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la
obligacin. El desplazamiento de la posesin puede ser un inmediato, como en la
prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligacin, como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convencin o hipoteca se encuentran en la
garanta inmobiliaria de los arrendamientos rsticos. El arrendador y arrendatario
convena que los mueles y aperos de labranza trasladados y los semovientes que llevaba
a la finca de los que se serva para el cultivo, respondiesen del pago de la venta hasta el
fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesin se
generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo la invencin de una frmula ficticia, llamada
serviana, con lo que el arrendador poda reclamar de cualquier poseedor la cosa
pignorada. Despus Salvio Juliano sustituye una accin por el llamado interdictum
Salvianum, con el que poda ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo
tiempo introdujo una accin real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor
hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta accin se
denomina Actio Serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypotecaria.l
El trmino hipoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de los
Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales.
OBJETO Y CONSTRUCCIN DE LA HIPOTECA. HIPOTECAS TCITAS Y

LEGALES
Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca.
Al no darse el desplazamiento de la posesin pueden ser objeto de hipoteca no slo las
cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su
totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser un crdito (pignus nominis) y
el mismo derecho de prenda (subpignus). Tambin es posible una prenda de
servidumbre de paso y acueducto. Los juristas clsicos no consideran que las
servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de
enfiteusis puede ser hipotecario y tambin la cosecha del usufructuario.
Para construir la hipoteca es suficiente un simple acuerdo o convenio. Tambin
puede constituirse por disposicin testamentaria. El magistrado decreta la constitucin
de prenda o hipoteca para la ejecucin de sentencia en el procedimiento cognitorio o
una entrega de la posesin con finalidades de garanta.
109
La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad de

constituyente o hipoteca tcita. Segn Pomponio en los fundos rsticos, los frutos que
en ellos se producen se entienden tcitamente hipotecados. Para el propietario del fundo
arrendado, aunque no se hubiera convenido as expresamente. Los muebles y esclavos
introducidos en la vivienda quedan en garanta no slo del pago de alquileres, sino la
indemnizacin por deterioro de la habitacin por culpa del inquilino, que se podra
exigir con la accin de localizacin.
Las hipotecas legales pueden ser especiales o generales. En derecho clsico se
admiten algunos casos hipotecas especiales.
La hipoteca general se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco. En
derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:
- Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la
mujer.
- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados.
- Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligaciones asumidas
en nombre del incapacitado.
- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar
los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el
matrimonio con este.
- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
PLURALIDAD DE HIPOTECAS
La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta

concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las
hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de
la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y as
sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la
hipoteca al proceder la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedaban sin
garanta. No existe en derecho romano un sistema de registro pblico de hipotecas. Por
ellos se prefera el rgimen de la garanta personal que ofreca una mayor seguridad a
los acreedores.
Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las
llamadas hipotecas privilegiadas. Pueden ser convencionales, como la que se da sobre la
cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor
refaccionario o que presta dinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor
o del marido. El emperador Len establece que se prefieren las hipotecas construidas
con intervencin del notario en documento pblico. Justiniano equipara a esta hipoteca
el documento firmado por tres testigos.
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin
convenida de un acreedor en lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor
posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para
ocupar su lugar.
EXTINCIN DE LA PRENDA
El derecho de prenda se extingue:

- Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada (no se extingue ni por
la litis contestatio ni por la condena. Al ser la prenda indivisible, la obligacin
debe ser satisfecha en su totalidad.
110
- Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada.

- Por la venta realizada por el acreedor.
- Por renuncia expresa o tcita del acreedor.
- Por confusin cuando el acreedor se convierte en propietario.
- Por prescripcin completada por un tercer que posee la cosa durante 10 20
aos, segn se trate de presentes o ausentes.
IV. ESTIPULACIONES
SPONSIO Y STIPULATIO
La sponsio se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio,

integrado por una pregunta y una respuesta. La estipulacin es un acto abstracto que se
adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial.
La sponsio es una actio iuri civilis, accesible slo a los cives; la stipulatio es una
institucin iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene
importantes efectos respecto a la estructura y alcance de negocio. Mientras el
formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos
rigurosos hasta el punto que la ausencia o sustitucin de las palabras rituales, de origen
religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolucin histrica en la
que el formalismo se atena para dar paso a formas ms abiertas y flexibles.
Se parte del presupuesto de que la estipulacin presenta la misma estructura que
la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como un acto abstracti y
ambas figuras se funden en la categora de la obligatio verbis. La estipulacin se
reconoci probablemente en la jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue
sancionada por derecho civil.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin en la poca de las legis
actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem,
mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis
postulationem. Esta representa la antigua legis actio sacramento in personam, y permita
al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crdito derivaba de la
sponsio.
En el procedimento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn
tuvieran por objeto un certum o un incertum. Derivaba de una actio civilis in personam
cuando se trataba de estipulacin que tena por objeto una suma de dinero, se
denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamacin del incertum, sobre todo
cuando se trataba de un facere, exista una frmula en el edicto pretorio que los autores
modernos llaman actio ex stipulatu.
ESTRUCTURA CLSICA DE LA STIPULATIO Y DE LA OBLIGATIO

VERBIS
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en

la pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clsico
se afirma este principio de valor vinculatorio de las palabras.
Los requisitos de la obligacin verbal deban observarse rigurosamente:
111
1. la oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser
capaces de entender recprocamente. Las seas y los escritos no fueron
admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales y los mudos y sordos no
podan servirse de la estipulacin. Se admita una cierta libertad en el lenguaje
(latn o griego).
2. la presencia simultnea de las partes y la unitas actus. Segn Gayo el contrato
verbal no puede ser entre ausentes. Se exige adems la unitas actus continuus, en
el sentido de que interrogatio y responsio deben seguir una a otra. Puede
justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulacin es vlida cuando el
prominente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio.
3. se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y
responsio. Gayo afirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la
interrogacin no responde exactamente a lo que se le pregunta.
CONTENIDO Y MODALIDADES DE ESTIPULACIN
En la promesa stipulationi, el estipulante es el que determina el contenido y las

modalidades de las obligaciones que el promitente acepta. La obligacin puede
someterse a una condicin o hecho futuro e incierto del que se hace dependiente la
existencia de la obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado
da (trmino). Hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino, la obligacin no
existe y, si se paga antes, el pago no puede reclamarse como indebido. Cuando existe la
esperanza de que la condicin se cumpla, la obligacin se considera que existe a efectos
de novacin, garanta, y cancelacin por acceptilatio. La obligacin nace cuando se
cumple la condicin y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulacin, lo que
slo se admiti en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condicin). Una vez ha
nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una
exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su
resolucin a una condicin.
En el caso de una estipulacin en la que existen varios aplazamientos se dividen
en tantas obligaciones como sean los plazos.
La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que
reclama en lugar diferente ocurre en peticin de ms (pluris petitio). Cuando no se
expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.
RECONOCIMIENTO DE PAGO (ACCEPTILATIO)
Forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulacin que

creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un
pago efectivo. Ms tarde se convierte en una forma oral de cancelacin de deudas, con
independencia de que stas se cumplan o no. Como acto formal y legtimo la
aceptilacin no admite trmino ni condiciones.
La aceptilacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no
las dems. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra, y que pueden ser de
causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin
novatoria, de la que nace una obligacin que se extingue por aceptilacin. Esta es la
stipulatio aquiliana.
En derecho postclsico y justinianeo por influencia de concepciones vulgares a
las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin.
112
DECADENCIA DE LA ESTIPULACIN
La estipulacin clsica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se

produce en una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de
concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente
la forma del contrato literal.
La stipulatio sola documentarse en una testatio probatoria pero la evolucin del
derecho postclsico fue dando al documento estipulatorio carcter constitutivo de
conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por influencia del derecho
romano, con los derechos provinciales despus dela constitucin antoniniana, la
estipulacin se transforma en una clusula general de los contratos. La forma verbal de
esta se redujo a una pura clusula de estilo, y as se suplant la antigua forma
estipulatoria por nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un acto de carcter
abstracto y produca todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser
variadsima. El ius civile no consideraba relevante la causa, y as, tanto la stipulatio sine
causa como la stipulatio con causa ilcita, era perfectamente vlida. El ius honorarium
consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli
o de la denegatio actionis. Ms tarde se concede adems una querella non numeratae
pecuniae, con la que el deudor podra accional contra el acreedor para obtener la
anulacin de la estipulacin.
En el derecho posclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple
declaracin de deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el intrumentum
que la acompaa, en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por
escrito y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria.
En oriente una constitucin de Laben del 472 declara vlida toda estipulacin,
aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitucin problablemente
extendi los principios de la estipulacin escrita a la no escrita.
Justiniano en su compilacin sigue dos tendencias: respetar el derecho
tradicional y seguir el derecho cristiano.
De una parte reproduce los textos clsicos y sigue en sus Instituciones en gran
parte la exposicin de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulacin como
obligacin verbis. De otra parte siguiendo el derecho de su poca, reduce a dos aos el
plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este
plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carcter abstracto de la
estipulacin pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo.
TRANSCRIPCIN DE CRDITOS (TRANSCRIPTIO NOMINUM)
El contrato literal se hace mediante una transcripcin de crditos. Son de dos

clases segn la transcripcin sea de la cosa a la persona de una persona a otra.
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de
obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias, o de un
banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas y salidas donde se anotaba en el
acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades
entregadas o salida.
Estas partidas contables hacan nacer obligaciones mediante la sustitucin de
una obligacin anterior, por la nueva obligacin que derivaba de la anotacin contable.
Con ello se produce una novacin, es decir, la extincin de una obligacin anterior y su
sustitucin por otra nueva. La transcipcin poda ser de dos clases:
113
- de la cosa a la persona: se apunta como entregado en prstamo lo que realmente

me debes como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue
siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripcin.
- De persona a persona, Gayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la
deuda. Ticio anota en el accptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y
luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga as en
lugar de Cayo.
Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho
civil; a diferencia de ella no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no
admita la adicin de trminos o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas
contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran
controlados por los censores. El contrato literal tiene la ventaja sobre la estipulacin de
que no requiere al presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico
comercial. La accin que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se
practican en el siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso.
Un tipo diferente de asientos contables eran los considerados crditos del libro
de caja. En ellos hay contrato real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado
efectivamente la cantidad de dinero constituye un contrato real. Por lo cual decimos que
los crditos del libro de caja no constituyen obligacin, sino que suministran una prueba
de obligacin contrada. A los extranjeros sino por la entrega de dinero, obligacin este
que es derecho de gentes.
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos con la expresin
del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin.
DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS (CHIROGRAPHA) Y

OBJETIVOS (SYNGRAPHA)
Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban

en primera o tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo que no ha
de entregar algo.
Un texto considera el chirographum como un documento nico de
reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio, que ha
celebrado. El singraphum se redacta en trminos objetivos, en doble original que firman
los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar y puede atestiguar que no se
han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por
influencia de las prcticas de las provincias orientales.
ESTIPULACIONES INVLIDAS
Para que una estipulacin se considere vlida por derecho civil de reunir
determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las especulaciones que no
se consideran vlidas deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes
(nullus momenti est) porque faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulacin
ineficaz (inutilis), que nace como vlida, pero que no general una obligacin, por
adolecer de algn vicio.
En la estipulacin ineficaz existe la estipulacin perono la obligacin que deba
producir.
- Inexistencia de estipulacin:
? ? Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla:
mudos, locos y sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para
114
hablar o entender y a los locos para comprender el acto. Tambin pueden

intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete slo
puede contraer una obligacin natural. Respecto de los hijos se reconoce la
capacidad para obligarse.
- Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la
respuesta. Esto puede ocurrir:
? ? En relacin con el objeto de la estipulacin: Tambin es intil la
estipulacin cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta. Es
incongruente la estipulacin con objeto imposible o sometida a una
condicin imposible.
? ? La realizada a favor de un tercero. Es intil la estipulacin cuando
estipulamos que se d a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ah
que se discute que valor tiene una estipulacin que se hace para s y para una
persona bajo cuya potestad no estamos.
- Ineficacia de la estipulacin:
? ? Promesa para despus de la muerte. La estipulacin existe ya que se extingue
por novacin una obligacin anterior que puede ser afianzada.
- En relacin con el objeto:
? ? Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a una condicin del mismo
carcter.
? ? Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
? ? Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la
estipulacin. Esta puede valer como genrica, pero s tampoco puede
determinarse el gnero, la obligacin no nace.
? ? Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el
infante mayor o por una mujer.
ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO
Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinar, se

consideran intiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse
por un acto posterior a la estipulacin son vlidas y eficaces.
- Las estipulaciones de objeto genrico: el deudor promitentes deber especificar
el objeto a entregar dentro de un gnero limitado o ilimitado.
- Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que
pueden ser de distinta clase; el acreedor estipulante puede convenir que elegir
el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la
actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin alternativa que utilizaba
para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa que
liberaba al deudor.
ESTIPULACIN PENAL
A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el

mismo objeto, porque entonces la segunda estipulacin sera intil.
En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que
tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al
cumplimiento de la obligacin. Existe una obligacin principal que sigue existiendo y
una segunda condicionada al cumplimiento de aquella. Si el deudor cumple, no produce
efectos la segunda obligacin; si no cumple debe pagar la pena y puede defenderse por
115
una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin

principal.
NOVACIN
La novacin es la transformacin y conversin de una deuda anterior en otra

obligacin civil o natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior
que se extingue. Novacin viene de nuevo: de la obligacin nueva.
La estipulacin que crea una nueva obligacin, con idntico objeto de otra
anterior que se extingue debe contener algo nuevo, que puede referirse a los sujetos o al
objeto:
- A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegacin activa o pasiva. La delegacin activa supone siempre un
mandato de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un
nuevo deudor de pagar al acreedor lo que deba un deudor anterior.
- Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, algo
nuevo puede referirse a:
? ? Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una
obligacin no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa,
arrendamiento, mandato, etc).
? ? Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de
condicin o trmino, cambio de lugar de pago, etc.
La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse
tambin por transcripcin de crditos. En este caso el carcter abstracto del negocio
literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez del anterior.
La forma de la nueva estipulacin eran la que novaba la obligacin anterior. Una
vez decada la forma estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito la
novacin depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano, que exige que
se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir
novacin, que sigue considerando que extingue la obligacin entre los efectos
novatorios, se acepta la modificacin del objeto de la nueva obligacin.
PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD
En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante y un

deudor promitente, o varios. Esta pluralidad de sujetos en la estipulacin o pluralidad
inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se
sustituye una o a las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de
estipulante y promitentes, cuando estos son sustituidos en la obligacin ya nacida por
sus herederos.
El rgimen dela promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el
carcter divisible o indivisible de la obligacin. Cuando se trata de una divisible, se
entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario, slo debe pagar su parte
de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la
solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su
totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor. La obligacin se extingue cuando un
116
acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el deudor. Tambin cada
deudor debe pagar la deuda entera una sola vez, es decir, cuando un deudor paga se
extingue la deuda con los dems.
La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica,
aunque la obligacin en que consiste sea divisible y en la que intervenan varios
estipulantes o varios promitentes, que responden separadamente: prometo o a la vez
prometemos.
La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los
copormitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se
celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano afirma que la litis contestatio no
extingue las obligaciones solidarias, y se hace depender la extincin de la voluntad de
las partes o de la ley.
En el derecho clsico la solidaridad se produca tambin en la transcripcin de
crditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensin a los contratos es
postclsica.
FUERZA O GARANTA PERSONAL
Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el
nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores
(fideiussores).
Se distingue ante todo la garanta que se presta el fiador a favor del promitente
(adpromissio) que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la
intervencin de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio) para el caso de
estipulacin para despus de la muerte.
La adpromisin se hace por una estipulacin en la que el fiador promete lo
mismo que el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva
promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante
puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal
mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromissio. Distinta estructura y carcter
tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad. En derecho justinianeo slo
sobrevive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.
Las formas clsicas de la garanta mediante las estipulaciones que no eran
transmisibles a los herederos son:
- Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se
aplicaba con finalidades de garanta exclusiva en las estipulaciones de los
ciudadanos romanos.
- Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada
tambin por los fiadores peregrinos y extranjeros.
En caso de promesas con garanta personal el acreedor poda dirigirse contra el garante
antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo
contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extingua la
obligacin.
Plebiscitos de la poca republicana para regularizar la fianza:
- Lex Apuleia; posterior al ao 241 a.C. limita la responsabilidad del fiador, al
disponer que si paga ms de lo que corresponde, puede dirigirse contra los
dems fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.
- Lex Furia; emanada con posterioridad y que slo se aplica a las estipulaciones
celebradas en Italia, dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el
117
transcurso de fiadores. La deuda puede quedar dividida entre ellos por partes
iguales.
- Lex Cicereia; de fecha desconocida, estableci que el que llama garantes declare
pblicamente y de antemano el objeto de la obligacin y el nmero de garantes
que van a intervenir.
- Lex Publilia concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de
regreso contra el deudor: la actio despensi, si no lo hubiera pagado dentro de los
seis meses siguientes al pago.
LA FIDEIUSSIO
Es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda

