UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

37 Indice
Presentacin 6
Autoridades: La participacin ciudadana. Rol del estado inserto en la Constitucin de 2008, Alejandro Rodas Coloma 8
Rector: Dr. Fernando Semprtegui Ontaneda Una Asamblea Constituyente para ampliar la democracia
Vicerrector Acadmico: Dr. Nelson Rodrguez Aguirre y la participacin ciudadana, Hernn Rivadeneira Jtiva 14
Vicerrector Administrativo: Econ. Marco Posso Zumrraga
La participacin ciudadana en el nuevo ordenamiento jurdico del Ecuador, Lenin Reyes Merizalde 24
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales: Los derechos de libertad de las ciudadanas y ciudadanos
Decano: Dr. Patricio Snchez Padilla en el derecho constitucional, Merck Benavides 30
Carrera de Derecho:
Director: Dr. Patricio Salazar Oquendo
El derecho constitucional de peticin en la Legislacin Ecuatoriana, Dr. Jos Garca Falcon 40
Historia del Consejo de la Judicatura del Ecuador, Javier Gomezjurado Zevallos 60
Carreras de Sociologa y de Poltica:
Director: MSc. Francisco Hidalgo. Historia del Consejo de la Judicatura del Ecuador, parte II,Javier Gomezjurado Zevallos 74
El Estado Neoconstitucional, la culpabilidad penal y los Wuaoranis:
Consejo Editorial: La motivacin penal desde lo constitucional, Mauricio Enrique Pacheco 84
Napolen Saltos Galarza. (Director)
Rafael Polo Bonilla. (Codirector) La mujer en el derecho, Mara Patlova Guerra Guerra 94
Francisco Hidalgo Flor. (Codirector) El principio constitucional de igualdad tributaria
Dra. MSc. Galicia Rodriguez Logroo desde una perspectiva de gnero, Katty Muoz Vaca 98
Dr. Lenin Reyes Merizalde
La historia de la victimologa, Mara Patlova Guerra Guerra 110
Consejo asesor y evaluador: Criminologia y gnero en el Sistema econmico del Ecuador, Brenda Cielaika Vanegas Len 108
Dra. Phd Ana Abril Olivo
Dr. Hernan Rivadeneira Jativa La casustica en el sistema adversarial, Mara Patlova Guerra Guerra 130
Dr. Mauricio Pacheco
Dr. Jos Garca Falcon
Mediacin como mtodo de solucin de conflictos, Galrraga Carvajal Diego Renato 138
FOTO PORTADA: Sebnem Ragiboglu, 123rf.com
Dr. Alvaro Romn Mrquez Problemas de la tipicidad en la actio libera in causa
Dra. Patlova Guerra Guerra en su estructura bsica, Dr. Fausto Ramiro Vsquez Cevallos 144
Msc. Alejandro Rodas Coloma
La interconexin como fundamento de la competencia
Revista Ciencias Sociales: en telecomunicaciones, Brenda Cielaika Vanegas Len 150
Fundada en 1976 El rgimen jurdico de la marca, Ana Abril Olivo 158
Diseo El Principio Precautorio en el Derecho Ambiental, Marcelo Galrraga Carvajal 164
Fabin Ponce G. De un estado excluyente a un estado intercultura, lvaro Romn Mrquez 170
Correo electrnico: rcsociales@gmail.com De un estado excluyente a un estado intercultura. Parte II, lvaro Romn Mrquez 180
De un estado excluyente a un estado intercultura. Parte III, lvaro Romn Mrquez 190
Revista 2015
De un estado excluyente a un estado intercultura. Parte IV, lvaro Romn Mrquez 202
Editorial Universitaria Estudio sobre las estructuras de dominacin en el sistema educativo
Universidad Central del Ecuador capitalista ecuatoriano, a partir del anlisis de las nociones de habitus
y capital cultural propuestas por Pierre Bourdieu, Alejandro Rodas Coloma. 214
Impreso en
Corporacin de Estudios y Publicaciones Origenes del autoritarismo en el rgimen de Alianza Pas, Napolen Saltos Galarza 222
Gnesis de la ciudadana: mecanismo ordenador
de las relaciones de fuerza y dominacin, Marcelo Bonilla Urbina 236
Normas para la publicacin de artculos 250
Se puede utilizar libremente los textos, Procedimiento para aprobacin de artculos 251
siempre que se cite la fuente.

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PRESENTACIN
La Universidad Central del Ecuador es el ALMA MATER
del Ecuador, en su seno forma a profesionales provistos
de conocimientos, habilidades y destrezas pertinentes con
las exigencias del desarrollo social, cultural, econmico y
ambiental de nuestro pas. Exitosos pensadores, cientficos,
artistas han pasado por las aulas de la casona universitaria.
La Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y
Sociales con sus Carreras de Derecho, Sociologa y Poltica,
Trabajo Social y Ciencias Policiales, es una de las unidades
acadmicas de mayor prestigio y trayectoria profesional de
la Institucin.
La Carrera de Derecho junto con la Carrera de Medicina
de la Universidad Central del Ecuador son las ms antiguas
del pas, sus orgenes se remontan desde la poca colonial
al iniciar con las universidades de San Fulgencio y Santo
Toms de Aquino, mismas que posteriormente en la Gran
Colombia toma el nombre de la Universidad Central del Quito
y posteriormente en la poca Republicana se la denomin
como Universidad Central del Ecuador.
No cabe duda de que la formacin de profesionales en el
rea jurdica y legal que se gradas en otras Instituciones de
Educacin Superior del pas, tiene su semillero en la Carrera
de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Polticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador.
El contino mejoramiento y progreso de los programas
Dr. Patricio Snchez Padilla
DECANO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES
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acadmico a lo largo de la historia, fueron la base o el modelo
a seguir sobre el cual se crearon las dems carreras de
Derecho del pas. Sus docentes fueron los iniciadores de las
nuevas carreras en las diversas universidades tanto pblicas
como privadas. En la actualidad la carrera de Derecho se
encuentra trabajando un proyecto de rediseo curricular
que permitir incorporar innovadoras paradigmas y lneas
acadmicas y cientficas que transformaran el pensamiento
jurdico del pas y as cumplir con los requerimientos de la
matriz productiva y el Plan Nacional de Desarrollo del Buen
Vivir.
La Carrera desea contribuir a nuevos modelos
de convivencia social y ciudadana promoviendo la
materializacin de la Justicia bases y la erradicacin de la
corrupcin conforme lo determina la Constitucin vigente.
Los artculos cientficos que se presentan en esta revista
son parte de este compromiso y son fruto de rigurosos
procesos de investigacin cientfica por parte de acadmicos
de prestigio que ejercen la docencia en nuestras aulas.
Felicito a los autores de los diferentes artculos, cuyos
trabajos reflejan criterios cientficos e ideas innovadoras que
reflejan la nueva visin de la Carrera de Derecho que busca
repensar y transformar acadmicamente los entornos socio
jurdicos del Ecuador.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
INTRODUCCIN
El conocimiento de la sociedad compleja contempornea
exige el paso a una ciencia inter y transdisciplinaria. En este
nmero de la Revista de Ciencias Sociales abordamos un
trabajo de colaboracin entre las Carreras de Derecho
y las Carreras de Sociologa y Poltica de la Facultad de
Jurisprudencia. Por lo tanto presentamos artculos que van
desde el estudio de lo jurdico a lo social y desde lo social y lo
poltico a los cambios jurdicos.
La Universidad es un espacio de produccin de
conocimiento plural y crtico. Los artculos han sido
elaborados por los profesores de las carreras en la interaccin
pedaggica, juntan docencia con investigacin. Encontramos
diversas concepciones y visiones tericas.
El eje vertebrador es la relacin entre lo jurdico y el
poder. Hernn Rivadeneira plantea el punto de partida en
el poder constituyente como fundamento del cambio hacia
una democracia participativa. Complementariamente Lenin
Reyes presenta la participacin ciudadana como lo nuevo
en el ordenamiento jurdico actual. Para Marcelo Bonilla, la
ciudadana es el mecanismo ordenador de las relaciones
de fuerza y dominacin. Germn Rodas Coloma relaciona
la participacin ciudadana con el rol del Estado. Napolen
Saltos en una entrada diferente, desde la poltica, aborda los
orgenes del autoritarismo en el Rgimen de Alianza Pas.
Los artculos jurdicos se mueven en el campo de
la ciencia jurdica aplicada, en diversos mbitos. En el
Quito, mayo de 2015
Dr. Napolen Saltos Galarza
Director de la Revista Ciencias Sociales
derecho constitucional, Merck Benavides aborda el estudio
de los derechos de libertad, Jos Garca estudia el derecho
de peticin, Katty Muoz presenta el principio de igualdad
tributaria desde una perspectiva de gnero. Brenda Vanegas
estudia la criminologa en el sistema econmico.
Producimos conocimiento desde el Sur. Uno de los
aportes ms importantes es el tratamiento intercultural de
estos temas. lvaro Romn presenta un amplio anlisis de la
reforma desde un Estado excluyente a un Estado intercultural.
La presencia de los actores sociales incide en la modificacin
de las prcticas sociales y jurdicas. Patlova Guerra analiza el
tema de la mujer en el derecho. Mauricio Pacheco estudia
el neoconstitucionalismo y la culpabilidad penal en relacin a
la visin de los Waoranis.
Los estudios histricos permiten una visin ms amplia
del tiempo: Historia del Consejo de la Judicatura del Ecuador
de Javier Gmez Jurado; Historia de la victimologa de
Patlova Guarra.
Este trabajo conjunto abre nuevas perspectivas para la
colaboracin entre diversas carreras y puede ser el punto de
partida, en especial, para impulsar proyectos de investigacin
y ctedras inter y transdisplinarias.
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Introduccin
Es pertinente sealar que el ejercicio de lo que se conoce como Democracia, principalmente en Amrica Latina, atraviesa

LA PARTICIPACIN CIUDADANA.
por algunas tensiones e innovaciones. Por un lado, se constata las tentaciones para retornar al autoritarismo y verticalismo,
tal es el caso de lo que ocurre con el rgimen venezolano; de otra parte han aparecido gobiernos que intentan, mediante
reformas institucionales, introducir un ordenamiento jurdico que desde una dinmica discursiva favorezca a amplios sectores
ROL DEL ESTADO INSERTO de la sociedad, esto ocurre por ejemplo con el gobierno ecuatoriano que articul la elaboracin de la Constitucin que fuera
promulgada en el ao 2008.

EN LA CONSTITUCIN DE 2008 Esta aparente asimetra, aunque forma parte de la misma ecuacin abordar en los siguientes prrafos, detenindome
principalmente en algunos de los vacos que se oponen a los primordiales principios sealados en la Carta Constitucional de
Montecristi en esta materia.
MSc. Alejandro Rodas Coloma
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador Maquinaria burocrtica: mecanismo sustitutivo de la gobernabilidad
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador por la Universidad Central; Mster en
Liderazgo Democrtico y Comunicacin Poltica por la Universidad Complutense de Madrid (Espaa); tesista en
la Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador. Ha desempeado En efecto, el espritu constitucional deja entrever una una apreciacin que no supo o no quiso diferenciar a aquellas
varios cargos pblicos entre los que se destacan: Asesor de despacho en el Ministerio de Desarrollo Urbano y falsa suposicin o una hiptesis inadecuada que consiste que tuvieron protagonismo histrico, en el sentido no solo del
Vivienda (MIDUVI), Director de Normativa y Legislacin de la SENESCYT; Especialista Contencioso Electoral en en formular que la ausencia de gobernabilidad puede ser tiempo, sino de la responsabilidad.
el Tribunal Contencioso Electoral, TCE; Asesor jurdico y poltico externo de la FENOCIN; Asesor de despacho superada con el incremento indiscriminado de la maquinaria
burocrtica, a la par que se perfeccionan los mecanismos Fueron los momentos en los cuales se confeccion un
en la SENAGUA; Asesor en la Comisin de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional del
tcnicos en los cuales se sustenta la gobernabilidad. costal que permiti el ingreso de todas las formas polticas
Ecuador.
Para cumplir este axioma, adicionalmente, se pretendera para ser desechadas en el basurero de la historia.
redefinir las relaciones de la sociedad civil con el Estado, No obstante, al propio tiempo que ocurra aquello, esa
constituyndose canales de articulacin y de negociacin, percepcin novedosa para interpretar lo que es la sociedad
as como de deliberacin entre dicha sociedad y el Estado de ahora, olvid que los desajustes econmicos y por lo
(Habermas, 1989). Dejndose de lado, por lo tanto, al rol tanto los sociales- del Ecuador de fines del siglo XX no solo
RESUMEN que haban cumplido hasta inicios de este siglo los partidos y tuvieron como responsables a quienes se les denomina como
movimientos polticos. parte de la partidocracia, sino que las responsabilidades
El artculo demuestra cmo los nuevos procesos post-neoliberales, en los que se busca una participacin social ms mayores estuvieron en manos de los sectores financieros
profunda, han intentado construir la participacin como una forma de ampliar las bases de sustentacin y de reformulacin Esta superposicin de roles en la sociedad, se deriva del
hecho de que muchas organizaciones polticas no estuvieron y de la banca privada tanto local como extranjera. Estos
del ejercicio de la democracia. Para tal efecto, en unos casos se ha optado por acciones verticales, en otras oportunidades, sectores han manipulado la situacin nacional y que habiendo
como en el Ecuador, se ha construido un sistema que cataliza dicha participacin social desde estructuras institucionales adheridas a corrientes doctrinarias y menos todava a
propuestas programticas, y que, como consecuencia de ello, cometido el ms grave asalto al erario nacional han quedado
creadas para el efecto o que tienen entre sus funciones el mentado rol. Aquello ocurre con la llamada Funcin de olvidados en cuanto a lograr que respondieran por sus actos
Transparencia y Control Social que hace de crisol para dar lugar a la consolidacin de lo que se llama el poder social o el su actividad termin respondiendo a intereses particulares
y de grupos cerrados, antes que una respuesta a las que condenaron al pas a una situacin dramtica.
quinto poder, cuya legitimidad debe ser analizada al calor de la epistemologa jurdica, ms all de los vericuetos polticos.
convicciones y a los objetivos que podan
PALABRAS CLAVE Participacin ciudadana, Constitucin 2008, institucionalidad, gobierno. plantearse determinados sectores sociales.

En un panorama de esta naturaleza

ABSTRACT sustituir el rol de las fuerzas polticas fue
una tarea relativamente fcil, tanto ms que
The article shows how the new post- neoliberal processes, which seeks a deeper social participation, have tried to la corrupcin, el inmovilismo, el clientelismo
build participation as a way to broaden the base of support and reformulation of the exercise of democracy. To that end, in y la crisis social y econmica fueron
some cases it has chosen vertical actions, on other occasions, as in Ecuador, has built a system that catalyzes this social endosadas con enorme facilidad al conjunto
participation from institutional structures created for this purpose or whose functions the mentioned role. That goes for the de las fuerzas polticas, cometindose all
so-called Transparency function and Social Control makes to result in the consolidation of what is called the social power or
fifth power, whose legitimacy must be analyzed in the heat of legal beyond the political intricacies.

KEYWORDS: Citizen Participation, Constitution 2008, institutions, government.

RECIBIDO: 2015 - 05 - 7
APROBADO: 2015 - 05 - 27 Montecristi, imagen tomada de http://mantaecuador.com.ec/

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...la Constitucin ecuatoriana del
2008 goza de un sinnmero de principios,
garantas y modelos institucionales
sumamente novedosos, entre los cuales
puedo destacar: haber dejado de ser un
Estado de Derecho y pasar a ser un Estado
constitucional de derechos y justicia1,
Parvedad de actuacin poltica de la
sociedad civil
Ahora somos testigos de un proceso que ha restaurado
las nuevas relaciones del poder a partir de configurar nuevos
moldes de lo que suponen es el ejercicio de la Democracia.
Para ello ha servido la nueva Constitucin que,
casualmente fue la forma de dejar sin efecto el pasado al
que recurrieron a lo largo del siglo XX las fuerzas polticas.
Analizando la realidad presente veo algunas deficiencias
y entre ellas me parece importante sealar que un vaco
constatable es la ausencia de participacin ciudadana en
el proceso poltico que vive el Ecuador de hoy. Y que lo
que sucede como participacin ciudadana no debe ser
confundida con acciones de proselitismo o de movilizacin
poltico-electoral. Menos an, la tomadura de pelo frente a
las conocidas comisiones ciudadanas para participar en los
concursos de mritos y oposicin, a fin de elegir a las ms
altas autoridades del aparataje estatal.
La participacin ciudadana, por el contrario debe
entenderse como el apropiamiento de la sociedad de un
proceso o de un hecho poltico, cualquiera que este sea y que
a cambio de esa conducta no existen ni ddivas ni otro tipo de
compromisos desde el Estado, porque este pasa a ser parte
de la movilizacin social y viceversa.
Ahora bien, para lograr este propsito es menester que
los sectores sociales se encuentren revestidos de lo que se
denomina cultura poltica, donde la participacin ciudadana
demuestra, en otros andariveles que se ha constituido en el
pilar fundamental del Estado, poseyendo un nivel importante
de influencia para contraponerse a las caractersticas
negativas del modelo representativo -a cuyo interior la
fragilidad autonmica de las instituciones y la politizacin de
la justicia, entre otras circunstancias ha sido evidente-.
Si estamos convencidos que la sociedad debe jugar
un rol fundamental en los procesos de cambio, entonces el
control social pasa a tener un doble carcter: perfeccionar
los mecanismos de control de la sociedad sobre el Estado
y promover formas de integracin de la sociedad en su
estructura, no al contrario.
1 El Artculo 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, determina: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera
descentralizada.
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Paradigma constitucional de la
democracia participativa e inclusin de
funciones estatales.
Para que ocurra lo sealado, es importante partir de la
distincin entre movimientos sociales y grupos de presin,
tanto ms que estos dos sujetos representan intereses
diferentes: los primeros, provenientes de amplios sectores
y los segundos, por el contrario, defensores de grupos
reducidos y hasta privilegiados- En principio, los grupos
sociales ejercen una funcin pblica pues defienden intereses
colectivos, fortaleciendo con su accin la esfera pblica; los
segundos, se caracterizan por la defensa de sus intereses
particulares o de grupo, por el corporativismo.
Se puede decir, complementariamente, que el giro en
la dinmica del ejercicio de la democracia de representacin
se ha ido estructurando como un fin gracias a la Constitucin
vigente y que ella se ha fortalecido con el modelo democrtico
de participacin que en la actualidad ha sido ejercido en
las distintas instancias de poder y que, evidentemente,
demuestra una serie de aciertos como de dificultades.
En tal sentido, la Constitucin ecuatoriana del 2008
goza de un sinnmero de principios, garantas y modelos
institucionales sumamente novedosos, entre los cuales
puedo destacar: haber dejado de ser un Estado de Derecho
y pasar a ser un Estado constitucional de derechos y justicia1,
declarar sendos principios y garantas constitucionales o en
el caso que guarda estricta relacin con la temtica ahora
abordada, radica en la iniciativa innovadora respecto a la
insercin de dos Funciones dentro del Estado clsico.
En efecto, la actual Funcin Electoral y lo que se
denominan los sectores de la ciudadana expresados en la
Funcin de Participacin Ciudadana y Control Social, cuya
institucin rectora es el Consejo de Participacin Ciudadana
y Control Social, o mal conocido como quinto poder que han
sido incorporados como elementos estructurales del Estado.
Respecto del quinto poder, es decir de aquello que
significa la participacin de la ciudadana en la vida del
Estado, en las determinaciones del poder y en su adscripcin
al desenvolvimiento del pas, -a nombre de los pueblos- hay
que hacer una puntualizacin bsica: las atribuciones de la
sociedad difcilmente son emanadas de forma administrativa.
El poder del pueblo y de la sociedad en cualquier modelo
debe responder a su propia organizacin. No pueden haber
modelos verticales o administrativos que lo sustituyan. No es
posible construir un poder sin representacin social legtima,
sin confundir con la legalidad.
La idea central de permitir que los sectores sociales se
hallen representados en las esferas del poder es importante.
Pero no cabe estatizar su presencia. La historia lo ha
demostrado debido a que terminan siendo instrumentos del
poder y del Estado que no cuidan las espaldas de la sociedad.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Si bien este principio es vlido, es
el momento de replantear los objetivos
del quinto poder y sobretodo, de abrir
democrticamente los espacios para que
la sociedad deje fluir su pensamiento
a propsito de sus variadas formas de
expresin. Dicho de otro modo, debe
lograrse la participacin del pueblo, en
cualquiera de sus objetivos, a travs de
sus propios procesos organizativos y de
su dinmica correspondiente. De todas
formas este factor es parte de un elemento
que debe llevarnos a la contraposicin de
ideas, precisamente, para garantizar lo que
el constituyente quiso en relacin a permitir
a la sociedad la ms amplia participacin en
la vida del Ecuador.
De otro orden, sobre la Funcin
Electoral debo destacar que la Carta
Hago nfasis respecto a que este nuevo orden
Magna ecuatoriana cre dos instituciones autnomas con
consagrado en la Constitucin no solo que dista del modelo
atribuciones y responsabilidades distintas. Al primero se
clsico de la separacin de poderes propuesto tanto por el
denomin Consejo Nacional Electoral (ex Tribunal Supremo
francs Montesquieu (1980) as como por el ingls Locke,
Electoral), el mismo que posee el encargo tanto constitucional
sino que las atribuciones consagradas en la Constitucin del
como legal de organizar, dirigir, vigilar y garantizar que se
Ecuador de 1998 respecto del legislador se ven mermadas
ejecuten de forma transparente los procesos electorales.
(como por ejemplo seleccionar a las distintas autoridades del
Mientras que el segundo, el Tribunal Contencioso Electoral,
Estado) en virtud del nuevo marco constitucional.
cuyo rol principalmente radica en: conocer y resolver los
recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional Por ello es evidente que las atribuciones y deberes del
Electoral y de los organismos desconcentrados, y los asuntos parlamento actual se reducen a la elaboracin de leyes y a
litigiosos de las organizaciones polticas (Constitucin una fiscalizacin bastante limitada. Empero, el argumento de
del Ecuador, Ttulo IV, art. 221), donde sus fallos as como fiscalizacin limitada del legislador lo promuevo en virtud de
las resoluciones emanadas de este rgano constituyen que este accionar segn la propia Constitucin es atribucin
jurisprudencia electoral y son de ltima instancia e inmediato de los integrantes del quinto poder (Constitucin del Ecuador,
cumplimiento. Titulo IV, Art. 208). Tambin merece la pena sealar sobre la
base del Artculo constitucional citado que: Lo sealado, al
margen de cualquier interpretacin que puede ser entendida
como de opositor poltico, revela ms bien, a travs de este
La institucionalidad deslegitimada del estudio, la irrestricta necesidad de advertir a la ciudadana las
Consejo de Participacin Ciudadana y posibles inconsistencias sobre la legitimidad que aparecen
particularmente con la vigencia del quinto poder. Por
Control Social.
ejemplo: las autoridades electas se legitiman a travs de
A fin de ahondar en el estudio inherente a la nueva los procesos eleccionarios como representantes del pueblo,
institucionalidad a la cual se denomin Consejo de gozan de esta categora porque coexiste una valoracin social
Participacin Ciudadana y Control Social, CPCCS y que y legal. Mientras que, el Consejo de Participacin Ciudadana
conforme a la Constitucin de Montecristi2, principalmente al y Control Social, es elegido por mandato constitucional por
Art. 207, citamos lo siguiente: el Consejo Nacional Electoral que, dicho sea de paso, es
El Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social elegido por este quinto poder.
promover e incentivar el ejercicio de los derechos En tal virtud, existe un claro conflicto de intereses o de
relativos a la participacin ciudadana, impulsar y
mutua dependencia. Aquello, puede parecer confuso o sin
establecer mecanismos de control social en los sentido pero el enfoque descrito habla por s solo.
asuntos de inters pblico, y designar a las autoridades
que le corresponda de acuerdo con la Constitucin y En concreto al denominado quinto poder no lo elige
la ley. La estructura del Consejo ser desconcentrada el pueblo sino un organismo electoral luego de un proceso
y responder al cumplimiento de sus funciones. de mritos y oposicin, proceso al que se conoce como
(Constitucin del Ecuador, Ttulo IV, art. 207) meritocracia y que, por lo expresado, carece de legitimidad.
2 Trmino acuado debido a que el desarrollo del proceso constituyente ecuatoriano se efectu en la ciudad de Montecristi cuya provincia es Manab.
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Participacin y Accin Social:
Un Paradigma en Construccin?
Bajo el contexto sealado en lneas precedentes, a
continuacin voy a precisar algunos conceptos que son
sustanciales para comprender mejor esta temtica. El
primero, respecto a la participacin ciudadana y el segundo,
sobre la accin social. Ambos de suma importancia,
pues, consolidan y legitiman los procesos de vinculacin
de las masas con el Estado y que histricamente se
han constituido como actores fundamentales de las
transformaciones sociales de los pueblos soberanos. La
participacin ciudadana se caracteriza por ser una actividad
organizada, racional y consiente efectuada por parte de
un determinado grupo social, con el objeto de expresar
iniciativas, necesidades o demandas, para defender
intereses y valores comunes, a fin de alcanzar objetivos
econmicos, sociales o polticos y de incidir, directa o
indirectamente, en la toma de decisiones para mejorar la
calidad de vida de la comunidad o de un sector de la misma.
Esta idea se ha mantenido con el paso del tiempo - al cual
podemos denominar evolucin de la sociedad o proceso
de modernizacin-, segn Weber (1993)- a lo largo de lo
cual es evidente la dominacin de la razn instrumental de
la ciencia y la tecnologa sobre las dems esferas sociales.
Teora de la Accin Comunicativa la visin liberal de los derechos polticos, ya que requiere
de Habermas
Frente a esto, J. Habermas construy un gigantesco y
complejo sistema filosfico basado en su Teora de la Accin
Comunicativa (1987) adems de la razn instrumental,
dentro de la cual hace nfasis a la razn comunicativa,
fundada en el lenguaje, que se caracteriza por la bsqueda
de consensos entre los individuos, por intermedio del
dilogo (la pluralidad de ideas).
Por ello, la razn instrumental predominara en
el sistema, es decir, en las esferas de la economa
y de la poltica que, en el proceso de modernizacin,
particularmente del modelo capitalista, acab dominando
y colonizando lo que hoy en da se conoce como esfera
mundial.
A estos argumentos tericos debo aadir algunos
hechos, como por ejemplo que diversos pases ya
cuentan con la existencia de consejos integrados con
representantes del gobierno y de la sociedad civil para la
elaboracin de las polticas pblicas en los espacios de sus
competencias. Una autntica movilizacin social basada en
la participacin activa cuyo ideal se encuentra basado en
la ausencia de demagogia populista con reivindicaciones
y pronunciamientos justos y razonables, contra el uso
y abuso del poder cualquiera que sea que aplique esta
prctica (medios de comunicacin, la clase poltica, lites en el Ecuador.
econmicas).
En el caso ecuatoriano se denota la existencia
de canales permanentes de participacin ciudadana
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REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
junto a los diversos rganos del Estado lo que permitira de la democracia basada en los mecanismos constitucionales ideolgicas de la ciudadana a mi juicio- es tarea de los
la institucionalizacin de la integracin ciudadana en las de participacin, como: el referndum, plebiscito, iniciativa partidos y movimientos polticos; razn suficiente para que
decisiones gubernamentales o pblicas, no obstante que se legislativa, revocatoria del mandato, demanda de rendicin de todos los que formamos parte de esta gran nacin, nos
ha cuestionado la legitimidad en la construccin del Quinto cuentas pblicas o en ltimas las manifestaciones en las calles armemos de valor y decidamos increpar al poder cuando las
Poder, lo cual se ha sealado anteriormente. y otras medidas de hecho dentro de un marco de dilogos decisiones polticas mermen los derechos constitucionales.
y de consensos mutuos; todo lo cual consta en el modelo Para cumplir este objetivo hacen falta algunas condiciones,
As, esta idea reflexiva e incluso hipottica se construy constitucional ecuatoriano vigente, el mismo que genera entre ellas acceder a informacin veraz e imparcial y obtener
a propsito de la creacin de nuevas estructuras estatales una evidente complementariedad entre la representacin una adecuada formacin poltica, la misma que puede ser
que reflejan una realidad: la organizacin de la participacin poltica tradicional y la participacin social directa que de ejercida en conjunto: El Estado y los partidos polticos, con
ciudadana desde el Estado. Empero, los actores sociales, cierta forma ayuda a la vinculacin de los sectores sociales la necesaria tolerancia al pensamiento distinto, a la crtica
no necesariamente a travs de la institucionalidad, son la tradicionalmente desplazados. propositiva y, a la independencia del poder de turno, para
verdadera razn de la conciencia cvica que deben alcanzar realmente dentro de una perspectiva conjunta solventar
todos los ciudadanos para perfeccionar lo que hasta ahora Finalmente, la organizacin y la participacin ciudadana las ms amplias necesidades de los grupos histricamente
se conoce como un ejercicio ms democrtico. Sino que, si bien no deberan ser gestadas desde el Estado, por el desinformados, desposedos y utilizados por las lites del
para llevar a cabo esta funcin integradora, a la ciudadana le sinnmero de observaciones delineadas en los prrafos Ecuador.
corresponde ser ms que una definicin estatutaria de corte que preceden, no es menos cierto que las expresiones
legal, puesto que ella posee la irrestricta responsabilidad de
constituirse en el elemento central de una cultura poltica
compartida donde se debe alcanzar tolerancia entre las
distintas ideologas polticas o simplemente la vinculacin
ciudadana y la deliberacin sobre los grandes temas que
son debatidos en las sociedades modernas todos los das;
por ejemplo, la contaminacin, la mitigacin de la pobreza,
la erradicacin de las enfermedades, la justicia social, las
guerras, entre otras.
Adems de lo dicho, es preciso sealar que una
sociedad multicultural slo puede mantenerse unida si las
y los miembros de un estado no se limitan nicamente a
expandirse hacia el pleno goce de los derechos culturales y
sociales.
As, un Estado democrtico no slo trabaja polticamente
los diversos intereses y necesidades particulares existentes
en la sociedad, sino que procura instituirlos como derechos
universales formalmente reconocidos, motivo por el cual, los
individuos y los diversos grupos durante la historia misma de
las sociedades o mejor dicho de los Estados- Nacin se han
organizado en asociaciones, movimientos sociales, sindicatos
y partidos, constituyendo un contrapoder que si bien puede
limitar el poder del Estado, dicho tipo de organizacin es
plenamente vlido cuando la erosin y la violencia social no
es una excusa para sabotear al orden legal legtimamente
constituido.
No obstante, debemos tener cuidado y saber que a
nombre de la organizacin, particularmente las de clase o
gremiales se han efectuado un sinnmero de complicaciones
y las dirigencias han usado a la movilizacin social para fines
eminentemente personales como hasta hace unos aos
ocurra en el Ecuador a propsito de las y los dirigentes
universitarios que se caracterizaron por promover la vagancia
y la tirana a nombre de redimir las injusticias sociales
desde las calles o simplemente haciendo dao a los bienes
pblicos. Muestra de aquello es la pattica deconstruccin Bibliografa:
de la educacin superior pblica de algunas universidades Constitucin del Ecuador. (2008).
Montesquieu. (1980). El espritu de la leyes. Madrid: Tecnos.
Habermas, J. (1987). Teora de la Accin Comunicativa. Madrid: Taurus.
Por lo tanto habr que considerar que la ciudadana Weber, M. (1993). Economa y sociedad. Madrid: Fondo de Cultura Econmica.
activa y responsable con un mnimo de desarrollo propositivo,
deber inspirarse en las propuestas del ejercicio deliberativo
13
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
INTRODUCCIN
En una tertulia entre los mentores originarios de Alianza
Pas, ahora ya alejados y muy crticos a las actuaciones del
rgimen actual que, segn ellos sehan apartado del programa
Una asamblea constituyente de gobierno planeado, se averiguaba de dnde sali tal
personaje controvertido e indefinido. En realidad, as sea
para ampliar la democracia y la un poco tarde, se dieron cuenta del error cometido, pero era
inevitable que deba buscarse alguna remediacin, pues,
participacin ciudadana
haban ocurrido demasiados acontecimientos inconvenientes
para la vida democrtica nacional. Si tal persona y sus
acompaantes en el Gobierno fueron capaces de romper
un acuerdo programtico con el Partido Socialista, que le
Hernn Rivadeneira Jtiva permiti su inscripcin como candidato en el 2006, y que
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad impidi un inminente golpe de estado institucional en marzo
Central del Ecuador del 2007, las realizaciones gubernamentales en estos ocho
Licenciado en Ciencias Pblicas y Sociales, Abogado, Doctor en Jurisprudencia, Especialista Superior en aos dan cuenta de la perversin de los ideales de cambio, de
Economa Poltica y en Gestin Educativa, Magster en Educacin Superior, Mencin Ciencias Jurdicas; un afn de modernizacin capitalista y ofrecen un panorama
Ex Diputado y Magistrado de los Tribunales Constitucional y Supremo Electoral; Profesor Principal de la de persecucin y amedrentamiento social y poltico a todos
Universidad Central del Ecuador; miembro correspondiente de la Seccin Acadmica de Ciencias Jurdicas de quienes critican o se oponen a los dictmenes autoritarios
la Casa de la Cultura Ecuatoriana; Secretario General de la Asociacin Americana de Juristas. desde la Presidencia de la Repblica.
Han transcurrido slo cinco aos de vigencia constitucional
y se han producido dos reformas, una a travs de una curiosa
RESUMEN interpretacin desde la Asamblea Nacional y otra por medio
de una Consulta Popular para atentar bsicamente con la
Ante las numerosas evidencias normativas constantes en la Constitucin vigente que han permitido un ejercicio independencia judicial. Una ms est en pleno desarrollo, con
concentrador del poder y, por tanto, arbitrario y autoritario, se plantea la necesidad de preparar las condiciones polticas, 16 de 17 supuestas enmiendas que se aprestan a aprobar
los asamblestas de mayora, quiz sin mayor socializacin ni
jurdicas y sociales para organizar una Asamblea Constituyente que desmantele la mayor parte del aparato de Estado
debate. El objetivo es perfeccionar los mecanismos de control
constante en la Constitucin vigente y dicte una nueva Carta Poltica que garantice el ejercicio de la democracia participativa,
y amedrentamiento social y poltico, sin averiguar al pueblo, el
la separacin o independencia de las funciones pblicas, los lmites del poder, para garantizar los derechos ciudadanos,
cual, como nico sujeto del poder constituyente se pronunci
individuales y colectivos.
en referndum aprobatorio de la Constitucin, a lo mejor
PALABRAS CLAVE: Sistema presidencialista, Constitucin del 2008, Corte constitucional, Asamblea Nacional, funciones del porque ya no tienen la garanta de un triunfo electoral, pues,
Presidente, ejercicio gubernamental, Partido socialista, autoritarismo, ejercicio democrtico, Asamblea Nacional. varias de las principales autoridades locales no pertenecen
al movimiento de gobierno a partir de las ltimas elecciones
seccionales; y porque, las organizaciones sociales y sectores
ciudadanos muy amplios, se han manifestado a mes seguido
en casi todo el territorio nacional para repudiar los afanes
ABSTRACT de perpetuacin en el poder y de afectacin a los intereses
populares.
Given the numerous regulations consistente vidence in the current Constitution that allowed a hub of power exercise and
Ante las numerosas evidencias normativas constantes
there fore arbitrary and authoritarian , the need to prepare the political and social conditions , legal to organize a Constituent
en la Constitucin vigente que han permitido un ejercicio
Assembly to dis mantlemostarises constant state apparatus in the current Constitution and issue a new Constitution that
concentrador del poder y, por tanto,arbitrario y autoritario,
guaranteestheexercise of participatory democracy , separation orin dependence of public service , the limits of power , to en
se plantea la necesidad de preparar las condiciones
sure citizens, individual and collective rights.
polticas, jurdicas y sociales para organizar una Asamblea
Constituyente que desmantele la mayor parte del aparato de
KEYWORDS: Presidential system , the 2008 Constitution , Constitutional Court , National Assembly ,functions of the President
Estado constante en la Constitucin vigente y dicte una nueva
, government office , socialist party , authoritarian , democratic exercise, National Assembly.
Carta Poltica que garantice el ejercicio de la democracia
participativa, la separacin o independencia de las funciones
pblicas, los lmites del poder, para garantizar los derechos
ciudadanos, individuales y colectivos.
2. Antecedentes polticos Y constitucionales
RECIBIDO: 2015 - 05 - 9 Somos herederos del sistema presidencialista francs,
APROBADO: 2015 - 05 - 28 trasladado a Amrica del Norte luego de la independencia
de las colonias inglesas, acogido por Simn Bolvar como
1 Ver: Daniel Granda Arciniega, El hiperpresidencialismo en el Ecuador, Quito, FACSO-UCE, 2012.
14
fundamento de las nuevas repblicas liberadas y constante
en las primeras cartas constitucionales, en donde, la jefatura
de Estado y de Gobierno est en manos de la Funcin
Ejecutiva, dirige la administracin pblica, la defensa nacional
y las relaciones internacionales, aunque en la prctica, en
la actualidad, debido a una serie de nuevas atribuciones
constitucionales, ejerce tambin atribuciones legislativas y
el control de la propia administracin de justicia, en un afn
de superar o disolver la divisin o separacin de poderes,
caracterstica esencial de un Estado de Derecho, a partir de
su nacimiento a finales del siglo XVIII en Europa.
En la historia constitucional ecuatoriana, la Legislatura
ha perdido paulatinamente muchas de sus competencias
originales: el establecimiento de lmites al endeudamiento
pblico, el nombramiento de los oficiales generales de las
fuerzas armadas, la iniciativa legislativa para temas tributarios
y salariales, el enjuiciamiento poltico a las autoridades, entre
otros temas fundamentales. Por otra parte, el Ejecutivo tiene
tambin injerencia directa en asuntos de administracin
de justicia administrativa, de aguas, caminos, tierras y del
procedimiento colectivo de trabajo, entre otros. En otras
palabras, la divisin o separacin de poderes es muy relativa y
mejor se ha acentuado una especie de hper presidencialismo
como lo sostienen con propiedad algunos autores1.
En cuanto a la tarea legislativa, aparte de que el
Presidente de la Repblica es un co-legislador, en virtud de
que tiene la capacidad de veto, puede emitir ampliamente
decretos ejecutivos en diversas materias, especialmente para
la reglamentacin legal,
no obstante su afn de ampliar sus atribuciones
incluso contrariando la ley y la Constitucin; as tambin,
tiene capacidad para tramitar leyes de urgencia en materia
econmica, con un procedimiento apretado en el tiempo y
con el propsito de que entren en vigencia por el denominado
ministerio o imperio de la ley, esto es, se publica la ley una
vez transcurrido el plazo previsto para su conocimiento en la
legislatura.
Para evitar las arbitrariedades de un presidencialismo
reforzado o hper presidencialismo, se propone la posibilidad
de un sistema semi presidencialista o semi parlamentario,
en donde se elige al Presidente de la Repblica en votacin
universal para que conserve competencias en seguridad
nacional y relaciones internacionales como jefe de Estado y
que en el Parlamento se designe a un Primer Ministro para que
cumple las funciones de Jefe de Gobierno, a semejanza de los
regmenes Francs o Portugus; de esta manera se evitara el
ejercicio extraordinario del presidencialismo, el trauma de una
destitucin a un primer mandatario o de un golpe de Estado.
Dadas las situaciones ocurridas en Ecuador con la
destitucin de tres Presidentes de la Repblica (Bucarm,
Mahahuad y Gutirrez), en la Constitucin del 2008 se
introdujo la frmula denominada de muerte cruzada, que
15
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
permite una disolucin por una sola vez del Parlamento por
parte del Presidente, con la convocatoria de nuevas elecciones
para las dos funciones; y, de igual manera, la posibilidad
de una destitucin al Presidente por parte de la Asamblea
Nacional, pero con la inmediata convocatoria a elecciones
para reemplazar al Presidente y los legisladores, naturalmente
cumpliendo un procedimiento que consta en la Carta Poltica.
No se ha recurrido a este mecanismo pero de alguna manera
ha detenido los derrocamientos a los presidentes, aunque, por
el contrario, el titular de la Presidencia ha adquirido un poder
exorbitante a travs de mecanismos constitucionales que
sern analizados ms adelante.
Luego de una Consulta Popular celebrada el 25 de mayo
de 1997, con el objeto de avalar la destitucin del Presidente
Bucaram y ratificar el interinazgo de Fabin Alarcn (figura
inexistente en la Constitucin de 1978, pero lo ms repudiable
fue la eliminacin de la figura de la sucesin presidencial, que
frustr la posibilidad de que la Vicepresidenta de la Repblica,
Rosala Arteaga, pueda permanecer en el poder), se acept
convocar a una Asamblea Nacional, que instalada se convirti
en Asamblea Constitucional, para dictar una nueva Carta
Poltica, con la presencia mayoritaria de asamblestas de los
partidos de derecha (PSC, DP), si bien no se afect la parte
dogmtica (los derechos y garantas), en la parte orgnica se
establecieron mecanismos para la privatizacin del Estado
en base a las orientaciones neoliberales de moda en el
continente, a raz de las decisiones del llamado Consenso de
Washington de los aos 80 del siglo pasado; pero, a su vez,
se instala lo que se ha denominado como presidencialismo
reforzado.
A partir de entonces, los gobiernos que se sucedieron y
las fuerzas sociales ms importantes, presentaron propuestas
de reforma poltica, las mismas que no prosperaron aunque
era latente en la poblacin los afanes de cambio, bsicamente
para reorientar la poltica econmica en favor de la inversin
social, por ejemplo, evitar la privatizacin de los servicios
pblicos, incluso a travs de concesiones o delegaciones,
especialmente por medio del mecanismo de descentralizacin,
que permiti que gobiernos locales de derecha practiquen
16
la entrega de servicios a fundaciones privadas, como en el
caso del Municipio de Guayaquil, bajo la hegemona social
cristiana, aparte de toda la legislacin aprobada en esos aos
por parte de los regmenes neoliberales, incluyendo al rgimen
de Rodrigo Borja, quien, no solo cumpli con la flexibilizacin
laboralpor medio de la nefasta Ley 133, exigida por los
organismos de crdito internacional, sino tambin porque
al final de su mandato reform la Ley de Electrificacin con
el objeto de abrir las puertas para la venta de las empresas
pblicas.
En el 2006 exista una abulia en la vida nacional, la crisis
haba repercutido muy fuertemente en la economa popular,
la institucionalidad haba cado en desprestigio. El Congreso
Nacional, p. ej., tena una aceptacin de aproximadamente
el dos o tres por ciento en las encuestas, sus actuaciones
provocaron el mayor desprestigio de los ltimos tiempos;
entonces, una propuesta para cambiar esta situacin
obviamente cont con el apoyo popular.
Correa, en principio,no era muy conocido en la vida
poltica. Aparece en el gobierno de Alfredo Palacio como
Ministro de Finanzas. Su vinculacin ideolgica se acerca
a la doctrina social de la Iglesia Catlica y para muchos
no es ms que un demcrata cristiano. Su discurso es anti
partidista y tiene el convencimiento de acabar con los partidos
tradicionales, de all su decisin de no lanzar candidatos para
diputados, lo cual fue una grave equivocacin que le pudo
costar su puesto, pues, un Congreso de cien legisladores,
con una mayora de oposicin y sin un bloque oficialista, tena
preparado un golpe institucional para oponerse a la propuesta
de Correa respecto de la Consulta Popular para instalar una
Asamblea Constituyente
3. La Constitucin del 2008
La Consulta Popular se resolvi mediante un acuerdo
poltico con el grupo gutierrista en el Congreso en donde se
aprob la realizacin de la misma, con algunas observaciones,
aunque de todas maneras existieron posiciones contrarias a tal
convocatoria hasta el punto de amenazar con intervenir en el
Tribunal Supremo Electoral, a travs de juicios polticos a cuatro
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
de los siete vocales, que habamos aprobado la convocatoria a trabajadores pblicos, entre otros puntos; pero en la parte
la Consulta para el 15 de abril del 2007. Al haberse configurado orgnica se cometieron una serie de atentados,como la
una infraccin electoral por parte de los opositores a la Consulta, creacin de dos funciones ms del Estado: la de Transparencia
pues, intentaron boicotear el proceso electoral en ejecucin, se y Control Social y la Electoral. Esta ltima, adems, dividida
aplic la ley y se destituy a 57 diputados, dado el estado de en dos organismos: uno administrativo, el CNE, y otro
emergencia durante el proceso electoral. jurisdiccional, el TCE, rompiendo el criterio de unidad
jurisdiccional que contempla el propio texto constitucional y
La Consulta tuvo un apoyo popular de ms del 80% permitiendo una dicotoma en la tramitacin de los procesos
de votos y de forma inmediata se convoc a las elecciones electorales, en dos fases distintas, con lo cual complicaba la
para integrar la Asamblea Constituyente que funcion desde obtencin de resultados electorales y permita la existencia de
finales del 2007 hasta septiembre del 2008, cuando se realiz un rgano contencioso que slo funciona durante los procesos
el referndum ratificatorio del texto constitucional aprobado. electorales los cuales generalmente se producen cada cuatro
aos.
La fase final de la Constituyente estuvo matizada
por actitudes impositivas de la mayora gobiernista, que
Pero lo ms complicado fue la creacin de la Funcin
obligaron a renunciar al propio Presidente de la Asamblea,
de Transparencia y la integracin en ella del Consejo de
Alberto Acosta, quien tena el convencimiento de que deba
Participacin y Control Social. Una Funcin del Estado no
contarse con el apoyo ms amplio de la sociedad a la Carta
electa, seleccionada o designada por el poder poltico, de
Poltica y que adems deba propiciarse el debate adecuado.
entre los postulantes que propongan las organizaciones
El reemplazo de Acosta, el Arquitecto Fernando Cordero,
sociales y la ciudadana (Art. 207) y que estara a su cargo
conocido como el corcho, aceler la aprobacin de la
la convocatoria a los concursos para numerosos cargos
nueva Constitucin, incluso con la intervencin de abogados
pblicos de importancia, los mismos que han sido manejados
vinculados a la Presidencia de la Repblica, los cuales, a
de manera casi discrecional para perjudicar a candidatos no
ltima hora, enmendaron arbitrariamente varias normas.
afectos al rgimen y beneficiar a los amigos e incondicionales.
La Constitucin publicada en octubre del 2008 Esta Funcin debe eliminarse con una reforma constitucional,
de manera urgente, para evitar la manipulacin y el control
La Constitucin ratific los derechos y garantas poltico desde el Ejecutivo3.
ciudadanas2, aunque en este acpite con algunas
discriminaciones y perjuiciosespecialmente en contra de los
2 Es necesario mencionar varias normas constitucionales, aunque en la prctica, la mayora de ellas, han sido inaplicadas o negadas, y, en algunos casos, en el propio
texto constan determinadas trabas: En el Art.61, constan los derechos de participacin, esto son, los derechos polticos de los ciudadanos; el Art. 95, que el derecho
a la participacin se ejercer a travs de los mecanismos de la democracia representativa directa y comunitaria (el resaltado es mo); en el Art. 96 se reconocen todas
las formas de organizacin de la sociedad para fortalecer el poder ciudadano; el Art. 98 garantiza el derecho a la resistencia, que en realidad es una conquista
del liberalismo, siendo el ingls John Locke su propulsor; en el Art. 103, sobre la democracia directa, se crea la iniciativa popular para el proceso legislativo; el Art.
104 desarrolla las diversas posibilidades de la consulta popular, aunque all mismo se crea la trampa, dice: En todos los casos, se requerir dictamen previo de la
Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas (Acaba de producirse la negativa del CNE para entregar los formularios de recoleccin
de firmas a los seores de CREO, bajo este argumento 3 dic. 2014-).
3 El resultado de esas designaciones ha sido en beneficio de personas vinculadas al rgimen, con muchos cuestionamientos de la opinin pblica, en muchos casos
hasta con mecanismos ridculos () el propio Presidente de la Repblica ha anunciado anticipadamente quin ser tal o cual autoridad (Granda, 2012:286).No est
tambin por dems recordar las declaraciones de Alfredo Vera en Madrid cuando visitaba a Galo Chiriboga, en ese momento Embajador del Ecuador en Espaa y
quien participaba en el concurso para Fiscal, para anunciar con total arrogancia que el prximo Fiscal General sera l.
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Atribuciones especiales del Presidente de la Repblica
que se contemplan en la Carta Constitucional
El Presidente de la Repblica ha declarado que en su
condicin de Jefe de Estado dirige a todas las funciones
del mismo, sin entender el principio bsico de un Estado de
Derecho: el de la separacin de poderes. Ante tal decisin, que
en realidad implicara una peligrosa arrogacin de funciones,
se han producido muchos eventos y acciones con ese
derrotero arbitrario y abusivo, aunque naturalmente en base
a interpretaciones puntuales o ligeras y a veces antojadizas
de la Carta Poltica.
As, por ejemplo, en el Art. 141, al referirse a las polticas
pblicas y planes de ejecucin, se sealan como atribuciones
del Presidente de la Repblica las de rectora, planificacin,
ejecucin y evaluacin. El problema est
en la inclusin del trmino rectora,
que como bien analiza Daniel
Granda Arciniega, con
tal atributo se crea un
sistema poltico de
gran concentracin
del poder desde
el Ejecutivo: se
quiere construir
una sociedad
absolutamente
jerarquizada, al
ms claro estilo
de una sociedad
feudal () crear la
idea de un Presidente
fuerte y con toda autoridad.
Pretende destruir toda diversidad
y todo pluralismo [] Para concretar
esta rectora del Presidente de la Repblica, el Art.
155 dispone: En cada territorio, la Presidenta o Presidente
de la Repblica podr tener un representante que controlar
el cumplimiento de las polticas del Ejecutivo, y dirigir y
coordinar las actividades de sus servidoras y servidores
pblicos. Debe entenderse que este representante es
diferente al Gobernador de la Provincia y, por tanto, se trata
de un funcionario gubernamental con claras atribuciones
disciplinarias, persecutorias y coercitivas (Granda, 2012:
295 y 296). El tema de la rectora tiene que ver tambin
con las injerencias en el Plan Nacional de Desarrollo, en el
Presupuesto General del Estado, en los gobiernos autnomos
descentralizados, en las Fuerzas Armadas y en la Polica
Nacional4.
A travs del criterio de la rectora del Ejecutivo, se han
4 D. Granda identifica a la teora de la rectora del Presidente con la teora poltica de Karl Schmitt, que considera al Presidente de la Repblica como la expresin del
poder soberano. El Presidente es el soberano (no el pueblo). Tiene que ver con el principio de jefatura poltica, integrada por el Estado, el Pueblo y el Movimiento
o Partido (nico), y todos ellos bajo la gida del caudillo, el jefe (Fhrer) o lder () Schmitt, segn George Lukcs, es el constructor de la ideologa reaccionaria
del fascismo (Granda, 2012: 302, 303 y 304).
5 Las famosas bancadas son organismos ad-hoc creados para impedir que legisladores que no pueden agruparse se mantengan al margen de numerosas
actuaciones y decisiones.
18
dictado numerosos decretos, como aquellos procedimentales
de ciertos mandatos constitucionales dictados por la
Asamblea de Montecristi, o el 813, de la absurda renuncia
obligatoria para los servidores pblicos, o el 016, que permite
el control de las organizaciones sociales, entre otros muchos.
La Constitucin del 2008, segn sus mentores,
se inscriba en los lineamientos del constitucionalismo
democrtico, del neoconstitucionalismo latinoamericano,
que pretenda superar el positivismo jurdico, el imperio de
la ley, del legalismo, por el constitucionalismo del Estado y,
adems, con la vigencia de los derechos humanos para limitar
al poder pblico, acentuando la democracia participativa, pero
tambin el activismo judicial,aunque como
actitud invasora a la legislatura,
que ha sido muy cuestionada;
se consolida la supremaca
constitucional, de
aplicacin directa e
inmediata. Pero
todo esto ha sido
aprovechado para
la concentracin
del poder, la
desinstitucionalizacin
y la inseguridad jurdica;
y ha facilitado el rebrote del
populismo y el autoritarismo []
(Granda, 2012:209).
Es menester sealar algunas otras normas que se dirigen
precisamente a disminuir las atribuciones y competencias de
la Asamblea Nacional en favor del Presidente de la Repblica
y tambin de la Corte Constitucional:
- El Art. 118 establece el perodo de los asamblestas,
que coincide con el del Presidente, cuatro aos. Se ha
suprimido entonces la renovacin legislativa a mitad
de perodo, lo cual permite un manejo continuado de la
de otra manera sus capacidades, como ya se indic ms
relacin entre las dos funciones, pero en cambio impide la
recomposicin de las fuerzas polticas.
- El Art. 122 crea el CAL (Consejo Administrativo de
la Legislatura), integrado por el Presidente de la Asamblea
Nacional (AN), los dos vicepresidentes y de cuatro vocales
designados por la AN de las diferentes bancadas5, el mismo
requiere la mayora de los asistentes a la sesin. Entonces, en la mayora sino totalidad de los casos el allanamiento al veto del Ejecutivo es lo que se ha cumplido.
8 En estos proyectos, la legislatura tiene un plazo de 30 das para tramitarlo, por lo tanto, lo comn es que se los apruebe por el imperio de la ley, dado que los
legisladores no alcanzan a tratar tal propuesta. El legislador es entonces el Presidente de la Repblica.
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que tiene en esencia funciones administrativas pero, a travs de la Repblica podr presentar proyectos de ley que creen,
de reformas a la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto pblico
ha adquirido funciones polticas y de decisin fundamental, o modifiquen la divisin poltica administrativa del pas. Esta
como la de aprobar reglamentos, calificar los proyectos de norma se replica en el Art. 301. He all la capacidad exclusiva
ley que se presentan, la verificacin de los requisitos para un para la iniciativa legislativa del Presidente de la Repblica y la
enjuiciamiento poltico y conceder el trmite respectivo, con lo minimizacin de la AN, con la complacencia y sumisin de los
cual controla la tarea de fiscalizacin; tambin se le concede asamblestas gobiernistas y sus corifeos.
la capacidad de crear comisiones especializadas ocasionales,
- El Art. 431 convierte a la Corte Constitucional en un
etc.
organismo de inmenso poder, a lo mejor en muchos casos por
La Comisin de Fiscalizacin y Control Poltico, encima del Presidente de la Repblica9. Tal artculo dispone
que cuenta con la atribucin de archivar un pedido de que sus miembros, los jueces, no estn sujetos a juicio
enjuiciamiento poltico, durante el ejercicio de sus funciones poltico, slo sern juzgados por la Corte Nacional de Justicia
prcticamente ha suspendido la posibilidad de control poltico, con el voto de las dos terceras partes de sus integrantes,
convirtindose en una instancia ineficaz y tema de burlas y su destitucin, por la propia Corte, con el voto de las dos
dentro y fuera de la legislatura. terceras partes, es decir con un mnimo de seis votos entre
nueve. Pero an ms, el Art. 736.1 le concede la capacidad
Mediante accin de inconstitucionalidad el Presidente de mxima instancia de interpretacin de la Constitucin, de
Correa logr en diciembre del 2011 que quede sin efecto el Art. los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
63, inciso segundo, de la Ley Orgnica de la Funcin Legislativa por el Ecuador, a travs de sus dictmenes y sentencias
(LOFL), que permita que un proyecto de ley que apruebe, y que sus sentencias son obligatorias, e incluso de tiene la
modifique o derogue normas de la LOFL deben publicarse en capacidad de dictar jurisprudencia vinculante respecto de las
el Registro Oficial, sin que el Presidente de la Repblica tenga acciones de proteccin, cumplimiento, hbeas corpus, hbeas
derecho al veto. Con la declaratoria de inconstitucionalidad data, acceso a la informacin pblica y dems procesos
de tal norma legal el Presidente tiene ahora la potestad de constitucionales (numeral 6). En el numeral 10, adems, se
vetar incluso la Ley de la Legislatura. Esta es una muestra de le concede la atribucin de Declarar la inconstitucionalidad
las numerosas actitudes de prepotencia y rectora que ha en que incurran las instituciones del Estado o autoridades
asumido durante su mandato el Econ. Correa6. pblicas que por omisin inobserven, en forma total o parcial,
los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro
A travs del ejercicio del veto7 y de los famosos
del plazo establecido en la Constitucin o en el plazo
proyectos de ley de urgencia en materia econmica8,
considerado razonable por la Corte Constitucional. Si
el Presidente Correa se ha convertido prcticamente en el
transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera
legislador de la Repblica, suplantando a toda una Funcin
provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido,
del Estado, que en otros tiempos de alguna manera cumpla
de acuerdo con la ley (lo resaltado es mo). No nos
olvidemos que la posibilidad de que la Corte expida la norma
arriba.
se anunci por parte del Presidente de la AN que en el caso de
- El Art. 135, seala: Slo la Presidenta o Presidente la Ley de Comunicacin se pedir que lo haga la CC. No solo
6 Lo ignominioso del caso es que el Arq. Fernando Cordero, Presidente de la AN, al contestar la demanda de inconstitucionalidad del Presidente Correa, se une a la
misma bajo el argumento de que el Presidente de la Repblica es colegislador. De esta manera se ha minimizado la funcin de la Legislatura por la actitud sumisa
de Cordero y del resto de burcratas del oficialismo. (Granda, 2012: 317).
7 Si el veto del Presidente es total, se devuelve a la Asamblea, que solo podr tratarlo nuevamente luego de un ao (Arts. 137 y 138). Si el veto es parcial, en donde
incluso puede proponer textos alternativos, la legislatura slo puede insistir en su proyecto aprobado con el voto de las dos terceras partes, pero para allanarse se
9 Nuestra Corte se configura bajo las caractersticas europeas y con la caracterstica de rgano independiente y de jurisdiccin especial como lo seal Hans Kelsen.
Es as como el Tribunal Constitucional espaol en realidad tiene una jerarqua superior a la del Presidente del Gobierno y slo el Rey, que tiene la calidad de jefe de
Estado, estara por encima del TC.
19
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

