Pontifica Universidad Catlica de Chile

Facultad de Derecho

DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
Profesor Hernn Salinas Burgos

Alumno: Francisco Snchez Saavedra

NDICE
A. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DEL DERECHO
INTERNACIONAL......................................................................5
1. Caractersticas:................................................................................5
1.1 Casto lotus..................................................................................5
1.2 Sociedad internacional...............................................................7
2. Creacin de normas.........................................................................8
3. Coaccin...........................................................................................9
4. Problemas del Derecho Internacional.............................................10
B. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL...........................12
1. Consideraciones previas................................................................12
2. Fuentes del derecho en particular..................................................15
3. Derecho consuetudinario: Costumbre como fuente del DI.............15
3.1 Elementos de la costumbre......................................................16
3.2 mbito de aplicacin espacial..................................................17
3.3 Cmo se prueba la costumbre..................................................18
3.4 Relacin de la costumbre con un tratado.................................20
3.5 Comisin de Derecho Internacional. Codificacin y desarrollo
progresivo de la costumbre..............................................................23
4. Tratados Internacionales................................................................23
4.1 Concepto de tratado.................................................................24
4.2 Qu es lo que define a un tratado internacional?...................25
4.3 Estructura de los tratados........................................................26
4.4 Procedimiento de celebracin de los tratados internacionales.26
4.5 Las reservas a los tratados.......................................................32
4.6 Efectos de los tratados.............................................................35
4.7 Interpretacin de los tratados..................................................40
4.8 Nulidad de los Tratados............................................................42
4.9 Terminacin y suspensin de los tratados................................46
5. Principios Generales del Derecho...................................................52
5.1 Introduccin..............................................................................52
5.2 Tipos de principios....................................................................52
6. Fuentes subsidiarias del derecho internacional..............................53
6.1 Doctrina....................................................................................53
2
 6.2 Jurisprudencia...........................................................................53
7. Fuentes no enumeradas en el artculo 38......................................55
7.1 Resoluciones obligatorias de las organizaciones internacionales.
55
7.2 Actos unilaterales de los Estados.............................................57
7.3 Conceptos relacionados a las fuentes mencionadas................60
C. RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS
DERECHOS INTERNOS............................................................61
1. Introduccin...................................................................................61
2. Problemas que surgen al analizar esta relacin.............................61
2.1 Punto de vista doctrinario.........................................................62
2.2 Prctica de los Estados.............................................................63
2.3 La prctica chilena...................................................................64
3. Jerarqua de los tratados en nuestro ordenamiento jurdico interno.
65
3.1 Marco histrico.........................................................................65
3.2 Resultado del pronunciamiento del Tribunal Constitucional.....67
3.3 Caso de la LOC del Tribunal Constitucional...............................68
D. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL..............................70
I. Estados soberanos.........................................................................70
1. Elementos del Estado.....................................................................70
1.1 Qu es el reconocimiento internacional?................................71
2. Jurisdiccin del Estado....................................................................72
2.1 Jurisdiccin judicial...................................................................72
3. Inmunidades...................................................................................74
3.1 Distintos tipos de inmunidad....................................................74
3.2 Fundamentos de las inmunidades............................................75
3.3 Inmunidad soberana.................................................................75
3.4 Inmunidad del Jefe de Estado...................................................78
3.5 Inmunidad del Ministro de Relaciones Exteriores.....................78
3.6 Inmunidad de los Agentes diplomticos...................................79
3.7 Agentes consulares..................................................................80
3.8 Otras inmunidades funcionales................................................81
II. Organizaciones internacionales.....................................................82
1. Introduccin...................................................................................82

3
 2. Concepto........................................................................................82
3. Qu es lo que distingue una organizacin internacional de una
ONG?....................................................................................................82
4. Proliferacin de las organizaciones internacionales.......................83
5. La ONU...........................................................................................84
Naciones Unidas tiene una serie de rganos principales:................84
III. El individuo como sujeto de derecho internacional.....................85
1. Marco Histrico...............................................................................85
2. Cmo surge el tema de la subjetividad internacional? Cmo el
individuo pasa a ser objeto a sujeto de derecho internacional?..........87
3. Subjetividad activa del individuo de derecho internacional...........91
4. Derecho internacional de proteccin del inversionista extranjero. 92
5. Subjetividad pasiva del individuo como sujeto de derecho
internacional........................................................................................92
5.1 Desarrollo de la subjetividad pasiva del individuo....................93
5.2 Corte Penal Internacional.........................................................94
5.3 Crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional (CPI).
94
E. Responsabilidad Internacional del Estado..........................96
1. Requisitos:......................................................................................96
2. Responsabilidad objetiva................................................................97
3. Eximentes de responsabilidad........................................................98
4. Efectos de la responsabilidad internacional del Estado................100
4.1 La regla general es la reparacin del dao.............................100
4.2 Formas de reparacin.............................................................100
F. Derecho de los conflictos armados...................................102
1. Historia del derecho a la guerra...................................................102
2. La legtima defensa......................................................................103
2.1 Requisitos:..............................................................................103
2.2 Legtima defensa de 3..........................................................104
2.3 Medidas coercitivas de carcter armado decididas o adoptadas
por el Consejo de Seguridad...........................................................104
2.4 Otros cuestiones relacionadas................................................105

4
 04/08/16

DERECHO INTERNACIONAL
PBLICO
A. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DEL
DERECHO INTERNACIONAL.
1. Caractersticas:
- Jurisdiccin voluntaria.
- Sociedad de yuxtaposicin.
- Sociedad internacional es descentralizada.
- Derecho es voluntario.
- Coercin.

1.1 Casto lotus.

Es un caso entre Francia y Turqua fue conocida por la Corte
Permanente de Justicia Internacional. Lo relacionamos con La Haya
porque tiene su sede en dicha ciudad. Hoy da la sucesora de la Corta
Permanente se llama Corte Internacional de Justicia que funciona en el
mismo edificio donde funcion la Corte Permanente.

El origen de la Corte Permanente de Justicia Internacional est en el

Tratado de Versalles que la cre a ella al igual que la Liga de Sociedad de
las Naciones. La Sociedad de las naciones fue una organizacin
internacional antecesora de la actual Organizacin de las Naciones
Unidas.

La diferencia entre la Corte Permanente y la actual es que este era

un tribunal autnomo mientras que la Corte Internacional fue creada con
la carta de la Naciones Unidas. La Corte Permanente tuvo una
trayectoria importante y con una jurisprudencia muy relevante que
hasta el da de hoy es utilizada en muchos de los fallos de la actual CIJ.
Precisamente el caso Lotus es uno de los leading case de la CIJ.

La Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) actu a

requerimiento de las partes involucradas en la controversia. Aqu vamos
a deducir una de las principales caractersticas del derecho
internacional: jurisdiccin de los tribunales internacionales es
esencialmente voluntaria. Ningn Estado puede ser llevado a un
tribunal internacional sin su previo consentimiento. Esto es una
diferencia sustancial con la jurisdiccin de los tribunales nacionales.

5
Ningn tribunal internacional, ya sea uno permanente, o un rbitro
internacional solo puede conocer un asunto previo consentimiento de los
Estados.

Si el Estado no consiente pueden recurrir a un proceso de

negociacin poltica o directa entre las partes, o mediacin de terceros,
pero procedimientos que no son obligatorios. Esta no tiene carcter
vinculante.

- Caso del Mar meridional de China. En este caso ambos haban

celebrado un acuerdo para someter las controversias al arbitraje
de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional. Este no es un
tribunal internacional de carcter permanente sino que es un
marco para celebrar un arbitraje. Se nombran rbitros. En este
caso China habra dado su consentimiento en un acuerdo anterior
en que tanto Filipinas como la China haban acordado a someter su
controversia a este marco arbitral. Esto fue confirmado por el
propio Tribunal arbitral. En base a este consentimiento anticipado
el Tribunal dict sentencia. China no acept la sentencia.

Hechos del caso.

- Dos barcos que colisionan en alta mar. Uno turco y uno francs,
esta colisin deja 8 muertos en el barco turco.
- El barco francs embarc en Estambul y ah las autoridades turcas
desarrollan un proceso criminal contra ambos capitanes.
- La controversia jurdica surge cuando Francia impugna la
jurisdiccin turca. Francia desconoce, considera contraria al
derecho internacional el ejercicio de los tribunales turcos en el
caso.
- Esta controversia de comn acuerdo es sometida a la jurisdiccin
de la CPJI.

La colisin se produce en altamar, En esa poca exista mar territorial

en el cual el Estado ejerce soberana. En el ao 26 el derecho del mar
reconoca el mar territorial, no zona econmica exclusiva. SI bien estaba
cerca de las costas griegas estaba lejos de ser mar territorial. Hoy da
probablemente es zona econmica exclusiva.

La caracterstica del altamar es que es un espacio martimo

internacional que no puede ser apropiado por ningn Estado. Es un
espacio de libertad, de navegacin, de pesca, de sobrevuelo pero es un
espacio internacional abierto a todos los Estados. Habiendo ocurrido la
colisin en altamar la jurisdiccin que Francia alega es la jurisdiccin es
la del Estado del Pabelln.

Francia: Tener en consideracin la jurisdiccin es territorial.

6
 - Habiendo ocurrido el delito en banco francs la jurisdiccin en
Francia.
- No existiendo una regla permisiva en el derecho internacional que
as se establezca un Estado no puede ejercer jurisdiccin
extraterritorialmente.

Turqua:
- Argumento muy soberanista. En materia de jurisdiccin los
Estados pueden ejercer libremente jurisdiccin
extraterritorialmente salvo que exista una regla de Derecho
Internacional que as lo prohba.

La Corte va a asumir la tesis de Turqua.

Fallo.
Lo primero que dice la Corte en relacin al Derecho Internacional
es que es el derecho que regula las relaciones entre Estados soberanos.
Lo primero que hay que retener entonces es que el derecho
internacional es un conjunto de principios y normas que regulan la
sociedad internacional. La sociedad internacional son los sujetos
principales del derecho internacional. Fundamentalmente la sociedad
internacional es una sociedad compuesta de Estados, pero no de
Estados sin calificacin sino que de Estados soberanos.

Una caracterstica del derecho interno es que hay un poder

centralizado, que crea el derecho. En la sociedad internacional no existe
un ente centralizado, las Naciones Unidas no se pueden asemejar al
Congreso Nacional en Chile.

El Derecho Internacional es un derecho voluntario, es creado por

los propios Estados que son a su vez destinatarios del Derecho
Internacional. Se confunde le creador del derecho con su destinatario.

1.2 Sociedad internacional.

Aunque los sujetos de derecho internacional han evolucionado el
derecho internacional sigue siendo el derecho de los Estados soberanos.
Qu significa que sean soberanos? Que tienen la capacidad de
autodeterminarse:
- Interna. que los Estados puedan darse la forma de gobernarse sin
intervencin alguna.
- Externa. Lo que cualifica el carcter soberano de un Estado es la
autodeterminacin externa: la capacidad de actuar libremente en
el plano de las relaciones internacionales, celebrar tratados, enviar
y recibir embajadores, declarar guerra, participar en
organizaciones internacionales, etc.

7
 Los Estados se encuentran en una sociedad de yuxtaposicin de
Estados. Esto significa que estn todos en una relacin de igualdad, por
lo tanto, relaciones de coordinacin entre Estados jurdicamente iguales.
Esta es una caracterstica fundamental de la sociedad internacional y del
derecho internacional. En el plano nacional hay una diferencia
estructural, entre las personas y los organismos estatales.

En la actualidad son 193 Estados soberanos. Hoy da decimos que la

sociedad universal es una sociedad de carcter universal, lo que no fue
siempre. NO ms de 52 Estados constituyeron las naciones unidas y esto
demuestra la evolucin que ha existido. El gran proceso de
descolonizacin fue el que produjo un aumento en el nmero de Estados
soberanos.

Otras caractersticas de la sociedad internacional es que es

descentralizada y es poco institucionalizada. Existen pocas instituciones.
Estas diferencias fundamentales, esta estructura de yuxtaposicin y la
poca institucionalizacin del DIP hace que tenga caractersticas muy
distintas a lo que es el Derecho Interno.
Una caracterstica del derecho interno es que hay un poder
centralizado, que crea el derecho. En la sociedad internacional no existe
un ente centralizado, las Naciones Unidas no se pueden asemejar al
Congreso Nacional en Chile.

2. Creacin de normas.
El Derecho Internacional es un derecho voluntario, es creado por los
propios Estados que son a su vez destinatarios del Derecho
Internacional. Se confunde le creador del derecho con su destinatario.
Nace del libre consentimiento de los Estados a travs de dos
procedimientos:
- La Costumbre. El derecho internacional consuetudinario. Este
surge como producto del comportamiento de los Estados, de cmo
ellos se comportan. El derecho consuetudinario tiene el problema
de la certeza de su existencia, contradicciones lo que trae un
problema de inseguridad jurdica. Esto se agudiza en una sociedad
como es la sociedad internacional que es altamente politizada.

Que sea altamente politizada es que est vinculado al tema del

poder. Las deficiencias de la costumbre internacional como en
materia de seguridad jurdica se agudizan.

El valor que tiene en el derecho internacional el derecho

consuetudinario es distinto al nuestro nacional. Tiene un valor
mnimo, solo cuando la ley se remite a ello. El derecho

8
 internacional en su esencia est en el derecho consuetudinario sin
desconocer el derecho de los tratados.

- Derecho convencional o tratados. Estos no plantean los

mismos problemas que la costumbre. La regla fundamental de los
derechos de los tratados es el pacta sunt servanda. No todos los
Estados son partes en los mismos tratados, hay un puado de
tratados de carcter multilateral que tienen vocacin universal (los
Convenios de Ginebra de 1949 que regulan a las vctimas de los
conflictos armados). Hay otros tratados que tienen menos Estados
parte pero que tienen menos vocacin universal.

La gran mayora de los tratados no obligan a todos los Estados,

esto produce un relativismo jurdico. Esto significa que no todos los
Estados estn obligados por las mismas normas. El relativismo
jurdico que produce el derecho de los tratados por este principio
que solo obliga a los Estados partes trae esa dificultad, saber por
qu tipo de normas los Estados se encuentran vinculados.

09/08/16
No existiendo un rgano legislativo centralizando y atendiendo al
carcter voluntarista del DIP se creaba fundamentalmente por los
propios Estados que a su vez eran los destinatarios. Esto era
fundamentalmente a travs de dos fuentes:
- Los tratados
- Derecho consuetudinario.

3. Coaccin.

Un tema fundamental y que a diferencia del Derecho Internacional

del interno es el tema de la coaccin. qu ocurre cuando el derecho
internacional es violado?

- Interno. Existe un sistema centralizado de coaccin del derecho. Si

el derecho interno no es cumplido existen ciertos procedimientos
coactivos en la materia, por ejemplo el embargo.

9
 - Internacional. No es que no exista coactividad, la coactividad
existe pero es distinta y ms dbil que en el derecho interno. Esto
es porque en general, aunque vamos a ver que hay una cierta
evolucin, no existe a diferencia de lo que ocurre en los derechos
internos mecanismos coactivos centralizados. No hay una polica
internacional y por lo tanto la coactividad se expresa a travs de la
autotutela. La autotutela es la justicia que ejerce el Estado por la
vulneracin del derecho internacional, se expresa a travs de
ciertas medidas: embargo econmico, ruptura de relaciones
diplomticas, el recurso a la fuerza armada.

La autotutela est vinculada al tema del poder, y eso puede traer

injusticias porque hay Estados que van a poder reaccionar y otros no. La
autotutela aparece como un mecanismo ms dbil y en muchos ms
casos injustos como un mecanismo coactivo en el derecho internacional.

Consejo de Seguridad.
Hoy da existe una evolucin en la materia, existe por ejemplo el
Consejo de Seguridad. Este es un rgano de la ONU que tiene por objeto
la defensa de la paz. LA carta de la ONU la radica en el Consejo de
Seguridad. Este Consejo est integrado por miembros permanentes y no
permanentes.

Los permanentes son: EEUU; Rusia; China; Reino Unido; Francia.

En el Consejo de Seguridad no existe igualdad jurdica entre los

Estados que los componen porque hay miembros permanentes que son
las 5 potencias, en su origen victoriosas de la Segunda Guerra Mundial
con la salvedad que:
- el miembro originario era la URSS hoy da Rusia que se entiende
sucesora jurdica en la ONU.
- La China popular que no siempre fue miembro de Naciones Unidas
y estuvo en el asiento sino que hasta a la dcada del 70 ese
asiento fue utilizado por la China de Taiwn.

Existen adems otros 10 miembros no permanentes que se eligen a

travs de un sistema de representacin geogrfica por 2 aos.

Adems los miembros permanentes tienen adems derecho de veto:

la capacidad de bloquear cualquier decisin del Consejo de Seguridad.
Adopta el acuerdo por 9 de sus miembros pero cualquier miembro
permanente tiene la capacidad de bloquear cualquier decisin. Lo que
ocurre es que si bien el consejo tiene facultades para aplicar medidas
coercitivas, incluso, para aplicar medidas con la fuerza armada en caso
de determinar que existe una amenaza o quebrantamiento de la paz

10
internacional su eficacia se encuentra limitada por el eventual veto de
un miembro permanente del consejo.

El Consejo de seguridad antes de adoptar una decisin tiene que

calificar la situacin como una amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o un acto de agresin. En base a eta calificacin ordena la medida
coercitiva.

Sntesis.
Presenta debilidades coercitivas si se compara con el derecho interno
porque no existe un sistema en la materia, porque en consecuencia el
medio para asegurar el cumplimiento es la autotutela con las
debilidades y problemas que acarrea. Por ultimo, si bien el Consejo de
Seguridad tiene facultades coercitivas estas se encuentran limitadas por
el derecho de veto.

4. Problemas del Derecho Internacional.

Jurisdiccin voluntaria. Como el caso Lotus demuestra si bien

existe jurisdiccin, hay tribunales internacionales para resolver las
disputas, a diferencia de la nacional esta es voluntaria.

Esto debilita de alguna manera la capacidad del derecho

internacional de resolver las disputas internacionales porque siendo
voluntario el recurso a tribunales internacionales en muchos casos los
Estados prefieren, ya sea dejar sus controversias en estado latente o
bien recurrir a procedimientos no jurisdiccionales sino que a mecanismos
polticos o diplomticos de la resolucin de la controversia (mediacin).
La debilidad de los mecanismos polticos diplomticos es que no son
vinculantes. No tienen la capacidad de resolver la controversia a travs
de una sentencia obligatorio sino que queda sujeto a la voluntad de los
Estados partes. El mediador propone pero no impone. Al final siempre
queda la manija en manos del Estado.
Como todo sistema de poder, en muchos casos, los mecanismos
polticos diplomticos estn influidos por el poder que tenga cada parte.
La negociacin puede ser injusta cuando un Estado pueda imponer una
solucin a un Estado ms dbil.

El derecho internacional tiene un grado de evolucin distinto al

derecho interno, muchas veces se le equipara al derecho interno en sus
primeras etapas. Sobretodo si uno mira un exceso de voluntarismo, la
debilidad en materia coactiva y tambin los problemas que acarrea la no
existencia de una jurisdiccin de carcter obligatoria.

Puede realmente considerarse al derecho internacional

como un derecho?

11
 Algunos autores se plantean estas insuficiencias en materia coactiva
algunos llegaron a decir que el DIP no era derecho, a lo ms normas
morales. Hoy da no podemos afirmar eso, el DIP es un sistema jurdico.
Quien nos indica que el DIP es un sistema jurdico es la propia prctica
de los Estados, esto es, cmo se comportan los Estados que son los
sujetos de derecho internacional. Si uno mira la prctica de los Estados,
el comportamiento, uno claramente constata que los Estados reconocen
la existencia de un sistema jurdico, conjunto de principios y reglas que
regulan la sociedad internacional (comunidad internacional de Estados)
porque:

- Los Estados cuando afirman una determinada posicin la firman en

base al derecho internacional.
- Cuando recurren a un tribunal internacional invocan el derecho
internacional. Cumplen las sentencias.
- Celebran tratados que los consideran regidos por el derecho
internacional.
- Son miembros de organizaciones internacionales a las cuales les
reconocen personalidad jurdica internacional.

En la propia prctica son los Estados quienes indican que el DIP

existe. Lo que ocurre con el derecho internacional es que las debilidades
del derecho internacional, principalmente en materia coactiva, puede
tener consecuencias muy graves como es la guerra. Tambin existe el
problema del incumplimiento al igual que el derecho interno. El
problema est en las debilidades coactivas, al no existir mecanismos
eficaces de carcter coactivo las consecuencias pueden ser muy graves.

12
 B. FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL.
1 Consideraciones previas.
La primera pregunta que surge cuando hablamos de este tema es
Qu tipo de fuentes del derecho vamos a estudiar? Cmo podemos
clasificar las fuentes?

Fuentes formales y fuentes materiales. Las fuentes formales estamos

hablando de como se crea el derecho, las materiales se refieren al
fundamento del derecho. Nosotros vamos a estudiar las fuentes formales
y no los fundamentos de las normas que pueden ser de carcter
histrico, sociolgico, etc. Las materiales estn ms relacionadas al
estudio de las relaciones internacionales.

El estudio de las fuentes del derecho internacional se hace desde las

perspectivas de las fuentes formales, es decir, como se crea el derecho.

Por qu es importante el estatuto de la Corte Internacional de

Justicia? Porque el artculo 38 del Estatuto establece las fuentes del
derecho internacional. Existe una norma de derecho internacional que
establece cuales son las fuentes del derecho internacional.

Elartculo 38 nos enumera 5 fuentes:

- Tratados
- La costumbre.
- Principios generales del derecho.
- Las decisiones de los tribunales internacionales, la jurisprudencia
internacional.
- La doctrina de los publicistas.

Es importante sealar que el artculo 38 es una reproduccin textual

del artculo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia
Internacional. Se tom el mismo artculo y con la misma enumeracin,
de la antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia.

Crticas al artculo 38.

Este artculo ha sido criticado fundamentalmente la crtica surge
desde una triple perspectiva:

A. Primero se critica la redaccin que el artculo tiene en

relacin a los principios generales del derecho cuando se
habla de las naciones civilizadas.

13
 Esta fue redactada en 1919 y responde a un mundo en que el
colonialismo era un fenmeno muy extendido en la sociedad
internacional y que abarcaba gran parte del mundo. Haban continentes
que prcticamente estaban sometidos casi en su integridad a la
dominacin colonial (frica), muy extendido en Asia e incluso en
Amrica (Caribe). Tambin existan colonias en Europa (Chipre, Malta
que eran Inglesas). Este fenmeno era extendido cuando se crean las
Naciones Unidas.

Durante la dcada del 60 y 70 en virtud del principio de la

autodeterminacin de los pueblos se produjo el fenmeno de la
descolonizacin. Incluso de una institucin vlida en el DIP a una que
constituye un ilcito internacional: ningn Estado puede someter a un
pueblo a dominacin colonial.

Lo que se ha hecho es reintepretar esta disposicin. Se ha hecho por dos

vas: la jurisprudencia de la CIJ y la prctica de las Naciones Unidas.
Cuando el artculo 38 se refiere a naciones civilizadas se entiende que
comprende a todos los Estados que conforman la Sociedad Internacional.

B. La propia jurisprudencia de la CIJ que es regulada por el

artculo 38, y de acuerdo a que tiene que fallar las
controversias, ha reconocido que adems de las fuentes
establecidas por el artculo 38 existen otras fuentes del
DIP como son los actos unilaterales de los Estados (muy
importantes en el caso de Bolivia contra Chile) y las
resoluciones obligatorias de las organizaciones
internacionales.

Entonces cuando miramos el artculo 38 tenemos que tener presente

que existen otras fuentes.

C. Jerarqua de las fuentes.

La existencia de una jerarqua de las fuentes del derecho

internacional. El problema que existe cuando hay una inexistencia de la
jerarqua de fuentes es determinar cual es la norma aplicable para
resolver una determinada controversia cuando existe ms de una norma
que pudiera resolver la disputa.

La inexistencia de jerarqua entre las fuentes sealadas en el

artculo 38 en el Estatuto de la CIJ es una verdad absoluta o parcial? Es
una verdad parcial porque se distingue una jerarqua entre las fuentes
principales y auxiliares, el tema es la inexistencia de jerarqua entre las
fuentes principales. La prxima clase veremos cuales son los criterios
que ayudan al juez determinar la normativa aplicable.

14
 11/08/16
Se planteaba la dificultad para el juez, para la Corte, de tener que
recurrir a ciertos criterios que le ayudaran a dilucidar cul era la fuente
aplicable a una controversia cuando existiese un conflicto.

El derecho internacional ha desarrollado ciertos criterios que

ayudaban al juez en su materia. Estos criterios o principios son
fundamentalmente:

a. Principio de jerarqua.

Recurrir para dilucidar una controversia, existiendo un conflicto a la

norma de rango superior. Siendo el DI un derecho voluntario y que nace
de una sociedad poco institucionalizada en general no existe jerarqua
entre sus normas. Todas las normas tienen igual jerarqua lo que implica
que ellas pueden ser derogadas libremente por la voluntad de los
Estados. Pero como dice el artculo qu ha ocurrido teniendo presente la
evolucin que ha tenido el Derecho Internacional el ius cogens.

Las normas de ius cogens es una norma imperativa, no puede ser

modificada por la libre voluntad de los Estados. Son normas que
conforman un incipiente Orden Pblico Internacional. Son normas que
como excepcin al principio general que las normas surgen de la propia
voluntad de los Estados estas no, son normas imperativas. Estas son
muy pocas en el Derecho Internacional:
- Principio de la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones
- Violaciones graves a los DDHH

Normas muy fundamentales que los Estados no pueden eludir, y por

lo tanto un criterio que el juez puede aplicar es el de la prevalencia de
las normas de ius cogens. Si hay un conflicto de ius cogens y una norma
dispositiva prevalece la norma de ius cogens. La gran generalidad de los
conflictos entre fuentes del derecho internacional no involucra las
normas de ius cogens porque estas son muy escasas en el DI. El
principio de jerarqua no nos sirve mucho.

b. Principio de la especialidad.

La norma particular prevalece sobre la general. Aplicando este

criterio en general los tratados constituyen normas especial en relacin
con la costumbre y a su vez la costumbre ser lo particular en relacin a
los principios del derecho.

15
 Normalmente un tratado va a ser norma especial sobre la costumbre,
y la costumbre sobre los principios generales del derecho.

En el caso del Derecho de asilo se discute que hay una costumbre

regional, lo que se plantea y se discute ante la Corte es si existe en el
caso o si es aplicable en la controversia entre Colombia y Per las
normas del derecho de asilo diplomtico como una norma de derecho
consuetudinario regional. Cuando hablamos de una costumbre regional
estamos hablando de una costumbre que solo vincula, obliga a un
nmero reducido de Estados.

Cuando se trata de una costumbre regional o una bilateral (entre dos

Estados) esa norma consuetudinaria va a prevalecer sobre un tratado
multilateral o general. Ah el principio de la especialidad hace prevalecer
esa costumbre local frente a un tratado general. Pero la generalidad de
los casos los tratados van a ser ley especial frente a la Corte.

c. Principio de temporalidad.

Ley posterior deroga a la anterior. Siendo fuente de una misma

jerarqua un tratado puede derogar a un tratado o viceversa. Estos son
criterios que le ayudan al juez a determinar cul es la norma aplicable
en caso de conflicto entre fuentes principales.

Si hay un conflicto entre una norma de DI y una norma de Derecho

Interno, frente a una norma de derecho internacional prevalece esta.
Frente a una norma de DI un Estado no puede invocar un derecho
interno para no cumplir un tratado.

5. Fuentes del derecho en particular.

Las que veremos a continuacin son:

- La Costumbre
- Los Tratados Internacionales
- Principios Generales del Derecho
- Fuentes subsidiarias del derecho internacional: jurisprudencia y
doctrina
- Fuentes no enumeradas en el artculo 38: resoluciones obligatorias
de rganos internacionales y los actos unilaterales de los Estados.

6. Derecho consuetudinario: Costumbre como fuente del DI.

Partimos por la costumbre por su rol fundamental en el DI, y adems

por su papel histrico. A diferencia de lo que ocurre con el derecho

16
interno en que la costumbre es una fuente muy poco relevante, en el
derecho internacional est en la estructura misma de l.

La costumbre es propia de una sociedad en que sus sujetos se

encuentran en una relacin de yuxtaposicin y sobretodo en una
sociedad descentralizada y poco institucionalizada.

La concepcin de derecho internacional va muy vinculado a la

naturaleza propia del derecho consuetudinario pero adems tenemos
que agregar que si bien el derecho convencional han tenido un gran
desarrollo en la evolucin del DI el derecho consuetudinario sigue siendo
una fuente muy relevante. El desarrollo de los tratados ha implicado en
alguna medida la codificacin del derecho consuetudinario. Pero por una
parte un sector muy importante del DI todava sigue siendo regulado
exclusivamente por el derecho consuetudinario y por otra, el derecho
consuetudinario tambin ha impulsado cambios en el DI dado su
carcter flexible.