clase de obligacin derivada de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones
civiles como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides o lealtad
personal en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal.
Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de esta y
la obligacin formal garantizada contina existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garanta personal la fideiussio es
transmisible a los herederos y no tiene plazo de caducidad ya que es un negocio de
derecho de gentes.
El fiador debe responder de todo lo que se puede reclamar al deudor principal.
La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extingua la obligacin.
Para evitarlo se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor
principal (fideuissio indemnitatis).
El fiador no dispona de accin de regreso para demandar al deudor por el que
paga. La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del
deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue
por propia iniciativa.
Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda
a un cofiador cuando existan varios, este poda oponer una exceptio para que dividieran
la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis.
La garanta personal poda realizarse tambin como mandato de prestar
(mandatum pecuniae credendi). Consiste en el encargo que el mandante hace hace al
mandatario para que preste al otro una determinada cantidad.
El mandante responda por la actio mandati contraria si despus no paga la
cantidad al mandatario.
LA INTERCESIN (INTERCESSIO)
Se entiende por intercesin la prestacin de una garanta personal. Esta nocin

fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senado consulto Veleyano en el 46 d.C.
Este prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder pro otros. La intercesin era una
actividad propia de hombres como los banqueros que lo hacen por oficio.
En relacin con la prohibicin senatorial, los juristas consideran un acto de
garanta personal o intercesin:
- Prestar garanta real a la deuda de otro.
- Ofrecerse como deudor solidario.
- Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue (expromissio).
- Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesin tcita).
118
Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una
exceptio SC Velleiani. Esta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin natural, y
si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede una accin con frmula ficticia
(actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la
mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesin tcita, concede al
acreedor contra el deudor real una actio institutoria.
LA FIANZA JUSTINIANEA
La fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fideipromissio y la fianza se

considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria dela obligacin principal.
Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligacin
permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
- Beneficio de excusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y
el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
- Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los
cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.
- Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en
todo caso de la accin que tena el acreedor a quien pag, contra el deudor como
accin de regreso.
V. CONTRATOS DE BUENA FE
ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS
En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un

amplio margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe
(oportere ex fide bona). Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la
dote, las acciones que tienen una frmula ex fide bona son acciones derivadas de los
contratos. Estas acciones nacen del comercio internacional para proteger los contratos
de gentes que son tutelado por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la frmula, que concede al juez ms facultades para
decir todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe, supone
las siguientes consecuencias:
- El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin
basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden
motivar estas excepciones. Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las
partes aaden al contrato cuando lo celebran (in continenti) o los posteriores que
disminuyen las obligaciones contraas (ex intervallo).
- Si tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina
la cantidad de la condena previa compensacin de lo que el demandante debe al
demandado en virtud del nico contrato. Justiniano extiende la compensacin a
todas las deudas del mismo gnero, aunque procedan de un contrato diferente.
- El demandado puede cumplir su obligacin rechazando la prestacin convenida
hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una
imposibilidad de cumplimiento, el juez puede tambin absolverlo, siempre que
119
no haya incurrido en culpa contractual. La prdida de la cosa por causas fortuitas

o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.
- El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no slo la efectiva
prdida sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino
tambin los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese
cumplido su obligacin (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a
restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.
- Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los
contratantes.
En el ttulo XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene
tambin los siguientes contratos:
- Fiducia.
- Depsito
- Mandato
- Sociedad
- Compraventa
- Arrendamiento
En este edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato
estimatorio y de la permuta.
CULPA CONTRACTUAL
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial

diligencia de las contratantes. La jurisprudencia clsica denomina culpa a la falta de la
diligencia debida. Diligencia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de
negocios de gestin, pero despus se extendi a todos los de buena fe. La falta de
cuidado o diligencia de los contratos se denomina culpa contractual para diferenciarla
de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao.
En relacin con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborada
amplia casustica y sus decisiones tienen en cuenta diversos criterios como eran el tipo
de accin a ejercitar, el objeto o actividad de la relacin contractual, los particulares
pactos y el inters de cada contratante. No existan unas reglas o principios generales
sobre la culpa en derecho clsico, y es muy difcil reducir a esquemas las numerosas
decisiones sobre los casos.
En general, se considera dolo la intencin o voluntad consciente de comportarse
de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse
mediante la realizacin de un acto (culpa in faciendo), o la omisin (culpa in non
faciendo). Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o
con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no slo del cumplimiento,
sino del retrato en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa
mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad de los casos tpicos
del tintorero, sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto.
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe,
normalmente tambin por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por
aquel hecho o circunstancia que es extrao o independencia de la voluntad de los
contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como la
inundacin, terremoto, muerte, como los jurdicos. Puede tratarse tambin de actos de
extraos, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de
fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.
120
Los juristas tratan tambin del periculum o riesgo de la prdida de la cosa

cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la
cosa pero en determinados casos recae sobre el que deba devolverla.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clsicas y los
numerosos casos extraen principios e intenta clasificar los diferentes grados de culpa.
Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
- La culpa lata, que es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos
puedan ver.
- La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
? ? Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto).
? ? Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto).
- La culpa levsima, es la falta en la custodia de una diligencia exactsima.
La aplicacin de las diferentes clases de acciones, una desaparecidas aquellas se
sustituyen por el criterio general de la utilidad de los contratantes. Si la relacin se
establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad
comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor se limita a la culpa
lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por
los actos de estos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in
eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
FUDUCIA
Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra,

fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante manciaptio o in iure cesio y
ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para
determinar la obligacin de restituir, sola convenirse un pacto especial que se aada a
la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y
circunstancia de la obligacin del fiduciario. Segn la distinta finalidad que cumple se
distingue la fiducia en:
- Fiducia con el acreedor (cum creditare): se transmite la propiedad para
garantizar un crdito. Cuando se extingue la obligacin garantizada el acreedor
fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligacin limita su facultad de disponer de
la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible se sola pactar que su el
fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el excedente del
precio obtenido por la venta de la cossa.
- Fiducia con un amigo (cum amico): serva para alcanzar distintas finalidades a
las que se atendi despus con particulares contratos con el depsito, comodato
o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos en tiempos
difciles, solan confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese
mayor garanta de inmunidad. Serva tambin para transmitir la propiedad de un
esclavo con la obligacin de manumitirlo o para realizar donaciones.
De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia hace una actio fiduciae que
es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante en cuya
frmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la
conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas
honestas conviene justamente observar y sin defraudacin. Probablemente el fiduciario
poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o
impensas realizasdas en la cosa.
121
La fiducia tena una frecuente aplicacin en tiempos de Cicern. Deja de

utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cesio.
DEPSITO
Depsito es lo que se dio a alguien para guardar. Se llama as porque se pone,

ya que la preposicin de intensifica lo (puesto) para mostrar que est encomendado
a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa.
Es un contrato gratuito protegido por una accin de buena fe, por el que el
depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva
cuando se la pida. Para que exista el contrato de depsito es necesario:
- La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisin de la simple
detentacin, no del dominio ni de la posesin. Por ello puede darse en depsito
una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn. En principio
slo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depsito de las
fungibles que pueden distinguirse o indentificarse, por ejemplo las cosas
contenidas en un saco o en un arco.
- Que la obligacin de custodiar al depositario se acepte gratuitamente y no se
recibe por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esta compensacin
los juristas lo consideran arrendamiento y no depsito. En derecho justinianeo se
admite el pago de una modesta pacificacin.
El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi
de buena fe en la ltima poca clsica. Con anterioridad la finalidad del depsito poda
conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de ley, las XII
Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de
hurto no flagrante. El pretor concedi a finales de la Repblica una actio in factum
contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta accin conserva los
caracteres originarios de la accin penal y por ello en infamante y noxal, y no se daba
contra los herederos del depositario, conserva la condena el doble cuando se hace con
ocasin de una catstrofe. Posteriormente se aade una nueva accin, in ius y de buena
fe y el depsito se considera como un contrato. Las dos frmulas que presenta Gayo
puede aplicarse a eleccin del demandante. La accin puede ejercitarse contra los
herederos del depositario y se concede el depositante la accin de peculio contra el
padre o dueo del que contrata. La actio depositi puede utilizarse tambin por el
depositario como accin contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios
ocasionados por el depsito.
Las obligaciones del depositario son:
- Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para las
precauciones para su conservacin. El depositario slo responde de la prdida de
la cosa por el dolo a que se refiere la frmula de la accin in factum, pero puede
responder tambin por culpa en el caso de que as se conviniese expresamente o
cuando se ofrece espontneamente. Para la custodia, o el depsito se hace
exclusivamente en su inters. En derecho justinianeo, la responsabilidad se
extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa
depositada ya que con ello comete hurto de uso.
122
- Restituir la cosa depositada a peticin del depositante y puede cambiar de

opinin. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que
se haya producido durante el depsito.
DEPSITO NECESARIO O MISERABLE
En caso de catstrofe o calamidad pblica (tumulto, incendio, ruina o naufragio)

el pretor conceda al depositante una accin in factum con condena al doble contra el
depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agraviada
en esta circunstancia ya que no era posible elegir libremente a quien confiar las cosas en
peligro.
DEPSITO IRREGULAR
En el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas,

para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo gnero y calidad.
Este era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se
trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se transmite la
propiedad de las cosas.
Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la accin
de depsito. Justiniano lo consideraba como la casa de depsito del que deriva en todo
caso la actio depositi.
SECUESTRO
Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por

muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposicin particular.
En el caso de secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona
determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atencin a otras
circunstancias. El secuestro se diferencia del depsito en que el secuestratario no es un
simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal se puede
ejercitar los interdictos, y en que la restitucin no se realiza a peticin de los
depositantes, sino slo cuando se cumple la condicin impuesta o se realiza la
circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestro el pretor concede una actio in factum especial, la llamada
actio sequestrataria.
CONTRATOS CONSENSUALES
La nocin del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin
sujecin formal alguna, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia
clsica. La liberacin de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo
universal de contrato que ha servido para todas las pocas histricas. El consentimiento
expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar
vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el
contrato puede celebrarse por medio de una carta o por un nuncio.
Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales.
Justiniano lo hace tambin a los reales.
123
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de

gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el
praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser utilizadas
para las relaciones entre ciudadanos romanos.
Caractersticas de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen
obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u
otra parte puede ejercitar. Laben afirma que contrato es la obligacin recproca como
la compraventa, la locacin-conduccin (o arrendamiento) la sociedad.
El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se
diriga a su resolucin la terminacin o resolucin del contrato poda supeditarse a que
se cumpliese una condicin o trmino, incluso por iniciativa de una de las partes o
resolucin unilateral. El error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando
las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de
acuerdo con lo que realmente haba pretendido, siempre que existe un cierto equilbrio
entre las recprocas obligaciones.
La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto era: mandato,
sociedad, compraventa y arrendamiento. Ha prevalecido la ordenacin de Gayo ya que
eran ms importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de inters
econmico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato.
MANDATO
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al
mandatario la realice de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero.
CARACTERES
- Es un contrato consensual, es decir, la obligacin de mandato se establece por

consentimiento de los contratantes, pro ello puede ser aceptado por mensajero o
por carta. Igualmente si se hubiera escrito ruego, quiero,etc. Tambin puede
diferirse a un trmino o convenirse bajo condicin.
- Es gratuito, pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario,
a modo de honorario ms como expresin de gratitud que como
contraprestacin.
- Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona.
Si se manda algo en inters del mandatario el mandato est de ms, pues lo que
debe hacer en provecho tengo, debes hacerlo segn tu criterio, no por mi
mandato.
- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico
a cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que
de mediar compensacin sera arrendamiento. El objeto debe ser lcito y
conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte
propia del mandatario.
ACCIONES
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta

accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las
gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como
124
accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y
perjuicios ocasionados por el mandato.
ORIGEN Y FUNCIN SOCIAL
El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia,

derivada de la amistad. Cuando aparece como categora contractual se regula a travs de
las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se
consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio,
gestin de negocios e incluso prstamos.
La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus
negocios a sus sometidos o a sus libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba
negocios y adquira bienes y derechos, y responda de las obligaciones contradas por
ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias pona al frente de un
establecimiento mercantil a un sometido a su potestad proceda contra aquel la actio
institoria por las obligaciones contrarias en el ejercicio de esa actividad. Si se encargaba
el negocio a un extrao, no sometido a su potestad poda ejercitarse contra el padre una
accin semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis) que en
derecho postclsicose denomina actio quasi institoria.
EL PROCURADOR
Este era el administrador del patrimonio, cargo que sola confiarse a los libertos
y que se distingua del procurador nombrado por un asunto concreto. El pretor reconoce
la figura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que
exista un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clsicos admitan la
concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestin de negocios. En
la compilacin justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el
encargo, y el procurador interviene espontneamente se lo considera gestor de negocios.
Se distingue as el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso
que acta espontneamente, y que su gestin debe ser aprobada por el dueo del
negocio.
OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES
- Realizar el encargo recibido conforme alas instituciones del mandante y a la

naturaleza del negocio confiado.
- Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos
derivados de los negocios por l celebrados. Si el mandatario presta dinero del
mandante con inters cuando invierte el dinero de sus propios negocios.
- Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena
fe. La responsabilidad por culpa del mandatario se reconoce plenamente en el
derecho justinianeo.
- Por su parte el mandante tiene la obligacin de responder de los gastos
efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o
perjuicios sufridos por l.
EL MANDATO SE EXTINGUE
- Cuando no se ha iniciado todava la gestin:
125
? ? Por revocacin del mandante, que slo produce efectos cuando el mandatario
la conoce.
? ? Por renuncia del mandatario.
- Cuando la gestin se ha iniciado el mandante debe respetar las consecuencias del
encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
- Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere o el primero y el segundo
puede dirigirse contra los herederos del mandante si ha continuado las gestiones
ignorando que haba muerto.
MANDATO DE PRESTAR DINERO (MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE)
Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir

un crdito a favor de un tercero al que se presta contra el que se ejercita la condictio si
no paga. Pero, adems por el mandato existente el mandatario dispone de una actio
mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es
insolvente. El mandatario puede dirigirse primero contra el deudor, y si este no la
pagaba contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el
beneficium excurssionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi.
CESIN DE CRDITOS Y DEUDAS
Se logra mediante la figura de la representacin procesal (mandatum ad

agendum). En la novacin con cambio de acreedor mediante una nueva estipulacin no
se trata en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una
nueva que necesita, adems de la cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo
al nuevo acreedor.
Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito
a otro, le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representacin
fingida se hace en beneficio del mandatario. En la frmula de la accin, la intentio se
refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La
representacin slo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de
ella, el mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor, y puede revocar el
mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria beneficiara al
procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la cesin.
A partir de Antonio Po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta
representacin procesa, concediendo a determinados cesionarios acciones tiles para
reclamar los crditos cedidos. Una constitucin de este emperador concede al
comprador de una herencia una accin til contra los deudores hereditarios. Otras
constituciones conceden tambin acciones tiles al acreedor a quien se cede en garanta
un crdito, al comprador de un crdito, al marido a quien se cedi un crdito como dote
de la mujer y el legatario de un crdito.
Para evitar el inconveniente de que a la accin til del cesionario se aadiese la
accin directa del cedente se admiti que la denuncia hecha pro el cesionario al deudor,
le impeda pagar al cedente. Justiniano admite con carcter general la cesin de crditos
sin necesidad de mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados casos, en
beneficio del deudor, as la cesin de crditos litigiosos; la cesin a personas de nivel
superiro, los crditos contra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitucin de
Anastasio (Lex Anaxtasiana) confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se
liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la misma cantidad que ste pag al
sedente para la compra del crdito.
126
Para la cesin de deudas haba que contar con el consentimiento del acreedor, a
quien en cambio poda perjudicar. Este poda exigir una cautio iudicatum solvi.
Tambin poda utilizar con esta finalidad la novacin mediante expromissio o la
constitucin de deuda ajena.
GESTIN DE NEGOCIOS (NEGOTIUM GESTIO)
Consiste en la actitud de una persona (negotium gestor) que sin haber recibido
mandato alguno ni estar obligado, gestionan negocios de otra (dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un
ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta
accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al
dueo todo lo que haya conseguido y comprenda tambin la indemnizacin por los
principios causados. Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor, para
reclamar al dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente
realizada e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta
accin se extingua la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a Laben se
incluy en el edicto pretorio una nueva frmula in ius y de buena fe. Esta accin sirve
tanto al representado o dueo como al gestor. Se exiga con ello la responsabilidad por
culpa.
La gestin de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo
dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo
que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Los clsicos consideraron
necesario el elemento objetivo, es decir, el haber mantenido en negocios ajenos, pero no
el subjetivo o intencin del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia
gerendi).
Un especial de gestin se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato
ni tener obligacin alguna, hace gastos en un entierro. El pretor concede contra los
herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos
realizados conforme a la posicin social del difunto.
En derecho justinianeo desaparece la distincin entre las diferentes acciones y se
elabora una doctrina general dela gestin de negocios, en la que se incluyen algunos
casos de administracin legal de patrimonios.
SOCIEDAD
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a partir

recprocamente bienes o trabajos para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas
y ganancias obtenidas.
REQUISITOS
- Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento

expresado de cualquier forma. Al establecer una relacin estable, el
consentimiento debe ser permanente y continuado.
- La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual
para todos los socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos.
127
- La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y

ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin
contractual interna y no tiene como la corporacin y la asociacin personalidad
jurdica independiente.
ACCIN
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar
las deudas pendientes entre los socios como consecuencia del contrato. La condena
basada sobre la conducta dolosa era infamante, peor se concede contra el consocio el
beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para
la divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de divisin de
cosa comn.
EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS
La sociedad ms antigua consorcio familiar entre hermanos que se formaban a la

muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad,
y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn, o vender las cosas de la
comunidad.
CLASES
- Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportaban los bienes

presentes o futuros. Como influencias del consorcio se pueden considerar
tambin la inclusin de derechos no patrimoniales como el patronato, el carcter
infamante de la condena y el beneficio de la competencia.
- Sociedad para un negocio determinado puede tener como objeto uno o varios
negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de
sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los
bienes sociales. Los casos ms frecuentes eran los de sociedad para el comercio
que esclavos y banqueros.
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y

comportarse de acuerdo con la buena fe.
- Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho
a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin.
- Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por
culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al
cuidado que pone en sus propias cosas.
EXTINCIN
128
La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y

de la accin. Segn Modestino se disuelve por renuncia, por muerte o por
capitidisminucin o por insolvencia.
- Por las personas; por la muerte o por capitidisminucin mxima o media, con
excepcin de la sociedad de publicanos, o de que se establezca as en el contrato.
A la muerte se equipara la venta concurusal de los bienes de uno de los socios o
la confiscacin.
- Por las cosas; cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o
sustrado del comercio las cosas comunes.
- Por la voluntad; cuando llega el trmino o plazo establecido por consentimiento
unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio.
- Por accin; cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la
causa de la sociedad.
COMPRAVENTA: ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS
Es un contrato consensual por el que un de los contratantes, vendedor, se obliga

a transmitir la pacfica posesin de un a cosa, si otro, comprador, en tanto que ste se
obliga a pagarle una suma de dinero.
La compraventa pasa del trueque a la mancipatio e las cosas mancipables y al
intercambio manual de cosa por precio en las res nec mancipi.
La compraventa clsica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que lo diferencia de los actos de la transmisin de la propiedad:
- La bilateralidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos
protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) venta (venditio): actio
empti actio venditi.
- La obligatoriedad: el contrato crea slo obligaciones de las partes y no transmite
ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en
la conexin de dos estipulaciones independientes.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y
el precio.
El consentimiento: segn Paulo la compra es de derecho de gentes y por ello se
realiza mediante el consentimiento puede contratarse entre ausentes, por mensajero o
por carta. Para Gayo hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes
se ponen de acuerdo es el precio, aunque ste no haya sido pagado ni hayan mediado
arras.
Pueden utilizar por tanto, cualquier forma de consentimiento. Los juristas
atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes, y tratan
del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error
in corpore) cuando del vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de
comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento, y no
poda haber contrato. Cuando se trata de un error en la cualidad de las cosas (error in
substantia), ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque
el vendedor deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignore.
Juliano considera que el contrato es nulo si ambas partes incurran en error sobre la
cualidad esencial de la cosa. Esta decisin de Juliano se generaba en el postclsico.
La cosa: el objeto es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles,
aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras y
se distingue:
129
- La compra de cosa futura (emptio rei superatae): cuando las partes subordinan el
contrato a la existencia de las cosas si stas no llegan a existir no se deben al
precio (por ejemplo: cosecha no producida).
- La compra de esperanza (emptio spei) la misma esperanza de que la cosa exista
es objeto de contrato y el riesgo de que se produzca o no es un cargo del
comprador, y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.
El objeto del contrato se extiende tambin a las cosas mancipables, cuando
desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es vlida la venta de
cosa ajena. No lo es la venta de cosas pertenecientes al comprador o que se hubiese
perdido antes, o al celebrarse el contrato.
Precio. A principios del Principado los sabinianos sostenan que cualquier cosa
sera el precio, mientras que los proculeyanos afirmaban que no exista venta sin dinero;
doctrina sta que recoger Justiniano.
En derecho clsico el precio debe ser cierto, y su determinacin no puede dejarse
al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional
cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el
comprador que no va a exigirle el precio se trata de donacin.
Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con
el valor de la cosa. Pero si se har en poca de Justiniano, en la que si alguien vende un
inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede
rescindirse con intervencin del juez a no ser que el comprador prefiera pagar el
suplemento del precio.
ACCIONES
La compraventa est tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio
empti) y la de venta (actio venditi).
El comprador reclama con las acciones de compra la cosa vendida y con ella
puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y
le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus
del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a
entregarlos al comprador.
Con esta accin se exige el pago del precio de la cosa y de los intereses si
proceden (una vez entregada la posesin de la cosa vendida el comprador debe inters
por el retraso del pago).
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR
Derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son

independientes, se consideran relacionadas por el carcter bilateral de la relacin. Los
juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la buena
fe y la equidad. El juez tiene amplias facultades para decidir el comportamiento de las
partes.
El comprador estaba obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor
la propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
- Entregar (tradere): la cosa vendida al comprador, que supone la atribucin de la
pacfica posesin y no el hacerlo propietario. Se consider que la obligacin de
buena fe comprenda que el vendedor realizase todos los actos necesarios para
hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que
130
no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes

el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en l.
- Responder por dolo, y en el derecho clsico tambin por culpa en el
cumplimiento de su obligacin. En el caso de hurto de la cosa vendida, el
vendedor responda por custodia (responsabilidad sta que cesaba cuando el
comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor).
- Responder por eviccin en el caso de que el comprador resulte vencido en el
juicio por el verdadero propietario.
- Responder por vicios ocultos de la cosa.
EL RIESGO DE LA PRDIDA DE LA COSA (PERICULUM)
El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el

vendedor responda por custodia antes de la entrega.
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la
prdida debe soportarlos el comprador. Es decir, ste pierde la cosa comprada y
contina obligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia
delimita rigurosamente los casos de efusa mayor que debe soportar el comprador y las
partes podan acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica
cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, si consta
claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin
condicin, se perfecciona la compra. En caso de venta sometida a condicin, se
considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de cosas fungibles cuando se
cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera
perfeccionada la venta cuando se separa de ella.
EVICCIN (EVICTIO)
Existe cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapin de

la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido en juicio por el verdadero
propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del dueo, el comprador debe
restituir la cosa o pagar su estimacin.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador no naca
originariamente del contrato consensual, en derecho antiguo la garanta naca de la
mancipatio. Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto se recurre a las
estipulaciones de garanta por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex
stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
- Estipulacin sobre la pacfica posesin (poder tener como propietario): el
vendedor se obliga a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que hagan
el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.
Procede tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho
real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se
dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido, y por
consiguiente, el importe de la condena.
- Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la
compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, partir de Trajano, admiti que el comprador pudiese accionar
con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir
tambin stipulatio duplae para cosas de valor. La ltima jurisprudencia clsica admiti
131
por el uso generalizado de la clusula estipulatoria, que la garanta o eviccin era

elemento natural del contrato, y que poda exigirse por la accin de compra, aunque no
hubiese estipulacin.
La responsabilidad por eviccin puede excluirse por un pacto determinado o por
la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin, se requiere que
el comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio, a fin de que lo asista y defienda
en el proceso.
VICIOS OCULTOS
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la

primitiva venta mediante mancipatio la declaracin del mancipante sobre la cualidad de
las cosas, extensin del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando
defraudaba al adquiriente, a las dos acciones: auctoritatis y de modo agri.
Desde el derecho antiguo se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que
la caos reuna determinadas cualidades o careca de vicios o defectos concretos. El
vendedor responda en caso de que existiesen los vicios que haba ocultado al
comprador ellos, hubiese o no realizado la estipulacin.
Una especial regulacin aparece en el edicto de los ediles curules que tenan
jurisdiccin para dirimir las controversias del comercio en el mercado pblico. En la
venta de esclavos el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o defectos
fsicos y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que se
extendi a la venta de animales mancipables. El edicto exiga al vendedor que efectuase
una stipulatio duplae conforme al formulario que contena.-
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
- Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo
o animal vendido.
- Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe
responsabilidad.
- Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa
presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos
acciones que poda elegir el comprador.
- Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la
cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes caso y plazos:
? ? Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la
estipulacin.
? ? En el plazo de seis meses, si aparecieses un defecto oculto o un vicio que
se haba excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.
- Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del
precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Plazo: una ao para
obtener el precio inferior, o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la
caucin estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I d.C. admiti que estas reclamaciones sobre vicios
ocultos podran hacerse mediante la accin de la compra que tenan la ventaja de no
tener unos plazos limitados para su ejecucin. Dos casos:
- Si el vendedor conoca la existencia del defecto, deba responder de la
indemnizacin por el dao causado.
132
- Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El

comprador dispona tambin de la accin derivaba de la estipulacin por la que
se poda exigir el resarcimiento del dao sufrido.
En derecho justinianeo las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas
incluidas los muebles.
PACTOS AADIDOS A LA COMPRAVENTA
- Clusula comisoria (lex comisoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para

asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no
celebrado si el precio no se paga en tiempo establecido la resolucin es una
facultad de vendedor a la que puede renunciar obligando el comprador al pago
del precio.
- Adjudicacin a trmino (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las
subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se
concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo
reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor en provisin
hasta que se llegaba al final de la subasta.
- Pacto de la cosa a prueba (pactum displicentiae o de retrovendendo) el
comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la
cosa o mercanca el interesa, y en casi contrario, de devolverla al vendedor. Si
falta la mencin de un plazo el edicto de los ediles curules concede al vendedor
una actio in factum para realizar la venta antes de 60 das, o en plazos mayores
en casos especiales. La accin de compra (actio empti) se utiliza para exigir la
devolucin del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la
cosa corre a cargo del comprador.
- Pacto de retro compra (pactum de retroemendo). El vendedor se reserva la
facultad de recuperar o volver a comprar la cosa por el mismo precio que
recibi.
ARRAS
De origen griego se utilizan especialmente en arrendamiento y compraventa. En

derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras
confirmatorias).
En derecho justinaneo se mantiene el sentido probatorio pero tambin introduce
como alternativa que puede pactar los contratantes las arras de derecho griego, para
pensar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desista del contrato,
haba entregado arras en garanta del cumplimiento lo perda y el que las haba recibido
deba restituir el doble de ellas.
PERMUTA Y CONTRATO ESTIMANTORIO
El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la

compraventa. La jurisprudencia los concibe como figuras especiales.
Los proculeyanos consideraban a la permuta un contrato especial, consistente en
el cambio de dos cosas que se perfeccionaban por la dacin o entrega de una de ellas,
utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestacin.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum) una persona entrega a otra
mercanca por un precio determinado para que las vuelva a vender por el precio que
133
consiga con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de la

prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas.
Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para eximinar
determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inscipiendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y
los protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
ARRENDAMIENTO: CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES
Es un contrato consensual por el que una parte, arrendador o locator, coloca

temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario o conductor,
que lleva la cosa y da como contraprestacin una venta o merced.
Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recprocas: locucin,
conduccin; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido
por reglas jurdicas parecidas.
Caractersticas:
- Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento).
- Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por
ello una renta o mercado.
- Finalidad variada por ello hay varios tipos. El pago de una cantidad, puede ser a
cargo de uno o de otro contratantes y despus de quien obtenga la ventaja de la
concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. La denominacin de
locator o conductor vara segn el tipo de arrendamiento, en el de cosas locator
es el que coloca la cosa y conductor el que la lleva; en el de obra locator es el
que paga la obra por l encargada y conductor el que la hace.
El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como
inmuebles. De los arrendamientos pblicos de fundos o de solares, realizados por los
censores para el plazo de cinco aos derivan algunas reglas que perduran en el contrato
consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
El rgimen de arrendamiento responda a las condiciones econmicas y sociales
de la poca. El arrendamiento de fundos rsticos y de casas, presentaba especiales
caractersticas por la dependencia econmica de colonos e inquilinos. El trabajo de
esclavos era el ms til, por lo que no eran necesarios los trabajadores independientes.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
- La accin de locacion (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la
restitucin de la cosa y otras obligaciones de arrendatario (conductor).
- La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.
CLASES DE ARRENDAMIENTO
La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas

que comprende tambin el de servicios; II. Arrendamiento de obra.
I. ARRENDAMIENTO DE COSA (LOCATIO CONDUCTIO REI) Y DE

SERVICIOS (LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM).
134
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble o de mueble no

consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El
arrendamiento rstico sola hacerse por cinco aos.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
- Del arrendador (locator):
? ? Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y
disfrute de ella. El arrendatario es el detentador y poseedor natural. Si la
cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar
el contrato conforme a la regla venta quita renta, el arrendador debe
responder de los daos causados. Para eludirlo se sola pactar en el acto
de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.
? ? Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en
condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o
impensas necesarias, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador.
Tambin corresponde a ste el riesgo por la prdida de la cosa o de los
frutos por fuerza mayor.
- Del arrendatario (conductor):
? ? Pagar la renta o merced convenida, normalmente dinero, pero tambin
puede ser una proporcin de frutos obtenidos. El arrendatario poda
librarse del pago por circunstancias de fuerza mayor (inundacin, sequa,
etc.) que impedan que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta
en aos de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en aos
abundantes. No se requera el uso personal de la cosa, y se admiti el
subarriendo si no se exclua expresamente.
? ? Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa
si se usa mal la cosa arrendada o le da un destino distinto. Cuando el
hecho constituye delito, el arrendador puede ejercitar acciones penales.
Tambin responde por la custodia, en caso de hurto de la cosa arrendada.
? ? Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.
En derecho postclsico se considera la resistencia del arrendatario para restituir
el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores dela posesin
ajena.
El arrendamiento se extingue:
- Si se estableci un plazo de duracin:
? ? Por la llegad del trmino convenido.
? ? Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que
fue arrendada.
- Si no se estableci un plazo de duracin:
? ? Por renuncia del arrendador o arrendatario.
? ? No se extingue por muerte de una de las partes, ya que el contrato se
transmite a los herederos.
En derecho postclsico los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en
el primer ao sin incurrir en el pago de la clusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de
esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una
merced (mercennarius).
Las profesiones liberales tenan un rgimen especial. Las remuneraciones
consistan en regalos y donativos, considerados como horarios. En una primera etapa
estaban relacionados con la familia patriarcal. Posteriormente por influencia griega las
compensaciones econmicas podan reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el
135
Imperio los prncipes conceden subvenciones y exencin de impuestos a mdicos,

maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demanadados por los daos
ocasionados por inperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las
obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del
arrendador pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus
herederos.
II. ARRENDAMIENTO DE OBRA (LOCATIO CONDUCTIO OPERIS)
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin y le
paga una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin del
arrendatario, que no tiene porque realizar personalmente la obra y puede valerse de otras
personas, es de hacer y no divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la
materia. El contrato se considera como compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para
que est libre de defectos y en el tiempo establecido.
En los casos del tintorero y del sastre responden por custodia.
El arrendador soporta el riesgo o periculum de prdida de la cosa por fuerza
mayor, y tambin los daos y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar,
construir, fabricar, reparar, curar, etc.
TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCAS: LEY RHODA DE LA

ECHATON
Desde la poca republicana los juristas acudan, en caso de averas y daos en el

transporte martimo, a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo: lex
Rhodia de iactu. Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado
al mar unas mercancas se resarcir con la contribucin de todos (los propietarios de las
mercancas) el dao que en beneficio de todos se caus.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se
exiga con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la
borda para salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el
transportista, para pedir la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala
dela actio conducti para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyeran con la
respectiva cuota de indemnizacin que deba ser proporcional al a mercanca que cada
uno haba salvado. El transportista proceda a la distribucin cuando no haba entregado
la mercanca y poda obligar a los dueos a prestar su cuota de indemnizacin
reteniendo la mercanca salvada. Tambin entran en las cuentas de las prdidas los
mstiles o instrumentos de la nave que se daaron o se arrojaron al mar. De la vida de
los pasajeros no poda hacerse estimacin alguna. En caso de prdida por abordaje de
piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancas
arrojadas al mar no se consideraba que cometa hurto. En el caso de que se recuperase
stas volvan a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones
pagadas.
Otro caso es el que se da cuando se produce una mezcla o confusin (aversio) de
gneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto
136
de mezcla de slidos, que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera

mutuario. El pretor concede a los propietarios de los gneros mezclados para
recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi).
Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia o
declaracin expresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueos de
establos. Por esta declaracin se asuma la responsabilidad por prdida de las
mercancas antes de estar embarcadas o se extendan a otras cosas o defectos accesorios
no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas
o establos. Contra los que asuman el riesgo, procedan la actio in factum, distintas de la
accin penal por dos. La jurisprudencia interpret que esta responsabilidad est
comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asuncin de la
custodia.
LA HERENCIA
I. LA HERENCIA
SUCESIN MORTIS CAUSA Y HERENCIA. TERMINOLOGA
La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.

