JUZGADO SEGUNDO PENAL DE CIRCUITO

POPAYAN CAUCA

Abril veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004).

Se resuelve respecto de la accin de tutela

promovida por el doctor ALVARO AUGUSTO NAVIA MANQUILLO --en
su condicin de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales de
Circuito de Popayn-- en contra de la Direccin Seccional de
Fiscalas.

EL PROBLEMA PLANTEADO.

Se queja el accionante de que mediante resolucin

N 224 del 29 de marzo del ao que transcurre, la Direccin
Seccional de Fiscalas dispuso su traslado intempestivo de la
Fiscala 003-06 Delegada ante los Juzgados Penales de
Circuito de Popayn, hacia su similar 002, Delegada ante los
Juzgados Penales del Circuito de Pata El Bordo (Cauca), a
partir del 1 de abril.

En su opinin, el traslado laboral dispuesto por el

organismo demandado, entraa la mltiple vulneracin de
derechos fundamentales, entre ellos, la unidad familiar, la
especial proteccin de los menores, la vida, la salud y la
integridad, la dignidad humana, el libre desarrollo de la
personalidad, el debido proceso constitucional y las
garantan inherentes a la carrera administrativa.

1
 Considera el actor que aun cuando formalmente la
Direccin intenta sustentar el acto de traslado en las
denominadas necesidades del servicio, desde el punto de
vista material su remocin en ltimas responde al hecho de
que por razones de seguridad personal, expresos reparos
ticos y objeciones manifiestas de tcnica procedimental, el
19 de marzo se vio impelido a no participar en la diligencia
de allanamiento para la cual la Oficina Coordinadora de
Fiscalas Seccionales, lo haba comisionado ordenndole
desplazarse al punto identificado como caa agria
(jurisdiccin del Municipio de El Tambo), junto con seis
fiscales ms --incluida la encargada de la coordinacin-- y
unidades de la polica y del ejrcito.

Tras explicar circunstanciadamente y con el ms

variado arsenal de argumentos doctrinarios y
jurisprudenciales las razones ltimas de su disenso y de su
consecuencial conducta omisiva, el actor interpreta su
traslado como un acto arbitrario que compromete gravemente la
unidad de su ncleo familiar y, aparte de que pone en alto
riesgo la salud y la vida de su cnyuge, lesiona los derechos
que le asisten como servidor pblico de carrera,
enfrentndolo inclusive a eventuales pero profundos
desajustes en los ordenes de lo econmico y lo acadmico.

Resalta con especial acento que, en todo caso y

dadas las especificidades de su entorno, la modificacin de
su sede laboral ordenada por la Direccin, podra impedirle
el cumplimiento de los roles cotidianos que se derivan de la
particular forma como, por fuerza de las circunstancias (la
enfermedad de su cnyuge, la edad de sus hijas y la senectud
de sus padres), ha debido articularse su grupo familiar, a
punto tal que no se haran esperar fisuras graves para su
normal interaccin y desarrollo.

Aunque dentro del trmite de la accin, la

Direccin Seccional de Fiscalas reitera que el traslado del
demandante obedeci a estrictas necesidades del servicio,
el denso pero pormenorizado escrito de respuesta a sus

2
sealamientos, tambin apunta a censurarle severamente el
que, habindose dispuesto y autocontrolado correctamente
desde el punto de vista normativo y operacional una orden de
allanamiento, sin fundamento jurdico alguno se negara a
ejecutarla, mxime cuando al interior de la institucin
existen prcticas, jerarquas y niveles diferenciales de
poder que imponen su ejercicio vertical.

Por lo dems, no estima --porque as lo autoriza

una muy nutrida referencia de precedentes judiciales
anlogos a la situacin concreta-- que el legtimo ejercicio
del ius variandi (aplicado de acuerdo con imperativos
normativos expresos, Ley 261/00, Resolucin 0-1280/95 y
Circular 007/98), haya conculcado ninguno de los derechos
fundamentales cuya proteccin depreca el tutelante, y no ve
por consiguiente configurado el perjuicio irremediable, tanto
ms si para atacar el acto administrativo de traslado, cuenta
con la va contenciosa jurisdiccional.