el Presidente de la Repblica sustituye a la AN sino tambin de la tarea legislativa y para el ejercicio discrecional de sus N 56, publicado en Quito, en noviembre
y quiz con ms fuerza por parte de la CC. Lo complicado funciones. El absolutismo en el gobierno. 2014, destaca lo siguiente:
es si como ocurre en el caso actual los jueces actuantes de
la CC son obedientes al Ejecutivo y su titular incluso recibe La Duodcima Disposicin Transitoria de la Constitucin Los contenidos de las supuestas
las instrucciones del Secretario Jurdico de la Presidencia dispone que los partidos y movimientos polticos debern enmiendas implican, en su mayora,
de la Repblica en un restaurante de Quito, sin ruborizarse, reinscribirse en el Consejo Nacional Electoral. Se dej al pas reformas constitucionales que restringen
demostrando el pobre papel que cumple en el Tribunal ms sin partidos polticos. Su reinscripcin ha sido una odisea, derechos y que alteran la estructura del
importante del Estado. una lotera, con la accin antitcnica y manipuladora de los Estado, puesto que limitan la consulta
miembros del CNE. Quienes finalmente han conservado su popular nacional y local; eliminan los
La Asamblea Nacional ha perdido su capacidad de registro son los partidos o afines al rgimen o a los cuales derechos de los trabajadores del sector
nombrar autoridades y slo mantiene el dbil encargo de fue muy complicado no reconocerlos; mientras tanto, reina pblico; restringen las atribuciones
posesionarlas, aunque en el movimiento o partido de la Contralora mientras campea la
la mayora de los casos, su de gobierno, o de Estado, corrupcin; involucran a las FFAA en la
Presidente ha sustituido al La Duodcima Disposicin Transitoria de propiamente dicho, como seguridad interna y represiva del Estado;
Pleno en tal obligacin, lo la Constitucin dispone que los partidos y organizacin con todas las y autorizan la reeleccin indefinida
cual debera reclamarse. movimientos polticos debern reinscribirse protecciones y privilegios, del Presidente y autoridades pblicas,
a semejanza del PRI en atentando contra la alternabilidad,
El Presidente de la en el Consejo Nacional Electoral. Se dej al Mxico.
Enrique Ayala Mora," () el problema central es la vigencia de una
principio fundamental de la democracia.
estructura constitucional que, en su parte orgnica es antidemocrtica,
Repblica ha utilizado su pas sin partidos polticos. Su reinscripcin destruye el balance de poderes y promueve el autoritarismo () No se tratan pues de correcciones del texto constitucional
atribucin de convocatoria a Con el aparato del
ha sido una odisea, una lotera, con la Imagen tomada de http://norbertofuertesm.blogspot.com/ ni de reformas parciales, sino de cambios que ameritan
Consulta Popular (Art. 104), Estado creado por la la convocatoria de una Asamblea Constituyente, que sin
naturalmente cuando le ha accin antitcnica y manipuladora de los Constitucin de Montecristi, duda exige la mantencin y ampliacin de los derechos
convenido, incluso para la miembros del CNE. se busca la hegemona las elecciones seccionales de principios de ao en donde el y la modificacin radical de la estructura del Estado,
reforma constitucional, como del Estado, su autonoma, movimiento poltico del Presidente, Alianza Pas, perdi en las actualmente controlada por el autoritarismo personalista
ya ocurri en el Referndum la posibilidad de apuntalar principales ciudades del pas. del titular de la Funcin Ejecutiva.
del 7 de mayo del 2011, cuando confundi al electorado para un capitalismo de Estado, con una autoridad fuerte
meter la mano en la justicia, en cuya oportunidad sustituy al La Corte Constitucional subalterna aprob por 5. Es necesario reformar la Constitucin para
Consejo de la Judicatura y se continu con la designacin de 4. El ejercicio gubernamental 2007-2014 unanimidad la peticin del Presidente y de la titular de la superar el autoritarismo y el ejercicio anti
los nuevos jueces de la Corte Nacional de Justicia, con graves Asamblea Nacional y ste organismo se apresta a tramitar democrtico desde el poder pblico
El 7 de mayo del 2011, el Presidente de la Repblica,
irregularidades, como las advirti el juez espaol Baltazar y aprobar los deseos gubernamentales de reformar la
al mejor estilo de la denominada partidocracia (tomando Y restablecer una institucionalidad confiable que evite el
Garzn y el jurista peruano Pasara, en un informe muy bien Constitucin conforme a sus conveniencias, siendo su
en cuenta las consultas anteriores)10, de manera camuflada, autoritarismo desde el ejercicio del poder.
elaborado sobre la falta de independencia de la administracin principal propuesta la reeleccin indefinida de los cargos de
dentro de un conjunto de preguntas, como suspender las
de justicia en el Ecuador. eleccin popular. No obstante esta situacin, varias fuerzas Segn un analista, se ha conformado una especie
peleas de gallos, las corridas de toros y los casinos, introdujo
una pregunta complicada y ampulosa sobre la Funcin polticas especialmente de la derecha (CREO, Sociedad de corporativismo estatal, no solo con la creacin desde
El Presidente de la Repblica tiene capacidad para Patritica, etc.), se encuentran empeadas en recoger firmas
Judicial, como se dijo en el acpite anterior, cuyo corolario la iniciativa oficial de una central de trabajadores, la
disolver la AN, va directa o va consulta popular, si a su para una consulta popular que impida la tesis de la reeleccin
fue que convirti a esta Funcin del Estado en un instrumento CUT, conformada por sindicatos bsicamente pblicos
juicio,sta se hubiere arrogado funciones que no le competen indefinida, como nica reivindicacin.
de control y manipulacin, a travs del Consejo de la y por trabajadores informales, bajo los lineamientos del
constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte
Judicatura y con disposiciones para amedrentar a los jueces Un comentario de prensa critica lo actuado por la Corte: neopopulismo gubernamental, con el objeto de ocultar un
Constitucional; o si de forma reiterada e injustificada obstruye
y para favorecer dentro de los procesos a la administracin poco la base social con la cual ha desarrollado sus propsitos:
el Plan Nacional de Desarrollo, o pro grave crisis poltica y
pblica, en contra de los ciudadanos, situacin contraria a La Corte Constitucional utiliz argumentos jurdicos para empresarios usufructuarios del gasto pblico, as como las
conmocin interna. Esta facultad podr ser ejercida por una
los preceptos de un Estado de Derecho y, ms an, de un justificar un fallo poltico. De esta forma maquill una polmica antiguas bases del populismo clsico. Pero por qu ahora se
sola vez en los tres primeros aos de su mandato. En un plazo
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, en donde se decisin que tendr profundas consecuencias democrticas a les ocurre controlar al sindicalismo? Pues, contesta el mismo
mximo de siete das despus de la publicacin del decreto
pone lmites al ejercicio del poder para proteger los derechos mediano plazo. autor, porque ahora se reactiva, como consecuencia del fin de
de disolucin, el Consejo Nacional Electoral convocar para
de los ciudadanos. un ciclo econmico de crecimiento. Y se pone en alerta frente
una misma fecha a elecciones legislativas y presidenciales Lo adecuado hubiera sido que los magistrados a las restricciones que se ven, desde ya, en el horizonte. (Ej.
para el resto de los respectivos perodos. Hasta la instalacin El 31 de octubre del 2014 consigue que los miembros constitucionales, por responsabilidad histrica, impulsen el La baja del precio internacional del petrleo, producto bsico
de la Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de obedientes de la Corte Constitucional acojan el criterio de que camino para una reforma refrendada en consulta popular y no de exportacin ecuatoriano) (Verdesoto, 2014:9).
la Repblica podr previo dictamen favorable de la Corte la Asamblea Nacional debe conocer 16 de los 17 cambios ( o carguen, como as suceder, con la responsabilidad de haber
Constitucional, expedir decretos-leyes de urgencia enmiendas) a la Constitucin, para permitir que slo los dos consolidado para Alianza Pas el poder total [] (Rojas, 6. La convocatoria a una asamblea
econmica, que podrn ser aprobados o derogados por el tercios de la Legislatura aprueben los mismos y as intentar 2014: 2). constituyente
rgano legislativo (Art.148). Aqu funciona la una parte de la oponerse a una posible consulta popular que podra serle
muerte cruzada, para permitir al Presidente la exclusividad adversa al rgimen con la experiencia de los resultados de Los trminos del fallo de la Corte Constitucional Como seala con propiedad el intelectual socialista
respecto de las enmiendas puestas a su consideracin y actual Rector de la Universidad Andina Simn Bolvar,
son demostrativos de su entreguismo para forzar una Enrique Ayala Mora:
10 El 15 de enero de 1978, Referendo para aprobar la nueva Constitucin; 1 de junio de 1986, Consulta Popular sobre la posibilidad de que los independientes argumentacin insostenible: Se seala por ejemplo que la
puedan elegirse (se neg); el 28 de agosto de 1994, otra vez si los independientes puedan ser elegidos, as como sobre la reeleccin para toda funcin de eleccin
reeleccin indefinida fomentara el rgimen democrtico, () la convocatoria a una Asamblea Constituyente
popular, entre otros puntos, en cuya oportunidad se aceptaron estos puntos; el 26 de noviembre de 1995, se neg totalmente la Consulta de 11 temas, entre ellos,
garantizara el principio constitucional de participacin que, respetando todos los avances en los derechos y
la privatizacin del seguro social, la limitacin a la huelga, la eleccin de diputados por distritos, etc.; el 25 de mayo de 1997, Interinazgo de Fabin Alarcn, se la
acepta bsicamente para ratificar la destitucin de A. Bucarm y el interinazgo de Alarcn, as como para convocar a una Asamblea para reformar la Constitucin, democrtica de los ciudadanos (Montfar, 2014:10) garantas, cambie sustancialmente la actual estructura del
establecer el 5% de votos vlidos para mantener un partido poltico, intervenir en la Funcin Judicial,etc.; el 26 de noviembre del 2006, Gobierno de A. Palacios, se Estado que suprime la representacin y la participacin
aprueba la Consulta por amplia mayora sobre polticas pblicas de inversin, respecto del aseguramiento universal de salud y que los recursos petroleros superiores El editorial del peridico mensual alternativo OPCIN S, ciudadana, que instala un poder que no es electo11 y
vayan a la inversin social y reactivacin productiva; el 15 de abril del 2007, Gobierno de R. Correa, instalar una Asamblea Constituyente; el 28 de septiembre del
2008, aprobar el texto de la nueva Constitucin (Reeleccin ya se consult en 1994. Nueve veces se busc legitimar gestin en las urnas, 2014)
11 Se refiere a ese engendro denominado Funcin de Transparencia y Control Social, que se integra con el Consejo de Participacin.

20 21
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

manipula la representacin de la sociedad, que suprime
la capacidad de fiscalizar y deliberar de la legislatura
().
() el problema central es la vigencia de una
estructura constitucional que, en su parte orgnica
es antidemocrtica, destruye el balance de poderes y
promueve el autoritarismo () (Ayala, 2014: 6)
El mismo acadmico afirma que No queda otro camino
que el de una nueva Constitucin. Indica que el problema no
es Rafael Correa (y por tanto el de la reeleccin indefinida)
sino el sistema poltico que institucionaliza el autoritarismo.
Por eso, dice que, la nica alternativa que le queda al pas es
llegar a consensos para convocar a una nueva Constituyente.
(Ayala, 2014:6).
En realidad el camino hacia una Asamblea Constituyente
no est a la vuelta de la esquina o puede lograrse de manera
inmediata. Se requiere una gran concientizacin de la
ciudadana, de los organismos y entidades de la sociedad
Bibliografa
civil, de quienes estn relacionados con la vida poltica,
jurdica, institucional, de los gremios profesionales, de las Ayala, Enrique. (7 de Noviembre de 2014). Consulta y Constituyente. El Comercio , pg. 6.
organizaciones de trabajadores, de indgenas, de campesinos,
de artesanos, de los barrios populares, de las amas de casa, Granda, Daniel. (2012). El Hiperpresidencialismo en el Ecuador. Quito: Editorial: Facultad de Comunicacin Social-
en fin de todos quienes deseamos un mejor destino para Universidad Central del Ecuador.
nuestra patria; y, en realidad el tema constitucional es esencial
si aceptamos la jerarqua constitucional y las falencias o Montfar, Csar. (24 de Noviembre de 2014). El Comercio , pg. 10.
atentados a la vida democrtica que constan en este artculo.
Reeleccin ya se consult en 1994. Nueve veces se busc legitimar gestin en as urnas. (23 de Noviembre de 2014). El
Universo , pg. 2.
Me parece que es indispensable superar una especie de
escepticismo frente a las posibilidades de una convocatoria Rojas, Carlos. (11 de Noviembre de 2014). La Corte nos dor la pldora. El Comercio , pg. 2.
a consulta popular, a travs de recogimiento de firmas de la
Verdesoto, Luis. (23 de Noviembre de 2014). El corporativismo estatal. El Universo , pg. 9.
ciudadana, con el concurso de las organizaciones sociales
y de la sociedad civil, dado que no es posible mantener una
estructura orgnica constitucional que precisamente beneficia
a la concentracin de poder, como se ha demostrado en este
artculo, as sea de manera sucinta.

Quito, 08.12.14.

En realidad el camino hacia una Asamblea Constituyente no est a la vuelta

de la esquina o puede lograrse de manera inmediata. Se requiere una gran
concientizacin de la ciudadana....