La muerte de una persona no existe las relaciones jurdicas y los derechos de que
era titular.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones
en relacin con la sucesin o herencia de una persona:
- Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los
modos por los que se adquieren las cosas particulares despus se ocupan de la
adquisicin per universitatem tratando en primer lugar de las herencias.
- Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la
titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica la sucesin se
refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o
sucesin universal. Los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares,
llamndola singular o a ttulo particular.
La sucesin universal o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una
persona a otra que comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y
derecho que lo componen se produce de dos formas:
- Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los
derechos de otra, segn las reglas del ius civile esta sucesin entre vivos se
produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris
y como consecuencia se transmite en bloque sus bienes al padre por arrogacin,
por la conventio in manum. Sin embargo las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. Este principio de
no transmisin de deudas fue eliminado por el pretor que concedi acciones
contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.
137
- Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la

misma posicin que aquella tena y se sita en su lugar, considerndose que lo
hace sin interrupcin alguna; la consecuencia ms importante es que la
sucesin se produce tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en
el activo y en pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no por ello
deja de existir la herencia que en este caso se considera daosa. Los bienes
hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban
cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias,
aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio
patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual
el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.
LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS ETAPAS

HISTRICAS
En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la

estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle
al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones
personales y patrimoniales. Por eso eran llamados los hijos en potestad, despus el
agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de este, los gentiles. Se
concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las
expresiones familia pecunia que indica el patrimonio familiar y los bienes de cambio.
En derecho clsico, a medida que el trfico comercial adquiere una mayor
importancia. Los bienes de cambio, con herencia adquiere un sentido exclusivamente
patrimonial identificndose con pecunia.
En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un
conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote;
posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico. Gayo trata de la
herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguindola
claramente de las cosas que la componen. Los juristas consideran la herencia como un
ente jurdico. Pomponio: iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris
sucesores.
Desde finales de la poca clsica herencia se considera como una universitas,
entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta
concepcin, los intrpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la
universitas facti (compleja de cosas: un rebao, una nave) de la universitas personarum
(una corporacin o un municipio).
El testador dispone de la herencia con un acto nico: el testamento; tambin el
heredero lo adquiere un acto nico que es la adicin. La accin de peticin de herencia
es de carcter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure
cesio. La usucapio pro heredere tiene efectos sobre los bienes particulares que se poseen
a efectos de la usucapio.
En derecho posclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius,
universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusin de que el heredero
contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.
EL OBJETO DE LA HERENCIA
La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de

cuius salvo para las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular
138
y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la

manus y la tutela.
En el mbito de derechos reales, stos en general son transmisibles con
excepcin de aquellos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la
habitacin. En las obligaciones es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere,
aunque se poda extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general son
transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se
realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el
arrendamiento en determinados aspectos.
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales que se consideran
supervivencias del antiguo carcter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o
cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia
imponindose a los extraos que reciban algo del causante, la obligacin de contribuir a
su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera tambin vinculado a la
familia diferencindose los sepulchra familiaria, que se prohibe sean comprendidos en
la herencia y se rigen por las reglas de fundacin sepulcral y los sepulcra hereditaria
comprendidos en la herencia. En tercer lugar, el derecho de patronato pasa a los hijos,
pero no a los herederos extraos.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, se divida en
cuotas ideales de una doceava parte llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de
pluralidad de herederos. Si no bastaban las incias se recurra en subdivisiones stas en
mltiplos.
HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO
El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vnculos de potestad. Se adaptaba a una estructura y partriarcal y una
economa agraria primitiva. Supona un sistema cerrado de normas y formalismos, que
pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn las XII Tablas si el
causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de stos, el
agnado prximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un
testamento; slo en su defecto hace los llamamientos legtimos.
En estos considera el parentesco agnaticio y no al cognaticio o natural,
excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre.
Tampoco la madre podra suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos
ningn vnculo directo de potestad.
El padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara
determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la
adquisicin de la herencia , que no poda repudiar. En los casos de herencia daosa,
poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el
pretor crea la bonorum possessio.
En materia hereditaria se presenta la misma intervencin del pretor, que integra
las normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar o corregir el
derecho civil.
El pretor no poda derogar las normas del derecho civil, ni poda hacer herederos
como afirma Gayo. Pero otorga la posesin de los bienes hereditarios a las personas
contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el rgimen del
dominio concede la accin publiciana y los interdictos y frmulas ficticias para defender
de los bienes.
139
La bonorum possessio tendra la funcin originario de regular y atribuir la

posesin de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la
Repblica, la posesin de los bienes, tendran un sentido ms amplio de proteccin
generalizada del bonorum posesor para convertirse durante el Principado en un
verdadero sistema de sucesin hereditaria, legtima y contra el testamento junto a la
herencia civil. La bonorum possessio se conceda a los herederos civiles, pero tambin a
otras personas unidas por parentesco natural o cognacin.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum
possessor slo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, adquiere la
posesin titulada por la accin publiciana y los interdictos. Para pedir la accin
publiciana y los interdictos. Para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene,
basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede pro possessore, dispone del
interdictum qurum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por
objeto la herencia en su totalidad contra el legatario dispone del interdictum quod
legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las
que se finge la cualidad del heredero.
En derecho postclsico ya no existe diferencia entre herencia y bonorum
possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos,
llamndoles honorarii sucesores y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias
Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios:
- Bonorum possessio edictalis, cuando est comprendida en los supuestos
contemplados en la edicto del pretor.
- Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la
concede el pretor despus de haber examinado la peticin y las causas que
concurren.
Como la herencia tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus
causas de atribucin:
- Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribucin de
los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el testamento
pretorio, supone la aceptacin del principio de que la voluntad del testador,
sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos aunque no se
cumplan las formas solemnes del testamento civil.
- Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe
testamento o el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que
prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamiento, primero
a los hijos, despus a los legtimos y despus de estos a los cognados.
- Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los
hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el
testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En la terminologa postclsica de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:
- Bonorum possessio sine re: sin efectos o atacable cuando la posesin de los
bienes est subordinada al derecho del heredero civil.
- Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para
oponerse era la introduccin en la frmula de una exceptio o replicatio doli. Una
constitucin dar como preferencia a los herederos designados en un testamento
pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concedindoles contra estos
la excepcin de dolo.
PRESUPUESTOS DE LA SUCESIN HEREDITARIA
140
MUERTE DE UNA PERSONA QUE PUEDA DEJAR HEREDERO. No puede

existir herencia de una persona viva. En caso de deportacin, especie de muerte civil, no
existe herencia , ya que los deportados no podan tener herederos al confiscarse todos
sus bienes despus de la condena. Tambin tena herencia el esclavo en virtud de
condena penal.
Existan caos en que era necesario determinar la premoriencia en el supuesto de
que varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con
escasa diferencia de tiempo:
- Se consideran que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto o
dos hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uso del otro.
- Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, si
por ejemplo en un viaje por mar mueren los hijos impberes se considera a este
sustituto de los dos hijos.
- En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al
reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto antes. Adriano
decidi que el padre haba muerto primero.
En caso de muerte de un padre y su hijo se distingue segn el hijo sea impber o pber.
Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus.
LLAMADA O DELACIN HEREDITARIA. Es necesariamente un

ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
LA DELACIN DE LA HERENCIA
Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por la adicin.

La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte
la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran
sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los
bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin.
Causas de llamada o delacin:
- Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para
despus de su muerte.
- Por la ley o falta de testamento (ab intestato) segn las XII Tablas. Si el causante
moran intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima por estar atribuida
por la ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada testamentaria se
califica ex lege.
Las dos causas de delacin eran incompatibles, de forma que una persona no
puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento. Efectos de esta regla: el
testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el
testamento que slo contiene legados, mientras que existe la posibilidad de la llamada
testamentaria, no se abre la sucesin ab itnestato; si el testador dispone slo de una parte
de su herencia, no se abre para la restantes la sucesin intestada, sino que el heredero la
adquiere tambin.
Sin embargo la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e
intestada admiti la excepcin del testamento militar.
- Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo
que se dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir
herederos a los hijos o desheredados expresamente, ya que si no los contemplaba
141
en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En

una segunda etapa se da paso ala idea de que el padre que olvida o deshereda a
su hijo acta en forma contraria a su officium, por lo que se concede la hijo
preterido o desheredado la querella inofficciosi testamenti co la que puede
anular el testamento.
La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del
causante pueden tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la
institucin de derecho se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de
un hecho futuro o incierto o a trmino, de un hecho futuro o incierto. Mientras que la
condicin no se cumple, es decir, antes de el hecho futuro y cierto. Mientras que la
condicin no se cumple, es decir, antes de que el hecho futro e incierto se realice, el
pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligacin de
restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se
produce, con tal de que la institucin de heredero sea vlida.
En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona
no realice un determinado acto o comportamiento que en la doctrina se llama condicin
potestativa negativa se acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese
la herencia, y esto con tal de que prestase una caucin (cautio muciana) de restituir la
herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habra de esperar hasta su muerte
y no tendr efectos la institucin.
La sucesin intestada se considera deferida es decir, que se llama a los
herederos legtimos- en el momento que puede declararse que el causante ha muerto sin
testamento y ste no producir sus efectos jurdicos.
TRANSMISIN DE LA HERENCIA
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse a favor

de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en
principio no puede tampoco enajenarse. En la sucesin intestadas, antes de aceptar la
herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra persona que en virtud
de la declaracin del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no
puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia, as
poda realizarlo despus para transferir las particulares relaciones que la componen con
excepcin de las que no podan transmitirse. En caso de in iure cesio, hecha por los
heredes necessarii los proculeyanos consideraban que el acto no era vlido.
La regla de la no transmisin de la declaracin tiene en la prctica exceciones.
Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su
voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan
solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi la transmisin delos herederos del
llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que
pueda reprochrsele negligencia, o en el caso de que el instituido sea menor de 7 aos
que ha omitido la aceptacin. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de
la llamada al disponer que si el heredero legtimo o testamento ha muerto antes de la
aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la
herencia, siempre que se realice dentro de un ao contado desde que tuviese
conocimiento de la accin.,
ADQUISICIN DE LA HERENCIA
142
Existen tres categoras de herederos:

HEREDERO NECESARIO (heres necessarius): es el esclavo instituido y
libertado en el testamento al mismo tiempo, se llama as porque en el mismo momento
de morir el testadores hace libre y heredero. Esta condicin se realiza con independencia
de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. El pretor le concedi que pudiera reservar
en el patrimonio que adquiri despus de la muerte del patrono y lo que peste le deba,
tanto antes como despus de la venta del patrimonio hereditario, as poda separar sus
propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razn de
ste.
HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS (heres suis et necessari): son los hijo s
o las hijas y los descendientes que se encuentran bajo la potestad del causante en el
momento de su muerte. Se llaman herederos suyos o de derecho propio, porque son
herederos domsticos, es decir, de su propia casa, ya en vida del padre son en cierto
modo dueos. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con
independencia de su voluntad, quiera o no, en la sucesin testamentaria o en la
intestada. Al considerarse herederos por su propia situacin familiar los hijos o
descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo
para evitar los daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin
hereditaria en su propio patrimonio, el pretor le concedi el beneficio de abstenerse. As
en el caso de herencia daosa el patrimonio se venda en nombre del padre. La
abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o
apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El
pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna
accin a su favor ni contra l.
HEREDEROS EXTRAOS (heredes extranei o voluntarii): son los herederos
que no estaban sometidos a la potestad del testador (instituidos por la madre y esclavos
manumitidos). Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de
deliberar sobre si acepta o renuncia.
ACEPTACIN O ADICIN DE LA HERENCIA
El heredero extrao o voluntario, segn Gayo, poda aceptar la herencia

mediante tres formas:
- Declaracin formal y solemne (cretio). Es la toma de posesin ante testigos de
los bienes hereditarios acompaada de una declaracin solemne. Se utiliza
cuando haba dudas sobre la aceptacin, poda ser impuesta por el testador con la
finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo 100 das- dentro del cual
deba aceptarse. En derecho postclsico se considera como simple aceptacin y
es abolida formalmente por Arcadio y Honorio.
- Gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de
posesin de los bienes hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias
como si fuese heredero. Supone, pues, la relacin de cualquier acto (aditio) o
comportamiento en relacin con la herencia de la que puede derivarse la
voluntad de aceptar.
- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). Se considera
suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar retrasos injustificados en la aceptacin el pretor introduce el espacio
para deliberar. A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor
de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el
plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano introduce el
143
beneficio de inventario, por el que limitaba la aceptacin a lo que resulte beneficioso de

la herencia, y dispone que no poda acumularse el espacio para deliberar, por lo que el
heredero debe elegir entre uno u otro.
HERENCIA YACENTE
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede

darse un espacio de tiempo entre la delacin y la llamada de aceptacin. En este
espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. Tambin se
considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se
cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. La herencia no tiene heredero
pero espera tenerlo, mientras que la herencia vacante no lo tiene ni espera tenerlo.
En la concepcin que los juristas tienen de herencia yacente est la tendencia a
considerar el patrimonio hereditario como una entidad econmica e independiente, igual
que el peculio o la dote. Se trata de una construccin doctrinal mediante el recurso a la
analoga. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, acta en lugar del difunto y
puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de
esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como
entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de
disminuciones.
En inters de los acreedores se pueden nombrar un curator. En otros casos se
rene a la persona del futuro heredero.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo,
o res nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con
limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesin de la posesin y no slo
del dominio los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por
el heredero, incluso antes de la aceptacin. Esta situacin de los bienes est en relacin
con la usucapio pro herede por la que se poda adquirir la herencia por la posesin de
los bienes hereditarios durante un ao. Justiniano considera la herencia yacente como
persona o sujeto del heredero al considerarse como duea (domina).
USUCAPIO PRO HEREDE
Cayo trata de la usucapin de las cosas hereditarias como una aplicacin a la

herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente los bienes
hereditarios se incluan en las dems cosas aunque se tratase de inmuebles, y bastaba
su posesin un ao. Era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la
usucapin a toda la herencia.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las
nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapin. La herencia adquiere un
sentido patrimonial como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal
que no es susceptible de usucapio. La usucapio requiere, en general, requisitos positivos
como la iusta causa y la bona fides que no se daban en esta posesin de bienes
hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de poco escrupulosa y lucrativa.
En derecho clsico perviven una usucapio pro herede limitada a la posesin de
cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio
general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en un ao frente al
heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El
144
poseedor, a ttulo de heredero debe tener la capacidad para recibir por testamento o
testamentifactio pasiva.
CONFUSIN HEREDITARIA Y SEPARACIN DE BIENES
La adquisicin de la herencia tiene como efecto de transmisin en bloque al

heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del
difunto. Al hacerse heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la
confusin hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos
patrimonios: el del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin de patrimonios es la extincin de las
relaciones jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la
obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o deudores. Se extingue
por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero sucede al nudo
propietario.
La confusin se produce por la adquisicin, y por tanto cuando el heredero no
llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. As ocurre cuando se daba
una restitucin in integrum contra la aceptacin o cuando sta es nula. Es necesario que
se trate de una nueva relacin que se extingue por darse en una misma persona dos
cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas.
En los supuestos de herencias sucesivas los patrimonios se confunden en el
ltimo heredero de la serie de predecesores.
Otra consecuencia de la confusin era que los herederos del difunto concurran
en los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Para
salvaguardar los intereses de los acreedores, del causante, el pretor concedi, en el
edictum de suspecto herede dos recursos:
- La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya
situacin patrimonial y actuacin dolosa suscita dudas, preste garantas de pagar
las deudas hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la
presta. Tambin puede limitarse su actuacin prohibindole enajenar los bienes
hereditarios si slo poda reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla
los acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias.
- La separacin de bienes (separatio bonorum) el pretor, ante la peticin de los
acreedores del causante puede decretar la separacin de los bienes de la herencia
para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en
vida del difunto. Ulpiano afirma que los acreedores del difunto deben ser
atendidos y deben conseguir del pretor la separacin para que se les pague
separadamente a ellos y al heredero. Puede solicitar la reparacin cualquier
acreedor del difunto, incluso en los crditos bajo condicin o termino, pero no
pueden perderla los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta
dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores procede de una accin
revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los
acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a
quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separacin
que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia y que en derecho clsico no
tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 aos siguientes de la muerte del causante. Como
145
consecuencia de la separacin los acreedores actan con dos procedimientos ejecutivos

distintos:
- Sobre el patrimonio hereditario en el que concurren los acreedores del difunto.
- Sobre el patrimonio de heredero en el que concurren sus acreedores.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la
separacin y otros no, los efectos de la separacin se producen slo en relacin con los
que hayan solicitado. Los que no la han pedido concurrirn con los acreedores del
heredero.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Inventada por Justiniano, el heredero slo responde en los lmites del patrimonio
hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das siguientes a
que tengan conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o
cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El
inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos.
Consecuencia: no hay confusin hereditaria y el heredero puede hacer valer
contra la herencia los derechos que tena el difunto e incluso cargarles los gastos del
funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios
pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a
salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la accin de regreso contra los
legatarios a quienes se haban entregado el objeto o dinero legado.
II. LA SUCESIN INTESTADA
LA SUCESIN AB INTESTATO
Se abre:
- Si una persona ha muerto sin testamento.
- Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con
posterioridad o era revocado.
- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la
muerte del de cuius, pero si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el
momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.
LA SUCESIN INTESTADA EN EL AUGE DEL DERECHO CIVIL
Las XII Tablas dicen: si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero
de derecho propio, tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn agnado
tengan la herencia de los gentiles.
Segn esta norma se llamaba a tres clases de herederos: sui, agnati, gentiles.
- Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del
difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los
hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como
son los hijo e hijas y la mujer in manu. Los nietos y bisnietos se consideran
146
herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de

estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido
emancipado. Todos los herederos suyos suceden al difunto, aunque estn en
desigual grado de parentela. La participacin tiene lugar no por cabeza sino per
stirpes, es decir, los nietos y nietas suceden en lugar y porcin que corresponda
a su padre por derecho de representacin. Los herederos por derecho propio
suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar, no pueden repudiar porque
ellos eran ya en vida del padre en cierto modo dueos. Sin embargo, pueden
beneficiarse del beneficium abstinendi que el concede el pretor.
- Agnados: son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea de
varn. La ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso
de que existan varios agnados del mismo grado la herencia se dividir por
cabezas, excluyendo a los agnados de grado inferior (tas, sobrinos, etc). el
agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia
(familiam habeto) lo que se interpreta en el sentido de que el agnado en sentido
propio. El llamamiento al agnado es nico y si este no llega a adquirir la
herencia sigue en situacin yacente.
- Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias
procedentes de un antecesor comn con el mismo apellido o nombre gentilicio.
Desparece esta herencia en la primera etapa clsica.
LA SUCESIN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR
Para corregir las XII Tablas el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la
herencia basada en el parentesco de sangre o cognacin para concederle la posesin de
los bienes. El objeto de la bonorum possessio fue extendindose progresivamente por el
juego de acciones y remedios pretorios hasta comprender tambin los crditos y las
deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son: unde
liberi, unde legitimi, unde cognati, unde vir et uxor.
- Hijo y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia
de que estn o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:
? ? Los suyos o de propio derecho.
? ? Los que han salido de la patria potestad, entre los que se relacionan:
o Los hijos emancipados por el causante.
o Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin.
o Los hijos dados en adopcin y despus emancipados por el
adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que este emancipa
despus, ni los adoptados por otra persona y no emancipados que suceden al adoptante.
A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y descendientes de los
premuertos, es decir, que se suceden por estirpes, o por derechos de representacin de
su padre. Segn el edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios a la
herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del trato entre hijos bajo potestad y
emancipados el pretor impone a los emancipados, que solicitan la bonorum possessio la
obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio.
- Legtimos: son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas,
prcticamente son los agnados. No hay llamamientos sucesivos (al igual que la
sucesin legtima) y el bonorum posesor debe ceder ante el heredero civil.
147
- Cognados o parientes por consanguineidad: descendientes, ascendientes y

colaterales hasta 6 grado y en la herencia de un sobrino hasta el hijo o hija de
otro sobrino que est en 7 grado. Se consideran equiparados a estos los agnados
por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de
las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia (en este llamamiento
se pueden heredar la madre y el hijo sui recprocamente, como cognados de 1
grado, excluyendo a los hermanos, cognados de 2 grado. Los cognados o
parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a
llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del
mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil
preferente. Los pstumos ya concebidos se comprenden tambin en esta
llamada.
- El marido y la mujer. Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo,
teniendo en cuenta la existencia del matrimonio vlido con independencia de la
manus.
En la sucesin de los libertos, el edicto concede en cuenta la existencia del
matrimonio vlido con independencia de la manus.
En la sucesin de los libertos, el edicto concede la posesin de los bienes por el
siguiente orden:
a. Hijos del liberto.
b. Herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono.
c. Cognados del liberto.
d. Agnados del patrono.
e. Patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes.
f. Cognados del patrono.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decret la venta de los
bienes para pagar a los acreedores. Segn las leyes de Augusto la herencia vacantes se
atribuye al erario pblico.
REFORMAS DE LA LEGISLACIN IMPERIAL
La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor es continuada

por la legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del
parentesco natural sobre el agnaticio.
En la poca de Adriano, Tertuliano llam a la madre a la sucesin de su propio
hijo, siguiendo a Claudio. La madre deba tener el ius liberorum (lo tena la ciudadana
que tuviese 3 hijos o la liberta que tuviese 4) es llamada con preferencia a los agnados,
pero slo a la sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumisor, no
tampoco los hermanos consanguneos.
Orficiano (178 d.C.) con Marco Aurelio llama a los hijos a la herencia dela
madre, con preferencia a todos los agnados de ella.
En derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del
ius liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no
tiene ese derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los
agnados. Justiniano declara que la sucesin de la madre es independiente del ius
liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco
cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y
hermanas emancipadas junto a los no emancipados, aunque con una cuota menor. Esta
cuota menor es abolida por Justiniano.
148
LA SUCESIN INTESTADA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO
Reelabora el rgimen sucesorio en las Novelas. Estas aceptan definitivamente el

fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el
antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se admite la plena
capacidad de los hijos y de la mujer, y se funden las dos instituciones de derecho
pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
- Los descendientes cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o
dados en adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los
nietos heredan por estirpes en representacin de su padre premuerto.
- Los ascendientes y los hermanos y lneas de doble vnculo, es decir, de padre y
de madre.
? ? Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
? ? Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms
remotos y si slo existen stos, la herencia se reparte en dos lneas dentro
de cada grado por cabezas.
? ? Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de
representacin de los descendientes de hermanos prematuros.
- Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (consanguinei: del mismo padre;
uterinis: de la misma madre) heredan por cabeza con derecho de representacin
de sus descendientes.
- Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 como en el edicto pretorio, lo ms prximo
excluye a los ms remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta
de recursos las Novelas les atribuye el derecho a una parte de la sucesin variable segn
los parientes con quien concurra.
III. LA SUCESIN TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos,

conforme a derecho y de forma solemne, pero que valga despus de nuestra muerte.
El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra
voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte
Elementos:
- Se trata de una declaracin solemne ante testigos.
- Se destaca la voluntad o la intencin del testador.
- Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en derecho.
- Es una disposicin sobre lo que el testador quiere disponer que se haga despus
de su muerte.
El testamento es una declaracin unilateral de voluntad, hacer solemnemente
ante testigos y revocable que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la
institucin de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes caractersticas:
149
- Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas.

- Es un acto mortis causa que slo produce sus efectos despus de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.
FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS
TESTAMENTO ANTE LOS COMICIOS CURIADOS: se realizaba en tiempos

de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al ao a la confeccin
del testamento: declaracin oral del disponente y aceptacin por parte de la Asamblea.
Entra pronto en desuso.
TESTAMENTO EN PROCINTO: o en pie de guerra. La declaracin que se
haca ante el ejrcito. Perda su validez una vez que el testador volva de la campaa de
guerra.
Despus se aadi una tercera clase TESTAMENTO POR EL BRONCE Y LA
BALANZA: consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente
venda sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador dela balanza y
de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos
a quien haba designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de
que se respetase su voluntad despus de la muerte, por lo que haca intervenir a un
amigo de su confianza. En este acto mancipatorio slo podan transmitirse cosas
corporales, pero no derecho ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como
dice Gayo: consegua la situacin de heredero. Pero las personas designadas en el
pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o
comprador.
Desaparecen las formas antiguas slo perdura el testamento por el bronce y la
balanza.
Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio) en una primera etapa,
despus se escribe en tablillas enceradas que se presente a los testigos para que las
autentifique con sus sellos. As se respeta el secreto de las disposiciones del testador,
pudiendo este revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las
tablillas. La mancipatio se reduce a una mera finalidad que sirve para hacer adquirir la
condicin de heredero.
La adquisicin se realiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas
indicadas en la nuncupatio en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por
objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio, la mujer realizaba los
actos testamentarios con intervencin del tutor.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el
testamento oral o nuncupatio, llegando a coexistir con el escrito.
Desde el fin de la Repblica se admite el testamento pretorio: el pretor concede
la posesin de los bienes conforme al testamento al que se encuentre designado como
heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenan en la
mancipatio. No se requiere la celebracin de los ritos ni la declaracin formal del
disponente.
Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si
existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el 1 hasta el
rescripto de Antonio Po que concede al heredero pretorio una excepcin que deja sin
efectos la peticin de herencia del heredero civil. Si existen despus dos testamentos,
uno civil y uno pretorio, se considera con igual valor, ya que con respecto a la
renovacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.
150
EL TESTAMENTO MILITAR
Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, 1 un

rgimen de concesiones temporales, que inici Julio Csar y despus concedieron Tito y
Domiciano y despus en foram definitiva y general por Nerva y Trajano. La
especialidad consista en que se admite que los soldados hagan su testamento como
quiera y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus
bienes.
La formacin de un rgimen testamentario particular a favor de los militares
representa slo la derogacin de las formas requeridas por el derecho civil, sino tambin
innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador
sobre las palabras. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil.
Las principales especialidades y derogaciones de rgimen comn testamentario
son: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se
abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio una vez heredero, siempre
heredero y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar instituciones
sucesivas, puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias
con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellos ni responde de
las deudas y no tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra; puede instituir
heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin intestada, no
dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido; poda disponer legados sin que
tengan la reduccin de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el
hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto
si es sui iuri.
En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los
militares desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia.
Justiniano lo limita al tiempo de campaa.
EL CODICILO
El testador puede completar su testamento con un documento separado o

pequeo cdigo que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba
posteriormente. Tiene su origen con Augusto.
Se considera parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran
incluido en l, y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. Estos pueden
referirse a un testamento que ya se ha hecho o se har, y tambin produce sus efectos en
la sucesin intestada, a partir de Trajano, ya que ste se abre a toda herencia no
comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramiento de tutores de
estas disposiciones. No pueden contener instituciones o desheredacin de heredero, pero
puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en
el codicilo.
La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma
imperativa. Si las expresiones usada tienen sentido de ruego se consideran un
fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento poda contener este tipo de
151
disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del

heredero.
En la prctica sufre la costumbre de que el testador incluya en el testamento la
clusula codicilar por la que declara que aunque el testamento fuese ineficaz valiese
como codicilo.
En la poca clsica no se requera ninguna forma especial las formas legales
surgen en poca postclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se
apliquen los mismos requisitos que tena el testamento, exigindose igual nmero de
testigos. El rgimen ms libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testar.
Justiniano para no confundirlos reitera el principio de que el codicilo no puede contener
institucin de heredero.
FORMAS DE TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLSICO Y

JUSTINIANEO
En poca postclsica la distincin entre testamento civil y testamento pretorio se

mantiene referencia a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y
cerrado, que se presenta con la firma de 7. Del testamento cerrado, o escrito, deriva el
que Justiniano llama tripartito porque tiene un triple origen: del derecho civil (la
presencia simultnea de los testigos), del derecho pretorio (la exigencia de los 7 sellos
de los testigos) y el derecho imperial (el requisito de la firma de estos estamentos). En
occidente se admiten nuevas formas como el testamento recproco y escrito de la
propia mano del testador que no necesita testigos.
Junto a estas formas se introducen otras en las que participan jueces o
funcionarios pblicos. Horacio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez
o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial.
Formas extraordinarias:
- Testamento en tiempo de epidemia (no se requiere la presencia simultnea de los
testamentos y se admite que sea sucesiva).
- Testamento que se hace en el campo, poda hacerse ante 5 testigos si no se
encontraban los 7. Si el testamento era escrito, los que sepan escribir firman por
los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del
testamento, que debe confirmar tras la muerte del testador.
- Testamento del ciego, en poca clsica poda testar en la forma oral del acto
mancipatorio. En derecho postclsico el ciego deba dictar el testamento a un
notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8 en presencia de
los dems.
- Testamento del analfabeto: es necesario un 8 testigo que firme por el testador.
- Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas estn exentos de la
observancia de formas legales.
Justiniano adems de estas innovaciones volvi al rgimen clsico al exigir la
forma del testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero.
CAPACIDAD PARA TESTAR (TESTAMENTIFACTIO)
Gayo afirma que para saber si un testamento es vlido, debemos ver si el

testador tena la facultad de testar. Esta capacidad para hacer testamento no se refiere
slo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en el
testamento.
152
A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las

fuentes postclsicas se refieren a la testamentifactio para recibir, que denominan pasiva.
Se requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o
libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano, y sui iuris. Los sometidos a
potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi
castrense. Con excepcin de estos casos el testamento del hijo no es vlido. Al consistir
este en una declaracin consciente de voluntad no tienen capacidad para testar aquellas
personas que no son idneas para manifestar esta voluntad (impberes, locos o
furiosos). Los sordos y mudos no poda intervenir en el acto oral y cuando se introduce
el testamento escrito los emperadores concedan caso por caso la capacidad.
La mujer poda testar con intervencin del tutor. La que tena un tutor agnado lo
haca cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberacin consiguiente de la
manus. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario acudir a este
medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus,
que puede disponer de mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la
muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque despus llegase a
ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el
testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se
consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado, y su testamento era
vlido. El pretor concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era
invlido segn el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su
muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los herederos civiles
legtimos.
CAPACIDAD PARA HEREDAR
O testamentifactio pasiva, requera la condicin de ser ciudadano libre. Podan

ser instituido heredero:
- Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el
dueo. Por ello necesita su mandato para que luego quedaran obligado al pago
de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad;
porque adquiere la herencia pero si el esclavo se hace libre la recibe l; si es
instituido heredero por su propio dueo, y le concede al mismo tiempo la
libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la
institucin de heredero del esclavo propio se considere implcita la manumisin.
- Los sometidos a potestad o clieni iuris, tambin adquiere por mandato del
paterfamilias y para l.
- Los latinos poda aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los
latinos iuniani. Los peregrinos no podan heredar.
- Las mujeres podan heredar, pero la ley Bocona del 169 a.C. las excluy de las
herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo. Esta
limitacin cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial.
Pero podan adquirir la herencia por fideicomiso, y recibir por legado.
La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta
aquella dela que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las
que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designacin al arbitrio
de alguien (pobres, corporaciones).
153
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos. Pero se

admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal
de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de este. Por la ley
Iunia Vellae del 26 d.C. que permite la institucin de los pstumos nacidos despus de
que la confeccin del testamento y tambin contemplar al descendiente que se
convierte en suus al morir el ascendiente.
Cuando el pstumo es ajeno, y ya est concebido el pretor concede la posesin
de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clsicos y
declara que el pstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.
En cuanto a entes pblicos y colectivos antes del principado se consideraban
personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae.
Durante el principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y
fideicomisos. Los municipios, que tenan derecho de patronato sobre los libertos, podan
ser llamados a la sucesin intestada de stos. En el principado se admiti la posibilidad
de adquirir por herencia el populus romano y por analoga con el pueblo tambin las
corporaciones pblicas. En una sucesiva extensin tambin los colegios privados.
Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin
matrimonial de Augusto para favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de
maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron
incapacidades sucesorias de los solteros, que no podan adquirir nada y de los casados
sin hijos que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En la sucesin recproca de
los cnyuges si esto no tenan hijos comunes, no podan adquirir ms de una dcima
parte de la herencia y el usufructo de un tercio, aadindose otros suplementos por los
hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de la herencia que no ha
podido adquirirse se ofrecen por derecho de acreecer a las otras personas contempladas
en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de
capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias se determina el momento de
apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislacin.
En derecho postclsico se introducen nuevos cambios para reconocer:
- La capacidad para heredar de la Iglesia catlica.
- Y de los conventos y las comunidades religiosas respecto de los bienes y
clrigos y monjas. Se admiten los legados a la Iglesia, caridad o beneficencia.
Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen
a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la Iglesia de la ciudad
del disponente. Por otra parte se establecen nuevas incapacidades: no pueden
suceder los hijos delos condenados por delito de alta traicin ni herejes ni
apstatas. Tambin se declaran incapaces las mujeres que no respetan
prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos:
- Al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento.
- Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos.
- Al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios.
En tiempo que media entre unos y otros no le perjudica pues se atiende slo a los
tres momentos.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la
dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una
herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido
gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para
entregarlo al fisco.
154
IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
1. INSTITUCIN DE HEREDERO
DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO: LA INSTITUCIN DE HEREDERO
El testamento contiene las siguientes disposiciones:

