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1. Introduo
2 O propsito deste texto, ento bastante limitado inclusive pela quase absoluta
ausncia de estudos anteriores que tenham aberto alguma clareira na
compreenso da questo , num primeiro momento, buscar compreender as
circunstncias do surgimento da disciplina da histria do direito no Brasil no
sculo XIX e as razes dos seus sucessos e, sobretudo, dos seus insucessos
desde ento (aquilo que desde logo podemos classicar como um deserto
histrico-jurdico). Num segundo momento, diante da evidncia de que
atualmente h um importante renascimento desta disciplina na cincia jurdica
brasileira (o que podemos classicar como um vulco em grande atividade),
busca-se fazer um balano terico e metodolgico de seus xitos, suas
tendncias e seus desdobramentos.
deputados oscilam entre o realce central de seu papel e sua inutilidade) e, 4. Esta Constituio, no seu
sobretudo, a localizao dos primeiros cursos jurdicos (em que, aps cerrado art. 179, apontava para o
debate, prevalece desde ento a idia de haver um curso em Olinda, no Nordeste seguinte: a inviolabilidade
dos direitos civis e polticos
brasileiro, e outro em So Paulo). Silva Lisboa, depois Visconde de Cairu e um dos
dos cidados brasileiros que
primeiros grandes juristas brasileiros, protagonista nesta fase do debate. Depois tem por base a (...)
de tramitar na Comisso de Instruo Pblica e sofrer algumas emendas, o
5. Venncio Filho, Das
projeto aprovado pela Assemblia. Todavia, alguns dias depois da aprovao a
arcadas ao bacharelismo
Assemblia dissolvida. Na sequncia da outorga da Constituio Imperial de (Anm. 3), S. 19-20. (...)
1824, 4 um decreto de 9 de janeiro de 1825 estatuiu, porm, a criao provisria
6. Vide, sobre o tema, D.
de um curso jurdico no Rio de Janeiro (que em verdade no acabar se
Rudnicki, Dani, O Estatuto do
efetivando). 5 Para ele, entretanto, foi concebido um conjunto de disciplinas, bem Visconde de Cachoeira e os
como foram preparados Estatutos (os Estatutos do Visconde de Cachoeira 6 ) que debates parlamentares
tero um papel importante quando, pouco mais tarde, forem efetivamente sobre o ensino jurdico
implementados os primeiros cursos jurdicos brasileiros em Olinda e So Paulo. brasileiro ocorrido entre
1823 (...)
5 Embora este curso de Direito no tenha sido efetivamente implementado (na sede
7. Venncio Filho, Das
da Corte imperial) o perl que ele deveria ter provocou tambm importante debate arcadas ao bacharelismo
na Assemblia Geral Legislativa. E houve aqui uma proposta de disciplinas do (Anm. 3), S. 20. (...)
curso bastante peculiar. Buscava-se, neste modelo, uma formao terica e
prtica, e para tanto os contedos de histria estavam muito presentes: haveria
uma disciplina de histria da legislao nacional, outra de histria das
legislaes antigas e seus efeitos polticos, bem como a proposta de uma
histria losca e poltica das naes ou discusso histrica de seus interesses
recprocos e suas negociaes. 7 O direito Romano, apesar das acesas
discusses mais uma vez ocorridas, ca de fora desta proposta.
7 Mas este momento foi breve. Aps tramitar no senado o projeto modica-se
completamente e as nfases disciplinares (inclusive aquelas que diziam respeito
aos estudos histricos) so completamente modicadas. No nal das contas,
assim, os Estatutos do Visconde de Cachoeira no so utilizados nos primeiros
cursos que efetivamente funcionaro no Brasil independente (ao menos no que
diz respeito s disciplinas).