22 23
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
LA PARTICIPACIN CIUDADANA EN EL El mundo contemporneo vive hoy
NUEVO ORDENAMIENTO JURDICO DEL circunstancias trascendentales que orientan
a las sociedades, en los diferentes pases
ECUADOR y regiones, a modificar sus estructuras
en todos los mbitos de la vida. Estas
Dr. Lenin Reyes Merizalde modificaciones se harn ms rpidas o ms
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad lentas, dependiendo de la marcha de los
Central del Ecuador procesos internos e incluso de la influencia de
Doctorando del Programa de Doctorado en Estado de Derecho y Gobernanza Global de la Universidad de
Salamanca.
factores externos en un mundo globalizado y
Magster en Derecho Procesal. cada vez ms interconectado.
Doctor en Jurisprudencia
Abogado de los Juzgados y Tribunales de Justicia de la Repblica.
Magster en Docencia Universitaria e Investigacin Educativa. Una de esas estructuras es la del sistema jurdico,
Licenciado en Ciencias de la Educacin, Especializacin en Filosofa y Ciencias Socioeconmicas. nuevamente cincelado por los diversos actores sociales que,
desde la ciudadana comn y desde la academia, reclaman
un nuevo Derecho que se acople a los cambios que las
RESUMEN propias sociedades van experimentando.
La participacin ciudadana es una nueva categora poltica y sociolgica incorporada en el ordenamiento jurdico del
La concepcin clsica de organizacin del Estado
Ecuador actual a raz de la aprobacin de la nueva Constitucin de la Repblica en octubre del 2008.
moderno, con la divisin tripartita del poder poltico (los
Su incorporacin responde a la necesidad de una nueva estructura de poder y a la existencia de una nueva correlacin de contrapesos en el poder), proclamada por Montesquieu
all por 1748 y concretada tras la Revolucin Francesa en
fuerzas que ha generado muchos procesos nuevos, en los que los pueblos han asumido un rol protagnico mayor, exigiendo
mayor respeto a sus derechos, incorporando otros derechos, queriendo ser el contrapeso de los pesos que han dominado el 1789, modificada y enriquecida por los procesos polticos,
econmicos y sociales de estos ltimos 220 aos incluida
poder, reclamando un nuevo orden en el mundo.
la experiencia del socialismo real hoy resulta insuficiente.
A esto llamamos ahora la participacin ciudadana, derecho poltico y social planteado en la nueva Constitucin, hecho
que marca el inicio de una nueva poca en el Ecuador. La teora de los pesos y contrapesos para equilibrar el
manejo del poder fue superada en la prctica ante el dominio
La vigencia de estas nuevas normas legales y constitucionales no depende de que haya autoridades que lo cumplan, casi hegemnico de una sola clase social en las sociedades
sino de que la propia ciudadana, el pueblo, haga valer este derecho conquistado, llevndolo de la teora a la prctica. Para
ello es necesario que se conozca de l y su enorme trascendencia, pues no conocer la existencia de los derechos es como
no tenerlos. Nueva categora poltica y sociolgica incorporada en el ordenamiento jurdico del
PALABRAS CLAVE: Participacin ciudadana, democracia, constitucin, organizacin del poder, derechos, poder Ecuador
econmico. La participacin ciudadana es una nueva categora
poltica y sociolgica incorporada en el ordenamiento jurdico
ABSTRACT del Ecuador actual a raz de la aprobacin plebiscitaria de
Citizen participation is a new political and sociological category incorporated into the legal system of current Ecuador la nueva Constitucin de la Repblica y su promulgacin en
following the adoption of the new Constitution of the Republic in October 2008. octubre del 2008.
Incorporation responds to the need for a new power structure and the existence of a new correlation of forces that has No sabemos si su aplicacin prctica alcanzar los
generated many new processes, in which the people have assumed a greater leadership role, demanding greater respect for resultados anunciados; ello depender de muchos factores,
their rights, incorporating other rights, wanting to be a counterweight to the weights that have dominated power, claiming a uno de ellos el que el pueblo se llegue a enterar que cuenta
new world order. con este derecho. Queremos aqu reflexionar sobre algunos
asuntos de su concepcin jurdica y poltica.
To this we now call citizen participation, political and social rights in the new Constitution raised a fact which marks the
beginning of a new era in Ecuador. Es un hecho innegable que lo jurdico, en toda sociedad
The validity of these new legal and constitutional rules does not depend on what authorities have met, but that the citizens regida por un Estado, es una manifestacin de la direccin
themselves, the people, conquered enforce this right, taking from theory to practice. This requires that knows him and his poltico-ideolgica predominante en ella, lo que est a su vez,
enormous significance, for not knowing the existence of rights is like not having them. determinado por la correlacin de fuerzas entre las clases
sociales con mayor incidencia.
En el Ecuador, esa correlacin de clases ha variado
KEYWORDS: Citizen participation. Democracy. Constitution. Organization of power. Rights. Economic power mucho en los ltimos tiempos en el ejercicio del poder. El
predominio absoluto que rega por parte de terratenientes,
RECIBIDO: 2015 - 05 - 04 industriales, banqueros y grandes comerciantes se fue
APROBADO: 2015 - 05 - 19 desmoronando desde mediados de la dcada de los 90s del
siglo pasado.
24
capitalistas y ello llev a una concentracin de poder que
ray en abusos similares a los de pocas anteriores, slo
que con otros protagonistas.
Se ha hecho necesaria, especialmente tras la
traumtica experiencia de la Segunda Guerra Mundial, una
nueva estructura de poder, una nueva correlacin de fuerzas
y esa necesidad ha generado muchos procesos nuevos, en
los que los pueblos han asumido un rol protagnico mayor,
exigiendo mayor respeto a sus derechos, incorporando otros
derechos, queriendo ser el contrapeso de los pesos que
han dominado el poder, reclamando un nuevo orden en el
mundo, con la nocin de que la soberana popular pertenece
al pueblo en el sentido de que equivale a la suma de esos
poderes y contrapoderes de todos [] que son los derechos
fundamentales constitucionalmente establecidos. Que no
son solamente lmites al concreto ejercicio de la misma sino,
adems, su sustancia democrtica (Ibez, 2008).
A esto llamamos ahora la participacin ciudadana,
derecho poltico y social planteado en la nueva
Constitucin, hecho que se inserta en la concepcin del
neoconstitucionalismo y que marca el inicio de una nueva
poca en el Ecuador.
Uno de los avances sustanciales del constitucionalismo,
en relacin con la produccin de normas, ser la ruptura de
la concepcin de que las leyes son las nicas fuentes del
derecho. La sociedad, el estado y las normas sern plurales.
La ley dejar de ser la reina de las fuentes y pasar a ser una
fuente ms, que compite con normas como las que emanan
del derecho indgena y con las que producen las cortes
constitucionales y las cortes internacionales (vila, 2008).
Esto no significa, por supuesto, que haya terminado
el poder real de estas clases de poder econmico, significa
solamente que su predominio absoluto, ejercido a travs de
la partidocaracia, ha perdido espacio ante el ascenso de
nuevas fuerzas sociales provenientes de diversos sectores
populares, que a su vez han superado a las tradicionales
organizaciones populares, muchas de ellas carcomidas por
la burocracia sindical y el oportunismo y por lo mismo
agotadas en su perspectiva de transformacin.
El retorno, en la dcada de los aos 80s al rgimen
constitucional (muy fcilmente llamado por muchos actores
polticos democracia) abri en el pas nuevos procesos
econmicos, sociales y polticos, frente a los cuales y en el
transcurso de 20 aos, las tradicionales fuerzas polticas,
tanto del lado del poder econmico, como del de los
sectores sociales, no pudieron consolidar sus propuestas y
terminaron agotndolas en lo que ahora conocemos como la
partidocracia, de un lado, y la burocracia sindical, del otro.
Sin embargo, en ese proceso, en la bsqueda de
alternativas al orden social imperante, dominado por las
fuerzas del poder econmico, sucedieron muchas cosas, se
25
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
dieron varias luchas en las que emergieron nuevos actores
sociales: el movimiento indgena, diversos movimientos
sociales (barriales, juveniles, de gnero, de trabajadores,
ecologistas, etc.), parlamentos populares y otras formas
organizativas que tuvieron como planteamiento central
cambiar el orden de cosas impuesto, abolir las prcticas
polticas oportunistas y atender las necesidades populares,
procesos en los que estos sectores fueron ganando un
espacio cada vez ms protagnico, tanto en la consecucin
de derechos muy postergados, como en su reconocimiento
como actores sociales que buscan ms espacio en la toma
de decisiones del poder pblico, inaugurando as de hecho
la etapa de la participacin ciudadana en el Ecuador.
Producto de esto fue la resistencia popular al proyecto
neoliberal implementado en el pas desde mediados de
los aos 80s, de gran impacto en la economa popular.
La pobreza crece y afecta al 73% de los ecuatorianos;
mientras en el otro polo, el 5% ms rico de la poblacin
acumula un ingreso 200 veces superior al que percibe el
5% ms pobre. Entre febrero y abril se habran despedido
a 400 mil trabajadores del sector pblico y privado; el
86% de las 200 empresas ms grandes habran reducido
personal. El desempleo para abril de 1999 habra superado
el 20%. Mientras tanto, el presupuesto dedica el 44% para
el pago de la deuda externa. El rgimen recoge el 88% de
los ingresos para cumplir dichas obligaciones. (Fundacin
Jos Perlta, 2010). Tambin es producto de esto la cada
de los gobiernos de Abdal Bucaram, en febrero de 1997,
26
de Jamil Mahuad, en enero del 2000 y, particularmente, la
de Lucio Gutirrez, en abril del 2005, mediante la Rebelin
de los Forajidos, evento social de enorme trascendencia
que fractur la prctica poltica anterior y asest un golpe
demoledor al rgimen de partidos polticos, as como tambin
al sistema seudodemocrtico que haba imperado en la vida
del pas, abriendo las perspectivas para desarrollar una
actividad poltica consecuente, con ideales, con programas
para transformar este orden injusto, creando las condiciones
para establecer nuevas prcticas democrticas y refundar la
Repblica. (Moncayo, 2009)
Lo acontecido en este lapso de 8 aos, en que las
contradicciones sociales se haban agudizado, constata,
pues, que no estbamos asistiendo solamente al progresivo
desmoronamiento del rgimen de Gutirrez, sino al de todo
un sistema poltico que a la vista de la sociedad entera
exhibi un espectculo de impudicia, ineficacia y prdida de
brjula. (Moncayo, 2009, pg. 287).
Se fue desarrollando as, en los hechos, una
participacin popular emergente, en defensa de sus intereses
y con mayor conciencia del requisito de su presencia en el
accionar pblico, como garanta para que se atiendan sus
necesidades.
Consciente o inconscientemente, estas fuerzas
provenientes de diversos sectores sociales han bregado
por poner en prctica la nocin de democracia en nuestra
realidad y el resultado es que en los ltimos 3 aos las cosas
en el pas han cambiado significativamente, en lo poltico y
en lo jurdico.
Participacin ciudadana y democracia
Hablar de participacin ciudadana es hablar, en esencia,
de democracia. Pero la democracia es una categora poltica
y jurdica que no tiene una sola definicin ni un slo origen.
El connotado jurista argentino Guillermo Cabanellas dice
en su Diccionario Jurdico que democracia es el predominio
popular en el Estado, el gobierno del pueblo por el pueblo;
o al menos, a travs de sus representantes legtimamente
elegidos, que ejercen indirectamente la soberana popular,
en ellos delegada. (Cabanellas, 2003, pg. 80).
Por su parte, el autor sovitico Rumintsev la define como
una forma de Estado que se distingue por la participacin de
los ciudadanos en el gobierno, su igualdad ante la ley y la
concesin de derechos y libertades polticos a los individuos.
Originalmente el concepto de democracia lo promovieron los
pensadores de la Grecia Antigua. En la clasificacin de los
Estados propuesta por Aristteles, este concepto expresaba
gobierno de todos, a diferencia de aristocracia, gobierno de
los selectos y de monarqua, gobierno de uno. Actualmente,
al hablar de democracia se debe tener en cuenta en primer
lugar el rgimen poltico, el conjunto de los institutos estatales
y sociales, as como los procedimientos y mtodos de
gobierno que garanticen una mayor o menor intervencin
de las masas populares en la tramitacin de los asuntos
estatales. (Rumiantsev, 1981, pg. 101).
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
En lo que todos los autores coinciden es en que la
democracia implica, por la propia raz etimolgica de su
palabra, poder del pueblo, gobierno del pueblo.
Dicen los representantes polticos de las fuerzas de
poder econmico en la sociedad actual, que la democracia
es el rgimen jurdico, econmico y poltico que defienden;
sin embargo no es se el rgimen que han puesto en prctica
cuando han gobernado.
Democrticos se han llamado los regmenes estatales
que se establecieron en los pases europeos a raz de la
Revolucin Francesa y en los que los europeos influenciaron
(tras el fenmeno colonizador), tanto en Asia, como en
Amrica, e incluso en el frica. Pero lo que menos ha habido
en todos estos pases en estos 200 aos, es participacin
del pueblo en los asuntos del gobierno; lo que se ha dado en
la realidad es un tipo de gobiernos regidos por las minoras
de las clases econmicas dominantes de cada pas, que
establecieron el mecanismo alternativo al de las monarquas,
de elegirse al gobierno con el voto de sus sbditos en lugar
de hacerlo mediante la sucesin hereditaria, y as, los nuevos
ricos de la sociedad capitalista fundaron la repblica capitalista
y le pusieron a este rgimen el nombre de democracia, sin
que haya razn para ello, pues el pueblo nunca ha ejercido
el gobierno, aunque lo hayan querido hacer aparecer as,
mediante la ficcin de las elecciones.
Como no son estas clases los nicos actores polticos en la
sociedad, el pueblo a cuyo nombre han gobernado tambin
ha incursionado reclamando el reconocimiento de derechos
y tomando conciencia de que mientras ms intervenga en el
gobierno de su pas, ms derechos le sern reconocidos, en
perspectiva de lograr el predominio del pueblo en el gobierno
poltico de un Estado (Real Academia Espaola). Participar
puede significar desde la accin simple y puntual de ejercer el
derecho al voto (ndice de participacin en unas elecciones),
hasta maneras mucho ms complejas de intervencin de la
ciudadana en los asuntos pblicos; formas que la filosofa
poltica y el Derecho han englobado precisamente bajo la
denominacin de democracia participativa. A esto apunta la
participacin ciudadana.
Pero la esencia de la democracia no est en la participacin
del pueblo en elecciones para nombrar autoridades, sino en
que esas autoridades respondan realmente a sus intereses,
cumplan el mandato que soberanamente el pueblo les confa
y en que el pueblo participe de la cosa pblica.
Entre la comprensin de esto y la lucha por su aplicacin
prctica, se han dado muchas variantes de regmenes
democrticos en el mundo, desde los que proclamaban el
reconocimiento de los derechos del hombre y del ciudadano,
tras la Revolucin Francesa, clasificando a los ciudadanos
segn los bienes materiales que posean, hasta los que
reconocieron los derechos humanos de tercera generacin
en la Europa del siglo XX, pasando por la democracia de los
regmenes socialistas de la ex URSS y los pases de Europa
Oriental, hasta llegar al momento actual, en que se debate en
las democracias capitalistas el reconocimiento del derecho de
participacin ciudadana.
Participacin ciudadana en la nueva
Constitucin
La participacin ciudadana es el proceso mediante el cual
los ciudadanos en forma directa o mediante sus expresiones
asociativas, inciden en ciertos procesos gubernamentales
definitorios de polticas pblicas. Es decir, por medio de la
participacin ciudadana individuos, comunidades y sectores
sociales organizados tienen la oportunidad de intervenir de
distintas maneras en la resolucin de determinados asuntos
de inters colectivo. Pero siendo an mucho ms directos,
debemos indicar que esa intervencin ciudadana en los
asuntos pblicos, se traduce en la posibilidad de participar
en tres eventos fundamentales; a saber: la formulacin, la
ejecucin y el control de polticas pblicas. (Bazdresh, 2002).
La nueva Constitucin concibiendo el principio de la
participacin del pueblo, no como una mera accin coincidente
con la accin gubernamental del Estado, sino como una
accin vertebradora de la misma accin de gobierno tiene
en su estructura, como eje transversal de su aplicacin, la
participacin ciudadana; as, de los 9 Ttulos que la componen,
en 8 de ellos se incluyen formas de participacin ciudadana
y disposiciones para su aplicacin y vigencia, como veremos,
en forma sinttica, a continuacin.
En el Ttulo I (Elementos constitutivos del Estado) se
empieza por determinar la participacin directa del pueblo
como una de las dos formas a travs de las cuales el Estado
ejerce su soberana (Asamblea Montecristi, 2008, pg. Art. 1).
En el Ttulo II (Derechos) se dedica el Captulo quinto
a establecer los derechos de participacin, entre los que se
destaca el reconocimiento del derecho del pueblo a participar
en los asuntos de inters pblico y a fiscalizar los actos del
poder pblico, ya no a travs de los rganos de control del
propio Estado, sino directamente (Asamblea Montecristi,
2008, pgs. Art. 61, numerales 2 y 5.).
Se da un enorme paso adelante en El Ttulo III (Garantas
Constitucionales), en su Captulo segundo, al garantizar
la participacin de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades en la formulacin, ejecucin, evaluacin y
control de las polticas pblicas y servicios pblicos (Asamblea
Montecristi, 2008, pg. Art. 85). Se trata de la facultad que se
da el pueblo, ya no slo de ver y esperar que la autoridad
resuelva por l, sino ahora de involucrarse individual o
colectivamente en los asuntos en los que se decidan sus
intereses. De aplicarse esto, se podra decir que se empieza
a transitar por una democracia en la que se hace realidad la
Posibilidad de la igualdad de participacin y de control de los
ciudadanos en y sobre el gobierno (Valleta, 2001, pg. 214).
Lo prescrito en el Ttulo anterior se concreta en el Ttulo
IV (Participacin y organizacin del poder), particularmente en
los Arts. 95 y 100, en los cuales se establecen los mecanismos
a travs de los cuales se efectivizar la participacin
ciudadana y el control social: Art. 95.-Las ciudadanas y
ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarn de
manera protagnica en la toma de decisiones, planificacin y
gestin de los asuntos pblicos, y en el control popular de las
27
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes,
en un proceso permanente de construccin del poder
ciudadano. La participacin se orientar por los principios
de igualdad, autonoma, deliberacin pblica, respeto a la
diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.
Art. 100.-En todos los niveles de gobierno se conformarn
instancias de participacin integradas por autoridades electas,
representantes del rgimen dependiente y representantes de
la sociedad del mbito territorial de cada nivel de gobierno,
que funcionarn regidas por principios democrticos. La
participacin en estas instancias se ejerce para:
1. Elaborar planes y polticas nacionales, locales y sectoriales
entre los gobiernos y la ciudadana.
2. Mejorar la calidad de la inversin pblica y definir agendas
de desarrollo.
3. Elaborar presupuestos participativos de los gobiernos.
4. Fortalecer la democracia con mecanismos permanentes
de transparencia, rendicin de cuentas y control social.
5. Promover la formacin ciudadana e impulsar procesos de
comunicacin.
Para el ejercicio de esta participacin se organizarn
audiencias pblicas, veeduras, asambleas, cabildos
populares, consejos consultivos, observatorios y las dems
instancias que promueva la ciudadana. (Asamblea
Montecristi, 2008, pg. Art 95 y 100).
Pero no se queda slo en esto; la nueva Constitucin, en
este Ttulo, al modificar la estructura del Estado, incluye en el
Captulo quinto como una de sus Funciones la de Participacin
Ciudadana, bajo la denominacin de Funcin de Transparencia
y Control Social; es decir, supera la organizacin liberal
clsica del Estado conformado por 3 Funciones: Legislativa,
Ejecutiva y Judicial, todas ellas tradicionalmente divorciadas
del pueblo y de sus reales intereses y necesidades. Ahora
se crea un nuevo poder, el poder ciudadano, elevando a la
categora constitucional de Funcin del Estado la participacin
ciudadana y el control social, buscando llevar a la prctica la
definicin terica de democracia como la Doctrina poltica generado en el pas an no se lo siente, porque an no hay
favorable a la intervencin del pueblo en el gobierno. (Real
Academia Espaola).
En este Captulo se confirma el nuevo rol que asume
el pueblo como el mandante y primer fiscalizador del poder
pblico, en ejercicio de su derecho a la participacin y se
crea el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social
como el eje de la nueva Funcin del Estado, cuyos deberes y
atribuciones se consignan en el Art. 208, que ser motivo de
otro anlisis.
En el Ttulo V (Organizacin territorial del Estado) se
establece el principio de participacin ciudadana como el que
regir, junto a otros 4 principios, la accin de los gobiernos
autnomos descentralizados
Al plantearse en el Ttulo VI (Rgimen de desarrollo)
que uno de los objetivos del rgimen de desarrollo para la
realizacin del buen vivir ser Construir un sistema econmico,
justo, democrtico, productivo, solidario y sostenible basado
en la distribucin igualitaria de los beneficios del desarrollo,
28
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
de los medios de produccin y en la generacin de trabajo
digno y estable (Asamblea Montecristi, 2008, pg. Art.
276), se establece tambin como mecanismo fundamental
y responsabilidad de las personas, las colectividades y
sus diversas formas organizativas, su participacin activa:
participar en todas las fases y espacios de la gestin
pblica y de la planificacin del desarrollo nacional y local,
y en la ejecucin y control del cumplimiento de los planes de
desarrollo en todos sus niveles. (Asamblea Montecristi, 2008,
pg. Art. 287).
En el Ttulo VII (Rgimen del buen vivir) se crea el
sistema nacional de inclusin y equidad social, para cuyo
funcionamiento rige tambin el criterio de participacin
ciudadana.
Por ltimo, en el Ttulo IX (Supremaca de la Constitucin)
tambin se incluye la participacin ciudadana al determinar
que Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrn
presentar una accin extraordinaria de proteccin contra
sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de
sentencia.
De la teora a la prctica
Lo de fondo es el poder deca un jurista refirindose a
los cambios operados en el rgimen jurdico del Ecuador; y
est en lo cierto. La vigencia de estas nuevas normas legales
y constitucionales no depende de que haya autoridades que
lo cumplan, sino de que la propia ciudadana, el pueblo, haga
valer este derecho conquistado, llevndolo de la teora a la
prctica. Para ello es necesario que se conozca de l y su
enorme trascendencia, pues no conocer la existencia de los
derechos es como no tenerlos.
El impacto que esta nueva realidad jurdica y poltica ha
la voluntad poltica de la fuerza poltica que dirige el pas para
promoverla en todos los niveles y porque la carga ideolgica
de sumisin y conformismo, heredada de la poca colonial,
es un peso que no ser fcil quitarlo de la conciencia del
pueblo. Pero se ha iniciado el camino y ah estamos.
Podemos concluir que la Participacin Ciudadana
constituyen todas aquellas experiencias que remiten a la
intervencin de los individuos en actividades pblicas para Bibliografa:
hacer valer intereses sociales (Gonzalez Marregot, 2005) y Asamblea Montecristi. (2008). Constitucin de la Repblica del Ecuador. Montecristi.
que la democracia es el sistema poltico por el que el pueblo vila, R. (2008). Retos de la nueva institucionalidad estatal para la proteccin de los derechos humanos. Quito: Serie Justicia
de un Estado ejerce su soberana mediante cualquier forma y Derechos Humanos .
Bazdresh, M. (2002). Notas para el foro internacional de participacin cudadana. Quertaron: Cedemun, CPE.
de gobierno que haya decidido establecer. (Encarta, 2009).
Cabanellas, G. (2003). Diccionario enciclopdico de derecho usual. Editorial Heliasta.
Hoy el pueblo ecuatoriano ha decidido la forma de Encarta. (2009). Enciclopedia multimedia de microsoft.
Fundacin Jos Perlta. (2010). Ecuador y su realidad, 16ta edicin. Quito: Editorial artes grficas Silva.
gobierno y el rgimen jurdico que nos rigen; ejerzamos
Gonzalez Marregot, M. (2005). La participacin ciudadana como paradigma de gobierno.
nuestra soberana. Ibez, A. (Diciembre de 2008). Luis Ferrajoli. Los derechos rigurosamente en serio. Nexos Online.
Moncayo, P. (2009). Con la democracia a cuestas. Aproximaxaciones a una utopa. Quito: Imprenta Mariscal.
Real Academia Espaola. (s.f.). Diccionario de la lengua espaola. Madrid.
Rumiantsev, A. (1981). Diccionario poltico. Mosc: Editorial Progreso.
Valleta, M. L. (2001). Dicionario Jurdico. Buenos Aires: Ediciones S. R. I.
29
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Los derechos de libertad de las
ciudadanas y ciudadanos en el INTRODUCCIN
derecho constitucional
Dr. Merck Benavides Los derechos de libertad constitucionales, son aquellos
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad que estn consagrados dentro del ordenamiento jurdico del
Central del Ecuador Estado y que estn vinculados especialmente con la vida, la
Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Juzgados y Tribunales de la Repblica, graduado en la Universidad integridad, la igualdad, la intimidad, la propiedad, la identidad
Central del Ecuador. Master en Derecho Penal y Criminologa por la Universidad Regional Autnoma de los y el trabajo; derechos fundamentales inherentes a la dignidad
Andes. humana que estn garantizados por la norma constitucional
Master en Gerencia y Liderazgo Educacional por la Universidad Tcnica Particular de Loja y la Pontificia y los tratados internacionales, tales como la Declaracin
Universidad Catlica del Ecuador-Sede Ibarra. Especialista en Gestin y Liderazgo Educativo por la Universidad Universal Derechos Humanos y la Convencin Americana
Tcnica Particular de Loja y la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador-Sede Ibarra. Especialista Superior en sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, mismos
Derecho Procesal por la Universidad Andina Simn Bolvar. Obtuvo Diploma Superior en Contratacin Laboral por que se encuentran suscritos, aprobados y ratificados por el
la Universidad Regional Autnoma de los Andes. Ecuador.
El vocablo libertad proviene del latn libertas, -tis, que
RESUMEN tiene el mismo significado. El Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Espaola define a la libertad as: Facultad
Los derechos de libertad constitucionales, son aquellos que estn consagrados dentro del ordenamiento jurdico del natural que tiene el hombre de obrar de una manera u otra,
Estado y que estn vinculados especialmente con la vida, la integridad, la igualdad, la intimidad, la propiedad, la identidad y y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Por
el trabajo; derechos fundamentales inherentes a la dignidad humana que estn garantizados por la norma constitucional y los lo mismo, la libertad est relacionada estrictamente con la
tratados internacionales. conciencia objetiva y de ninguna manera con el subjetivismo
personal; he ah, la necesidad de la aparicin del Derecho
La libertad est relacionada estrictamente con la conciencia objetiva y de ninguna manera con el subjetivismo personal;
que delimita la libertad de un individuo con la de los dems
he ah, la necesidad de la aparicin del Derecho que delimita la libertad de un individuo con la de los dems conciudadanos
conciudadanos y conciudadanas.
y conciudadanas.
Desde el mbito teleolgico, la accin humana se
Los derechos de libertad son connaturales del ser humano, razn por la cual todas las legislaciones del mundo deben
encamina a cumplir un fin o una meta razonable y consciente
reconocerlos y de manera especial respetarlos, con la finalidad de alcanzar que todos los miembros del conglomerado social
que cumpla objetivos globales vitales; que enmarcado en el
tengan conciencia, que los derechos de cada individuo se terminan cuando comienza el de otro; por eso me atrevo a decir:
campo de la libertad, los actos del ser humano, no pueden ir
El ser humano que hace respetar sus derechos, venciendo incluso las imposiciones, es virtuoso y por ende va por el camino
ms all de la libertad de los dems. De all se expresa que, el
a la perfeccin.
hombre no es libre si no ha obrado con conciencia, porque sus
fijaciones psquicas sern siempre arbitrarias; y ante estas
PALABRAS CLAVE: Derechos ciudadanos, libertad, conciencia, identidad.
ltimas, est presente el Derecho para normar la conducta de
los seres humanos en cada uno de sus actos.
ABSTRACT La necesidad hace crear el Derecho, as lo sostena el
filsofo Scrates; y, por su parte Csar Beccaria expresa: Fue,
pues, la necesidad quien oblig a los hombres para ceder parte
Constitutional rights of freedom are those that are enshrined in the legal system of the state and that are linked particularly de su libertad propia.... (Beccaria, 2008, p. 20). La libertad
to life, integrity, equality, privacy, ownership, identity and work; fundamental rights inherent to human dignity that are guaranteed es la conducta individual que no causa dao a la sociedad;
by constitutional law and international treaties.
al respecto la primera parte del Art. IV de La Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
Freedom is strictly related to the objective and in no way subjectivism staff awareness; behold, the need for the emergence dice: La libertad consiste en poder hacer todo aquello que
of the law that defines the freedom of an individual with that of other fellow citizens.
no cause perjuicio a los dems. Entonces se puede afirmar
que, la libertad es uno de los derechos fundamentales de las
Freedom rights are innate in the human being, that is why all the laws of the world must recognize and respect especially, personas, por ende est facultado a realizar sus actividades
in order to achieve that all members are aware of the social conglomerate, that the rights of each individual ends when the sin ninguna restriccin, pero siempre respetando los derechos
another one begins; so I dare say: "The man who does respect their rights, even overcoming the constraints, is virtuous and de los dems.
therefore is on the road to perfection."
KEYWORDS: Citizens' rights, freedom, consciousness, identity
RECIBIDO: 2015 - 05 - 09
APROBADO: 2015 - 05 - 28
30
Los tratadistas sobre los derechos de los ciudadanos,
desde una perspectiva histrica, clasifican a los derechos
humanos como de primera, segunda, tercera generacin,
en atencin a la poca en que fueron reconocidos por el
ordenamiento jurdico correspondiente, por lo cual en el
presente trabajo, se hace un anlisis de los derechos mas
relevantes o significativos para el ser humano, garantizados
por la Constitucin de la Repblica y los tratados y convenios
internacionales, de los cuales el Ecuador es parte. Adems
desde el punto de vista terico, ya se habla de derechos de
cuarta generacin, que son los que protegen al ser humano
contra la manipulacin gentica y el abuso de la biotecnologa.
El tratadista Ivn Vila Casado, al referirse a la clasificacin
de los derechos humanos expresa:
1. Primera generacin - Se trata de los derechos y
libertades individuales exaltados por la Revolucin Francesa
e insertos en la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789. En Colombia aparecieron en las
constituciones de la llamada Primera Repblica Liberal
(1810-1815); desde el Acta de la Constitucin del Estado
Libre e Independiente del Socorro, del 15 de Agosto de 1810,
documento en el que se afirma que el pueblo es titular de los
derechos naturales e imprescriptibles de la libertad, igualdad,
seguridad y propiedad.
2. Segunda generacin - Surgieron como resultado
de la luchas sociales y polticas por el mejoramiento de las
condiciones de vida de los trabajadores y de la comunidad en
general. Reciben tambin el nombre de derechos asistenciales
o prestacionales, porque imponen cargas y obligaciones
al Estado, frente al cual el individuo es reconocido como
acreedor de ciertos
bienes que aquel debe disponerle a travs del aparato
poltico administrativo.
2 Tercera generacin - Son los ms recientes. Se les
denomina derechos de la solidaridad humana y tienen que
ver con la preocupacin del mundo contemporneo por las
cuestiones que afectan a la comunidad y, particularmente,
las relacionadas con la proteccin del medio ambiente (Vila
Casado, 2012, p. 468).
31
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
1. Los derechos de libertad
Los derechos de libertad estn establecidos en el
Captulo Sexto, Art. 66 de la Constitucin de la Repblica del
Ecuador, donde se puede apreciar que existen normas que
reconocen y garantizan estos derechos, entre los cuales y los
ms relevantes son:
1.1 El derecho a la inviolabilidad de la vida
As el Art. 66 expresa: Se reconoce y garantizar a las
personas:
1.- El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habr
pena de muerte.
La vida es el derecho ms importante que tienen los
seres humanos y se verifica por el hecho de existir y estar
vivo; y es la razn de ser para gozar de los dems derechos
que se encuentran garantizados por la ley, la Constitucin de
la Repblica y los tratados y acuerdos internacionales de los
cuales el pas es parte.
El derecho a la vida es uno de los derechos individuales
que deben ser respetados tanto por los particulares como por
los gobernantes, siendo el Estado garantista de dicho derecho
y los dems derechos individuales; los mismos que a partir de
la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
por la Asamblea Nacional de 1789 estn consagrados en
todas las Constituciones de los pases del mundo. Asimismo
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en el Art.
3 dice: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad
y a la seguridad de su persona. Este derecho pertenece a
los derechos civiles y polticos de mayor importancia del ser
humano y que por lo tanto debe ser garantizado por todos los
miembros de la sociedad, ya sean personas naturales o los
gobiernos que ejercen el poder poltico en cada uno de los
pases miembros de la comunicad mundial.
En el Ecuador la vida est garantizada desde su
concepcin, as lo expresa la segunda parte del primer inciso
del Art. 45 de la Constitucin y el Art.
61 del Cdigo Civil literalmente
dice: La ley
protege la vida
del que est
por nacer.
32
El Cdigo de la Niez y Adolescencia tambin protege la
vida desde la concepcin; por lo que las leyes deben estar
acorde con la Carta Fundamental y sus normas prevalecen
sobre cualquier otro ordenamiento jurdico.
Dentro del campo ontolgico la vida humana es de
naturaleza divina, por lo que en cada vida existe un Ser; ante
esto el derecho a la vida no surge con las normas jurdicas
sino que ha nacido con el hombre desde su creacin
universal. Ante dicho enunciado el Derecho como ciencia
y la justicia, jams pueden atentar contra este derecho
fundamental, consecuentemente la Constitucin de la
Repblica y las leyes ecuatorianas, sin hacer una reflexin
ontolgica, protegen la vida y prohben la pena de muerte.
El Estado fue creado para proteger los derechos de
las personas y no para atentar contra ellos, peor an para
destruir la vida como castigo penal. Por ello es importante
considerar que nadie puede disponer de la vida de otra
persona y peor ms an como pena como consecuencia
de la comisin de un delito. Las penas en el Derecho Penal
existen y son necesarias para aplicar en contra de los reos,
pueden ser de diferentes clases, pero ninguna de ellas ser
la pena de muerte.
Sin embargo, en la historia republicana del Ecuador,
la pena capital estaba profanada en las primeras
Constituciones, siendo la de 1897 que en su Art. 14 aboli la
pena de muerte, porque siempre se piensa en la proteccin
de este derecho fundamental a que tenemos los seres
humanos.
En la historia del mundo ha existido la pena de muerte,
en especial para proteger los derechos de las autoridades; y
en Amrica las Leyes Incas y las Leyes de Indias, exista la
ejecucin ante violacin de ciertas normas penales.
En la actualidad algunos pases, dizque para proteger
a la sociedad y resolver problemas sociales y polticos,
mantienen la pena de muerte; pero existe un inters
progresivo de abolirla segn datos de la Amnista
Internacional. No obstante, en 69 pases se contempla
la pena de ejecucin en sus legislaciones, aunque en
los pases democrticos, a excepcin de EEUU y Japn,
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La pena capital viola los derechos humanos y se va por encima de toda
norma convencional, moral y legal establecida en los diversos acuerdos
internacionales. Imagen tomada de https://es.wikipedia.org
ya no existe y se respeta el derecho a la vida; pero en los
regmenes autoritarios esta pena se aplica con frecuencia sin
la observancia del debido proceso y por delitos que no son
de sangre, como por ejemplo por robo a bancos, secuestro,
trfico de personas, fraude fiscal grave, violacin, utilizacin
ilegal de armas, ataques terroristas, trfico de drogas,
corrupcin de funcionarios, entre otros, lo cual marca la pauta
que no hay ponderacin de derechos, considerando el bien
jurdico protegido de cada uno de los delitos antes indicados.
Los mtodos aplicados ms utilizados, segn la
Amnista Internacional en el ao 2011 son: la decapitacin,
el ahorcamiento, la inyeccin letal y el fusilamiento; aunque
para evitar el sufrimiento de los condenados se emplea la silla
elctrica y la cmara de gas, todos stos son muy crueles y
que sin compasin se aplica la pena de muerte, atentando a lo
que la Legislacin Ecuatoriana y las dems de la mayora de
pases, prohben de manera expresa, en respeto al derecho a
la vida de los seres humanos.
La pena capital viola los derechos humanos y se va por
encima de toda norma convencional, moral y legal establecida
en los diversos acuerdos internacionales; al respecto el
tratadista Jorge Garca manifiesta: la concepcin de Derechos
Humanos cubre no slo a aquellos especficamente difundidos
en la Constitucin, sino tambin en pactos, convenios y
tratados internacionales sobre la materia(Garca 2008, p.
104).
2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud,
alimentacin y nutricin, agua potable, vivienda, saneamiento
ambiental, educacin, trabajo, empleo, descanso y ocio,
cultura fsica, vestido, seguridad social y otros servicios
sociales necesarios.
La dignidad es un valor inherente al ser racional y por
eso es un derecho inviolable. La naturaleza humana es la
misma en todos los hombres y mujeres, y ante esta igualdad,
el Derecho protege a todos los ciudadanos y sin ninguna
discriminacin por razones de etnia, nacionalidad, edad,
gnero, idioma, religin, ideologa, pasado judicial, es decir
que este derecho se reconoce a todos los seres humanos por
igual.
El ser humano es merecedor de lo que le brinda la
naturaleza y del fruto del desarrollo de los bienes materiales y
servicios sociales; de aqu nace el derecho a una vida digna:
las personas pueden mejorar sus condiciones de vida en
base a sus decisiones y el ejercicio de su libertad. La propia
autonoma del individuo permite el sumak kawsay dentro de
una organizacin social, sujeta al mrito y a su condicin.
De esto se puede deducir, que el ciudadano debe exigir
al Estado, lo que se merece por su esfuerzo y su superacin
individual y social; pero es necesario que prevalezca el principio
de equidad y solidaridad tal como lo establece el numeral 6 del
Art. 3 de la Constitucin: Promover el desarrollo equitativo y
solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del
proceso de autonomas y descentralizacin.
El derecho a la dignidad est recogido en varias fuentes.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su Art.
3 expresamente dice: Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos...; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos expresa en el Art. 11, numeral
1: Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. Este derecho pertenece a
la segunda generacin, segn lo que dice la doctrina, y lo
constituye en los aspectos econmicos, sociales y culturales,
debido a los cuales, el Estado pasa a ser un Estado social de
derecho.
El catedrtico Galo Blacio Aguirre en su texto Comentado
a la Constitucin dice: Es obligacin del Estado proporcionar
a todas las personas una vida digna, en la cual podamos tener
trabajo, acceso a la salud, a la vivienda, educacin, trabajo,
etc. ( 2011, p. 88)
La Declaracin Universal de Derechos Humanos,1948.
Imagen tomada de http://www.humanium.org/
2.2.- El derecho a la integridad personal
La palabra integridad se deriva del adjetivo latino integer
que se traduce como intacto, entero y del prefijo in que
significa no; por lo que etimolgicamente sera no tocado. La
integridad es la calidad de ntegro: que no carece de ninguna
de sus partes; de all que la Constitucin de la Repblica hace
un alcance a todo el aspecto holstico de la persona: fsica,
psquica, moral y sexual; que dentro de un concepto jurdico,
la integridad personal se relaciona al derecho a no ser objeto
de vulneraciones en todos estos aspectos.
33
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
El derecho a la integridad personal est consagrado afirma: Una crueldad consagrada por el uso entre la mayor
en el derecho internacional desde 1945 en el Estatuto del parte de las naciones es la tortura del reo mientras se forma
Tribunal Militar de Nuremberg, la Declaracin Universal de los el proceso, o para obligarlo a confesar un delito.... (Beccaria,
Derechos Humanos de 1948, el Tratado de Ginebra de 1949, 2015, p. 39). Cuando se va a juzgar a un infractor de la ley
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de penal, es necesario que el juzgador acte con prudencia,
1966) y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos conocimiento jurdico y sabidura, para respetar los derechos
de 1969. Este ltimo instrumento internacional en el Art. 5 del involucrado en el hecho delictivo y que la sancin se la
numeral 1 expresamente dice: Toda persona tiene derecho a imponga cumplindose el debido proceso y el respeto de los
que se respete su integridad fsica, psquica y moral. derechos y garantas del acusado, lo cual permitir alcanzar
la paz social y de manera especial la credibilidad de la
El Estado est obligado a garantizar la integridad de los ciudadana en la administracin de justicia en materia penal.
ciudadanos por mandato constitucional, por lo que se debe
legislar con miras a proteger los derechos intrnsecos de las 2.3. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y
personas. El ser humano por el hecho de ser tal debe ser no discriminacin.
protegido en: la salud, lo que implica a conservar y cuidar su
cuerpo desde el punto de vista fsico; el psiquismo, abarca En doctrina existe la teora sobre la igualdad de derecho
la conservacin de sus funciones y contenidos mentales o formal y la igualdad sustantiva o material o de hecho. La
saludables, es decir su salud mental; la moral, que se refiere a primera protege a las personas sin ninguna distincin, porque
su comportamiento, sus creencias y su forma de actuar en el todas son iguales ante la ley; y la segunda es la equiparacin
desarrollo de su vida diaria; y lo sexual, que es el respeto a la compensatoria y efectiva por la posicin real del ser humano,
libertad de la sexualidad, sin que nadie le pueda condicionar, por las circunstancias que impiden el ejercicio pleno de los
sino que es de acuerdo a su voluntad y conocimiento. derechos y el acceso de las oportunidades implantadas
por la poltica pblica o la misma normativa jurdica (mujer,
Lo fsico, lo mental, moral y sexual abarca una proteccin discapacidad, enfermedad, etc.).
holstica jurdica que merece atencin prioritaria por parte de
los asamblestas de la Funcin Este planteamiento
es complejo en
Legislativa; a tal punto que el ...la Carta Magna de 2008, ha adoptado interpretacin, pero real en
proyecto del Cdigo Orgnico
medidas de accin afirmativa a favor de las las constituciones y leyes
Integral Penal debe ser
revisado con criterio amplio personas y sectores ms vulnerables, como de varias naciones; el inciso
y definido, a fin de evitar la ninguna otra Constitucin lo ha realizado; final del numeral 2 del Art.
11 de la Constitucin de la
violacin de estos derechos entonces sta es la igualdad sustantiva
que estn garantizados Repblica dice: El Estado
o material, que debe ser considerada adoptar medidas de accin
por la Constitucin de la
Repblica ...El legislador siempre por el legislador en el momento de afirmativa que promuevan
deba castigar slo aquellos dictar las normas jurdicas... la igualdad real en favor de
los titulares de derechos
comportamientos que
amenazan un bien jurdico; los actos que slo atentan a la se encuentren en situacin de desigualdad. El propsito es
eliminar la discriminacin contra un grupo social minoritario,
moral, a los valores sociales o contra el soberano deban
excluirse del catlogo de delitos.... (Hassenmer, Winfried, para mejorar su calidad de vida y que histricamente ha
2011, p. 30). Son criterios de actualidad que deben estudiarse sufrido injusticias sociales como el caso de los grupos tnicos,
con atencin y cuida- do, para que todas las normas campesinos, preferencias sexuales, violencia de gnero; por
jurdicas que tipifican y sancionan actos humanos, estn en lo que se trata de un tratamiento preferencial para aumentar
concordancia con lo que dispone la Carta Magna. la representacin en cualesquier escala, ya sea esta laboral
o econmica y para favorecer a los ms dbiles, con la sola
En relacin a la violencia se puede afirmar, que por las intencin de que todos tengan igualdad de oportunidades.
mltiples acciones del ser huma- no, no est libre de estar
afectado por la violencia en cualquier momento; por tal razn Existen varias normas constitucionales y legales en el
Ecuador donde se aplica la accin afirmativa, partiendo del
para el Estado es un desafo para prevenirla, sancionarla y
erradicarla, especialmente en defensa de los seres ms principio de igualdad de oportunidades. La paridad de gnero
para desempear un cargo pblico est garantizada en el Art.
vulnerables de la sociedad como las mujeres, nias, nios
y adolescentes, personas adultas mayores, personas con 61 numeral 7 de la Constitucin; o por ejemplo para conformar
discapacidad, entre otras. la Corte Nacional de Justicia el Art.173 del Cdigo Orgnico
de la Funcin Judicial dice que se promover, a travs de
Referente a la tortura y tratos crueles, por las prcticas la accin afirmativa, la paridad entre hombres y mujeres; a
mundiales atentatorias contra este derecho, es aprobada por tal punto que en los concurso de mritos y oposicin, se da
Asamblea General de la Naciones Unidas la Convencin contra un trato preferencial a las mujeres en su calificacin; y esto
la Tortura y otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes de est recogido tambin en el Art. 65 inciso segundo de la
1987; ya que dentro de los procesos penales, con el fin de Carta Constitucional al afirmar: El Estado adoptar medidas
investigacin, se cometa muchas injusticias en contra de los de accin afirmativa para garantizar la participacin de los
presuntos infractores. De all que el tratadista Csar Beccaria sectores discriminados.
34
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Como se puede apreciar la Carta Magna de 2008, ha
adoptado medidas de accin afirmativa a favor de las personas
y sectores ms vulnerables, como ninguna otra Constitucin
lo ha realizado; entonces sta es la igualdad sustantiva o
material, que debe ser considerada siempre por el legislador
en el momento de dictar las normas jurdicas, que son las que
regulan el convivir diarios de los ciudadanas y ciudadanos que
forman parte de nuestra querida Patria.
Por lo anteriormente analizado es necesario citar lo
que dice el tratadista Robert Alexy Por lo tanto, el principio
general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que
todos deban ser tratados exactamente de la misma manera
y tampoco que todos deban ser iguales, desde todos los
puntos de vista. Por otra parte, si ha de tener algn contenido,
no puede permitir todas las diferenciaciones y todas las
distinciones. Cabe preguntarse si, y cmo puede encontrase
una va intermedia entre estos extremos. Una clave al
respecto la ofrece la frmula clsica: -Hay que tratar igual a lo
igual y desigual a lo desigual (Robert, 1993). Esta ltima frase
es muy compleja y por ello es necesario hacer un estudio
cientfico jurdico para darle una interpretacin adecuada que
vaya siempre en beneficio de la construccin de una nueva
sociedad.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, sin
su ms limitaciones que los derechos de los dems
La personalidad es la diferencia individual que constituye
a cada persona y la distingue de otra, as lo definen muchos
tratadistas; pero dentro de la Psicologa, es el conjunto de
rasgos de caracteres y temperamentos distintivos de un
individuo. Pues la personalidad contiene el carcter y el
temperamento: el uno constituido y el otro gentico.
No obstante, existe otras apreciaciones ms profundas,
que veamos: el Ser humano nace con la esencia, mas no nace con
la personalidad, esta ltima es necesaria crearla. (Samael,
1970, p. 65). Adems aade: Personalidad y esencia deben
desarrollarse en forma armoniosa y equilibrada.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad como
manifiesta la Norma de Normas, est limitado al derecho de
los dems; en tal sentido, debemos adquirir una personalidad
armoniosa y equilibrada como sostiene el mencionado
pensador, para que no sea daosa ni cause perjuicio a la
sociedad, sino ms bien que constituya un aporte para el
crecimiento de la sociedad, con ciudadanos mas justos, mas
humanos.
De pensar que la personalidad sea algo aislado del
individuo y que cada quien adquiera una diferente; pero es
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en el Art. 1 establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Ilustracin http://www.freepik.es/
el Estado, a travs de la educacin, que debe propender a
desarrollar la personalidad en los estudiantes, fuera de la
obligacin que tengan los padres y el inters personal. Por
lo dicho la personalidad se la aprende con el ejemplo y las
sabias enseanzas, pues se la desarrolla de 0 a 7 aos segn
la psicologa oficial; y el Art. 55 del Cdigo Orgnico de la
Niez y Adolescencia hace referencia al desarrollo integral de
la personalidad.
En la Conferencia dada por Humberto Benavides
Lpez concluye en esto: Est probado que: el fin ltimo de
la educacin es lograr o promover el libre, pleno y armnico
desarrollo de la personalidad del educando. Es por esto que
el maestro, llmese docente profesor facilitador, o cualquier
otra denominacin, es el que tiene una responsabilidad directa
en la formacin de la personalidad de los educandos, es decir
que la educacin debe ser integral, ya que solo sta, permitir
alcanzar hombres y mujeres con pensamiento crtico, analtico
y de manera especial con gran capacidad de comprender los
problemas de la sociedad y la bsqueda de los mecanismos
tcnicos o cientficos que permitan su solucin. El profesor
es entonces, el que abre el camino, para que los educandos
encuentren la luz que ilumine el pensamiento, para alcanzar
el buen vivir de todos los ciudadanos de la humanidad. As el
tratadista Juan Montaa al referirse al buen vivir manifiesta:
...en el Ecuador posterior al 20 de octubre de 2008, la
formulacin, ejecucin y evolucin de polticas y servicios
pblicos debe orientarse necesariamente al eficacia de
los derechos del buen vivir, con la consecuencia de que si
una poltica pblica vulnera un derecho constitucional hay
la obligacin de cambiar o reformular la poltica pblica
incluyendo la modificacin del presupuesto, con la estrecha
participacin de los afectados (2011, p. 33).
Los derechos de libertad tambin incluyen:
a) El reconocimiento de que todas las personas
nacen libres.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en
el Art. 1 establece: Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de
razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros.
Nacer significa salir del vientre de la madre fruto de la
fecundacin y en ese preciso instante el recin nacido es libre,
por mandato constitucional y es especial por ser connatural; lo
que significa que no es esclavo, no est sometido y no ser
explotado, si no ser libre en toda su dimensin como ser
humano.
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en el Art. 1 establece: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Ilustracin http://www.freepik.es/
El nacimiento da origen a la persona sujeta de derecho,
por lo que estar inmersa en el ordenamiento jurdico de cada
Esta- do; y si el nacimiento se da donde la ley tiene un rgimen
democrtico, libre e independiente, de hecho el recin nacido
tendr todos esos privilegios legales.
El momento de nacimiento, a travs de la historia, ha
generado dos teoras: la Viabilidad y la Vitalidad. La primera
defenda que para ser persona se deba nacer viva, con
figura humana y vivir ms de 24 horas; y la segunda sostiene
que slo se necesita nacer viva. Esta ltima se fundamenta
en el Art. 60 del Cdigo Civil que literalmente expresa: el
nacimiento de una persona fija el principio de su existencia
legal, desde que es separada completamente de su madre; y
Art. 41 ibdem: son personas todos los individuos de la especie
humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condicin....
A la persona se la puede definir as: in- dividuo de la
especie humana sujeto de derecho, susceptible de tener
derechos y deberes jurdicos; por lo que la persona existe
jurdicamente con el nacimiento, y el que est por nacer no
alcanzado tal calidad. Es importante indicar que considerando
que los derechos del ser humano se encuentran garantizados
por la Carta Magna, razn por la cual el ser humano, es
considerado con tal desde su concepcin y consecuentemente
sern respetados sus derechos por todos los miembros de la
sociedad.
La vida comienza con la concepcin y la existencia
con el nacimiento. La concepcin genera ciertos derechos
como el derecho a la vida, pero la existencia origina todos
los derechos constituidos en las normas jurdicas internas y
externas; verbigracia, un feto no puede tener un documento
oficial de identidad, pero si el derecho a la herencia como
mera expectativa.
b) La prohibicin de la esclavitud, la explotacin, la
servidumbre y el trfico y la trata de seres humanos
en todas sus formas.
El vocablo esclavo viene de latn sclavus, que significa
36
persona que est bajo el dominio de otra; de aqu se deriva
la palabra esclavitud, que como institucin jurdica es una
situacin donde un ser humano es propiedad de otro.
El Cdigo de Hammurabi, creado en el ao 1760 A.C.
es uno de los primeros documentos que imponen la esclavitud
y el primer pas moderno que la aboli es Portugal en 1761.
En el Imperios antiguos de Amrica no hubo esclavos
en el sentido pleno de la palabra, mas vino aparecer con la
llegada de los blancos provenientes de la Pennsula Ibrica.
En nuestro territorio se dict una disposicin por el Cabildo de
Quito, vigente desde el 27 de marzo de 1535: El esclavo que
fugara, fuera mutilado, en la primera vez, y sufriera pena de
muerte en caso de reincidencia. Jos Mara Urbina compr la
libertad de los esclavos con el arancel de la plvora el 25 de
julio de 1851, con la que terminara la esclavitud, se extendera
en el tiempo; desgraciadamente se perdera pasando por el
servilismo sometido por los terratenientes.
Ante tanta miseria humana, surge el pensamiento vivo de
Juan Montalvo, que en la revista El Regenerador expresa:
La libertad natural la tenemos del Altsimo, la personal de
la naturaleza, la poltica de la sociedad humana. (Montalvo,
2002, p. 111); pero no era as en su poca y por eso su
aspiracin era salir de la servidumbre, el sometimiento y la
tirana, y proclamar la libertad.
La Revolucin Francesa de 1789 donde se propugnaban
los ideales de Libertad, Igualdad y Fraternidad, corrieron como
un fantasma por todos los pases del mundo, pero nicamente
como pensamiento revolucionario; concretndose en un
proceso de lucha sangrienta y de sacrificio. Por ejemplo con el
Acta para la Abolicin del Comercio de Esclavos promulgada
el 25 de marzo de 1807 por el Parlamento del Reino Unido, no
termin con la esclavitud de los pueblos y colonias inglesas.
El Art. 4 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948 dice: Nadie estar sometido a esclavitud
ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos estn
prohibidas en todas sus formas.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La servidumbre es una derivacin prxima de la
esclavitud, porque es otra mscara del despotismo de otra
poca histrica: el feudalismo. Es la condicin o el estado de
siervo: esclavo de un seor. Siervo viene del vocablo latino
servus, y la servidumbre es el trabajo propio del siervo, donde
el noble suministraba vivienda, cosechas y prendas a cambio
de su fuerza productiva. No tena el derecho a la propiedad,
su condicin era hereditaria y no poda abandonar la tierra sin
autorizacin del seor feudal.
Nadie podr ser sometido a la servidumbre, significa
que los empresarios deben pagar un salario digno a sus
trabajadores, por lo que la norma constitucional nos ilustra
en el Art. 328 al decir: La remuneracin ser justa, con un
salario digno que cubra al menos las necesidades bsicas de
la persona trabajadora, as como las de su familia.... Lo justo
se refiere a lo que disponga la ley y lo digno es que el salario
cubra la canasta bsica.
El lenguaje es vivo, la palabra esclavo se trastoc con la
de siervo y la de esta a trabajador; pero en cualquiera de estas
formas lingsticas sigue siendo subordinado a otra persona.
Por lo que es menester que las relaciones laborales no se
estanquen y sigan evolucionando, en busca de la justicia
laboral; ser ms aceptable el vocablo productor o el trmino
productor vital que otra denominacin anterior.
La explotacin se deriva del verbo explotar y este del
francs exploiter, que se traduce como sacar provecho de algo.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola al
verbo explotar lo define as: Utilizar en provecho propio, por lo
general de un modo abusivo, las cualidades o sentimientos de
una persona, de un suceso o una circunstancia cualesquiera.
La explotacin humana es una imposicin aceptada por
la costumbre o incluso legitimada, donde una persona por
su condicin social tiene dominio sobre otra. Existen varias
formas de explotacin as:
Explotacin laboral, se la define como recibir una
cantidad inferior al trabajo realizado, quedndose el capitalista
con lo que llam Carl Marx plusvala; aunque esto va ms all,
ya que algunas personas son sometidas a trabajos forzados y
no reciben nada a cambio de su fuerza laboral.
Explotacin sexual, que es la utilizacin de personas para
que ejerzan la prostitucin, manteniendo una gran ganancia
econmica; para lo cual se utiliza muchas veces el engao,
la violencia y la intimidacin, especialmente aprovechando de
la vulnerabilidad de la persona prostituida; por ejemplo, las
migrantes, las adolescentes, las desempleadas, etc.
Veamos ahora el trfico y la trata de personas, que es
un delito de lesa humanidad que viola los derechos humanos
y para proteger las Naciones Unidas creo el Protocolo de
Trata de Personas que entr en vigencia el 25 de diciembre
del 2003 y en el Ecuador se tipific en el Cdigo penal el 23
de junio del 2005.
El trfico ilcito es cuando las personas admiten o
consienten ser llevadas a otro pas, pero en condiciones
peligrosas y degradantes; este delito termina con la llega- da de
los migrantes a su destino cruzando fronteras sin documentos
37
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Por lo expuesto se concluye,
que los derechos de libertad son
connaturales del ser humano, razn
por la cual todas las legislaciones
del mundo deben reconocerlos y de
manera especial respetarlos, con la
finalidad de alcanzar que todos los
miembros del conglomerado social
tengan conciencia, que los derechos
de cada individuo se terminan cuando
comienza el de otro; por eso me atrevo
a decir: el ser humano que hace
respetar sus derechos, venciendo
incluso las imposiciones, es virtuoso
y por ende va por el camino a la
perfeccin.
38
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
y evadiendo los requisitos de ley. Se caracteriza por ser Bibliografa
transnacional, ejercido por grupos del crimen organizado,
pequeos grupos o individuales, que afecta principalmente
hombres. Es un delito contra el Estado, porque atenta contra
Beccaria, C. (2015). Tratado de los delitos y de las penas. Madrid: Universidad Carlos III
los intereses de una nacin. El literal a) del Art. 3 del Protocolo
contra el Trfico Ilcito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, Vila Casado, I. (2012). Fundamentos del Derecho Constitucional Contemporneo. Bogot: Legis.
define a este delito as: por trfico ilcito de migrantes se
entender la facilitacin de la entrada ilegal de una persona Constitucin del Ecuador. (2008).
en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional
Blacio Aguirre, G. Sobre la posicin de los derechos en el Ecuador.
o residente permanente con el fin de obtener, directa o
indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de Robert, A. (1993). Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de estudios constitucionales.
orden material....
Montaa, J. (2011). Apuntes de Derecho Procesal Constitucional. Quito: Corte Constitucional para el periodo de Transicin.
La trata es, que las personas no han consentido sino que
se utiliza el engao, la coaccin y el abuso de los traficantes; Montalvo, J. (2002). El regenerador. Quito.
teniendo como fin la explotacin que genera ganancias
ilegales. Se caracteriza por ser nacional o internacional, Organizacin de las Naciones Unidas. (2008). Declaracin Universal de los Derechos Humanos, United Nations. Recuperada
en Junio 15, 2009, del sitio Web temoa : Portal de Recursos Educativos Abiertos (REA) en http://www.temoa.info/es/node/19618
ejercida por individuos u organizaciones de explotadores.
Atenta contra la dignidad y los derechos de la persona, por Diccionario de la Real Academia de la Lengua. (2014).
lo que es un delito contra el individuo. Las vctimas de este
delito, fundamentalmente son mujeres menores de edad y
en menor grado hombres. El literal a) del Art. 3 del Protocolo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y nios, define a este delito as: por
trata de personas se entender la captacin, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a
la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al
rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin
de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa
explotacin incluir, como 45 mnimo, la explotacin de la
prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los
trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas
anlogas a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de
rganos....
Las dos formas atentan contra los derechos humanos
y que los pases organizados procuran controlar estas
infracciones pena- les que afectan tanto a los Estados como
a las personas individualmente, para ello la OEA, y la ONU,
son las organizaciones internacionales con facultades para
dictar las normas que permitan garantizar de manera eficaz el
respeto de los derechos que han sido elevados a la categora
de constitucionales.
Los dos Protocolos antes mencionados, son
complementos de la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional creada
mediante Resolucin 55/25 de la Asamblea General, de 15 de
noviembre de 2000.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
el Art. 6 numeral 1 textualmente expresa: Nadie puede ser
sometido a esclavitud o servidumbre, en tanto stas, como
la trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en
todas sus formas.
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EL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional de peticin, es un derecho ciudadano y fundamental, cuya efectividad resulta indispensable
para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente del servicio a la comunidad y a la promocin de la prosperidad