La costumbre internacional est en la raz y estructura del DI pero

tambin sigue siendo una fuente muy vigente en el proceso de
evolucin del derecho internacional.

Casos. Plataforma continental del mar del norte.

- rgano: El rgano es la actual CIJ.

- Demandante: Dinamarca y Pases Bajos.
- Demandado: Repblica Federal de Alemania.
- Controversia: Delimitacin de la plataforma continental en el
mar del norte. La plataforma continental es tierra sumergida, es la
prolongacin del territorio terrestre de un Estado bajo el mar. Lo
que ocurra era que ac la plataforma de estos tres Estados por la
naturaleza cncava de las costas haca que ellas se superpusieran
y por lo tanto haba que entrar a delimitar, esto es, distribuir entre
los 3 Estados. Esto no es menor porque la plataforma continental
es un espacio martimo rico en recursos naturales (petrleo, gas).

La controversia jurdica es ver qu principio se aplica, las reglas del DI

aplicables en materia de delimitacin de la plataforma continental. El
conflicto especfico es que Dinamarca alega que hay una equidistancia
circunstancias especiales. Alemania controverta esta regla y ah surge
esta controversia.

- Dinamarca y Pases Bajos invocaban la Convencin de Ginebra de

1958 estableca como regla de divisin el principio de
equisdistancia.

17
 - Alemania discuta porque deca que ella no era parte de la
Convencin y por lo tanto la regla de la equisdistancia no le poda
ser aplicada en razn del principio que los tratados solamente
obligan a los tratados partes.

- La respuesta de Dinamarca y Pases Bajos para insistir en la regla

de equisdistancia, dijeron que es una regla de derecho
consuetudinario no solamente una regla establecida en la
Convencin. Dijeron que era una norma de costumbre
internacional y en ese carcter obliga Alemania.
- Alemania responde que no haba derecho consuetudinario a esa
norma.

El objeto de la controversia es entonces: determinar si el principio de

la equisdistancia es una norma de derecho consuetudinario.

Para eso hay que preguntarnos, Cundo estamos en frente de una

norma consuetudinaria?

6.1 Elementos de la costumbre.

1- Prctica.

Repeticin constante y uniforme de actos o abstenciones por parte de

los Estados soberanos. Tiene que haber un comportamiento de los
Estados, esto es lo que se denomina la prctica de los Estados. Este es
de carcter general u objeto.

Si queremos saber si existe prctica tenemos que ver si existen actos

o abstenciones de los Estados que son relevantes en la materia. Estos
actos o abstenciones pueden provenir de cualquier poder u rgano
estatal, no necesariamente de un solo rgano estatal en particular
siempre que sean actos que tengan trascendencia internacional, esto es,
que afecten las relaciones internacionales de los Estados.

Todo comportamiento estatal que refleje una conducta del Estado en

materia internacional.

Surge el tema de la duracin de la prctica. Cunto debe durar esta

prctica en el tiempo? En el derecho internacional clsico, en los
primeros tiempos, se deca que esta prctica tena que ser
inmemoriable. Hoy da ese criterio se ha flexibilidad, se ha relativizado, y
lo que la jurisprudencia nos indica es que tiene que ser la necesaria para
que pueda surgir una opinio iuris y por lo tanto la duracin de la prctica
va a estar vinculada a la intensidad de ella: mientras ms actos exista
ms fcilmente se va a formar esta opinio iuris.

18
 Lo que no puede existir es una costumbre instantnea porque la
costumbre indica repeticin durante un cierto tiempo, este es el
necesario para que se consolide y se entiende consolidada cuando
existe opinio iuris.

2- Opinio iuris.

Esta es la conviccin de que la prctica es derecho, obligatoria.

Elemento subjetivo. Si no hay opinio iuris estamos frente a una norma de
cortesa internacional, o uso. Lo que determina la existencia de la
Costumbre es la Opinio Iuris.
Por ejemplo los buques de guerra en altamar tienen la
costumbre de saludarse en tiempos de paz a travs de salvas
de can. Esta es una prctica internacional pero no podemos
decir que ese uso es una costumbre internacional porque le
falta ese elemento subjetivo que es la opinio iuris.

6.2 mbito de aplicacin espacial.

La podemos clasificar en costumbre general y universal; costumbre

regional, bilateral o local.

- Costumbre general o universal. Vincula a la generalidad de los

Estados de la comunidad internacional. Tanto en el caso del mar
del norte y de las actividades militares y no militares (Nicaragua vs
EEUU) lo que est en discusin es una costumbre de carcter
general. La costumbre general no necesariamente responde a una
costumbre de carcter unnime.

Para que exista una costumbre general tiene que existir

generalidad y adems tiene que vincularse a los Estados
especialmente interesado. Estos son a los que la norma les afecta.
No podemos hablar de una costumbre si a Estados especialmente
relevantes no lo reconocen. Por ejemplo si Burundi acepta una
costumbre y no EEUU.

- Costumbre particular. Esta puede ser regional o local o bilateral.

La costumbre regional tenemos el caso del Derecho de Asilo.
Tambin en su momento el principio del Utti Possiditis o el de la
Intervencin.
La costumbre bilateral o local es la que vincula dos Estados.

19
6.3 Cmo se prueba la costumbre.

La regla general es que la carga de la prueba recae en quien la

alega. En la costumbre general lo que se produce es una inversin de la
carga de la prueba porque la Costumbre General o Universal goza de
una presuncin de existencia a su favor. Cuando existe una presuncin
se da como hecho, como que existe. Tendr que probar el Estado que
alega que no existe o le es inoponible.

Ac tenemos el concepto del objetor persistente o recalcitrante. El

Estado objetor persistente es el Estado que durante el proceso de
formacin de la costumbre se opuso constantemente a ella. Esto es a
travs del acto que manifiesta su oposicin: esto lo llamos la protesta.

La gracia de que un Estado pueda probar es que si esa costumbre

se consolida ese Estado puede decir que existe pero decir que le es
inoponible.

Mar presencial es una tesis que tiene su origen en Chile. La

inventa el Almirante Jorge Martines Busch. El fue quien sostuvo
esta tesis, que consiste en que los Estados y sobretodo el caso
de Chile tienen un inters ms all de las zonas martimas
sujetas a jurisdiccin nacional. El mar presencial aborda
aquellas zonas martimas que son prximas a los espacios
martimos prximos al Estado. Esto implica que hay un inters
del Estado por lo que ocurre en ese territorio. Si bien no
corresponde al territorio jurisdiccional si tiene inters. Esta tesis
no le gust a muchos Estados porque se interpret como
manera de arrogarse mayores espacios jurisdiccionales. Muchos
Estados europeos plantearon protesta en la cancillera chilena.
El objeto de esos Estados era impedir que se consolidara la
tesis del mar presencial como una norma consuetudinaria y por
tanto que si eventualmente esa norma surgiera podran ellos
alegar que eran Estados objetores. En la realidad el mar
presencial nunca se consolid como derecho consuetudinario.

El problema con la teora del objetor persistente y recalcitrante es

qu pasa con los Estados nuevos frente al derecho consuetudinario.
Pueden desvincularse a las normas existentes al momento que
surgen a la comunidad internacional?

16/08/16
Este debate es uno que se plante principalmente durante el
periodo de descolonizacin, en la dcada del 60 y 70, por algunos
autores y polticos que se plantearon esta cuestin.

20
 En qu medida un derecho que no ha sido consentido
vincula?
- La posicin ms radical para negar la obligatoreidad del derecho
internacional general se afirma en una posicin voluntarista
afirmando que siendo el derecho internacional un derecho
esencialmente voluntario basado en el consentimiento, generando
un concepto de la costumbre internacional de un acuerdo tcito
sostuvieron que el DI general no era vinculante al no ser
consentido.

- La postura contraria se afirm en la existencia de una comunidad

internacional en que el ingreso y la pertenencia a dicha comunidad
est vinculada con la aceptacin de ciertas normas que obligan a
la comunidad internacional. Este concepto est vinculado con la
pertenencia a las Naciones Unidas y estando estos principios y
normas consuetudinarias en la carta de las NU el ingreso de estos
nuevos Estados implica un reconocimiento a dichas normas. La
carta de las NU consagra los principios fundamentales del derecho
internacional y los Estados nuevos al momento de ingresar se
vinculan por ellos.

La posicin ms radical en el sentido que el derecho consuetudinario

vincula es la idea de la existencia de una comunidad internacional que
los nuevos Estados deben respetar, y esta misma comunidad tiene
reglas.

En la prctica los Estados nuevos se han sentido vinculado con el

derecho internacional consuetudinario vigente. No ha habido un rechazo
de los Estados nuevos al derecho internacional vigente. Es interesante al
respecto en relacin con los principios fundantes la adhesin de los
Estados nuevos a la carta de las NU y a otros importantes instrumentos
internacionales que han codificado el Derecho Internacional Vigente.

Esto no implica que los Estados nuevos frente a ciertas normas del
derecho internacional consuetudinario hayan manifestado su oposicin y
su deseo de reforma del derecho internacional. Es as que la prctica de
los Estados nos demuestra que estos estados nuevos disconformes con
ciertas normas el DI general que para ellos reflejaban una situacin de la
comunidad internacional que no afectaban hayan impulsado procesos de
modificacin del DI general en algunos casos haya sido exitoso.

Es decir, la incorporacin de los Estados nuevos gener una dinmica

internacional de cambio del DI consuetudinario en algunos aspectos. Por
ejemplo:
- Institucin del colonialismo. Hasta la dcada del 60 y 70 era una
institucin vlida y legtima pero con posterioridad al proceso de

21
 descolonizacin pas a ser una institucin ilcita contrario al
principio de la autodeterminacin de los pueblos reformulado por
este proceso.
- Desarrollo del derecho del mar y la generacin de nuevas normas
en beneficio de los Estados ribereos. Esto beneficio a Estados
nuevos en detrimento de la posicin de las potencias martimas.
Por ejemplo el concepto de las 200 millas que se gener en
Latinoamrica y que tuvo la adhesin en los pases nuevos.

La prctica de los Estados nos indica aceptacin del DI

consuetudinario pero tambin cambio que estos nuevos Estados
consideraron que era contrario a sus intereses.

Estado opositor persistente y recalcitrante.

Este surgi de la existencia de una presuncin de la costumbre
general. LA carga de la prueba se inverta y lo que implicaba que a
diferencia de los principios generales en materia de prueba el que tena
que probar era aquel Estado que desconoca una norma de derecho
consuetudinario o bien alegaba que le era inoponible.

Adems de la costumbre general o universal tambin exista la

costumbre local o regional. En el caso del derecho de asilo que se
plantea ante la CIJ.

Caso del derecho de asilo.

- Partes: Colombia y Per.
- Colombia se funda en la costumbre regional basada en el tema del
asilo diplomtico. Los hechos consisten en que Haya de la Torre
consiste en impulsar un golpe militar contra el gobierno de la
poca, entonces el se asila en la embajada de Colombia.

La embajada tiene inviolabilidad lo que significa que la autoridad del

estado receptor (donde se encuentra ubicada la embajada) no puede
ingresar a un recinto diplomtico sin permiso del Jefe de Misin.

El gobierno Colombiano pidi al Peruano a que se le otorgara un

salvoconducto a Haya de la Torre para que salga del pas. Per neg el
salvoconducto porque dijo que Haya de la Torre no era un perseguido
poltico sino que un delincuente comn.

El derecho de asilo diplomtico o poltico es el derecho que tiene un

Estado para proteger a una persona polticamente.

Surge la controversia si el asilo poltico diplomtico proceda o no. La

Corte finalmente dijo que Colombia no pudo probar que exista una
costumbre porque la prueba era insuficiente. Colombia deba probar que

22
exista una prctica con opinio iuris. La costumbre regional y la local se
rigen los principios generales en materia de prueba.

6.4 Relacin de la costumbre con un tratado.

La cuestin controvertida en el caso de la mar del norte si la regla

de equisdistancia circunstancias especiales era una regla de derecho
consuetudinaria y por tanto aplicable a Alemania que no era parte de la
Convencin de Ginebra de 1958 en donde se encontraba establecido el
principio.

La Corte tuvo que plantear dos test:

- De si los elementos de la costumbre se encontraban presente en
el caso (prctica + opinio iuris).
- Si la convencin de ginebra de 1958 haba cristalizado o bien
haba generado una regla de Derecho Consuetudinario en la
materia.

La Corte se plantea la posibilidad y testea en el caso de que existan

ciertos efectos que un tratado pueda tener en relacin con la costumbre:

- Efecto declarativo o codificador. Significa que una costumbre

existente es recogida, sistematizada, declarada en un tratado
internacional. La costumbre prece al tratado y este lo que hace es
recogerla.

- Efecto cristalizador. Significa que una costumbre que est en

proceso de formacin consolida su existencia, se vuelve
obligatoria, al momento de ser recogida en un tratado.

En un mismo acto nace una costumbre internacional como

tambin una norma convencional que va a obligar como norma
consuetudinaria a aquellos Estados que no son parte del tratado y
como consuetudinaria a aquellos que son parte. No siempre los
tratados cristalizan una costumbre, puede que haya una norma
consuetudinaria gestionandose y que no se consolide como
costumbre.

- Efecto constitutivo generador. Es lo opuesto al efecto

declarativo. Un tratado puede ser el punto de inicio de un proceso
de formacin de un norma consuetudinaria porque puede generar
un comportamiento por terceros Estados que si se transforma en
opinio iuris va a llegar a formar una norma consuetudinaria.

Caso EEUU vs Nicaragua.

23
 Nicaragua aduce que la jurisdiccin de los Tribunales
Internacionales es voluntaria. La Carta de Naciones Unidas y el Estatuto
de la Corte establece que un Estado a travs de un acto unilateral puede
declarar que acepta la jurisdiccin de la CIJ respecto de otro Estado que
haga la misma declaracin. Esto es lo que se llama la clusula opcional.

Estados Unidos dice que es cierta la declaracin pero que hizo una
reserva diciendo que no era aplicable cuando la cuestin controvertida
se refera a un tratado multilateral. El tratado unilateral que aduca
Nicaragua era la Carta de las Naciones Unidas.

La Corte dice que los principios de la carta son normas de derecho

consuetudinario y por lo tanto vinculan igualmente a EEUU. Lo que est
sealando la Corte es que son fuentes autnomas, independientes. Lo
que dice la Corte es declararse competente para conocer de la
controversia suscitada por Nicaragua.

18/08/16
Caso de la plataforma continental.
Cuando hablamos de circunstancias especiales significa que la
equisdancia podra ser modificada si hay circunstancias especiales. Se
parte entonces de la equisdistancia que es una lnea media que podra
ser ajustada por circunstancias especiales como por ejemplo la
geografa de los territorios como son las formas de las costas. La
existencia de isla pueden distorsionar la aplicacin pura de la regla de la
equisdistancia. Si existen estas circunstancias entonces la equisdistancia
se modifica.

La Corte tiene que determinar si existe un principio de derecho

consuetudinario en cuanto al principio de la equisdistancia y que este
sea aplicable a Alemania. Tiene que determinar si concurren los
elementos de la existencia de la costumbre (prctica + opinio iuris).
Tambin la corte analiza si la Convencin de Ginebra de 1958 sobre
plataforma continental es declarativa del derecho consuetudinario
existente o a cristalizado una regla de derecho consuetudinario o ha
tenido un efecto generador. Si se da cualquiera de estos efectos el
principio de la equisdistancia de circunstancias especiales sera aplicable
como regla de derecho consuetudinario sin perjuicio que Alemania no
forma parte.

La Corte descarta la aplicacin del principio de derecho

consuetudinario:
- La Corte dice que en los casos en que se ha aplicado la regla de la
equisdistancia es en caso de costas que estn frente a frente.
- El principio de la equisdistancia pareciera que habra sido
establecido en la Convencin con un carcter experimental y tanto

24
 es as que el propio tratado, la Convencin del 58 permite que los
Estados formulen reservas. Permite que se obliguen por el tratado
pero excluyendo este principio de delimitacin. La reserva son
exclusiones que las partes hacen de ciertas obligaciones de un
tratado cuando ellos se hacen parte. Si una regla puede ser
reservada por un Estado eso no puede implicar que hay un
derecho consuetudinario en la materia.
- La regla de la equisdistancia est establecida como un principio
subsidiario de materia de delimitacin pero la verdadera regla es
la del acuerdo entre las partes. Cmo podra ser un principio de
derecho consuetudinario si es una regla subsidaria a falta acuerdo
de las partes.
- La practica indicaba que todos aquellos que haban aplicado el
principio eran parte del Convenio y por lo tanto lo aplicaban como
parte del tratado y no de la costumbre. El nmero de Estados
parte del tratado era muy reducido.
La corte va viendo distintos elementos que le permiten llegar a la
conclusin que no existe una costumbre internacional porque no hay
prctica y opinio iuris en la materia.

Al final la Corte con descartar la aplicacin de la regla de la

equisdistancia dice que las partes tienen que negociar en bases a
principios equitativos. La regla de la equisdistancia nunca ha sido una
regla de delimitacin carcter consuetudinario.

6.5 Comisin de Derecho Internacional. Codificacin y desarrollo

progresivo de la costumbre

Al no ser un derecho escrito no es fcil determinar en muchos

casos si este realmente existe o bien su exacto contenido. Esto est
vinculado con el tema de la seguridad jurdica.

En razn de lo expuesto las Naciones Unidas cre un organismo

dependiente de la Asamblea General de las NU denominada Comisin
de Derecho Internacional. Este organismo compuesto por expertos,
juristas, en derecho internacional son designados por la asamblea
general de las Naciones Unidas. Su funcin es la codificacin y desarrollo
progresivo del Derecho internacional. Esta comisin se ha dedicado a
tratar de dar certeza jurdica al derecho consuetudinario vigente,
codificando o proponiendo tratados en que se codifique el derecho
consuetudinario.

En este ejercicio ha tenido xitos en algunos caso porque en base a

proyectos de la Comisin se han realizado tratados que han aprobado
como la Convencin de Viena del Derecho de los tratados, Convencin
sobre Relaciones Diplomticas, Convencin sobre el Derecho del Mar.

25
Pero en este ejercicio no solamente se codifica derecho consuetudinario
sino que tambin se puede realizar lo que se llama un desarrollo
progresivo del derecho internacional.

Cuando se habla de desarrollo progresivo de derecho internacional

nos referimos no solamente que en este ejercicio de codificacin se
recoge, declara, sistematiza el derecho internacional consuetudinario
vigente sino que adems se puede crear derecho.

El proceso de la codificacin consiste en que la Comisin de Derecho

Internacional elabora un proyecto de Convencin, este proyecto despus
pasa a los Estados y normalmente lo que se hace es convocar a una
conferencia diplomtica para tratar de llegar a un tratado internacional
en la materia. En este proceso hay todo un intercambio de posiciones y
una confrontacin de posiciones ideolgicas, doctrinarias y de poder que
enfrentan a los Estados y por lo tanto en este proceso de codificacin
tambin los Estados tratan de modificar el derecho. Se crea derecho
tambin porque las fuerzas del cambio predominan sobre las fuerzas
que quieren mantener el derecho vigente. Es una dinmica de
conservacin y cambia que est marcada por el poder.

7. Tratados Internacionales.

7.1 Concepto de tratado.

Lo primero que debemos tratar es un concepto de lo que es un
tratado internacional.

CASO QATAR BAHREIN

Se planteaba un problema de soberana respecto de las Islas
Hawar, la soberana sobre ciertos fondos marinos y a la delimitacin de
zonas martimas entre ambos Estados.

Bahrein.
- Nunca tuvo la intencin de celebrar un tratado internacional en la
materia porque se demor al menos 6 meses en depositarlo en
Secretara de las Naciones Unidas.
- Invocaba normas de derecho interno, no fue llevado esta acta al
poder legislativo. Esto coloca los trmites de derecho interno a un
nivel inferior que el commitment.

Este caso nos permite introducirnos en los elementos que

conforman un tratado internacional. Lo que est en discusin es el
carcter de acuerdo internacional de los documentos que se invocan en
materia de jurisdiccin de la corte.

26
 De acuerdo a lo que seala la Corte, un tratado es un acuerdo
entre Estados u otros sujetos de derecho internacional (ius tractatu)
como son las organizaciones internacionales.

Las organizaciones internacionales son asociaciones entre Estados

creados por tratados internacionales. Por lo tanto toda organizacin
internacional es regido por el derecho internacional. Las ONG son
organizaciones de particulares que son reguladas por el derecho interno
del Estado en donde se constituyen o donde funcionen.

El ius tractatu que tienen los Estados es la misma capacidad que

tienen las organizaciones internacionales? Al igual como ocurre con las
sociedades, corporaciones y fundaciones en el derecho interno la
capacidad de una organizacin internacional para celebrar tratados es
ms limitadas que la de los Estados porque ella est limitado por el
objeto y fin de la organizacin. Por ejemplo la Organizacin Internacional
del Trabajo no podra celebrar un tratado internacional en materia de
fomento de la cultura porque est fuera del marco de su objeto y fin.

Lo primero que debemos decir de un tratado es que es un

acuerdo entre estados u otros sujetos de derecho internacional.

En cuanto a su forma el tratado internacional es escrito y por lo

tanto no tienen los problemas en la magnitud que tiene la costumbre en
la certeza jurdica. Tericamente podra existir acuerdos orales, pero no
es un tratado internacional.
El objeto del tratado es establecer derechos y obligaciones entre las
partes. Tiene que tener la intencin de crear derechos y obligaciones
entre las partes. Esto se discute en el Caso Qatar-Bahrein, la Corte dice
que los tratados pueden tener diversas formas y que los documentos
creaban derechos y obligaciones.

Concepto de la Convencin de Viena sobre derechos de los

tratados:

[Artculo 2] a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular;

7.2 Qu es lo que define a un tratado internacional?

23/08/16
Lo que define a un tratado internacional es el hecho que su objeto
es el establecer derechos y obligaciones entre las partes contratantes. El
elemento a partir de lo dicho en conformidad con lo que establece la
Corte en el caso Qatar-Bahrein las actas que aleg Bahrein tenan un

27
carcter de tratado internacional porque haba un compromiso, una
intencin de obligarse, porque solamente lo que hacan era reafirmar el
commitment que haban establecido respecto en establecer a la CIJ para
conocer una disputa entre ellos. El elemento determinante es la
intencin.

Lo importante es que el contenido del documento revele la

intencin de obligarse, por eso en el caso Qatar-Bahrein resulta
obligado Bahrein aun cuando se tratase de una acta.

Toda esta discusin es para llegar que el concepto de tratado es un

concepto bastante laxo, flexible y que al final coloca la determinacin de
que si un acuerdo es o no tratado en este elemento fundamental: que
establezca una intencin de obligarse.

En Chile el conductor de las relaciones exteriores es el Presidente

de la Repblica. En un rgimen parlamentario hay un jefe de Estado y
uno de gobierno, para el DI tanto el jefe de Estado como el de gobierno
tienen la capacidad de obligar a un Estado. El conductor de las
relaciones exteriores es el Presidente y el Ministro de Relaciones
Exteriores es el ejecutor de la poltica exterior bajo la conduccin del jefe
de Estado. El Derecho Internacional le reconoce la capacidad para
obligar a un Estado por su investidura, no requiere acreditar su poder.
Los dems funcionarios si, requieren de plenos poderes otorgados por
autoridad competente (Presidente de la Repblica).

Qu tendra que haber hecho Bahrein? Debi haber acreditado

que el Ministro no tena competencia para obligar al Estado.

Todos los acuerdos entre Estados son tratados internacionales?

Por ejemplo un contrato en que un Estado compra un terreno en
un pas no sera tratado internacional porque estara regido por el
derecho interno. Por lo tanto, para ser tratado de derecho internacional
requiere ser regido por derecho internacional.

Un contrato de venta de armas entre un Estado y un particular

sera un contrato internacional. A ese contrato le regira lo que digan las
partes, tanto el derecho aplicable como la jurisdiccin aplicable.

7.3 Estructura de los tratados.

a. Prembulo.
Los Tratados tienen un prembulo. La importancia que este puede
tener es para la interpretacin. El prembulo est constituido por:
- Enumeracin de las partes. No es obligatorio.
- Objeto y fin del tratado. Este est en todo prembulo.
28
 La importancia del prembulo es para fines de la interpretacin al
establecer los principios, objetivos y fin que se persigue con el
tratado.

b. Parte dispositiva.
Es el articulado. Este establece el conjunto de derechos y
obligaciones que las partes han pactado. Adems en la parte dispositiva
se establece lo que se denomine las clusulas finales.

Las clusulas finales son las modalidades respecto al tratado.

c. Anexos.
Documentos separados del tratado pero que se entienden que son
parte integrante de l. No estn en todos los tratados, son documentos
explicativos del tratado. En los TLC ir todo el arancel aduanero, en uno
de limitaciones un mapa, etc.

Materialmente van separados pero jurdicamente se entiende parte

integrante del tratado.

7.4 Procedimiento de celebracin de los tratados

internacionales.

Clasificacin.
De acuerdo a su procedimiento se pueden clasificar:
- Tratados solemnes.
- Acuerdos en forma simplificado. Lo que nos dice es que tienen
un procedimiento mucho ms rpido, escueto, breve que los
solemnes. Esto va a depender primero del derecho internacional
pero el derecho interno puede limitar esa facultad a los Estados.

Los mismos Estados sern los que van a pactar si van a celebrar un
tratado solemne o un acuerdo en forma simplificada. Si bien los Estados
tienen libertad para elegir que procedimiento a seguir puede que el
Derecho Interno restrinja las facultades que tiene el jefe de Estado para
celebrar tratados en forma simplificada. En Chile ocurre eso, nuestra
Constitucin limita la facultad del presidente de la Repblica para
celebrar tratados en forma simplificada, solamente obligan por la firma y
no por el cumplimiento de otros procedimientos. El Presidente de la
Repblica puede en casos sealados en la CPR sustraer del
conocimiento del Congreso.

7.4.1 Etapas del proceso de celebracin de un Tratado Solemne.

29
 a Negociacin.

La negociacin es dirigida por personas capaces y por la buena fe.

Esto se da tanto para los acuerdos solemnes como los con forma
simplificada.

La negociacin consiste en un intercambio de puntos de vista y

proposiciones en orden a celebrar un tratado. La negociacin puede ser
incluso a distancia. Es un intercambio de puntos de vista con el objeto
de celebrar un tratado.

Quin puede negociar? Las autoridades con investiduras para ello

(Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y el Ministro de Relaciones Exteriores)
y aquellas personas que estn premunidas con plenos poderes. Un
Embajador tambin puede negociar un tratado internacional con el
Estado receptor.

Normalmente a los embajadores se le da el carcter de

plenipotenciarios. Esta capacidad que tienen los jefes de misin
diplomtica se limita con el Estado Receptor.

El principio que va a regir la negociacin va a ser la buena fe.

Si la negociacin es exitoso el proceso de negociacin va a ser

seguido por adoptar un texto. Este texto va a reflejar el acuerdo que se
logr en el proceso de negociacin. La primera etapa en todo proceso de
celebracin de un tratado es la negociacin y adopcin de un texto.

d. Autenticacin del texto.

Ya hay un texto, Cmo le damos certeza a ese texto? Cmo las
partes certifican que el texto que se adopt corresponde a lo que se
negoci? Se hace a travs de la autenticacin, esto significa dar certeza.

La forma de autenticacin normal es firmndola, pero no siempre es

as, las partes podran pactar otras formas de autenticacin como por
ejemplo a travs de la rbrica. La rbrica es una firma abreviada, una
mosca.

Normalmente se rubrica en un proceso de negociacin en el borde de

una hoja para dar fe que el texto se adopt en el proceso de
negociacin. Normalmente esa rbrica se hace al momento de adoptar
el texto.

En algunos casos se utiliza como modo de autenticacin lo que se

denomina la firma ad referendium, es una firma sujeta a convalidacin

30
por la autoridad competente cuando ha firmado una persona sin
capacidad para firmar.

En un tratado solemne la autenticacin es una etapa independiente

que no implica compromiso de las partes de cumplir el tratado. Un
tratado autenticado en el procedimiento solemne es un documento que
no engendra a esa etapa derechos y obligaciones entre las partes. Con
la firma de un tratado solemne las partes no estn obligados a cumplir el
tratado. El tratado no entra en vigor con su firma, pero no es inocua la
firma porque ms all de solamente certificar la autenticidad del
documento el principio de la buena fe obliga o trae ciertas
consecuencias y obligaciones a los Estados suscriptores que no implican
el cumplimiento del tratado.

Esto permite evitar firmar tratados contradictorios con otros Estados.

Es una obligacin de buena fe de no realizar actos que impidan que el
tratado no pueda cumplirse de entrado este en vigor.

Esta obligacin de buena fe puede ser abandonada por un Estado,

podra un Estado no perseverar en un mismo tratado. Cmo se puede
desligar de esa obligacin? Manifestando inequvocamente a las otras
partes su voluntad de no perseverar con esto.

En el caso que los Estados tengan una voluntad de continuar hay que
cumplir una tercera etapa.

e. Manifestacin de consentimiento en adoptar el tratado.

