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Abstract: Is this article a study on the existence or not of Judicial Activism in the national
political and legal scene. Therefore, there will be a brief introduction to the concept of
Adjudication and Judicial Activism, outlining the main features and differences between
them. The Judicial Activism, as it follows from the new hermeneutic interpretation of
constitutional principles and provisions of the Open, which has attracted heavy criticism of
the judiciary, especially the Supreme Court, in the sense that the judiciary would be creating
legal standards rather than just ensuring their proper application. In this field, we will discuss
the major constitutional changes that have led to the emergence and development of Judicial
Activism. Finally, we will address the central point of the present article, namely, the
relationship between Judicial Activism and fundamental rights. That in order to draw attention
to the beds do not matter as recent national legal scenario, more, surely, still very
controversial subject.
Nos dias atuais a Judicializao e o Ativismo Judicial tem ganhado espao entre as
grandes discusses jurdicas nacionais, onde o exacerbado protagonismo do Poder judicirio
vem despertando um conjunto de pesquisas que visam explicao deste fenmeno.
Vale ressaltar, contudo, que este fenmeno no exclusividade nacional, vindo a
ocorrer em diferentes partes do mundo, em diferentes pocas e em diferentes cortes
constitucionais.
Lus Roberto Barroso destaca que desde o final da Segunda Grande Guerra possvel
verificar, em grande parte dos pases ocidentais, um gigantesco avano da justia
constitucional sobre o espao da poltica majoritria, feita no mbito do Legislativo e do
Executivo. (BARROSO, p. 2-3).
Isto porque encontra-se subentendido o reconhecimento de que na interpretao
judiciria do direito legislativo est insto certo grau de criatividade. Ora, o uso da mais
simples e precisa linguagem legislativa sempre deixam lacunas que devem ser preenchidas
pelo juiz e sempre permitem ambiquidades e incertezas que, via de regra, devem ser
resolvidas judicialmente.
E nesta seara que comeam a surgir alguns questionamentos como se o juiz mero
intrprete-aplicador do direito ou se participa, latu sensu, da atividade legislativa, vale dizer,
se participa mais concretamente da criao do direito. esta a discusso do fenmeno
conhecido como Ativismo Judicial.
Em termos conceituais possvel afirmar que o Ativismo Judicial caracteriza-se
pelas decises judiciais que impem obrigaes ao administrador, sem, contudo, haver
previso legal expressa. Este fenmeno, por assim dizer, decorre da nova hermenutica
constitucional na interpretao dos princpios e das clusulas abertas, o que tem despertado
pesadas crticas ao Poder Judicirio, notadamente, ao Supremo Tribunal Federal.
E isto ocorre porque ante as inmeras lacunas legislativas, especialmente sobre
matrias novas e que abarcam questes polmicas, o Supremo Tribunal Federal tem sido
chamado a se pronunciar sobre determinadas matrias que caberiam ao Legislativo
regulamentar. Por vezes, o Supremo no se limita a declarar a omisso legislativa, indo alm
da subsuno do fato norma, decidindo, discricionariamente, sobre as mais polmicas
questes.
Nestes casos, e ante a imposio de obrigaes aos outros poderes e aos
administrados em geral, grande parte da doutrina considera que, ao tomar estas decises, o
Judicirio estaria se intrometendo demais nos demais Poderes da Repblica, ferindo os
princpios da Separao dos Poderes, da Democracia e do Estado Democrtico de Direito.
J, outra parte de doutrinadores consideram que, em qualquer forma de interpretao,
seja ela judicial ou no, com ou sem conscincia do intrprete, certo grau de discricionaridade
e de criatividade se mostra inerente a toda e qualquer interpretao.
Os doutrinadores adeptos deste ponto de vista consideram que as questes duvidosas
e as incertezas ocasionadas pelas lacunas legislativas devem ser resolvidas pelo intrprete,
devendo ele, pois, preencher as lacunas, as nunaces, e esclarecer as ambiguidades.
E sobre este conflito de opinies que se pretende, nas linhas que seguem, traar
alguns comentrios a fim de chamar a ateno do leitor, bem como despertar sua curiosidade,
para assunto to polmico quanto atual.
2. CONCEITO DE JUDICIALIZAO
Em outras palavras, Lus Roberto Barroso entende que o Ativismo Judicial uma
atitude, ou melhor, uma escolha do magistrado da maneira como ele entende ser correto
interpretar as normas constitucionais aplicadas ao caso concreto, expandindo seu sentido e seu
alcance. Ainda, segundo o autor, esta atitude normalmente est associada a uma retrao do
Poder Legislativo.