LA PRUEBA.

Dentro de la tarea de constatacin emprica que

antecede necesariamente a cualquier pronunciamiento de juez
constitucional en sede de tutela, varios fueron los aspectos
que quedaron demostrados, entre los cuales, por la incidencia
que comportan para efectos de la decisin final del decisor,
deben destacarse los siguientes:

1. La Direccin demandada, en desarrollo de la

potestad discrecional cuyo espectro de aplicacin ciertamente
es ms flexible para la fiscala, s orden el traslado
intempestivo de un funcionario de carrera, escalafonado
mediante Resolucin 071/97, fundamentndolo con la formula
abstracta de las necesidades del servicio, pero sin
enunciarle al destinatario su alcance, sentido y contenidos
en el marco de la situacin concreta.

3
 2. A la orden de traslado le antecedi una serie de
fricciones entre el demandante, algunos de sus colegas, el
seor Director de la Seccional y la Coordinadora de
Fiscalas, la ltima de las cuales tuvo como causa la
renuencia del actor a ejecutar --con abundante exposicin de
motivos-- una orden que consider ilegal (repsense, para el
efecto, las manifestaciones habladas y escritas de los
seores fiscales CARMELO ANICHIARICO MONTOYA, JAIME GIOVANNI
CHAVES ORDOEZ, SILVIO CASTRILLN PAZ, MARIA CLAUDIA SENDOYA
MILLN, DOLLY SORAYA RAMIREZ OSORIO, MAURICIO ALFONSO
CIFUENTES GUZMN, GLORIA STELLA FERNNDEZ RAMIREZ y MARA
CONSUELO CRDOBA MUOZ).

3. La seora cnyuge del demandante --DIANA ROCIO

PUYO LPEZ-- padece una neuritis ptica severa que requiere
de tratamiento mdico permanente y vigilancia estricta
especializada que en municipio de El Bordo (c), no podr
obtener (vanse los profusos datos clnicos que aparecen en
la foliatura, los autorizados trminos especficos del MD
tratante --internista y gastroenterlogo FREDDY HERNN
CALAMBS-- y la informacin suministrada por los facultativos
del Hospital Regional de El Bordo). Es evidente que a la
prdida total de la visin del ojo izquierdo, podra sumarse
la del derecho si no se mantiene adecuadamente el
tratamiento, de suerte que, segn el concepto del mdico
especialista que la trata, resulte recomendable su
permanencia en Popayn.

4. El ncleo familiar del demandante --que en su

integridad depende de l-- est constituido por personas con
limitaciones fsicas y de salud.

Enucleadas, pues, del contexto de la demanda las

materias alrededor de las cuales gravitan fundamentalmente
los ataques del demandante, punto especialsimo de referencia
para el anlisis del conflicto y la correspondiente toma de
decisin, tendr que ser la sentencia T-165/04 (Doctor MARCO

4
GERARDO MONROY CABRA, expediente T-819476), no solo por que
es el mas reciente precedente jurisprudencial acerca de la
extensa problemtica del ius variandi, el poder discrecional
del Estado y sus alcances en el seno de la fiscala cuando se
trata de funcionarios escalafonados y en carrera
administrativa, sino tambin porque adems de contener un
sistemtico rastreo del derecho no legislado que la H. Corte
Constitucional ha producido sobre el tema1, extiende sus
anlisis hacia los tpicos que le son necesariamente
colaterales (especial proteccin del menor, derecho a la
unidad familiar, exigencia de motivacin de las resoluciones
de traslado como freno a la arbitrariedad, etc.) y termina
condensando un estudio muy juicioso sobre la forma como, por
excepcin, la accin de tutela s puede entrar a limitar
algunas de las liberalidades que la ley les reconoce a los
detentadores de poder en su funcin de administrar.