A travs de un acto jurdico el Estado manifiesta su consentimiento

en obligarse es lo que se denomina la Ratificacin del tratado. La
ratificacin de un tratado es un acto jurdico complejo porque si bien la
ratificacin es un acto jurdico internacional lo que requiere en un
rgimen de democracia requiere la aprobacin de un rgano legislativo
del Estado. La ratificacin exige ciertos actos habilitantes del derecho
interno. En Chile es la aprobacin del Congreso Nacional.

Los Estados no estn obligados a ratificar un tratado, es un acto

jurdico discrecional. Los Estados pueden manifestar su consentimiento
en un procedimiento ms simplificado que la Ratificacin. En muchos
tratados se pacta como manifestacin del consentimiento del obligarse
la comunicacin por parte de un Estado al resto de los Estados
negociadores que se ha cumplido con el procedimiento interno, en ese
caso no se ratifica y se enva una nota (en Chile de la Cancillera)
comunicando de que en Chile el tratado ha sido aprobado por el
Congreso.

31
 La forma clsica es la ratificacin. Cundo va a entrar en vigor el
tratado?

f. Entrada en vigor.

Va a ser necesario que se comunique la ratificacin que el Estado

ha manifestado su consentimiento. Aqu tenemos que distinguir entre los
tratados bilaterales y los multilaterales.
- Tratado bilateral. En ellos la entrada en vigor se produce por lo
que se denomina el Canje de los instrumentos de ratificacin.
Esto es el intercambio de notas o de ratificaciones por cada
Estado. Con el intercambio el tratado normalmente va a entrar en
vigor.
- Tratado multilateral. En ellos la entrada en vigor generalmente
con lo que se denomina el Depsito de los instrumentos de
ratificacin en poder del depositario. El tratado multilateral
designa en sus clusulas finales el depositario.

30/08/16
El depositario es una persona o entidad que las partes designan
con el objeto de que conjuntamente recibir los instrumentos de
ratificacin de un tratado comuniquen al resto de los Estados partes de
este hecho. En la Convencin de Viena se designa al Secretario General
de las Naciones Unidas.

La regla general es que en un tratado sujeto a ratificacin siendo

bilateral entrar con el canje de los instrumentos de ratificacin y en los
multilaterales con los depsitos de los instrumentos de ratificacin.

Normalmente con el canje o depsito, intercambio de

comunicaciones, el tratado entrar en vigor.

Modalidades a la entrada en vigor.

Las partes pueden pactar para su entrada en vigor en un plazo,
por lo tanto va a haber que esperar que llegue el vencimiento del plazo
para que el tratado entre en vigor. Tambin podra estipularse una
condicin. En los tratados multilaterales es muy comn que se
establezca como condicin el cumplimiento de un nmero determinado
de ratificaciones.

7.4.2 Acuerdos en forma simplificada.

Dijimos que los tratados se clasifican de acuerdo a su
procedimiento de clasificacin en tratados solemnes o en forma
simplificada. Los acuerdos en forma simplificada contemplan un
procedimiento abreviado de celebracin de un tratado y corresponde a
32
un desarrollo del derecho internacional en el sentido de que cuando se
requiere que un tratado entre en vigor rpidamente los Estados puedan
pactar un procedimiento simplificado.

La diferencia fundamental entre el procedimiento de celebracin de

un tratado solemne y un acuerdo de forma simplificado es que en este
ltimo la firma tiene un doble efecto jurdico:
- Es la forma en como un tratado se autentica.
- Constituye manifestacin del consentimiento de obligarse.

En los acuerdos con forma simplificada no existe el acto de la

ratificacin sino que solamente existen las dos etapas iniciales que
estudiamos en el procedimiento anterior: negociacin y adopcin del
texto. Y la firma como manifestacin del consentimiento de obligarse.

Hay tratados que no se celebran en instrumento nico, sino que se

puede perfeccionar por intercambio de notas. Es lo que se llama el
Canje de notas Reversalias, se propone un tratado mediante un
cambio de notas diplomtica de un Estado a otro, el otro responde
manifestando su conformidad. Estas son idnticas en el sentido de que
las dos contienen el texto del tratado y la conformidad en su
celebracin. Si el Estado la enva con reparos estaramos frente a una
etapa de negociacin.

El tratado entrar en vigor por el canje de las notas salvo que se

estipule un plazo o condicin al efecto. El tratado se perfecciona por el
intercambio de notas.

Qu implica desde la perspectiva del derecho interno la

suscripcin, celebracin de un tratado a travs del
procedimiento simplificado?

Excepcionalmente el Presidente puede celebrar acuerdos en forma

simplificada, acuerdos que no requieren la aprobacin del Congreso para
manifestar el consentimiento de obligarse. La Constitucin regula o
permite que determinados tratados puedan entrar en vigor sin la
aprobacin del Congreso Nacional. Estos son:
- Tratados de ejecucin de un tratado anterior siempre que no
contenga materia expropiatoria.
- Tratados que celebra el Presidente de la Repblica en el marco de
la potestad reglamentaria.
- La prctica constitucional chilena por analoga a lo que ocurre con
la ley permite la delegacin de facultades del legislativo en el
Presidente de la Repblica para la celebracin de los tratados. Esto
lo hace a travs de un DFL.

33
 El derecho interno podra circunscribir las facultades que tiene el
ejecutivo para celebrar tratados en forma simplificada. Puede ocurrir que
para un Estado podra un tratado entrar en vigor sin la necesidad de un
rgano legislativo y para otro Estado va a requerir la aprobacin de un
rgano legislativo.

7.4.3 El registro de los tratados.

El registro es dejar constancia, el registro de un tratado es una
medida de publicidad. Lo que se busca es que el tratado sea conocido.
Tanto la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados y la Carta de
NU establece este trmite en la Secretara general de las Naciones
Unidas.

El registro busca evitar los tratados secretos. Por ejemplo el tratado

secreto entre Per y Bolivia en donde oblig al Per a ingresar a la
guerra del Pacfico, tambin el tratado de no agresin entre Rusia y
Alemania.

La sancin a un tratado no registrado es la inoponibilidad, si no es

registrado tiene que ser cumplido pero es inoponible ante los rganos de
las Naciones Unidas. El registro lo puede hacer solo una parte.

7.4.4 La adhesin.
Un Estado que no ha participado en un proceso de negociacin de
un Estado puede llegar a ser parte de un tratado? La adhesin es el
acto jurdico por medio del cual un Estado que no ha participado en el
proceso de negociacin de un tratado se obliga a un tratado.

La adhesin es aparentemente unilateral porque no requiere la

mera voluntad del Estado que adhiere sino que la de los Estados que ya
son parte de l.

La adhesin y la ratificacin son actos jurdicos a travs del cual se

manifiesta la intencin de un Estado de obligarse por un tratado comn.
Se diferencian en que uno es propio de los Estados que negocian el
tratado y el otro de Estados que no han participado en el proceso de
negociacin.

Si el Estado de Chile no ha participado en la negociacin de un

tratado internacional para que pueda a llegar a ser parte de ese tratado
requerir el consentimiento de las partes y la aprobacin del Congreso
Nacional.

34
 Tanto la adhesin como la ratificacin requiere la aprobacin del
Congreso Nacional.

Tratados abiertos o cerrados.

De acuerdo de si un tratado es susceptible de adhesin o no
hablamos de tratados abiertos o cerrados. Ser abierto si permite la
adhesin de un tratado, este adems puede ser de forma restringida en
donde se establecen ciertos requisitos para ingresar al tratado. Por
ejemplo la OEA, la Unin Europea establecen requisitos geogrficos.

Las partes pueden pactar que ciertas clusulas del tratado

empiecen a producir efectos con anterioridad de su entrada en vigor. La
Convencin de Viena lo establece y lo permite. En el derecho interno
chileno la entrada provisional es de dudosa constitucional, porque en el
fondo se puede prestar para que el Presidente de la Repblica bypase al
rgano legislativo.
7.5 Las reservas a los tratados.

Reserva que hace Bolivia. El artculo 6 es una limitacin a la

jurisdiccin de la Corte de Justicia. El Pacto de Bogot es un tratado a
travs del cual facultan a un Estado parte para llevar a otro Estado parte
a la Corte Internacional de Justicia para resolver una controversia.

Lo que hace el artculo 6 es restringir esa facultad cuando esa

controversia ha sido sujeta a un arreglo a la poca de celebracin del
pacto de Bogot o haya sido terminado por un tratado a la misma poca
de celebracin.

Lo que hace Bolivia hace una reserva en que dice que el artculo 6
no se aplica cuando se trate de asuntos que afecten los intereses vitales
del Estado. Lo que persigue Bolivia es de despejar esa limitacin para
llevar a Chile a la Corte. Lo que haca el artculo 6 era impedir a Bolivia
invocar el tratado de 1904. El tratado de 1904 estaba vigente a la poca
de celebracin del Pacto de Bogot.

Partiendo del contenido de la reserva de Bolivia, Qu es una

reserva? Es un acto jurdico unilateral cuyo objeto es excluir o modificar
los efectos jurdicos de una o ms disposiciones de un tratado en
relacin con el Estado que formula la reserva.

Una reserva implica que un Estado a travs de ella se obliga

parcialmente por un tratado.

La ventaja de poder realizar reservas es que hay mayores

incentivos para que ms Estados sean parte en un tratado. La
desventaja es que produce una descomposicin del rgimen jurdico de

35
la unidad del rgimen convencional porque con el juego de las reservas
en un mismo tratado puede regir diferentes regmenes jurdicos. Se
pierde la unidad del rgimen convencional.

No hay que confundir una reserva con una declaracin

interpretativa. El objeto del acto de interpretacin en el derecho es
determinar el sentido y alcance, entonces no hay que confundir una
declaracin interpretativa a lo que es una reserva. La declaracin tiene
efecto ms limitados porque la reserva busca excluir o modificar
mientras que la interpretativa es declarar el sentido y alcance de una
disposicin o ms del tratado. Hay que ver el contenido para ver si es
una declaracin interpretativa o una reserva.

Cundo se debe formular una reserva? La reserva que sea

vlidamente formulada tiene que formularse al momento que el Estado
manifiesta su consentimiento al obligarse. En la negociacin lo que se
puede pactar es que en el tratado se puedan plantear reservas.

Si una reserva es formulada al momento de la firma en un tratado

solemne necesita su confirmacin al momento de la ratificacin.

06/09/16
Cundo se permite formular reservas?
La regla general es que los Estados tienen la facultad de
establecer reservas a los tratados en que formen parte. Sin perjuicio de
lo anterior los tratados pueden establecer prohibiciones a la formulacin
de reservas o a algunas reservas. Pueden las propias partes limitar las
reservas en el texto del tratado o pueden sealar que algunas reservas
pueden formularse y otras no. La convencin de 1958 sobre Plataforma
Continental es un ejemplo de un tratado en que algunas reservas se
encontraban prohibidas, pero no una general a la formulacin de
reservas en el tratado, por ejemplo se permita hacer expresa reserva al
principio de la equidistancia circunstancias especiales.

Tambin habamos indicado que tampoco se encuentran

permitidas las que fueran en contra del objeto y fin del tratado.

7.5.1 Efectos de las reservas.

Como principio general tenemos que decir que para que una reserva
pueda ser vlidamente formulada requiere de la aprobacin de al menos
un Estado ms. Una reserva no es viable si ningn Estado parte la
acepta. Habamos indicado que en ese caso al Estado parte que haba
formulado la reserva le quedaba una de estas dos opciones:
- Retirar la reserva
- Retirarse del tratado.

36
 Ahora, vamos a la prctica, Cul fue la actitud de los Estados partes
en el pacto de Bogot en relacin con la reserva de Bolivia? Hubo
alguna reaccin a la reserva? Chile objet la reserva.

Actitudes frente a las reservas.

El derecho internacional es un derecho que tiene su base en la
soberana y en el principio de la igualdad jurdica de los Estados. El
Derecho Internacional reconoce la posibilidad, la facultad, de que los
Estados partes en un tratado formulen reservas. Basndonos en estos
principios estructurales del Derecho Internacional, El resto de los
Estados partes se encuentran obligados a aceptar o seguir la reserva
formulado por otro Estado parte? No porque el tratado se basa en el
acuerdo de voluntades y por lo tanto si bien el DI le reconoce a los
Estados la facultad de formular reservas a los tratados que se obligue
tambin el resto de los Estados partes es libre de aceptar o no esa
reserva. La facultad de formular reservas a un tratado no implica que el
resto de los Estados partes se encuentre obligado por esas reservas.

Por lo tanto los Estados pueden tomar distintas actitudes frente a la

reserva de un Estado, por ejemplo el caso de Chile. Lo que hizo fue
objetar la reserva de Bolivia. Dicho de otra manera, sealar que no
estaba de acuerdo con esa reserva pero adems seal algo ms: que
fruto de esa objecin no va a existir Pacto de Bogot entre Chile y
Bolivia.

Como uno puede ver la objecin puede tener ese efecto radical, que
es la terminacin del tratado entre el Estado formulante de la reserva y
el Estado objetante. Pero la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados tambin establece la posibilidad de que la objecin sea simple,
es decir, que no implica necesariamente que el tratado no siga vigente.
Evidentemente que esa objecin va a tener consecuencias en como este
va a seguir vigente entre los Estados. Eso implica que el tratado va a
continuar vigente entre el Estado que formule la reserva y el Estado que
objeta la reserva. Evidentemente esa objecin va a tener un cierto
efecto en que rija el tratado.

Efectos de la reserva en general.

Solamente uno se pronunci en forma expresa para objetar, pero
hubo otros 10 Estados partes que nada dijeron para objetar. La
Convencin de Viena seala que si un Estado no se pronuncia respecto
de una reserva formulada por un Estado parte dentro del plazo de 12
meses se entender aceptada. La Convencin de Viena nos dice que un
Estado puede aceptar una reserva de forma expresa o de forma tcita.
Esta fue la situacin que se produjo entre Bolivia y 10 Estados partes.

37
 Cmo va a regir el tratado entre el Estado que formula la reserva
y los Estados que la aceptan? Va a regir el tratado con la reserva entre
Bolivia y los dems Estados parte. Esto implica en la prctica que 10
Estados parte en el Pacto de Bogot que plantear una controversia entre
ellos y Bolivia el tratado rija sin la limitacin del artculo 6 del Pacto,
esto es, que plantear una controversia respecto de un asunto que
hubiera estado resuelto o bien sujeto a regulacin por un tratado a la
fecha del Pacto de Bogot no va a regir.

Para esos Estados que aceptaron la reserva el tratado rige con la

reserva entre Bolivia y los dems. El principio que rige es el efecto
relativo de las reservas, esto no va a afectar las relaciones entre los
dems Estados parte.

Qu hubiera pasado si Chile hubiera objetado la reserva en forma

simple? Es decir, no hubiera manifestado que el tratado no siguiera en
vigor. El tratado hubiera regido sin la clusula objeto de reserva. Si la
clusula objeto de la reserva no rige entre los Estados porque no hay
acuerdo. La disposicin objeto de la reserva no rige porque no hay
acuerdo.

Algunas reservas lo que buscan es modificar el artculo sujeto a

reserva otras lo que hacen es excluir. Es aplicar en forma distinta o no
aplicar.

La tercera opcin es la que sigui Chile, objetar la reserva en

forma compleja. Esto significa de que el tratado no siga rigiendo entre el
Estado objetor y el Estado que hizo la reserva. Esto no implica que Chile
no siga relacionado con el resto de los Estados partes. Con la objecin lo
que ocurri fue que desapareci el Pacto de Bogot entre Chile y Bolivia.

Cuntos regmenes convencionales existen?

- Tratado + Reserva. Existencia de un tratado entre dos Estados que
rige siguiendo la reserva.
- Tratado en su forma original.
- Tratado clusula objeto de la reserva. Rige el tratado entre dos
Estados menos la clusula que fue objeto de la reserva.
- Tratado no rige. Este es el caso en que un pas rechace de manera
compleja una reserva, esto significa, que el tratado no se aplica
entre los dos Estados.

Estos regmenes se dan para permitir que ms Estados sean parte de

un tratado en la medida que puedan obligarse parcialmente.

38
 Qu pas con Bolivia? Bolivia busc una va oblicua ya que retir la
reserva. Lo que hizo para retirarla fue notificar al depositario, Secretara
General de la OEA, que notific al resto de los Estados. El efecto del
retiro de la reserva fue que las cosas se retrotrajeron al estado original.
El tratado de Bogot volvi a regir para Bolivia en su integridad,
incluyendo el artculo 6. Es una va oblicua porque Bolivia plante su
demanda no como una controversia relativa a la interpretacin del
tratado de 1904 sino que plante esta frmula de la obligacin de
negociar. Chile plante que la Corte era incompetente porque era una
demanda encubierta.

Si Chile se saliera del Pacto de Bogot, los procesos ya existentes se

mantienen. Esta denuncia adems se debe notificar y no tiene efectos
hasta un ao despus de notificada.

El retiro de una reserva se requiere de una notificacin por parte del

Estado que efecta el retiro pero no la aceptacin. Recordemos que las
reservas se hacen al momento de manifestar el consentimiento de
obligarse en un tratado.

7.6 Efectos de los tratados.

Dijimos que una caracterstica fundamental de los tratados es que
solamente obligan a aquellos Estados que han manifestado su
consentimiento en obligarse.

Frente a un tratado contemplamos dos tipos de sujetos:

- Partes contratantes. Estas son los que se obligaron por el tratado.
- Terceros Estados. Estos son aquellos que no han manifestado su
consentimiento en obligarse.

Partiendo de esta distincin los tratados producen efectos respecto

de las partes contratantes.

Los principios fundamentales en la materia son:

a Pacta sunt servanda.

Esto significa que lo pactado obliga.

g. Principio de la bona fide.

39
 Qu significa que un tratado tiene que ser cumplido y ejecutado de
buena fe? Lo obvio es que el tratado tiene que cumplirse, que lo que las
partes pactaron se cumpla por ellos, pero no solamente eso sino que
implica que los Estados partes contratantes de un tratado tienen que
realizar ya sea todos aquellos actos en su derecho interno necesarios
para que el tratado pueda ser cumplido o bien eliminar en el derecho
interno todos aquellos actos que imposibiliten el cumplimiento del
tratado. Esto puede implicar obligaciones tanto para el poder Ejecutivo,
poder Legislativo, o bien para el Poder Judicial de un Estado.

Poder ejecutivo.
En conformidad con el derecho interno de algunos Estados un
tratado para que pueda ser cumplido en el orden jurdico interno de un
Estado requiere de un acto de incorporacin en el derecho interno. Hay
otros Estados en que en conformidad con su ordenamiento jurdico
interno los tratados se aplican en forma automtica, es decir, ingresan al
derecho interno del Estado sin necesidad de un acto de incorporacin. Si
el tratado no es incorporado no obstante de estar vigente no puede ser
cumplido, no puede ser invocado ante un tribunal nacional o un ente
administrativo.

La situacin de Chile en el mbito interno es que se requiere

ciertos actos jurdicos internos. Se requiere la promulgacin y
publicacin del tratado en analoga a lo que ocurre con la ley, esto no
est contemplado en ninguna legislacin de nuestro ordenamiento, pero
as lo ha entendido la jurisprudencia.

Cmo se promulga un tratado internacional en Chile? Se hace

mediante un decreto supremo promulgatorio dictado por el Presidente
de la Repblica y tambin firmado por el Ministro de Relaciones
Exteriores. Ese DS va a toma de razn de la Contralora General de la
Repblica y una vez tomado razn el DS se publica en el Diario Oficial.
Esa es la regla general, y estando publicado y promulgado el tratado
puede ser alegado en el mbito interno en Chile.

Hay una forma particular cuando se trata de tratados de una gran

extensin (por ejemplo en los TLC). En esos casos en el DS
promulgatorio se puede establecer una forma especial de publicacin
que lo permite la ley, esto es, que se remplaza la publicacin del tratado
mismo por el deposito de una copia del tratado en la Controlara General
de la Repblica y otro en el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Igualmente se publica el DS promulgatorio en el cual en su texto
contiene la disposicin estableciendo que se est utilizando una forma
especial de publicacin.

40
 Los Estados dentro de esta obligacin de cumplir el tratado de
buena fe en dictar el acto jurdico interno necesario para que el tratado
pueda ser invocado en el orden jurdico interno. Si no lo hace est
incumpliendo Chile de su deber de cumplir el tratado de buena fe. Si no
cumple con esta obligacin. est impidiendo que el tratado pueda ser
cumplido.

Poder legislativo.
Deber derogar aquellas leyes que sean contrarias al tratado. Pero
tambin en algunos casos va a requerirse que el rgano legislativo dicte
legislacin que implemente el tratado. Esto es porque de acuerdo a que
los tratados requieren de actos de implementacin interna o no los
tratados se clasifican en:
- Tratados autoejecutables (self-executing). Este es un tratado que
para poder cumplirse no requiere actos de implementacin. Sus
disposiciones son autosuficientes y pueden cumplirse
inmediatamente sin necesidad de actos de implementacin.
- Tratados no autoejecutables (non-self executing). Esto es porque
para que puedan ser cumplidos requieren de actos de
implementacin. Hay muchos tratados internacionales de carcter
penal que establecen tipos delictivos como por ejemplo la
Convencin contra el Genocidio, los Convenios de Ginebra,
Convenios contra el Terrorismo, Contra la Tortura. Todos estos
tratados lo que hacen es establecer la figura delictiva pero no
establecen penas sino que solamente obligan al Estado parte a
establecer una pena acorde con la gravedad del delito. Para que el
tratado pueda cumplirse requiere que los Estados partes legislen,
dicten leyes que junto con contemplar la figura delictiva le
establezcan una penalidad para el caso de su vulneracin. En esos
casos el Estado se encuentra obligado a legislar y est faltando a
su obligacin de cumplir el tratado de buena.

Poder judicial.
Est obligado a interpretar y aplicar el tratado cuando sea el caso
y por lo tanto si el poder judicial de un Estado no aplica el tratado o lo
aplica mal est violando esta obligacin que tiene el Estado de cumplir
el tratado de buena fe.

Las sanciones que se le pueden aplicar a un Estado que incumple

es la responsabilidad internacional del Estado por violacin del derecho
internacional. Otro Estado parte puede exigir una medida de reparacin
en contra del Estado por incumplimiento del tratado. Hay distintas
medidas de reparacin.

VER LECTURA CLASE 8- ARTICULOS 26 a 30 de la CONVENCION DE

VIENA.

41
 - Y empezaremos a estudiar las reglas de interpretacin de los
tratados. Leer el artculo 31 a 33 de la Convencin de Viena.

08/09/16
7.6.1 El derecho interno y la observancia de los tratados.

Es posible invocar el derecho interno como una causal para pedir

la nulidad de un tratado? El derecho interno puede alegarse como una
causal legtima para no cumplir un tratado internacional?

No se puede porque hay una disposicin convencional expresa en

la materia. Este es el artculo 27 de la Convencin de Viena:

27. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno

como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.

Como toda norma general existe una excepcin seala en el

artculo 46. Lo que nos dice es que no cualquier norma del derecho
interno sino que adems de ser una norma fundamental tiene que ser
una norma relativa a la competencia para celebrar un tratado.

Artculo 46. - 1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en

obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin
de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no
podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos
que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. 2. Una violacin es manifiesta si resulta
objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia
conforme a la prctica usual y de buena fe.

Qu normas fundamentales existen en el derecho interno? El

artculo 32 y 54 de la Constitucin son normas que regulan la
competencia del Estado para celebrar un tratado (32 N17)
complementado con la norma del artculo 54 N1 que seala que por
regla general los tratados tienen que ser aprobado por el Congreso
Nacional previo a la ratificacin del Presidente de la Repblica.

Si un tratado en Chile es ratificado sin la aprobacin del Congreso

o ratifica alguien que no est premunido de plenos poderes en ese caso
se podr invocar el incumplimiento del tratado por violacin manifiesta
de una norma fundamental del derecho interno para celebrar un tratado.

42
7.6.2 Efectos de los tratados respecto de su mbito de aplicacin
temporal/en el tiempo.

El principio rector es el principio de la irretroactividad de los tratados, a

menos que las partes pacten lo contrario. Las partes pueden pactar
voluntariamente el carcter retroactivo del tratado pero si nada se dice
se entiende que el tratado es irretroactivo, esto es, rige solamente para
las situaciones futuras. Una situacin futura es una que ocurre con
posterioridad a su entrada en vigor.

Artculo 28. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una

parte respecto de ningn acto o hecho que haba tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni
de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que
una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

7.6.3 Efecto de los tratados respecto de su mbito de aplicacin

espacial.

Artculo 29. mbito territorial de los tratados. Un tratado ser

obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad
de su territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de l o
conste de otro modo.

Los tratados rigen por regla general respecto de la totalidad del

territorio de un Estado. Sin perjuicio de ello hay ciertas situaciones
excepcionales que han sido pactadas en razn de la estructura poltica
de algunos Estados o bien de una situacin histrica que hoy da es
legtima en el Derecho Internacional (la clusula colonial).

La clusula colonial era una disposicin que apareci muchas

veces en tratados celebrados en que alguna de las partes o las partes
eran potencias coloniales y que ellas a travs de esta clusula colonial
era excluir de la aplicacin del tratado sus colonias.

Tambin conocemos ejemplos de tratados pactados con clusula

federal. Esta es una disposicin que Estados federales incluyen en sus
tratados en el cual se excluye de la aplicacin del tratado respecto de
algunos o la integridad de sus Estados federados.

Salvo estos casos, el principio general es que el Tratado rige

respecto de la integridad del territorio de un Estado.

7.6.4 Jerarqua de los tratados.

43
 En general los tratados entre si tienen un valor jurdico similar,
jurdicamente un tratado no tiene una jerarqua superior a otro salvo que
un tratado tenga normas de ius cogens y otro no. El de ius cogens
tendr una jerarqua superior y por ende sus disposiciones se aplicarn
con preferencia de las disposiciones de otro sin ius cogens.

Tambin la Carta de las Naciones Unidas establece que para un

Estado miembro de las UN las disposiciones de su Carta prevalecer
sobre una disposicin convencional que est en contradiccin.

7.6.5 Efecto relativo de los tratados.

Dijimos que los tratados solamente producan efectos respecto de

las partes contratantes. Los Estados contratantes son aquellos que
manifiestan su consentimiento en obligarse. Los terceros son aquellos
que forman parte del tratado.

En principio un Estado no es exigible respecto de terceros pero por

excepcin el derecho internacional contempla la posibilidad de que un
tratado produzca efectos respecto de un tercero Estado. Aqu hay que
distinguir dos situaciones:

- Tratado que confiere derechos a terceros Estados. Por

ejemplo en el tratado de lmites entre Chile y Argentina de 1891 se
estipul que sin perjuicio de la propiedad de Chile respecto del
Estrecho de Magallanes este est sujeto a un rgimen de libre
navegacin en beneficio de todos los Estados. Esta libre
navegacin no solamente beneficia a Argentina sino en beneficio
de toda la Comunidad Internacional.

- Tratado que impone obligaciones a terceros Estados. Por

ejemplo los americanos han pactado tratados en que se imponen
obligaciones respecto de terceros Estados. El tercero puede
consentir en relacin a la norma pero no adhiere al tratado,
solamente acepta que en un tratado en el cual no es parte haya
una obligacin que se le imponga.

No es lo mismo otorgar un derecho como el que se establece en el

tratado de 1981 que imponer una obligacin. Por lo tanto la Convencin
de Viena distingue en cuanto a la expresin del consentimiento en uno u
otro caso del tercero:

44
 - Establecimiento de un derecho. Basta la aceptacin tcita, no
es necesario que expresamente el tercer Estado acepte ese
derecho sino que tcitamente (por su conducta) lo acepte.
- Imponga obligacin a un tercero. Es ms estricto porque la
aceptacin solamente ser vlida en la manera que sea expresa y
por escrito.

7.7 Interpretacin de los tratados.

El objeto de la interpretacin de un tratado es determinar el sentido

y alcance de sus disposiciones.

Quines pueden interpretar un tratado?

- La Corte Internacional de Justicia
- Estados Parte o las partes.

Existen dos tipos de interpretacin.

- Interpretacin interna. Es la que hace un Estado
unilateralmente.
- Interpretacin internacional o autntica. La que efectan las
partes de un tratado en forma conjunta o un tribunal internacional.

a Interpretacin interna.

Quines en un Estado pueden interpretar un tratado? Puede ser el

poder ejecutivo, el poder judicial, el poder legislativo (mediante ley
interpretativa).

A nivel ejecutivo lo interpreta el Ministerio de Relaciones Exteriores,

esta interpretacin se hace a travs de un informe jurdico emanado de
la Direccin Jurdica de la Cancillera.

Limitaciones de la interpretacin unilateral

Esta interpretacin no puede ser abusiva, esto es, flagrantemente

contraria al sentido de un tratado. Si es abusiva es contraria al derecho
internacional.