DE PETICIN EN LA LEGISLACIN
general.

ECUATORIANA 1. NORMATIVA CONSTITUCIONAL

Dr. Jos Garca Falcon
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador
Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Administrativo, Asesor Jurdico de la Procuradura
General del Estado. Ministro Juez de la Tercera Sala de la Corte Superior. Ministro Juez de la Segunda Sala
Especializada de lo penal de la Corte superior de Justicia de Quito. Ministro Juez de la Corte Suprema de Justicia,
Sala Primera de lo Civil y Mercantil. Vocal del Tribunal Constitucional. Asesor Jurdico de la Fiscala General
del Estado desde noviembre de 2007 hasta la presente fecha. OBRAS PUBLICADAS: CDIGO DE TICA
PROFESIONAL DE LA ABOGACA. EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Y
LOS REQUISITOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA DICTAR LA MEDIDA CAUTELAR DE LA PRISIN
PREVENTIVA. LA RESPONSABILIDAD MDICA EN MATERIA CIVIL, ADMINISTRATIVA Y PENAL Y EL
DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD (DOS TOMOS). NUESTROS DERECHOS CONSTITUCIONALES
(DOS TOMOS). NUEVAS ACCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
ECUATORIANO. RECONOCIMIENTO. Declarado el mejor jurista del pas por la Casa de la Cultura Ecuatoriana
sede en Manab Eloy Alfaro Delgado.
El Ttulo II, de la Constitucin de la Repblica, trata sobre los derechos, y el Captulo Sexto, sobre los derechos de
libertad.
El Art. 11 nmero 3, ibdem, seala:
EI ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: () 3. Los derechos y garantas establecidos en la
Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por y ante
cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn condiciones o requisitos que no estn
establecidos en la Constitucin o la ley.
Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma jurdica para justificar su violacin o
desconocimiento, para desechar la accin por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
El Art. 66, de la Constitucin de la Repblica, en el No. 23, dispone: Se reconoce y garantizar a las personas: () 23. El
derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir atencin o respuestas motivadas. No
se podr dirigir peticiones a nombre del pueblo.

RESUMEN

Hay que sealar, que el ser humano es ante todo portador de una serie de derechos, que en todo momento puede
hacerlo valer frente al poder. De los 444 artculos que tiene la Constitucin de la Repblica, 74 se refieren a derechos,
especialmente se encuentran en los Arts. 12 al 82, pero tambin tenemos deberes y responsabilidades que estn sealados
en el Art. 83. Hay que insistir, que los derechos fundamentales, son la expresin ms inmediata de la dignidad humana, o 2. BREVE COMENTARIO SOBRE LA CONSTITUCIN DE LA REPBLICA EN
sea los seres humanos poseemos derechos fundamentales por tener dignidad o calidad de persona humana, y entre estos RELACIN A LOS DERECHOS
derechos fundamentales, tenemos el de peticin, que se debe respetarlo y garantizarlo en el momento histrico que est
viviendo nuestro pas, pues solo de esta manera estaremos construyendo el Estado constitucional de derechos y justicia, El Prembulo de la Constitucin de la Repblica, seala Hay que sealar, que el ser humano es ante todo
social, que seala el Art. 1 de la Constitucin de la Repblica. los fines del Estado ecuatoriano y, el aseguramiento de la portador de una serie de derechos, que en todo momento
convivencia de sus integrantes dentro del marco jurdico que puede hacerlo valer frente al poder. De los 444 artculos
PALABRAS CLAVE: Constitucin, derechos constitucionales, derechos fundamentales, derechos humanos absolutos, garantice un orden social justo; y considera como valores que tiene la Constitucin de la Repblica, 74 se refieren a
derechos humanos relativos, derechos de libertad, tratados internacionales sobre derechos humanos, derecho de peticin, superiores del ordenamiento jurdico, entre otros a: la vida, derechos, especialmente se encuentran en los Arts. 12 al 82,
la motivacin, el silencio administrativo. la libertad, la igualdad, la justicia, la democracia, el trabajo, el pero tambin tenemos deberes y responsabilidades que estn
progreso, la solidaridad, la equidad y la paz social1. sealados en el Art. 83.
ABSTRACT Recuerdo, que la Constitucin de la Repblica, no Hay que insistir, que los derechos fundamentales, son
comienza en el Art. 1, sino en el Prembulo, que es el que da la expresin ms inmediata de la dignidad humana, o sea
It should be noted that the human being is above all carrying a series of rights , which at all times can enforce it to power. sentido a los preceptos constitucionales, y seala al Estado los seres humanos poseemos derechos fundamentales por
Of the 444 articles that have the Constitution of the Republic , 74 refer to rights, especially found in Arts. 12 to 82, but we also ecuatoriano las metas hacia las cuales debe orientar su accin, tener dignidad o calidad de persona humana, y entre estos
have duties and responsibilities are outlined in Art. 83. We underline that fundamental rights are the most direct expression el rumbo de las instituciones polticas y jurdicas; de tal modo, derechos fundamentales, tenemos el de peticin, que se debe
of human dignity , or human beings have fundamental rights have dignity or quality human person , and between these que el Prembulo no es ornamental, sino un instrumento respetarlo y garantizarlo en el momento histrico que est
fundamental rights , we have the request , which must be respected and ensured in the historic moment we are living our de estructura ideolgica, pues contiene las aspiraciones del viviendo nuestro pas, pues solo de esta manera estaremos
country, because only in this way we will be building the constitutional State of rights and justice , social, that says Art. 1 of the pueblo ecuatoriano sobre su querer ser y su deber ser . construyendo el Estado constitucional de derechos y justicia,
Constitution of the Republic . social, que seala el Art. 1 de la Constitucin de la Repblica.

KEYWORDS:Constitution, constitutional rights , fundamental rights, absolute human rghts, related human rights , freedom
rights , international treaties on human rights , right to petition , motivation, administrative silence.

RECIBIDO: 2015 - 05 - 12
APROBADO: 2015 - 05 - 29

1 El Prembulo, dice en su parte final: Decidimos construir una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con la naturaleza, para
alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay; una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las colectividades ()

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3. QU ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL? el derecho a la libre empresa, el derecho a asociarse, reunirse 3.7. LOS DERECHOS DE LIBERTAD
y manifestarse en forma libre y voluntaria (Art. 66 Nos..
CRE), el derecho a transitar, y desarrollar actividades Estos derechos como he manifestado en lneas anteriores,
Es la rama del derecho, que estudia los aspectos sobresalientes de la organizacin del Estado, sus autoridades y funciones, econmicas, etc.; pues la parte final del Art. 11.8 de la estn sealados en el Art. 66, de la Constitucin de
los principios fundamentales de su accin y control, con respecto a personas y grupos que habitan en su territorio y hacia el Constitucin de la Repblica seala en su parte pertinente: la Repblica, por tal se les consideran: inviolables,
exterior, dentro de un marco jurdico de libertades y derechos a ellos reconocidos. () Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de inalienables, inherentes, fundamentales o esenciales a
carcter regresivo que disminuya, menoscabe o anule su vida, a su integridad fsica y moral y a su libertad; por
En el derecho constitucional, se conjuga la realidad poltica y jurdica del Estado ecuatoriano; su objetivo es garantizar la esta razn, los tratadistas lo califican de , para significar
convivencia democrtica y consolidar un Estado constitucional de derechos, justicia, social; por ello la parte dogmtica de la injustificadamente el ejercicio de los derechos.
que ningn ser humano puede ser despojado de ellos
Constitucin de la Repblica no ha sido pensada con la finalidad solamente de organizar el poder, sino otra ms valiosa: tutelar sin desvirtuar su naturaleza y esencia, de tal modo
a la persona humana frente al Estado. que la vigilancia por el cuerpo social, equivale a violar
la libertad y dignidad del ser humano y de la sociedad,
pues la persona humana como miembro del Estado es
3.1. QU SON DERECHOS CONSTITUCIONALES? 3.4. CLASES DE DERECHOS HUMANOS? ciudadano o ciudadana.

El tratadista Luis Mara Diez-Picazo Gimnez, dice:
Los derechos constitucionales son aquellos garantizados
con rango constitucional que se consideran como esenciales
en el sistema poltico que la Constitucin funda, y que estn
especialmente vinculados a la dignidad humana, es decir,
son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurdico
disfrutan de garantas, como el de peticin3.
3.2. QU SON LOS DERECHOS?
El tratadista Antonio Prez Luo4, considera que los
derechos son un conjunto de facultades e instituciones que
en cada momento histrico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos
a nivel nacional e internacional.
De este modo, los derechos hacen referencia integral
a todos los aspectos de la vida humana, entendida en las
condiciones histricas, sociales, polticas, econmicas y
culturales, en que se desenvuelve cada sociedad.
3.3. QU SON DERECHOS FUNDAMENTALES?
Son todos aquellos derechos subjetivos, que
corresponden universalmente a todos los seres humanos, en
cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanas/os o
personas con capacidad de obrar. Entendiendo por derecho
subjetivo cualquier expectativa positiva [de prestaciones] o
negativa [de no sufrir lesiones] adscrita a un sujeto por una
norma jurdica y por estatus la condicin del sujeto, prevista
asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto
de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o
autor de los actos que son ejercicio de stas.
De lo anotado se desprende, que los derechos
fundamentales, son la expresin ms inmediata de la
libertad humana, o sea los seres humanos poseen derechos
fundamentales, por tener la dignidad o calidad de persona
humana, as el Estado se limita a reconocer los derechos
fundamentales, pues son derechos naturales al hombre5.
Existen dos clases de derechos humanos: absolutos
y relativos. Est gradacin de los derechos humanos
est reconocida en varias declaraciones y convenciones
internacionales, as por ejemplo en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (1966), que permite que en
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nacin, los Estados pueden suspender el reconocimiento de
algunos de los derechos humanos6.
El Art. 11.3 de la Constitucin de la Repblica en cambio
seala en el No. 6: Todos los principios y los derechos son
inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y
de igual jerarqua.
El Art. 84 de la Constitucin de la Repblica establece la
garanta normativa, al sealar:
La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad
normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y
materialmente las leyes y dems normas jurdicas a
los derechos previstos en la Constitucin y los tratados
internacionales, y los que son necesarios para garantizar la
dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y
nacionalidades. En ningn caso la reforma de la Constitucin,
las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico
atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin.
3.5. QU SON DERECHOS HUMANOS ABSOLUTOS?
Son aquellos que no pueden ser violentados bajo ninguna
circunstancia, sin que el rgano judicial inmediatamente entre
en accin, a fin de imponer sanciones a los responsables;
ejemplo: el derecho a la vida, pero a una vida digna, a la
prohibicin de la tortura, la desaparicin forzada y los tratos
crueles, inhumanos o degradantes. (Art. 66 Nos. 1, 2 y 3
CRE).
3.6. QU SON DERECHOS HUMANOS RELATIVOS?
En esta clase de derechos existen ciertas circunstancias
determinadas en la ley, que seala que pueden sacrificarse,
reducirse o limitarse a estos derechos sin incriminacin de
una sancin civil o penal, ejemplo el derecho a la propiedad,
4. TRATADOS INTERNACIONALES QUE SE REFIEREN AL DERECHO DE
PETICIN
Puedo citar los siguientes:
a) La Declaracin Universal de Derechos Humanos7,
recoge el derecho de peticin, en los Arts. 18 al 21,
al tratar sobre el derecho a participar en los asuntos
pblicos;
b) El Art. 24, de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos vigente en el pas, publicada en el
Registro Oficial No. 801 de 06 de agosto de 1984, seala
que toda persona tiene derecho de presentar peticiones
respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea
por motivo de inters general, ya de inters particular y,
de obtener pronta resolucin; y,
c) La Enmienda Primera de la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica, que tiene siete artculos y
veinte y siete Enmiendas, dispone una de ellas, que el
Congreso de ese pas no har ley alguna que coarte a
los ciudadanos para pedir al gobierno la reparacin de
agravios; adems la primera parte de dicha Constitucin,
seala:
Nosotros el pueblo de los Estados Unidos, con
el Fin de formar una Unin ms perfecta, establecer la
Justicia, garantizar la Tranquilidad nacional, atender a la
defensa comn, fomentar el Bienestar general y asegurar los
Beneficios de la Libertad para nosotros mismos y para nuestra
Posteridad, por la presente promulgamos y establecemos
esta Constitucin para los Estados Unidos de Amrica8.
4.1. QU ES EL DERECHO INTERNACIONAL?
El Dr. Gustavo Jalkh, seala: El derecho internacional
es una rama muy extensa y compleja del derecho, sus
normas son frecuente objeto de reflexin por su especificidad
y particularmente por su coercibilidad. Lo cual ha incluso
planteado la pregunta de si el Derecho Internacional realmente
existe.
Aade: Las normas de derecho internacional pblico,
son diversas, los tratados internacionales constituyen las
reglas de juego entre los estados, estos estn regulados por
sus propias normas y principios ().
4.2. QU ES UN TRATADO?
El Art. 2.1.a, de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, establece: Se entiende por tratado un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o
en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su
denominacin particular.
El Dr. Gustavo Jalkh, en un artculo publicado por el
Tribunal Constitucional, denominado Derecho Constitucional
para Fortalecer la Democracia Ecuatoriana, Fundacin
Konrad Adenauer Stifting, Quito-Ecuador, noviembre 1999,
pgina 120, seala: Tratado.- Es todo acuerdo de voluntades
entre dos o ms sujetos de derecho internacional destinado
a producir efectos jurdicos, regulados por el derecho
internacional
4.3. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS
El Manual de Aplicacin de Normas Internacionales
de Derechos Humanos en el mbito Jurdico Ecuatoriano,
publicado en el ao 2002, seala:
El conjunto de instrumentos y codificaciones sobre
derechos humanos de carcter internacional es muy amplio y

3 Sistema de Derechos Fundamentales, Cuestiones Constitucionales No. 18. 2008. Mxico DF. 7 La Declaracin Universal de Derechos Humanos, constituye el gran monumento de proteccin de los derechos humanos, es el instrumento internacional
4 Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos 2007. Madrid Espaa relativo a los derechos que ms adhesin a recibido y tambin esta declaracin ha servido como punto de referencia a la crtica poltica y moral; de tal
5 Derechos Fundamentales, pg. 183. Curso de Derecho Constitucional. Javier Prez Royo. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires. 2010. modo que hoy constituye un autntico criterio para medir la legitimidad de los gobiernos y de sus actuaciones respecto a sus derechos.
6 Documentos Bsicos de Derechos Humanos. Dr. Julio Prado Vallejo. Editorial Mendieta. Quito Ecuador. 1992, pg. 305 8 Documentos Bsicos de Derechos Humanos. Julio Prado Vallejo. Bill of Rights de la Constitucin de USA, de 15 de diciembre de 1791, pg. 306