9 A histria do ensino jurdico no Brasil do sculo XIX certamente passa por etapas
distintas. At meados do sculo segundo certo consenso entre os autores
havia uma fase de grande precariedade, tanto nas instalaes (tanto em So
Paulo quanto em Pernambuco utilizavam-se mosteiros sem que seus antigos
habitantes tivessem ainda se desalojado), quanto no corpo docente e discente,
quanto tambm nas metodologias e na organizao, quanto, nalmente, na
prpria estrutura curricular (que Clvis Bevilqua vai qualicar de bisonhos
arremedos de Coimbra). Isso no signica, entretanto, que o ensino jurdico do
Brasil do sculo XIX no fosse controlado de perto pelo Estado. De fato, era
assunto do prprio parlamento brasileiro a determinao ou aprovao o uso de
compndios para as cadeiras ensinadas pelos lentes, bem como era debatido o
prprio desempenho das faculdades, ao longo de todo o sculo XIX. Tudo isso
levou ocorrncia de vrias reformas do ensino. Dentre estas reformas, h uma
muito importante no ano de 1854 que, alm de proceder transferncia da
Faculdade pernambucana de Direito de Olinda para Recife, cria disciplinas novas
(para ambas as faculdades), como Direito Administrativo e Direito Romano.
10 Todavia, o Direito Romano no desempenhar no Brasil como no
desempenhava exatamente na Europa deste perodo uma funo propriamente
histrica , mas sim uma funo dogmtica , como mais tarde ser evidenciado de
modo exemplar nas reexes da pandectstica alem. O molde torico
constitudo pelo Direito Romano, sobretudo na apropriao que fazia do direito
privado contido no Corpus Iuris Civilis , assim, era muito mais direito vigente do
que direito histrico . Com isso se quer notar, ento, que a insero do Direito
Romano no currculo das Faculdades em 1854 no implicou, como talvez se
pudesse suspeitar, numa insero de abordagens histricas na formao dos
juristas brasileiros da poca.
14 Ser na ltima dcada do sculo XX que comea a surgir uma sensibilidade nova
9. Alis, a partir de 1995,
com relao histria do direito. No incio dos anos 1990, muitas importantes com o governo do
faculdades de direito (como naquela da Universidade de So Paulo, na presidente Fernando
Universidade Federal do Paran, na Universidade de Santa Catarina e na jovem Henrique Cardoso, ocorre
Faculdade de Direito da UNIRIO, por exemplo) inserem-se disciplinas de histria uma mudana no ensino
superior brasileiro marcante:
do direito (ou de histria do pensamento jurdico) com estatuto prprio e diverso
as exigncias para abertura
seja das abordagens do Direito Romano, seja das abordagens da Filosoa do (...)
Direito. nesse ambiente movido por ares de renovao e por uma necessidade
marcante de sair de um normativismo fechado que caracterizava em geral a
academia jurdica brasileira na poca que advm um importante advento
normativo, que impulsionar a abertura das abordagens jurdicas e de uma
mudana sensvel no prprio ensino jurdico: tratou-se da Portaria/MEC 1886 de
1994 encarregada de estabelecer as diretrizes curriculares para os cursos de
direito que inseria a presena da abordagem terica na formao do jurista
bastante relevante (as ento chamadas a nosso ver inadequadamente
disciplinas propeduticas). As faculdades de direito brasileiras deveriam, a partir
de ento, inserir as disciplinas tericas nas grades das faculdades, diante do
reconhecimento no sentido de que formar um jurista apenas nos quadros de uma
dogmtica jurdica estrita era completamente insuciente. O curioso, porm, que
a Portaria 1886/1994 do Ministrio da Educao no inseriu, como disciplina que
passava a ser obrigatria nos cursos jurdicos, a Histria do Direito. A introduo
nas faculdades deste tipo de anlise mesmo nesta poca ainda dependia da
sensibilidade de algumas das instituies de ensino. 9 Finalmente, no ano de 2004
a Portaria 1886 substituda pela Resoluo/ Conselho Nacional de Educao 09,
de 24 de setembro de 2004, que retoma e amplia a normatizao anterior e insere
a necessidade de contedos (e no mais, necessariamente, de disciplinas)
formativas e tericas, estando entre eles, nalmente, os contedos de histria
(junto com antropologia, psicologia, etc.). Naturalmente que, a partir disso, o
imenso contingente das faculdades jurdicas brasileiras vai progressivamente
inserindo esta disciplina nas suas grades curriculares e a histria do direito vai
assumindo progressivamente um lugar de destaque na formao dos jovens
juristas brasileiros. Como se v, foi necessria, assim, a virada do sculo XXI para
que a histria do direito pudesse nalmente ocupar um lugar ao sol no amplo
espectro do ensino jurdico brasileiro.