En cuanto a su oponibilidad la interpretacin no obliga a los dems

Estados partes, solamente obliga a los rganos del Estado que interpreta
el tratado. Lo importante es que esta interpretacin unilateral solamente
es oponible al Estado que interpreta.

h. Interpretacin internacional o autntica.

45
 La interpretacin internacional es oponible a los Estados partes? Si,
esta es obligatoria para los Estados partes.

Las partes pueden interpretar el tratado a travs un acuerdo

interpretativo que tendr que seguir las mismas reglas de celebracin de
los dems tratados. Pero tambin se puede interpretar a travs de una
prctica posterior a la celebracin del tratado concordante. Si hay
prctica discordante puede surgir una controversia.

Por ltimo, los tratados pueden ser interpretados por un Tribunal

Internacional. Las partes le pueden pedir o a someter una controversia a
un tribunal conjuntamente con resolver una disputa tiene que hacer
previamente un ejercicio de interpretacin del tratado.

7.7.1 Principios rectores en materia de interpretacin.

El principio rector es el principio de la buena fe. Partiendo de la

buena fe los tratados deben ser interpretados:

Artculo 31. Un tratado deber interpretarse de buena fe

conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del
tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Es un principio de interpretacin complejo porque hay que recurrir,

pero de manera simultnea, a:
- Literal. Texto. Al sentido literal en su contexto. La convencin de
Viena explica que se considera contexto del tratado.
- Contexto. Todo aquel documento o prctica que est en el
contexto de la celebracin del tratado.
- Teleolgica. Tener presente el objeto y fin del tratado.

La interpretacin de carcter subjetiva en qu consiste y cuando se

recurre a ella? Lo que nos indica la Convencin de Viena en sus
disposiciones en materia de interpretacin de los tratados es que en
principio las partes no deben recurrir a un mtodo de interpretacin
subjetivo, sino que debe recurrir a un mtodo objetivo y teleolgico.

Lo que persigue el mtodo de interpretacin subjetivo es determinar

la intencin de las partes. Cuando los recursos lleven a una
interpretacin poco clara o absurda o no se permita interpretar al
tratado, se podr recurrir a la intencin de las partes.

Para determinar la intencin de las partes tenemos que recurrir a la

historia fidedigna del tratado, los trabajos preparatorios del
tratado, estas son las actas en donde se da cuenta toda la negociacin
del tratado. Las actas son los documentos que resume una discusin o

46
una reunin. De esos trabajos preparatorios podemos encontrar la
intencin de las partes que recurriremos como mtodo de interpretacin
cuando los recursos generales ya expuestos no nos permitan interpretar
el tratado o nos lleve a una interpretacin confusa o absurda.

El principio de interpretacin nos seala que basta con los principios

ya sealados.

7.8 Nulidad de los Tratados.

7.8.1 Nulidad en general.

La nulidad es una sancin a un vicio por falta de un requisito de

validez o de existencia de un acto jurdico. El efecto de la nulidad es
dejar sin efecto, y retrotrae las cosas al estado inicial.

La nulidad para que opere necesita ser declarada por un tribunal o

consentida por las partes. Estas de comn acuerdo pueden reconocer la
nulidad de un tratado. Lo que no se puede hacer es declarar en forma
unilateral la nulidad de un tratado, solamente puede alegar la nulidad
fundamentndose en ciertas causales.

7.8.2 Causales de nulidad.

Lo vamos a hacer a la luz de unas lecturas de la clase 10. CASO:

Tratado de lmites de 1858 entre Costa Rica y Nicaragua. Y
empezaremos a estudiar la clase 11: Suspensin y terminacin de los
tratados. CASO HUNGRIA VS ESLOVAQUIA.
13/09/16
a Falta de capacidad de las partes.
Caso Costa Rica- Nicaragua.
El tema es que Nicaragua invoca la nulidad de un tratado de
lmites con Costa Rica. La controversia se plantea si las normas que
aparecan en la Constitucin se haban cumplido al momento de
celebrarse un tratado.

La razn que invoca Nicaragua para anular el tratado es que el

tratado de lmites no recibi la sancin que sealaba la Constitucin en
relacin a la aprobacin de los tratados internacionales.

Cmo se habra violado la Constitucin de acuerdo a Nicaragua?

Qu estableca la Constitucin en materia de aprobacin de los
tratados? Segn ellos la Constitucin contena los lmites del pas y por
lo tanto para modificarlos haba que proceder a una reforma
constitucional. El sistema que contemplaba la constitucin de Nicaragua

47
era un sistema complejo de reforma porque se requera dos legislaturas,
la aprobacin de dos Congresos. Lo que aduce Nicaragua es que esa
norma no se haba cumplido.

La Corte no acogi la demanda nicaragense porque:

- La Constitucin no haba estado plenamente vigente y la
Asamblea Constituyente, dotada de plenos poderes, tena los
poderes que la permitan aprobar el tratado sin necesidad de este
proceso de aprobacin por dos legislaturas.

Lo que se buscaba graficar es que el Derecho Internacional, la

Convencin de Viena, establece como causal de legalidad la falta de
capacidad de las partes. Si bien en este caso particular no es acogida
por la Corte esta constituye una causal de nulidad vlida.

Aplicando esto a nuestro sistema de aprobacin de los tratados, En

qu casos podra invocarse la nulidad de un tratado ratificado por Chile
aduciendo la causal de falta de capacidad? Esto va en sintona con la
excepcin que estudiamos a la regla del artculo 27 de la Convencin de
Viena. Relacionando esas normas con lo que hemos visto en el caso,
puede caer en esta causal de nulidad:
- el caso de un tratado que haya sido ratificado por una autoridad
distinta del Presidente de la Repblica o del Ministro de Relaciones
Exteriores que no est premunida de plenos poderes por falta de
capacidad para hacerlo.
- Caso en que el Presidente de la Repblica ratifica un tratado sin
contar con la aprobacin del Congreso.
- Firma un tratado una autoridad o persona que est premunida de
plenos poderes pero esos plenos poderes se han otorgado con
restricciones, es decir, con limitaciones para obligar al Estado y
desconocindose esas limitaciones esa autoridad firma el tratado
excediendo las restricciones establecidas. Esa restriccin de
poderes tendra que haber sido comunicada previamente a la otra
parte para que no obligue el tratado. Si esa persona tena
restricciones y el tratado las excede el Estado en virtud del
principio de la buena fe solamente podr invocar la nulidad
cuando esas hayan sido previamente comunicadas a la otra parte.
El tratado sera nulo completamente.

La falta de capacidad de las partes se traduce en la falta de poder

para obligar al Estado.

i. Vicios del Consentimiento.

Los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo en el

derecho civil que se traslada al derecho de los tratados.

48
Error.
El error es la falta de representacin de la realidad. No todo error
vicia el consentimiento, para que este vicie el consentimiento tiene que
cumplir con los siguientes requisitos:
- Sea error de hecho.
- Error esencial. Sobre una materia sustancial del tratado.

Cundo aun concurriendo las condiciones antes estipuladas un

Estado no puede invocar el error como un vicio del consentimiento?
Cuando el Estado producto de su conducta haya contribuido al error.

Dolo
Es otra causal de nulidad de un tratado. La Convencin de Viena
sobre derechos de los Tratados en razn de su relevancia trata en forma
separada un tipo de dolo especial: la corrupcin del representante del
Estado.

La Convencin de Viena establece que la corrupcin del

representante del Estado constituye un vicio del consentimiento. Por
ejemplo, se soborn a la autoridad estatal de otro Estado.

Fuerza
En el Derecho Internacional de los tratados toma una doble acepcin.
En la terminologa del derecho de los tratados se habla de Coaccin. La
terminologa la reemplaza por la palabra coaccin. Distingue entre:
- La coaccin sobre el representante del Estado o su familia
cercana.
- La coaccin sobre el Estado por la amenaza o uso de la fuerza. Va
en sintona con la prohibicin que existe al recurso a la amenaza
del uso de la fuerza o la fuerza armada.

A diferencia de la coaccin por la amenaza o uso de la fuerza en

contra de un Estado en que solamente opera como coaccin la amenaza
del uso de la fuerza armada, resulta que la coaccin respecto del
representante del Estado puede ser coaccin fsica o moral.

Qu sucede en el caso de un bloqueo econmico? La prohibicin de

la amenaza o uso de la fuerza es algo relativamente nuevo en el
Derecho Internacional como una prohibicin de carcter internacional.
Ella es consagrada en la Carta de las Naciones Unidas, hoy da se
reconoce como un principio de derecho consuetudinario y de ius cogens.
Cuando se negoci esta disposicin de la Carta de las Naciones Unidas
fluye que se discuti el tema e incluso hubo una propuesta de Brasil de
incluir dentro de este concepto no solamente la fuerza armada sino que
tambin la presin econmica. Este concepto amplio no prosper. De los

49
trabajos preparatorios fluye que la intencin de las partes fue restringir
el concepto a las fuerzas armadas.

j. Objeto ilcito.

Hay objeto ilcito cuando se infringen normas de ius cogens.

Recordemos que un tratado tiene la misma fuerza que la costumbre y
por lo tanto un tratado podra violar una norma de la costumbre.

Un tratado secreto no es un tratado invlido, la sancin es la

inoponibilidad ante los rganos de Naciones Unidas.

Qu son las normas de ius cogens? Son normas imperativas, por

lo que limitan la autonoma de la libertad de los Estados y no pueden ser
alteradas ni modificadas salvo por una norma de misma jerarqua.
Habra objeto ilcito si por ejemplo dos Estados pactan un tratado de
agresin contra otro.

Cuando hablamos de la violacin de normas de ius cogens

distinguimos entre:
- Ius cogens existente. Cuando al momento de celebrarse el tratado
ya estaban vigentes y el tratado es contradictoria.
- Ius cogens emergente. Cuando existiendo un tratado emerge una
norma de ius cogens que entra en contradiccin con ese tratado.

El tema es ms complejo cuando se trata de ius cogens emergente

porque el efecto de la nulidad es retrotraer las cosas al estado anterior,
pero en este caso se pueden traer las cosas al estado anterior? El
tratado ya ha producido efectos antes del surgimiento de la norma de
ius cogens. El efecto entonces no es la nulidad sino que es la
terminacin. El ius cogens emergente ms que una causal de nulidad
es una causal de terminacin. La diferencia entre ambos es que en la
nulidad se retrotrae al momento inicial mientras que el de la terminacin
es poner fin a los efectos.

Qu pasar con los derechos adquiridos en virtud del tratado? Van a

subsistir en la medida en que esos derechos adquiridos no estn en
contradiccin con las normas de ius cogens.

7.8.3 Clasificacin de la nulidad en el derecho

Nulidad absoluta y nulidad relativa.

Ambas producen los mismos efectos, retrotraen las cosas al estado
anterior.
- Quien puede alegarlas.
50
 - Saneamiento. La nulidad absoluta no puede ser convalidada por la
voluntad de las partes mientras que las relativas es convalidable
por el acuerdo de las partes.

En el Derecho Internacional, Hay algunas causales de nulidad

absoluta? El objeto ilcito, la coaccin sobre el representante del Estado
o por amenaza de la fuerza armada.

7.9 Terminacin y suspensin de los tratados.

El efecto de la terminacin de un tratado es que este deja de

producir efectos, es decir, los Estados cesan en su obligacin de cumplir
el tratado. Los derechos y obligaciones dejan de ser exigibles.

La suspensin produce que el tratado deja de producir efectos

mientras se encuentre suspendido pero vuelve a producir sus efectos
vlidamente cuando esa suspensin termina.

Suspensin
Qu no pueden hacer las partes de un tratado durante el periodo
de suspensin en virtud del principio de la buena fe? Se pueden realizar
actos que hayan estado prohibidos por el tratado, la obligacin de buena
fe busca resguardar es realizar actos que impidan que terminada la
suspensin que el tratado pueda ser cumplido. Esto tiene relacin con la
teora de los actos propios, con la obligacin de no realizar actos que
vayan a frustrar el objeto y fin del tratado.

Es causal de suspensin y terminacin: el mutuo consentimiento.

Terminacin.
La convencin de Viena cuando trata el tema de terminacin de los
tratados adopta dos conceptos:
- Terminacin propiamente tal. Cuando el tratado realmente
deja de producir efectos en la comunidad jurdica.
- Retiro. Cuando se trata de un tratado multilateral porque su
trmino no implica necesariamente el trmino para el resto de los
Estados partes.

15/09/16
Puede terminar un tratado por:
- Abrogacin.

51
 - Clusula de denuncia. Terminacin Unilateral.
- Imposibilidad de cumplimiento.
- Cambio fundamental de circunstancias.
- Violacin grave de un tratado.
- Guerra.

Caso Hungra y Checoslovaquia.

Caso: Ante la Corte Internacional.

Partes: Hungra y Eslovaquia

Hechos: El acuerdo fue celebrado por Checoslovaquia y Hungra relativo

a la operacin y construccin de una central hidroelctrica en el Ro
Danubio. Esto es porque ambos Estados son ribereos del Danubio, co-
ribereos y adems sucesivos respecto del curso del ro. El Danubio es
uno de los grandes ros de Europa.
- Proyecto gener para Hungra muchas crticas ambientales en
contra del proyecto. Por esas crticas el gobierno decide poner
trmino al tratado.
- Eslovaquia sigui cumpliendo el tratado pero en forma modificada.
Modific el acuerdo unilateralmente que se haba llevado como
reaccin y a consecuencia de la decisin Hngara: la variante C.
Esto era la aplicacin del tratado en forma modificada.
- Las partes trataron de llegar a un acuerdo y no lo lograron.

La cuestin controvertida: Si la terminacin del tratado por parte de

Hungra fue realizada de conformidad con el derecho internacional.
Tambin se va a plantear el tema de la eventual responsabilidad
internacional que habra existido por parte de Hungra con motivo de la
terminacin del tratado segn Eslovaquia violando la Convencin de
Viena sobre derecho de los tratados.

La corte. No haba ninguna causal de terminacin pactada, estas podran

haber pactado un plazo o una condicin. Las partes tambin habran
podido haber pactado la denuncia de los tratados, esto es, un acto
unilateral mediante el cual un Estado manifiesta su voluntad de poner
trmino a un tratado o retirarse de l. La denuncia procede por regla
general cuando las partes as lo establecen.

En qu parte del tratado las partes estableceran la clusula de

denuncia? Va en las clusulas finales. La clusula de denuncia como
tambin la de vigencia la encontramos en las clusulas finales del
tratado. La regla general en el derecho internacional es que la denuncia
procede cuando se encuentra pactada por las partes. Por excepcin, la
Convencin de Viena de los Derechos de los Tratados establece que la
denuncia ser procedente cuando ella se puede inferir de la voluntad de

52
las partes. Es decir, si se puede inferir de la intencin de las partes que
ellos queran establecer la posibilidad de denuncia del tratado aunque
no estuviera expresamente estipulado en el tratado la denuncia puede
ser procedente.

La Convencin de Viena por excepcin tambin admite la denuncia

de algunos tratados aunque no exista una clusula de denuncia
atendiendo a la naturaleza del tratado. Por ejemplo, se estima que los
tratados de cooperacin en general son denunciables aunque no exista
una clusula de denuncia pactado. Por el contrario, uno de lmites nunca
va a ser renunciable por su naturaleza y solo lo podra hacer cuando
existiera una clusula en la materia.

La regla general en el derecho internacional es que un tratado

solamente va a poder ser denunciado en la manera que exista una
clusula de denuncia.

Volviendo al caso, no exista una clusula de denuncia y por lo

tanto el tratado no haba estipulado la posibilidad de terminacin
unilateral. Es decir, no prevea la posibilidad de que alguna de las partes
como lo hizo Hungra le pusiera trmino.

Qu invoca Hungra a falta de la estipulacin de un plazo,

condicin resolutoria o clusula de denuncia y teniendo claro que el
tratado no haba terminado por el mutuo consentimiento?

La abrogacin es el trmino de un tratado por el mutuo

consentimiento de las partes. Este puede ser a travs de un tratado
cuyo objeto es la terminacin de un tratado anterior. Podra un tratado
ponerse trmino en forma tcita? S, por:
- Un comportamiento comn contrario al tratado. Esto es lo que se
llama el desuetudo o desuso.
- Se puede terminar tambin de manera tcita cuando se celebra un
tratado nuevo que sea contrario al anterior, el anterior terminar
tcitamente.

En el caso de que un Estado se empieza a realizar una prctica

contraria al tratado y la otra parte no es que tambin realiza una
prctica igualmente contraria sino que nada dice frente a esa conducta,
El tratado terminar? Aqu hay un problema vinculado a la buena fe,
ese Estado podra no alegar el incumplimiento. Podra operar un
stopper o preclusin por no haber sido ejercido el derecho de manera
oportuna. Por eso es que es importante la protesta porque la falta de
oposicin puede consolidar el derecho de la otra parte.

53
 - Se puede producir la aquiescencia, el silencio circunstanciado, esto
implica que un Estado acepta un derecho de un tercero por su
silencio cuando estaba obligado a reaccionar.

En el caso
Hungra invoc las siguientes causales:

a. Imposibilidad de cumplimiento.

Ella dijo que no se poda lograr el objeto y fin del tratado, esto
basndose en la Convencin de Viena. Esta es una causal reconocida por
la causal de Viena.

La imposibilidad de cumplimiento est ligado a la prdida del objeto

del tratado. Lo que estaba alegando Hungra no estaba vinculado a la
prdida del objeto sino que a otras consideraciones. No se trataba de la
prdida del objeto material del tratado y adems la Corte dijo que haba
un tema con la buena fe porque la imposibilidad de cumplimiento es
tambin causada por la conducta de Hungra.

Un Estado parte no puede alegar la imposibilidad de cumplimiento

como causal de terminacin en la medida que con su conducta no haya
cooperado para que este sea cumplido.

b. Cambio fundamental de las circunstancias.

Este es una excepcin al principio del pacta sunt servanda, y siendo

una excepcin a un principio tan fundamental la Convencin de Viena si
bien acepta el cambio fundamental de circunstancias como una causal
de terminacin lo regula en forma rigurosa. Es decir, establece un
conjunto de requisitos que deben proceder en forma copulativa para que
la causal pueda ser invocada.

Tambin puede ser alegada como causal de suspensin a eleccin de

la parte que la invoca.

Los requisitos son:

- Cambio en las circunstancias. Este tiene que ser fundamental,
esencial, determinante.
- Imprevisto. No tiene que haber sido por las partes previsto al
momento de la celebracin del tratado.

54
 - En cuanto a los efectos que su naturaleza sea tal que se modifique
radicalmente el alcance de las obligaciones estipuladas en el
tratado. El tratado con respecto a su cumplimiento tiene que ser
mucho ms gravoso.

Tan riguroso es la regulacin que hace la Convencin de Viena de

esta causal de terminacin que no puede invocarse esta causal, aunque
concurran todos los requisitos, respecto de los tratados de lmites y
tambin cuando el cambio fundamental de circunstancia ha sido
producto del comportamiento de las partes o la obligacin de alguna de
las partes en virtud del derecho internacional.

Hungra
El Derecho internacional establece ciertas reglas respecto de la
sucesin de los Estados, este implica que algunos Estados suceden a los
anteriores en cuanto a sus obligaciones en condiciones objetivas.
Aplicando las reglas de la sucesin de los tratados era un tratado que
era sucesivo, Eslovaquia estaba vinculado y no desapareca. Adems
tambin Eslovaquia se comport como si el tratado segua vigente.

En la Corte le fue mal con este argumento porque la Corte dijo que
no se cumpla con los requisitos necesarios.

Reserva Chilena
Chile respecto de esta causal hizo una reserva a la disposicin de
la Convencin de Viena que establece esta causal de terminacin o
suspensin. El alcance de la reserva chilena es la no aplicacin del
cambio fundamental de circunstancia en relacin a los tratados
celebrados con Chile.

Chile invoc un conjunto de principios, acepta la inmutabilidad de

los tratados, la no revisin de los tratados. Sin embargo acepta la
revisin del tratado si este es de comn acuerdo.

Se hace la reserva como defensa por una eventual invocacin por

parte de Bolivia por el cambio fundamental de circunstancias. El tratado
de 1904 con Bolivia no solo era un tratado de lmites, porque se
establecieron otro tipo de obligaciones. Chile asumi obligaciones en
contraposicin de la adquisicin de estos territorios que no eran
bolivianos: derecho del libre trnsito de mercaderas, personas y
armamentos bolivianos por territorio chileno; construccin de ferrocarril
Arica- La Paz; establecer aduanas bolivianas; financi ferrocarriles a
Bolivia en Bolivia; le pas plata y pag deudas.

No solamente formul una reserva sino que adems una objecin

por anticipado a cualquier reserva a otro Estado parte en relacin a la

55
disposicin que se aplica el cambio de circunstancias a los tratados de
lmites.

Chile se cubri por todos lados:

- General al artculo 62
- Objecin a cualquier reserva a la que excluye la no aplicacin del
cambio de circunstancias al pargrafo II.

c. Violacin grave de un tratado.

Es una causal de terminacin y cuando se estudia la violacin grave

de un tratado en cuanto a sus efectos hay que distinguir entre los
tratados bilaterales y los multilaterales:

- Bilateral. La parte que invoca la violacin grave puede solicitar la

terminacin o suspensin del tratado.
- Multilateral. La violacin grave se puede alegar como una causal
de terminacin del tratado respecto del Estado actor de la
violacin o que termine respecto de todos. Esta ltima es lo que se
llama la accin colectiva, la terminacin de un tratado multilateral
se tiene que pedir por todos los Estados partes. Lo que ocurre
respecto con el Estado especialmente afectado por la violacin
grave de un tratado con otro Estado parte, puede pedir que se
haga una suspensin del tratado respecto del Estado autor de la
violacin.

Hay ciertos tratados en que la violacin grave de un tratado no puede

jams invocarse como una causal de terminacin, por ejemplo los
tratados humanitarios pero puede generar responsabilidad internacional.

Caso Hungra Eslovaquia.

La Corte estim que no haba violacin grave, pero no le fue
indiferente el plan C de Eslovaquia. Esta fue cuidadosa, no acogi el
alegato Hngaro, dijo que la terminacin no procede porque era
prematura. Moriger la expresin porque Eslovaquia no se haba
comportado de acuerdo al tratado.

Caso de Guerra.
A diferencia de las dems causales que hemos visto, la guerra
como causal de terminacin no se encuentra tratado en la Convencin
de Viena sobre derecho de los tratados. Es un tema que queda sujeto a
la regulacin del Derecho Consuetudinario no hay convencional en el
tema.

Qu ocurre cuando surge un conflicto armado entre partes de un

tratado? Tratndose de un tratado bilateral estos normalmente terminan.

56
Aqu opera como una causal de terminacin con excepcin de algunos
tratado que por su naturaleza no terminan por un conflicto armado, es el
caso de los tratados objetivos.

Los tratados objetivos son aquellos que establecen un determinado

estatuto de carcter territorial (tratados de lmites, tratado que
establece la neutralizacin de un determinado territorio, aquellos que
regulan los cursos de aguas internacionales).
- La neutralidad implica que un Estado no puede involucrarse en un
conflicto armado, de conformidad con el derecho internacional,
libremente no se ha involucrado en un conflicto armado implica
tambin que esa neutralidad debe ser garantizada por el resto de
los Estados Partes.
- La desmilitarizacin es la obligacin de no tener fuerzas armadas
en un territorio.

En cuanto a los tratados multilaterales entre los Estados beligerantes

el tratado se suspende, mientras el conflicto armado existe, y continua
vigente entre los beligerantes y los otros Estados parte.

20/09/16
8. Principios Generales del Derecho

8.1 Introduccin.
Cuando iniciamos el estudio de las fuentes del derecho
internacional nosotros hicimos una introduccin refirindonos a que tipo
de fuentes bamos a estudiar, y si exista una disposicin que las
contuviere. Llegamos a la conclusin que exista una disposicin que
enumeraba estabas fuentes del Derecho Internacional.

La disposicin del artculo 38 del estatuto de la CIJ enumeraba las

fuentes, si miramos la disposicin enumera tambin los principios
generales del derecho. De la lectura del texto del artculo 38 podamos
distinguir entre fuentes principales y subsidiarias y dijimos que dentro
de las principales adems de la costumbre y los tratados se encontraban
los principios generales del Derecho.

Hicimos una crtica a como el texto se refera a los principios

generales del derecho, y este se refera a los principios de las naciones
civilizadas y dijimos cual era la interpretacin del concepto de naciones
civilizadas.

57
8.2 Tipos de principios.
Cuando hablamos de principios generales de derecho tenemos que
distinguir entre dos tipos de principios generales del derecho que
comprende esta fuente del derecho internacional:
- Principios generales de derecho que el derecho
internacional toma de los distintos sistemas jurdicos de
derecho interno.
- Principios propios del derecho internacional.

8.2.1 Principios generales del derecho

En efecto una categora de los principios generales del derecho es
aquellos que toma el derecho internacional y que se encuentran
contenidos en los principales sistemas jurdicos de derecho interno.
Cules son esos sistemas?
- Common law. Este principalmente vincula a los pases
anglosajones.
- Derecho continental. Tiene su origen en el Derecho Romano. Es el
que se aplica a un conjunto importante de Estados, entre ellos
Chile.
- Sistema socialista. Existi pero ya est en extincin, que se
extenda a la Unin Sovitica. Hoy da prcticamente
desaparecido.
- Derecho musulmn. Este vincula a un conjunto importante de
Estados.
- Derecho Chino. Este tiene un sistema jurdico propio, eso no
significa que hayan aspectos comunes entre los sistemas.

Se reconocen como sistemas jurdicos independientes autnomos que

pueden tener conexiones. Cuando hablamos de los principios generales
del derecho interno que toma el internacional son aquellos principios
que son comunes a los distintos sistemas jurdicos. Por ejemplo: el
principio de la buena fe, pacta sunt servanda, cosa juzgada, entre otros.

El derecho internacional reconoce un conjunto de principios que son

comunes a los distintos sistemas jurdicos y que el derecho internacional
los reconoce.

8.2.2 Principios propios del derecho internacional.

Por otro lado hay principios que el propio derecho internacional ha
desarrollado. Por ejemplo: la igualdad jurdica de los Estados, el principio
de la libre autodeterminacin de los pueblos, principio de la prohibicin
de la amenaza o uso de la fuerza armada.

58
9. Fuentes subsidiarias del derecho internacional.
Tambin el artculo 38 de la CIJ reconoce fuentes de carcter
subsidiario: la doctrina y la jurisprudencia.

9.1 Doctrina.
Qu es la doctrina? Es la opinin de los publicistas, de los autores
ms importantes. La doctrina como fuente del derecho internacional a
perdido relevancia frente a la relevancia que tuvo en las primeras
pocas del derecho internacional en que encontramos a juristas como
Vitoria, Suarez, Grocio, etc. En aquella poca era un derecho incipiente y
de carcter consuetudinaria, lo que decan los publicistas era el derecho
internacional.

Ha perdido importancia por la positivizacin del derecho. En ningn

fallo de la Corte Internacional de Justicia encontramos referencia a la
doctrina.

La funcin declarativa del derecho internacional que antiguamente

lo cumpla la doctrina, la opinin de los tratadistas, hoy da lo
desempean los Tribunales Internacionales. La jurisprudencia va de
alguna manera declarando el derecho. Por ejemplo para probar un
derecho consuetudinaria se cita a la jurisprudencia.

La doctrina ha perdido relevancia en razn del desarrollo del

derecho internacional y sobretodo del desarrollo de los Tribunales
Internacionales, ya sea de carcter permanente y arbitral.

9.2 Jurisprudencia.

Si bien es una fuente auxiliar cumple un rol en el derecho

internacional muy importante. Si bien en el derecho internacional no
existe la regla obligatoria del precedente lo que la Corte dice de alguna
manera sienta un precedente para la resolucin de las controversias
internacionales.

Este cumple un rol muy importante como prueba del derecho

internacional consuetudinario.

9.2.1 Fallos conforme a la equidad.

Artculo 38 CIJ. Qu significa que la corte resuelta ex aequo et

bono? Cuando se habla que la Corte resuelve una controversia esta est
fallando en conformidad con la equidad.

59
 Cul es la diferencia entre el fallo en equidad y el fallo en
derecho? Cuando un tribunal falla de acuerdo a la equidad nos referimos
a que el juez falla de acuerdo a su personal conviccin de justicia. Por lo
tanto implica que el juez puede apartarse del derecho.

La Corte internacional de justicia puede fallar conforme a la

equidad o ex aequo et bono pero para ello requiere el consentimiento de
las partes.

Ni la Corte Permanente de Justicia ni la CIJ jams ha fallado en

equidad porque jams los Estados le han otorgado esa facultad. Los
Estados son reacios a otorgarle a la Corte facultades para fallar en
conformidad a la equidad porque hacen el fallo muy poco predecible. Los
Estados buscan siempre una cierta predictibilidad en el resultado del
juicio.