- Institucin de heredero.
- Desheredacin de heredes sui.
- Legados.
- Manumisiones de esclavos.
- Nombramiento de tutores.
- Asignacin de libertos.
- Fideicomisos.
Todas estas disposiciones se confirmarn en torno al ncleo central y ms
importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario
en el que prevalece la voluntad del difunto.
El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero que se considera
como principio y fundamento de todo el testamento. De estas concepciones
jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institucin de
heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurdica de
la institucin no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero
supone situarse en igual posicin que el difunto en el complejo de relaciones que
componen la herencia: en cambio, en el legado se trata de sucesin en una relacin
concreta o sobre un bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la
atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma de la cualidad de heredero hecha
en forma imperativa; lo cual serva para distinguirla del fideicomiso que se haca en
forma de ruego.
Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constantino
del 399 d.C. que aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese
manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al fin de la
poca clsica tampoco se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones
del testamento. Se admiti que pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de
nombramiento de tutor, de desheredacin o de fideicomiso.
El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes; a efectos de distribucin
del as se rigen las siguientes reglas:
- El testador instituye un heredero slo con toda la herencia, o slo en una parte
de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario.
- Si el testador instituye una pluralidad de herederos puede darse los siguientes
casos:
o Si es sin atribucin de partes, se considera instituido en las partes iguales
que resulten de dividir el as por el nmero de herederos instituidos.
o Si es con atribucin de partes:
??Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
155
??Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en

proporcin a su cuota.
??Si recupera el as: se produce una reduccin tambin en
proporcin a las cuotas.
- Si los herederos tienen atribuida una parte y otros no:
o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.
o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay
otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo
que equivale a dividir el as en dos, un as (o medio) viene dividido entre
los herederos con designacin de partes; otros as (o la mitad) viene
distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designacin de
partes.
Justiniano modifica estas reglas al disponer que si el testador supera al as en la
distribucin de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se
presume que el disponente ha querido disminuir los precedentes con la sucesiva
disposicin.
Especial problemtica plantea la institucin de herencia en cosas concretas y
determinadas de la herencia (institutio ex certa re).
Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial y establecerse
el principio de la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada. La consecuencia
sera la nulidad de esta clase de disposicin. Los juristas clsicos inspirados en el favor
testamenti decide que la institucin valga y la referencia a la cosa determinada se tenga
por no puesta.
Un paso adelante para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo
respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de dividir la
herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas
cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a estos.
Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas de las que respondan todos los
herederos en proporcin a sus cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos hace que Papiniano
lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reduccin
de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se
trata de determinados bienes que se consideran como patrimonio distinto a efectos de
llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los
patrimonios a que ha sido llamado. Cada coheredero se obliga, con estipulaciones de
garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de
bienes.
Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se
considere formalmente como tal a todos los efectos pero en la divisin que realiza el
juez se le adjudica slo la cosa determinada.
Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa
re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si
fueran legatarios. Adquiere con base en la propia aceptacin y tienen como los otros
herederos el derecho de acreecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden
ejercitarse por ellos ni contra ellos. La institucin ex certa re se considera como
institucin de heredero. Se trata pues de un rgimen antiguo que tiene en cuenta la
equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios
clsicos.
156
LA INSTITUCIN BAJO CONDICIN O TRMINO
La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no

a una condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto
se opona a la regla una vez heredero, siempre heredero.
Las reglas sobre la condicin se aplica especialmente en materia de
interpretaciones del testamento. El trmino no se aplica a la institucin del heredero,
pero si a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina cientfica se llama
condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender es que una declaracin o
relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones
suspensivas, que suspende hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no
las condiciones resolutorias que, si se produce, impide que el acto siga teniendo sus
efectos.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho
(condicio iuris), como la aceptacin de un heredero voluntario para la adquisicin de la
herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delacin, ni los trmites
previos o requisitos que exigen el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como
tales las llamadas condiciones impropias que se refiere a la averiguacin de un hecho
presente o pasado, ms que un hecho o un comportamiento, o negativas cuando se
considera la falta de un hecho o una abstencin. Puede existir una condicin contraria,
es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra.
Otra clasificacin de la condicin es la de potestativas casuales o mixtas, segn
el hecho futuro depende de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y
depende del azar, o depende por igual de la voluntad propia y del azar.
A diferencia de la condicin, el trmino es un hecho futuro y cierto de cuya
realizacin depende de los efectos del acto o realizacin jurdica. El hecho es cierto en
cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata
propiamente de condiciones cuando se refiere a hechos o circunstancias que puede no
ocurrir para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez
terminado se consideran frustradas.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva que no dependiese de su
voluntad (condicin casual) poda solicitar del pretor la posesin de los bienes
conforme al testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no se cumpliera,
o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el
instituido bajo condicin no llegara a serlo, deba solicitar del pretor la caucin.
La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto
la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos en
esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos no pertenece a
nadie. En muchos supuestos la condicin a que se somete la libertad depende del mismo
esclavo (condicin potestativa). Cuand se trata de una condicin mixta, es decir, que en
parte depende del esclavo y en parte del azar y aquel haba hecho todo lo necesario para
que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad.
Juliano decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que tiene inters en que
no se realice o impida. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por cumplida
cuando la persona obligada est dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar
no se presta a ello.
157
LAS SUSTITUCIONES
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no

llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institucin sometida a la condicin de que
el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar en la
que se usaba la frmula Sea heredero Cayo, y si este no lo fuese, que no sea Ticio.
Se puede sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de
varios. Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas entre los instituidos. La
llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero consecuentemente el
testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institucin al heredero
en toda la herencia y al sustituto slo en la mitad. La condicin a que se someta la
institucin no se consideraba impuesta al sustituto, al igual que los legados de
obligacin que gravaba al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo
hicieran tambin al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que
el sustituto deba ampliar tambin con los legados, a no ser que fuese otra la volutand
del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en heredero ms y se
beneficia del derecho de acreecer.
Otra forma de sustituir es la justicia pupilar. El padre de familia institua
heredero a su hijo impber o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el
caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser
heredero el hijo, es decir, si mora antes del padre el sustituto se hace heredero al padre;
pero si llega a ser heredero y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace al
ser heredero del hijo. Esto supona que el sustituto al ser heredero del hijo, adquira no
slo la herencia del padre. Por ello Gayo observa que hay dos testamentos: del padre y
del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para l, o mejor dicho
hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello el sustituto no puede
repudiar una herencia y aceptar otra, y si es heredero necesario del padre lo ser tambin
del hijo. El heredero deba encontrare bajo la potestad del testador, que poda instituir a
un pstumo, con tal que llegase a nacer, o a un extrao que deba estar bajo su potestad.
El nombramiento del sustituto poda rechazarse por separado y distinto al de la
institucin de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber
al tener conocimiento del testamento se haca en tablillas separadas. Estas formaban con
las primeras un nico testamento.
Se discuti en poca republicana si la sustitucin popular comprenda o no la
vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera
considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad
del testador. Esto motiv la causa curiana en que el testador instituye heredero a un hijo
que todava no haba nacido y se nombra sustituto pupilar.
2. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
CONCEPTO DE LEGADO
Es una disposicin contenida en el testamento, por la que el testador concede a

una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a
esa persona el ttulo de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se
destacan los siguientes aspectos:
158
Es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se le

atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. Es una
donacin realizada en el testamento. Es lo que se deja en trmino imperativo, con el
sentido de una ley impuesta en el testamento.
Esta ltima definicin, la ms tarda, es la que mejor se relaciona con el rgimen
clsico del legado. En virtud del derecho de las XII Tablas tenga valor todo legado del
propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente
servan para atribuir legados tenan carcter de leges privatae. Partiendo de esta facultad
de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepcin del legado o como
atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin con la institucin de
heredero. Se redactaba en trminos imperativos, y el mbito de aplicacin se ampla
hasta comprender cosas que no son propiedad del testador, y se opera un proceso de
acercamiento a los fideicomiso y a las donaciones mortis causa.
CLASES DE LEGADOS
Hay cuatro clases: por vindicacin (de derecho real), por damnacin (por
obligacin), a modo de permiso (de tolerancia), por percepcin (de preferencia).
Los ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
LEGADO VINDICATORIO. La forma del legado era doy y lego. Tambin es
vlida la frmula Toma qudate con, o coge. Dar se refiere, ms que al acto de
entrega o transmisin de la propiedad, al resultado de adquisicin del objeto legado. Y
se llama por vindicacin, porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la
propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero,
y aquel dispone de la accin reinvindiactoria como propietario civil. En relacin con la
adquisicin del legado, exista una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de
esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente despus de ser aceptada la
herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan slo cuando ste
quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado).
El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el
momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan cosas fungibles, es
decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficientes que sean de
su propiedad en el momento de la muerte.
LEGADO DAMNATORIO. La forma del legado era que mi heredero est
obligado a transmitir. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que
incluso poda ser ajena o que no existiese todava; se consider comprendido en este
legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. A diferencia del vindicatorio el
legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ellos, las servidumbres
existentes en el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El
objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser
propiedad del heredero , el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, accin
personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado
damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero a peticin
del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la
propiedad de la cosa legada debe utilizar la mancipatio, la in iure cesio, o la traditio.
La clasificacin de Gayo incluye:
- Legado de tolerancia o permisin. La forma es que mi heredero quede obligado
a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el
testador del heredero, de una situacin de hecho establecida a favor del legatario.
Este legado ya en tiempos de Gayo, se funde con el legado per damnationem. Se
159
aplicara solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratndose de

constituir un derecho era suficiente la tolerancia del heredero. El legatario poda
acciona contra l mediante la accin propia de la relacin jurdica preexistente, o
mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas
del testador o del heredero.
- Legado de percepcin. La forma es apoderarse con preferencia. En su
estructura originaria, el legado preceptorio consista en una disposicin del
testador que se haca valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al
heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorizacin de un acto de
capere o apropiacin por parte del legatario. Objeto de este negocio poda ser
tanto cosas especficas como genricas, fungibles que pertenecan al testador , en
el supuesto de que este fuera slo propietario o acreedor fiduciae causa.
Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas
inidentificables que se podan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto
cosas fungibles.
La cuatriparticin gayana tiene finalidades didcticas, pero es incompleta porque
no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados:
- El legado de opcin (legatum optionis) la forma era optato por ejemplo que
Ticio opte por mi esclavo y tena por objeto un esclavo de la herencia. La
singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opcin genera la
adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin
hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos.
Forma parte de los actos legtimos que no admiten condicin ni trmino. La
jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una
variante del legado alternativo, que poda referirse a cualquier objeto y la
opcin es transmisible a los herederos.
- El legado de particin, la forma es: divida mi hermano con Ticio mi herencia.
Originariamente fue un recurso al que adquiri la jurisprudencia pontifical para
evitar las cargas que supona la condicin de heredero, entre ellos los sacra
familiares. Segn los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al
legatario su cuota de dominio correspondiente a la porcin legada. Los
sabinianos sostenan que slo deba dar la estimacin de la cuota. Justiniano
decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimacin. En lo
referente a los crditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran
recprocas estipulaciones por las que se comprometan a atender a las deudas y a
transferir los crditos en proporcin a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms
importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o
damnatorios.
SUJETOS Y OBJETOS DE LOS LEGADOS
En el legado intervienen tres sujetos, el testador o el que lega, el heredero o

gravado, y el legatario beneficiado con el legado. En el derecho clsico, el que lega es el
que hace el testamento en derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un
codicilo como consecuencia de su equiparacin con el fideicomiso. Legatario es el que
resulta beneficiado con el legado. En el caso del legado indirecto, el legatario puede ser
una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la
heredero que pague la contribucin por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del
160
recaudador de contribuciones, aunque ste se mencione formalmente. Gravado con el

legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las
fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia ms que
como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede
ser tanto el heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que adquiere
mortis causa.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como
incorporales o derechos. El legado puede consistir en creacin de derecho a favor del
legatario o a modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto consiste en
una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga
modal, como en la donacin.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades
de la casa y de la familia. Se trataba de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas
que seguan vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era prctica usual instituir
herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes con
los siguientes legados:
- De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la
herencia.
- De peculio o de bienes o a los esclavos; se trata de bienes que el legatario vena
ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio.
- De servicios de un esclavo.
- De la dote que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias o de
su valor pecuniario, o tambin de determinados bienes en lugar de la dote.
- De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el
marido le haba destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y
objetos y objetos de despensa; de adornos y tiles de tocador y de ornamento,
joyas y vestidos.
- De los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio.
En la asignacin de bienes familiares tambin el testador dispona de un legado a
favor del heredero. Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de
la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla:
intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo, no puede disponerse a favor
del nico heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero,
que slo tendra sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per
praeceptionem. Pero tambin poda disponerse per vindicationem.
El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizan los
siguientes tipos:
??Legado de un crdito del testador que el heredero deba caer al legatario,
valindose de los modos de transmisin de las obligaciones. Una constitucin
de Diocleciano concede al legaratario una actio utilis para demandar al deudor.
Si el crdito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto era el legado de
cosa debida al testador porque el objeto del legado no era el crdito, sino la cosa
misma. La declaracin del testador, de que la cosa le era debida, no
respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas como una falsa
demonstratio el legado era vlido. Ms tarde se equipar al legado, con la
consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.
??Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a
cancelarlo.
??Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para el, que puede consistir
en el que el heredero no pueda oponer la excepcin que opondra si slo fuera
161
acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, ms favorable

que la que surge de la obligacin, o porque la deuda estara sometida a condicin
o trmino y el legado no.
??Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. Si el
testador no ha expresado quin debe hacer la eleccin y utilizar el damnatorio, la
eleccin corresponde al heredero. Si el heredero es vindicatorio, preceptorio o de
permisin, corresponde al legatario. El derecho de eleccin, para quien muere
sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la
eleccin corresponde al legatario salvo disposicin en contra del testador.
??Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas
fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. La
eleccin corresponde al heredero o legatario segn la clase de legado utilizada.
ADQUISIN DEL LEGADO
El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la

herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del
heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del
testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa
transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo cuando se
inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que esperar para que venga, que es
cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este
momento de dies cedens de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento
de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si viva el
legatario no se efectuaba la sustitucin dispuesta por el testador; lo que en ese momento
estaban bajo potestad del paterfamilias, como hijos o esclavos, adquiran para l, aunque
posteriormente hubieran salido de su potestad.
El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero tambin
por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determina esta responsabilidad en
que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento, en el primer caso
respondera por culpa y dolo; y en el segundo slo por este ltimo.
LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS
Gayo describe la legislacin de la plebe contra el hijo y la excesiva ostentacin

de la riqueza y la sucesiva aplicacin delas leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.)
Bocona (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero un cuarto de la
herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y
una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divididos quedaban
reducidos en proporcin necesaria para dejar un cuarto al heredero; si es indivisible el
heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio
doli; hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse si el heredero hubiese
pagado ms del lmite de tres cuartos, poda ejercitar la condictio indebiti cuando
hubiese incurrido en error de hecho.
La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones
mortis causa. Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador
excluya este lmite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer
inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia
Caninia (2 a.C.) en nmero proporcional al de esclavos del testador, y nunca ms de
162
100. Y la ley Aelia Sentia del ao 4 a.C., que prohibe la manumisin a los testadores
insolventes salvo para instituir un heres necessarius.
FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA
Son disposiciones de ltima voluntad confiadas de buena fe de una persona