Tambm Luis Flvio Gomes, citando Arthur Schlesinger, discorre que existe
Ativismo Judicial quando o juiz se considera na obrigao de interpretar a Constituio no
sentido de garantir direitos. No entendimento do autor, se a Constituio prev um
determinado direito e ela interpretada no sentido de que esse direito seja garantido, no h
Ativismo, mas sim, Judicializao do direito considerado. Ainda, segundo ele, o Ativismo
ocorre sempre que o juiz inventa uma norma, cria um direito, ou inova o ordenamento
jurdico. Alm disso, cita duas espcies de ativismo judicial: o inovador, no caso de o juiz
criar uma norma; e o ativismo revelador. Nesse, o juiz tambm ir criar uma regra, um direito,
contudo com base em princpios constitucionais ou na interpretao de uma norma lacunosa.
E complementa:
possvel afirmar que o antigo Sistema Jurdico brasileiro foi inspirado no ento
Cdigo Civil Napolenico, que se pautava em trs premissas principais, a saber: o
liberalismo, o individualismo e o patrimonialismo. J, a cultura brasileira da poca pautava-se
no constitucionalismo liberal, que objetivava garantir as liberdades individuais; limitar os
poderes do Estado; e garantir a rgida separao dos poderes.
Assim, frente concepo profundamente positivista da poca, no era permitido aos
juzes qualquer forma de discricionariedade e de expresso de juzos de valor na aplicao dos
princpios constitucionais. Igualmente, no eram assegurados os direitos fundamentais sociais.
Portanto, diante de to rgida separao dos poderes, o Judicirio no dispunha de
nenhuma margem de interpretao axiolgica. A interpretao jurdica era um processo
silogstico de subsuno do fato concreto norma. Ou seja, o juiz era apenas um intrprete
das verdades protegidas no comando geral e abstrato da lei. (BARROSO, 2008, p. 78).
Neste contexto a Constituio no tinha fora normativa, sendo que seus preceitos
no eram aplicados diretamente aos casos concretos. Vrias normas constitucionais eram
interpretadas como normas que dependiam de regulamentao via legislao ordinria, ou
seja, a aplicao prtica de tais normas ficava condicionada discricionariedade do
administrador.
Talvez justamente por esta frmula adotada pelo Estado brasileiro a questo do
Ativismo Judicial tem sido to debatido ultimamente.
No sistema nacional a Constituio define as fronteiras dentro das quais cada uma
das esferas do governo deve agir e, o trabalho constitucional do judicirio , em primeira
instncia, o de uma patrulha. Assim, ainda que todos os poderes tenham legitimidade para
interpretar a Constituio, a interpretao final e vinculante dada pelo Judicirio.
Assim, o cerne da questo gira em torno de saber se democrtico um grupo de
juzes tomar decises morais fundamentais em nome de toda uma sociedade.
Ora, a legitimidade democrtica dos juzes advm justamente desta aparente
contradio, ou seja, embora a funo dos juzes constitucionais seja poltica, eles no
pertencem politica, Assim, o propsito no aumentar o poder dos juzes desequilibrando
abalana a favor do judicirio, mas sim aumentar a proteo da democracia e dos direitos
fundamentais. (CORDEIRO, 2012, p. 147).
De fato, a legitimidade da jurisdio constitucional e a incorporao de mecanismos
democratizantes no processo decisrio no apagam a pertinncia das crticas ao desempenho
do Poder Judicirio em matria de efetivao aos direitos sociais, tampouco podem justificar a
instaurao de um governo de juzes. Por um lado correto afirmar que num Estado de
Direito todos os poderes da Repblica esto subordinados Constituio, contudo, no se
pode negar que este mesmo Estado de Direito pressupe a separao de poderes, considerada
por alguns como a ltima fortaleza do Estado Constitucional, donde se deflui ser
imprescindvel o reconhecimento da existncia de certos domnios exclusivos que no podem
ser invadidos pelo Poder Judicirio. (CORDEIRO, 2012, p. 147).
Como mencionado anteriormente, o direito brasileiro vive um momento em que o
positivismo jurdico passado. A preocupao com a efetividade da Constituio incorporou-
se de tal modo cultura jurdica nacional que as normas constitucionais ganharam o status de
normas jurdicas e passaram a servir de lente atravs da qual se leem as demais normas,
desenvolvendo, assim, a chamada nova interpretao constitucional, cujos pilares so a
ponderao de valores e a teoria da argumentao.
Nesta seara, a aplicao de um Direito permeado de princpios e marcado pela
dialtica, como o caso dos direitos fundamentais, exige mais do que a subsuno dos fatos
norma, necessrio um juzo de ponderao, que sempre envolve alguma subjetividade e,
portanto, por mais que se tente objetivar aquilo que por natureza subjetivo, uma rea de
escolha inevitvel. (CORDEIRO, 2012, p. 160).
CONCLUSO
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores. Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
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_______. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
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