18 H ainda uma segunda hiptese acerca dos motivos pelos quais ocorreu por
quase dois sculos este deserto para a histria do direito. E ele diz respeito
centralidade e o papel desempenhado, a partir de um determinado momento, pelo
direito romano no Brasil.
22 Quando nalmente nos incios do sculo XXI este deserto foi superado, porm, a
histria do direito passa a ter uma fase prolca, rica e plural. Talvez impulsionada
pelo lugar pedaggico crescente da cadeira (o que, em verdade, pode implicar
num crescimento desorientado) e em parte impulsionado por um conjunto de
iniciativas e interlocues acadmicas slidas que comear a ter lugar, pode-se
dizer que h uma exploso na disciplina exploso que metodolgica, temtica,
de estilos e de tendncias. Deixado o deserto, que cou para trs, parece que
agora existe um vulco em permanente erupo. Avaliar a fora desse vulco a
tarefa que agora se coloca.
29 Pois se de um lado este tipo de abordagem ainda campeia no Brasil (tanto nas
14. P. Grossi, Histria da
ainda renitentes introdues histricas, como tambm em vrios dos manuais propriedade e outros
da prpria disciplina histrico-jurdica), de outro lado percebe-se dentro do ensaios, bersetzung von
campo de tenses j anunciado que existe uma forte tendncia contrria. E aqui Luiz Ernani Fritoli e Ricardo
deve ser registrada a forte inuncia crtica de alguns autores estrangeiros que Marcelo Fonseca, Rio de
Janeiro 2006; P. Grossi,
hoje so lidos e tomados a srio no Brasil e que, em seus prprios procedimentos
Mitologias jurdicas (...)
historiogrcos, do um outro tom e outro vis para as funes da historiograa
jurdica (como Michael Stolleis, Pietro Costa, Paolo Cappellini, Carlos Petit, etc.). 15. Para citar somente os
livros mais emblemticos
Mas dentre todos, dentro deste outro campo de abordagem, creio que a inuncia
para a rea de histria do
de dois historiadores do direito europeus se sobressaem: Paolo Grossi e Antnio direito: A. M. Hespanha, A
Manuel Hespanha. O primeiro, j traduzido de modo signicativo no Brasil, 14 traz histria do direito na histria
mensagem forte sobre o papel crtico, relativizador e dismisticador do ofcio do social, Lisboa (...)
historiador do direito, que visto por Grossi como aquele que deve desempenhar
o papel de conscincia critica dos juristas do direito positivo. J Antnio
Hespanha com obra que circula profusamente no Brasil h tempos, tanto em
faculdades de histria como em faculdades jurdicas 15 - tambm j h muito
tempo adverte para o papel nocivo que uma historiograa jurdica mal informada
do ponto de vista metodolgico pode desempenhar, lembrando das implicaes
deletrias tanto de uma histria das fontes quanto de uma histria da
dogmtica (que acabam se transformando geralmente em mera histria das leis
ou mera histria de grandes escolas jurdicas) que no leve em conta os
contextos complexos (e as rupturas e descontinuidades) que marcam o passado
jurdico.
30 Com eles (dentre outras referncias, que alm da historiograa jurdica de modo
mais estrito vm tambm da losoa, da sociologia ou mesmo da histria social
ou cultural), a historiograa jurdica brasileira acaba tambm sendo dotada de um
perl que aponta para uma outra funo e, naturalmente, para outra identidade
como disciplina. Ao invs de conrmar e raticar o direito vigente, a disciplina
passa a ter mais a funo de estranhamento com o passado (talvez tambm
pelas difusas inuncias do saber antropolgico), de uma relativizao dos
percursos no tempo. Assim, a relao com o presente tambm diferente:
embora seja um ponto de chegada (ou de partida...) inevitvel, o conhecimento
histrico-jurdico tem muitas vezes a funo de criticar e desdogmatizar as
opes do direito presente, mostrando sua contingncia e sua precariedade.