En el fallo Chile-Per lo que peda Per es que se fijara el lmite,

y que ese lmite se fijara de conformidad de las reglas de
limitacin martima que establece la Convencin sobre Derecho
del Mar. Como Per no era parte de la Convencin lo que deca
era que estas normas deban aplicarse como derecho
consuetudinario. Las normas de la CONVEMAR eran solo
declarativas de las normas de derecho consuetudinario. Las
reglas sobre delimitacin hacen referencia a principios
equitativos, pero como regla del derecho.

Cuando el juez falla ex aequo et bono no se encuentra vinculado

con el derecho, podra fallar en contra del derecho.

Sin perjuicio de lo expuesto, en determinadas situaciones la Corte, el

juez internacional, puede recurrir a la equidad aunque no est
expresamente facultado:

- Lagunas legales. Cuando no hay una norma de derecho que

resuelva la cuestin. No se puede resolver la disputa porque no
hay normas y como el juez no puede excusarse entonces en este
caso el juez puede recurrir a la equidad.
- Elemento de interpretacin. El juez tambin puede recurrir a la
equidad.

60
10. Fuentes no enumeradas en el artculo 38.
Cuando estudiamos el artculo 38 del Estatuto de la CIJ hicimos una
crtica a esta disposicin: una de ellas era que el artculo no
contemplaba todas las fuentes del derecho internacional. En efecto la
propia CIJ ha reconocido adems de las fuentes contempladas en el
artculo 38 otras fuentes que no se encuentra enumeradas en la
disposicin.

- Actos unilaterales del Estado.

- Resoluciones obligatorias de las organizaciones internacionales.

10.1 Resoluciones obligatorias de las organizaciones

internacionales.

Cuando iniciamos el curso hablamos de la estructura de la sociedad

internacional y su vinculacin con el derecho internacional. Dijimos que
en la sociedad internacional haba existido un desarrollo en cuanto a su
sujeto. Por lo tanto, exista en el derecho internacional una evolucin en
el tema de los sujetos de derecho internacional.

Hablamos que la intensificacin de lo que podemos llamar el

derecho internacional de la cooperacin, ya a fines del siglo XIX,
gradualmente la cooperacin internacional se empez
institucionalizarse. Se crearon instituciones que son las organizaciones
internacionales cuyo fin especfico es promover, supervisar, impulsar,
procesos de cooperacin internacional. Una de las caractersticas de la
sociedad internacional es la proliferacin de las organizaciones
internacionales.

Las organizaciones internacionales son asociaciones de Estado

creadas por un tratado internacional, que tienen fines de carcter
internacional (cooperacin) y cuya personalidad jurdica es
independiente al de los Estados miembros.

En cuanto a su estructura estas tienen rganos a travs de los

cuales desarrollan su accin. Las Naciones Unidas tienen un conjunto de
rganos a travs de los cuales se desarrolla su objeto y fin: El Consejo de
Seguridad, La Corte Internacional de Justicia, La Secretara General, etc.

10.1.1 Clasificacin de las resoluciones.

La voluntad jurdica de las organizaciones internacionales se expresa

a travs de las resoluciones de sus rganos. Estas resoluciones admiten
una doble clasificacin:

61
 - Resoluciones no vinculantes. Estas son recomendaciones. As
por ejemplo la Asamblea General de las Naciones Unidas por regla
general tiene facultades para aprobar recomendaciones. Si bien
estas pueden conocer de cualquier asunto en general las
resoluciones que emanan de ella solamente tienen un carcter de
una recomendacin. Por otra parte, el Consejo de Seguridad, que
solamente tiene competencia para el mantenimiento de la paz y
seguridad internacional en general tiene la capacidad jurdica de
aprobar resoluciones obligatorias o vinculantes para la
Organizacin.
- Resoluciones obligatorias. Estas constituyen una fuente del
derecho internacional. Son fuente autnoma del derecho
internacional.
Las facultades que tiene un rgano para aprobar o no resoluciones
vinculantes queda establecido en el tratado constitutivo (Por ejemplo La
Carta de las Naciones Unidas, o de la OEA).

10.1.2 Qu pasa con las recomendaciones? Qu vinculacin tiene

con la teora de las fuentes del derecho internacional?

En general estas son meras recomendaciones, no vinculantes,

pero hay ciertas resoluciones que pueden tener un efecto en relacin
con el desarrollo del derecho internacional consuetudinario. As por
ejemplo la prctica internacional nos indica que ciertas resoluciones de
la asamblea general han sido reconocidas ya sea por la jurisprudencia
internacional o por la prctica de los Estados como vinculantes, a pesar
de que formalmente constituyen resoluciones no vinculantes.

Qu requisitos de la jurisprudencia internacional y de la prctica de

los Estados deben reunir estas resoluciones no vinculantes de la
Asamblea General de las Naciones Unidas para que tengan carcter
jurdico?
- Tener carcter normativo. De alguna manera tener un
contenido legislativo, esto es, que establezcan reglas generales de
aplicacin para la comunidad internacional. Normalmente estas
resoluciones se les denomina declaraciones.
- Considerar como la resolucin ha sido adoptada. Que esta
haya sido adoptada por unanimidad, por consenso o una mayora
abrumadora. La diferencia entre la aprobacin por consenso y por
unanimidad es que cuando hay consenso no se vota por aprobar
ya que no hay oposicin. Cuando hay unanimidad implica
votacin. El consenso es un mnimo comn que los Estados estn
dispuestos a aprobar.

Teniendo contenido normativo y siendo aprobadas en la forma

indicada esa resolucin puede considerarse que es declarativa,

62
cristalizadora o que tiene un efecto constitutivo en relacin con el
derecho consuetudinaria. Esa resolucin que en principio no es
vinculante puede estimarse que es vinculante porque declara o cristaliza
el derecho consuetudinario y puede ser el punto de partida en la
creacin. Estos tambin pueden ser interpretativos, por ejemplo, La
Carta Democrtica Interamericana se considera como instrumento
interpretativo de la carta de la OEA. Una resolucin interpretativa no
puede modificar el tratado, solamente lo interpreta, y puede tener un
efecto de derecho progresivo.

22/09/16
10.2 Actos unilaterales de los Estados.

Esta es una fuente importante y relevante en el juicio de Bolivia con

Chile sobre la obligacin de negociar.1 Esto es porque Bolivia aduce
como una de las fuentes de esta obligacin de negociar que tendra
Chile en materia de otorgarle un acceso soberano a Bolivia sobre el
Pacfico se habra generado entre otros por distintos actos unilaterales a
travs del cual Chile se habra obligado.

Que un Estado se obligue unilateralmente significa que esta por si

sola puede ser fuente de derecho, no necesita de la aceptacin de otro
Estado para producir efectos jurdicos.

10.2.1 Requisitos para ser fuente del derecho.

Si bien la Corte Internacional de Justicia en el caso de los ensayos
nucleares reconoce la posibilidad de que un Estado se obligue
unilateralmente, esto es, que la voluntad unilateral de un Estado por si
sola puede ser fuente, ella establece determinadas condiciones.

No toda declaracin unilateral del Estado constituye una fuente del

Derecho Internacional. La Corte Internacional de Justicia seala
requisitos o condiciones que se deben cumplir para que una declaracin
unilateral obligue jurdicamente:

1 La Corte ayer fij la fecha en que Bolivia va a tener que hacer su

rplica (21/03/17), y a su vez el plazo que va a tener Chile para formular
la dplica. El trmite de rplica y dplica no es obligatorio, pero si las
partes lo piden la Corte lo fija.
63
 - Intencin de las partes. Es un elemento determinante, que la
declaracin refleje una intencin del Estado obligarse. No es
determinante que la declaracin sea oral o escrita.
- Debe ser pblica. Tiene que ser conocida por el resto de los
Estados, si bien puede ser en forma oral o escrita, adems de
reflejar una intencin tiene que ser pblica.
- Es autnoma. Para que el Estado se obligue no requiere de la
aceptacin del otro Estado parte porque sino sera un acto
aparentemente unilateral, esto es, que para poder perfeccionarse
requera de la aceptacin de otros Estados. Ejemplos de actos
aparentemente unilaterales son las reservas, la adhesin.
- Emanar de la autoridad competente. La autoridad con la
capacidad de obligar al Estado. Qu autoridades tienen esa
capacidad? El jefe de Estado y el Ministro de Relaciones Exteriores.
En el caso de los ensayos nucleares la Corte incluso seala al
Ministro de Defensa por la competencia que tena respecto de
ellos.

Estos actos se interpretan restrictivamente porque coartan la libertad

de accionar. Esto la Corte lo dice en el Caso Lotus, esto lo dice como un
elemento ms para justificar de que un Estado puede hacer todo lo que
no est prohibido por el Derecho Internacional.
10.2.2 Actos unilaterales que reconoce el Derecho
Internacional.

Este dentro de la doctrina ha reconocido distintos tipos de estos

actos, los principales actos unilaterales son:
- Promesa
- Reconocimiento
- Protesta
- Renuncia

a Promesa
Desde el punto de vista del tipo de obligacin que Francia contrajo
una promesa. Un tipo de acto unilateral es una promesa, en este caso,
Francia se oblig a no seguir realizando ensayos nucleares en la
atmsfera. Una promesa es un acto unilateral en virtud del cual una
persona se obliga a dar, hacer o no hacer algo.

k. Reconocimiento.
Cuando un Estado acepta un determinado derecho o pretensin
ajena, de terceros Estados. Este puede ser expreso o tcito cuando se
deduce de ciertos actos.

64
 l. Protesta.
Es tambin un acto jurdico unilateral. Esto es lo contrario al
reconocimiento. Lo vimos cuando estudiamos el objetor persistente o
recalcitrante.

Este a diferencia de lo que es el reconocimiento un Estado manifiesta

su posicin a un derecho o pretensin ajena.

m.Renuncia.
Es el abandono de un determinado derecho o pretensin. No hay que
confundirlo con la denuncia que estudiamos en los tratados. Por
ejemplo, hay Estados que en un momento de la historia efectuaron
ciertas reivindicaciones territoriales que despus las abandonaron o bien
reconocieron el derecho de otro Estado. En este caso lo que ha hace el
Estado es renunciar a un derecho o pretensin.

Estos no son los nicos actos unilaterales que conocemos en el

derecho internacional pero son tal vez los ms relevantes.

10.2.3 Caso de ensayos nucleares en el Pacfico Sur.

- Partes: Francia contra Australia y Nueva Zelandia.

- Hechos. Entre los aos 60 Francia realiz ensayos nucleares en sus

territorios del Pacfico Sur. Estos eran la atmsfera. Por esta razn
Australia y Nueva Zelandia reclamaron contra estos ensayos
nucleares producto de esto haba residuos nucleares. Francia
seala que estos eran insignificantes. Ambas demandan en contra
de Francia.

- La Corte. Este no resuelve la disputa propiamente tal. El

Presidente de Francia asumi un compromiso al efectuar la
declaracin, el seala que se iban a comprometerse a realizar
ensayos subterrneos. La Corte termina el juicio no
pronuncindose sobre la legitimidad o no, sino que seala dado la
existencia de un compromiso por parte de Francia de terminar
estos ensayos nucleares ya no haba objeto de resolver la disputa.
Ya exista un compromiso por parte de Francia de terminar con los
ensayos nucleares.

65
 Lo relevante para el estudio de las fuentes del derecho internacional
es que la Corte reconoce la posibilidad de que un Estado unilateralmente
se obligue frente a otro Estado u otros Estados o frente a la comunidad
internacional. La Corte Internacional de Justicia reconoce la existencia de
una fuente autnoma del derecho internacional que seran los actos
unilaterales del Derecho Internacional. Esta sera una fuente autnoma e
independiente del resto de las fuentes del Derecho Internacional.

10.2.4 Caso Mali vs. Burkina Faso.

- Partes: Mali contra Burkina Faso (Alto Volta). Estos pases quedan
en frica ecuatorial. Estas son antiguas colonias francesas.

- Hechos: Entre Mali y Burkina Faso haba problemas de territorios

por los cuales existan conflictos armados. La Organizacin de la
Unidad Africana (sede en Etiopia) organiz una Comisin para que
ellos resolvieran los lmites, sin darle jurisdiccin. Se organiz esta
Comisin en un monte y Burkina Faso de manera informal que dijo
que, aunque la Comisin fallara en contra l se negara a dicha
Comisin. Se plantea si esa Comisin planteaba un acto unilateral.

- Corte: Ac ella rechaza la aplicacin de los actos unilaterales

porque no haba una manifestacin clara de la intencin de
obligarse y porque si hubiera querido obligarse hubiese hecho un
acto formal de obligarse. Este comunicado no se desprende una
intencin de obligarse.

En este caso la Corte dijo que esa declaracin no indicaba que

hubiera ese commitment o intencin de obligarse.
10.3 Conceptos relacionados a las fuentes mencionadas.

10.3.1 El Soft law.

Esta es una expresin que se ha usado para referirse a un derecho

en evolucin, se utiliza en oposicin al hard law. Esta expresin se ha
utilizado fundamentalmente con las resoluciones no vinculantes pero de
carcter normativo de la Asamblea General de las Naciones Unidas que
pueden ser el germen de un derecho que a travs de la prctica de los
Estados puede llegar a consolidarse como un derecho positivo.

El tema del Soft law como un derecho emergente, no consolidado

pero en vas de consolidarse, se ha utilizado especialmente en relacin
con las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas de
carcter no vinculante. Hablamos la clase anterior de la vinculacin que
existan entre las declaraciones con el derecho consuetudinario, es decir,

66
cmo a travs de ese tipo de resoluciones no vinculantes se declaraba,
cristalizaba o era el punto de partida de la formacin del derecho
consuetudinario. El Soft law est vinculado con esto mismo, como a
travs de las declaraciones se genera derecho que se va consolidando
en la medida que los Estados se empiecen a comportarse en una
manera sostenida y transformar este derecho blando en derecho
consuetudinario.

10.3.2 La aquiescencia.

La aquiescencia es el silencio. La regla general es que el silencio

no constituye derecho pero en ciertas situaciones el silencio se puede
constituir en aquiescencia. Esto implica reconocimiento, por lo tanto,
generar una conducta obligatoria exigible a ese Estado.

La aquiescencia implica el silencio circunstanciado. Esto es la

obligacin que se genera cuando el Estado estando obligado a actuar, a
responder, nada dice. Por ejemplo, si un Estado efecta una
reivindicacin en contra de un Estado que cumple con todas las
condiciones de intencin, y el Estado en vez de oponerse nada dice ese
silencio puede constituir aquiescencia. La falta de oposicin implica a
aquiescencia.

Este vendra a ser en el fondo a ser un acto unilateral.

67
 27/09/16

C.RELACIONES ENTRE EL DERECHO

INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS
INTERNOS.
1 Introduccin.

Ha habido una evolucin en el derecho internacional significativa en

el sentido que esta rama del derecho, no solamente como clsicamente
lo ha hecho, regula relaciones entre Estados sino que adems est
aplicndose cada vez ms como una fuente del derecho interno.

Hay muchas normas internacionales, como la de proteccin de los

DDHH, que no solamente regulan las relaciones intraestatales sino que
penetran en el ordenamiento jurdico interno de los Estados
convirtindose en una fuente ms del derecho interno. Cuando un
tribunal resuelve una controversia muchas veces se ve abocado a
aplicar no solamente normas internas sino que tambin normas de
carcter internacional.

11. Problemas que surgen al analizar esta relacin.

a Incorporacin.

Cmo una norma de derecho internacional se incorpora en el

ordenamiento jurdico interno? La pregunta que hay que hacerse es si se
aplica automticamente o requiere de un acto de recepcin en el
derecho interno.

Algo vimos en el tema cuando hablamos de los tratados

internacionales, porque para que un tratado internacional en Chile
pueda ser aplicado por los tribunales se requiere que el ordenamiento
jurdico chileno haya promulgado y publicacin del tratado. Exige actos
de recepcin para ser invocados en juicio.

Si un Estado no promulga y no publica un tratado, habr que

distinguir el efecto si se trata de:
- Derecho interno. El tribunal no est obligado a aplicar el tratado.
- Derecho internacional. Respecto de las partes. Si no se promulga y
publica se estara incumpliendo con el principio de la buena fe y
pacta sunt servanda que consisten en que el Estado deba hacer
todos los actos necesarios para que el tratado pueda ser cumplido.

68
 n. Jerarqua de la norma internacional.

Una vez que se ha incorporado al derecho interno surge el problema

de la jerarqua. Qu jerarqua le damos a la norma jurdica
internacional?
Este tema lo vamos a abordar desde una triple perspectiva:
- Marco doctrinario.
- Prctica de los Estados.
- Estudio de la prctica chilena.

11.1 Punto de vista doctrinario.

Se han planteado dos grandes doctrinas en la materia:

- El dualismo.
- El monismo.

11.1.1 Posicin dualista.

La posicin dualista sostiene que el derecho internacional y los
derechos internos son ordenes jurdicos completamente diferentes tanto
en su objeto, sujeto y en el mbito de aplicacin.

Por lo tanto son rdenes jurdicos que no se tocan, no se

entrecruzan, y siendo as para que una norma de derecho internacional
pueda ser aplicada en el orden jurdico interno requiere de un acto de
recepcin o de conversin. Se requiere de un acto que recepcione esa
norma, o que convierta a esa norma internacional en una norma jurdica
interna, sin que ello ocurra la norma internacional no podr ser aplicada
en el mbito interno del Estado.

11.1.2 Monismo
Su exponente ms relevante es Kelsen. La postura consiste en que
el ordenamiento jurdico es uno solo, no hay rdenes jurdicos
separados, con prevalencia en general del derecho internacional siendo
la norma hipottica fundamental (la cabeza de toda la pirmide jurdica)
la norma del pacta sunt servanda.

Para que una norma de derecho internacional se aplique en el

mbito jurdoco interno no se requiere de ningn acto de incorporacin o
recepcin, siendo esta automtica porque el sistema jurdico es uno
solo.

Estas teoras han sido seguida por los Estados?

No, no ha sido tan tajante la diferencia. Se parte de la premisa que
no hay una norma de derecho internacional que nos diga cmo se
incorpora una norma internacional en el orden jurdico interno, ni
tampoco con qu jerarqua.
69
 Cada Estado tendr su propio sistema en la materia, sin perjuicio de
ello, hay que recordar la norma del artculo 27 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados que nos seala que no se puede
incumplir una norma de derecho internacional por causa de una de
derecho interno.
11.2 Prctica de los Estados.

Yendo a la prctica de los Estados nos encontramos con distintos

sistemas, tanto en materia de incorporacin como en materia de
jerarqua.

11.2.1 Incorporacin del Derecho Internacional consuetudinario.

La prctica de los Estados en esta materia nos indica que el

principio ms aplicado, general en el tema, es un principio que tiene su
fuente en el derecho ingls pero que se ha extendido a los otros
sistemas jurdicos, como el nuestro, este es el principio de la
incorporacin automtica (international law is a part of the law of
the land).

Tambin la prctica nos muestra otros sistemas de incorporacin:

- El reenvo. Hay una remisin del derecho interno en el
internacional, busca una solucin en el derecho internacional que
no est en el interno.
- Reproduccin o copia. Esta es copiada o reproducida en la
norma interna.

11.2.2 Incorporacin del derecho internacional de los tratados.

Tenemos una perspectiva distinta a la que hemos visto con el

derecho internacional consuetudinario porque la prctica nos indica que
los tratados para que puedan ser aplicados en el mbito del derecho
interno de los Estados requiere, por lo general, de un acto de recepcin
o conversin.

Si uno mira la prctica de los Estados, estos se han ideado

distintas metodologas en la materia. Por ejemplo en la dictacin de una
ley a travs de lo cual se incorpora, y otros Estados exigen la dictacin
de un acto de carcter administrativo. En EEUU los tratados se
incorporan por la proclamation de un tratado, una vez que es
proclamado ese puede ser invocado en el orden jurdico interno de los
Estados Unidos.

70
11.2.3 Problema de la jerarqua.

Jerarqua del derecho internacional consuetudinario.

Si uno mira el derecho internacional consuetudinario, la tendencia
mayoritaria nos indica que el Derecho internacional consuetudinario se
incorpora en el Orden Jurdico Interno con una jerarqua superior a la ley
pero inferior a la constitucin. Hay algunos Estados que establecen que
el derecho internacional consuetudinario tiene una jerarqua similar a la
constitucin y otros una jerarqua meramente legal.

En general la tendencia es a darle al derecho consuetudinario es a

darle una jerarqua supra legal e infra constitucional.

Tambin hay algunos Estados que hacen distinciones en relacin al

contenido de esa norma, por ejemplo algunos le dan una jerarqua
superior a derechos humanos.

Jerarqua del derecho internacional convencional.

En lo que se refiere al derecho convencional sucede lo mismo. Por
ejemplo: Holanda por ejemplo le da rango constitucional; Francia le da
superior a la ley; Argentina rango constitucional a ciertos tratados en
materia de derechos humanos y al resto jerarqua legal; otros Estados,
generalmente los de Common Law, que no le dan un rango ms all de
la ley ms que nada por una concepcin soberanista.

Esto es sin perjuicio de que un tratado, que tenga rango legal, no

se cumple por estar en contraposicin con una norma constitucional no
va a poder ser aplicado en el mbito jurdico interno, pero puede
implicar responsabilidad jurdica internacional respecto de los dems
Estados partes.

11.3La prctica chilena

11.3.1 En relacin con el derecho consuetudinario.

Hay alguna norma de derecho interno que establezca como se

incorpora la costumbre internacional al respecto? En Chile no hay
disposicin que nos diga con qu jerarqua se incorpora una norma de
derecho internacional consuetudinario.

Al no existir norma tenemos que recurrir a la jurisprudencia de

nuestro ms alto tribunal: la Corte Suprema. La Corte Suprema ha
reconocido el principio de la incorporacin automtica, ha aplicado el
derecho internacional consuetudinario sin necesidad de aplicar acto de
recepcin.

71
 Nuestra jurisprudencia sigue el principio de la incorporacin
automtica, pero en nuestro derecho interno encontramos ciertos casos
de reenvo y de reproduccin:
- Reenvo. En materia de jurisdiccin nuestro COT afirma el principio
de la territorialidad sin perjuicio de las excepciones que establece
del derecho internacional respecto de la inmunidad de jurisdiccin.
Es una norma de Reenvo, aplica los principios de inmunidad de
jurisdiccin.
- Reproduccin. Aquellas normas del Cdigo Civil que determinan la
anchura del mar territorial, de la zona econmica exclusiva, etc.
Estas las ha tomado del derecho internacional general porque es
este el derecho el que determina la achura de los espacios
martimos.

En materia de jerarqua la Corte Suprema le ha reconocido al derecho

consuetudinario una jerarqua superior a la ley pero inferior a la
Constitucin. Hay casos en que le ha reconocido a las costumbres un
valor de ley pero la tendencia predominante de la jurisprudencia de la
Corte Suprema es reconocerle un valor superior a la ley.
11.3.2 En relacin a los tratados.

Los tratados en Chile requieren de un acto de recepcin o conversin

para que puedan ser aplicados en el derecho interno chileno. Este acto
es la promulgacin y publicacin del tratado. Este punto, dada su
importancia, se tratar con mayor extensin en el prximo punto.

12. Jerarqua de los tratados en nuestro ordenamiento

jurdico interno.

Como cuestin previa, un juez nacional o de cualquier Estado, que

tiene que resolver una controversia tiene que aplicar una norma que
puede implicar la vulneracin de otra norma, Qu es lo primero que
tiene que hacer? Imaginemos que tiene una norma interna de rango
superior aplicable y un tratado internacional que jerrquicamente tiene
un rango jurdico inferior a esa norma jurdica interna y que son
incompatibles. Si viola el derecho internacional puede comprometer al
Estado con responsabilidad jurdica internacional.

Lo que se va a tratar es de interpretar la norma interna

armnicamente con el tratado internacional, porque se parte de la
presuncin que cuando se firm el tratado haba una intencin del
Estado de cumplir y por lo tanto era compatible con el derecho interno.
Se tiene que hacer ese ejercicio de armonizacin. Sin embargo, esto no
siempre es posible, y en ese caso habr que aplicar los principios
generales del derecho.

72
 Si no es posible la armonizacin va a tener el juez que aplicar o no
aplicar el tratado.

Proxima clase:
- Leer fallo de un TC. Obiter dictum: la expresin indica que el
tribunal se pronuncia sobre algo que no necesariamente estaba
relacionado con el asunto controvertida.

29/09/16
12.1 Marco histrico.
Esta clase veremos el tema la jerarqua de los tratados
internacionales en el ordenamiento jurdico interno. Antes de empezar a
ver los casos haremos una breve introduccin para dejar planteado el
problema que se ha suscitado en la materia y sus razones.

Hasta el ao 1989 haba un amplio acuerdo tanto en la doctrina

nacional como en la jurisprudencia de que los tratados internacionales
tenan una jerarqua similar a la ley.

No exista norma, ni tampoco hoy, que determinara cual era la

jerarqua de los tratados en el derecho interno chileno pero era pacfico
el tema en el sentido de que se entenda que tanto en la doctrina de los
publicistas y la jurisprudencia de la Corte Suprema en que los tratados
tenan una jerarqua similar a la ley interna.

El tema se empieza a complicar el ao 1989, en que se celebra un

importante plebiscito en que se debata si el Presidente a la poca iba a
seguir siendo Presidente constitucional de Chile. Este plebiscito estaba
prefijado en la propia Constitucin de 1980, el plebiscito lo gan la
opcin No, es decir, prim en la voluntad nacional en que se llamara a
elecciones presidenciales el ao siguiente. En ese marco, con plebiscito
y previo a la eleccin presidencial, se produjo una importante
negociacin poltica entre el Gobierno Militar y las fuerzas polticas que
respaldaron el No cuyo objeto fue negociar una reforma a la
Constitucin del 80.

Dentro de esas reformas se incorpor un prrafo al artculo 5 de la

CPR:
Artculo 5.- La soberana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y,
tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del
pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

73
 Esto ltimo fue agregado en la reforma constitucional, la frase que
se refera a los tratados internacionales en la materia que hubieren sido
ratificados por Chile y se encontraran vigentes. Esto hizo nacer un
debate en relacin al tema de la jerarqua de los tratados, en particular
en materia de DDHH, en sentido de que parte de la doctrina empez a
sostener que los tratados internacionales tenan una jerarqua
constitucional.

Esto que fue sostenido por algunos profesores de Derecho

Constitucional fundamentalmente tambin tuvo respaldo en ciertos
fallos de las Cortes de Apelaciones y en particular de la de Santiago. Por
lo tanto un tema que era pacfico dej de serlo provocando un amplio
debate respecto del tema.

En el marco de este debate se suscit el tema de la ratificacin por

parte de Chile del estatuto de la Corte Penal Internacional. Este estatuto
fue firmado por Chile y el Gobierno lo envi al trmite de aprobacin del
Congreso, de acuerdo al ordenamiento constitucional chileno, en el
marco de este trmite se produjo un requerimiento de un grupo de
parlamentarios al Tribunal Constitucional planteando la
inconstitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Se
peda al Tribunal que se pronunciara respecto del tema.

En dicho marco el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la

constitucionalidad del Estatuto de la Corte Penal Internacional, obitem
dictum (sin necesidad de que tuviera que hacerlo para resolver la
cuestin controvertida), respecto del tema de la jerarqua de los tratados
internacionales.

12.2 Resultado del pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional en cuanto a la jerarqua de los tratados

internacionales dijo que tenan un rango menor a la Constitucin pero
superior a la ley refirindose a los tratados sobre Derechos Humanos.
Recordemos que el fundamento de los problemas se produjo por la
reforma del artculo 5.

Cules fueron los fundamentos que dio el TC para darle a los

tratados sobre DDHH infra constitucional?

- Se reformara por un procedimiento simple. Seal que el

reconocer esa jerarqua (constitucional) implicara establecer un
quorum o mecanismo de reforma constitucional que no estaba
contemplado en la propia constitucin.

74
 - Historia fidedigna de la reforma. En la historia nos reafirma
que la intencin del constituyente fue no modificar el principio de
que los tratados tenan un rango inferior a la constitucin. Se
desprenda de los trabajos de la Comisin Constituyente que los
tratados estaban subordinados a la Constitucin. Respecto a la
Comisin de la Junta de Gobierno que realiz la reforma
reafirmaron el pensamiento de que la CPR sirviera a la persona
humana y se limitaba a reconocer los derechos esenciales del ser
humano.
- Interpretacin armnica. Hay que interpretar armnicamente el
artculo 5 de la CPR con el artculo 6 que establece el principio
de supremaca constitucional.
- Interponer recursos de inaplicabilidad a los tratados. Se
refiri al tema del control constitucional de los tratados
internacionales, tanto por la va del Control Preventivo 2, como por
el Control Represivo o ex post (una vez ya vigente el tratado). En
el ao que dict su sentencia el Tribunal Constitucional, cuando se
refiri al tema de la jerarqua de los tratados, lo hizo porque ante
la Corte Suprema se interpuso un recurso de Inaplicabilidad. Este
lo que hace es declarar inaplicable o sin efecto una disposicin de
un tratado en relacin a una cuestin concreta controvertida.

El Tribunal Constitucional seal que los tratados sobre DDHH tenan

una jerarqua infraconstitucional.