42 43
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
complejo. Como instrumentos de proteccin de los derechos
humanos consta en los tratados, convenciones, pactos,
declaraciones, normas mnimas, etc. Establecindose
categoras de instrumentos de acuerdo al alcance geogrfico
(universal, internacional o regional), a nivel de obligatoriedad
en la cobertura en trminos de derecho, a su carcter global
o especfico9.
4.4. CLASIFICACIN DE LOS TRATADOS
MULTILATERALES
El Dr. Gustavo Jalkh, en la pgina 123 en la obra antes
mencionada, seala que la clasificacin de los tratados
internacionales: Va a servir para apreciar la importancia que
estos tienen frente al derecho nacional, la clasificacin de los
tratados internacionales, se ha hecho de acuerdo a varios
criterios ().
Termina sealando:
Los tratados multilaterales tambin los podemos
clasificar:
Generales: Como los tratados multilaterales generales
a vocacin universal que estn creando normas jurdicas
internacionales.
Regionales: Son tratados entre varios estados con una
regin que a veces constituyen el proceso necesario para
llegar a una integracin comunitaria, pero cuyas normas
regulan un aspecto geogrfico concreto.
Restringidos: Son los que van creando normas
especficas para un cierto nmero de Estados.
9 Manual de Aplicacin de Normas Internacionales de Derechos Humanos en el mbito jurdico ecuatoriano. Universidad de Guayaquil. Guayaquil Ecuador
2002, pg..
44
4.5. CATEGORAS DE INSTRUMENTOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS
El mismo Manual de Aplicacin, seala que se definen
tres categoras de instrumentos de derechos humanos, que
son:
a) Aquellos que corresponden a las declaraciones
ms generales;
b) Los tratados de orden general; y,
c) Las declaraciones y tratados referentes a derechos
especficos y/o regionales.
Aclara, que los instrumentos de referencia a nivel
universal y regional para las Amricas, son: La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y la Declaracin
Americana de los Derechos Humanos, suscritas en 1948.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el
Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de 1966 y, la Convencin Americana de Derechos
Humanos de 1969.
El Dr. Gustavo Jalkh, en la pg. 129, de la obra citada,
seala:
La Convencin de Viena establece que las normas de
derecho internacional tienen supremaca sobre las normas de
derecho nacional, eso lo establece tambin la jurisprudencia
internacional ratificando el principio Pacta Sunt Servanda
que dice que los estados no pueden invocar norma de
derecho interno como justificativo del incumplimiento de un
instrumento internacional por el cual se haya obligado.
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5. INTRODUCCIN AL DERECHO DE PETICIN
El derecho de peticin es uno de los derechos
fundamentales, cuya efectividad resulta indispensable para el
logro de los fines esenciales del Estado, particularmente del
servicio a la comunidad y a la promocin de la prosperidad
general.
Es la garanta de los principios, derechos y obligaciones
consagrados en la Constitucin de la Repblica, y
fundamentalmente la participacin de todos los ciudadanos,
en las decisiones que nos afectan; as como para asegurar
que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han
sido instituidas, pues slo de este modo se va hacer realidad
el proceso de cambio en el pas, y la existencia del Estado
constitucional de derechos y justicia, social, que seala el Art.
1 de nuestra Constitucin.
5.1. ANTECEDENTES HISTRICOS DEL DERECHO
DE PETICIN
En el siglo XVIII, cuando reinaba el absolutismo en
Europa, la presentacin de peticiones, era considerado en
muchos casos, como una injerencia ilcita de los sbditos
en la jurisdiccin de las autoridades pblicas, ms an se
consideraba como una especie de rebelin; hoy en cambio
las Constituciones de casi todos los pases del mundo,
contemplan este derecho, seala la doctrina.
De tal manera, que el derecho de peticin, es uno de
los ms antiguos y clsicos, consagrados y reconocidos por
los Estados en pro de los ciudadanos y, este derecho estaba
garantizado en las anteriores Constituciones de nuestro pas,
aun cuando hay que sealar no en la forma que est regulada
actualmente en el Art. 66 nmero 2310.
5.2. QU ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE
PETICIN?
Es aquella facultad, que tiene toda persona, para acudir
a cualquier autoridad, a fin de elevar solicitudes, las cuales
deben tener pronta resolucin por parte del destinatario, pero
segn seala nuestra Constitucin de la Repblica, en ningn
caso la peticin se la puede presentar en nombre del pueblo,
pero si se la puede hacer en forma individual y/o colectiva (Art.
10 de la Constitucin de la Repblica), ya sea por motivos
de inters general o ya de inters particular y, adems el
obtener una pronta resolucin, luego de haberse dado el
trmite correspondiente, y como sealo en lneas posteriores,
la respuesta debe ser debidamente motivada.
De tal manera que el derecho de peticin, est
constitucionalmente reconocido y garantizado a toda persona
en forma individual y tambin en forma colectiva, para
formular solicitudes respetuosas ante las autoridades, y a
recibir atencin o respuestas motivadas, pues de esta manera
se garantiza la participacin ciudadana y el control social.
10 Manual del Prctica Procesal Constitucional. El Juicio Especial por la Accin de Hbeas Data y los Derechos Constitucionales, tomo I, Pg. 188. Jos
Garca Falcon. Primer Tomo. Ediciones Rodin. Ao 2000.
11 Curso de Derecho Constitucional. Editorial Marcial Pons. 2010. Madrid-Barcelona-Buenos Aires.
El tratadista Javier Prez Royo, seala: El derecho de
peticin es por el contrario, un derecho ciudadano, es decir,
un derecho que solamente puede ser ejercido en un sistema
poltico que descansa en la igualdad ()11.
5.3. NATURALEZA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
DE PETICIN
Es un derecho fundamental, de origen constitucional, que
posibilita el acceso de las personas a las autoridades pblicas,
y obligan a stas, a responder motivadamente a lo requerido
por el o la solicitante o las o los solicitantes.
La Corte Constitucional de Colombia, dice al respecto:
Se trata de uno de los derechos fundamentales,
cuya efectividad resulta indispensable, para el logro de los
fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a
la comunidad, la promocin de la prosperidad general, la
garanta de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitucin y, la participacin de todos en las decisiones
que los afecten, as como para asegurar que las autoridades
cumplan las funciones para las cuales han sido instituidas.
5.4. FIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE
PETICIN
El derecho de peticin, se ha constituido en fundamento
de proteccin y de garanta para los administrados, quienes a
travs de dicho mecanismo, pueden exigir el cumplimiento de
los deberes del Estado, solicitar proteccin para sus derechos,
pero hay que sealar, que si bien la Constitucin de la Repblica
garantiza este derecho, no debe confundirse con el contenido
de lo que se pide, ni con la respuesta de la administracin, que
son dos cosas completamente diferentes, debiendo anotar que
el derecho de peticin, de ninguna manera es una prerrogativa
que implica una decisin favorable de la administracin, de
tal modo que no debe entenderse conculcado este derecho,
cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario,
aunque la respuesta sea negativa; pero se vulnera el derecho
de peticin, si la respuesta es tarda o no hay respuesta, lo
cual incluso puede implicar responsabilidades.
En resumen, puedo sealar, que el derecho de peticin,
es una garanta constitucional, de clara estirpe democrtica,
que permite al ciudadano como titular de la soberana, tener
acceso directo a quienes administren los asuntos pblicos,
y la obligacin de estos, de considerar las peticiones y de
resolverlas oportunamente en forma clara y motivada.
5.5. CARACTERISTICAS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE PETICIN
Se dice en doctrina, que es uno de los derechos
subjetivos del derecho pblico, es decir que tiene relacin
directa con los intereses y razones de la persona frente
al Estado, y de las necesidades emanadas de la inevitable
45
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
relacin que se estructura en toda persona, por el solo
hecho de habitar en un Estado, teniendo en consecuencia
derechos (Art. 66) y obligaciones (Art. 83); de este modo el
derecho de peticin, es un verdadero derecho poltico, y al
estructurarse constitucionalmente, faculta a toda persona en
forma individual y/o colectiva, para concurrir ante cualquier
autoridad, solicitando de ella su actuacin en general o el
reconocimiento de un derecho de carcter subjetivo.
La doctrina seala en resumen, que este derecho, tiene
las siguientes caractersticas:
1. Es un derecho fundamental;
2. La efectividad del derecho de peticin es esencial
para el logro de los fines del Estado constitucional de
derechos y justicia social;
3. Se debe dar pronta resolucin a las peticiones; y,
4. Es una obligacin irrecusable del Estado, y por tal
corresponde al Asamblesta Nacional, fijar los trminos
para que las autoridades respondan en forma oportuna,
aun cuando la Ley de Modernizacin del Estado,
Privatizaciones y Prestacin de Servicios Pblicos por
parte de la Iniciativa Privada, seala el trmino de 15 das
para contestar la peticin12.
5.6. QU COMPRENDE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE PETICIN?
El tratadista colombiano Jairo Enrique Bulla Romero,
seala que: Los derechos de peticin pueden o deben tener
un inters, una finalidad, un propsito o beneficio personal,
particular o general, pblico o colectivo ()13.
La doctrina seala, que este derecho tiene dos
destinatarios, que son:
1. La autoridad; y,
2. Excepcionalmente las organizaciones privadas.
Hay que recordar, que el ncleo del derecho constitucional
de peticin, es la pronta resolucin de la solicitud y no la
simple formulacin de la peticin, pues ste derecho persigue:
la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economa, la celeridad,
la imparcialidad y la publicidad, debido a que es un derecho
poltico, ya que garantiza a la persona o al grupo de
personas, el derecho de participacin, con el fin de controlar
en forma directa o indirecta, las decisiones que profiera la
administracin, pues solo as se permite mantener canales
adecuados de comunicacin entre gobernantes y gobernados,
que es la nica manera de consolidar a la sociedad en ms
justa y democrtica.
5.7. CMO DEBE PRESENTARSE EL DERECHO
CONSTITUCIONAL DE PETICIN?
La Constitucin de la Repblica, no establece un sistema
12 Los Nuevos Paradigmas en materia Constitucional en el Ordenamiento Jurdico Ecuatoriano. Tomo II, pgs. 38 y 60. Ediciones Rodin Quito-Ecuador. 2011.
13 Derecho de Peticin, autor Jairo Enrique Bulla Romero, editorial Nueva Jurdica, Bogot, Col 2007
46
especfico de acceso a las autoridades pblicas para el
ejercicio del derecho de peticin, aun cuando se contempla
en el Art. 91, la accin de acceso a la informacin pblica, el
mismo que se encuentra regulado en los Arts. 47 y 48 de la
Ley de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, o
sea que se puede hacer por escrito o en forma verbal, y si
es verbal se lo debe transcribir, pues lo importante es que
el medio de acceso sea atendible y claro por el funcionario,
obviamente que el ms usado es el escrito.
La Ley de Acceso a la Informacin Pblica se encuentra
vigente en el pas desde el 2004, y su Reglamento desde el
ao 2005.
En nuestro ordenamiento jurdico, las demandas por
violaciones constitucionales, pueden ser presentadas en
forma verbal en la lengua materna del accionante, conforme
lo seala la Constitucin de la Repblica y la Ley Orgnica
de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, ms
an no hace falta en la peticin, la firma de un abogado en
libre ejercicio profesional y, esto hoy tambin es aplicable a
las demandas de alimentos para nios, nias y adolescentes,
entre otras acciones.
La Corte Constitucional de Colombia, en varias de
sus sentencias, ha manifestado, que la peticin debe ser
respetuosa, de tal modo que si hay irrespeto en la peticin,
hay eximente de la obligacin de responder, recordando que
sta es una exigencia que expresamente consta en el Art. 24
de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, que
forma parte de nuestro ordenamiento jurdico.
5.8. A QUIN SE DEBE DIRIGIR LA PETICIN?
Este derecho constitucional de peticin, recalco, faculta
a la ciudadana/o, dirigirse a las autoridades de las Funciones:
Ejecutiva, Legislativa, Judicial y Justicia Indgena, Electoral,
de Transparencia y Control Social y, por excepcin a cualquier
organizacin privada; obviamente si la autoridad ante quien
se pide la peticin, no es la competente, debe informar esta
circunstancia en el acto al interesado.
Recordemos, que el Art. 225 de la Constitucin de la
Repblica, trata sobre el sector pblico, mencionando los
organismos y dependencias del mismo. El Art. 226 ibdem
seala expresamente:
Las instituciones del Estado, sus organismos,
dependencias, las servidoras o servidores pblicos y las
personas que actan en virtud de una potestad estatal
ejercern solamente las competencias y facultades que les
sean atribuidas en la Constitucin y la ley. Tendrn el deber de
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
Constitucin, esto es el principio de legalidad.
Igualmente el Art. 227, seala: La administracin
pblica constituye un servicio a la colectividad que se rige
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por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarqua,
desconcentracin, descentralizacin, coordinacin,
participacin, planificacin, transparencia y evaluacin.
El Dr. Jairo Enrique Bulla Romero, en su obra seala:
Se tiene derecho a presentar peticiones, solicitudes,
quejas, reclamos, denuncias, a pedir copias, a ser atendido,
odo o escuchado en audiencia. Se tiene derecho a solicitar
informaciones, a pedir copias de actos oficiales o de las
autoridades administrativas14.
5.9. CONTENIDO DE LA PETICIN
En mi trabajo sobre la Accin Constitucional de Hbeas
Data, sealo que es conveniente, que la peticin deba
contener lo siguiente:
1. Designacin de la autoridad a la cual se dirige;
2. Los nombres y apellidos completos del solicitante
o del grupo de solicitantes, con su respectivo
representante o apoderado si es del caso, con
indicacin del documento de la cdula de ciudadana,
de votacin, en ciertas peticiones inclusive del RUC y
de la direccin domiciliaria, casillero judicial o correo
electrnico;
3. El objeto de la peticin;
4. Las razones en las que se apoya;
5. La relacin de documentos que se acompaan; y,
6. La firma del peticionario cuando fuere del caso.
5.10. CMO DEBE SER LA RESPUESTA A LA
PETICIN PRESENTADA?
La doctrina seala que son tres las exigencias
principales que integran esta obligacin, que son:
1. La manifestacin de la administracin pblica,
debe ser relacionada y adecuada a la solicitud planteada,
esto es debe existir correspondencia e integridad;
2. La respuesta debe ser efectiva, para la solucin
del caso que se plantea, esto es el funcionario pblico debe
motivar su resolucin, debiendo recalcar que la motivacin
es una obligacin constitucional que se encuentra sealada
expresamente en el Art. 76 nmero 7, letra l) de la
Constitucin de la Repblica, y legal conforme dispone el
Art. 130 No. 4, del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial,
cuyo anlisis lo hago en lneas posteriores; y,
3. La respuesta debe ser oportuna, pues de nada
sirve cuando sta es tarda, ya que el factor tiempo es un
elemento esencial para la efectividad de los derechos y
garantas constitucionales de las personas, as lo seala el
Art. 75 de la Constitucin de la Repblica al tratar de la tutela
efectiva, imparcial y expedita, el Art. 23 del Cdigo Orgnico
14 Derecho de Peticin, autor Jairo Enrique Bulla Romero, editorial Nueva Jurdica, Bogot, Col 2007
15 Derecho de Peticin, autor Jairo Enrique Bulla Romero, editorial Nueva Jurdica, Bogot, Col 2007
de la Funcin Judicial y, la Ley de Modernizacin del Estado,
en su artculo 28, conforme sealo en lneas anteriores, y el
Art. 33 ibdem, establecen las sanciones para el funcionario
que no acta de la manera como seala la ley, esto es con la
destitucin del cargo, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas, adems la Ley Orgnica
de la Defensora del Pueblo, establece las sanciones por
negativa de informacin o falta de colaboracin, estableciendo
responsabilidades civiles y penales por tal hecho.
El Dr. Jairo Enrique Bulla Romero, seala con razn, que
para que este derecho no quede en el vaco o sea inane, est
la obligacin, el compromiso y el deber de la administracin
pblica de brindar pronta, gil y eficaz respuesta o resolucin,
pues la respuesta o resolucin es parte integrante del derecho
de peticin, de lo contrario se viola este derecho constitucional,
pues el mismo no se concreta con la sola peticin de la
solicitud, sino con su resolucin, que puede ser aceptando o
desechando la misma, pero en todo caso motivadamente15.
La Corte Constitucional de Colombia, en la Resolucin
T-200 de 1994, ha manifestado que la respuesta debe ser
adecuada, esto es proporcional, acorde y consecuente con
lo que se plantea en la solicitud, adems debe ser efectiva
para la solucin del caso que se plantea, de tal manera: No
basta por ejemplo dar una informacin cuando lo que se
solicita es una decisin. Correspondencia e integridad son
fundamentales en la comunicacin oficial (). El funcionario
no slo est llamado a responder, tambin debe esclarecer,
dentro de lo posible, el camino jurdico que conduzca al
peticionario a la solucin de su problema.
Adems el tratadista citado manifiesta, que la respuesta
debe ser sustancial:
Es decir no se cumple con una simple respuesta, debe
ser de fondo y no de forma para no vulnerar el derecho
fundamental y los intereses de las personas. No basta acusar
recibo de la solicitud y decir de que se estudiar su peticin,
es menester e imperativo responder de manera significativa,
razonada, argumentada, as se le niegue la solicitud ().
Tambin seala, que la respuesta debe ser oportuna, por
lo que el factor tiempo es un elemento esencial, pues como
recalco, que para la efectividad de los derechos fundamentales,
de nada sirve una respuesta adecuada y certera, cuando sta
es tarda; por esta razn la Corte Constitucional colombiana,
en la sentencia T-403/96 de julio 25 de 1996, dice: Dar pronta
respuesta a la peticin, permite o bien garantiza la efectividad
de uno o varios derechos fundamentales o bien definir una
posicin jurdica que le garanticen al afectado contar con
los mecanismos consagrados en la ley para controvertir los
pronunciamientos de las autoridades.
Tambin las respuestas deben ponerse en conocimiento
del peticionario, pues como es obvio suponer, sera inocuo
tener una respuesta dentro de los trminos o plazos
establecidos, y que sea favorable o denegatoria la respuesta,
47
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
si sta no se comunica o no se hace saber a su peticionario, de
tal modo que es una obligacin legal, poner en conocimiento
a la persona solicitante la respuesta a su peticin, pues slo
de esta manera el peticionario puede ejercer su derecho de
impugnacin, sealado en el Art. 76, nmero 7, letra m) de la
Constitucin de la Repblica, en concordancia con el Art. 8
Seccin Segunda, letra h) de la Convencin Interamericana
de Derechos Humanos.
5.11 OBLIGACIN DE RESPONDER
Hay que insistir, que no se concibe un derecho de peticin
que no lleve envuelta la obligacin correlativa de responder a
la que se le formula, de este modo si se trata de una peticin de
inters particular, no hay inconveniente para que la autoridad
pueda contestarla, sea aceptndola o rechazndola.
Si es de inters general e incide en materia de seguridad
nacional, de carcter internacional u otra, se puede dar
respuesta al interesado dicindole que se tomar en
consideracin su punto de vista, pero tratndose de materias
reservadas, la autoridad debe manifestar que se reserva el
derecho de realizar los estudios correspondientes y llegar a la
conclusin que estime ms adecuada.
La garanta jurisdiccional de hbeas data, trata sobre los
datos sensibles en el Art. 92 inciso tercero, de la Constitucin
de la Repblica, y dicha garanta jurisdiccional se encuentra
regulada en los Arts. 49 al 51 de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional; igualmente hay
que sealar que de conformidad con lo establecido en la ley
Orgnica de la Defensora del Pueblo, este organismo puede
solicitar el Hbeas Data a peticin de cualquier ciudadano.
As, la respuesta debe ser obligatoria, porque es una
obligacin correlativa del derecho de peticin, de lo contrario
este principio pasara como inadvertido.
5.12 CMO DEBE SER LA MOTIVACIN EN LA
RESPUESTA A LA PETICIN?
En varios trabajos he manifestado, que la doctrina seala
que la motivacin debe ser expresa, clara, completa, legtima
y lgica.
Motivacin lgica, pues la motivacin de la resolucin
constituye un deber constitucional y legal, establecido como
garanta bsica con el fin de comprobar que su decisin sea
un acto reflexivo, nacido del estudio de las circunstancias
particulares y, no un acto discrecional de su voluntad autoritaria.
Motivacin congruente, esto es no contradictoria,
ni equivoca con la peticin realizada; por tal tiene que ser
concordante con lo solicitado.
Motivacin expresa, esto es la autoridad tiene el deber
de consignar las razones por las cuales decide respecto a la
peticin planteada.
16 El juicio de amparo y restitucin de la posesin en el ordenamiento jurdico ecuatoriano. Jos Garca Falcon. Ediciones Indugraf. Riobamba Ecuador
2013
48
Motivacin clara, el pensamiento de la autoridad debe
ser comprensible, por lo que debe utilizar un lenguaje llano
que permita la clara expresin de su pensamiento sobre la
peticin planteada.
Motivacin completa, esto implica que debe abarcar los
hechos y el derecho. Respecto de los hechos, debe contener
las razones que llevan a una conclusin afirmativa o negativa
sobre la peticin presentada.
Motivacin legtima, o sea debe estar basada en datos
reales sobre la peticin realizada.
De lo anotado se desprende, que la motivacin es una
necesidad y una obligacin que ha sido puesta en relacin
con la tutela judicial efectiva (Art. 75 CRE), de tal modo que es
un derecho y un deber de las decisiones de las autoridades,
cumplir con esta obligacin constitucional y legal, pues solo
de esta manera se concreta como criterio diferenciador entre
racionalidad y arbitrariedad; esto es la respuesta, es el acto
final que pone fin al derecho de peticin, respuesta que debe
ser motivada conforme sealo en lneas anteriores.
Para terminar este comentario, es fundamental recalcar
que tiene una gran relacin la motivacin con la congruencia
de la respuesta, pues la doctrina ha utilizado el concepto de
congruencia para definir un requisito de lgica en la respuesta
dada a la peticin planteada16.
5.13. TRMINO PARA CONTESTAR LA PETICIN
La Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones
y Prestacin de Servicios Pblicos por parte de la Iniciativa
Privada, en el Art. 28 reformado por el Art. 12 del Decreto Ley
2000-1 publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 144
de 18 de agosto de 2000, trata sobre el derecho de peticin, al
manifestar que todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad
pblica, deber ser resuelta en un trmino no mayor a quince
das, contados a partir de la fecha de su presentacin, salvo
que una norma legal expresamente seale otro distinto. En
ningn rgano administrativo se suspender la tramitacin ni
se negar la expedicin de una decisin sobre las peticiones o
reclamaciones presentadas por los administrados.
5.14. QU ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?
consiste solamente en el derecho de obtener una respuesta
Es la abstencin de la administracin pblica de
pronunciarse ante las peticiones de los administrados. El Art.
28 de la Ley de Modernizacin del Estado, al respecto seala
lo siguiente:
Art. 28.- DERECHO DE PETICION.- Todo reclamo,
solicitud o pedido a una autoridad pblica deber ser resuelto en
un trmino no mayor a quince das, contados a partir de la fecha
de su presentacin, salvo que una norma legal expresamente
seale otro distinto. En ningn rgano administrativo se
suspender la tramitacin ni se negar la expedicin de una
decisin sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por
los administrados. En todos los casos vencido el respectivo
17 Ley de Modernizacin del Estado. R.O No. 349 de 31 de diciembre de 1993.
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trmino se entender por el silencio administrativo, que la formal y procedimental, as sea de tanta importancia (Corte
solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamacin Constitucional Sala Sptima de Revisin. Sentencia T-481 de
ha sido resuelta en favor del reclamante. Para este efecto, 10 de agosto de 1992, cuyo magistrado ponente, es el Dr.
el funcionario competente de la institucin del Estado tendr Jaime Sann Greiffeenstein);
la obligacin de entregar, a pedido del interesado, bajo pena
de destitucin, una certificacin que indique el vencimiento b) Que la autoridad que conoce la peticin debe
del trmino antes mencionado, que servir como instrumento resolver, pues el peticionario tiene la garanta constitucional de
pblico para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido obtener una pronta resolucin () el derecho de peticin lleva
ha sido resuelto favorablemente por silencio administrativo, implcito un concepto de decisin material, real y verdadera,
a fin de permitir al titular el ejercicio de los derechos queno apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de
la oportunidad de la respuesta, en esta se alude a temas
correspondan.
diferentes de los planteados o se evade la determinacin que
En el evento de que cualquier autoridad administrativa el funcionario deba adoptar () para esta Sala, las respuestas
no aceptare un petitorio, suspendiere un procedimiento evasivas o las simplemente formales, an producidas en el
administrativo o no expidiere tiempo, no satisfacen el
una resolucin dentro de los derecho de peticin, pues
trminos previstos, se podr 5.11 OBLIGACIN DE RESPONDER en realidad mediante ellas,
denunciar el hecho a los jueces la administracin elude el
con jurisdiccin penal como Hay que insistir, que no se concibe un cumplimiento de su deber,
un acto contrario al derecho y desconoce el principio
de peticin garantizado por la
derecho de peticin que no lleve envuelta de eficacia que inspira la
la obligacin correlativa de responder a
constitucin, de conformidad funcin administrativa ().
con el artculo 212 del Cdigo la que se le formula, de este modo si se Termina sealando la Corte
Penal, sin perjuicio de ejercer trata de una peticin de inters particular, Constitucional Sala Quinta
las dems acciones que le de Revisin, en la sentencia
confieren las leyes.
no hay inconveniente para que la autoridad T-206 de 26 de abril de 1997,
pueda contestarla, sea aceptndola o cuyo magistrado ponente
La mxima autoridad rechazndola. es el Dr. Jos Gregorio
administrativa que comprobare Hernndez Galindo. Aade:
que un funcionario inferior ha En efecto la respuesta
suspendido un procedimiento aparente, pero que en realidad no niega ni concede lo
administrativo o se ha negado a resolverlo en un trmino no pedido, desorienta al peticionario y le impide una mnima
mayor a quince das a partir de la fecha de su presentacin, certidumbre acerca de la conducta que debe observar frente
comunicar al Ministro Fiscal del respectivo Distrito (hoy a la administracin y respecto de sus propias necesidades
Fiscal Provincial) para que ste excite el correspondiente o inquietudes: no puede hacer efectiva su pretensin, pero
enjuiciamiento17. tampoco tiene la seguridad de que ella sea fallida;
5.15. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE c) Se seala que este derecho de peticin, no puede
EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PETICIN ser confundido con el contenido de los derechos que la
persona pretenda hacer valer mediante l en las diversas
La Corte Constitucional de Colombia, ha manifestado
esferas de sus relaciones con el Estado, pues a diferencia de
sobre este derecho constitucional, lo siguiente:
aquellos -que seran afectados por el sentido de la resolucin-
a) Que el derecho constitucional de peticin, no el de peticin se satisface cuando ante la solicitud concreta
se obtiene respuesta pronta y de fondo por la autoridad
por parte de las autoridades, sino de que haya una resolucin competente, lo cual significa que el mandato constitucional ha
del asunto solicitado, lo cual si bien no implica que la decisin sido aplicado y respetado, sin que por ello deba entenderse
sea favorable, tampoco se satisface sin que se entre a tomar que el sentido de la respuesta administrativa en relacin con
una posicin de fondo, clara y precisa (), el derecho de otros derechos invocados y en lo que hace a lo pedido, deba
peticin que la Constitucin consagra no queda satisfecho forzosamente ser favorable a quien ha elevado la peticin, as
con el silencio administrativo negativo que algunas normas lo seala la Corte Constitucional colombiana, en la sentencia
disponen, pues esto es apenas un mecanismo que la ley se C-304-99; y,
ingenia para que el adelantamiento de la actuacin sea posible
d) En relacin con la oportunidad de la respuesta, la
y no sea bloqueada por la administracin () pero en forma
Corte Constitucional colombiana, en sentencia T-630/02
ninguna cumple con las exigencias constitucionales que se
seala, que el trmino que tiene la administracin para resolver
dejan expuestas y que responden a una necesidad material y
las peticiones formuladas, por regla general es de quince
sustantiva de resolucin y no a una consecuencia meramente
das para resolver, segn lo seala el Cdigo Contencioso
49
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Administrativo de dicho pas, aun cuando manifiesta que hay
que tener en cuenta el grado de complejidad de la solicitud.
Tambin puedo mencionar algunas sentencias por la
accin de tutela [que equivale en nuestro ordenamiento
jurdico a la accin de proteccin] sobre el derecho de peticin,
dictadas por la Corte Constitucional de Colombia, que son las
siguientes:
1. Sentencia T-037, del 30 de enero de 1997, que
seala que el derecho de peticin sera inocuo, si no se
obtiene la definicin oportuna de sta, siendo necesario que la
respuesta contenga un pronunciamiento acerca del fondo de
la reclamacin del peticionario;
2. Sentencia T-042, del 05 de febrero de 1997, en la
que seala, que una entidad no puede abstenerse de proferir
una respuesta motivada suficientemente clara, coherente y
precisa que satisfaga el derecho del ejercicio de peticin;
3. Sentencia T-044, del 05 de febrero de 1997, en la
que seala, que el trmite interno que una entidad adelanta
en relacin con una solicitud, no satisface por s mismo el
derecho de peticin;
4. Sentencia T-096, del 27 de febrero de 1997, en el
que se seala, que el desorden en la correspondencia de una
entidad pblica, no es excusa para vulnerar el derecho de
peticin de los usuarios de los servicios que sta presta;
5. Sentencias T-574 del 14 de diciembre de 1994,
18 Jurisprudencia Constitucional. Rosalba Caballero Carbonell. Ediciones Editorial JU. 1994. Santa Fe de Bogot DC. Colombia
50
y la T-495 de 12 de agosto de 1992, sealan, que cuando
una entidad de seguridad social omite resolver sobre una
solicitud de sustitucin pensional, se vulnera el derecho de
peticin, pues es un deber constitucional e ineludible que las
autoridades den pronta resolucin a las peticiones que se
presenten, pues de lo contrario se estaran violando derechos
sociales y econmicos y. adems recalcan que la peticin
debe tramitarse en el lugar donde se present la solicitud;
6. Las sentencias T-574 del 14 de diciembre de 1994,
y la T-495 del 12 de agosto de 1992, sealan que se vulnera
el derecho de peticin, cuando una entidad social, omite
resolver sobre una solicitud de sustitucin pensional, pues es
un deber constitucional e ineludible, que las autoridades den
pronta solucin a las peticiones que se les presenten, ms
an, que tal violacin amenaza de forma grave otros derechos
como los sociales y econmicos;
7. La sentencia T-076 del 24 de febrero de 1995, cuyo
magistrado ponente es el Dr. Jorge Arango Meja, seala, que
el derecho de peticin, slo se satisface cuando se resuelve
el fondo del asunto de la cuestin planteada y se efecta
una efectiva notificacin, dentro de los plazos que seala
la ley respectiva y, no es admisible que esa entidad retarde
el reconocimiento de una peticin, aduciendo el cmulo de
trabajo que tiene.
No olvidemos que en nuestro ordenamiento jurdico, el
Art. 75 de la Constitucin de la Repblica seala el principio
de tutela judicial efectiva imparcial y expedita18, lo que guarda
relacin con el Art. 23 del Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
6. CONCLUSIONES
Como dice el Dr. Gustavo Jalkh, pg. 119: () hay
que recordar que hay una relacin muy estrecha entre el
Derecho y el Estado, y es as que los actores afirman que no
hay Estados sin Derecho, ni Derecho sin Estado, esa unin ciudadanos concertados en esta nueva estructura estatal,
simbitica entre los dos hace que toda estructura social se
encuentre enmarcada dentro del Derecho19.
El sometimiento a la Constitucin de la Repblica, a los
tratados internacionales de derechos humanos y a la ley, es el
sometimiento a los principios generales del derecho, solo as
alcanzaremos el respeto a la dignidad humana que constituye
la caracterstica fundamental del Estado constitucional de
derechos y justicia, social, que es el Ecuador.
El tratadista Javier Zapata Ortiz, dice:
En relacin con el primero -dignidad humana- las
autoridades estatales no pueden tratar a las personas como
cosas, simples instrumentos o mercancas, ni permitir la
existencia de situaciones que pongan en riesgo la vida de las
personas en todo el sentido de la palabra, es decir, escenarios
que afectan adems de la existencia de stas, el derecho a
desarrollar sus capacidades humanas, en un ambiente dotado
de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir
dignamente. El hombre es un fin en s mismo (imperativo
Kantiano) .
Hay que reconocer, que el pas ha seguido desde su
independencia un camino ascendente en trminos generales
a un sistema de mayor perfeccin jurdica y democrtica, y
hoy con las normas de la actual Constitucin de la Repblica,
constituye el nacimiento de un nuevo ordenamiento jurdico,
al cual puede acudir cualquier persona con el derecho
constitucional de peticin, en los trminos que sealo en el
presente artculo.
La historia de la humanidad ha sido una permanente
brega porque se respete la dignidad del ser humano como
tal, pues de lo contrario las personas estaran siendo
arbitrariamente auto controladas en todas las esferas de
su vida cuando la peticin no se la cumpla en los trminos
mencionados en este ensayo; pues la proteccin de los
derechos fundamentales, legtima el Estado democrtico
contemporneo, por eso si una autoridad es proclive a la
vulneracin de tales derechos, pierde legitimidad, incluso
nace la responsabilidad administrativa, civil y penal; as la
Constitucin de la Repblica, se ha preocupado por proteger
los derechos humanos en general, y en forma particular el
derecho de peticin.
De lo anotado se desprende, que al Estado ecuatoriano
le corresponde la obligacin de rendicin de cuentas y, a la
sociedad civil, la responsabilidad de ejercer control social y
ciudadano y de esta forma desarrollar ciudadana activa, lo
cual significa que el Estado tiene una responsabilidad ante
la ciudadana y, sta a su vez tiene la tarea de exigir en
conciencia el derecho a tener derechos y el cumplimiento de
19 Derecho Constitucional para Fortalecer la Democracia Ecuatoriana. Fundacin Konrad Adenauer. Quito Ecuador 2000. Pg. 119.
EL RECURSO DE CASACIN EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA, publicado por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador.
Imprenta Gaceta Judicial 2013, seala en la pgina 240
los compromisos sociales de los gobiernos en las materias
correspondientes; pues es necesario recordar, que no es la
sociedad la que hace al individuo, sino el individuo quien hace
a la sociedad, lo cual como dice la doctrina, debe motivar a
la ciudadana ecuatoriana exigir la viabilidad de los derechos
constitucional de derechos y justicia social.
Hay que concluir, que hace falta mucho para hacer valer
plenamente nuestros derechos, entre ellos el de peticin, y
esto ser posible con una mayor y ms profunda intervencin
ciudadana en la discusin y adopcin de las decisiones
fundamentales que afectan el presente y futuro de la sociedad
ecuatoriana, ya que los derechos ciudadanos no estn fijos,
estn en el centro de la lucha por defenderlos, hacerlos valer,
ampliarlos, reconceptualizarlos y profundizarlos.
8. TEXTO DE LA GARANTA
JURISDICCIONAL DE ACCESO A
LA INFORMACIN PBLICA EN LA
CONSTITUCIN DE LA REPBLICA Y
EN LA LEY ORGNICA DE ACCESO A
LA INFORMACIN PBLICA
El Art. 91 de la Constitucin de la Repblica, seala:
Art. 91.- La accin de acceso a la informacin pblica
tendr por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha
sido denegada expresa o tcitamente, o cuando la que se
ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podr ser
interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carcter
secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificacin
de la informacin. El carcter reservado de la informacin
deber ser declarado con anterioridad a la peticin, por
autoridad competente y de acuerdo con la ley.
Los Arts. 47 y 48 de la Ley Orgnica de Garantas
Jurisdiccionales y Control Constitucional sealan:
Captulo V
ACCIN DE ACCESO A LA
INFORMACIN PBLICA
Art. 47.- Objeto y mbito de proteccin.- Esta accin
tiene por objeto garantizar el acceso a la informacin pblica,
cuando ha sido denegada expresa o tcitamente, cuando se
creyere que la informacin proporcionada no es completa o
ha sido alterada o cuando se ha negado al acceso fsico a las
fuentes de informacin. Tambin proceder la accin cuando
la denegacin de informacin se sustente en el carcter
secreto o reservado de la misma.
Se considerar informacin pblica toda aquella que
emane o que est en poder de entidades del sector pblico o
entidades privadas que, para el tema materia de la informacin,
tengan participacin del Estado o sean concesionarios de
ste.
51
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
No se podr acceder a informacin pblica que tenga
el carcter de confidencial o reservada, declarada en los
trminos establecidos por la ley. Tampoco se podr acceder
a la informacin estratgica y sensible a los intereses de las
empresas pblicas.
Art. 48.- Normas especiales.- Para efectos de la
presentacin de la accin, la violacin del derecho se
entender ocurrida en el lugar en el que real o presuntamente
se encuentra la informacin requerida.
Si la informacin no consta en el archivo de la institucin
solicitada, la entidad pblica deber comunicar el lugar o
archivo donde se encuentra la informacin solicitada.
La jueza o juez deber actuar conforme a lo establecido
en la Constitucin y la Ley que regula esta materia.
9. TEXTO DE LA LEY ORGNICA DE
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
LEY ORGNICA DE TRANSPARENCIA
Y ACCESO A LA INFORMACIN
PBLICA
No. 24, publicado en el Registro Oficial,
Suplemento 337 del 18 de Mayo del
2004.
EL CONGRESO NACIONAL
Considerando:
Que el artculo 81 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, garantiza el derecho a acceder a las fuentes de
informacin, como mecanismo para ejercer la participacin
democrtica respecto del manejo de la cosa pblica y
la rendicin de cuentas a la que estn sujetos todos los
funcionarios del Estado, y dems entidades obligadas por
esta Ley:
Que es necesario hacer efectivo el principio de publicidad
de los actos, contratos y gestiones de las instituciones del
Estado y de aquellas financiadas con recursos pblicos o que
por su naturaleza sean de inters pblico;
Que la misma norma constitucional establece que no
existir reserva respecto de informaciones que reposen en
archivos pblicos, excepto de aquellas que por seguridad
nacional no deben ser dadas a conocer;
Que la libertad de informacin est reconocida
tanto en el artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, como en el artculo 13 de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos; y, En ejercicio de
sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente:
52
LEY ORGNICA DE TRANSPARENCIA Y
ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
Ttulo Primero: Principios Generales
Art. 1. Principio de Publicidad de la Informacin
Pblica. El acceso a la informacin pblica es un derecho
de las personas que garantiza el Estado.
Toda la informacin que emane o que est en poder de
las instituciones, organismos y entidades, personas jurdicas
de derecho pblico o privado que, para el tema materia
de la informacin tengan participacin del Estado o sean
concesionarios de ste, en cualquiera de sus modalidades,
conforme lo dispone la Ley Orgnica de la Contralora
General del Estado; las organizaciones de trabajadores
y servidores de las instituciones del Estado, instituciones
de educacin superior que perciban rentas del Estado, las
denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG's),
estn sometidas al principio de publicidad; por lo tanto, toda
informacin que posean es pblica, salvo las excepciones
establecidas en esta Ley.
Art. 2. Objeto de la Ley. La presente Ley garantiza y
norma el ejercicio del derecho fundamental de las personas
a la informacin conforme a las garantas consagradas en la
Constitucin Poltica de la Repblica, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos y dems instrumentos internacionales
vigentes, de los cuales nuestro pas es signatario.
Persigue los siguientes objetivos:
a) Cumplir lo dispuesto en la Constitucin Poltica de la
Repblica referente a la publicidad, transparencia y rendicin
de cuentas al que estn sometidas todas las instituciones
del Estado que conforman el sector pblico, dignatarios,
autoridades y funcionarios pblicos, incluidos los entes
sealados en el artculo anterior, las personas jurdicas de
derecho privado que realicen obras, servicios, etc., con
asignaciones pblicas. Para el efecto, adoptarn las medidas
que garanticen y promuevan la organizacin, clasificacin y
manejo de la informacin que den cuenta de la gestin pblica;
b) El cumplimiento de las convenciones internacionales
que sobre la materia ha suscrito legalmente nuestro pas;
c) Permitir la fiscalizacin de la administracin pblica y
de los recursos pblicos, efectivizndose un verdadero control
social;
d) Garantizar la proteccin de la informacin personal en
poder del sector pblico y/o privado;
e) La democratizacin de la sociedad ecuatoriana y la
plena vigencia del estado de derecho, a travs de un genuino
y legtimo acceso a la informacin pblica; y,
f) Facilitar la efectiva participacin ciudadana en la toma
de decisiones de inters general y su fiscalizacin.
Art. 3. mbito de Aplicacin de la Ley. Esta Ley es
aplicable a:
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
a) Los organismos y entidades que conforman el sector
pblico en los trminos del artculo 118 de la Constitucin
Poltica de la Repblica;
b) Los entes sealados en el artculo 1 de la presente
Ley;
c) Las personas jurdicas cuyas acciones o participaciones
pertenezcan en todo o en parte al Estado, exclusivamente
sobre el destino y manejo de recursos del Estado;
d) El derecho de acceso a la informacin de los
diputados de la Repblica se rige conforme a lo dispuesto en
la Constitucin Poltica de la Repblica, en la Ley Orgnica de
la Funcin Legislativa y su Reglamento Interno;
e) Las corporaciones, fundaciones y organismos no
gubernamentales (ONG's) aunque tengan el carcter de
privadas y sean encargadas de la provisin o administracin
de bienes o servicios pblicos, que mantengan convenios,
contratos o cualquier forma contractual con instituciones
pblicas y/u organismos internacionales, siempre y cuando la
finalidad de su funcin sea pblica;
f) Las personas jurdicas de derecho privado, que
sean delegatarias o concesionarias o cualquier otra forma
contractual de servicios pblicos del Estado, en los trminos
del respectivo contrato;
g) Las personas jurdicas de derecho privado, que
realicen gestiones pblicas o se financien parcial o totalmente
con recursos pblicos y nicamente en lo relacionada con
dichas gestiones o con las acciones o actividades a las que
se destinen tales recursos; y,
h) Las personas jurdicas de derecho privado que posean
informacin pblica en los trminos de esta Ley.
Art. 4. Principios de Aplicacin de la Ley. En el
desarrollo del derecho de acceso a la informacin pblica se
observarn los siguientes principios:
a) La informacin pblica pertenece a los ciudadanos y
ciudadanas. El Estado y las instituciones privadas depositarias
de archivos pblicos, son sus administradores y estn
obligados a garantizar el acceso a la informacin;
b) El acceso a la informacin pblica, ser por regla
general gratuito a excepcin de los costos de reproduccin y
estar regulado por las normas de esta Ley;
c) El ejercicio de la funcin pblica, est sometido al
principio de apertura y publicidad de sus actuaciones. Este
principio se extiende a aquellas entidades de derecho privado
que ejerzan la potestad estatal y manejen recursos pblicos;
d) Las autoridades y jueces competentes debern
aplicar las normas de esta Ley Orgnica de la manera que
ms favorezca al efectivo ejercicio de los derechos aqu
garantizados; y,
e) Garantizar el manejo transparente de la informacin
pblica, de manera que se posibilite la participacin ciudadana
en la toma de decisiones de inters general y la rendicin de
cuentas de las diferentes autoridades que ejerzan el poder
pblico.
Ttulo Segundo: De la Informacin Pblica y su Difusin
Art. 5. Informacin Pblica. Se considera informacin
pblica, todo documento en cualquier formato, que se
encuentre en poder de las instituciones pblicas y de las
personas jurdicas a las que se refiere esta Ley, contenidos,
creados u obtenidos por ellas, que se encuentren bajo su
responsabilidad o se hayan producido con recursos del
Estado.
Art. 6. Informacin Confidencial. Se considera
informacin confidencial aquella informacin pblica
personal, que no est sujeta al principio de publicidad y
comprende aquella derivada de sus derechos personalsimos
y fundamentales, especialmente aquellos sealados en los
artculos 23 y 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
El uso ilegal que se haga de la informacin personal o
su divulgacin, dar lugar a las acciones legales pertinentes.
No podr invocarse reserva, cuando se trate de
investigaciones que realicen las autoridades, pblicas
competentes, sobre violaciones a derechos de las personas
que se encuentren establecidos en la Constitucin Poltica
de la Repblica, en las declaraciones, pactos, convenios,
instrumentos internacionales y el ordenamiento jurdico
interno. Se excepciona el procedimiento establecido en las
indagaciones previas.
Art. 7. Difusin de la Informacin Pblica. Por la
transparencia en la gestin administrativa que estn obligadas
a observar todas las instituciones del Estado que conforman
el sector pblico en los trminos del artculo 118 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y dems entes sealados
en el artculo 1 de la presente Ley, difundirn a travs de un
portal de informacin o pgina web, as como de los medios
necesarios a disposicin del pblico, implementados en la
misma institucin, la siguiente informacin mnima actualizada,
que para efectos de esta Ley se la considera de naturaleza
obligatoria:
a) Estructura orgnica funcional, base legal que la
rige, regulaciones y procedimientos internos aplicables a la
entidad; las metas y objetivos de las unidades administrativas
de conformidad con sus programas operativos;
b) El directorio completo de la institucin, as como su
distributivo de personal;
c) La remuneracin mensual por puesto y todo ingreso
adicional, incluso el sistema de compensacin, segn lo
establezcan las disposiciones correspondientes;
d) Los servicios que ofrece y las formas de acceder a
ellos, horarios de atencin y dems indicaciones necesarias,
para que la ciudadana pueda ejercer sus derechos y cumplir
sus obligaciones;
e) Texto ntegro de todos los contratos colectivos vigentes
en la institucin, as como sus anexos y reformas;
53
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
f) Se publicarn los formularios o formatos de solicitudes
que se requieran para los trmites inherentes a su campo de
accin;
g) Informacin total sobre el presupuesto anual que
administra la institucin, especificando ingresos, gastos,
financiamiento y resultados operativos de conformidad con
los clasificadores presupuestales, as como liquidacin del
presupuesto, especificando destinatarios de la entrega de
recursos pblicos;
h) Los resultados de las auditoras internas y
gubernamentales al ejercicio presupuestal;
i) Informacin completa y detallada sobre los procesos
precontractuales, contractuales, de adjudicacin y liquidacin,
de las contrataciones de obras, adquisicin de bienes,
prestacin de servicios, arrendamientos mercantiles, etc.,
celebrados por la institucin con personas naturales o
jurdicas, incluidos concesiones, permisos o autorizaciones;
j) Un listado de las empresas y personas que han
incumplido contratos con dicha institucin;
k) Planes y programas de la institucin en ejecucin;
l) El detalle de los contratos de crdito externos o
internos; se sealar la fuente de los fondos con los que
se pagarn esos crditos. Cuando se trate de prstamos o
contratos de financiamiento, se har constar, como lo prev
la Ley Orgnica de Administracin Financiera y Control,
Ley Orgnica de la Contralora General del Estado y la Ley
Orgnica de Responsabilidad y Transparencia Fiscal, las
operaciones y contratos de crdito, los montos, plazo, costos
financieros o tipos de inters;
m) Mecanismos de rendicin de cuentas a la ciudadana,
tales como metas e informes de gestin e indicadores de
desempeo;
n) Los viticos, informes de trabajo y justificativos de
movilizacin nacional o internacional de las autoridades,
dignatarios y funcionarios pblicos;
o) El nombre, direccin de la oficina, apartado postal y
direccin electrnica del responsable de atender la informacin
pblica de que trata esta Ley;
p) La Funcin Judicial y el Tribunal Constitucional,
adicionalmente, publicarn el texto ntegro de las sentencias
ejecutoriadas, producidas en todas sus jurisdicciones;
q) Los organismos de control del Estado, adicionalmente,
publicarn el texto ntegro de las resoluciones ejecutoriadas,
as como sus informes, producidos en todas sus jurisdicciones;
r) El Banco Central, adicionalmente, publicar los
indicadores e informacin relevante de su competencia de
modo asequible y de fcil comprensin para la poblacin en
general;
s) Los organismos seccionales, informarn oportunamente
a la ciudadana de las resoluciones que adoptaren, mediante la
publicacin de las actas de las respectivas sesiones de estos
54
cuerpos colegiados, as como sus planes de desarrollo local;
y,
t) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
adicionalmente, publicar el texto ntegro de sus sentencias
ejecutoriadas, producidas en todas sus jurisdicciones.
La informacin deber ser publicada, organizndola
por temas, tems, orden secuencial o cronolgico, etc., sin
agrupar o generalizar, de tal manera que el ciudadano pueda
ser informado correctamente y sin confusiones.
Art. 8. Promocin del Derecho de Acceso a la
Informacin. Todas las entidades que conforman el sector
pblico en los trminos del artculo 118 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y dems entes sealados en el
artculo 1 de la presente Ley, implementarn, segn sus
competencias y posibilidades presupuestarias, programas
de difusin y capacitacin dirigidos tanto a los servidores
pblicos, como a las organizaciones de la sociedad civil,
con el objeto de garantizar una mayor y mejor participacin
ciudadana en la vida del Estado.
Las universidades y dems instituciones del sistema
educativo desarrollarn programas de actividades de
conocimiento, difusin y promocin de estos derechos.
Los centros de educacin fiscal, municipal y en general
todos los que conforman el sistema de educacin bsica,
integrarn en sus currculos contenidos de promocin de
los derechos ciudadanos a la informacin y comunicacin,
particularmente de los accesos a la informacin pblica,
hbeas data y amparo.
Art. 9. Responsabilidad sobre la entrega de la
Informacin Pblica. El titular de la entidad o representante
legal, ser el responsable y garantizar la atencin suficiente
y necesaria a la publicidad de la informacin pblica, as
como su libertad de acceso.
Su responsabilidad ser recibir y contestar las
solicitudes de acceso a la informacin, en el plazo perentorio
de diez das, mismo que puede prorrogarse por cinco das
ms, por causas debidamente justificadas e informadas al
peticionario.
Art. 10. Custodia de la Informacin. Es
responsabilidad de las instituciones pblicas, personas
jurdicas de derecho pblico y dems entes sealados en
el artculo 1 de la presente Ley, crear y mantener registros
pblicos de manera profesional, para que el derecho a la
informacin se pueda ejercer a plenitud, por lo que, en
ningn caso se justificar la ausencia de normas tcnicas en
el manejo y archivo de la informacin y documentacin para
impedir u obstaculizar el ejercicio de acceso a la informacin
pblica, peor an su destruccin.
Quienes administren, manejen, archiven o conserven
informacin pblica, sern personalmente responsables,
solidariamente con la autoridad de la dependencia a la
que pertenece dicha informacin y/o documentacin, por
las consecuencias civiles, administrativas o penales a
que pudiera haber lugar, por sus acciones u omisiones,
en la ocultacin, alteracin, prdida y/o desmembracin
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
de documentacin e informacin pblica. Los documentos
originales debern permanecer en las dependencias a las
que pertenezcan, hasta que sean transferidas a los archivos
generales o Archivo Nacional.
El tiempo de conservacin de los documentos pblicos,
lo determinar la Ley del Sistema de Archivo Nacional y las
disposiciones que regulen la conservacin de la informacin
pblica confidencial. Los documentos de una institucin que
desapareciere, pasarn bajo inventario al Archivo Nacional
y en caso de fusin interinstitucional, ser responsable de
aquello la nueva entidad.
Art. 11. Vigilancia y Promocin de la Ley. Sin
perjuicio del derecho que las leyes asignan a otras
instituciones pblicas de solicitar informacin y de las
facultades que le confiere su propia legislacin, corresponde
a la Defensora del Pueblo, la promocin, vigilancia y
garantas establecidas en esta Ley.
Tendr las siguientes atribuciones:
a) Ser el rgano promotor del ejercicio y cumplimiento
del derecho de acceso a la informacin pblica;
b) Vigilar el cumplimiento de esta Ley por parte de las
instituciones pblicas, personas jurdicas de derecho pblico
o privado y dems entes sealados en el artculo 1 de la
presente Ley;
c) Vigilar que la documentacin pblica se archive bajo
los lineamientos que en esta materia dispone la Ley del
Sistema Nacional de Archivos;
d) Precautelar que la calidad de la informacin que
difundan las instituciones del sector pblico, contribuyan al
cumplimiento de los objetivos de esta Ley;
e) Elaborar anualmente el informe consolidado nacional
de evaluacin, sobre la base de la informacin publicada
en los portales o pginas web, as como todos los medios
idneos que mantienen todas las instituciones y personas
jurdicas de derecho pblico, o privado, sujetas a esta Ley;
f) Promover o patrocinar a solicitud de cualquier
persona natural o jurdica o por iniciativa propia, acciones
judiciales de acceso a la informacin pblica, cuando sta
ha sido denegada; y,
g) Informar al Congreso Nacional en forma semestral,
el listado ndice de toda la informacin clasificada como
reservada.
Art. 12. Presentacin de Informes. Todas las
instituciones pblicas, personas jurdicas de derecho pblico
o privado y dems entes sealados en el artculo 1 de la
presente Ley, a travs de su titular o representante legal,
presentarn a la Defensora del Pueblo, hasta el ltimo
da laborable del mes de marzo de cada ao, un informe en los siguientes casos:
anual sobre el cumplimiento del derecho de acceso a la
informacin pblica, que contendr:
a) Informacin del perodo anterior sobre el cumplimiento
de las obligaciones que le asigna esta Ley;
b) Detalle de las solicitudes de acceso a la informacin y
el trmite dado a cada una de ellas; y,
c) Informe semestral actualizado sobre el listado ndice
de informacin reservada.
Art. 13. Falta de claridad en la Informacin. Cuando
se demuestre por parte de cualquier ciudadano, que existe
ambigedad en el manejo de la informacin, expresada en los
portales informticos, o en la informacin que se difunde en la
propia institucin, podr exigirse personalmente la correccin
en la difusin, de no hacerlo podr solicitarse la intervencin
del Defensor del Pueblo a efectos de que se corrija y se brinde
mayor claridad y sistematizacin, en la organizacin de esta
informacin.
El Defensor del Pueblo, dictaminar los correctivos
necesarios de aplicacin obligatoria a la informacin que
se difunde; al efecto, la institucin brindar las facilidades
amplias y suficientes, so pena de destitucin, previo sumario
administrativo, de las autoridades que incumplan su obligacin
de difundir la informacin institucional correctamente. La
sancin dictaminada por el Defensor del Pueblo, ser
ejecutada inmediatamente por la autoridad nominadora.
Art. 14. Del Congreso Nacional. Adems de la
informacin sealada en esta Ley, el Congreso Nacional
publicar y actualizar semanalmente en su pgina web, lo
siguiente:
a) Los textos completos de todos los proyectos de Ley
que sean presentados al Congreso Nacional, sealando
la Comisin Especializada Permanente asignada, la fecha
de presentacin, l cdigo; y, el nombre del auspiciante del
proyecto; y,
b) Una lista de proyectos de Ley que hubieren sido
asignados a cada Comisin Especializada Permanente.
Art. 15. Del Tribunal Supremo Electoral. Adems
de la informacin sealada en esta Ley, el Tribunal Supremo
Electoral, en el trmino de sesenta das, contados a partir
de la fecha de recepcin de los informes de gasto electoral,
presentados por los directores de las diferentes campaas
electorales, agrupaciones polticas o candidatos, deber
publicar en su sitio web los montos recibidos y gastados en
cada campaa.
Art. 16. Informacin Pblica de los Partidos
Polticos. Todos los partidos y organizaciones polticas que
reciben recursos del Estado, debern publicar anualmente en
forma electrnica, sus informes sobre el uso detallado de los
fondos a ellos asignados.
Titulo Tercero: De la Informacin Reservada y Confidencial
Art. 17. De la Informacin Reservada. No procede el
derecho a acceder a la informacin pblica, exclusivamente
a) Los documentos calificados de manera motivada como
reservados por el Consejo de Seguridad Nacional, por razones
de defensa nacional, de conformidad con el artculo 81, inciso
55
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
tercero, de la Constitucin Poltica de la Repblica y que
son:
1) Los planes y rdenes de defensa nacional, militar,
movilizacin, de operaciones especiales y de bases e
instalaciones militares ante posibles amenazas contra el
Estado;
2) Informacin en el mbito de la inteligencia,
especficamente los planes, operaciones e informes de
inteligencia y contra inteligencia militar, siempre que
existiera conmocin nacional;
3) La informacin sobre la ubicacin del material blico
cuando sta no entrae peligro para la poblacin; y,
4) Los fondos de uso reservado exclusivamente
destinados para fines de la defensa nacional; y,
b) Las informaciones expresamente establecidas
como reservadas en leyes vigentes.
Art. 18. Proteccin de la Informacin Reservada.
La informacin clasificada previamente como reservada,
permanecer con tal carcter hasta un perodo de quince
aos desde su clasificacin. La informacin reservada
ser desclasificada cuando se extingan las causas que
dieron lugar a su clasificacin. Se ampliar el perodo de
reserva sobre cierta documentacin siempre y cuando
permanezcan y se justifiquen las causas que dieron origen
a su clasificacin.
El Consejo de Seguridad Nacional, en los casos de
reserva por motivos de seguridad nacional y los titulares de
las instituciones pblicas, sern responsables de clasificar y
desclasificar la informacin de conformidad con esta Ley. La
clasificacin de reserva no podr efectuarse posteriormente
a la solicitud de informacin.
La informacin reservada que se haga pblica antes
del vencimiento del plazo de la reserva o de manera
distinta a la prevista en el inciso anterior, podr ocasionar
responsabilidad civil, administrativa y/o penal segn los
casos, de la persona que por su funcin haya violado la
reserva.
Las instituciones pblicas elaborarn semestralmente
por temas, un ndice de los expedientes clasificados como
reservados. En ningn caso el ndice ser considerado
como informacin reservada. Este ndice de informacin
reservada, detallar: fecha de resolucin y perodo de
vigencia de esta clasificacin.
La informacin reservada en temas de seguridad
nacional, solo podr ser desclasificada por el Consejo
de Seguridad Nacional. La informacin clasificada como
reservada por los titulares de las entidades e instituciones
del sector pblico, podr ser desclasificada en cualquier
momento por el Congreso Nacional, con el voto favorable de
56
la mayora absoluta de sus integrantes, en sesin reservada.
Titulo Cuarto: Del proceso administrativo para acceder a
la Informacin Pblica
Art. 19. De la Solicitud y sus Requisitos. El interesado
a acceder a la informacin pblica que reposa, manejan
o producen las personas jurdicas de derecho pblico y
dems entes sealados en el artculo 1 de la presente Ley,
deber hacerlo mediante solicitud escrita ante el titular de la
institucin.
En dicha solicitud deber constar en forma clara la
identificacin del solicitante y la ubicacin de los datos o
temas motivo de la solicitud, la cual ser contestada en el
plazo sealado en el artculo 9 de esta Ley.
Art. 20. Lmites de la Publicidad de la Informacin. La
solicitud de acceso a la informacin no implica la obligacin
de las entidades de la administracin pblica y dems entes
sealados en el artculo 1 de la presente. Ley, a crear o
producir informacin, con la que no dispongan o no tengan
obligacin de contar al momento de efectuarse el pedido.
En este caso, la institucin o entidad, comunicar por escrito
que la denegacin de la solicitud se debe a la inexistencia de
datos en su poder, respecto de la informacin solicitada. Esta
Ley tampoco faculta a los peticionarios a exigir a las entidades
que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que
posean, salvo aquellos que por sus objetivos institucionales
deban producir.
No se entender produccin de informacin, a la
recopilacin o compilacin de informacin que estuviese
dispersa en los diversos departamentos o reas de la
institucin, para fines de proporcionar resmenes, cifras
estadsticas o ndices solicitados por el peticionario.
Art. 21. Denegacin de la Informacin. La denegacin
de acceso a la informacin o la falta de contestacin a
la solicitud, en el plazo sealado en la ley, dar lugar a
los recursos administrativos, judiciales y constitucionales
pertinentes y, a la imposicin a los funcionarios, de las
sanciones establecidas en esta Ley.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Titulo Quinto: Del Recurso de Acceso a
la Informacin
Art. 22. Del Recurso de Acceso a la Informacin.- El
derecho de acceso a la informacin, ser tambin garantizado
en instancia judicial por el recurso de acceso a la informacin,
estipulado en esta Ley, sin perjuicio de la accin de amparo
constitucional:
Se encuentra legitimada para interponer el recurso de
acceso a la informacin, toda persona a quien se hubiere
denegado en forma tcita o expresa, informacin de cualquier
ndole a la que se refiere esta Ley, ya sea por la negativa de
la informacin, ya sea por la informacin incompleta, alterada
y hasta falsa que le hubieren proporcionado, incluso si la