(fiduciario) por las que se haca una peticin o se encarga a favor de otra persona
(fideicomisario) para que las cumpla. Se trataba de encargar de confianza para disponer
de todo o parte de la herencia. Por ello se haca en trminos de peticin o ruego. Pero no
se requeran palabras especiales. Se poda hacer el encargo en el testamento o en
cualquier codicilo y el gravado deba recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces
disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros o de otras personas que carecan de
testamentifactio pasiva. Despus se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto
y disponer a favor de los solteros o de los casados sin hijos. Tambin para evitar los
lmites impuestos por las leyes Furia y Bocona, as como para hacer liberalidades a las
ciudades y a otras personas inciertas.
En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela
jurdica, pero ms adelante Augusto confa el cumplimiento a dos cnsules. Claudio
crea dos pretores fideicomisarios que Tito reduce a uno. En las provincias eran los
gobernadores los encargados.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente se convierten en una forma ms
libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. En poca clsica
hay diferencias entre ellos:
- El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de
determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l, y
sin forma alguna, e incluso en griego.
- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un
fideicomisario.
- En cuanto a la persona del beneficiario podan ser fideicomisarios quienes no
tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas
para estos.
- Mientras, el legado se puede hacer valer en el proceso formulario, el fideicomiso
se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Estas diferencias desaparecen con el procedimiento formulario y cuando se
abolieron las formas solemnes de los legados considerndose independientes de la
institucin de heredero. Justiniano sancion la total equiparacin de legados y
fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese para los otros tambin.
FIDEICOMISO DE HERENCIA
Desde el Principado sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte

de ella. El heredero fiduciario reciba el cargo del testador de que transmitiese la
herencia al fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no
ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: una vez heredero siempre
heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y
realizara las estipulaciones, de la herencia comprada y vendida para la transferencia de
los crditos y deudas se realiza mediante las estipulaciones partis et pro parte, como en
la partitio legata. Tambin se ceden los crditos y deudas, asumiendo el fideicomisario
163
la funcin del procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores
contra el heredero fiduiciario, que tambin le facilitara el ejercicio de las asociaciones
de la herencia.
El heredero fiduciario ante la obligacin de restituir toda la herencia y responder
de todas las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara, con lo que quedaba sin
cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes se dicta el SC
Trebeliano (56 d.C.) fue considerado el fideicomiso de toda la herencia como sucesin
universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisairo en
un acto nico de transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las
deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponindose a las
acciones que correspondan en pro y contra el heredero, que se le consideran en el
edicto como tiles.
Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano a partir del cual el heredero
fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio hereditario sino que tena la
condicin de heredero en un cuarto de la herencia y el fideicomisario se sita en una
situacin parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenan
pues reglas diferentes: el Trebeliano consideraban al fideicomissario como en lugar de
la herencia fiduciario como heredero de un cuarto mantena la cualidad de cesonario del
beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano trata de refundirlos para
establecer un rgimen unitario, por un lado considera al fideicomisario como un sucesor
universal, y por otra dispone que el heredero fiduciario retendr un cuarto, y se le
obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.
SITUACIN FIDEICOMISARIA
Se puede supeditar el fideicomiso y tambin el legado a la no adquisicin por

parte de otro fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte
de otro adquiriente, o a llamamientos sucesivos que dependen ordinariamente del da de
la muerte del fideicomisario anterior o supeditarlos a condicin o trmino en estos
casos se trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha. Ms bien que de una
sucesin se trata de una herencia sucesiva, es decir, el heredero adquiere la herencia y
goza de ella durante cierto tiempo y luego la restituye el sustituto.
FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO
El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el

testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte
fuese transferido a personas pertenecientes a su familia o que tuviesen determinados
grados de parientes. El matrimonio poda vincularse en sucesivas generaciones. Pareca
existir un lmite en el sentido de que poda llamarse sucesivamente al primer grado, es
decir, a la primera generacin, e incluye en la familia patronos, libertos y esclavos.
Esta institucin tiene gran aplicacin en derecho medieval y feudal y en la Edad
Moderna en que se vincula un matrimonio a la misma familia y del que derivan
instituciones como el mayorazgo.
El fideicomiso de residuo tiene como objeto lo que queda de la herencia. En
estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn
las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.
164
Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en tres cuartas partes y reserva al
fideicomisario un cuarto.
FIDEOCOMISO DE LIBERTAD
El testador poda rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno.

El esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad pero se admiti
que actuase en el procedimiento extraordinario solicitando el cumplimiento de la poca
imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria a los juristas tratan de los
supuestos de libertad de un esclava, en lo que se refiere a la condicin de los hijos de
sta. Justiniano equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el
manumitido se haca liberto, no del testador sino del heredero fiduciario.
V. INTERPRETACIN INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente.

Los juristas elaboran reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las
que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana
hay mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relacin con las condiciones que se
ponen en los testamentos Ulpiano afirma que tiene preferencia la voluntad del difunto
que es la que impera las condiciones. Esta prevalencia perdura con Justiniano.
El pretor concede en una exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin
de una disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de
cualquier voluntad extraa. Segn una antigua regla de derecho los testamentarios
deben valer por si mismos y no dependen del arbitrio ajeno. En aplicacin de esta regla
es nula la disposicin sometida a la concesin si Ticio quisiese, como es nulo el
legado si el heredero quisiese. Pero es posible atribuir al heredero o al legatario la
facultad de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos de opcin de
gnero y alternativa y del fideicomiso de familia. Adems se pueden legar alimentos,
que se determina por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad
debe ser entendida por los testigos. Tambin debe ser seria, efectiva y completa.
EL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme

al principio es nula la voluntad del que yerra. Para el derecho civil la declaracin del
testador eficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio
doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida segn el derecho civil, nos
encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o
anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea
posible la voluntad del testamento que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo
que realmente quiso.
165
Clases de error:
- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es
incapaz, aunque lo sea normalmente, el testamento es nulo, porque falta la firme
y seria voluntad del disponente.
- Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. El error
sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que
no cambie la decisin sobre lo querido por el testador. Tambin en el legado si
el testador quera legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni
otra.
- Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta
efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir
una cuota mayor y quera atribuir una cuota menor, es vlida la cuota menor, ya
que est comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de ms o menos
de las doce unciae, que formaba el as hereditario se considera dividida la
herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las
partes que ms se acomoden a la voluntad testamentaria.
- Si el error se refiere a la condicin que el testador quera pues, pero no lo hizo,
la institucin de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institucin es
nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida, como si fuese pura e
incondicional.
La demostracin es la manifestacin que se aade para justificar la designacin
de la persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencial dice: la falsa
demostracin no perjudica; es decir, que la disposicin es vlida aunque lo que se
aade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se aade sea falso. Se parte de la
idea de que todo lo que se aade para individualizar una cosa suficientemente
determinada es intil.
INEFICACIA DEL TESTAMENTO

A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial,
es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confeccin por carecer de
alguno de los requisitos exigidos, es decir, del testamento que despus se hace ineficaz
por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos
en el testamento: confeccin del testamento para que valga la institucin y el de la
muerte del testador para que surta efecto. Tambin cuenta para los extraos un tercer
tiempo: el momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la
capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
- Testamento no confeccionado conforme al derecho cuando no se respeta de
forma legal establecida o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el
heredero o en el testador.
- Testamento nulo o intil cuando el paterfamilias no ha contemplado en el
testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o
desheredarlo.
- Testamento rrito o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando
el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminiuto o
cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad
antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al
testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la
validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de
caer prisionero.
166
En el rgimen de derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la

ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento fuese
nula no influye sobre las restantes decisiones del testador por las medidas a favor del
testamento del pretor y de la legislacin imperial, se considera las disposiciones con
cierta independencia de la institucin de la herencia. Justiniano decide que la ineficacia
de la institucin d heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.
REVOCACIN DEL TESTAMENTO
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el

testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca el anterior o los
anteriores. Los intrpretes destacan la regla; la voluntad del disponente puede mudarse
hasta el fin de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de su carcter de
disposicin mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto
jurdico slo con la muerte de disponente.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posteriormente vlida. Gayo
afirma: los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria.
Es necesario que el testamento posterior sea vlido; y no sirve para la revocacin un
testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Pero el testamento se
considera revocado por otro posterior aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la
condicin impuesta. A diferencia de los legados existe una regla por la que no puede
quitarse al heredero la herencia que se le da, por lo que es necesario un nuevo
testamento que deje sin valor ni efecto al anterior.
Si el testamento es vlido slo por derecho pretorio, cuando faltan las formas
requeridas por derecho civil, se admite una revocacin que resulta de los hechos tales
como su destruccin por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la
ruptura de los sellos. El pretor, por esta revocacin concede la bonorum possessio sine
tabulis.
A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la
declaracin del testador, que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el
testamento que despus se borra no es vlido. Alejandro Severo admiti que era
suficiente una simple revocacin de una institucin de heredero. Honorio estableci 10
aos para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano II ordenaron que un
segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legtimos, sirve
como revocacin del primero con tal de que intervengan cinco testigos.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin
de ste no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera
el testamento revocado. Aunque se deroga el plazo de 10 aos dispone la validez de la
declaracin del testador cuando la realizase ante una oficina pblica o en presencia de
los testigos y hayan transcurrido 10 aos desde que se confeccion el testamento.
INEFICACIA Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS
La disposicin sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la

suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando ste es ineficaz el legado
tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el
nombramiento y la aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se
independiza de la institucin de heredero de forma que puede ser vlido aunque sta sea
167
nula. Como en el testamento en general se distingue la ineficacia o nulidad inicial dela

sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del
legatario, por ser de objeto inmoral, ilcito o imposible, o por recaer sobre una cosa
propiedad del legatario. Tambin cuando la cosa especfica se ha perdido sin culpa del
heredero. La nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse a las formas
imperativas del legado, cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano.
Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del
testador no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo,
segn establece la regla catoniana que determina que el legado, que no poda tener
eficacia si hubiese muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede
tener validez sea cual sea el momento en el que testador hubiese muerto. La regla se
refiere por tanto, al tiempo de la confeccin del testamento para determinar la nulidad.
La jurisprudencia posterior admiti que esta regla presenta muchas excepciones y la
interpret restrictivamente; no se aplica a los legados sometidos a una condicin, ni a
los que tiene efecto cuando no se acepta la herencia como el legado de opcin.
El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria,
es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un
legado que ha dejado sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La
revocacin del legado se puede efectuar en el mismo testamento. La revocacin del
legado que puede efectuar en el mismo testamento mediante la declaracin contraria o
por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular o autnoma referida
al legado dispuesto.
La revocacin tena lugar por una declaracin expresa, en la que se utiliza una
frmula contraria a la establecida para atribuir un legado; no doy y no lego, para el
legado vindicatorio, y no d para el legado damnatorio. Posteriormente se admiti que
la intencin de revocar se manifestase con cualquier palabra o poda resultar de la
misma condicin del legado.
La traslacin del legado es un cambo de un legado por otro. Mientras que la
revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o
dejar uno nuevo en lugar del anterior.
A semejanza del fideicomiso, lleg a admitirse una revocacin lcita del legado,
es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presuma la intencin de
dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intencin el pretor concede una exceptio doli
cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponentes.
VI. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
DERECHO DE ACREECER
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en

el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o
colegatarios por derecho de acreecer (ius adcrescendi).
El crecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en el caso
de comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una
pluralidad de personas. Por ello, el derecho de acreecer se aplica tambin al
condominio.
En derecho hereditario a efectos de acrecimiento, se distingue la llamada a
herederos, o legatarios conjuntamente o en grupos (coniunctim) o separadamente
168
(disiunctim). Celso afirma instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno
la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a
cada uno de los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias
personas o potencialmente cada heredero es dueo de toda la herencia y slo est
limitado por la concurrencia de los dems dueos.
El derecho de acreecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la
testamentaria , y esto se aplica a la institucin de heredero, y a los legados. En la
sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de
herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados o de agnados del mismo
grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En
la posesin hereditaria que concede el pretor, en la sucesin intestada, si concurren a la
herencia del causante dos hijos y dos nietos, de otro hijo premuerto y uno delos nietos
no solicitan la posesin, su porcin acrece al otro nieto, su hermano y no a los tos. En
la nueva clusula de Juliano el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia
del padre, pero debe compartir su cuota con los propios hijos que estaban e la potestad
del causante.
En la sucesin testamentaria, o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, sta
acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria
no se abra la sucesin intestada y por ello las partes vacantes acrecern a los
coherederos. Una excepcin a este principio general en el testamento militar: en caso de
no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a
no ser que se probase que la intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro.
El acrecimiento se produce tambin en los legados. En los supuestos se distinguen los
siguientes tipos de legados:
- Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la proporcin de la cosa
legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a
los otros. Igualmente ocurre en el legado preceptorio.
- Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero, se fracciona en
tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ello adquiere, no
tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios sino que su parte se queda en
la herencia; es decir, el heredero no tiene que pagarle.
En el legado vindicatorio de usufructo con varios legatarios, y lo mismo en el
preceptorio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como
consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e individual.
LAS COLECCIONES
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero para evitar situaciones de

manifiesta injusticia en relacin con otros herederos en potestad con otros
descendientes. Los casos se agrupan en: colacin de los bienes, colacin de la dote y
colacin de los decendientes. En los dos primeros supuestos de derecho clsico, la
colacin se da en la sucesin intestada, y contra el testamento; en el tercer supuesto
Justiniano extiende el derecho de colacin a la sucesin testamentaria.
COLACIN DE LOS BIENES (collatio bonorum). El pretor al llamar a la

posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto a los que permanecieron en potestad,
creaba una situacin de desigualdad econmica para estos , ya que los emancipados
podan gestionar sus peticiones y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a su
potestad adquiran para el padre. Por ello, a partir del siglo I a.C. el pretor obliga a los
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emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes hereditarios, a
colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que
transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte de padre. Se excluan los
bienes que el padre no haba adquirido aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad
como era el peculio castrense y la dote. El emancipado deba prestar una caucin o
garanta mediante estipulacin de que entregara los bienes. La caucin poda sustituirse
con una garanta real. La colacin slo se produce a favor de los suis herederos de
propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.
COLACIN DE LA DOTE (collatio dotis). Al ser la dote un bien o patrimonio
propio de la mujer, sta ya estuviera en potestad o emancipada, deba aportar tambin o
colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colacin se trata no ya de evitar
desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre hijos en relacin con las
liberalidades recibidas del padre. Antonio Po impone la obligacin de colacionar a la
mujer, que sucede como heredero, aunque no pida la posesin hereditaria. Gordiano
obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a
los hermanos y emancipados. Con ello la obligacin para colacionar se limita a los
bienes recibidos del padre.
COLACIN DE LOS DESCENDIENTES. En derecho postclsico al permitirse
a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de
bienes a cargo de los emancipados. Len estableci con carcter general que los
descendientes, que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar, a
favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haban
recibido de su padre o descendiente. Justiniano extendi la colacin a cualquier
donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin
testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus herederos.
VII. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO
LA SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran

aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados
descendientes contra la voluntad testamentaria . los interpretes lo llaman tambin
sucesin legtima, porque se establece por la ley y necesaria porque se da
necesariamente por el hecho de existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se
consider contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos
varones. Al tener los hijos la condicin de heredero de derecho propio, ellos deben en
principio ser instituidos herederos o desheredados. Para desheredar a un hijo suus
haba que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda
hacerse con una disposicin conjunta. La jurisprudencia de la Repblica segua el
principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que deba
necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La pretericin, o el no mencionar a
los hijos sui, anulaba el testamento. La pretericin de los otros herederos de derecho
propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran al a herencia con
los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as
hereditario. Los juristas clsicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia (28 d.C.)
admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos. No poda instituirse o
170
desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se someta la manus, antes de
que se realizase los actos de adopcin.
REFORMAS PRETORIAS
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se

extiende a ellos el principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredar,
igual que los sui heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse
nominalmente; para las mujeres bastaba una declaracin colectiva.
A los preteridos en el testamento una vez incluidos los emancipados en los hijos
o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era
cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o los hijos preteridas
conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que
en la segunda conseguan mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquiran
todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la
herencia, considerndose entonces que se acciona contra el mismo testamento se puede
solicitar no slo por los hijos preteridos sino tambin por los instituidos que tengan
algn inters e impugnar el testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo
vlido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesin hereditaria.
Por ello, son vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las
manumisiones sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, deban
cumplirse los dispuestos a favor de la mujer o de la nueva del testador. El pretor
concedi tambin la posesin por medio de la herencia al patrono que no haba sido
instituido en la mitad de los bienes del libertos que no deja hijos herederos.
EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGTIMA
Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia eran puramente

formales, bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos
y descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos
del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al
deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas.
El testamento en que no se cumpla este deber era considerado contrario al officium
(inofficiosum). Al fin de la Repblica se admiti que los hijos desheredados sin justo
motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El tribunal declara nulo el
testamento, y consecuentemente abre la sucesin intestada basndose en la supuesta
locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes
ms prximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento
sera nulo. Las nuevas reglas naceran de la jurisprudencia de este tribunal. Se decide
caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible
heredero. Al tribunal de los centunviros, podan acudir los herederos civiles residentes
en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septem viri en Roma, o
al gobierno de las provincias. Slo los ascendientes y descendientes que eran herederos
civiles o pretorios del testador podan impugnar el testamento. Constantino lo admiti
tambin a favor de hermanos y hermanas consanguneas a los que hubiese sido preferida
una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y stos a los
colaterales. El perjudicado accionara con la hereditas petitio, como heredero legtimo o
impugnar el testamento con la querella inofficiosi testamenti. Esta se ejercera en la
171
cognitio extra ordinem durante algn tiempo coexisti con el tribunal de los centunviros
hasta que al desaparecer ste, fue el nico procedimiento seguido para estos litigios. A
partir de Augusto los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos.
La querella se rechaza en los casos en que el reclamante haba obtenido del
testador una cantidad fijada desde el siglo III en un cuarto de lo que hubiera obtenido en
la sucesin intestada sino existiese testamento. Para determinar la cuota era preciso
calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deduccin
de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con xito el testamento obtiene lo
que le corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si
era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del testamento que iba al
fisco.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papinano sobre la rescisin
parcial del testamento. Cosntanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce
la accin para suplir la legtima, con la que se peda la integracin de la cuota de la
legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el
arbitrio de un hombre justo.
Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador
al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos
legitimarios, la legislacin imperial a partir de Alejandro Severo, concede a los
perjudicados la querella inofficiose donationis o dotis con la que poda solicitarse la
anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para la cuota legtima.
REFORMAS DE JUSTINIANO
En el sistema de desheredacin de los hijos requiere las desheredacin

nominalmente con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de
pretericin. Ms adelante en relacin con el testamento inoficioso dispone que la
pretericin o desheredacin de los descendientes, slo era lcita en los caos
determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible
desheredar que son 14 para la legitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave,
el atentado, y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad
del patrimonio hereditario, segn el disponente deje ms o menos de 4 de estos
sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin.
Para suplir la legtima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la
integracin o no. El nuevo efecto es la invalidez de la institucin de heredero, pero no
de otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De
otra parte, la declaracin de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los
perjudicados por el testamento aunque no hubiesen ejercitado la accin.
VIII. ACCIONES HEREDITARIAS
PETICIN DE HERENCIA (HEREDITAS PETITIO)
El heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la

herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia. Poda incluso verse
forzado a entablar esta accin con la que se discutira su condicin de heredero, cuando
el demandado con la accin particular le opona una excepcin para que no prejuzgue la
172
cuestin de la herencia. Si el demandado no se opone a intervenir e el litigio, el heredero

puede ejercitar el interdictum quam heretidatem, por el que se le ordenaba restituir las
cosas hereditarias.
Desde la poca antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de
los bienes hereditarios, presentando en poca clsica un paralelismo con la reivindicatio.
En el procedimiento de las acciones de ley, se tramitara mediante una legis actio
sacramento in rem. La peticin se entablara ante el tribunal de los centunviros y, la
evolucin al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusin en el
procedimiento formulario. Al carcter real de la accin se opone al hecho de que con
ello demandara tambin el deudor hereditario, pero este lo sera slo en cuanto se
proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.
Demandante, o activamente legitimado, sera el heredero civil, legtimo o
testamentario. La accin se extiende con el carcter de utilis al fideicomisario y al fisco
respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. Tambin pueden ejercitarse que el
heredero pro parte, en relacin con la cuita del la herencia que le corresponde.
La peticin de heredero se ejercita, primero contra el que posee la herencia
pretendiendo ser heredero (posesor pro herede). Esto sera el caso del instituido en un
testamento que despus se revoca. Posteriormente puede ser demandado el simple
poseedor (possessor pro possessore).
El SC Iuventinianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio
Celso en relacin como reclamacin hereditaria del erario, distingue entre el poseedor
de buena fe, y el de mala fe. El primero sera el que consideraba derecho y slo
respondera a la restitucin de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido
con ellos; en cambio poda reclamar los gastos necesarios y tiles realizados.
El segundo deba restituir, adems de las cosas herditararias, todas las acciones y
frutos, incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su
parte. En caso de prdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de
la litis; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable,
aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es despus, ambos poseedores son
responsables aunque el de buena fe responde slo por la culpa. Puede ser tambin
demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes
de la litis y el que se ofreci para litigar maliciosamente. En la poca postclsica se
puede demandar a un deudor hereditario considerndolo poseedor de derecho (posesor
iuris).
Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe,
considerndola como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario.
EL INTERDICTO DE CUYOS BIENES (INTERDICTUM QURUM

BONORUM)
El heredero pretorio o bonorum posesor, para reclamar los bienes de la herencia

contra el que los posean como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin
causa (possessor pro possessore), dispona del interdictum quorum bonorum.
Posteriormente en una evolucin paralela a la peticin de heredero, se concedi este
interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenan la finalidad de
conseguir la restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba
servido de la usucapio pro herede. Adems de este interdicto de carcter general, el
pretor conceda al poseedor hereditario las acciones especiales que defendan los
derechos concretos de la herencia con carcter de acciones tiles. Para ello utiliza una
frmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero
173
civil. Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba
protegido mediante una exceptio doli o una denegacin de la accin del pretor.
Justiniano funde este interdicto con la peticin de la herencia, de forma que el
interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de herencia por el
heredero pretorio con carcter de posesoria.
EL INTERDICTO LO QUE POR LEGADO (INTERDICTUM QUOD

LEGATORUM)
Segn Ulpiano este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo

que se ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al
heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por si y
ante si los legados por ocupacin de los mismos, sino que pos pida al heredero: el pretor
devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en
concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios.
Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y
que el legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe pedir
su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se conceda al
bonorum possessor, instituido en un testamento vlido segn el pretor, si el legatario o
el poseedor como legatario (possessor pro legato) se haban apoderado de las cosas
legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este deba prestar la caucin o
garanta de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El
interdicto slo se daba en aquellos legados con efectos obligatorios, legado damnatorio
y asimilados, en los sometidos a condicin o trmino y en los legados dudosos. El
interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario
se convirtiese por usucapin en propietario.
En poca clsica avanzada el interdicto lo que por legado era un remedio
semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor hereditario protegido ya
por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extrae
tambin al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesin de los
bienes por el legatario.
Justiniano extiende definitivamente al heredero al ejerci del interdicto. Est
legitimado pasivamente, o puede ser demandado no slo el poseedor como legatario, sin
todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme esta extensin
el interdicto puede entablarse tambin contra el poseedor de un derecho en los supuestos
de legado de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente
aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reduccin de los legados en la cuarta
Falcidia.
ACCIN DE PARTICIN DE HERENCIA
Cuando varios herederos son llamados a la herencia mientras esta no se divide,

existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho
proporcional a su cuota, como el condominio. Esta comunidad poda cesar en cualquier
momento, por parte entre los coherederos, y que se reconozcan mutuamente como
herederos. La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos
es al mismo tiempo demandante y demandado. En la frmula se contiene la adiudicatio
174
y la condemnatio. En el derecho justiniano se consideran como una accin mixta, tanto

real como personal y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con
todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes
que los herederos deben aportar en la colacin. El juez en la asignacin de las
respectivas cuotas debe tener en cuenta la participacin hecha por el testador. Si se trata
de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o
proceder a la venta para despus dividir el precio. Si se trata de la divisin de la cosa
comn. La acciones divisorias sirven para la disolucin de la comunidad hereditaria: se
comparten los frutos o rentas percibidos por los herederos, gastos necesarios no
distribuidos o daos causados a la herencia.
IX. DONACIONES
LA DONACIN
En una etapa originaria antes de la ley Cincia del 204 a.C. exista la llamada
donacin real, consistente en la transparencia de una cosa del donante al donatario por
medio de los actos formales de transmisin de la propiedad. Esta transferencia exiga la
actividad del disponente que se conecta en un dar y una disposicin recepticia del
adquiriente.
De esta donacin real se llega a la concepcin general de la causa de la
donacin, por obra de una elaboracin jurisprudencial que distingue la donacin como
causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donacin como acto
de libertad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del
donatario. En este sentido, la donacin clsica no es un negocio tpico, sino la causa de
un acto de atribucin patrimonial o causa lucrativa. Para que exista donacin es
necesario el elemento objetivo de la gratuidad, para que los juristas romanos supone la
ausencia de contraprestacin entendida como correlacin jurdica. La donacin como
liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a
la que no est obligado.
Se entiende como donde lo que se concede sin que el derecho obligue a
hacerlo. Junto a este elemento objetivo existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida
a la gratuidad. Para los clsicos el nimo de donar es suficiente cuando le uno a los
medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico.
La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los
comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donacin entre cnyuges.
LA LEY CINCIA Y LOS TRMITES DE LAS DONACIONES
La lex Cincia de donis et munerisbus del 204 a.C. prohibi las donaciones que
superasen un cierto lmite, que nos es desconocido pero que deba atender a la finalidad
de la ley de impedir el empobrecimiento general. Se pretendi proteger la libre voluntad
del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se poda presumir
una posible coaccin.
Se exceptan los parientes cognados hasta 7 grado, los afines, tutores y pupilos,
y esclavos y libertos. Junto con las donaciones traslativas de propietario tendran
importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se dara
entre parte y los sometidos a potestad.
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La ley Cincia prohiba las donaciones pero no rescinda el acto contrario a sus
disposiciones ni impona una sancin al transgresor. Pero la jurisprudencia y el pretor
establece medida para que esta prohibicin surta sus efectos. El pretor concede al
donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamacin del donatario que pide el
cumplimiento de la donacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o
una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide
el crdito cancelado por simple pacto.
De la posibilidad de oponer la exceptio a la donacin vlida deriva de la
donacin perfecta. Esta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfeccin
concida con el cumplimiento del acto de la donacin mediante la transferencia de la
cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del
donante. La donacin se consideraba revocable por decisin del donante mientras que
no sea perfecto, es decir, mientras que ste pueda ejercitar los medios previstos para
negarse a cumplirla.
La ultima jurisprudencia clsica limita el alcance y efectos de la prohibicin, al
admitir la llamada confirmacin de la donacin. Papiniano decide que cuando el
donante hubiese muerto sin revocar la donacin, el donatario puede oponer la rplica de
dolo o la excepcin de los herederos, Caracalla confirm esta decisin al disponer que
los herederos del donante no puede ejercitar los medios de oposicin que tena ste. En
poca postclsica no se aplica este principio de la confirmacin de la donacin.
RGIMEN POSTCLSICO Y JUSTINIANEO
Con la referencia de Constantino, la donacin se transforma de causa de la

adquisicin en un negocio tpico que asume la estructura jurdica que implica la
transformacin de la propiedad.
Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega pblica y
registro en los archivos pblicos que pueden concretarse en el elemento comn de la
publicidad.
En la evolucin de donacin en Occidente influyen prcticas y tendencias
vulgarizadoras. Entre ellas la de servirse de la donacin en lugar de testamento para
disponer de los propios bienes.
En las nuevas tendencias favorables a la donacin influyen las ideas cristianas
que favorecen el espritu de liberalidad y desprendimiento y las ayudas a la Iglesia e
instituciones de beneficencia.
Justiniano slo diferencia donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Para
las primeras se exige la escritura y el registro en archivos pblicos. No se exige la
traditio o entrega que se consideran como el acto de ejecucin de la donacin, en el
sentido clsico. La donacin se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus
donandi.
Durante el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del
donativo cuando ste era un descendiente. Justiniano lo extiende a toda clase de
donacin y distingue 4 tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida,
incumplimiento del modo y dao culpable de los bienes.
Las concepciones clsicas de donacin perfecta, de limitar la donacin y de
excepcin, adquiere en el derecho justinianeo un significado diverso. Donacin perfecta
es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras estas solemnidades
no se cumplan las donaciones se considera revocable. El lmite lo impone tambin la ley
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cuando determina ciertas solemnidades. La excepcin es general y legal con la que el

demandante hace valer las defensas o recursos autorizados.
LA DONACIN MODAL
Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una

determinada prestacin a favor del mismo donante o de un 3. El modus no constituye
una contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto. Si no se
convierte en una obligacin que se formaliza mediante una mancipacin fiduciaria o una
estipulacin, esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. Puede
concederse al donante una condictio para la repeticin de lo donado, en caso de que el
donatario no cumple el modo, considerando que en este caso existe una datio ob
causam.
En derecho justinianeo la donacin modal se configura como un contrato
innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis
verbis) o con una accin condicticia para conseguir la revocacin. Cuando el modo
beneficia a un tercero ste dispone de una actio utilis.
LA DONACIN MORTIS CAUSA
Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que

tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero.
En una donacin con vistas a una muerte prxima o futura. Esta donacin
sustitua prcticamente al testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes.
Por ella se podan realizar atribuciones patrimoniales de carcter particular. La
mancipatio familiae en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sera
una donacin mortis causa,
Para Juliano hay tres clases de donacin a causa de muerte:
- Cuando se dona sin temor a un peligro inminente de muerte, sino tan slo por
previsin de aquella.
- Quien dona por temor de una muerte inminente para que lo donado se haga
inmediatamente del donatario.
- El donante que da movido por el temor de muerte, pero no para que lo donado
se haga del donatario inmediatamente sino cuando suceda la muerte.
Destacan dos clases de donaciones mortis causa:
- Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante
sano y con buena salud piensa en la muerte como necesario a la muerte humana.
- Otra cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro.
En uno y otro caso puede donarse, o buen condicionadamente a que ocurra la
muerte del donante o bien inmediatamente en la facultad de hacerse restitutum lo
donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue por ello la donacin
mortis causa de la verdadera y definitiva donacin que se confiere de modo que no se
puede revocar en ningn caso.
Si la donacin se realizase mediante traditio se poda aadir una condicin
suspensiva de que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario.
Cuando se trata de actos como la mancipatio que no admiten trminos ni condiciones,
era necesario realizar un pactum fiduciae o una estipulatio para que el donante recupere
lo que haba donado. En primer caso la revocacin tiene lugar mediante la actio
fiduciae. Tambin mediante la condictio ob causam, se podan recuperar lo donado en
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consideracin a la muerte si sta no ocurra. La donacin condicionada permita poder

hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no poda tener
efectos en vida de stos.
La donacin mortis causa se mantiene cuando su funcin era asumida por el
legado, al permitir hacer una atribucin a ttulo particular sin necesitar del testamento.
Su funcin pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue
permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene
efectos obligatorios.
En derecho clsico se produce el proceso de acercamiento entre la donacin
mortis causa y el legado que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se
aplican las reducciones de las leyes Furia y Boconia y de la ley Falcidia y los preceptos
sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donacin se considera
perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est vivo.
Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los
mismos afectados a las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los
legados. Pero habla de asimilaciones en casi todo con lo que admite que perduran las
frmulas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de
revocacin.
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