Adems el Tribunal Constitucional en relacin con la jerarqua de los

tratados dijo que tenan una jerarqua supralegal, superior a la ley. Hasta
1989 lo que deca la doctrina y jurisprudencia era que los tratados
tenan una jerarqua igual a la ley.

Qu razn dio el Tribunal Constitucional para afirmar la

superioridad de los tratados internacionales? Dio una razn ms
de derecho internacional. Se refiri a una opinin de un
constitucionalista muy destacado, Alejandro Silva Bascuan, que deca
que el aceptar un tratado tuviera la misma jerarqua que una ley
afectaba el principio del pacta sunt servanda y el hecho de que a travs
2 El control preventivo respecto de los tratados internacionales ser
facultativo u obligatorio dependiendo de la materia. Si la materia es
propia de una ley orgnica constitucional ese tratado est sujeto a un
control de carcter obligatorio, este ser mandado por el Presidente de
la Repblica al Tribunal Constitucional antes de ir al Congreso. Respecto
del resto de los tratados el control es facultativo, este requiere de
requirimeitno del Presidente de la Repblica, o de una Cmara del
Congreso, o de un grupo de parlamentarios.
75
del recurso de inaplicabilidad se poda dejar sin efecto unilateralmente
un tratado internacional, es decir, un acuerdo de Estados quedaba sin
efecto de forma unilateral contrariando las normas propias del derecho
internacional.

Esta tesis del Tribunal Constitucional consolid esta opinin que los
tratados tenan un rango supra legal pero infraconstitucional.

12.3 Caso de la LOC del Tribunal Constitucional.

La tesis del Tribunal Constitucional es la que ha predominado y se

ha visto reafirmado por otra sentencia del propio Tribunal cuando se
pronuncia respecto un proyecto de Ley Orgnica Constitucional del
propio Tribunal Constitucional. Este se tuvo que pronunciar sobre la
constitucionalidad de su propia ley orgnica.

Este pronunciamiento se produjo posterior a la reforma del 2005. En

esta reforma se le quit a la Corte Suprema para conocer del recurso de
inaplicabilidad y se le dio esta competencia al Tribunal Constitucional.
Adems, estableci un nuevo recurso: el de inconstitucionalidad. Cul
es la diferencia entre ambos recursos? El de inconstitucionalidad expulsa
la norma del sistema jurdico, el de inaplicabilidad es para la cuestin
controvertida.

Lo que deca el proyecto de Ley Orgnica Constitucional, y que fue

lo que el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse, es que no
proceda ni el recurso de inaplicabilidad ni el de inconstitucionalidad en
relacin a los tratados internacionales.

El Tribunal Constitucional respecto de este punto dijo que esa norma

que estableca el proyecto era inconstitucional. El fundamento que dio
fue que el recurso de inaplicabilidad era procedente respecto de los
tratados porque:
- Le dio una acepcin amplia al concepto de precepto legal, porque
la norma constitucional se refiere a la procedencia respecto de
preceptos legales.
- No implicaba dejar sin efecto el tratado sino que solamente
respecto a la cuestin controvertida y las partes de la
controversia.
- Respecto del control de inconstitucionalidad, dijo que el recurso no
proceda porque vulneraba el derecho internacional porque estaba
derogando el tratado unilateralmente.

Dio argumentos tanto en base al texto de la Constitucin como en

base a los precedentes jurisprudenciales, y tambin relativos a los
efectos del recurso para justificar entre otros el tema que el recurso de

76
inaplicabilidad era procedente y por esa va reafirm la jerarqua
infraconstitucional de los Tratados Internacionales.
La inaplicabilidad lo que implica es un control de inconstitucionalidad
y solo se puede controlar una norma inferior a la constitucin, si un
tratado tuviere jerarqua constitucional no podra ser sujeto a un control
de constitucionalidad. El recurso de inaplicabilidad es una va para
efectuar ese control de constitucionalidad.

El voto disidente.

A continuacin analizaremos el voto disidente de los ministros Colombo,

Cea y Pea. 3

Se pronuncia acerca de la decisin del Tribunal de considerar el

articulo 47 B como inconstitucional. Estos ministros opinan que NO ES
INCOSNTITUCIONAL por las siguientes razones:
a. La palabra precepto legal es un concepto genrico dentro del
cual se incluy a los Tratados Internacionales. Sin embargo,
tratado y ley son diferentes

LEY TRATADO INTERNACIONAL

acto jurdico emanado de la acto jurdico bi o multilateral que

voluntad unilateral de un Estado
depende de la voluntad de
diversos Estados y que un Estado
Parte no puede, unilateralmente,
dejar sin efecto las obligaciones y
derechos que emanan del tratado

b. Las normas que deben someterse a un control preventivo

obligatorio de constitucionalidad son los preceptos legales, y estos
no alcanzan a un Tratado porque no es ley

c. Los Tratados internacionales se tramitan de distinta forma que la

ley : Deben ser contrados por un compromiso del Presidente, y el
Congreso solo puede aprobarlos o rechazarlos

d. Si Chile pudiera declarar como inaplicable un Tratado por el hecho

de ser inconstitucional estara incurriendo en una responsabilidad
internacional si hace primar su normativa interna por sobre un

3 Esta parte est tomada de los resmenes de los textos que circulan
por ah dado que el profesor termin la clase en esta parte de la materia
porque muy poca gente se ley el texto.
77
 tratado vigente vulnerando las obligaciones derivadas de ste
Se afecta en principio pacta sunt servanda

No puede declararse la inaplicabilidad de una norma contenida

en un tratado internacional vigente, pues ello importara una
suspensin de la misma y una vulneracin del artculo 54, N 1),
inciso quinto, de la Constitucin, con clara responsabilidad
internacional para el Estado chileno, al que se imputara una
violacin de las obligaciones que le impone ese tratado y del
artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, y, por ende, la comisin de un ilcito internacional.

e. Ante un tratado ratificado, solo cabe la denuncia o retiro del

mismo si una de sus normas afecta el derecho interno, pero NO
cabe la declaracin de inconstitucional o de inaplicabilidad

11/10/16

D. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL.

Quines son los sujetos del derecho internacional? Un sujeto de
derechos es una persona que puede ser titular de derechos y
obligaciones. Hablando del DIP, el sujeto de derecho por excelencia es el
Estado. Durante muchos aos fue el Estado, hoy ha evolucionado,
tenemos ms: las organizaciones internacionales y las personas
(Estatuto de Roma).

La Corte Penal Internacional persigue personas, y por lo tanto las

personas tambin pueden ser sujeto de derecho internacional. Por
ejemplo personas que hayan cometido actos terroristas.

I. Estados soberanos.

1 Elementos del Estado.

Este tiene que tener elementos para ser Estado soberano. Los
Estados tienen que tener los siguientes elementos:
- Territorio. Elemento de Perogrullo, no puede haber Estado sin
territorio. Es el conjunto de espacios geogrficos que estn
delimitados o que se encuentran dentro de una frontera y que
estn sometidos a un ordenamiento jurdico. Dentro del territorio
se incluye el cielo, subsuelo y aguas (las 12 millas). Siempre se
habla de que las embajadas o los buques con banderas de un pas
son una proyeccin del territorio de donde provienen, sin embargo
no es territorio pero tiene un estatuto jurdico distinto.

78
 - Grupo de personas. La poblacin es el grupo de personas sobre
el cual Estado ejerce jurisdiccin o control. Es la poblacin no la
nacin. Por ejemplo el Estado Plurinacional de Bolivia, si el
elemento fuese la nacin no podra existir. La nacin no hace que
cada una de ellos sea independiente.

- Soberana o estructuras de poder. Es la capacidad fctica de

controlar jurisdiccional, policial, etc. a la poblacin dentro del
territorio. Es una forma interna o externa. Lo que hacen los
Estados de la UE lo que hacen una delegacin revocable de
soberana, un pas miembro de un Estado federal no puede salirse.

Declaracin de independencia de Kosovo.

En Serbia hubo una guerra que signific miles de muertos y
desplazados. Las Naciones Unidas estableci un control provisional sobre
Kosovo, que le permitan a Kosovo gobernarse. Hace unos aos Kosovo
declar su independencia unilateralmente de Serbia.

Serbia le pidi a la Asamblea General de las Naciones Unidas que

se pronunciara respecto de si esta declaracin estaba o no conforme a
Derecho Internacional.

La Corte seala que la independencia de Kosovo no vulnera ningn

tratado internacional, sin embargo no se pronuncia si esta efectivamente
se independiz o no.

La doctrina est conforme en que no hay una forma jurdica

necesaria para independizarse de un pas. La diferencia entre la
declaracin de independencia de un Estado y otro es fctica no jurdica.

12.4 Qu es el reconocimiento internacional?

Qu pasa si un pas reconoce a otro? Es un acto unilateral

mediante el cual un Estado acepta que otro Estado existe. Es adems
revocable.

Es el reconocimiento internacional lo mismo que estar en la ONU?

No es lo mismo, generalmente todos los Estados globalmente
reconocidos estn en la Asamblea General.

Caso de Taiwn.
El caso de Taiwn que no es as. Al final de la Segunda Guerra
Mundial en China qued un gobierno nacionalista, liderado por Chan Kai
Chek, luego vino la guerra civil China donde Mao Zedong gan. El
gobierno se refugi en la isla de Taiwn. En ese momento el miembro de
la ONU era la China Nacionalista (el gobierno derrotado), quien era

79
miembro permanente del Consejo de Seguridad. Se mantuvo as durante
muchos aos. Taiwn fue perdiendo poder y la China Popular ya
convertida en potencia comenz a pedirle a los Estados amigos que lo
conocieron a ellos como la nica China. En un momento la mayora de
los Estados la reconocieron como la nica China, y a Taiwn le quitaron
reconocimiento.

Chile hasta 1970 reconoca a la Repblica de China como la de

Taiwn, por la afinidad poltica del gobierno cambi su postura y
reconocieron a la Repblica Popular China. Diplomticamente para
el Estado de Chile la Repblica de Taiwn no existe. Igualmente se
tiene una relacin de facto con Taiwn.

Es lo mismo reconocer a un Estado que reconocer su

gobierno? Cambodia era un pas pobre, y los estadounidense en su
guerra con Vietnam lo bombardearon. Eso gener un movimiento de
izquierda por China y el Vietnam comunista. Despus de una larga
guerra civil Pol Potz tom el modelo chino. Lo que busc fue la
ruralizacin de la poblacin, entraron las tropas y llev a la poblacin al
campo. Mat a una cantidad enorme de la poblacin. Finalmente, Pol
Potz empez a matar a toda la gente que lo rodeaba, parte de su ejrcito
se rebel y los Vietnamitas lo invadieron y pusieron un gobierno
favorable para ellos.

Los Estados internacionales siguieron reconociendo al Gobierno de

Pol Potz como el legtimo gobierno.

Finalmente, todo el reconocimiento de existencia es fctico.

13/10/16
13. Jurisdiccin del Estado.

Qu es la jurisdiccin? En derecho internacional esta incluye todo el

actuar del Estado, poder legislativo, judicial (adjudicativa, para poder
administrar justicia), administrativo. En la clase de hoy nos enfocaremos
en el poder judicial.

13.1 Jurisdiccin judicial.

Jurisdiccin para estos efectos es la facultad del Estado para
administrar justicia. La jurisdiccin est muy relacionada con las
inmunidades.

Dentro de la jurisdiccin hay un ser de principios que rigen todo esto.

Estos principios se refieren a qu personas puede el Estado ejercer su
jurisdiccin. El principio esencial es:

80
 a Territorialidad.
Es lejos lo ms importante, el Estado de Chile tiene jurisdiccin sobre
todos los delitos que ocurran en el territorio.

[Artculo 5 COT:] A los tribunales mencionados en este artculo

corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se
promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea
su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan,
sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las
leyes.

Es un principio de derecho pblico internacional totalmente consagrado

en nuestra legislacin.

o. Nacionalidad.

El Estado puede tener poder de jurisdiccin sobre sus nacionales,

esto puede chocar con el principio de territorialidad porque puede pasar:
- Nacionalidad activa. Perseguir delitos cometidos fuera del Estado
por nacionales.
- Nacionalidad pasiva. Perseguir delitos cometidos fuera del Estado
contra nacionales.

[Artculo 6 del COT]: Delitos cometidos fuera de Chile. Quedan

sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos
perpetrados fuera del territorio de la Repblica que a continuacin se
indican:
1 Los cometidos por un agente diplomtico o consular de la
Repblica, en el ejercicio de sus funciones;
()
6Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable
regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que
delinqui;

Todos estos principios parten de cierta base de reciprocidad. Estas

son normas universales, en casi todos los Cdigos de Juzgamiento van a
tener normas de este tipo.

p. Principio de proteccin.
El Estado tiene jurisdiccin para juzgar aquellos delitos o actos que
atenten contra su seguridad y poder, sancionarlos aun cuando fuesen
cometidos por extranjeros y fuera del territorio nacional.

El COT tambin tiene norma especfica de este, artculo 6 N3:

3 Los que van contra la soberana o contra la seguridad exterior del
Estado, perpetrados y sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y

81
los contemplados en el Prrafo 14 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo
Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la
Repblica;

Por ejemplo, que un chileno planee un atentado terrorista a la

Moneda en Buenos Aires. Chile aterriza este principio solo para los
chilenos pero el principio general se refiere a cualquier tipo de personas
que cometa este tipo de delitos.

q. Principio de Universalidad.

Hay delitos que son tan graves que sin importar quien lo cometa y
donde lo cometa todos los Estados lo pueden perseguir.

Por ejemplo los delitos de lesa humanidad, la piratera, la tortura, etc.

Nuestro COT seala en el artculo 6 N7: Quedan sometidos a la

jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la Repblica que a continuacin se indican:
7 La piratera;

Todos los Estados estn de acuerdo que este tipo de delitos

siempre deben ser castigados. Todo esto nos genera un conflicto de
normas enorme, porque no todos los sancionan de la misma manera, o
que varios pases quieran perseguir al mismo delincuente. Esto produce
conflicto de jurisdicciones, si no hay un tratado especfico en la materia
lo perseguir el que lo encuentre primero.
Ac viene de la mano el tema de la extradicin. Este sistema
funciona porque los Estados no pueden ejercer la jurisdiccin en otros
territorios. El principio que rige la extradicin es sper simple, por
ejemplo, una persona que quiere ser juzgada en Chile est en India. Si
Chile quiere capturarla genera una orden de captura internacional, en
India la capturan, lo que se revisa es si hay un tratado de extradicin
entre ambos pases.

Si no hay tratado depender de la legislacin interna del pas que

la captura, el pas verifica los mritos por ejemplo si el pas que ofreci
la extradicin ofrece certeza de que se vivir un juicio justo. Los pases
tambin tienen un sistema de proteccin a sus nacionales.

La extradicin no tiene que ver con el procedimiento del

exequatur.

Estos 4 principios son los que rigen el actuar jurisdiccional del

Estado.

82
 18/10/16
14. Inmunidades.

Estas son precisamente una excepcin al principio de la

territorialidad.

Qu implica la inmunidad de jurisdiccin? Esta es una excepcin a la

jurisdiccin, porque la inmunidad implica que ciertas personas o
entidades que naturalmente seran juzgados por un Estado quedan
sustradas de la jurisdiccin de ese. Esto es porque el derecho
internacional le reconoce en base a diversos fundamentos a ciertas
personas o entidades este privilegio que constituye la inmunidad de
jurisdiccin.

Es una excepcin porque si el Estado naturalmente puede ejercer

jurisdiccin no lo puede hacer porque el derecho internacional sustrae
de la jurisdiccin territorial del Estado.

Estas inmunidades son respecto de un Tribunal en el extranjero.

14.1 Distintos tipos de inmunidad

Veremos los distintos tipos de inmunidad a raz de los casos.
- Caso Alemania contra Italia. Lo que se discuta en este caso era la
inmunidad del Estado de Alemania, esta es la inmunidad
soberana.
- Caso Pinochet. Estaba en discusin la inmunidad del ex jefe de
Estado. El derecho internacional le reconoce inmunidad al jefe de
Estado como al ex jefe de Estado.
- Agentes consulares.
- Tambin gozan inmunidades los Ministros de Relaciones Exteriores,
los Agentes Diplomticos,
- Organizaciones internacionales y sus funcionarios
- Las fuerzas armadas cuando se encuentran en territorio extranjero
invitados con la aceptacin del Estado receptor. De lo contrario,
sera una invasin.
14.2 Fundamentos de las inmunidades.
Los fundamentos de la inmunidad de unos no es el mismo que el de
todos los dems. Por ejemplo, el fundamento de la inmunidad
Soberana es el principio de la igualdad jurdica de todos los Estados. Un
Estado no puede juzgar a otro Estado por infringir este principio de
igualdad o independencia de los Estados.

La inmunidad del Jefe de Estado es la misma que la del ex

jefe Estado? No, tiene un alcance diferente porque adems tiene un
fundamento diferente:

83
 - Inmunidad del jefe de Estado. Es una inmunidad racione persone,
es decir, tiene un fundamento similar a la inmunidad del Estado
porque el jefe de Estado se entiende que es la persona que
representa al Estado y su inmunidad se asimila a la del Estado. El
jefe de Estado es la personificacin del Estado Mismo. Al jefe de
Gobierno se le reconoce la misma inmunidad que a la del jefe de
Estado.

- Inmunidad del ex jefe de Estado. Es racione materia, es un

fundamento de carcter funcional. Est vinculado al tipo de
funcin, y a los actos desempeados en una funcin determinada.

Estas en cuanto a su fundamento se distinguen entre inmunidades

con fundamento racione persone y el resto de las inmunidades que
tienen un fundamento de carcter funcional, no se otorga en razn de la
persona sino de la funcin que desempea.

14.3 Inmunidad soberana.

Caso Alemania Italia.

- Hechos del Caso. Alemania interpone una demanda ante la CIJ
porque Italia haba incumplido su obligacin de respetar la
inmunidad de la RFA. Estas se entablaron por los crmenes de
guerra cometidos por las tropas alemanas mientras ocupaban
Italia durante la Segunda Guerra Mundial.
- La Corte acogi la demanda contra Alemania, reconoci que Italia
haba violado el Derecho Internacional al no respetar la inmunidad
de Alemania.

La Corte hace la distincin entre el alcance de la inmunidad, seala

que esta inmunidad de los Estados no es absoluta. Esta distingue dos
tipos de actos estatales unos sujetos a inmunidad y otros que no gozan
de inmunidad.

Ac distinguimos entre los actos iure imperi o actos de imperio, y los

actos iure gestionis o actos de gestin:
- Actos iure imperi. Estos son actos sujetos a inmunidad, son los
actos que realiza el Estado como ente de poder. Por ejemplo, el
legislar, la potestad reglamentaria, las fuerzas armadas, el
administrar justicia.
- Actos de gestin. Actos en que el Estado acta como un
particular. Por ejemplo, cuando celebra un contrato de carcter
mercantil, como cuando compra lpices para las escuelas
municipales.

84
 Estas es una distincin que el Derecho Internacional ha realizado con
el objeto de limitar la inmunidad soberana solamente a aquellos actos
en donde el Estado acta como un ente de poder.

Qu dice la Corte respecto al caso?

La Corte en relacin a estos actos de guerra los considera como
actos de imperio porque son actos realizados por las fuerzas armadas. El
debate que se plantea en esta cuestin, es que se trata de violaciones
graves a los derechos humanos y por lo tanto el reconocer la inmunidad
implicara impunidad. El tema est en la naturaleza de los actos que son
juzgados.

Qu dice la Corte respecto de esto? Si el tema de la inmunidad es

una cuestin procedimental o de carcter sustantivo. As la Corte evade
el tema de la naturaleza de los actos, y concluye que es una cuestin de
carcter procedimental. Esto implica que la Corte pueda entrar a la
cuestin sustantiva, lo que puede desprenderse de que sea juzgado pero
no por tribunales nacionales sino que por uno internacional. Se aferra a
un criterio restrictivo sealando que siendo actos de las fuerzas armadas
son actos de imperio y por lo tanto de imperio.

La Corte pudo haber hecho el mismo racionamiento que hizo el

tribunal ingls en el caso Pinochet, en donde interpretan la Convencin
sobre la Tortura de tal forma que se opone a la inmunidad.

Algunos jueces sealaban que no podan ser acto de imperio en

ningn caso actos que implicaran una violacin grave a los derechos
humanos. En el caso Pinochet cuando la Cmara de los Lores rechazan la
inmunidad los distintos jueces van fundamentando en forma diferente el
rechazo a la inmunidad, algunos se basaron en la Convencin contra la
Tortura, otros en Crmenes de lesa humanidad.

En el caso Pinochet los dos ejercicios que hicieron los jueces fue:

a Se refirieron en primer lugar a la extradicin.

Esto era porque el caso se trataba de una extradicin de Espaa al Reino

Unido.

Extradicin.
Qu es la extradicin? Este es un procedimiento de cooperacin
internacional entre los Estados con el objeto de que una persona pueda
ser entregada a otro Estado para que ese Estado lo juzgue o lo condene.
Esto es porque esa persona se encuentra en territorio extranjero y un
acto no puede realizar actos de jurisdiccin en otro Estado. Para que
pueda cumplirse la extradicin se requieren ciertos requisitos.

85
 Los requisitos de la Extradicin son:
- Doble tipicidad. Esto significa que el delito por el cual se solicita la
extradicin sea delito en ambos Estados. En el caso Pinochet se
produjo el problema, que la tortura cometida en el extranjero no
fue reconocido como delito sino hasta 1988. Se daba la paradoja
de que el Reino Unido tena jurisdiccin territorial pero solamente
hasta el ao 1988, y cuando ratific la Convencin contra la
Tortura poda juzgarlo cuando este haba sido cometido
extraterritorialmente, por eso el tema se aplicaba con Espaa y no
con Chile. En Espaa no se haba cometido los delitos.

- Procede por delitos comunes y no por delitos polticos. Los

crmenes contra lesa humanidad, de tortura, de guerra no se
consideran delitos polticos aunque estn vinculados con
situaciones de guerra.

- Delito grave. Por ejemplo Chile no concede la extradicin por

delitos que no estn sujetos a una pena aflictiva, que son 3 aos y
un da.

r. Inmunidad.

Si el delito no hubiese sido extraditable hasta ah llegaba el tema.

Superado el problema, pero restringido a los delitos extraditables al
mnimo de los delitos por los cuales se peda la extradicin, entra a pedir
el tema de la inmunidad.

La Corte distingue entre la inmunidad del jefe de Estado y la del ex

jefe de Estado. Si hubiese sido jefe de Estado no se hubiese juzgado
porque es absoluta. El razonamiento de la Corte para acoger la
extradicin es que como ex jefe de Estado la inmunidad no es absoluta.

Pero lo que suceda era que los delitos imputados a Pinochet

fueron delitos cometidos como jefe de Estado, es decir, no racione
materia sino racione persona. La Corte seala que no hay inmunidad
cuando se trata de violacin de derechos humanos. Se seala que el
solo hecho de la tortura permita la extradicin, otros decan que eran
violaciones graves, masivas y sistemticas.

El gran avance del Caso Pinochet en el desarrollo del Derecho

Internacional fue que a partir de este caso no se puede alegar la
inmunidad de jurisdiccin en el caso de ex jefe de Estado cuando se
trata de violaciones graves, masivas y sistemticas de los derechos
humanos.

86
 Adems para algunos jueces era ms restrictivo, se basaban
exclusivamente en la Convencin contra la Tortura, y como el hecho que
tanto GB, Espaa y Chile eran partes la Convencin permita juzgar no
poda reclamarse la inmunidad cuando ellos reconocan que no exista
inmunidad para el caso de tortura.

Crtica que se hace al caso por la profesora Fuentes.

Se plantea el tema entre la distincin del delito de tortura, que
para algunos no es crimen internacional si no es un crimen contra la
humanidad. Esta debe ser masiva y sistemtica.

Adems critica la inconsistencia de que por el principio de la doble

criminalidad, un acto fuera juzgable si haba sido cometido en el
territorio y que no era juzgable cuando se trataba de un delito pedido
extraterritorialmente.

La inconsistencia que un mismo acto dependiendo de donde haba

sido cometido era sujeto de inmunidad o no. Critica que la doble
criminalidad sea un factor para determinar que la inmunidad era factible
o no.

14.4 Inmunidad del Jefe de Estado.

La inmunidad del ex jefe de Estado no abarca los delitos cometidos

en que habiendo sido jefe de Estado los haya cometido. En el caso de
jefe de Estado, no importa que tipo de actos sean, ese acto goza de
inmunidad de conformidad con el estado actual del Derecho
Internacional. El jefe de Estado cuando se encuentra en el territorio
extranjero, sea a ttulo personal o por su cargo, tiene inmunidad. Al
juzgarlo se viola el principio de la igualdad jurdica de los Estados.

14.5 Inmunidad del Ministro de Relaciones Exteriores.

Cul es el fundamento de su inmunidad? La funcin que tiene

dentro de un Estado es ejecutar las polticas en el mbito internacional.
Recordemos que el conductor de las relaciones internacionales es el
Presidente de la Repblica, pero esa poltica es ejecutada por el Ministro
de Relaciones Exteriores. Por esa razn el DI le reconoce inmunidad
cuanto se encuentre en territorio extranjero.

Si el Ministro de Relaciones Exteriores se encuentra de vacaciones

en otro Estado no goza de inmunidad de jurisdiccin porque esa
inmunidad es una inmunidad de carcter funcional que va en beneficio

87
de la funcin que desempea, y por lo tanto, solo puede goza de
inmunidad de aquellos actos cometidos en el acto propiamente tal.

En la prctica cuando un Ministro de RREE se encuentra de

vacaciones en territorio extranjero normalmente los Estados le
reconocen inmunidad por un acto de cortesa internacional. Esta es una
prctica no basada en el Derecho.

Estos no cumplen una funcin permanente en otro Estado como los

agentes diplomticos, por lo tanto sus actos en el extranjero son
espordicos.

14.6 Inmunidad de los Agentes diplomticos.

Estos son todos los funcionarios que existen en una misin

diplomtica. Estos tienen distintos grados. Normalmente el jefe de
misin es el Embajador, pero en otras no hay y puede quedar a la
cabeza un jefe de negocios.

En las embajadas distinguimos tres tipos de funcionarios:

- Diplomticos. Estn: el embajador, ministros consejeros, y los
funcionarios.
- Personal administrativo, como las secretarias. Pueden ser
nacionales del Estado receptor, del Estado acreditante o de 3
Estados. Ellos gozan de una inmunidad ms restringida, y siempre
que no sean del Estado receptor, en el ejercicio de sus funciones.
- Personal domstico. Como los choferes, jardineros. Si no son
nacionales del Estado receptor gozan de la inmunidad restringida
respecto al ejercicio de sus funciones.

Chile no reconoce la inmunidad en temas laborales porque significa

dejar en la desproteccin a los funcionarios. El tema est que en la
inmunidad de ejecucin, que es distinta a la jurisdiccin (juzgar en otro
territorio), es la que permite que se puedan cumplir determinadas
acciones. La inmunidad de ejecucin es absoluta. Dentro de estas estn
por ejemplo el embargo.

El hecho de que gozan de inmunidad no implica que los agentes

diplomticos se encuentren sustradas de las leyes del Estado. Estos
deben cumplir con las normas del Estado receptor. No es que se les
otorgue un estatuto en donde escapen de la ley, tienen que cumplir las
leyes del Estado receptor pero no pueden llegar a ser juzgados por sus
tribunales.

Qu funciones tienen?

88
 - En primer lugar tiene la funcin de representacin del Estado. La
ms importante es la funcin de representacin.

- El embajador, sin que est facultado expresamente por plenos

poderes, puede negociar tratados internacionales. Estos negocian
con el Estado receptor, este es aquel Estado en donde el agente
diplomtico se encuentra acreditado.

- Proteccin de sus nacionales ante el Estado donde se encuentran

sus nacionales.

- Mantener las relaciones de todo tipo con el Estado en que se

encuentran acreditados.

- En relacin a su Estado son fuente de informacin. Estos informar

a su Estado lo que est ocurriendo en el Estado en el que se
encuentran acreditados. Por ejemplo de Chile en EEUU manda
diariamente informes sobre el desarrollo de la campaa
presidencial americana.

Inmunidad de los Agentes diplomticos.

En razn de sus funciones el derecho internacional le reconoce a

los agentes diplomticos inmunidad de jurisdiccin. Es una de
carcter funcional, que no va en razn de la persona, sino que de la
funcin que desempea.

La Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961,

que codific el derecho diplomtico consuetudinario, les reconoce a
los agentes diplomticos una inmunidad absoluta de carcter penal.
En principio un agente diplomtico no puede ser juzgado en el Estado
receptor.

Tampoco puede ser juzgado en materia civil respecto de tres

materias:
- Accin real respecto de un inmueble de carcter privado;
- Accin sucesoria de carcter privado; y
- Cuando se trata de una accin emanada del ejercicio por parte del
diplomtico de una funcin, profesin u oficio distinto del oficio
diplomtico. Por ejemplo un dentista que hace urgencia y produce
un dao. Es para desincentivar el ejercicio por parte de agentes
diplomticos de funciones distintas.