Nesta outra ponta, portanto, a histria do direito se mostra claramente como uma
disciplina crtica.
32 Creio, porm, que h uma outra razo (um tanto mais ligada pura e simplesmente
a razes econmicas) que expliquem uma certa profuso de abordagens de
sntese no Brasil: que com a enorme multiplicao do nmero das faculdades
jurdicas no pas (em uma nota de rodap anterior j se mencionou que hoje
temos mais de 1.100 faculdades jurdicas em todo o territrio nacional)
naturalmente tem como efeito a existncia de um enorme contingente de
estudantes de direito. Estudantes que, obviamente, constituem-se num potencial
mercado consumidor do ponto de vista editorial. Em outros termos: se h muitos
estudantes de graduao em direito (e h muitas faculdades que ofertam
disciplinas de histria do direito), abre-se uma necessidade de consumo de livros
de sntese na disciplina de histria do direito para satisfazer esse novo exrcito
consumidor dos cursos de graduao. O problema que quando o surgimento de
livros ocorre por esta razo, digamos assim, mercadolgica, o produto deve
assumir a melhor forma possvel para o consumidor. No raro, por isso, os livros
em questo tendem ao maior esquematismo (e, consequentemente, ao
simplismo) que se possa imaginar. Anal, se o livro foi feito para ser consumido,
ele deve ser feito de um modo que seja bem digervel. O grande problema que
aquilo que eventualmente pode satisfazer o consumidor, nem sempre vai ser o
ideal para a prpria rea de conhecimento (se a olharmos no meramente como
um campo de mercado, mas sim como um campo acadmico em que o que mais
vale a qualidade das idias e das abordagens).
apontam para um futuro promissor na disciplina de histria do direito no Brasil 18. Como a Juru, de
tambm no que diz respeito s suas formas de abordagem. Curitiba, a UNIJU, de Iju, a
Fundao Boiteux, de
Florianpolis e a Del Rey, de
Belo Horizonte. (...)
5. Concluses
19. Aqui necessrio
registrar o papel que o IBHD
35 Como modo de concluir este texto, talvez seja vlido externar algumas avaliaes (Instituto Brasileiro de
prospectivas sobre a histria do direito no Brasil, sopesando de que modo ela Histria do Direito) tem
aponta para o futuro em alguns dos seus vetores fundamentais e tambm como desempenhado neste
sentido: fundado em 2002
ela se caracteriza de modo mais geral (inclusive de modo comparativo com
em So Paulo, (...)
outros modelos estrangeiros) para tentar apreender alguns de seus marcos
caractersticos se que ser possvel detectar algum. 20. No V Congresso
Brasileiro de Histria do
Direito (ocorrido em Curitiba
entre agosto e
36 Um primeiro dado interessante que a histria do direito tem sido constituda setembro/2011), por
exemplo, houve a aprovao
como rea de juristas (de modo prevalente), mas no s de juristas. Talvez pelo
(e apresentao) de cerca
grande espao de ensino que se abriu nas abundantes faculdades jurdicas, de (...)
acumulado com o fato de que a rea no Brasil efetivamente teve que passar
(como ainda est passando) por uma fase de consolidao, acabou sendo
freqente que aqueles que se ocupam da cadeira de histria do direito fossem 21. Desafortunadamente
tambm prossionais formados ou ps-graduados nas faculdades de histria. este intercmbio no
Isso quer dizer que muitos historiadores (e em alguns casos, cientistas polticos) ocorre nas faculdades de
histria, onde os juristas so
passassem a se ocupar de histria do direito dentro das faculdades jurdicas. 21
ausentes. Alis, h no Brasil
Esse fenmeno teve e tem um lado positivo e outro lado negativo: o positivo que uma importante quantidade
so trazidas para dentro das faculdades jurdicas novas abordagens disciplinares, de historiadores envolvidos
novas tcnicas de investigao (sobretudo aquelas ligadas s fontes) e nova com (...)