As las cosas, consultando con el sentido de la ya

copiosa prueba aqu arbitrada y por supuesto que de cara a
cada uno de los planteamientos vertidos por la H. Corte
constitucional en su sentencia T-165/04, bien podra decirse
que un excepcional esfuerzo deductivo no se necesita para
concluir que en el factum reseado por el demandante, est

1
. Sentencias T-227/94, T-531/92 y T-1190/03 (privilegio de permanecer en familia o por lo menos cerca de
ella. Excepciones); T-715/99 (procedimiento de duelo y la actitud especial que, respecto de funcionarios que
por razn de sus funciones deben enfrentarse a la dursima realidad del Pas, tienen que adoptar los
administradores, decisores y resolutores de conflictos), T-29/94 (el deber de proteccin de las franjas de
vulnerables), C-1109/00 (la naturaleza del vnculo jurdico permanente que surge entre cnyuges, implica
convivencia e impone respeto por la unin familiar), SU-250/98 (exigencia de motivacin de actos
discrecionales como lmite a la arbitrariedad), C-567/97 y C-038/96 (en las hojas de vida de los servidores
pblicos deben consignarse las razones de la remocin o del traslado), C-370/00 (en tratndose de
funcionarios escalafonados en carrera, con mayor razn hay lmites al poder discrecional en torno a actos
como el traslado), T-599/00 (la existencia del otro medio judicial de proteccin se debe examinar en concreto
y desde una perspectiva material y no apenas formal, en orden a determinar si es todo lo eficaz que se
requiere), T-346/01 y T-965/00 (para que la tutela proceda excepcionalmente en materia de remociones
discrecionales, debe cumplirse --cuando menos-- uno de los varios presupuestos que convierten el traslado en
arbitrario), T-355/00 (el ius variandi no es absoluto ni pueden los nominadores ejercitarlo como una facultad
omnmoda. Segn concepto del Consejo de Estado, octubre 22/75, no existen facultades puramente
discrecionales, es decir, no existe la discrecionalidad absoluta), T-611/01 (no puede haber abuso de la
condicin preeminente sin una razn justificable), T-225/93 (parmetros para determinar la
irremediabilidad del perjuicio irrogado con la remocin), T-449/98 y T-228/95 (en tratndose de traslados,
debe evaluarse si el otro medio de defensa judicial resultara incluyendo todos los aspectos relevantes para la
proteccin inmediata, eficaz y completa del derecho vulnerado o amenazado), SU-1193/00 (an invocando la
suspensin provisional del acto administrativo en la va contenciosa, puede intentarse la tutela) y T-839/99 (en
punto a traslados al interior de la fiscala, ya existe el precedente de una tutela para proteger la salud del hijo
de la trasladada).

5
llamado a prosperar el remedio extraordinario que supone la
tutela. La verdad es que, independientemente de las razones
no explicitas --o implcitas-- que pudieron haber
intermediado para la remocin discrecional, sorpresiva y
unilateral del actor, el traslado dispuesto por la Direccin
Seccional de Fiscalas entraa, per se, la potencialidad de
poner en grave e inminente riesgo la salud de uno de los
componentes del ncleo familiar estable, que con vocacin de
permanencia y en condiciones de unidad slida y constante,
constituy desde hace mucho tiempo quien depreca la tutela.

Para la primera instancia es claro que la tensin

entre demandante y demandado suscit una de aquellas
excepcionales circunstancias fcticas a que hace referencia
la H. Corte Constitucional en su sentencia T-346/01, en
cuanto concurren varias de las condiciones que le confieren
al traslado la nota de arbitrario2:

1. La intempestividad del acto.

2. La potencial disgregacin de la unidad familiar.

3. La eventual elevacin ostensible del riesgo

sobre la salud de la cnyuge del funcionario, que bien podra
derivarse como una secuela necesaria ms, si es que sus
efectos inmediatos no se conjuran oportunamente.