derogatoria se sustenta en el carcter reservado o confidencial
de la informacin solicitada.
El recurso de acceso a la informacin se podr interponer
ante cualquier juez de lo civil o tribunal de instancia del
domicilio del poseedor de la informacin requerida.
El Recurso de Acceso a la Informacin, contendr:
a) Identificacin del recurrente;
b) Fundamentos de hecho y de derecho;
c) Sealamiento de la autoridad de la entidad sujeta a
esta Ley, que deneg la informacin; y,
d) La pretensin jurdica.
Los jueces o el tribunal, avocarn conocimiento en
el trmino de cuarenta y ocho horas, sin que exista causa
alguna que justifique su inhibicin, salvo la inobservancia de
las solemnidades exigidas en esta Ley.
El juez o tribunal en el mismo da en que se plantee
el Recurso de Acceso a la Informacin, convocar por una
sola vez y mediante comunicacin escrita, a las partes para
ser odas en audiencia pblica a celebrarse dentro de las
veinticuatro horas subsiguientes.
1 Se agrega el ttulo del Art. 22 en la edicin. La respectiva
resolucin deber dictarse en el trmino mximo de dos das,
contado desde la fecha en que tuvo lugar la audiencia, aun si
el poseedor de la informacin no asistiere a ella.
Admitido a trmite el recurso, los representantes de las
entidades o personas naturales accionadas, entregarn al juez
dentro del plazo de ocho das, toda la informacin requerida.
En el caso de informacin reservada o confidencial, se
deber demostrar documentada y motivadamente, con el
listado ndice la legal y correcta clasificacin en los trminos
de esta Ley. Si se justifica plenamente la clasificacin de
reservada o confidencial, el juez o tribunal, confirmar la
negativa de acceso a la informacin.
En caso de que el juez determine que la informacin no
corresponda a la clasificada como reservada o confidencial,
en los trminos de la presente Ley, dispondr la entrega de
dicha informacin al recurrente, en el trmino de veinticuatro
horas. De esta resolucin podr apelar para ante el Tribunal
Constitucional la autoridad que alegue que la informacin es
reservada o clasificada.
Dentro del recurso de acceso a la informacin,
instaurado por denegacin de acceso a la informacin pblica,
por denuncia o de oficio, cuando la informacin se encuentre
en riesgo de ocultacin, desaparicin o destruccin, el juez de
oficio o a peticin de parte, dictar cualquiera de las siguientes
medidas cautelares:
a) Colocacin de sellos de seguridad en la informacin; y,
b) Aprehensin, verificacin o reproduccin de la
informacin.
Para la aplicacin de las medidas cautelares antes
sealadas, el juez podr disponer la intervencin de la fuerza
pblica.
De considerarse insuficiente la respuesta, a peticin de
parte, el juez podr ordenar la verificacin directa de l a los
archivos correspondientes, para lo cual, la persona requerida
facilitar el acceso del recurrente a las fuentes de informacin,
designndose para dicha diligencia la concurrencia de peritos,
si fuere necesario.
De la resolucin al acceso de informacin que adopte
el juez de lo civil o el tribunal de instancia, se podr apelar
ante el Tribunal Constitucional, para que confirme o revoque
la resolucin apelada. El recurso de apelacin, se interpondr
dentro de los tres das hbiles siguientes, ser concedido
con efecto devolutivo, salvo en el caso de recursos de
apelacin deducidos por acceso a la informacin reservada
o confidencial.
Negado el recurso por el juez o Tribunal Constitucional,
cesarn las medidas cautelares.
La Ley de Control Constitucional, ser norma supletoria
en el trmite de este recurso. Titulo Sexto: De las Sanciones
Art. 23. Sancin a funcionarios y/o empleados
pblicos y privados. Los funcionarios de las entidades de la
Administracin Pblica y dems entes sealados en el artculo
1 de la presente Ley, que incurrieren en actos u omisiones
de denegacin ilegtima de acceso a la informacin pblica,
entendindose sta como informacin que ha sido negada
total o parcialmente ya sea por informacin incompleta,
alterada. o falsa que proporcionaron o debieron haber
proporcionado, sern sancionados, segn la gravedad de la
falta, y sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
hubiere lugar, de la siguiente manera:
a) Multa equivalente a la remuneracin de un mes
de sueldo o salario que se halle percibiendo a la fecha de la
sancin;
b) Suspensin de sus funciones por el tiempo de treinta
das calendario, sin derecho a sueldo o remuneracin por ese
mismo lapso; y,
c) Destitucin del cargo en caso de que, a pesar de la
multa o suspensin impuesta, se persistiere en la negativa a
la entrega de la informacin.
Estas sanciones sern impuestas por las respectivas
autoridades o entes nominadores.
En el caso de prefectos, alcaldes, consejeros, concejales
y miembros de juntas parroquiales, la sancin ser impuesta
por la respectiva entidad corporativa.
Los representantes legales de las personas jurdicas de
derecho privado o las naturales poseedoras de informacin
pblica que impidan o se nieguen a cumplir con las resoluciones
judiciales a este respecto, sern sancionadas con una multa
de cien a quinientos dlares por cada da de incumplimiento
a la resolucin, que ser liquidada por el juez competente y
consignada en su despacho por el sancionado, sin perjuicio
de las responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.
Las sanciones se impondrn una vez concluido el
respectivo recurso de acceso a la informacin pblica
establecido en l artculo 22 de la presente Ley.
La remocin de la autoridad, o del funcionario que
incumpliere la resolucin, no exime a quien lo reemplace del
cumplimiento inmediato de tal resolucin bajo la prevencin
determinada en este artculo.
Disposicin General
El Tribunal Constitucional, dentro de un trmino no
mayor de noventa das, a partir de la recepcin del proceso,
despachar y resolver los recursos de acceso a la informacin
interpuestos. Disposiciones Transitorias
Primera. Los recursos relacionados con el acceso
a la informacin pblica, estn exentos del pago de la Tasa
Judicial.
Segunda. Los portales en internet, debern ser
implementados por las entidades de la Administracin Pblica
y dems entes sealados en l artculo 1 de la presente
Ley, en el plazo perentorio de un ao, contado a partir de la
publicacin de esta Ley en el Registro Oficial. El Reglamento
de la presente Ley, regular los lineamientos tcnicos que
permitan la uniformidad, interaccin, fcil ubicacin y acceso
de esta informacin.
58
Tercera. La Defensora del Pueblo, dentro del plazo
de seis meses contado a partir de la promulgacin de
la presente Ley, adoptar las medidas administrativas,
tcnicas y presupuestarias para el cabal cumplimiento de la
responsabilidad que esta Ley le asigna.
Cuarta. En el plazo no mayor de seis meses desde
la vigencia de la presente Ley, todas las entidades de la
Administracin Pblica y dems entes sealados en el artculo
1 de la presente Ley, debern elaborar el listado ndice de
toda la informacin que a la fecha se encuentre clasificada
como reservada, siempre y cuando se encuentre inmersa en
algunas de las excepciones contempladas en el artculo 17
de la presente Ley. La informacin que no se sujete a estas
excepciones, deber desclasificarse en el plazo perentorio de
dos meses.
A partir de la fecha de publicacin de esta Ley en el
Registro Oficial, toda informacin clasificada como de acceso
restringido, que tenga ms de quince aos, deber ser
desclasificada y abierta libremente al pblico.
Quinta. Dentro del plazo de noventa das a contar desde
la promulgacin de esta Ley, el Presidente de la Repblica
expedir el reglamento para la aplicacin de la misma.
Sexta. Dentro de un plazo no mayor a ciento ochenta
das se reformar la Ley del Sistema Nacional de Archivos,
armonizando sus disposiciones con las normas pertinentes
contenidas en esta Ley. Se encarga al Sistema Nacional de
Archivos la capacitacin pertinente a todos los funcionarios
de las entidades de la Administracin Pblica y dems entes
sealados en el artculo 1 de la presente Ley.
Disposicin Final.- La presente Ley tiene el carcter de
Orgnica y prevalece sobre todas las que se le opongan,
entrar en vigencia a partir de su publicacin en el Registro
Oficial.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Bibliografa
Iudicium et Vita. Jurisprudencia Nacional de Amrica Latina en Derechos Humanos.- Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. Comisin de la Unin Europea No. 4, 1996. San Jos de Costa Rica.
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El juicio por el delito de prevaricato. Jos Garca Falcon. Ediciones Rodin. Quito Ecuador 1995.
Los juicios de falso testimonio, perjurio y soborno. Jos Garca Falcon. Ediciones Rodin. Quito Ecuador 1997.
Los nuevos Paradigmas del Derecho Constitucional en el ordenamiento juridico ecuatoriano. Jos Garca Falcon. Ediciones
Rodin. Quito Ecuador 2011.
La Accin de Hbeas Data en el Ordenamiento Jurdico Ecuatoriano. Jos Garca Falcon. Ediciones Rodin. Quito Ecuador
2000.
Los Derechos Fundamentales en la Constitucin de 1991. Manuel Jos Cepeda. Editorial Temis 1992, Bogot Colombia.
Derechos Fundamentales en la Constitucin Ecuatoriana. Drs. Galo Chiriboga Zambrano y Hernn Salgado Pesntez. Instituto
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Temas Procesales, Revista del Centro de Estudios de Derecho Procesal 1989. Medelln Colombia.
Derecho Constitucional para fortalecer la Democracia Ecuatoriana. Fundacin Konrad Adenauer. Quito Ecuador 1999.
59
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
El Consejo de la Magistratura o de la Judicatura. Antecedentes histricos
HISTORIA DEL CONSEJO DE LA
Luego de la Segunda Guerra Mundial,
los cambios experimentados en todos los
JUDICATURA DEL ECUADOR mbitos de la vida social percibieron la
necesidad de implementar una serie de
Javier Gomezjurado Zevallos
modificaciones en la esfera jurdica, con el
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador objeto de reordenarla y de encauzar aquellas
Doctor en Sociologa y Ciencias Polticas, Magster en Historia Andina y Magster en Desarrollo. Docente transformaciones. Para ello se deba
de la Universidad Central del Ecuador, conferencista, y articulista en varias revistas. Miembro de Nmero contar con una nueva estructura sistmica
de la Academia Nacional de Historia, Miembro Correspondiente de la Academia Nariense de Historia y de
e instrumental, que permita desarrollar
la Casa de la Cultura Ecuatoriana, as como de otras entidades culturales. Autor de varios libros y artculos
monogrficos sobre temas histricos, polticos, sociolgicos y costumbristas. apropiadamente la administracin de los
organismos jurisdiccionales, en el marco de
la eficiencia y del dinamismo que impriman
RESUMEN las nuevas exigencias del Derecho moderno.
El presente trabajo analiza el devenir del Consejo de la Judicatura en el Ecuador, desde su establecimiento como rgano
Histricamente se han establecido dos grandes
de la Funcin Judicial en 1993, hasta nuestros das; evidenciando, de manera inicial, las referencias histricas que hicieron
sistemas de gobierno y de administracin jurdica: por un
posible su creacin en diversos Estados de Europa y de Amrica, como prembulos para la configuracin de dicho Consejo
lado, el sistema angloamericano o de common law, que
en nuestro pas, con el fin ulterior de provocar una mayor independencia del poder judicial, y permitiendo comprender que la
se apoya en un criterio de independencia de los propios
separacin de poderes es el principio bsico de un Estado de Derecho.
jueces y tribunales y encomienda dichas funciones a los
organismos judiciales de la mayor jerarqua; y por otro
Seguidamente se estudia la estructura y atribuciones del primigenio Consejo Nacional de la Judicatura, as como los
lado, el sistema que ha prevalecido en los procedimientos
acontecimientos respecto a su conformacin y operatividad desde 1998 hasta el 2008, ao en que la nueva Constitucin de la
jurdicos del resto de estados europeos, en los cuales se
Repblica modifica la composicin de la Funcin Judicial, dando paso a la instauracin de un nuevo Consejo de la Judicatura
atribuyen los aspectos ms importantes de la seleccin,
que, luego de la Consulta Popular de 2011, se convierte en "transitorio" y provoca una serie de cambios estructurales;
nombramiento y fiscalizacin de los rganos jurisdiccionales
permitiendo luego la integracin del actual Consejo de la Judicatura con nuevas funciones y organizacin.
a una dependencia del ejecutivo, es decir, el ministerio de
justicia (Biscaretti di Rufa, 1995, p. 56).
PALABRAS CLAVE: Consejo de la Judicatura, Historia, poder judicial.
Muchos de los estados latinoamericanos incluyeron en
sus formas de administracin judicial ambos mecanismos,
ABSTRACT lo que en considerables ocasiones gener interferencias
del gobierno central en el sistema judicial, como cuando en
The present paper analizes the development of the Consejo de la Judicatura in Ecuador, since its establishment as part Mxico la Secretara de Justicia dependiente del Ejecutivo-
of the judicial branch in 1993 to our days. It pretends to show the historic references that made possible its creation in diverse intervena en las decisiones del poder judicial; lo que
European and American countries, becoming an antecedent for its origin in our country. The Consejo de la Judicatura intended ocasion que dicha secretara sea suprimida a travs de la
to improve the judicial's branch independence, allowing the understanding that the separation of powers is a main principle of Constitucin mexicana de 19171; violentando, en el marco
the Rule of Law. de un Estado de Derecho, la independencia y/o autonoma
constitucional de los poderes o funciones estatales3. Este
Next, the Consejo de la Judicatura's structure and functions will be studied, as well as the events that occurred since its hecho tambin se produjo permanentemente en muchos
origin from 1998 to 2008, when the Constitution changed the judicial's branch structure, making possible the establishment tribunales de justicia europeos no anglosajones, quienes
of a brand new Consejo de la Judicatura. After the 2011 referendum, it was decided to make it "transitory", bringing several vean constantemente afectada su independencia por una
structural changes and giving way to the conformation of the present Consejo de la Judicatura, which now has new functions excesiva intervencin del Ejecutivo, cuando a travs de sus
and a new organization. ministerios de justicia llegaba a promover y a destinar a los
jueces (Kirkwood Ensor, 1935); conllevando incluso con ello
KEYWORDS: Judicial Council, History, judiciary. a influir en otros actos administrativos de aquellos.
En razn de esos y otros inconvenientes, tiene lgica
el hecho de que las reformas administrativas en torno a la
administracin institucional de justicia surjan de forma inicial
precisamente en la Europa continental, como se lo visibiliza
RECIBIDO: 2015 - 05 - 09
APROBADO: 2015 - 05 - 28
1 Cfr. Guerrero, 1996.
2 En el caso ecuatoriano, dicha independencia se consigna recin en la Constitucin de 1967 (Art. 201).
3 Cfr. Renoux & Michel, 1994.
60
en los reordenamientos hechos en Francia, Italia y Portugal,
a travs de las enmiendas realizadas en sus constituciones
luego de la segunda posguerra; ejemplo que ms tarde
lo seguiran otros pases europeos y ms recientemente
la mayora de estados latinoamericanos, apareciendo los
llamados consejos superiores de la magistratura o de la
judicatura, como organismos que limitaron los poderes
tradicionales de los ministerios de justicia y encomendaron a
los tribunales las facultades esenciales de su administracin
por medio de este instrumento, que configura lo que se ha
denominado el autogobierno de la magistratura" (Biscaretti di
Rufa, 1995, p. 56).
Estos consejos de la magistratura o de la judicatura
se han configurado de diversas formas respecto a su
estructura interna y mecanismos de funcionamiento, aunque
de manera general han asumido los procesos de seleccin,
proposicin de nombramiento, e incluso nombramiento
de jueces y magistrados; llegando adems a fiscalizar sus
actuaciones y de impulsar su carrera judicial. Todo ello en el
marco de construccin de una mayor independencia de los
organismos judiciales frente a la funcin ejecutiva, as como
de involucramiento en los procesos de especializacin y
modernizacin de la justicia.
Uno de los primeros pases en reformular su Consejo
Superior de la Magistratura (CSM), fue Francia. Si bien
esta institucin fue creada por Ley en 1883, no es hasta la
Constitucin de 1946 que permiti convertirla en un rgano
constitucional autnomo regulado por el ttulo IX de la Carta
Magna. Dicho Consejo fue reformado por primera vez en la
Constitucin de 1958, en que se estableci que al Consejo
le correspondera asistir al presidente de la repblica en
su tarea de garante de la independencia de la magistratura;
aunque la ltima reforma tuvo lugar en enero de 1993, [con
la cual se] sustrajo al jefe de Estado la facultad de nombrar a
todos los miembros del CSM (Snchez-Castaeda, 2001, p.
282) Aquella revisin constitucional de 1993 tambin trajo la
unidad del cuerpo de la magistratura as como la incorporacin
del Ministerio Pblico, aunque con la subordinacin jerrquica
de sus magistrados al ministro de Justicia francs3.
En Italia, el Consejo Superior de la Magistratura aparece
en la Ley N 511 de 1907 como rgano consultivo del Ministerio
de Justicia, lo que permiti al primer ministro de esa poca,
Giovanni Giolitti, mantener al nuevo organismo subordinado
al Ejecutivo. La carta republicana de 1947 que entr en
vigencia el 1 de enero de 1948 introdujo en su articulado al
Consejo Superior de la Magistratura, como el organismo de
mayor relieve adoptado para incrementar la independencia
judicial de acuerdo con el principio de separacin de poderes
(Rico, 1997, p. 147), aunque realmente el ordenamiento
de este Consejo inici con la Ley aprobada en 1958 por el
Parlamento, que fue complementada con sucesivas leyes
61
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
y decretos entre 1975 y 1990, y mejoradas por diversas
sentencias de la Corte Constitucional italiana (Biscaretti di
Rufa, 1995) y un reglamento interno de 1976 varias veces
reformado; que en concordancia con la Constitucin prev a
la magistratura como un rgano autnomo e independiente
de cualquier otro poder.
Asimismo, y sobre la base de la experiencia francesa
e italiana, la Constitucin de Turqua de 1961 introdujo su
Consejo Superior de la Magistratura, cuyas atribuciones
consisten en decidir acerca de todas las cuestiones de
calificacin de los jueces (Fix-Zamudio, 1974, p. 3). De
igual manera Grecia, en su Constitucin de 1975, estableci
el Consejo Supremo Judicial, cuyas competencias giran
en torno a decidir sobre las promociones, designaciones
y traslados de los miembros de la judicatura, los que sern
formalizados por decreto presidencial (Fix-Zamudio, 1974, p.
4). Aos despus, y a travs de la Constitucin de Portugal
de 1976, se establecieron los principios fundamentales del
Consejo Superior de la Magistratura, fundamentos que
fueron desarrollados por varias disposiciones legislativas
posteriores y que condujeron a la Ley N 21, de julio de
1985, que contiene el Estatuto de los Magistrados Judiciales
portugueses (Coelho, 1994).
Por otro lado, si bien existen antecedentes de la
existencia de un Consejo Judicial espaol en las leyes de
1917 y 1926, la Constitucin de 1978 consagr la presencia
del Consejo General del Poder Judicial, el cual desde 1980
estuvo encargado de elegir directamente a los representantes
judiciales y magistrados. Esta atribucin le fue restada a travs
de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985, disponiendo
que las Cortes sean los que nombren a jueces y magistrados,
y estableciendo que el antes citado Consejo se encargue solo
de dictar reglamentos de desarrollo de la ley para establecer
regulaciones de carcter secundario y auxiliar (Fix-Zamudio,
1974); lo que a nivel jurdico ha generado diversas polmicas
y criterios adversos, as como proyectos de modificacin
surgidos desde el propio ministerio de Justicia.
Luego de la cada del Muro de Berln y el subsecuente
derrumbe de los regmenes comunistas, muchos de los
pases de Europa Oriental reformaron sus constituciones o
crearon nuevas leyes, que permitieron acercarse al modelo
constitucional occidental, introduciendo en su sistema la
institucin del Consejo de la Judicatura. As, Bulgaria, en
su Constitucin de julio de 1991 incluy al Consejo Judicial
Superior, con competencias de promover, trasladar o
remover jueces; o Rumania, en su Constitucin aprobada
en diciembre de 1991, seala que al Consejo Superior de la
Magistratura le corresponde el proponer el nombramiento de
jueces y procuradores, as como el manejo de los aspectos
disciplinarios de aquellos4.
Finalmente, al sur del continente africano, en Sudfrica,
la Constitucin provisional de 1993 establece el Consejo de
la Judicatura bajo el nombre de Judicial Service Commission,
compuesta por el presidente de la Corte Constitucional,
4 Para ms informacin revisar el texto L'tat en transition: L'Europe centrale (Franaise, Coll, 1992).
5 Comit de expertos del mecanismo de seguimiento de la implementacin de la Convencin Interamericana contra la corrupcin. Cfr. Informe final sobre la
implementacin en la Repblica Federativa de Brasil de las disposiciones de la Convencin, Washington D.C, 2006.
62
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
el ministro de Justicia, dos procuradores, dos abogados cmaras de segunda instancia, as como de los jueces de mayor independencia del poder judicial, entendiendo as
designados por su gremio, un representante de las primera instancia y de paz. En Panam, y de acuerdo al que la separacin de poderes es el principio bsico de
escuelas universitarias de Derecho, dos senadores, y Cdigo Judicial de 1987, el Consejo Judicial es un organismo un Estado de Derecho. Por ltimo, e indudablemente, la
otros, a quienes les compete formular recomendaciones consultivo del rgano judicial en el orden gubernativo y creacin de este organismo judicial marc una tendencia
para el nombramiento y remocin de jueces de la Corte disciplinario (Rico, 1997), entre cuyas atribuciones se democratizadora del poder judicial en su conjunto, puesto
Suprema y de la Corte Constitucional (Fix-Zamudio, 1974). destaca el asegurar la independencia, eficacia, disciplina que apertura nuevos procesos para la designacin y control
y decoro en los tribunales y garantizar a los magistrados, de jueces y magistrados de manera ms transparente, por un
Por otro lado, en el continente americano, los diversos jueces, agentes del Ministerio Pblico y personal subalterno, lado; mientras que por otro, compone y asegura una mayor
estados crearon rganos muy parecidos al Consejo los beneficios de la carrera judicial (Repblica de Panam, eficiencia de la gestin judicial en el marco de instancias de
Superior de la Magistratura francs. Una de las primeras 10 de Marzo de 1987, Art. 441); mientras en Costa Rica, modernizacin de la justicia y de sus procesos.
experiencias fue en Venezuela en 1961, cuando la la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial de 1993 cre
Constitucin de aquel ao crea el Consejo de la Judicatura, el Consejo Superior del Poder Judicial como un rgano
y cuyo precepto consiste en asegurar la independencia, subordinado de la Corte Suprema destinado a ejercer la
eficacia y decoro de los tribunales, y garantizar a los jueces administracin y disciplina de ese poder [] con el propsito
los beneficios de la carrera judicial (Fix-Zamudio, 1974, p. de asegurar la independencia, eficiencia, correccin y decoro
10). Sin embargo, su Ley Orgnica se promulgar recin de los tribunales, y de garantizar los beneficios de la carrera
en 1988, generando nuevos cambios institucionales tanto judicial (Repblica de Costa Rica, 1 de julio de 1993, Art.67).
en su antigua composicin y atribuciones.
La mayora de todas estas instituciones revisadas
Otro ensayo similar fue en Per, en 1969, cuando toman generalmente el nombre de Consejo Superior o
en la legislacin peruana expedida durante el gobierno Consejo Nacional de la Magistratura o de la Judicatura; y en
militar de Velasco Alvarado se cre el Consejo Nacional Latinoamrica surgen en particular en los ltimos veinticinco
de Justicia, cuyo objetivo consista en moralizar la aos ms o menos- con estructuras y atribuciones
administracin de justicia y asegurar la independencia del especficas, aunque anlogas. Empero, aquellos Consejos
poder judicial y la idoneidad de su personal. Asimismo, emergen con dificultades similares, en particular al momento
la legislacin brasilea instituy el Consejo Nacional de la de configurar su objetivo primordial; es decir, el limitar el
Magistratura, a travs de una enmienda de 1977 hecha tradicional poder e influencia que el Ejecutivo tuvo en el
a la Constitucin vigente (Biscaretti di Rufa, 1995); sin mbito judicial en particular donde usualmente
embargo dicho Consejo no fue incluido posteriormente ha existido el Ministerio de Justicia como
en la Constitucin de 1988, aunque se cre el Consejo dependencia gubernativa-. Ello
de la Justicia Federal, al cual le correspondi ejercer la ciertamente provoc una
supervisin administrativa y presupuestaria de la justicia
federal de primero y segundo grados5.
En cuanto a Colombia, el establecimiento del Consejo
Superior de la Magistratura se remonta al Decreto N
2798 de 21 de octubre de 1955, que fue transformado
en Tribunal Disciplinario en 1972, aunque la Constitucin
de 1979 volvi a incluirlo como Consejo Superior de la
Judicatura. Por su parte, el gobierno cvico-militar uruguayo
de 1981 reform la seccin XV de la Constitucin de 1966,
introduciendo el Consejo Superior de la Judicatura, que
tena extensas atribuciones de superintendencia directiva,
consultiva y correccional sobre los magistrados integrantes
de los tribunales y juzgados y sobre los dems funcionarios
judiciales (Biscaretti di Rufa, 1995, p. 59). En Mxico,
la figura del Consejo de la Judicatura exista desde el
ao de 1988, en los Estados de Sinaloa y Coahuila.
Posteriormente, el Consejo de la Judicatura Federal se
crea a travs del decreto de reforma al artculo 100 de la
Constitucin mexicana, publicado el 31 de diciembre de
1994 (Consejo de la Judicatura Mxico).
Finalmente, en Centroamrica, la Constitucin de
El Salvador de 1983, reformada en 1992, dispone que
el Consejo Nacional de la Judicatura sea una institucin
independiente encargada de proponer candidatos para
los cargos de magistrados de la Corte Suprema y de las
63
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Creacin del Consejo Nacional de la Judicatura en el Ecuador
En cumplimiento de la Vigsima
Quinta Disposicin Transitoria de la Ley
Reformatoria de la Constitucin Poltica
del Estado, publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N 93, del 23 de diciembre
de 1992, el Plenario de las Comisiones
Legislativas del Congreso Nacional aprob
el 31 de marzo de 1993 la Codificacin de la
Constitucin Poltica del Ecuador.
Dicha codificacin estableci como rganos de la
Funcin Judicial:
a) La Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores y
los tribunales y juzgados de aquella, conforme a la ley;
b) El Consejo Nacional de la Judicatura; y,
c)
Los dems tribunales y juzgados que las leyes
establezcan.
Asimismo, previ que: El Consejo Nacional de la
Judicatura ser el rgano administrativo y de gobierno de la
Funcin Judicial. La Ley determinar su integracin, forma
de eleccin de sus integrantes, estructura y funciones
(Repblica del Ecuador , 1993, Arts. 99-100).
Pocos meses despus, lo consignado en la codificacin
constitucional no haba experimentado ningn avance. Dicha
reforma no haba definido legalmente nada en torno al recin
creado Consejo Nacional de la Judicatura, y esa era una de
las preocupaciones del Presidente de la Corte Suprema de
Justicia, Dr. Francisco Acosta Ypez, quien en su informe al
Congreso Nacional estructur un breve esquema sobre las
responsabilidades que a futuro debera asumir el Consejo
Nacional de la Judicatura, tales como:
La administracin de la Carrera Judicial; en la que se
deber poner especial nfasis a la preparacin curricular
del personal.
La elaboracin de listas de candidatos para ascensos y
dems asignaciones, en base al manejo de un escalafn
profesional y el currculum personal de cada empleado,
funcionario o magistrado que est sujeto a concurso
de merecimientos y oposicin para ser promovido o
nombrado.
Llevar una auditora muy prolija del rendimiento de
juzgados y tribunales de Justicia.
Elaborar el presupuesto de la Funcin Judicial,
hacerlo aprobar por el organismo o instancias legales
respectivas, y ejecutarlo.
Conocer y resolver sobre las denuncias o faltas del
personal de la Funcin Judicial, excepto de aquellos que
64
constitucionalmente tienen fuero de la Corte Suprema, y
est sujetas al juicio poltico.
Fijar la zonificacin del territorio para efectos judiciales y
ubicar o redistribuir los juzgados o tribunales de justicia.
Dirimir la competencia entre zona o distritos judiciales.
Crear, suprimir o fusionar partidas presupuestarias ya
sea para cargos, gastos e inversiones.
Proponer proyectos de ley relativos a mejorar la
administracin de justicia para que la Corte Suprema
los enve al Congreso Nacional.
Dictar los reglamentos de todo tipo que posibiliten la
aplicacin de la Ley.
Informar de sus labores anualmente al Congreso
Nacional (Corte Suprema de Justicia, 1993, pp. 41-42).
Algunas de estas concebidas atribuciones llegaran
con el tiempo a incluirse en la Ley Orgnica del Consejo
de la Judicatura, que se aprobara aos despus; mientras
otras jams formaran parte de sus facultades, tales como la
creacin o fusin de partidas presupuestarias, o el informar
de sus actividades al Congreso Nacional. Mientras tanto, la
Corte Suprema continu realizando todas las actividades
administrativas que tradicionalmente vena realizando,
aunque algunas facultades conferidas a su Presidente
como la designacin y reclasificacin de personal de las
reas administrativas, revaloracin de puestos, o licencias y
renuncias del personal judicial- fueron transferidas en 1995 a
la Corte Suprema en Pleno o a las Cortes Superiores, segn
el caso (Corte Nacional de Justicia, 1995, 17 de mayo).
Luego de la destitucin del cargo de Presidente de
la Repblica del abogado Abdal Bucaram, el presidente
interino Dr. Fabin Alarcn Rivera convoc a una Consulta
Popular para el domingo 25 de mayo de 1997, cuya dcima
segunda pregunta deca: Est usted de acuerdo que el
Consejo de la Judicatura que establece la Constitucin Poltica
cumpla funciones administrativas y que sus miembros sean
designados por la Corte Suprema de Justicia?. El resultado
favorable de la ciudadana a esta pregunta, posibilit que la
Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Judicatura fuese
preparada en el segundo semestre de 1997 y enviada al
Congreso Nacional.
Meses despus, en sesin del Pleno de la Corte Suprema
de Justicia del 21 de enero de 1998, se present un primer
informe por parte de la Comisin del Congreso Nacional,
encargada de estudiarla; y el 4 de febrero del mismo ao el
Pleno sesion para tratar las observaciones y modificaciones
propuestas. (Corte Nacional de Justicia, 1998). La noche del
10 de marzo, el Congreso Nacional aprob el proyecto de Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Judicatura, en primer
debate, y al siguiente da en segundo debate. Finalmente
esta Ley, numerada como 68, fue publicada en el Registro
Oficial N 279 de 19 de marzo de 1998.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Estructura y atribuciones del Consejo Nacional de la Judicatura
El Art. 1 de la Ley Orgnica consider al Consejo Nacional
de la Judicatura (CNJ) como un rgano administrativo
y disciplinario de la Funcin Judicial [con] personalidad
jurdica de derecho pblico y autonoma administrativa
y financiera; y de acuerdo a su Art. 2, estar integrado
por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia o su
delegado, quien podr ser o no magistrado integrante
de la Corte Suprema de Justicia, quien lo presidir, y
por siete vocales designados por el Pleno de la Corte
Suprema. Estos siete vocales provendrn as: a)
Tres designados directamente por el Pleno de la CSJ,
de fuera de su seno; b) Uno por los ministros de los
tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo
y de los Fiscal, y de las cortes superiores de Justicia;
c) Uno por la Federacin Nacional de asociaciones
judiciales del Ecuador; d) Uno por los decanos de
las facultades de derecho, jurisprudencia o ciencias
jurdicas de las universidad reconocidas por el
CONUEP; y e) Uno por los presidente de los colegios
de abogados del Ecuador legalmente reconocidos
(Consejo Nacional de la Judicatura, 1998, Arts. 1-2).
De acuerdo a la ley, fueron rganos del Consejo Nacional
de la Judicatura: el Pleno, el Presidente, las Comisiones
Administrativa-Financiera y de Recursos Humanos,
y el Director Ejecutivo; debiendo el Pleno establecer
delegaciones distritales en todos los distritos judiciales
del pas (Consejo Nacional de la Judicatura, 1998,
Arts. 10). Al Pleno le correspondieron las siguientes
atribuciones:
a) Aplicar las polticas generales de accin aprobadas
por la Corte Suprema de Justicia en materias
administrativas, econmicas, de recursos humanos y
disciplinarias;
b) Designar y remover al Director Ejecutivo del Consejo
Nacional de la Judicatura;
c) Conocer y resolver las apelaciones administrativas por
separacin, por incapacidad o inhabilidad; por sanciones
disciplinarias de destitucin o remocin de los ministros
de cortes superiores y tribunales distritales, vocales
de tribunales penales, jueces, registradores, notarios
y dems funcionarios y empleados de la Funcin
Judicial. En estos casos, en reemplazo de los vocales
que hubieren intervenido en la resolucin apelada,
actuarn sus alternos. Las resoluciones del pleno
del Consejo Nacional de la Judicatura que impongan
sancin sern definitivas en la va administrativa, pero
podrn contradecirse en la va jurisdiccional ante la Sala
de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema
de Justicia, cuya resolucin causar ejecutoria. Las
resoluciones del Pleno del Consejo Nacional de la
6 Este artculo fue sustituido por el Art. 11 de Ley No. 54, publicada en el Registro Oficial N 464 de 29 de Noviembre del 2001.
Judicatura que impongan sancin sern definitivas en
la va administrativa, pero podrn contradecirse en la
va Contencioso Administrativo;
d) Dictar, reformar e interpretar su propio Reglamento
Orgnico Funcional, los reglamentos orgnicos
funcionales de tribunales y juzgados, el Reglamento
de Carrera Judicial, y los dems que sean necesarios
para el ordenamiento y funcionamiento administrativo,
financiero y de manejo de personal de la Funcin
Judicial y los manuales e instructivos correspondientes;
e) Conocer y aprobar la proforma presupuestaria ordinaria,
y el presupuesto especial de inversiones de la Funcin
Judicial y las reformas a dichos presupuestos;
f) Fijar y actualizar el monto de las tasas judiciales
por servicios judiciales; y, las tarifas por trmites
administrativos6;
g) Fijar y actualizar los aranceles judiciales, los derechos
de conjueces, notarios, registradores, depositarios
judiciales y alguaciles; y, el uso de los casilleros
judiciales;
h)
Crear tribunales, salas o juzgados, suprimir y
modificar los existentes, cuando las necesidades de la
Administracin de Justicia as lo requiera;
i) Establecer y modificar la competencia en razn del
territorio y de la materia, y fijar la sede de los tribunales,
salas o juzgados, en los casos sealados por el literal
precedente;
j) Conceder comisin de servicios en el exterior a los
funcionarios y empleados judiciales, con excepcin de
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia;
k) Declarar de utilidad pblica, con fines de expropiacin,
inmuebles necesarios para el servicio de la Funcin
Judicial;
l)
Aprobar la iniciacin de los procedimientos
precontractuales de su competencia, de conformidad
con la Ley; y,
m) Las dems atribuciones previstas en la Ley y en
los reglamentos respectivos (Consejo Nacional de la
Judicatura, 1998, Art. 11).
65
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Acontecimientos previos y conformacin
del primer Consejo Nacional de la Judicatura
Una vez aprobada la Ley Orgnica, el siguiente paso
consista en conformar el primer Consejo Nacional de la
Judicatura. Para ello, y en atencin a lo dispuesto en la
segunda Disposicin Transitoria de la Ley Orgnica que habla
de dictar reglamentos para el funcionamiento del Consejo, se
discute en sesin del Pleno de 20 de mayo de 1998, sobre
la necesidad de contar con un instructivo para la eleccin de
miembros del Consejo Nacional de la Judicatura, [as como
la urgencia] de insistir ante el Tribunal Supremo Electoral la
conformacin de ternas [de las instancias colegiadas] para
designar a los miembros del CNJ de acuerdo a lo previsto en
al artculo 2 de la Ley Orgnica (Corte Nacional de Justicia,
1998).
Sin embargo, el 5 de junio de 1998, se aprob una nueva
Constitucin que fuese redactada por la Asamblea Nacional
Constituyente, y que entr en vigencia el 10 de agosto de ese
mismo ao, al momento de posesionarse el Dr. Jamil Mahuad
como Presidente de la Repblica. Esta nueva Constitucin,
previ que el Consejo Nacional de la Judicatura ya no slo
sea un rgano administrativo y disciplinario de la Funcin
Judicial, tal como lo haba estipulado su Ley Orgnica;
sino que ahora era el rgano de gobierno, administrativo y
disciplinario de la Funcin Judicial (Repblica del Ecuador,
1998, Art. 206), hecho que provoc cierta inquietud en el
Dr. Alfredo Corral Borrero, Conjuez Permanente de la Corte
Suprema de Justicia, al inicio de la sesin ordinaria del Pleno
de 15 de julio de 1998 (Consejo Nacional de la Judicatura,
1998).
Un mes ms tarde, el 19 de agosto, el Dr. Hctor Romero
Parducci, Presidente de la Corte Suprema de Justicia
inform al Pleno que se hallan [ya] conformadas las listas
de los colegios nominadores para la integracin del Consejo
Nacional de la Judicatura, y por tanto le corresponde a la Corte
Suprema escoger de entre ellas quienes van a conformar
dicho Consejo, as como tambin los tres representantes de la
Corte ante tal organismo (Consejo Nacional de la Judicatura,
1998). En tal sentido, el 2 de septiembre, el Pleno resolvi
aprobar que los miembros de aquellas ternas presenten
ante la Corte Suprema de Justicia la documentacin,
debidamente certificada, que justifique el cumplimento de
los requisitos de ley, obligacin que se extiende tambin a
los candidatos presentados por los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia. Una vez presentados esos documentos,
una Comisin, integrada por los Presidentes de las Salas de
lo Fiscal, de lo Administrativo, y uno de los Presidentes de lo
Penal, de lo Civil, y de lo Laboral y Social, deba presentar un
informe para conocimiento del Pleno de la Corte Suprema.
Das despus, el 21 de octubre de 1998, el Dr. Camilo
Mena Mena, magistrado de la Corte Suprema, remiti
una carta manuscrita dirigida a la Dra. Mariana Ypez de
66
Velasco, Presidenta encargada de la Corte Suprema, en
la que solicit se apruebe una Resolucin que permita
clarificar un comentario publicado en Diario El Universo,
sobre una eventual intervencin de dos partidos polticos
en la designacin de miembros del Consejo Nacional de
la Judicatura (Consejo Nacional de la Judicatura, 1998).
Un manifiesto titulado La Corte Suprema de Justicia al
Pas y firmado por 18 magistrados acompaaba a la carta
manuscrita. En su parte medular manifestaba que:
Frente a las reiteradas afirmaciones [] sobre influencias
de poltica partidista en las actuaciones del Tribunal,
que pretenden afectar su imagen y su misin, declara,
enfticamente, que acta con total independencia, al
margen de toda participacin de partidos polticos e
intervenciones extraas a la Institucin [] La demora
en la designacin de Vocales del Consejo Nacional de
la Judicatura, no obedece a juegos de poltica partidista,
como tendenciosamente se viene aseverando en
algunos medios de comunicacin, sino a la necesidad
de establecer claramente el marco jurdico institucional
y las polticas generales en materia administrativa,
de gobierno, econmicas, de recursos humanos y
disciplinarias, que deben orientar la accin de este
importante rgano de la Funcin Judicial (Consejo
Nacional de la Judicatura, 1998).
El 4 de noviembre de 1998, el Pleno de la Corte
Suprema recibi un informe de la Comisin que estudi
la constitucionalidad o no, de algunos artculos de la Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Judicatura. El Pleno
resolvi: 1) estar constitucionalmente facultado para elegir
a los Vocales del Consejo Nacional de la Judicatura; 2) que
el Consejo Nacional de la Judicatura no tiene personalidad
jurdica; y 3) que es constitucional lo previsto en literal c del
artculo 2 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Judicatura, que estipulaba que uno de sus vocales provenga
de la Federacin Nacional de asociaciones judiciales del pas.
Durante los das 11 y 25 de noviembre de 1998, la
Corte Suprema aprob las polticas generales de accin en
materias administrativas, econmicas, de recursos humanos
y disciplinarias para el Consejo Nacional de la Judicatura; que
constituyeron un conjunto de planes y medidas peridicas
aprobadas por la Corte Suprema de Justicia con el objeto de
establecer un punto de partida para la racionalizacin integral
de las actividades de la Funcin Judicial dentro del mbito de
competencia del Consejo de la Judicatura (Consejo Nacional
de la Judicatura, 1998).
Ese mismo 25 de noviembre, el Pleno design a los
Vocales del primer Consejo Nacional de la Judicatura. As,
el Tribunal escogi como Vocales nombrados directamente
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
por el Pleno de la Corte Suprema, a los doctores Francisco
Cuesta Safadi y Marcelo Icaza Ponce, como Primer Vocal
Principal y Alterno, respectivamente, por 24 votos. Luego
eligi a los doctores Enrique Tamariz Baquerizo y Hctor
San Martn Jordn, como Segundo Vocal Principal y
Alterno, respectivamente, por 21 votos; y posteriormente
se pronunci por los doctores Ricardo Vaca Andrade y Rub
Rodrguez Castelo, para Tercer Vocal Principal y Alterno,
respectivamente, por 24 votos (Consejo Nacional de la
Judicatura, 1998).
Junto a ellos se incorporaron el Dr. Hernn Quevedo
Tern, por las Cortes Superiores de Justicia y Tribunales
Distritales de lo Fiscal y Contencioso Administrativo; el
Dr. Jos Robayo Campaa, por la Federacin Nacional
de Empleados Judiciales; el Dr. Rodrigo Torres, por los
Decanos de Jurisprudencia de las Universidades legalmente
reconocidas; y el Dr. Csar Muoz Llerena, por los Colegios
y Federaciones de Abogados del pas. En el acta original de
posesin, que reposa en el Archivo de Secretara General de
la actual Corte Nacional de Justicia, constan las firmas de
todos ellos y de sus respectivos alternos, quienes el 21 de
diciembre de 1998 la suscribieron, luego de prestar juramento
en legal y debida forma ante el Dr. Hctor Romero Parducci,
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de aquella poca.
Primer Consejo Nacional de la Judicatura
Presidente:
Dr. Hctor Romero Parducci
Vocales Principales:
Dr. Francisco Cuesta Safadi
Dr. Enrique A. Tamariz Baquerizo
Dr. Ricardo Vaca Andrade
Dr. Hernn Quevedo Tern
Dr. Jos Robayo Campaa
Dr. Toms Rodrigo Torres
Dr. Csar Muoz Llerena
Vocales Alternos:
Dr. Marcelo Icaza Ponce
Dr. Hctor San Martn Jordn
Dra. Rub Rodrguez Castelo
Dr. Jos Xavier Arosemena Camacho
Dr. Walter Rodas Jaramillo
Dra. Ruth Seni Pinargote
Ese mismo da, emiti su Resolucin N 1, por la
cual sus miembros decidieron asumir sus respectivas
atribuciones y deberes; mientras que mediante
Resolucin N 4, se decidi convocar a un Concurso
de Merecimientos y Oposicin para nombrar Director
Ejecutivo del Consejo, aunque dicha designacin habra
de demorar algn tiempo. Una semana ms tarde, el 4
de enero de 1999, el Consejo resolvi integrar la terna
para la eleccin del Ministro Fiscal General del Estado,
remitindola al Congreso Nacional. En el seno de la
legislatura no existi el consenso necesario para elegir
a dicho funcionario, razn por la cual, el Dr. Ignacio Vidal
Maspons, renuncia a presidir dicha terna, provocando
que la misma quede desintegrada y sea devuelta por
el Congreso al Consejo Nacional de la Judicatura para
su reintegro.
Asimismo se conformaron las dos Comisiones
previstas en la Ley. La Administrativa-Financiera
compuesta por los doctores Hernn Quevedo, Enrique
Tamariz y Toms Rodrigo Torres; y la Comisin de
Recursos Humanos, integrada por los doctores Ricardo
Vaca, Francisco Cuesta, Jos Robayo y Csar Muoz.
Durante unos pocos meses, el Consejo Nacional de
la Judicatura tuvo sus oficinas en el segundo piso del
antiguo edificio de la Registradura de la Propiedad
(calle Piedrahita, entre 6 de Diciembre y Ponce) de la
ciudad de Quito, frente al edificio que en aquel entonces
ocupaba la Corte Suprema de Justicia y en cuyo Saln
de Honor se reuna el Consejo en Pleno. Poco despus
se previ que el Consejo funcione en un par de oficinas
en el Edificio Benalczar Mil (Avenida 10 de Agosto y
calle Riofro); aunque casi enseguida pas a ocupar el
edificio que anteriormente haba pertenecido al Fondo
Nacional de Preinversin (FONAPRE), ubicado en las
calle Washington y avenida Amazonas, y que la Corte
Suprema haba dispuesto adecuar y equipar desde
1994 para dependencias judiciales.
67
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Operatividad del Consejo Nacional de la Judicatura: 1999-2004
Ya instalado el Consejo en su nuevo edificio, inici una
ardua tarea de sus funciones previstas en la Ley, crendose
muchas expectativas tanto a nivel judicial, poltico y ciudadano,
razn por la cual decidi en septiembre de 1999 publicar un
Boletn Informativo, en el cual se brindara toda la informacin
necesaria para la comprensin de su trabajo y para colaborar
en la rectificacin de procedimientos que han sido la causa
de problemas administrativos y disciplinarios dentro de la
Funcin Judicial (Consejo Nacional de la Judicatura, 1991,
p. 1). Hasta el nmero 6 del boletn se mantuvo una casi
regular entrega, suspendindose luego su publicacin por
dos aos y reapareciendo el nmero 7 en abril del 2002. En
los primeros nmeros hizo nfasis para que la ciudadana
conozca las nuevas tasas por servicios judiciales aprobadas
el 13 de agosto de 1999, as como las medidas disciplinarias
adoptadas contra diversos funcionarios judiciales del pas,
y la regulacin de los Centros de Mediacin; aunque luego
tambin informar la gestin del Consejo a nivel distrital, es
decir en las diversas provincias del pas.
Durante el ao 99 continu presidiendo el Consejo, el Dr.
Romero Parducci, aunque en determinadas sesiones debi
encargar la presidencia del Consejo a diversos magistrados
de la Corte Suprema o delegados, tales como Alfredo
Contreras Villavicencio Presidente subrogante de la Corte
Suprema-, Hugo Quintana Coello, Bolvar Vergara Acosta,
Teodoro Coello Vsquez, Miguel Villacs, entre otros. Fue la
poca de una serie de actividades respaldadas en el marco
de un Convenio de Cooperacin con el Consejo General del
Poder Judicial de Espaa, suscrito el 18 de mayo de 1999,
y que permiti a travs de varias consultoras, diagnosticar
la situacin de la administracin judicial de aquel entonces,
analizar el marco legal vigente, y establecer la metodologa
para elaborar los lineamientos de los departamentos de
Registro y Control, Quejas y Estadsticas del Consejo
Nacional de la Judicatura.
El 11 de enero del 2000, Romero deja de ser Presidente
de la Corte Suprema y del Consejo Nacional de la Judicatura,
siendo designado el Dr. Galo Pico Mantilla, quien se vena
desempeando como magistrado de la Corte Suprema. Uno
de los logros, en aquel momento, fue permitir que varios
servidores judiciales puedan participar en los programas
de capacitacin impulsados por el Aula Iberoamericana;
as como desarrollar diversos seminarios de capacitacin
impulsados por el Consejo Nacional de la Judicatura, la
Fundacin Esquel, el Fondo de Justicia y Sociedad de la AID,
la Universidad San Francisco, la Comisin Andina de Juristas,
la Asociacin Latinoamericana de Derechos Humanos, y
otras instituciones.
En cuanto a su labor, y en el perodo de enero a noviembre
del 2000, La Comisin de Quejas del Consejo Nacional de la
68
Judicatura recibi cerca de 700 denuncias, levantando una
serie de expedientes administrativos que provocaron algunas
destituciones, suspensiones, amonestaciones y multas a
diversos funcionarios judiciales. Todo ello en el marco de
generar procesos giles, eficientes y transparentes en la
administracin de justicia. Internamente, el Vocal Dr. Hernn
Quevedo Tern es designado miembro de la Sala de lo Fiscal
de la Corte Suprema de Justicia, por lo que en noviembre del
2000 asume como su reemplazo en el Consejo Nacional de
la Judicatura, el Dr. Walter Rodas Jaramillo.
El 4 de septiembre de 2001 el Pleno del Consejo, de
acuerdo al Art. 11 de la Ley Orgnica, nombra al Dr. Olmedo
Castro Espinosa, como Director Ejecutivo, y a quien le
corresponder la representacin legal, judicial y extrajudicial
del Consejo Nacional de la Judicatura, y otras atribuciones
previstas en el Art. 21 de la Ley Orgnica. Castro comenzar
a actuar desde el 2 de octubre del 2001.
El 23 de enero de 2002 es elegido el Dr. Armando Bermeo
Castillo como Presidente de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo Nacional de la Judicatura. En marzo de ese ao
se cre la Unidad de Capacitacin de la Funcin Judicial;
y el Consejo Nacional de la Judicatura, conjuntamente
con el Programa Nacional de Apoyo a la Reforma de la
Administracin de Justicia del Ecuador (Projusticia), habilit
por primera vez en la historia una pgina web de consulta de
causas, sorteos y citaciones por internet (Consejo Nacional
de la Judicatura, 2002, p. 1). Asimismo, en agosto de ese
ao, se suscribi un acuerdo de cooperacin con el Centro
de Justicia de las Amricas, para la realizacin de una serie
de seminarios, conferencias y publicaciones; as como
talleres de capacitacin y seminarios virtuales, tambin con
el financiamiento de Projusticia.
El Consejo Nacional de la Judicatura haba comenzado a
ganar prestigio en su labor de manejo y control administrativo
de la Funcin Judicial, al punto que en julio de 2002 sali en
defensa de esta, y rechaz las declaraciones de Loren Smith,
Juez de la Corte de Reclamos Federales de los Estados
Unidos, quien se haba permitido expresar en torno a la justicia
ecuatoriana que exista una dudosa honestidad de las cortes
[ecuatorianas] (Consejo Nacional de la Judicatura, 2002, p.
1). Posteriormente, un representante espaol de la compaa
Repsol, Olindo Gmez, tambin realiz declaraciones
referentes a que la justicia en Ecuador se mova nicamente
con dinero (Consejo Nacional de la Judicatura, 2002, p. 1).
En realidad existan muchas deficiencias internas, pero se
conceban serios esfuerzos institucionales por transformar la
Funcin Judicial, y depurarla de elementos nocivos.
As, a finales del 2002 y en su informe de labores, el
Dr. Bermeo indic que entre enero y diciembre de ese
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
ao, el Consejo Nacional de la Judicatura recibi 1126
denuncias contra funcionarios y empleados de la Funcin
Judicial, amonestndose a 136 magistrados y jueces,
suspendindose a 66 funcionarios y destituyndose a 36
jueces y magistrados por faltas graves en el cumplimiento
de sus deberes (Corte Suprema de Justicia, 2002,
pp. 15; 130-131); aunque un informe de la
Comisin de Recursos Humanos informaba
que desde que inici sus labores el Consejo
Nacional de la Judicatura, y durante cuatro
aos (1999 a 2002), se haba resuelto 3344
causas disciplinarias en la Funcin Judicial
(Consejo Nacional de la Judicatura, 2003,
p. 4), de las cuales 136 consistieron en
destituciones de funcionarios judiciales7.
Por otro lado, la misma Comisin
dispuso a fines de 2002 la ejecucin
de una auditora a los juzgados penales de
Pichincha y Guayas, sobre el despacho de boletas
de prisin preventiva y excarcelacin; y la instalacin de
26 cmaras de seguridad en la Corte Superior de Justicia
de Guayaquil (Consejo Nacional de la Judicatura, 2002, pp.
1-3).
Desde julio del 2002 se iniciaron las gestiones para la
adquisicin del antiguo de edificio de Filanbanco, ubicado en
las avenidas Amazonas y Naciones Unidas, de la ciudad de
Quito, para uso de la Corte Suprema de Justicia. Recordemos
que en el proceso de saneamiento de Filanbanco, se entreg
el dominio de dicho inmueble a uno de sus acreedores,
el Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas
(ISSFA), quien se encarg de venderlo a la Funcin Judicial
en once millones y medio de dlares. Dicha transaccin
fue cuestionada por algunos medios de comunicacin,
intentando involucrar al Consejo Nacional de la Judicatura en
la utilizacin de aquellos recursos econmicos, provenientes
de la renegociacin de la deuda externa y que sirvieron para la
compra del citado edificio, por el solo hecho de haber recibido
la transferencia econmica y pasarla luego ntegramente al
ISSFA. Sin embargo, poco tiempo despus, el ex presidente
de la Repblica Len Febres Cordero denunci al tambin
ex presidente Gustavo Noboa y su equipo econmico por
supuestas irregularidades en la negociacin de la deuda
externa; y en ese marco, el dinero que fue utilizado en la
compra del edificio, habra provenido de los llamados
bonos globales, que deban exclusivamente servir para la
reestructuracin de la deuda externa. La denuncia provoc
en el 2003 una orden de prisin preventiva en contra de
Noboa, quien debi asilarse en Repblica Dominicana por
cerca de dos aos, hasta que la Corte Suprema de Justicia
declar nulo el juicio contra Noboa.
Continuando con el avance de los procesos del Consejo
7 De estas 136 destituciones, 46 correspondieron a jueces, 21 secretarios, 23 ayudantes judiciales, 7 notarios, 11 registradores, entre otros.
69
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Nacional de la Judicatura, en febrero de 2003 se inici la
modernizacin del sistema judicial, cuando se puso en
funcionamiento en el Distrito Judicial de Pichincha el sistema
de sorteo automtico de las causas sometidas a resolucin
judicial (Consejo Nacional de la Judicatura, 2002, p. 1), y
as evitar cualquier posibilidad de corrupcin. Por otro lado,
ese mismo mes, el Consejo decidi crear la Escuela Judicial
para la capacitacin de jueces y magistrados; pero tambin
el Reglamento de evaluacin de Ministros de Tribunales
Distritales, Ministros de Cortes Superiores, Vocales de
Tribunales Penales, Jueces, Notarios, Registradores y otros
servidores judiciales, con el objeto de determinar el nivel
y grado de rendimiento y desempeo de las actividades y
funciones inherentes a sus cargos (Consejo Nacional de la
Judicatura, 2003).
A finales del 2003, el Consejo Nacional de la Judicatura
cumpli cinco aos desde su creacin, por lo cual present
su informe de labores, en el que detall el empeo en la
modernizacin de los despachos judiciales en el rea penal
y civil, con la implementacin de normas informticas
y el mejoramiento del sistema judicial en los mbitos
administrativos, financiero y de recursos humanos.
El 7 de enero de 2004, con el apoyo de un grupo de
magistrados afines al Partido Socialcristiano, fue designado
como presidente de la Corte Suprema de Justicia el Dr. Hugo
Quintana Coello. A principios del 2004, con el apoyo tcnico
de la firma Price Waterhouse, el patrocinio de Fundacin
Esquel y la cooperacin de la AID se realiz la primera
evaluacin judicial, sobre el desempeo de 135 jueces de
Pichincha y Guayas en el perodo de enero a noviembre
de 2003, cuyos resultados revelaron que sobre 100 puntos,
el 51% de los jueces obtuvo una calificacin entre 80 y 89
puntos; el 41% alcanz una calificacin entre 70 y 79 puntos;
un 7% obtuvo una calificacin por debajo de los 70 puntos; y
solo el 1% obtuvo una calificacin excelente, es decir entre 90
y 99 puntos. Estos resultados mostraban que todava haba
mucho que hacer en materia de administracin judicial, y
en ello se empeara en adelante el Consejo Nacional de la
Judicatura.
Durante la administracin del presidente Lucio
Gutirrez, este verti una serie de imputaciones en contra de
magistrados y jueces; as como amenazas a los rganos de
la Funcin Judicial, lo que le vali, en octubre de 2004, un
enrgico rechazo por parte del Pleno de la Corte Suprema de
Justicia presidida por Quintana Coello. El coronel Gutirrez, a
partir de noviembre de ese ao, logr consolidar una mayora
de diputados en el Congreso que termin reorganizando
el Tribunal Supremo Electoral y el Tribunal Constitucional.
Nuevas alianzas con el Partido Roldosista (PRE) y con el
Partido Renovador Institucional Accin Nacional (PRIAN)
en diciembre del mismo ao, consumaron la concentracin
de poderes, permitiendo al Congreso el nombramiento de
una nueva Corte Suprema de Justicia. As, el mircoles 8
de diciembre de 2004, el Congreso destituy a 27 de los 31
magistrados de la Corte Suprema de Justicia, nombrando a
nuevos jueces, quienes el viernes 10 de diciembre designaron
8 Tres das ms tarde, Rodrguez le manifest con ingenuidad al periodista Carlos Vera de Ecuavisa: El presidente de la Repblica [Lucio Gutirrez] me llam
telefnicamente y me dijo: Le propongo a Usted la presidencia de la Corte Suprema de Justicia.
70
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
a Ramn Rodrguez Noboa como nuevo presidente de la El accidentado ao 2005
Corte (Diario El Universo, 2004)8. Ese mismo da, la Corte
Suprema remiti un comunicado al pas, que en su parte
pertinente manifestaba: El 12 de enero de 2005, Rodrguez renunci a la
presidencia de la Corte Suprema, dejando constancia en el
La resolucin que nos design, recogiendo disposiciones texto de renuncia, de su inconformidad por la resolucin del
constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento Pleno de la Corte Suprema, que neg la posibilidad de que la
jurdico constitucional del pas, dispuso que en un plazo sociedad civil cuestiones a los candidatos a vocales del Consejo
no mayor a 15 das reestructuraremos el rgano de Nacional de la Judicatura. Esto significaba que la ciudadana
administracin de la Funcin Judicial, esto es el Consejo poda presentar impugnaciones contra los postulantes,
Nacional de la Judicatura; por lo que, como se vence posicin defendida por Rodrguez porque obedece sin lugar
el plazo para el que fueron designados los actuales a dudas a una actitud de transparencia y responsabilidad,
Vocales del Consejo Nacional de la Judicatura, el especialmente cuando se trata de la Funcin Judicial (Diario
prximo viernes 21 de diciembre del presente ao, esta El Universo, 2005). Segn el artculo 26, inciso segundo de
Corte oportunamente solicitar al Tribunal Supremo la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, en caso de falta del
Electoral que convoque a los colegios electorales, y presidente de la Corte Suprema de Justicia, lo reemplazar el
antes de la fecha indicada nos permita cumplir con las ministro ms antiguo hasta completar el perodo. As, asumi
designaciones que por ley corresponden, a fin de evitar el roldosista Guillermo Castro Dger, quien presidi lo que
innecesariamente prrrogas que afectan la estabilidad popularmente la ciudadana se encarg de llamar la Pichi-
e independencia de la Funcin Judicial (Corte Suprema Corte.
de Justicia, 2005, pp. 66-67).
Durante su administracin, que habra de ser muy corta,
Sin embargo el 21 de diciembre lleg y no se procedi se nombraron en enero del 2005 a los nuevos Vocales del
con la eleccin. El Pleno de la Corte Suprema resolvi que la Consejo Nacional de la Judicatura, el cual qued integrado de
eleccin de los Vocales del Consejo Nacional de la Judicatura la siguiente manera:
se postergue hasta despus de la vacancia judicial, una vez
que se reciban las nminas de candidatos elaborados por los Segundo Consejo Nacional de la Judicatura
Colegios Nominadores convocados por el Tribunal Supremo
Presidente:
Electoral (Corte Suprema de Justicia, 2005, pp. 69).
Dr. Guillermo Castro Dger
Vocales:
Comisin Administrativa-Financiera
Dr. Jacinto Bajaa Granja
Dr. Alejandro Carrin Prez
Dr. Jaime Rodrguez Sacoto
Comisin de Recursos Humanos
Dr. Germnico Maya Rivadeneira
Dr. Jos Robayo Campaa
Primera evaluacin judicial, Dr. Ramiro Aguilar Pozo
entre 80 y 89%
sobre el desempeo de 135
Instanciador de Quejas
jueces de Pichincha y
Guayas 2004, con el apoyo Dr. Felipe Granda Aguilar
entre 70 y 79%
tcnico de la firma Price
Director Ejecutivo:
menos de 70 puntos
Waterhouse, el patrocinio de
Fundacin Esquel y la Dr. Olmedo Castro Espinosa
cooperacin de la AID.
Castro actu en pocas oportunidades como Presidente
51%
entre 90 y 99%
del Consejo Nacional de la Judicatura: un par de veces
en enero, otra en febrero y otra ocasin en marzo de 2005;
41% asomando el Dr. Tito Livio Mendoza Guilln magistrado de la
Sala de los Fiscal de la Corte Suprema- como encargado de
la Presidencia del Consejo Nacional de la Judicatura en enero
y febrero del 2005. Por otro lado, el 16 de marzo de 2005,
la Corte Suprema de Justicia, presidida por su subrogante
7% Dr. Francisco Ycaza Garcs, resolvi dictar nuevas polticas
generales del Consejo Nacional de la Judicatura, que se
1% agregaron a las ya dictadas a fines de 1998; nuevas polticas
9 Cfr. Organizacin de Estados Americanos, El Restablecimiento de la Corte Suprema de Justicia en Ecuador, en http://www.oas.org/en/spa/secretariat/
Ecuador.asp
que terminaran siendo derogadas en junio de 2006.
A finales de marzo de 2005, Castro anul los juicios
que se seguan en contra del ex presidente Abdal Bucaram,
permitiendo su regreso al Ecuador desde Panam, en donde se
hallaba asilado. Ello gener una masiva oposicin ciudadana a
la Corte Suprema, que desencaden las protestas ciudadanas
de abril del 2005. El 15 de ese mes y mediante Decreto
Ejecutivo, Gutirrez destituy a la llamada Pichi-Corte, lo que
fue ratificado por el Congreso Nacional el da 17, dejando en
suspenso la definicin de una frmula para designar a los
nuevos magistrados. Con esta decisin se inici una vacancia
indefinida en la Corte Suprema de Justicia. Por ltimo, el 20
de abril de 2005, se produjo la cada del presidente Gutirrez.
Poco despus, el Secretario General de la OEA, en
respuesta a la solicitud del Gobierno del Ecuador, presidido
ahora por el Dr. Alfredo Palacio, estableci una Misin Especial
para acompaar el proceso de seleccin de los miembros
de la Corte Suprema de Justicia durante los meses de julio
a noviembre de 2005. La Misin estuvo integrada por sus
Representantes Especiales, Sonia Picado (Costa Rica) y
Jos Antonio Viera-Gallo (Chile); Misin Especial que se
desarroll de conformidad con las provisiones de la Carta
Democrtica Interamericana y, en particular, con lo estipulado
en la Resolucin 883 del Consejo Permanente de 5 de mayo
de 2005, que solicit al Secretario General de la OEA poner
a disposicin del Gobierno del Ecuador los recursos y la
experiencia de la Organizacin en apoyo al fortalecimiento de
la democracia9.
El Congreso form una comisin de varios partidos
polticos que present la Ley Reformatoria de la Ley Orgnica
de la Funcin Judicial al Presidente. Esta Ley estableci el
proceso para la conformacin de la nueva Corte Suprema que
pretendi permitir la participacin de la ciudadana y asegurar
la transparencia a travs de veeduras e impugnaciones
pblicas de candidatos (Rivadeneira, 2006, pp. 24-25). Ms
de trescientos candidatos presentaron sus hojas de vida para
ocupar 31 puestos de magistrados y 22 de conjueces; y el 28
de noviembre de 2005 el Comit Calificador designado por
el Congreso, luego de dos rondas de calificacin nombr a
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en orden
de mayor puntaje obtenido en el proceso de seleccin. El 30
de noviembre de ese ao tomaron posesin de sus cargos, y
al siguiente da nombraron como su presidente al Dr. Jaime
Velasco Dvila.
En esos meses de abril a noviembre de 2005, tampoco
existi Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura. Las
pocas Resoluciones fueron tomadas en Pleno por los Vocales
nombrados en enero de ese ao; y la mayora de aquellas
resoluciones tuvieron que ver con traslados de juzgados
y notaras de un lugar geogrfico a otro, y ampliacin de
sus jurisdicciones y competencias (Consejo Nacional de la
Judicatura, 2005).
71
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