Imaginemos que un agente diplomtico choca y mata a una persona.

Al Estado receptor le interesa que se haga justicia, lo que hace es
solicitar al Estado acreditante que renuncie a la inmunidad ya que esta

89
solamente la puede hacer el Estado y no el Agente Diplomtico. Es una
inmunidad que va en beneficio de la funcin y no de la persona.

Se pide entonces que el Estado acreditante le renuncia la inmunidad.

Si no renuncia a ella, la otra alternativa sera llegar a un acuerdo al
Estado receptor en donde el Estado acreditante lo juzgar.

Si nada de eso ocurre, el Estado acreditante lo puede declarar

persona non grata. Esto implica que el Estado lo expulsa y el agente
diplomtico tiene que irse dentro de 24 horas/48 horas siguientes. Puede
incluso llegar a la ruptura de relaciones diplomticas con ese Estado.

Podra eventualmente podra generarse una controversia

internacional e irse a una Corte Internacional. Para ello tendra que
existir un crimen internacional. Pero hay que dejar en claro que el
tribunal del Estado receptor no puede juzgarlo salvo la renuncia.

El fundamento de que tengan una inmunidad ms amplia es que

estos viven en el pas extranjero.
14.7 Agentes consulares.

Qu diferencia a los agentes consulares de los diplomticos?

Existen diferencias de funciones, los agentes consulares no son
representantes del Estado.

Su funcin est vinculado con la proteccin de los intereses de los

nacionales y adems tienen funciones de Ministros de fe. Actan como
notarios, extender escrituras pblicas, conferir poderes, funciones de
Registro Civil, etc.

En algunos casos tambin tienen funciones de carcter comercial,

aunque ahora esas funciones que histricamente la desarrollaban los
cnsules, hoy las hacen los agregados comerciales que son agentes
diplomticos.

Hay una sola embajada en un Estado, mientras que los cnsules

pueden estar en distintas ciudades. Normalmente estos se instalan en
lugares donde hay una afluencia de nacionales importantes, sean
turistas, residentes, etc.

Estas inmunidades se extienden a la familia cercana. Se entiende

familia cercana aquellos que viven con el Agente Diplomtico.

Los Cnsules tienen una inmunidad ms reducida que los Agentes

diplomticos, tambin es funcional pero solamente tienen inmunidad
respecto de los actos realizados en el ejercicio de sus funciones. La de

90
los agentes es ms amplia, absoluta en materia penal y en materia civil
salvo las excepciones mencionadas.

14.8 Otras inmunidades funcionales.

Tenemos la inmunidad de las organizaciones internacionales como

la de sus funcionarios. Es una inmunidad funcional, es decir, un
funcionario goza de inmunidad por los actos realizados en el ejercicio de
sus funciones.

Lo mismo ocurre con las tropas de un Estado cuando se encuentran

en territorio extranjero con el consentimiento del Estado receptor.

91
 20/10/16

II. Organizaciones internacionales.

1 Introduccin.
El desarrollo del derecho internacional, con el objeto de defender los
intereses comunes de la comunidad internacional, llev a que se fuera
institucionalizando la comunidad internacional. Este proceso de
institucionalizacin que surge a finales del siglo XIX, se fue
gradualmente incrementando para que, con motivo de la Carta de las
Naciones Unidas, se fuera incrementando an mas la institucionalizacin
de la sociedad internacional: tanto a nivel internacional como a nivel
local.

Uno de los fenmenos que marca la sociedad internacional

contempornea es la proliferacin de las organizaciones internacionales,
que es uno de los rasgos ms fundamentales de la sociedad
internacional contempornea. Esto hay que distinguirlo de las
organizaciones no gubernamentales (ONG), que pese a poder tener fines
internacionales, no son sujetos de derecho internacional.

15. Concepto.

Una organizacin internacional es un conjunto de Estados soberanos,

que se crean a partir de un tratado.

stos son la fuente de las organizaciones internacionales, son

tratados constitutivos, y en general se llaman carta. Conceptualmente,
concebimos a una organizacin internacional como una asociacin de
Estados, cuyo fin es desarrollar aspectos de cooperacin internacional.
Jurdicamente, lo que caracteriza a la sociedad internacional, es que es
sujeto de derecho internacional, que tiene una personalidad jurdica,
independiente de los Estados miembros de ella.

Cmo se expresa la voluntad jurdica de una organizacin

internacional? A travs de resoluciones de sus rganos. Las resoluciones
que tienen carcter vinculante de las organizaciones internacionales,
son fuente de derecho internacional; otras en cambio, son meras
recomendaciones.

16. Qu es lo que distingue una organizacin

internacional de una ONG?

No es sujeto de Derecho Internacional una ONG, puesto que no es

una asociacin de Estados, sino de particulares, que pueden tener
objetivos de carcter internacional. Hay ONG muy influyentes en materia

92
internacional: GreenPeace, Mdicos sin Fronteras. Las ONG son
reguladas por el derecho interno, si bien hay algunos que son actores
internacionales, tienen influencia.

Opinin consultiva en la Reparacin por daos causados al

Servicio de las Naciones Unidas:

La CIJ tiene competencia de dos tipos: (1) resolver controversias

entre Estados, lo que podramos llamar una jurisdiccin contenciosa; y
(2) jurisdiccin consultiva: emitir opiniones que no son vinculantes, pero
que emanan de una autoridad, que proviene de la importancia del
rgano del cual emanan estas opiniones.

Quienes pueden pedir una opinin consultiva a la CIJ: la Asamblea

General de la ONU, el Consejo de Seguridad, y cualquier otro rgano u
organismo especializado en las ONU, con autorizacin de la Asamblea
General. Los Estados no pueden pedir opinin consultiva a la CIJ.

Hechos: un funcionario de las Naciones Unidas sufre un dao en el

ejercicio de sus funciones. Puede la ONU pedir al gobierno de facto o de
iure, indemnizacin para tanto la ONU como para los cohabientes de la
vctima?

Aunque no son facultades que tiene la ONU en la Carta de las

Naciones Unidas de forma expresa, estn contenidas de manera
implcita en su objeto y fin. Lo interesante del caso es que nos ilustra
que las organizaciones internacionales, en este caso habla de la ONU, no
slo tienen las facultades que le entrega el tratado constitutivo, sino
tambin las facultades implcitas que se deducen del cumplimiento de
su objeto y fin.

17. Proliferacin de las organizaciones internacionales.

Siguiendo con el tema de las organizaciones internacionales, la

proliferacin de las organizaciones internacionales es un fenmeno
propio de la sociedad contempornea. Existen miles de organizaciones
internacionales. Debemos hacer referencia, a que no slo se dan a nivel
universal, sino tambin a nivel regional (OEA) o subregional
(MERCOSUR). En Naciones Unidas, no slo existe las naciones unidas
como rgano de carcter universal; sino que hay varias organizaciones
internacionales, que siendo organizaciones independientes, estn
vinculadas con las Naciones Unidas: UNESCO, FAO, OIT, OMS. Forman
parte del sistema de las Naciones Unidas.

Las organizaciones internacionales ms antigua que existen son: la

organizacin postal universal (a fines del siglo XIX) y la OIT (creada por

93
el tratado de Versalles, y luego se vincul mediante un tratado posterior
con las Naciones Unidas).

Hay organizaciones con fines generales y otras con fines

especficos, que abordan una materia determinada dentro de la
cooperacin internacional. Las Naciones Unidas, por ejemplo, tiene fines
generales. La OEA tambin tiene fines generales: proteccin de
derechos humanos, democracia representativa, etc.

Y hay otras, tanto universales como regionales, que tienen fines

especficos: ej. OMS.

18. La ONU.

La organizacin internacional ms importante es la ONU. Nace con

el fin primordial de no repetir la experiencia de la IIGM. Nacieron como
una organizacin con fines generales, pero en ningn caso naci como
una organizacin universal (slo lo crearon 51 Estados). Hoy est
compuesto por 193 Estados, lo que fue producto de la descolonizacin,
derrumbe de la URSS. Hoy da, por tanto, podemos decir que es una
organizacin universal.

Si bien en la ONU est el principio de igualdad jurdica de los

Estados, se puede ver una discriminacin: en la composicin y
facultades del Consejo de Seguridad. El objeto de las Naciones Unidas
fue mantener la paz y seguridad internacionales. Crea un sistema que se
funda en dos pilares (1) prohibicin general de la amenaza y el uso de la
fuerza armada, para resolver las controversias internacionales y (2) se
establece un mecanismo de seguridad colectiva, para afianzar esta paz
y seguridad internacionales. Este mecanismo de seguridad colectiva,
est arraigado fundamentalmente en el Consejo de Seguridad, que es el
rgano que la ONU le da las facultades de conservar la paz y seguridad
internacional. Hay una distincin ac entre los miembros permanentes y
no permanentes.

Los miembros permanentes lo componen las 5 potencias

victoriosas de la IIGM (EEUU, Gran Bretaa, Francia, Rusia y China). Hay
10 miembros no permanentes, que se eligen en virtud de un mecanismo
de distribucin equitativa entre las distintas regiones del mundo: duran
dos aos en el cargo. Los miembros permanentes adems, tienen
derecho de veto. Para adoptar una decisin, se requiere un apoyo de 9
Estados, pero basta la oposicin de uno de los miembros permanentes,
para que la decisin no se realice.

La ONU se crea bajo la premisa fundamental de la cooperacin

entre las potencias. ste es el presupuesto poltico de las Naciones

94
Unidas. Esto no funcion, porque ocurri la Guerra Fra, que gener una
divisin poltica en el mundo entre dos grandes potencias: EEUU y la
URSS. Esto produce mucha parlisis en el Consejo de Seguridad. Si bien
el sistema evit y ha evitado una Tercera Guerra Mundial, y un conflicto
de guerra nuclear; no ha logrado evitar muchos conflictos hoy en da en
el mundo, como la catstrofe humanitaria hoy en Siria.

El conflicto de la Guerra Fra, gener un conflicto de carcter

ideolgico; hoy se ve en un conflicto ms de poder, entre la Rusia de
Putin y el mundo occidental.

Naciones Unidas tiene una serie de rganos principales:

a) El consejo de Seguridad: funcin primordial de mantener la paz y
seguridad internacional.
b) Asamblea General: composicin plenaria (participan todos los
Estados miembros de las Naciones Unidas, con un voto cada uno
de ellos). El problema de la Asamblea General, es que si bien tiene
competencia para conocer de cualquier asunto, la Asamblea
General, en general, no tiene facultades resolutivas, sino que slo
puede dictar resoluciones que son meramente recomendaciones
(a diferencia que las del Consejo de Seguridad).
c) Consejo de cooperacin Econmica y Social: 54 miembros de la
ONU, elegidos peridicamente por la Asamblea.
d) Secretara General: a cargo del Secretario General. Es el principal
funcionario de las Naciones Unidas.
e) Consejo de Administracin Fiduciaria: administracin de territorios
no autnomos (colonias). Se ha quedado sin funciones, con motivo
de la descolonizacin.
f) Corte Internacional de Justicia. Si bien la Corte est obligada a
fallar conforme al derecho internacional (salvo las partes le
otorguen la facultad de fallar conforme a la entidad), es un rgano
de las Naciones Unidas, cuya funcin primordial es mantener la
paz y seguridad internacional. Por lo que la CIJ, si bien est
obligada a fallar en derecho, en sus fallos tambin est presente el
objetivo de las Naciones Unidas: que el fallo no sea contrario al
mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Esto le da un
elemento poltico al fallo de la Corte.

Caso Islas Marshall: estado islas en el Ocano Pacfico, que se ha

visto afectado por los ensayos nucleares.

25/10/16
III. El individuo como sujeto de derecho internacional.

95
1 Marco Histrico.
Cul es rol del individuo en el derecho internacional? El tema de la
subjetividad del individuo est vinculado con el desarrollo del derecho
internacional. Cuando hicimos la introduccin al ramo sealamos que el
DI haba tenido una evolucin, haba nacido como un derecho para
regular las relaciones y distribuir las competencias entre los Estados. En
los orgenes del DI est la regulacin del Estado que es un ente
relativamente nuevo en el desarrollo de la humanidad. Pero tambin
indicamos que el proceso decreciente de interdependencia entre los
Estados haba generado problemas comunes que implicaban la
necesidad de la cooperacin internacional por lo tanto en la medida que
creca esta interdependencia iba generndose gradualmente una nueva
funcin en el derecho internacional ms all de la clsica de sus
orgenes: cooperacin internacional con el objeto de satisfacer y resolver
problemas de inters comn.

As vimos que este proceso de cooperacin internacional fue por una

parte gradualmente institucionalizndose a fines del siglo XIX con la
creacin de las primeras organizaciones internacionales. Dentro del
marco de este proceso de cooperacin internacional gradualmente fue
surgiendo en un comienzo el individuo como un objeto del derecho
internacional. Este haba estado fuera del Derecho Internacional porque
la idea era resolver problemas entre los Estados. El tema del individuo
era un tema propio del derecho interno de cada Estado. As
gradualmente va generndose una preocupacin por el individuo en el
derecho internacional primeramente traducido en la necesidad de reglas
internacionales para proteger al individuo. Tenemos que a principios del
siglo XIX y principios del XX se celebran tratados internacionales cuyo
objeto es proteger al individuo para proteger al individuo contra la
esclavitud y el trfico de esclavos.
Tambin, dentro de esta evolucin gradual, tenemos las reglas que se
van a ir desarrollando internacionalmente en materia de tratamiento de
los extranjeros y as por la va del derecho internacional consuetudinario
surgen normas internacionales cuyo objeto es proteger a los extranjeros.
Normalmente estas reglas se debaten entre dos principales
concepciones:

- La del trato nacional. Esta implicaba que los extranjeros tenan

que seguir la misma suerte que los nacionales. Esta la indicaba la
prctica de los Estados.
- Estndar mnimo internacional. Esta tal vez ms predominante
deca que el tratamiento del extranjero estaba bajo las reglas del
estndar mnimo internacional, haba ciertas reglas a su
tratamiento. Podemos reducirlas al ncleo duro que se llama a las
Reglas fundamentales de proteccin de la persona humana y que

96
 sern el origen de la concepcin que se va a desarrollar en
materia de proteccin de Derechos Humanos.

Ojo que ac hablamos del individuo como objeto de derecho

internacional pero no como sujeto, que tuvo un desarrollo posterior.

En tercer lugar en este desarrollo, tenemos las reglas que al finalizar

la Primera Guerra Mundial estn contenidas en algunos tratados
internacionales que se celebran al fin de ella y que tenan por objeto
proteger a ciertas minoras nacionales que haban quedado como tal
como consecuencia del gran reajuste territorial que se produjo en
Europa por la guerra.

Tenemos las reglas de proteccin de la esclavitud, la de proteccin de

ciertas minoras nacionales y las reglas de derecho internacional en
materia de proteccin de los extranjeros. Todo lo dems era propio del
derecho interno, de la jurisdiccin domstica de los Estado, y por lo
tanto sujeto al principio de no intervencin, en virtud del cual la
intervencin era contraria al derecho internacional.

Esta situacin va a cambiar radicalmente producto de la II Guerra

Mundial. La conciencia universal que se fue generando en que no
bastaba el derecho interno para proteger los derechos fundamentales de
las personas sino que se requera un marco de regulacin internacional.

Tal vez, si podramos decir los grandes hitos del derecho internacional
que implic la Carta de las Naciones Unidas, fue por un lado la
prohibicin de la amenaza y el uso de la fuerza armada y por otro lado el
tema de la proteccin de los derechos humanos. Estos son los grandes
hitos y puntos de quiebre en el desarrollo del derecho internacional.

Es un punto de quiebre porque producto de lo que ya sealamos la

Carta de las Naciones Unidas establece como uno de sus objetivos el de
la proteccin internacional de los Derechos Humanos. Al ser un objetivo
de la Carta es de la Organizacin y por ende la proteccin de los DDHH
sale del mbito del derecho interno y pasa a ser un tema de regulacin
internacional. Ya no se puede esgrimir el tema de la intervencin en
materia de DDHH en razn de que su proteccin al ser regulado
internacionalmente sale del marco exclusivo de regulacin del derecho
interno.

As la Carta de las Naciones Unidas es el punto de partida del

desarrollo de los DDHH como una de las ramas ms importantes y
desarrolladas del Derecho Internacional. Pero todava hablamos del
individuo como un objeto del derecho internacional, es sujeto de
regulacin internacional, pero no aparece con subjetividad internacional.

97
2 Cmo surge el tema de la subjetividad internacional?
Cmo el individuo pasa a ser objeto a sujeto de derecho
internacional?

En el desarrollo del derecho internacional de los DDHH tenemos en

primer lugar la Carta de las Naciones Unidas que establece como uno de
sus objetos la proteccin de los DDHH. Pero la Carta solamente
establece este principio general de proteccin y establece dos normas,
artculo 55 y 56, que por una parte los Estados miembros de las UN
deben cooperar con la organizacin en materia de proteccin de los
DDHH y la otra que los Estados miembros deben cooperar entre s con
este pbjeto.

La Carta fuera de estas declaraciones de principios no establece nada

ms, y no establece cules son estos derechos y libertades
fundamentales objeto de proteccin internacional. Por eso es que en el
ao 1946 se crea dependiendo del Consejo Econmico y Social la
Comisin de DDHH: es un rgano compuesto por un nmero de Estados
de las Naciones Unidas, elegido peridicamente y cuya primera funcin
fue preparar una declaracin, un catalogo, de los derechos y libertades
fundamentales objeto de proteccin del Derecho Internacional. As
muchos aos despus la Asamblea General aprueba como una
resolucin la famosa Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Esta no es jurdicamente un tratado internacional sino que es una
resolucin de la Asamblea General. Se aprueba un instrumento no
vinculante, ya que se trata de una resolucin, que establece el catlogo
de derechos y libertades que van a proteger.

La Declaracin de los Derechos Humanos que es una resolucin de la

Asamblea General es una de las tpicas declaraciones que hoy son parte
del Derecho Internacional Consuetudinario. Si bien tuvieron un origen no
vinculante hoy son parte del corpus de derecho internacional. Hoy
integran el derecho internacional consuetudinario e incluso cierta de sus
normas son parte del ius cogens internacional. Este se genera con la
prctica con opinio iuris. Por un lado, los Estados fueron comportndose
de una manera consecuente que muchas veces no de facto pero si en el
derecho con la declaracin. El contenido de la declaracin fue siendo
recogido o ya estaba en las Constituciones nacionales, en los
instrumentos jurdicos nacionales y se considera que la Declaracin es
una interpretacin autntica hecha por la Comisin en las normas de la
Carta de las Naciones Unidas. Hoy nadie discute su carcter vinculante.

Hasta ahora nada de la subjetividad del individuo. El derecho

internacional de los DDHH ha tenido dos vertientes fundamentales en su
desarrollo:
98
 - Se ha ido desarrollando por la va del sistema universal,
esto es, a travs de las Naciones Unidas.
- Se ha ido desarrollando a travs de una vertiente de
carcter regional. As tenemos hoy sistemas regionales de
proteccin de los DDHH. El primero y ms desarrollado es el
Sistema Europeo, el segundo el Interamericano de proteccin de
los DDHH y hay un sistema Africano en la materia. Estos coexisten
con el sistema universal. Estos sistemas se han desarrollado
principalmente a travs de la aprobacin de tratados
internacionales de proteccin general, como es el caso en el
sistema universal del Pacto Universal de Derechos Civiles y
Polticos, yu el pacto Universal de derechos Econmicos, Polticos y
Sociales. Como es el caso del Convenio Europeo de Proteccin de
los DDHH en 1950 aprobado en el marco del Consejo de Europa y
el Pacto San Jos de Costa Rica.

Existen tambin tratados a nivel universal: Convencin de los

Derechos del Nio, Convencin contra la Discriminacin Racional,
Convencin contra la Discriminacin de los derechos de la Mujer. Estos
tienen un objeto especfico, coexisten con tratados generales. En el
sistema interamericano tenemos el Pacto San Jos de Costa rica que es
general pero tambin tenemos una Convencin contra la Tortura a nivel
intermaericano, Convencin sobre Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, etc. El derecho internacional de los DDHH es una rama bien
desarrollada tanto a nivel universal como regional.

Conjuntamente con esto hay instituciones a nivel internacional cuyo

objeto es la proteccin de los DDHH:
- Consejo de Derechos Humanos. Este depende de la Asamblea
General de Naciones Unidas.
- A nivel interamericano tenemos la Comisin Interamericana de
DDHH que naci en 1959 y que es anterior del Pacto San Jos de
Costa Rica.

Hay instituciones de carcter universales y regionales que tienen por

objeto la proteccin de los DDHH y que supervisa el cumplimiento de las
normas internacionales en la materia.

Mecanismos de proteccin de los DDHH

Tambin los tratados internacionales, generales y especficos,
tienen sus propios mecanismos de supervisin y control. Por ejemplo, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cre lo que se llama
El Comit de DDHH cuyo objeto es supervisar el cumplimiento del
pacto. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales tiene su propio Comit. Todos los tratados internacionales en

99
general tienen mecanismos de proteccin y supervisin. En el caso del
Pacto San Jos de Costa Rica tenemos la Comisin Interamericana de
DDHH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este ltimo es
un tribunal internacional para conocer de las controversias que surjan
respecto de la interpretacin y aplicacin de la convencin. A nivel
universal no hay tribunal internacional en la materia. En estos
mecanismos es donde emerge el individuo de DDHH gradualmente.

Todos los mecanismos de supervisin y control establecen

procedimientos para supervisar el cumplimiento de las normas de los
tratados. Uno de estos procedimientos es el de los informes peridicos.
Por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos obliga a
todos los Estados partes a peridicamente presentar un informe sobre el
estado de cumplimiento de las normas de proteccin de derechos
humanos al Comit. Este Comit los revisa, los estudia, y formula ciertos
comentarios generales a estos informes. Por otro lado el Consejo de
DDHH, que es el consejo supervisor a nivel de Naciones unidas, existe lo
que se llama el sistema de informes entre pares que implica que todos
los Estados miembros de Naciones Unidas tienen la obligacin de
presentar un informe general sobre el estado de la proteccin. Es un
sistema revisin interpares, en otros casos es el rgano quien hace esta
revisin.

El mecanismo de informe significa que cada Estado presenta un

informe que hace el mismo sobre el estado de los DDHH en sus pases.
En algunos casos lo que hace el Comit es analizar el informe,
confrontarlo con la dems informacin que tiene y realizar el
comentario. En el caso de la revisin interpares, el Estado se presenta
ante los dems Estados y es sujeto a preguntas, comentarios, etc. Es
una especie de examen.

Este es el mecanismo de los informes. Tanto a nivel universal como a

nivel regional, y tanto a nivel general como especfico de los tratados,
hay mecanismos de reclamacin que los tratados establecen y que
permiten a los individuos poder acceder a instancias internacionales con
el objeto de reclamar por sus derechos vulnerados. Por ejemplo, eln el
sistema universal el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece tres mecanismos de supervisin y control:
- Presentacin de informes peridicos al Comit de DDHH,
- Procedimiento de reclamacin entre los Estados. Un Estado parte
podra ir al Comit para reclamar la violacin de otro Estado parte,
este Comit que no es un tribunal tiene una funcin de buenos
oficios y conciliacin. Lo que hace es buscar arreglo y si no es
posible hace un informe con ciertas recomendaciones.
- Protocolo facultativo. Es un tratado complementario del pacto,
este crea un mecanismo de proteccin al individuo de un Estado

100
 parte que por vulneraciones de los derechos fundamentales
establecidos en el Pacto Fundamental de este tratado. Si un
individuo ha sido vulnerado de alguno de sus derechos puede
presentar una reclamacin ante el Comit de DDHH que es un
rgano de expertos, este primero hacer un informe de
admisibilidad: un plazo determinado y que haya habido un
agotamiento los recursos del Estado (se hayan agotado todas las
instancias a nivel judicial y administrativo).

El Comit acta como un mecanismo de investigacin, buenos oficios

y conciliacin. Lo que busca es investigar los hechos, escuchar a las
partes y busca un acuerdo. Por ejemplo una persona ha sido detenida
arbitrariamente, buscar que esa persona sea liberada por el Estado. Si
no hay un acuerdo, si no hay conciliacin lo que hace es emitir un
informe sealando que escuchada a las partes se constata que se han
violado algunos derechos del pacto. Formular ciertas recomendaciones
con el objeto de buscar que el Estado solucione el problema. Este
informe no es vinculante pero tiene un peso moral y el Estado est
sujeto a una presin internacional.

Aqu ya cuando en virtud de tratados internacionales de proteccin

de los DDHH se le concede al individuo la posibilidad de reclamar ante
instancias internacionales aparece el individuo como un sujeto de
derecho internacional. Aqu hablamos de su subjetividad activa, su
capacidad en virtud de tratados internacionales para que pueda acceder
a organismos internacionales, previo agotamiento de los recursos
internos, para que pueda ser protegido sus derechos. Es un titular de
derechos en el plano internacional.

Esto es ms desarrollado en el Sistema Interamericano y aun ms en

el sistema europeo. En el sistema universal todos los mecanismos que
existen de reclamacin del individuo llegan a este Comit de expertos
que realizan una funcin, como la ya explicada, y cuya labor termina con
un informe no vinculante. En el sistema Interamericano el mecanismo es
ms desarrollado porque por un lado tenemos dos mecanismos de
supervisin y control:
- La Comisin Interamericana de DDHH, es un rgano de expertos,
de la OEA, que tiene funciones parecidas al Comit de DDHH.
- Tribunal: La Corte Interamericana de DDHH cuya sede es en Costa
Rica.

Procedimiento establecido en Sistema Interamericano.

Se le otorga al individuo el derecho de establecer reclamaciones
en contra de un Estado parte en la convencin, previo agotamiento de
recursos internos, ante la Comisin de DDHH. Esta tiene una funcin de
buenos oficios, investigacin y conciliacin. Esta hace un examen de

101
admisibilidad, si es admisible la reclamacin hay un procedimiento
contradictorio, busca un avenimiento o satisfacer a travs de un acuerdo
la reclamacin y si no es as y encuentra que hay motivos para acoger la
reclamacin emite un informe que no es vinculante.

El aspecto interesante es que si el Estado que es acusado de

responsable de una violacin al Pacto de San Jos de Costa Rica y a
criterio de la Comisin no resuelve la vulneracin lo que puede hacer la
Comisin es enviar el asunto a la Corte Interamericana de DDHH con
una limitacin: el Estado parte tiene que haber aceptado de alguna
manera especial la competencia de la Corte. Chile la hizo y por eso ha
sido demandado, pero no es el individuo el que lleva el asunto a la Corte
sino es la Comisin Interamericana.

El demandante es la Comisin, hay una fase escrita y oral y

termina con una sentencia obligatoria en caso que se determine que
haya habido una violacin. El individuo acta como sujeto por
intermedio de la Comisin.

Mecanismo europeo.
Es el ms desarrollado, esta Convencin en principio fue solo para
la Europa occidental despus del muro se hizo parte la oriental (incluso
Rusia). Es un mecanismo ms avanzado porque el individuo puede ir
previo agotamiento de los recursos internos directamente ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Puede acceder ante una
instancia de carcter jurisdiccional, lo que no puede hacerse en el
sistema Interamericano. Cuando un individuo demanda a un Estado
parte de la Comisin Europea, que est en Estrasburgo, est actuando
como sujeto de derecho internacional.

19. Subjetividad activa del individuo de derecho

internacional.

Podemos definirla como la capacidad del individuo de recurrir

directamente a instancias internacionales para hacer efectivo sus
derechos.

A travs de la va del derecho internacional de DDHH gradualmente

se han creado mecanismos a travs del cual el individuo puede actuar,
es facultado, como sujeto de derecho internacional. Por eso es que el
individuo no es en general un sujeto, a lo ms un objeto del derecho,
pero en virtud de ciertos tratados internacionales ha pasado a ser no
solamente un objeto sino que como un sujeto activo de derecho
internacional, es decir, un titular de derechos en el plano internacional.
102
 As podemos afirmar que el individuo irrumpe como un sujeto activo
del derecho internacional cuando en estos mecanismos de supervisin y
control se establece el derecho de los individuos de recurrir
directamente a una instancia internacional para hacer valer sus
derechos, previo agotamiento de recursos internos. Ejemplo de ellos:
- Pacto de San Jos. Establece el derecho de una persona a
recurrir directamente a la Convencin Interamericana de DDHH
contra algn estado si se infringe un derecho consagrado en la
convencin.
- Corte Interamericana de los DDHH. Es jurisdiccional pero no
puede acceder a ella los individuos, sino una comisin cuando
considera que un Estado no est respetando los DDHH.
- Corte Europea de los DDHH. El individuo mismo puede recurrir
a ella. La subjetividad pasiva implica que el individuo es objeto del
DI, la subjetividad activa

La subjetividad activa no solo ha ocurrido en materia de derechos

humanos sino que adems en materia de la proteccin del inversionista
extranjero. Esta cuestin es la que analizaremos a continuacin.