4. El hecho, indiscutido e indiscutible, de que

fuera de la entelequia estrictas necesidades del servicio,
para fundamentar y motivar la remocin de un funcionario de
carrera, la Direccin Seccional no especific las razones que
la propulsaron, pues si con la modificacin buscaba mejorar

2
No se nos olvide lo que textualmente advierte la H. Corte: ser procedente la tutela en excepcionales
circunstancias fcticas que deben contener cuando menos comportar una de varias condiciones, para que
dicho traslado se considere como verdaderamente arbitrario.

6
el servicio, operar algn ajuste necesario para optimimizar
los resultados, incrementar los niveles estadsticos de
rendimiento, extirpar algn conato de perturbacin,
restablecer el desenvolvimiento armnico de sus administrados
o colmar algn vaco en materia de gestin, la Direccin
igual guard silencio y entonces no desdibuj el tono
autoritario, cuando no retaliatorio, que virtualmente se le
fue implcito en una orden de traslado que coincidi con la
actitud crtica, contestataria y reticente que acababa de
observar el destinatario de la remocin.

Y quiz cobren fuerza los matices autoritaristas

que parecen informar el acto, si se considera que si en algn
comportamiento disciplinable incurri un funcionario de
carrera, la respuesta no era trasladarlo sin la exposicin
clara y puntual de las razones, sino poner los hechos en
conocimiento de la autoridad disciplinaria.

Ahora bien, no porque por razones de mtodo y para

los efectos ltimos de un mecanismo jurdico poltico
residual como la tutela, al juez le corresponda formular
juicios de valor y referenciar enunciativamente algunos de
los desaciertos a que no pocas veces nos conduce la
naturaleza esencialmente falible del ser humano, se desconoce
que tanto el seor fiscal que entabl la accin, como el
seor Director Seccional que dispuso su traslado, son de
aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo
diariamente tienen que enfrentarse a la dursima realidad del
Pas3. Por eso, porque esta instancia los entiende como
hombres sociales permeados por las vicisitudes de nuestro
dramtico entorno cotidiano, hasta se explica desde una
lgica de lo razonable --que no de lo racional-- el que sin
el deliberado propsito de adoptar practicas autoritarias o
propiciar traumatismos y perjuicios, se desencadenen
tensiones que terminan resolvindose en la forma como se
resolvi la que ventilamos hoy, a lo largo del presente
trmite.

3
Sentencia T-715/99

7
 Precisamente entendiendo al hombre como supremo
valor y fin de la vida social4 e imprimindole a la ley y
los hechos una lectura compatible con las realidades humanas,
sociales y culturales que se reflejan e integran en nuestra
forma de organizacin social y los valores consustanciales a
la gobernabilidad democrtica que adopt el constituyente del
91, es que a esta instancia le parece ineludible
salvaguardiar, primero la salud, la integridad y la vida de
la cnyuge del demandante, y luego la unidad familiar que sus
miembros tienen derecho a que se les preserve, con mayor
intensidad incluso cuando el bienestar fsico y psquico
est relacionalmente coligado, es decir, en relacin de causa
a efecto, con la comunin familiar.

Sobre la base, pues, de que dentro de la dinmica

de un Estado Social de Derecho y de acuerdo con su filosofa
poltica, los detentadores de poder no pueden arrogarse
potestades absolutas --ni el ius variandi ni la
discrecionalidad lo son ni pueden serlo cuando de por medio
estn derechos fundamentales-- emerge la tutela, uno de los
importantes indicadores de democracia desde la ptica de
JOSEPH SCHUMPETER5, como el nico mecanismo idneo para
contrarrestar en forma oportuna, completa y eficaz todos los
peligros de perjuicio irremediable6 que representan para los
derechos fundamentales comprometidos, el comportamiento de la
administracin.