reexes metodolgicas que, sem dvida, s podem fazer bem ao ambiente 22. No raro, um historiador
jurdico (que, na maioria das vezes, ainda se ressente de isolacionismo e (ou cientista poltico ou
formalismo exacerbados). Por outro lado, no raro este fato tambm tem trazido socilogo) avalia
conseqncias negativas: elas podem ocorrer quando o prossional externo epistemologicamente o
direito como uma esfera
rea do direito opera nas faculdades ignorando completamente o campo jurdico
meramente poltica ou
o que ocorre seja por defesa das suas prprias credenciais disciplinares, seja
meramente social, perdendo
por preconceito e desconhecimento das credenciais do conhecimento jurdico, 22 deste modo o (...)
seja por uma mistura das duas coisas. Isso pode eventualmente ocasionar um
23. Este tipo de avaliao
dilogo de surdos do ponto de vista pedaggico. Por outro lado, nem tudo est a
sobre os problemas de
salvo quando so os juristas que se ocupam da disciplina histrico-jurdica. ensino da disciplina
Muito frequentemente so os romanistas a herdarem uma cadeira de histria do histrico jurdica nas
direito (e acabam por reproduzir quase que inteiramente suas tradicionais faculdades de direito so,
approaches disciplinares), quando no ocorre, pura e simplesmente, de um obviamente, feitas de modo
generalizante. No se (...)
diletante curioso de alguma disciplina mais aplicada (como o direito civil, por
exemplo) a se ocupar do ensino da histria do direito. Neste caso, muitas vezes
quase que todos os velhos problemas da abordagem da histria feita pelo jurista
se reproduzem. 23 Ou seja: para nalmente se resolver este dilema e os
problemas que da decorrem, ser necessrio, de um modo geral que a rea se
sedimente e se consolide.
** Agradeo a leitura crtica e as gentis observaes feitas sobre este texto pelos seguintes
professores: Samuel Barbosa, Airton Seelaender, Luis Fernando Pereira, Walter Guandalini Junior,
Christian Lynch e Andr Peixoto de Souza. Mas nenhum deles responsvel, naturalmente, pelas
concluses aqui expostas
1 Enfatiza-se aqui que o texto aborda a histria do direito como disciplina dentro das
faculdades de direito brasileiras. Isso porque se o foco estivesse apenas na produo de algum
tipo de conhecimento histrico-jurdico (mesmo nos perodos em que a disciplina no existia nos
currculos e em que a rea no tivesse estruturada) algumas concluses seriam diferentes.
3 Sobre estes momentos iniciais de formao dos cursos jurdicos no Brasil, vide A.
V F , Das arcadas ao bacharelismo, So Paulo 1982, S. 13 f.
4 Esta Constituio, no seu art. 179, apontava para o seguinte: a inviolabilidade dos direitos
civis e polticos dos cidados brasileiros que tem por base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade garantida pela Constituio do Imprio pela maneira seguinte: (...) XXXIII - Colgios e
universidades onde sero ensinados os elementos da cincia, das belas letras e artes.
9 Alis, a partir de 1995, com o governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, ocorre uma
mudana no ensino superior brasileiro marcante: as exigncias para abertura de novos cursos
superiores so modicadas e observa-se uma verdadeira exploso de novas faculdades
privadas de Direito, sobretudo at 2004 ou 2005, quando o prprio mercado de ensino aparenta
esgotar-se em vrios lugares do pas. At l, todavia, houve uma multiplicao sem precedentes
do nmero de instituies e de vagas no ensino superior (hoje, no Brasil, h mais de 1.100
faculdades de Direito). Infelizmente, a esta ampliao quantitativa no correspondeu,
necessariamente, a um incremento qualitativo.