20. Derecho internacional de proteccin del inversionista

extranjero.

Esto mismo ha ido ocurriendo en otra rama del derecho internacional:

el derecho internacional de proteccin del inversionista extranjero.

Caso Clarn. Tribunal Arbitral Ciadi.

El tema tuvo su origen en la expropiacin del diario el Clarin. Este era
un diario parecido a lo que hoy es el Clinic, muy poltico, pero bastante
agresivo. Este diario era partidario de Allende y durante el Gobierno
Militar fue expropiado y posteriormente hubo una controversia en donde
un seor llamado Victor Pey demand al Estado de Chile como
ciudadano espaol por la expropiacin del diario Clarn en contravencin
a los principios de DDHH y la controversia se someti a un Tribunal
Arbitral creado dentro del marco de la Convencin de Washington de
1965 cuyo objeto es regular controversias en materia de inversin entre
un Estado y un inversionista extranjero. Chile es parte de la Convencin,
parte del Ciadi, y adems Chile haba celebrado un acuerdo de
proteccin de inversiones con Espaa que permita a los inversionistas
de uno u otro Estado recurrir al arbitraje internacional del Ciadi para
reclamar por vulneraciones a su inversin.
103
 Por esta va se permite al inversionista extranjero, cuando se trata de
una inversin de un Estado que es parte del Ciadi y que adems hay un
mecanismo particular cuando se es parte del Ciadi, aparece el
inversionista extranjero (individuo) como sujeto de derecho
internacional. Se faculta a recurrir a instancias internacionales para
reclamar por la violacin de sus derechos.

21. Subjetividad pasiva del individuo como sujeto de

derecho internacional.

Ya vimos la subjetividad activa, la capacidad del individuo de recurrir

directamente a instancias internacionales para hacer efectivo sus
derechos. Pero tambin el mismo tema de proteccin de los DDHH ha
ido desarrollado otra vertiente de la subjetividad del individuo: la
subjetividad pasiva.

Estamos hablando del desarrollo del derecho internacional de normas

de responsabilidad internacional del individuo por violaciones al derecho
internacional. Ac es la cara opuesta, es la responsabilidad que surge
del individuo por la violacin de normas fundamentales.

Esto se ha dado por la va del Derecho Penal Internacional, es decir,

la responsabilidad penal del individuo por la comisin de delitos
internacionales. Esta tambin ha tenido un importante desarrollo, no
tanto como el derecho internacional de DDHH, pero gradualmente
adquiere un desarrollo mayor. El hito ms importante es la creacin de la
Corte Penal Internacional.

Cules son sus orgenes? Tambin la experiencia de la II Guerra

Mundial y su fuente jurdica son el Estatuto del Tribunal de Nremberg y
el Estatuto del Tribunal de Tokio.

Se critica a los Tribunales de Nremberg porque solo se juzgaron los

crmenes cometidos por las potencias vencidas y no se juzgaron los
crmenes que tambin cometieron los vencedores. Adems de la
creacin de tribunales especiales y delitos no tipificados. En general en
los conflictos armados se hace una distincin entre personas
combatientes y personas no combatientes porque los no combatientes
son la poblacin civil y tambin las personas que han dejado de
combatir (heridos, nufragos y prisioneros de guerra). El derecho
internacional humanitario establece un estatuto general de proteccin
de los no combatientes pero no prohbe el ataque contra los
combatientes. Lo que hace el derecho internacional es permitir el ataque
entre los combatientes y establece ciertos mtodos y medios de
combate prohibidos (no se pueden usar armas qumicas).
104
 Cules eran los delitos de competencia de los tribunales de
Nremberg y de Tokio? Eran de tres tipos:
- Crmenes de guerra. Existan en el derecho internacional en la
poca de la II Guerra Mundial, estaban ya los Convenios de
Ginebra. Estas son las violaciones graves al derecho internacional
de guerra.
- Juzgar vencedores por crmenes contra la humanidad o crmenes
de lesa humanidad.
- Crimen de genocidio y de agresin (contra la paz).

27/10/16
Decamos que la subjetividad pasiva es la posibilidad de que, en
virtud de tratado internacional, el individuo sea sujeto de
responsabilidad internacional de carcter penal.
Esta rama, penal, tuvo su nacimiento en los tribunales de
Nuremberg y Tokio que se creacin post WWII y tuvieron por objeto
juzgar a los vencidos, responsables de determinados crimines,
tipificados por el DIP. Estos dos tribunales, tuvieron la virtud de
establecer en el DIP el concepto de responsabilidad internacional por
crimines graves. Los tribunales tuvieron capacidad para juzgar
crimines de guerra, violaciones al DIP humanitario y consagro la figura
de crmenes de lesa humanidad y genocidio, y tambin lo
denominado como crmenes contra la paz o crimen de agresin, es
decir la responsabilidad de ciertos individuos en el desencargamiento de
una guerra de agresin.
Este fue el punto de partida en el desarrollo de esta rama de DIP,
que culmin con el juzgamiento y condena de ciertos jerarcas y
militares, alemanes y japoneses, en lo que se denomin una justicia
selectiva.
21.1 Desarrollo de la subjetividad pasiva del individuo.

El DIP ha tenido dos vas de desarrollo, a travs de la jurisdiccin

universal y de la creacin de tribunales internacionales de carcter
penal, estos ltimos tienen la capacidad de juzgar a individuos por
crmenes tipificados por el DIP.
El primer paso es la creacin de tribunales internacionales de
carcter ad hoc, Tribunales penal para Yugoslavia (labor muy activa en el
juzgamiento de los ms graves crimines que se produjeron en la divisin
de la Yugoslavia) y el Tribunal penal para Ruanda (crmenes que se
produjeron a raz del conflicto tnico). Estos dos tribunales fueron
creados para juzgar crmenes dentro de un determinado contexto
histrico-internacional. Fueron creados por una resolucin del Consejo de
Seguridad de la ONU.
105
21.2 Corte Penal Internacional
La etapa de mayor desarrollo es la creacin por la comunidad
internacional de la Corte Penal Internacional (CPI) se crea por un tratado
internacional, existe el Estatuto de Roma, que es el estatuto de la CPI.
La CPI es un tribunal penal de carcter permanente, a diferencia
de los de carcter ad hoc. Es un tribunal que tiene una competencia en
relacin a toda hiptesis que cae dentro de su jurisdiccin, porque la CPI
no conoce de cualquier crimen sino que hay ciertas hiptesis de
jurisdiccin que tienen que ver con el mbito de aplicacin espacial y
personal.
El estatuto de la Corte se denomina Estatuto de Roma, y establece
distintas hiptesis de jurisdiccin:
- (1) Que el delito se haya cometido en el territorio de un
Estado parte. Esto por aplicacin del principio general de los
tratados;
- (2) Que la vctima sea de nacionalidad de un Estado parte,
con independencia del lugar; y
- (3) El Consejo de Seguridad de la ONU, en virtud de sus
facultades, puede remitir un caso sin importar que la
situacin o los responsables no sean parte de un estado
miembro. Esta es una hiptesis de jurisdiccin ms amplia.
Ej: El presidente de Sudn Al Bashir tiene una orden de captura
internacional, el cual est acusado por crmenes contra la
humanidad. Sudn no es parte de la CIJ. Estos crmenes son en Sudan
en contra de nacionales de Sudan, sin embargo, el Consejo de
Seguridad envi la orden de captura.
21.3 Crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional
(CPI).

Su jurisdiccin se rige por el principio de la complementariedad, o

ms bien dicho subsidiaria, es decir que solo tiene competencia para
conocer del asunto, cuando:
- El Estado internacional, no haya juzgado; o bien,
- Cuando su juicio haya sido contrario a las reglas del debido
proceso o su fin haya sido garantizar la impunidad.
Siendo CPI que tiene su lugar de funcionamiento en la Haya, para
realizar su accin requiere de la cooperacin de los Estados
internacionales, para que personas responsables sean remitidas a la
Corte (hay acuerdos que se firmaron con el objeto de que una persona
sea remitida a la CPI), la cooperacin tambin se refiere a la
participacin de prueba de evidencia, para la ejecucin de la sentencias
de la corte (si bien hay una crcel, esta es solamente para los que estn

106
detenidos, las condenas se cumplen en los Estados que han firmado un
acuerdo de cooperacin con la CPI en la materia).4
La CPI establece penalidades, sus juicios terminan en condena.
Establece como pena mxima el presidio perpetuo. No contempla la
pena de muerte, porque hay TI que la prohben y no todos los Estados la
aprueban.

4 el derecho de asilo funciona respecto de persecuciones polticas y religiosas, los

crmenes internacionales no son considerados polticos, y por lo tanto, no son asilables.

107
 03/11/16

E.Responsabilidad Internacional del Estado.

Esta es una de las reas que se encuentran reguladas de forma casi
exclusiva por el DIP consuetudinario, no hay tratados internacionales,
pero si hay un proyecto de la Comisin de DIP de la ONU, que fue
aprobado por una resolucin de la Asamblea General de la ONU. Sin
perjuicio de eso, este proyecto se entiende que ha codificado el DIP en la
materia, por lo tanto, la misma CIJ ha reconocido que los principios
contenidos por este proyecto, sancionado por resolucin de la Asamblea
General, son expresin de la codificacin del DIP consuetudinario en la
materia.

1 Requisitos:
Para que se genere responsabilidad del Estado deben concurrir:

a Existir un acto ilcito.

Es decir, una violacin del derecho internacional que puede

generarse por una accin o una omisin.

En el caso de EEUU contra Irn haban tanto acciones como omisiones

que violaban el derecho internacional:
- Omisin. Si bien los militantes islmicos ingresaron a la embajada
de EEUU violaron la invulnerabilidad diplomtica, el gobierno de
Irn no cumpli con su responsabilidad de proteger el recinto
diplomtico frente a esta irrupcin de estos militantes islmicos en
la embajada. Fue acogido.
- EEUU tambin adujo que exista por acciones. Haba autoridades
que aprobaron los actos hechos por los militantes del partido. Si
bien al comienzo la responsabilidad internacional del Estado se
genera por una omisin, por falta de debida diligencia, despus lo
que hace el gobierno de Irn en vez de reprimir se hace cmplice
del acto. Los actores se vuelven en agentes estatales en la medida
que el gobierno de Irn respalda la accin. Aqu surge la
responsabilidad de Irn por una accin ilcita.

La responsabilidad internacional del Estado se puede generar por

acciones u omisiones ilcitas, contrarias al derecho internacional. En este
caso las violaciones aducidas:
- Inviolabilidad diplomtica.
- Inmunidades diplomticas.

108
 Estas eran infracciones a la Convencin de Viena sobre Relaciones
Diplomticas, en las que Irn y EEUU eran parte.

s. Nexo causal entre la violacin del derecho internacional y

el Estado.

Esa accin u omisin contraria al derecho internacional tiene que ser

imputable a un Estado.

Qu actos son imputables a un Estado? En general la

responsabilidad internacional del Estado se genera por actos contrarios
al derecho internacional emanados de poderes o agentes estatales,
desde la ms alta autoridad hasta la ms inferior de un Estado. Por
ejemplo, un polica que detiene a un agente diplomtico. Puede ser por
el poder ejecutivo, legislativo o judicial:
- Legislativo. Cuando dicta una ley contraria al derecho
internacional o no deja sin efecto una norma contraria al derecho
internacional.
- En el caso del judicial, una sentencia contraria al derecho
internacional o una denegacin de justicia, como actos violaciones
en contra de extranjeros que discriminan o violan las leyes del
debido proceso.

Por regla general, no puede generarse responsabilidad internacional

por actos de particulares. Pero por ejemplo, en el caso de Irn la
responsabilidad se genera por unos particulares: los militantes islmicos
que ingresan a la embajada de EEUU y toman como rehenes al personal
de la embajada. Estos no eran agentes estatales, pero la responsabilidad
se genera por una falta de debida diligencia en el deber de prevenir o
reprimir un acto contrario al derecho internacional. La responsabilidad
no se genera por el acto mismo entonces.

t. Generar un dao.

Este acto imputable debe generar un dao, producir una

consecuencia perjudicial en otro u otros Estados o en la Comunidad
Internacional. Por ejemplo, un acto de contaminacin en alta mar es un
dao que se genera a muchos Estados de la comunidad internacional.

Esta responsabilidad se genera y se activa cuando un Estado la exige,

no se genera automticamente. Hay que activarla aunque ya est
configurada.

22. Responsabilidad objetiva.

109
 La responsabilidad objetiva constituye un rgimen de responsabilidad
de carcter excepcional y que se genera solamente cuando exista un
tratado internacional que as lo contempla. A diferencia de los principios
generales de responsabilidad del Estado, que al ser generales, estn en
el derecho internacional consuetudinario.

Esta es una responsabilidad por riesgo, es la que se genera por los

daos causados por actos lcitos pero peligrosos. Estos se definen
porque la responsabilidad objetiva para que se pueda generar tiene que
estar contemplada en un tratado internacional.

As hay en varias actividades humanas de carcter internacional

tratados que contemplan un rgimen de responsabilidad objetiva. Por
ejemplo, los que se refieren a actividades nucleares, sobre actividades
espaciales, que regulan el transporte de sustancias transfronterizo de
sustancias peligrosas. Por ejemplo en el tratado sobre el espacio
ultraterrestre se contempla que si un Estado enva a la rbita espacial un
aparato y ese produce dao en un Estado el que lo enva responde. El
enviar naves es una actividad lcita pero como es riesgosas el tratado
establece que los daos que causa por ese tipo de actividades el Estado
es responsable.

Es por excepcin, modifica los principios generales de la

responsabilidad internacional, elimina el presupuesto de la ilicitud.
Recordemos que el primer elemento para que se configure una
responsabilidad internacional es la ilicitud, ac los actos son lcitos pero
peligrosos.

23. Eximentes de responsabilidad.

Caso Hungra- Eslovaquia.

- Hungra: La ilicitud de Hungra consiste en haber terminado

unilateralmente el tratado internacional, sin que procedieran los
requisitos que se establecen para ellos.
- Eslovaquia: La realizacin de la variante C y haber modificado el
tratado unilateralmente, apropindose de ms del 80% de las
aguas del Danubio.

Tanto Hungra como Eslovaquia dan como argumento que si bien no

desconocen la violacin del derecho internacional aducen la
concurrencia de ciertas circunstancias que eliminan la ilicitud.

Alegan ciertas eximentes de responsabilidad internacional.

110
 a Estado de Necesidad.

El Estado de Necesidad procede cuando existe un peligro grave e

inminente a un inters esencial al Estado, siempre que no sea
vulneracin de norma de ius cogens, y el Estado que la aduce no haya
contribuido a ese Estado de necesidad.

Hungra alega que haba una vulneracin de un inters esencial de

Hungra, un peligro grave o inminente, que era la proteccin de su
medio ambiente.

En este caso la Corte dijo que no se configuraron todos los elementos

necesarios, si se hubiesen configurado habra un eximente de
responsabilidad.

u. Contramedida o represalia.

Eslovaquia alega que es una contramedida o represalia. Estos

tambin constituyen una excepcin de responsabilidad internacional.

Este es el ojo por ojo, frente a un acto ilcito (terminacin unilateral) se

responde con otro acto ilcito (variante C) pero que se legitima porque
constituye una respuesta al acto ilcito anterior.

La Corte no acoge la variante C como una contramedida o

represalia porque dice que no hubo proporcionalidad.

Para que una represalia sea legtima tiene que haber:

- Proporcionalidad,
- Debe utilizarse como ltimo recurso, y
- Estas no pueden implicar el uso de la fuerza armada para ser
legtima.

Si concurren estos requisitos la represalia se vuelve eximente de

responsabilidad.

No confundir con un acto de retorsin. Esta es muy similar a la

represalia pero se diferencia en que esta es una respuesta a un acto
ilcito o inamistoso de un Estado con un acto que no es ilcito pero es
inamistoso. La ruptura de relaciones diplomticos es un acto lcito, no es
contrario al derecho internacional, pero no es un acto carioso es
inamistoso.

Las retorsiones son medidas poco amistosas pero legtimas en

respuesta de actos ilcitos o inamistosos de otros Estados. Un embargo

111
econmico puede ser una medida de retorsin. Las represalias son
ilcitos que se legitiman cuando cumplen con los requisitos.

v. Consentimiento del Estado afectado.

Si el Estado consiente con el acto ilcito el Estado afectado est

eximiendo de responsabilidad al Estado.

w. Fuerza mayor o caso fortuito.

Si un avin de guerra cruza el espacio areo de un Estado y aterriza

en este por una avera hay una circunstancia de fuerza mayor. Esa
vulneracin de la integridad territorial de un Estado, que vulnera el
derecho internacional, se legitima si se configura el acto de fuerza
mayor o caso fortuito.

x. Legtima defensa.

Se diferencia de las represalias ya que esta puede implicar el uso de

la fuerza armada, mientras que las represalias no pueden utilizar la
fuerza armada.

Este es un tipo de represalia muy particular, no opera respecto de

cualquier violacin sino que es una respuesta a un acto de agresin de
otro Estado. Tiene que haber un ataque armado.
Es una respuesta frente a un acto de agresin o un ataque armado
anterior y que es contrario al derecho internacional. Es un eximente
de responsabilidad internacional en la cual se legitima el uso de la
fuerza armada como respuesta a un ataque anterior.

Igual debe cumplir ciertos requisitos de conformidad al derecho

internacional consuetudinario y a la Carta de Naciones Unidas:
- Respuesta armada a un ataque armado anterior.
- Tiene que haber necesidad. Debe ser ltimo recurso.
- Proporcionalidad.
- Inmediatez. Tiene que operar en un lapso de tiempo prximo, no
puede ser despus de 1 ao por ejemplo.

24. Efectos de la responsabilidad internacional del Estado.

24.1 La regla general es la reparacin del dao.

112
 Qu ocurre cuando se viola el derecho internacional y se causa un
dao? Surge una obligacin para el Estado agresor, esta consiste en
reparar el dao causado. En general, los efectos de la responsabilidad
internacional son principalmente de carcter reparatorio pero por
excepcin frente a las ms graves violaciones puede tambin tener
efectos de carcter punitivo, es decir, sancionar.

Por ejemplo, el Consejo de Seguridad puede aplicar sanciones e

incluso llegar al uso de la fuerza armada que quebranta la paz o comete
actos de agresin. El Derecho internacional establece sanciones por
ejemplo una violacin grave, masiva y sistemtica de los DDHH.

24.2 Formas de reparacin.

a Restituir las cosas al estado anterior.

Por ejemplo, se viola la embajada la reparacin ser en desocuparla.

Se dicta una ley contraria al derecho internacional, ser derogarla.

A veces no es posible reparar las cosas al estado anterior, ya sea

material o jurdico:
- Material, graves daos por una guerra.
- Jurdico por ejemplo cuando se dicta una sentencia de tribunal que
viola el derecho internacional y que produce el efecto de cosa
juzgada. La cosa juzgada impide reabrir el caso y revisar la
sentencia general.

En otros casos esta restitucin no repara de forma ntegra el dao.

Por ejemplo en el caso de EEUU no bastaba con que desocuparan la
embajada. Cuando la restitucin de las cosas al Estado anterior no es
posible o bien cuando la restitucin de las cosas al estado anterior no
repara en su integridad el dao causado surge en forma subsidiaria o
complementaria, segn el caso, como forma de reparacin la
indemnizacin de daos y perjuicios.

y. Indemnizacin de daos y perjuicios.

Es la reparacin del dao causado por el pago de una suma en dinero

en equivalencia del dao causado.

Qu comprende la indemnizacin de daos y perjuicios? Solo se

cubren los daos directos, no indirectos. Comprende el dao emergente
y el lucro cesante:
- Dao emergente. El dao actualmente exigido.
- Lucro cesante. La prdida de la legitima ganancia que ha dejado
de percibir.
113
 A veces tambin comprende el pago de los intereses, esto es, para
compensar el tiempo transcurrido.

La satisfaccin.
El dao moral se repara en el derecho internacional con la
satisfaccin. Este es el dao que no es avaluable en dinero. Una forma
de satisfaccin puede ser las disculpas, o el sancionar al responsable. La
Corte interamericana de DDHH ha ordenado como medida de
satisfaccin el erigir memoriales o monumentos conmemorativos.

114
 08/11/16

F. Derecho de los conflictos armados.

Es una de las reas donde ms se ha escrito en derecho internacional
porque es una de las cosas ms relevantes, el derecho de la guerra y en
la guerra han afectado a la humanidad durante toda su historia.

Podemos distinguir dos reas:

- Derecho a la guerra, ius ad bellum.
- Derecho en la guerra, ius in bello.

El derecho a la guerra es el derecho que regula las causas y las

razones que puede tener un pas para entrar en un conflicto armado. El
derecho en la guerra es el que rige a un pas cuando ya est dentro de
un conflicto armado (derecho humanitario).

Nunca hemos tenido un momento de paz generalizada tan largo,

antes una guerra total era muy comn. Chile durante el Siglo XIX estuvo
durante mucho tiempo en guerra. Hoy da la gran mayora de los pases
pasan en paz y eso es por el desarrollo de este derecho.

1 Historia del derecho a la guerra.

Es algo que los filsofos en general han tratado hace milenios,

hace siglos codifican las razones para llegar a la guerra. Lo que se ha
codificado la doctrina de la iusta causa, este trmino ha evolucionado
muchsimo ya que hace 300 aos por ejemplo era legtimo entrar a una
guerra por causas religiosas. Es una doctrina superada salvo por algunas
doctrinas del medio oriente.

La segunda etapa del desarrollo parte con posterioridad a la

Primera Guerra Mundial. Esta tuvo la caracterstica, que aparte de ser
total (todos los recursos del Estado estn a disposicin de la guerra), fue
la primera industrializada a gran escala. El nivel de muerte, de desastre
fue tal que la comunidad internacional tom la decisin de nunca ms.

Si bien no les fue bien con el nunca ms se fue desarrollando las

razones para ir a guerra, tambin se regul el derecho en la guerra
tambin, se regul por ejemplo las armas qumicas, etc.

Con la creacin de la Liga de las Naciones esto era lo que se

buscaba: el trmino de la guerra a nivel mundial. Esta no fue efectiva y
tuvimos la Segunda Guerra Mundial, que ocurri lo mismo (Chile incluso
le declar la guerra a Japn). Con la Convencin de la ONU se establece
115
la prohibicin total del uso de la fuerza en las relaciones internacionales,
no hay excepciones. Se le da, salvo la excepcin de la legtima defensa,
el monopolio del uso de la fuerza en el derecho internacional al Consejo
de Seguridad.

En teora en nuestro sistema jurdico internacional solamente la

ONU puede ocupar legtimamente la fuerza salvo la gran excepcin que
son la legtima defensa. La ONU no tiene ejrcito propio depende de la
ayuda voluntaria de sus pases miembros. Cuando se discuti la creacin
de esto se habl de dotarla con un ejrcito permanente, se tom la
decisin que la ONU poda pedirle ayuda a los Estados miembros. As
vemos que sus tropas estn formadas por nacionales de Estado, las
pocas veces que lo ha hecho se hizo a travs de tropas de EEUU. La
limitacin que tiene el Consejo es el derecho a veto que tienen los
miembros permanentes, la nica vez que no se vet (con Corea) fue que
Rusia se retir del Consejo y no us su derecho a veto.

25. La legtima defensa.

Qu es la legtima defensa? El artculo 51 numeral 1 de la carta de

las ONU dispone:
Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de legtima defensa,
individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta
tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de
legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarn en
manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para
ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer
la paz y la seguridad internacionales.

Esta puede ser individual o colectiva, colectiva entre varios pases.

La legtima defensa colectiva nace como concepto moderno de las
alianzas post guerra fra, pactos de legtima defensa colectiva est la
OTAN y el Pacto de Varsovia. El principio de estos dos pactos era que si
uno atacaba a un miembro es como si lo atacara a todos. El trasfondo
bsico de la OTAN era defender Berln de una invasin sovitica, el del
Pacto Varsovia era la de proteger Cuba.

25.1 Requisitos:
- Ataque armado. Cabe dentro de la definicin de la ONU que dice
de agresin armada, que va desde la agresin directa (una
invasin por ejemplo) hasta el bloqueo de puertos o permitir que
tropas de un 3 Estado pasen por un territorio para invadir. El
bloqueo econmico no cabe dentro de la definicin de agresin
armada, el bloqueo de puertos es poner un buque de guerra
amenazando con atacar.
116
 - Ataque sea anterior. Es un concepto no necesariamente cierto,
porque tanto en Chile como en otros ordenamientos jurdicos se
habla de la legtima defensa preventiva. Ante la eminencia de un
ataque uno igual puede defender. La limitacin que se impone es
que hasta el Consejo de Seguridad haya tomado acciones, porque
se entiende que ellos tienen el monopolio y sern ellos quienes
restablezcan la paz.
Esta doctrina de la legtima defensa preventiva fue llevada mucho
ms all por EEUU, que es ante no una agresin futura sino ante
una posibilidad de agresin. Por esa doctrina EEUU invadi Irak.
25.2 Legtima defensa de 3.

Puede un pas invadir a otro por la afectacin de derechos de un

grupo de ciudadanos de su pas? Por ejemplo si Bolivia secuestra a
ciudadanos chilenos. En general se dice que s, a partir de los 70 del
caso del Aeropuerto en Uganda, un vuelo de Air France que haca Tel
Aviv- Pars. Este avin llevaba ciudadanos israelitas, este es secuestrado
por cuatro personas (miembros del ejrcito rojo alemn y de la liberacin
palestina) y exigen la liberacin de 53 detenidos polticos palestinos
en Israel. Este avin llega a Antev Uganda, se liberan a todos los
rehenes que no eran israelitas o judos de otra nacionalidad, el avin era
custodiado por tropas ugandesas. La Comunidad Internacional solicitaba
que devolvieran el avin y soltaran a los rehenes.

Esto es considerado por Israel una agresin armada, y lo invadi.

Cuatro aviones C-30 parten desde Israel. Los israelitas utilizan un auto
similar al dictador del pas, son interceptados por tropas ugandesas y los
israelitas matan a las tropas ugandesas. Se acercan al aeropuerto.
Uganda, y otros pases reclamaron que era una invasin lo cual
tcnicamente lo era pero los Israelitas mandan una carta al Consejo de
Seguridad sealando que era legtima defensa. Uganda reclama
sealando que ellos no efectuaron el secuestro, pero se entendi que lo
que hizo Uganda fue un patrocinio del secuestro.

Se permite entonces la legtima defensa siempre que se cumplan

con los requisitos de Responsabilidad del Estado.

25.3 Medidas coercitivas de carcter armado decididas o

adoptadas por el Consejo de Seguridad.

El Consejo de Seguridad la puede tomar con el voto de todos los

miembros permanentes, de tomar medidas militares contra Estados.
Tiene dos facultades:
- Peace keeping, mantenimiento de la paz. Es la facultad de que
ante un potencial conflicto mantener tropas para evitarlo, por
ejemplo desde ayuda humanitaria (caso chileno en Hait).
117
 - Imposicin de la paz. La ONU la hace a travs de ejrcitos que le
prestan sus Estados miembros, de ordinario ha sido el de EEUU. La
primera guerra del Golfo Irak invadi Kuwait, se autoriz a una
comisin internacional reimponer la paz y se invadi Kuwait y se
echaron a las tropas. Estas rdenes tienen un carcter limitado en
el tiempo, y en el caso de EEUU la orden de ellos era reestablecer
la paz y liberar Kuwait no matar a Sadam Hussein o cambiar el
gobierno de Irak. Sadam Hussein sigui en el cargo hasta que se
ocuparon de l 10 aos despus.

El historial del Consejo de Seguridad ha sido nefasto, no han tenido la

posibilidad de hacer las cosas bien. En Ruanda la comunidad
internacional no hizo nada mientras que mataban a 700.000 personas.
En muchas situaciones no se interviene porque hay derecho a veto y
porque ms que un orden jurdico es poltico. Por el fin de la Guerra Fra
se crey que esto iba a parar pero no fue as, la Primera Guerra del Golfo
fue un avance impresionante en donde se ocup la legtima defensa.
Hoy en da igual siguen ocurriendo cosas.

Seguimos viendo que hay Estados policiales como EEUU que intervino
en pases como Libia o en Irak, lo hace a travs de Coaliciones
Internacionales no sancionadas por la ONU.

25.4 Otros cuestiones relacionadas.

Se relaciona mucho con el principio de autodeterminacin de los

pueblos, porque se ha entendido que una guerra de independencia se
puede considerar como agresin. Recordemos que este finalmente es un
tema fctico si se reconoce o no.

Las normas de derecho internacional de los conflictos armados nos

han dado los mrgenes para limitar la conducta de los Estados.
Lamentablemente estos mrgenes estn a su vez limitados por la
conducta poltica de los Estados, ha habido muchos avances pero queda
mucho que hacer todava. Hoy en da la comunidad internacional tiene
conciencia de que el Derecho Internacional protege a los pases
vctimas. Falta voluntad poltica.

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