Como lo plantea el profesor YESID RAMIREZ7, el

derecho encierra una verdad que es la verdad de la vida
social y por eso es indispensable que cuando el juez acte,
ponga en juego todo su ser y dicte sentencia con la ley en
una mano y el conflicto en la otra. Solo desde esa
perspectiva, trascendiendo la tradicional pero desgastada
racionalidad puramente jurdico formal, optando por una
4
L. MARITAIN, Los Derechos del Hombre, Edit. La Pleyade, Buenos Aires, 1972, p. 82.
VERGS RAMIREZ, Salvador, Derechos Humanos/fundamentacin, Edit. Tecnos, Madrid, 1997, p. 5, ss.
5
Capitalismo, Socialismo y Democracia, 1983.
6
De no removerse el acto de traslado, el perjuicio para la salud de la seora DIANA ROCO PUYO LPEZ,
es inminente. El peligro es grave, tanto para la salud en consideracin a la naturaleza de la enfermedad que la
afecta, como para la unidad familiar, cuya estabilidad es necesaria para la salud. Las medidas a adoptar no dan
espera.
7
Principialstica Procesal Penal, Edit. Ibez, Bogot, 2002, p. 172.

8
lectura de la ley que la conecte con la realidad y en su
interpretacin se oriente hacia la produccin de unas
consecuencias justas desde el punto de vista material, es
posible entender que la tutela, en el marco de la situacin
particular, constituye el instrumento indispensable y apto
para la incolumidad plena de los derechos puestos en peligro.

Si uno entiende que el Estado Social de Derecho se

legitima por su eficacia en sentido estricto8, es claro que
al funcionario pblico --y no solo al juez-- le
corresponde el hallazgo de soluciones justas y
transformativas (en redefinicin constante) y no simplemente
formales y burocrticas. Por eso, ninguna razn de fondo
sirve para cerrarle el paso a la tutela cuando se trata de
precaver perjuicios inminentes que por su urgencia y gravedad
demandan la implementacin de respuestas inmediatas, en
especial, si se formula un juicio de efectividad, que es un
juicio de tipo sociolgico, descriptivo y fctico que puede
estar en contradiccin con el juicio jurdico formal relativo
a la validez, y al cual por consiguiente suelen mostrarse
refractarios los adalides del positivismo a ultranza.

Tal vez an --pese a las insoslayables

transformaciones que se vienen operando en los ordenes de lo
poltico, lo cultural, lo sociolgico y lo econmico, lo cual
a su vez determina transformaciones en lo jurdico-- todava
subyazcan bases para sostener que quienes an no ha
reformulado su concepcin de la ley y siguen por eso
concibiendo el derecho como algo algebraico, lgico y
abstracto, registran dificultades para aceptar lo que hace
muchos aos recomendaba el maestro EDUARDO ZULETA ANGEL 9: hay
que hacer del derecho algo ms justo, ms humano y ms
condicionado por la realidad.

8
En la sentencia C-546/92, la H. Corte Constitucional distingue entre eficacia en sentido amplio (cuando la
norma determina la conducta sin que esto implique el logro de los objetivos establecidos en el texto jurdico)
y eficacia en sentido estricto (cuando adems de conseguir una norma que se cumpla la conducta prevista ,
logra que se realicen los objetivos).
9
Ensayo Las Humanidades del Derecho.

9
 En sntesis, los hechos a que se contrae la
demanda, las circunstancias que lograron demostrarse
plenamente y su concordancia integral con la problemtica
estudiada por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-
165/04 --de cuyos planteos y desarrollos nos apropiamos
porque los compartimos desde el punto de vista filosfico,
poltico y jurdico en tanto nos permiten desatar la tensin
en trminos de la justicia material impuesta por la Carta--
erigen a la tutela en la modalidad de mecanismo transitorio,
como herramienta expedita para enervar, a tiempo, los
perniciosos efectos que un acto de poder irradia sobre la
salud, la vida, la unidad familiar y la razonable estabilidad
laboral de un funcionario de carrera.