Diario El Universo, Guayaquil, 14 de enero de 2005.

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72 73
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
HISTORIA DEL CONSEJO DE LA
JUDICATURA DEL ECUADOR El Consejo Nacional de la Judicatura: 2006-2008
Parte II
Javier Gomezjurado Zevallos El Pleno de la Corte Suprema de Justicia se rene los
das 14 y 15 de diciembre de 2005 para discutir acerca de la
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad reestructuracin del Consejo Nacional de la Judicatura, para
Central del Ecuador lo cual resuelve notificar al Tribunal Supremo Electoral para
Doctor en Sociologa y Ciencias Polticas, Magster en Historia Andina y Magster en Desarrollo. Docente que se convoque a los respectivos colegios electorales, a fin
de la Universidad Central del Ecuador, conferencista, y articulista en varias revistas. Miembro de Nmero de que postulen a sus candidatos. Asimismo decide expedir,
de la Academia Nacional de Historia, Miembro Correspondiente de la Academia Nariense de Historia y de en forma previa, un instructivo de calificacin de mritos y
la Casa de la Cultura Ecuatoriana, as como de otras entidades culturales. Autor de varios libros y artculos oposicin para la designacin de los Vocales del Consejo,
monogrficos sobre temas histricos, polticos, sociolgicos y costumbristas. pero sobre todo disponer que se realice una auditora
administrativa y financiera respecto a la gestin del Consejo
Nacional de la Judicatura, correspondiente al 2005.
El nuevo instructivo ratific el nombramiento de tres
RESUMEN Vocales, previo concurso de mritos y oposicin, por parte de
la Corte Suprema; as como de cuatro Vocales, de entre las
El presente trabajo analiza el devenir del Consejo de la Judicatura en el Ecuador, desde su establecimiento como rgano listas propuestas por los distintos colegios electorales, previo
de la Funcin Judicial en 1993, hasta nuestros das; evidenciando, de manera inicial, las referencias histricas que hicieron concurso de mritos y oposicin. Este nuevo Consejo Nacional
posible su creacin en diversos Estados de Europa y de Amrica, como prembulos para la configuracin de dicho Consejo de la Judicatura termin por configurarse el 22 de febrero de
en nuestro pas, con el fin ulterior de provocar una mayor independencia del poder judicial, y permitiendo comprender que la 2006, tras ocho horas de conversaciones reservadas por parte
separacin de poderes es el principio bsico de un Estado de Derecho. de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (Diario El
Universo, 2006), quedando integrado as:
Seguidamente se estudia la estructura y atribuciones del primigenio Consejo Nacional de la Judicatura, as como los
acontecimientos respecto a su conformacin y operatividad desde 1998 hasta el 2008, ao en que la nueva Constitucin de la
Repblica modifica la composicin de la Funcin Judicial, dando paso a la instauracin de un nuevo Consejo de la Judicatura
que, luego de la Consulta Popular de 2011, se convierte en "transitorio" y provoca una serie de cambios estructurales; Tercer Consejo Nacional de la Judicatura
permitiendo luego la integracin del actual Consejo de la Judicatura con nuevas funciones y organizacin. Presidente:
Dr. Jaime Velasco Dvila
PALABRAS CLAVE: Consejo de la Judicatura, Historia, poder judicial. Vocales Principales:
Comisin Administrativa-Financiera
Dr. Herman Jaramillo Ordez
ABSTRACT
Dr. Jorge Vaca Peralta
Dr. Bolvar Andrade Ormaza
The present paper analizes the development of the Consejo de la Judicatura in Ecuador, since its establishment as part
of the judicial branch in 1993 to our days. It pretends to show the historic references that made possible its creation in diverse Comisin de Recursos Humanos
European and American countries, becoming an antecedent for its origin in our country. The Consejo de la Judicatura intended Dr. Xavier Arosemena Camacho
to improve the judicial's branch independence, allowing the understanding that the separation of powers is a main principle of Dr. Max Ulpiano Salazar Ochoa
the Rule of Law.
Dra. Rosa Cotacachi Narvez
Next, the Consejo de la Judicatura's structure and functions will be studied, as well as the events that occurred since its Dr. Benjamn Cevallos Solrzano
origin from 1998 to 2008, when the Constitution changed the judicial's branch structure, making possible the establishment Director Ejecutivo:
of a brand new Consejo de la Judicatura. After the 2011 referendum, it was decided to make it "transitory", bringing several Dr. Olmedo Castro Espinosa
structural changes and giving way to the conformation of the present Consejo de la Judicatura, which now has new functions
and a new organization.
El 30 de octubre de 2006 la Corte Suprema de Justicia
KEYWORDS: Judicial Council, History, judiciary. decidi titularizar a los doctores Edgar Zrate Zrate y Vctor
Hugo Castillo Villalonga, como Vocales principales del Consejo
Nacional de la Judicatura, en reemplazo de Arosemena y
Cotacachi, quienes fueron removidos por la Corte en esa
RECIBIDO: 2015 - 05 - 09
APROBADO: 2015 - 05 - 28
1 Segn otros medios de comunicacin, los destituidos habran cometido negligencia en la investigacin del sindicalista Luis Muoz, ex presidente de la Federacin
Nacional de Asociaciones Judiciales del Ecuador Fenaje.
74
fecha por desacato a la resolucin del Tribunal Constitucional
que dio paso a la reorganizacin de la funcin judicial (Diario
El Universo, 2006)1. Sin embargo, los destituidos apelaron
dicha resolucin de la Corte; pero aunque la Tercera Sala del
Tribunal Fiscal de Pichincha se pronunci en febrero de 2007
en contra de su destitucin, y de que el Tribunal Constitucional
declarara ilegal el nombramiento de los alternos Zrate y
Castillo, Arosemena y Cotacachi fueron impedidos por la
polica de ingresar a las oficinas del Consejo Nacional de
la Judicatura, por orden del Presidente del Consejo, Jaime
Velasco Dvila (Diario El Universo, 2006). Solo el fallo del
Tribunal Constitucional de 26 de marzo de 2007 posibilit el
reintegro de Arosemena y Cotacachi a sus funciones.
Entre las labores del Consejo, entre marzo del 2006
y febrero del 2007, se expidieron 499 resoluciones a
travs de su Comisin de Recursos Humanos; se integr
la terna para Ministro Fiscal General, presidida por el Dr.
Washington Pesntez; se aprobaron varios instructivos para
concursos de mritos y oposicin; y se aprob y difundi
el Plan Estratgico para cinco aos. A principios de mayo
de 2007 la Corte Suprema de Justicia, como parte de sus
competencias, resolvi dictar nuevas Polticas Generales para
ser aplicadas por el Consejo Nacional de la Judicatura, las
cuales se constituan como un conjunto de planes y medidas
peridicas para la racionalizacin integral de las actividades
de la Funcin Judicial, dentro del mbito del Consejo de la
Judicatura (Registro Oficial N 89, 2007, p. 7)
El 28 de mayo de 2007, el Director Ejecutivo del Consejo
Nacional de la Judicatura, Olmedo Castro, es removido de
su cargo, puesto que tena algunos procesos iniciados en
su contra por razones administrativas y por faltas graves en
contra de ciertos magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
El Director Jurdico del Consejo, Gustavo Donoso Mena se
hace cargo de la Direccin Ejecutiva. (Archivos del Consejo
Nacional de la Judicatura, 2007).
En septiembre de 2007, el Consejo Nacional de la
Judicatura publica el N 1 de su revista oficial, cuyo consejo
editorial estuvo integrado por el Dr. Ulpiano Salazar como
director, el Dr. Herman Jaramillo Ordez como subdirector, y
la Lic. Sonia Naveda como editora; cuyo objetivo era informar
de las diversas actividades del Consejo, as como publicar
algunas colaboraciones intelectuales y jurdicas. All se
inform que para julio del 2007, las resoluciones emitidas por
la Comisin de Recursos Humanos haban aumentado a 963,
habindose aplicado 577 sanciones entre junio del 2006 y
julio del 2007, de las cuales 157 correspondieron a destitucin
75
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
de jueces, vocales distritales y otros funcionarios (Consejo
Nacional de la Judicatura, 2007, p. 73).
A fines de septiembre de 2007, se realizaron
elecciones en todo el pas para escoger a los asamblestas
constituyentes que se reuniran en Montecristi para redactar
una nueva Constitucin, en concordancia a lo aprobado en el
Referndum de enero de ese ao. Ciento treinta asamblestas,
de los cuales 80 perteneca a Movimiento Alianza PAS, se
reunieron as el 30 de noviembre de 2007 para dar inicio a la
tarea de escribir el nuevo texto constitucional. Paralelamente
el Congreso Nacional fue disuelto y la funcin legislativa pas
a manos de la Asamblea Constituyente.
El 15 de enero de 2008, el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo Nacional de la Judicatura,
Jaime Velasco Dvila, envi un extenso informe de labores
a Alberto Acosta, Presidente de la Asamblea Nacional
Constituyente (Corte Suprema de Justicia, Informe de
labores 2007, p. 3). Velasco estuvo en la presidencia de la
Corte Suprema hasta el 23 de enero, fecha en que se eligi
como nuevo Presidente de la Corte Suprema de Justicia y
del Consejo Nacional de la Judicatura al Dr. Roberto Gmez
Mera, que se vena desempeando como magistrado de la
Sala de lo Penal de la Corte Suprema, y quien se posesion el
31 de enero. A l le tocara enfrentar los cambios propuestos
desde la Asamblea Nacional Constituyente, y acompaado
de jueces y magistrados exponer sus puntos de en torno
76
a las reformas de la Funcin Judicial, y que segn Gmez
desgraciadamente y para los anales de la historia, ni uno slo
de nuestros planteamientos fue recogido (Corte Suprema de
Justicia, Informe de labores 2008, p. 8). En ese mismo 2008
ya actuaba como Vocal principal del Consejo Nacional de la
Judicatura el Dr. Hernn Marn Proao, en reemplazo del Dr.
Bolvar Andrade Ormaza, quien a su vez haba renunciado al
Consejo en diciembre del 2007.
Durante la administracin de Gmez se impuls
el fortalecimiento de la Escuela Judicial, puesto que se
suscribieron varios convenios para capacitacin con el
Ministerio Pblico, el Consejo Nacional de Educacin Superior,
la Asociacin de Abogados Americanos y otras instituciones;
se realizaron acercamientos de cooperacin internacional; se
ampliaron las reas de capacitacin de la Escuela Judicial,
en el marco de actualizacin del Programa de Formacin
Continua de Jueces (Corte Suprema de Justicia, Informe de
labores 2008, p. 8).
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
De la mano de la Constitucin del 2008
La Constitucin redactada en Montecristi y aprobada 001-08-SUI-CC de la Corte Constitucional, el Pleno del
con el 63% de votos en el Referndum del 28 de septiembre Consejo de la Judicatura decide reunirse el 2 de diciembre
de 2008, entr en vigencia el 20 de octubre de ese ao. El de 2008 bajo la presidencia temporal del Dr. Hernn Marn
artculo 178 creaba la Corte Nacional de Justicia, en vez de la Proao, para completar el nmero de Vocales del Consejo
Corte Suprema de Justicia; y con el artculo 181 se reduca el que indica la Constitucin. En tal sentido se incorpora a los
nmero de jueces de 31 a 21. Este hecho produjo una crisis doctores Oscar Len Guerrn y Homero Tinoco Matamoros;
interna entre los magistrados, pues estos deban someterse a y al da siguiente se nombr, por seis votos a favor, a Xavier
un sorteo para determinar quines se quedaban en la nueva Arosemena como Presidente y a Rosa Cotacachi como
Corte Nacional de Justicia, aunque de manera temporal. No Vicepresidenta. El nuevo Consejo de la Judicatura qued
todos estuvieron dispuestos a ser parte del sorteo pblico, sin integrado de la siguiente manera:
embargo prevaleci lo dispuesto en el texto constitucional,
conformndose la nueva Corte Nacional de Justicia con
21 magistrados sorteados, quienes nombraron como su Cuarto Consejo de la Judicatura
Presidente al Dr. Jos Vicente Troya Jaramillo, un antiguo (de acuerdo a la Constitucin 2008)
magistrado de la fenecida Corte Suprema. Presidente:
As, Gmez Mera dej de ser Presidente de la Corte Dr. Xavier Arosemena Camacho
Suprema y por ende del Consejo Nacional de la Judicatura. En Vicepresidenta:
el nuevo contexto jurdico, la Constitucin haba modificado
Dra. Rosa Cotacachi Narvez
tambin la conformacin del Consejo Nacional de la Judicatura,
Vocales Principales:
cambindolo ahora por Consejo de la Judicatura, y previendo
en su artculo 179 que este se integre por nueve vocales con Dr. Herman Jaramillo Ordez
sus respectivos suplentes, [quienes] durarn en el ejercicio Dr. Jorge Vaca Peralta
de sus funciones seis aos y no podrn ser reelegidos. De Dr. Hernn Marn Proao
entre ellos, se designar una presidenta o presidente y una
Dr. Max Ulpiano Salazar Ochoa
vicepresidenta o vicepresidente, para un periodo de tres aos.
Dr. Benjamn Cevallos Solrzano
El 10 de noviembre de 2008, los Vocales del Consejo Dr. Oscar Len Guerrn
de la Judicatura solicitan a la Corte Constitucional, la
interpretacin de los artculos 178 y 181 de la Constitucin, y Dr. Homero Tinoco Matamoros
como consecuencia de ello, la organizacin y funcionamiento Director General Encargado:
del Consejo. Sobre la base de la Sentencia Interpretativa Dr. Gustavo Donoso Mena
El 11 de diciembre de 2008 decide expedir una serie de normas para el ejercicio de las atribuciones que la Constitucin y
dems reglas secundarias conceden al Consejo de la Judicatura, para el llamado perodo de transicin. (Registro Oficial, 2008,
p. 18). Se rehacen las comisiones y comienzan sus labores de gobierno, administracin, vigilancia y disciplina de la Funcin
Judicial, cuyo informe semestral es presentado en julio de 2009.
El 28 de julio de 2009 se renen los Vocales del Consejo, actuando los alternos Oswaldo Domnguez Recalde2 y Marco
Tulio Cordero Zamora3, en reemplazo de Oscar Len y Hernn Marn. Fue una sesin acalorada y de mutuas ofensas y
acusaciones, algunas de ellas relacionadas con la legalidad de los nombramientos de los Vocales. Todo ello provoc que el
presidente Arosemena abandone la sala de reuniones y suspenda la sesin. Hicieron lo mismo la vicepresidenta Cotacachi y los
Vocales Vaca y Tinoco. Los cinco vocales restantes decidieron continuar con la reunin y nombraron a Ulpiano Salazar como
Director de Sesin. Sin embargo, al no haber pronunciamientos claros, la reunin se posterga hasta el da siguiente.
2 La actuacin de Domnguez se hizo al amparo de la Sentencia 003-09-SIS-CC de 14 de julio de 2009 dictada por la Corte Constitucional, publicada en el Registro
Oficial N 638 de 21 de julio de ese ao, que dej sin efecto la designacin efectuada por parte del Consejo de la Judicatura en la persona del Dr. Oscar Len Guerrn,
disponiendo asimismo la designacin inmediata del Dr. Oswaldo Domnguez Recalde como Vocal Principal del Consejo de la Judicatura. Len recuper tiempo
despus su Vocala como veremos ms adelante.
3 La actuacin de Cordero se hizo segn el fallo de ltima instancia de la Corte Constitucional, en el caso 1524-08-RA, que dispuso al presidente de Consejo de la
Judicatura, Xavier Arosemena, convocar a Marco Tulio Cordero como primer vocal alterno, "por ser triunfador del concurso de mritos y oposicin" (Cfr. Diario Hoy,
Quito, 13 de julio de 2009).
77
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
El 29 de julio, por la maana, se reincorporan todos los
miembros y el presidente del Consejo, y la sesin se reinicia;
aunque al poco tiempo se producen enfrentamientos verbales
entre algunos Vocales, debiendo ser suspendida nuevamente.
Arosemena, Cotacachi, Vaca y Tinoco vuelven a abandonar la
sala de sesiones, y los cinco Vocales restantes nombran otra
vez a Salazar como Director de Sesin. Por la tarde, estos
cinco Vocales resuelven remover a Arosemena y Cotacachi
de los cargos de Presidente y Vicepresidenta del Consejo,
respectivamente, decidiendo nombrar como Presidente del
Consejo de la Judicatura al Dr. Benjamn Cevallos Solrzano y
al Dr. Ulpiano Salazar como Vicepresidente. Inmediatamente
se reestructuran las Comisiones especializadas del Consejo,
de acuerdo a lo previsto en el artculo 270 del Cdigo Orgnico
de la Funcin Judicial, quedando integrado el Consejo de la
Judicatura de la siguiente manera:
Quinto Consejo de la Judicatura
Presidente:
Dr. Benjamn Cevallos Solrzano
Vicepresidente:
Dr. Max Ulpiano Salazar Ochoa
Vocales:
Comisin Administrativa-Financiera
Dr. Herman Jaramillo Ordez
Dr. Homero Tinoco Matamoros
Dr. Jorge Vaca Peralta
Comisin de Administracin de Recursos Humanos
Dr. Oswaldo Domnguez Recalde
Dr. Marco Tulio Cordero Zamora
Dr. Max Ulpiano Salazar Ochoa
Comisin de Mejoramiento y Modernizacin
Dr. Xavier Arosemena Camacho
Dra. Rosa Cotacachi Narvez
Comisin de Asuntos Relativos a rganos Auxiliares
Dr. Marco Tulio Cordero Zamora
Dr. Xavier Arosemena Camacho
Dr. Jorge Vaca Peralta
Director General Encargado:
Dr. Gustavo Donoso Mena
Cevallos convoc a una reunin para el siguiente 5 de
agosto, fecha desde la cual vuelve a asistir Xavier Arosemena
como Vocal, aunque la doctora Cotacachi dejar de hacerlo,
salvo en la reunin realizada en Ibarra el 21 de septiembre de
2009. A partir de octubre de ese ao comienzan a actuar como
Vocales del Consejo los doctores Vctor Hugo Castillo Villalonga
y Germn Vsquez Galarza, a quienes se los principaliz el
21 de octubre, cuando por Sentencia 005-09-SIC-CC de 1 de
octubre de 2009, la Corte Constitucional resolvi descalificar
a Arosemena y Cotacachi como Vocales del Consejo de la
Judicatura. Dos semanas ms tarde el Pleno resolvi integrar
la Comisin de Mejoramiento y Modernizacin con estos
ltimos nuevos Vocales.
78
Para cuando el Consejo present su informe de labores
a finales del 2009, hizo constar que del 1 de enero al 16
de octubre de ese ao hubo 535 resoluciones emitidas por
el Pleno y por la Comisin de Administracin de Recursos
Humanos, de las cuales 30 correspondieron a destituciones
de funcionarios judiciales en todo el pas. Sin embargo
para finales de ao el nmero de resoluciones aumentaron
a 593, de las cuales 49 fueron destituciones (Consejo de
la Judicatura, Rendicin de Cuentas 2009, 2010, p. 19).
Asimismo durante el 2009 la Escuela Judicial defini un Plan
de Capacitacin para el perodo de transicin, con el objeto de por la noche, algunos Vocales del Consejo de la Judicatura
estructurar la capacitacin inicial y desarrollar la capacitacin
continua y especializada para los jueces del pas. En el campo
de modernizacin informtica se dot de servicio de internet a Frente a ello, Salazar denunci: "Ha vuelto la mafia gremial
todos los funcionarios judiciales del Consejo de la Judicatura
y de la Corte Nacional de Justicia; se gener interconectividad
entre el Consejo de la Judicatura y las capitales de provincias
de los rganos Jurisdiccionales del pas; se desarroll el
portal web del Consejo de la Judicatura, entre otros logros. Su
Misin consista en gobernar, administrar, vigilar y controlar
con calidad, los recursos humanos, financieros, materiales y
tecnolgicos, para optimizar la administracin de justicia y los
servicios que ofrece en beneficio de los usuarios, en el marco
de la tica y la transparencia.
Los primeros meses del 2010 estuvieron marcados por
una serie de resoluciones en torno a cambios de sedes de
juzgados, transformacin de los mismos, y ampliacin de
competencias de algunos de ellos; as como la emisin de
Resoluciones de carcter disciplinario. As, entre enero y
abril del 2010 se despacharon 109 de ellas, de las cuales
13 correspondieron a destituciones, 2 remociones y 19
suspensiones a nivel nacional. Asimismo se desarroll un
vasto proceso de capacitacin institucional que incluy talleres
sobre Indicadores para promover la implementacin de los
Derechos Humanos, sobre Reformas al Cdigo de la Niez
y la Adolescencia, Estrategias del Buen Servicio en el Sector
Pblico, entre otros. Ese primer trimestre del 2010, Cevallos
entreg el Informe Anual de labores de 2009 al Presidente de
la Asamblea Nacional, y el 31 de marzo se realiz la Rendicin
de Cuentas institucional.
Para esa poca, una serie de divisiones entre los
vocales del Consejo de la Judicatura, generaron una serie de
presuntas irregularidades y problemas internos. Todo empez
cuando el 6 de abril de 2010, se produjo una sorpresiva
reestructuracin de la Comisin de Recursos Humanos. A ello
se sumaron cambios sorpresivos en las Comisiones como
la de Administracin de Recursos Humanos, de donde se
removi al Vocal Oswaldo Domnguez, el cual fue reemplazado
por Germn Vzquez. Poco despus, el 5 de mayo, tras la
agresin del vocal del Consejo de la Judicatura, Vctor Hugo
Castillo contra el juez cuarto de lo Civil del Guayas, Flix
Herrera, [el 5 de mayo de 2010], el segundo denunci que
fue golpeado, porque no accedi a fallar a favor de juicios que
manejaba el hijo de Castillo, que es abogado en libre ejercicio
y que, supuestamente, se vale del cargo de su padre para
presionar a los jueces. Esa agresin provoc que vocales de
minora (Oswaldo Domnguez, Marco Tulio Cordero, Ulpiano
Salazar y Vctor Castillo) denuncien que ciertos vocales de
mayora como Germn Vzquez y Jorge Vaca son los que en
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
realidad presionaban a los jueces. Incluso fueron ms all
al denunciar pblicamente que el presidente del Consejo
de la Judicatura, Benjamn Cevallos, haba convertido la
Presidencia de la Judicatura en "agencia de empleos", ya que
designa y contrata a "dedo" a jueces y funcionarios judiciales
(Diario Hoy, 2010). Como dato curioso, el equipo de seguridad
personal del propio presidente del Consejo constaba de once
personeros (un civil y diez entre militares y policas).
El 1 de junio de 2010, en una sesin extraordinaria y
resolvieron remover al vicepresidente Ulpiano Salazar, y
nombrar en su reemplazo a Hernn Jaramillo Ordez.
recibi al vocal Ulpiano Salazar, quien fuera removido de la
a la Funcin Judicial, y la dictadura del voto". Todo ello
frente a determinados actos irregulares y de desorden
interno, publicados por varios medios de comunicacin y
que merecieron la crtica del presidente Correa en varias
ocasiones4.
El 2 de junio de 2010, el Pleno repuso como Vocal
principal al Dr. Oscar Len Guerrn, quien haba presentado
un reclamo ante la Corte Constitucional bajo el argumento de
haber obtenido mayor puntaje que Hugo Castillo Villalonga
en el ltimo concurso de mritos y oposicin. Castillo qued
como Vocal suplente del Consejo.
Por otro lado, para fines de junio del 2010, la Comisin
de Administracin de Recursos Humanos, haba emitido
174 Resoluciones disciplinarias, de las cuales 20 eran
destituciones, 2 remociones y 25 suspensiones (Consejo
de la Judicatura, 2010, p. 30). La Escuela Judicial asimismo
desarrollo nuevos Talleres sobre el Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, Pluralismo y Constitucionalismo, Delitos en
Materia de Hidrocarburos, Derecho Constitucional, Desafos
del derecho frente al cambio climtico, Gestin Pblica y
Control Social, entre otros (Consejo de la Judicatura, 2010,
pp. 31-34). Asimismo en temas informticos, se continu
instalando y configurando redes informticas en las diversas
Direcciones provinciales del Consejo de la Judicatura,
se adquirieron y habilitaron nuevos equipos y servicios
computacionales. De igual manera se continu construyendo,
habilitando y equipando varios edificios para el funcionamiento
de las Direcciones provinciales. Ello condujo a que la
Comisin de Mejoramiento y Modernizacin efecte una
serie de visitas a las Judicaturas de diversas provincias, con
el objeto de observar los funcionamientos y avances de sus
requerimientos (Consejo de la Judicatura, 2010, p. 5). Para
diciembre del 2010, la Comisin de Administracin de Recurso
Humanos haba emitido 484 resoluciones disciplinarias, de
las cuales 50 correspondieron a destituciones, 3 remociones
y 51 suspensiones a nivel nacional.
Varias irregularidades al interior del Consejo de
la Judicatura, donde algunos de sus miembros fueron
acusados de presuntos actos de corrupcin, conflictos de
4 Cfr. Diario El Universo, Guayaquil, 6 de junio de 2010; Diario El Mercurio,
Cuenca, 4 de julio de 2010; Diario El Comercio, Quito, 29 de diciembre de
2010.
5 Al respecto revisar: http://andes.info.ec/2009-2011.php/?p=59305
6 En ese marco se haban generado desde tiempo atrs fricciones y acusaciones
intereses y de ejercer presin sobre jueces, para que fallen
en favor de [determinadas] causas5, trfico de influencias,
incumplimiento de sus funciones, entre otras6, provoc que
la Asamblea Nacional apruebe el 14 de febrero de 2011 la
iniciacin del enjuiciamiento poltico contra los nueve vocales
del organismo. A pesar de que los vocales del Consejo
de la Judicatura impugnaron la solicitud de juicio poltico,
este comenz el 11 de abril. La defensa del presidente del
Consejo se fundament en el hecho de haberse violado una
serie de derechos constitucionales, as como de no existir
garantas al debido proceso, al derecho a la legtima defensa
y a la seguridad jurdica. Dentro de la etapa de prueba
de sustanciacin del juicio poltico, la Asamblea Nacional
vicepresidencia del Consejo, el cual asegur que la mayora
del Consejo de la Judicatura se opuso a la presencia activa
de los veedores ciudadanos designados por el Consejo de
Participacin Ciudadana y Control Social, para que conozcan
el real funcionamiento del organismo.
Luego de largas jornadas de trabajo, el juicio concluy el
12 de mayo de 2011. Se obtuvieron apenas 57 votos a favor
y no los 83 indispensables para que los Vocales del Consejo
de la Judicatura sean censurados y destituidos. Sin embargo,
el juicio descubri que al menos 639 jueces y funcionarios
judiciales se sentan afectados por diversas decisiones
adoptadas por el Consejo de la Judicatura, en particular con
las sanciones disciplinarias resueltas por su Comisin de
Administracin de Recursos Humanos. Un informe al respecto
fue revelado en aquel entonces por la Revista Blanco y Negro
de Diario Hoy.
A todo ello se sum el malestar de la Corte Nacional de
Justicia ante las decisiones adoptadas por el presidente del
Consejo de la Judicatura y sus vocales de mayora (Herman
Jaramillo, Homero Tinoco, Germn Vzquez, Jorge Vaca
Peralta y scar Len). En efecto, el presidente de la Corte
Nacional de Justicia, Carlos Ramrez Romero, a travs
del Oficio N 550-SF-CNJ de 19 de abril de 2011, protest
enrgicamente por la forma arbitraria con la que el Consejo
de la Judicatura dej sin efecto los nombramientos de los
conjueces permanentes de la Sala Civil, Mercantil y Familia7.
De igual manera rechaz la forma como fueron designados
los nuevos conjueces de dicha Sala, as como un conjuez de
la Sala de lo Contencioso Tributario de este Tribunal. Y, en
virtud de que ninguna disposicin legal vigente, ni el Cdigo
Orgnico de la Funcin Judicial, ni la Ley Orgnica de Servicio
Pblico o su Reglamento, faculta[ba] al Pleno del Consejo de la
Judicatura ni a su presidente a dejar sin efecto nombramientos
de conjueces permanentes que no fueron expedidos con el
carcter de temporal o provisional, se consider que la
Resolucin del Consejo de la Judicatura fue nula (Diario Hoy,
2011).
Mientras tanto, una Consulta Popular, que prevea en dos
de sus preguntas conformar un Consejo de la Judicatura de
entre los mismos miembros del Consejo de la Judicatura, como la que hiciera
el Vocal Germn Vsquez contra el Vocal Marco Tulio Cordero, en razn de
este ltimo se desempeaba tambin como Cnsul Honorario de Malasia en
Quito (ASGCJ/Q, Sesiones del Pleno, noviembre 2010).
7 ASGCJ/Q, Comunicaciones, abril 2011.
79
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Transicin del cual se hablar en el captulo siguiente-, se
realiz en todo el pas el 7 de mayo del 2011. Varias objeciones
e impugnaciones pblicas fueron hechas por el presidente del
Consejo, Benjamn Cevallos, y sus vocales, pero no tuvieron
ningn peso en el mbito poltico ni en la decisin popular.
La ciudadana se pronunci mayoritariamente por el S en
la Consulta Popular y sus resultados fueron proclamados el
martes 12 de julio de 2011.
Ese mismo da, en la sala de sesiones del Consejo de
la Judicatura, a las 17H05, se instalaban extraordinariamente
algunos vocales, presididos por Cevallos, en lo que sera la
ltima sesin de aquel Consejo de la Judicatura. El punto
tres del orden del da es el anlisis de la situacin actual
del Consejo de la Judicatura. Luego de los estudios y
discusiones, Ulpiano Salazar acota que con lo dispuesto en
el Anexo 4 de la pregunta 4 de la Consulta de 7 de mayo de
2011, que reforma el artculo 20 del Rgimen de Transicin
incluido en la Constitucin de la Repblica, simplemente se
est disolviendo al Pleno del Consejo de la Judicatura, y que
al dejar de existir ste no puede tomar ninguna decisin
que pueda considerrsela ejecutable; sera ilegtima
e ilegal. Est disuelto [el Consejo de la Judicatura], no
La consulta popular del 7 de mayo de 2011
y el Consejo de la Judicatura de transicin
En el afn de generar una serie de cambios en temas
relativos al sistema judicial, la seguridad, el medio ambiente, la
banca, los medios de comunicacin, y otros, el presidente de
la Repblica, Rafael Correa, remiti a la Corte Constitucional
el 17 de enero de 2011, su propuesta de convocar a una
Consulta Popular, que vena anunciando desde mediados del
ao anterior.
Las modificaciones no slo proponan reformas al
Cdigo Penal, sino tambin a la Constitucin de 2008, y los
principales puntos de reformas en temas judiciales tenan que
ver, especialmente, con la prisin preventiva, las medidas
sustitutivas a la privacin de la libertad, y la creacin de un
Consejo de la Judicatura de Transicin; temas que incluso
contaron con el apoyo del entonces presidente de la
Judicatura, Benjamn Cevallos (Diario El Universo, 2011).
Luego de algunos pequeos ajustes a las preguntas
realizados por la Corte Constitucional, el Consejo Nacional
Electoral convoc a un perodo de campaa electoral a favor del
S o del No en las diez preguntas propuestas por el presidente
Correa, llamando a elecciones al pueblo ecuatoriano para el
da sbado 7 de mayo de 2011. La pregunta nmero 4 y su
respectivo anexo, que tenan que ver con la creacin de un
Consejo de la Judicatura transitorio, qued de la siguiente
manera:
Pregunta N 4:
Est usted de acuerdo en sustituir al actual pleno de la
Judicatura por un Consejo de la Judicatura de Transicin,
conformado por tres miembros elegidos, uno por la
80
existe ese organismo (Constitucin de la Repblica)
Y que asimismo con lo que establece el Anexo 5 de la
pregunta 5 de la misma Consulta Popular,
se est eliminando la existencia de las Comisiones
Especializadas [del Consejo de la Judicatura] que
establece el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial;
[] desaparecen pasan a ser unidades dentro de la
estructura orgnico administrativa del Consejo de la
Judicatura; [y] extinguidas las Comisiones, ya no
hay Vocales. De hecho los Vocales del Consejo de
la Judicatura estn fuera de los cargos [] Ese es el
momento en que nos retiramos todos los Vocales del
Consejo de la Judicatura (Archivos de las sesiones del
Consejo de judicatura, julio 2011)
Benjamn Cevallos sencillamente corrobor: el rato
que se publique [los resultados de la Consulta Popular en
el Registro Oficial], quedamos nosotros cesantes. Faltaban
apenas unas pocas horas. Finalmente fue leda y aprobada el
acta resumen de esta ltima sesin, y Cevallos la concluy.
Eran las dieciocho horas con veinte y cinco minutos del martes
12 de julio del 2011.
Funcin Ejecutiva, otro por el Poder Legislativo y otro
por la Funcin de Transparencia y Control Social, para
que en el plazo improrrogable de 18 meses, ejerza las
competencias del Consejo de la Judicatura y reestructure
la Funcin Judicial, como lo establece el anexo 4?
Anexo N 4:
El artculo 20 del Rgimen de Transicin dir:
"Se disuelve el actual pleno del Consejo de la Judicatura.
En su reemplazo se crea un Consejo de la Judicatura de
Transicin, conformado por tres delegados designados
y sus respectivos alternos: uno por el Presidente de la
Repblica, otro por el Poder Legislativo y otro por la
Funcin de Transparencia y Control Social; todos los
delegados y sus alternos estarn sometidos a juicio
poltico. Este Consejo de la Judicatura transitorio tendr
todas las facultades establecidas en la Constitucin, as
como las dispuestas en el Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial, y ejercern sus funciones por un perodo
improrrogable de 18 meses. El Consejo de la Judicatura
definitivo se conformar mediante el procedimiento
establecido en la Constitucin enmendada. El Consejo
de Participacin Ciudadana y Control Social asegurar
que los miembros del nuevo Consejo de la Judicatura
estn designados antes de concluidos los 18 meses de
funciones del Consejo de la Judicatura de transicin.
Queda sin efecto el concurso de mritos y oposicin que
lleva a cabo el Consejo de Participacin Ciudadana y
Control Social para la designacin de los nuevos vocales
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
proclamados a la ciudadana por el Consejo Nacional Electoral
del Consejo de la Judicatura. Suprmase la disposicin
transitoria primera del Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial".
El 46,15% de los sufragantes dijeron que S el da de
la consulta popular, frente al 42,55% que se manifest por el
No8. Con ello se daba pasa a la conformacin de un nuevo
Consejo de la Judicatura compuesto por tres delegados.
Terminado su perodo de 18 meses de funciones, un
nuevo Consejo de la Judicatura tendra que asumir las
funciones. Ello debi concretarse sobre la base de una
reforma constitucional que se previ en la pregunta nmero 5
y su anexo de la consulta popular que manifestaba:
Pregunta N 5:
Est usted de acuerdo en modificar la composicin del
Consejo de la Judicatura, enmendando la Constitucin
y reformando el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial
como establece el anexo 5?
Anexo N 5:
Enmindese la Constitucin de la Repblica del Ecuador
de la siguiente manera:
"Art. 179.- El Consejo de la Judicatura se integrar por 5
delegados, y sus respectivos suplentes, quienes sern
elegidos mediante ternas enviadas por el Presidente de
la Corte Nacional de Justicia, quien lo presidir; por el
Fiscal General del Estado; por el Defensor Pblico; por
la Funcin Ejecutiva; y por la Asamblea Nacional. Los
delegados mencionados en el inciso anterior, sern
elegidos por el Consejo de Participacin Ciudadana y
Control Social, a travs de un proceso pblico de escrutinio
con veedura y posibilidad de impugnacin ciudadana. El
procedimiento, plazos y dems elementos del proceso
sern determinados por el Consejo de Participacin
Ciudadana y Control Social. Los miembros del Consejo
8 Resultados oficiales del Consejo Nacional Electoral.
9 Cfr. El Ciudadano, Peridico digital del gobierno de la Revolucin Ciudadana, martes 17 de mayo de 2011.
10 Revista Vistazo, Guayaquil, 26 de julio de 2011, versin on-line.
de la Judicatura, tanto titulares como suplentes, durarn
en el ejercicio de sus funciones 6 aos. El Consejo de
la Judicatura rendir su informe anual ante la Asamblea
Nacional, que podr fiscalizar y juzgar a sus miembros".
El 46,66 de los votantes se pronunciaron favorablemente,
frente a un 41,95% de los mismos que dijeron que No en
la consulta popular. Esto significaba que, concluidas las
labores del Consejo de la Judicatura transitorio, cinco nuevos
miembros conformaran el organismo para los prximos seis
aos, como se ver ms adelante.
Los resultados de esta consulta popular fueron finalmente
el 12 de julio de 2011, y publicados en el Suplemento del
Registro Oficial N 490, del da siguiente. Con ello, el Pleno del
Consejo de la Judicatura, presidido por Benjamn Cevallos,
simplemente dej de existir.
Designacin de los miembros del
Consejo de la Judicatura de Transicin
De acuerdo a lo aprobado por medio de la Consulta
Popular, el nuevo Consejo de la Judicatura de Transicin deba
estar compuesto por tres delegados: uno por el Presidente de
la Repblica, otro por la Asamblea Nacional, y finalmente un
tercero por la Funcin de Transparencia y Control Social. Para
mediados de mayo de 2011, pocos das despus de realizada
la Consulta Popular, el presidente Correa se adelant a
decir que su delegado sera el ingeniero Paulo Rodrguez
Molina, quien se desempeaba como Director del Registro
Civil, y el cual haba generado un profundo cambio en esa
institucin. El mandatario haba manifestado: Estrictamente
hablando yo [an] no lo puedo nombrar [a Rodrguez], yo lo
he anunciado porque ya estn los resultados extra oficiales y
son inapelables, pero para nombrarlo oficialmente tenemos
que esperar los resultados del Consejo Nacional Electoral9.
El 14 de julio, el presidente Correa design oficialmente
al ingeniero Rodrguez como su delegado a travs del Decreto
Ejecutivo N 826 (Registro Oficial N501). Al da siguiente, el
15 de julio de 2011, la Funcin de Transparencia y Control
Social nombr como su delegado al doctor Fernando Yvar
Umpirrez (Registro Oficial N501); mientras el da 21, la
Asamblea Nacional resolvi designar a la doctora Tania Arias
Manzano, de igual manera como su delegada.
El 26 de julio de 2011 los nuevos delegados del Consejo
de la Judicatura se posesionaron ante la Asamblea Nacional,
y al prestar el juramento ante el titular de la Legislatura, se
comprometieron a cumplir fielmente las funciones otorgadas
por el mandato popular, la Constitucin y la ley10. Luego de
ello se dirigieron a las oficinas del Consejo donde mantuvieron
dos reuniones ese da, y nombraron a Paulo Rodrguez
como presidente del Consejo y al doctor Mauricio Jaramillo
Velastegu como Director General del organismo.
81
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
La Veedura Internacional para la
Reforma de la Funcin Judicial del
Ecuador
Luego de proclamados los resultados de la Consulta
Popular del 7 de mayo de 2011 y con el objeto de verificar
que el proceso que el Consejo de la Judicatura de Transicin
fuera transparente, el Presidente de la Repblica, junto a este
Consejo invit a un grupo de expertos internacionales para
constituir una Veedura Internacional.
Este equipo estuvo inicialmente compuesto por seis
observadores: Balatasar Garzn Real (Espaa), Carolina
Escobar Sarti (Guatemala), Marigen Hornkohl Venegas (Chile),
Marco Aurelio Garca (Brasil), Rafael Follonier (Argentina) y
Porfirio Muoz Ledo (Mxico). Pero por responsabilidades
de Estado, el representante argentino deleg en un primer
momento a Daniel Gurzi, y luego, a Vctor Hugo Foresi11.
Esta Veedura Internacional se constituy como un organismo
temporal de carcter consultivo, autnomo, imparcial e
independiente presidido por el juez Baltasar Garzn-, e
instaurado con la misin de acompaar, monitorear, analizar
y evaluar los avances del proceso de la Reforma de la
Funcin Judicial del Ecuador, as como sugerir propuestas de
mejoramiento y alertar de forma oportuna sobre eventuales y
debilidades.
El mecanismo de la veedura pretende ser un observador
imparcial que acompaa al proceso para poner de
manifiesto todos y cada uno de los aspectos, tanto positivos
como negativos, para que alcance su finalidad de que el
propio sistema de justicia quede reforzado. Se trata, en
definitiva de buscar la nueva justicia, implementando
los mecanismos que la hagan independiente, imparcial y
sometida al principio de legalidad; pero sin analizar los
contenidos jurisdiccionales de las resoluciones judiciales,
por ser materia exclusiva de la competencia judicial
(Informe de la Veedura Internacional para la Reforma de
la Funcin Judicial del Ecuador, 2002, pp. 3-5).
Esta Veedura Internacional utiliz una serie de fuentes
propias y ajenas, tanto de naturaleza pblica como privada,
en el marco de confidencialidad en lo pertinente; y centro
su anlisis en las actividades y resultados de los seis ejes
estratgicos de intervencin de la reforma judicial. Con una
visin analtica, la veedura parti de las diversas reformas
legislativas, verificando directamente los efectos de la reforma
de la Funcin Judicial y la participacin de sus diversos actores.
Dicha veedura se previ a travs del Convenio Especfico de
Cooperacin Interinstitucional entre el Consejo de Participacin
Ciudadana y Control Social y el Ministerio de Justicia, derechos
Humanos y Cultos, de fecha 20 de octubre de 2011. As, y en
aplicacin de este acuerdo, la Veedura Internacional qued
constituida el 27 de noviembre de 2011, a travs de la firma de
un acta-compromiso de veedores y veedoras internacionales;
quienes estuvieron dispuestos desde ese momento a adelantar
su trabajo, el cual realmente se materializ en marzo de 2012
11 La Veedura Internacional cont con equipo tcnico local constituido por Carlos Poveda Moreno (Coordinador Tcnico), Jorge Flores Moreno (Coordinador Adjunto),
Mara Luisa Estrella Semanate (Secretaria Tcnica), Jacqueline Espinosa Guerrero (Secretaria Administrativa), Marcelo Dalgo Proao (Responsable de Talento
Humano), Tala Coronel Molina (Responsable del seguimiento de recomendaciones), Mara Teresa Sosa Bazante (Responsable de reforma legal), Yadira Proao
Obando (Asistente del eje de presupuesto equitativo y participativo), Gina Navas Carrera. Personal transitorio: Carolina Escobar Cabrera, Juan Carlos Iturralde
Hidalgo, Fernando Garcs y Washington Prez; as como el apoyo de Patricio Rivas Herrera, como consultor para el Modelo de Cooperacin Tcnica.
82
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
(Informe de la Veedura Internacional para la Reforma de la Bibliografa
Funcin Judicial del Ecuador, 2002, pp. 6-7).
Consejo de la Judicatura. (2010). Boletn informativo N 3 - Desde Adentro. La nueva visin de la justicia. Quito: Imp. Goldfox.
El equipo veedor labor por 90 das en total; tiempo
en el cual se realizaron 153 entrevistas en 100 instituciones Corte Nacional de Justicia. (1995). Archivo de Secretara General de la Corte Nacional de Justicia . Quito.
pblicas y privadas de 17 provincias, examinndose adems
Consejo Nacional de la Judicatura. (1998). Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Judicatura. Registro Oficial N 279.
206 unidades judiciales, carcelarias y proyectos en marcha.
Acompaado de una metodologa especfica para el caso, se Repblica del Ecuador. (1998). Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. Quito: Registro Oficial N 1.
concluy en aquel entonces que el grupo de veedores analiz
no slo la informacin de carcter cuantitativo, sino que Consejo Nacional de la Judicatura. (1991). Boletn Informativo, N 1,. Quito.
tambin [acogi] un enfoque metodolgico cualitativo, en tanto
Consejo Nacional de la Judicatura. (2002). Boletn Informativo, N 8,. Quito: Consejo Nacional de la Judicatura.
lo que se [busc fue] la generacin de datos descriptivos, que
privilegien el acceso al significado de la accin social, desde Consejo Nacional de la Judicatura. (2002). Boletn Informativo N13. Consejo Nacional de la Judicatura.
la perspectiva de sus participantes y de sus tomadores de
decisin (Informe de la Veedura Internacional para la Reforma Corte Suprema de Justicia. (2002). Informe al Congreso Nacional del Dr. Armando Bermeo Castillo, I. Quito: Impresores MYL.
de la Funcin Judicial del Ecuador, 2002, p. 9).
Consejo Nacional de la Judicatura. (2003). Boletn Informativo, N 19. Quto: Consejo Nacional de la Judicatura.
Ejecutaron audiencias, con entrevistas semi-estructuradas
o grupos de discusin; aunque en funcin de los interlocutores, Consejo Nacional de la Judicatura. (2002). Boletn Informativo N17. Quito: Consejo Nacional de la Judicatura.
las entrevistas fueron de formato libre. Respecto a la seleccin Corte Suprema de Justicia. (2005). Informe al Congreso Nacional del Dr. Guillermo Castro Dger . Quito: Impresores MYL.
de los participantes se privilegiaron las entrevistas con actores
claves y polticamente relevantes, pero utilizando criterios Diario Hoy, Quito, 8 de enero de 2004.
enmarcados en diversos contextos, tales como: democrtico,
pluralista, acadmico, institucional, ciudadano, intercultural, Diario La Hora, Quito, 14 de enero de 2004.
entre otros. (Informe de la Veedura Internacional para la Diario El Universo, Guayaquil, 10 de diciembre de 2004.
Reforma de la Funcin Judicial del Ecuador, 2002, pp. 10-11).
Cada eje programtico mereci un detallado anlisis, del cual se Diario El Universo, Guayaquil, 14 de enero de 2005.
extrajeron una serie de observaciones generales, que permiti
la elaboracin de diversas conclusiones y recomendaciones de Diario El Universo, Guayaquil, 23 de febrero de 2006.
polticas y acciones estratgicas, orientadasal mejoramiento Diario El Universo, Guayaquil, 31 de octubre de 2006.
del sistema judicial ecuatoriano.
Diario El Universo, Guayaquil, 6 de junio de 2010.
Conformacin definitiva del actual Diario Hoy, Quito, 13 de julio de 2009.
Consejo de la Judicatura Diario Hoy, Quito, 21 de junio de 2010.
Segn el artculo 179 de la Constitucin de la Repblica,
Diario El Universo, Guayaquil, 10 de enero de 2011.
aprobada en el 2008, el Consejo de la Judicatura deba
integrarse por 5 delegados y sus respectivos suplentes, quienes El Ciudadano, Peridico digital del gobierno de la Revolucin Ciudadana, martes 17 de mayo de 2011.
seran elegidos mediante ternas enviadas por el Presidente de
la Corte Nacional de Justicia, cuyo representante lo presidir;
por el Fiscal General del Estado, por el Defensor Pblico, por
la Funcin Ejecutiva y por la Asamblea Nacional.
Estos delegados fueron elegidos por el Consejo de
Participacin Ciudadana y Control Social, a travs de un
proceso pblico de escrutinio, con veedura y posibilidad de
una impugnacin ciudadana. En tal sentido, el nuevo y definitivo
Consejo de la Judicatura qued integrado por el Dr. Gustavo
Jalkh Rben (quien fue nombrado presidente del Consejo); y
por el doctor Nstor Arbito Chica, la abogada Ana Karina Peralta
Velsquez, la doctora Tania Arias Manzano (reemplazada luego
por la doctora Rosa Elena Jimnez Vanegas) y el ingeniero
Paulo Rodrguez Molina (reemplazado luego por el ingeniero
Alejandro Suba Sandoval) como vocales, quienes tomaron
posesin de sus cargos a finales de enero del 2013 ante la
Asamblea Nacional, para ejercer sus funciones por un perodo
de seis aos.
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