11 Infelizmente nota-se, desde meados dos anos 1990, uma certa crise disciplinar do direito
romano nas faculdades o que um fato a se lamentar. Praticamente localizamos estas cadeiras
somente nas faculdades tradicionais que j tinham um certo acmulo em seu estudo. Nas
novas faculdades, o direito romano quase que ausente. Isso talvez se deva a dois fatores. O
primeiro decorre de uma confuso: muitos entenderam que a emergncia da histria do direito
no Brasil (que coincide com a crise romanista) iria substituir a cadeira de direito romano, o que
no aconteceu. Assim como o direito romano parece ter barrado por muito tempo o
renascimento da histria do direito (como se sustenta acima), a emergncia da histria do
direito parece ter impactado em vista deste mal-entendido disciplinar no mbito acadmico
do direito romano. A segunda decorre de uma diculdade da prpria rea romanista em renovar-
se no plano terico e metodolgico. No houve um maior esforo de historicizao de seu
campo de investigaes para superar os anacronismos e paradoxos que afetavam tantas das
abordagens que ali se podiam encontrar. Como conseqncia, cada vez mais raras se tornaram
novas geraes especializadas neste campo, o que aprofundou sua crise.
13 Para usar a expresso das teses sobre o conceito da histria, de Benjamin: W. BENJAMIN,
Obras escolhidas: magia e tcnica, arte e poltica, So Paulo 1987, S. 222 f.
15 Para citar somente os livros mais emblemticos para a rea de histria do direito: A. M.
H , A histria do direito na histria social, Lisboa 1978; A. M. H , As vsperas
do Leviathan, Coimbra 1994; A. M. H , Guiando a mo invisvel: direitos, estado e lei no
liberalismo monrquico portugus, Coimbra 2004; A. M. H , (Hg.), Justia e
litigiosidade: histria e prospectiva, Lisboa 1993; A. M. H (Hg.), Poder e instituies na
Europa do Antigo Regime, Lisboa 1984; um tanto mais recentes e publicados especicamente
no Brasil: A. M. H , Cultura Jurdica Europia: sntese de um milnio, Florianpolis 2005;
A. M. H , O direito dos letrados no Imprio Portugus, Florianpolis 2006; A. M.
H , Imbecillitas: as bem-aventuranas da inferioridade nas sociedade de Antigo Regime.
So Paulo 2010; A. M. H , Hrcules confundido, Curitiba 2009; e A. M. H ,A
poltica perdida: ordem e governo antes da modernidade, Curitiba 2010.
16 E aqui cito alguns, apenas a titulo exemplicativo: na URGS, UFSC, UFPR, USP, UFF,
Universidade Gama Filho, UFRJ, UFMG, PUC/MG e UnB, UFPE e UNIFOR.
19 Aqui necessrio registrar o papel que o IBHD (Instituto Brasileiro de Histria do Direito)
tem desempenhado neste sentido: fundado em 2002 em So Paulo, esta associao cientca
vem promovendo, dentre outras iniciativas, uma srie de congressos, alcanando hoje uma
abrangncia praticamente nacional e convertendo-se em plo catalisador da rea no Brasil. Os
congressos tm sido marcados pelas seguintes caractersticas: a) imensa pluralidade
metodolgica, de modo a repelir quaisquer formas de ortodoxia que represem a rea; b) apesar
disso, formas variadas de ecletismos e diletantismos metodolgicos no so bem
assimilados, valendo como premissa maior o valor e a seriedade acadmica das anlises; c)
junto conscincia de construo disciplinar, grande abertura interdisciplinar (sobretudo para
faculdades de histria, cincia poltica e cincias sociais); d) dilogo com os juristas do direito
positivo que estejam culturalmente abertos para esta troca acadmica; e) intercmbio com
pesquisadores de ponta dos pases estrangeiros com tradio consolidada na rea de histria do
direito (como por exemplo Portugal, Espanha, Itlia, Alemanha, Argentina, Mxico, etc).
23 Este tipo de avaliao sobre os problemas de ensino da disciplina histrico jurdica nas
faculdades de direito so, obviamente, feitas de modo generalizante. No se olvida o fato de que
em muitas das faculdades existe j a esta altura um ensino e uma pesquisa altamente
prossionalizada e competente na nossa disciplina.