Convendra por ltimo reiterar, aunque se trate de

un tema para revisarlo en sede diferente a la de la tutela,
que la arbitrariedad atribuible a la Direccin Seccional en
la produccin del acto atacado por el demandante,
fundamentalmente fluye de la inexistencia de motivacin y no
nos parece que se asocie en exclusiva al desobedecimiento de
la orden de allanamiento que imparti la oficina coordinadora
de fiscalas. De cualquier manera, no acaba de quedar muy
claro --porque norma que as lo imponga no aparece en la
ley marco que es el Cdigo de Procedimiento Penal10-- el
que la valoracin de la prueba sea en esos casos patrimonio
privativo y excluyente de un coordinador o comitente
accidental, cuyo rol concreto apenas s se reduce a expedir
la orden de allanar. En principio, parece exagerado que la
reserva de providencias a que se refiere el artculo 293 del
C. de P. Penal --que la norma la circunscribe a las
partes-- se extienda hasta el propio fiscal encargado de
ejecutar una orden de allanamiento y registro que no le fue
impartida por el fiscal del conocimiento.

Lo cierto en todo caso es que en el proceso penal

cuya copia integr el demandante al trmite de tutela, s se
observa la ejecucin de capturas sin la orden escrita de

10
La resolucin N 0-0887/02 (manual de funciones de la fiscala) y las directivas internas sobre
allanamientos, deben ser perfectamente compatibles con el C. de P. Penal, deben ser desarrollos o
reglamentaciones de complemento y no creacin de otras normas procedimentales.

10
autoridad competente y sin que se cumpliera ninguno de los
supuestos de flagrancia establecidos por la ley de
enjuiciamiento criminal (artculo 345).

Es apenas lgico que si el legislador penal de

2000, apost por un criterio estrictamente objetivo en
materia de flagrancia11 y entonces el capturador no puede
formular ningn juicio de valor sobre la adecuacin tpica
del comportamiento para determinar si el posible delito
conlleva pena privativa de la libertad, si exige o no
citacin para indagatoria, o si existe probabilidad de que
concurra alguna excluyente de responsabilidad, debe contarse
con una evidencia material o fsica que demuestre la
actualidad de la flagrancia y explique y justifique una
intervencin instantnea tan grave como la penal respecto de
la libertad.

En esas condiciones, pareciera ser que cuando el

demandante vehementemente reivindic su carcter protagnico
en la supervisin de la legalidad de la orden de allanamiento
que le fue impartida y el 19 de marzo elev el tan socorrido
derecho de peticin a la Direccin seccional de Fiscalas, lo
hizo para as ajustarse a dos de las directrices que sobre
funcin de los Fiscales (nmeros 11 y 24), fueron aprobadas
en el 8 Congreso de Naciones Unidas celebrado en la Habana,
entre agosto y septiembre de 1990.

Sirven, pues, las razones explicativas y

justificativas que en forma puntual intent sintetizar el
decisor, para que por la va del mecanismo transitorio
prospere la tutela cuya efectividad lgicamente habr de
depender de que el actor incoe en oportunidad la
correspondiente demanda contencioso administrativa. En
consideracin a que por virtud de la medida provisional
inicialmente adoptada no se materializ el traslado,
resultar suficiente disponer la inaplicacin del acto de
traslado.
11
SANCHEZ, Clelia Amrica, et al, Comentarios a los Cdigos Penal y de Procedimiento Penal, Medidas
Restrictivas de la Libertad en la Nueva Legislacin Penal, U. Externado, Bogot, 2002, p. 563 y 566.

11
 En mrito de lo expuesto, el JUZGADO SEGUNDO PENAL
DEL CIRCUITO DE POPAYN, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitucin,

R E S U E L V E:
CONCEDER la tutela COMO MECANISMO TRANSITORIO
siempre que ya se hubiere presentado la demanda respectiva o
no hubiere caducado la oportunidad para presentarla ante la
jurisdiccin contencioso administrativa.

INAPLICAR el acto de traslado del doctor ALVARO

AUGUSTO NAVIA MANQUILLO, ordenado por la Direccin Seccional
de Fiscalas y DISPONER que, en el trmino de cuarenta y ocho
(48) horas, a partir de la notificacin del presente fallo,
se adopten las provisiones que resulten pertinentes.

LBRENSE las comunicaciones a que se refiere el

artculo 36 del Decreto 2591/91.

NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE y CUMPLASE.

El Juez,

OMAR ENRIQUE SANDOVAL HOLGUIN

12
El Secretario,

MARIO ERNESTO PERAFN.

13