Es un hecho irrefutable que las sociedades indgenas prehispnicas en Amrica Latina

produjeron un sistema normativo como instrumento de mantencin de la organizacin social
indgena. Este sistema regente no tena las caractersticas del derecho espaol o del derecho

El Estado Neoconstitucional, la portugus pero cumpla con las funciones para el que fue creado. Este conjunto de normas
autctonas sufri el impacto fulminante del derecho del conquistador convirtindose a poco
culpabilidad penal y los Wuaoranis: tiempo en un sistema ilegal y de prohibitiva utilizacin. Sin embargo, en la Colonia subsisti
clandestinamente como forma de resistencia pasiva frente al derecho espaol y occidental,
La motivacin penal desde lo que se consolid posteriormente con el establecimiento de los estados modernos a partir de
la revolucin francesa y los procesos de independencia. Antes el imperio espaol y despus
constitucional el constitucionalismo latinoamericano ubic al indio en la categora de no ciudadanos sujetos
y merecedores de protectorados especiales que ratificaron la ubicacin en la escala societal
de los indgenas como una especie de subhumanos incapaces de asimilar los cdigos y
Mauricio Enrique Pacheco
smbolos culturales de la sociedad blanco-mestiza. Sus formas de solucin a los conflictos
Catedrtico de la material de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias internos de sus miembros no alcanzaron a ser reconocidas como derecho indgena sino que
Polticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador.
fueron consideradas como simples costumbres de convivencia que por efectos de la funcin
RESUMEN motivadora del estado en algn momento de la historia iban a desaparecer absorbidas por el
sistema jurdico mestizo de raigambre europea.
El pluralismo jurdico como institucin caracterstica del estado neo constitucional de derechos implementado en
el Ecuador a raz de la promulgacin de la Constitucin de la Republica en el ao 2008 se ha mantenido como un
soporte discursivo fuerte y poderoso desde lo poltico mas no desde lo jurdico. Efectivamente, este principio constitucional
Desde la constitucin ecuatoriana de 1830 hasta la un reconocimiento al fenmeno de la colonialidad imperante
necesita un desarrollo normativo que debe revestir principalmente, en el campo penal, el estadio jurdico del sistema
constitucin de 1945 los indios fueron considerados clase desde hace varios siglos.
penal, particularmente fijado en el mbito de la responsabilidad penal. La teora del delito cuando estudia la categora de
social a la que el Estado protector le reconoca ciertas
la Culpabilidad supone un trabajo sustancia por parte del Estado para motivar a la poblacin desde el campo del desarrollo
prerrogativas derivadas, ms que de su condicin de Dentro de este contexto, la interculturalidad es una
de la conciencia tico jurdica del respeto a la normativa jurdica. Una poblacin bien concientizada, por el Estado
ciudadanos, de su condicin de clase protegida por ciertos forma de retar a la colonialidad. Segn (Avila, 2013) sta se
sobre el alcance y consecuencias de la norma penal implica una relacin biunvoca con la poblacin que la conforma.
sectores de la iglesia. Fue la Constitucin de 1998, despus produce y se reproduce desde cualquier mbito del poder
Un conglomerado falto de motivacin o, lo que es peor, ajeno a la sociedad y de espaldas al Estado, es un segmento
de un proceso socio -poltico de reivindicacin nacido desde el no solo estatal. La colonialidad no es sino mecanismo de
a quien la motivacin de respeto de la norma penal nunca va ha llegar. Mas aun cuando han sido ellos mismos los que
propio sector indgena, la que redefine al estado ecuatoriano dominacin de un grupo humano mayoritario (mestizo) sobre
han renunciado a formar parte del contrato social como fundamento de convivencia ciudadana, como es el caso de los
como un estado pluricultural y multitnico lo que implicaba otro minoritario (indgenas, afro descendientes) al que le resta
indgenas amaznicos Taraomenane y parte de los Wuaorani.
el reconocimiento expreso de la existencia de una sociedad derechos, aspiraciones y oportunidades de desarrollo a travs
diversa al monoculturalismo que se pretendi consolidar y de tres mecanismos: La Diferenciacin ( La diferenciacin
PALABRAS CLAVE: Estado neo constitucional, culpabilidad penal, Wuaoranis, la motivacin penal, pluralismo jurdico,
al que siempre se resisti. Este signo de apertura implic el bajo criterios arbitrarios funcionales al poder, crea dualismos):
comunidades indgenas, normal penal, pueblos no contactados, etnocidio, genocidio, condicionantes socioculturales.
reconocimiento formal a la justicia indgena con potestades La jerarquizacin (Una vez jerarquizados, los colocan unos
de las autoridades indgenas para impartir justicia dentro sobre otros, los valoriza y los discrimina); La Dominacin
de competencias territoriales que si bien es cierto no pudo (Una vez jerarquizados los unos dominan a los otros, toman
ABSTRACT
constituirse en un sistema mnimamente organizado debido por ellos las decisiones, los mantienen bajo mecanismos de
a la configuracin propia de un estado de derecho legalista, control social, los coaccionan). La interculturalidad implica
Legal pluralism as a characteristic institution of state constitutional rights neo implemented in Ecuador following the una construccin relacional en la que las culturas diversas
dej sentadas las bases sobre las que se organizara la
promulgation of the Constitution of the Republic in 2008 has remained strong and powerful support from the political se relacionan con la hegemnica en forma horizontal.
justicia indgena bajo otros presupuestos. Hasta tanto la
discourse but not from the law. Indeed, this constitutional principle needs a regulatory development that should cover mainly Segn (Ayala Mora, La interculturalidad, camino para el
falta de aplicacin directa de la norma constitucional no
in the criminal field, the legal stage of the criminal justice system, particularly fixed in the framework of criminal responsibility. Ecuador., 2011) no es un simple multiculturalismo que oculta
era sino otra de las formas de simulacin jurdico poltica
The theory of crime when studying the category of substance Guilt is a job for the state to motivate people from the field las inequidades y desigualdades sociales entre culturas
de cumplimiento con los postulados del Convenio 169 de la
of the development of ethical consciousness - legal compliance to legal regulations. A well concientizada population by que se toleran. Sino por el contrario, implica una relacin
OIT, y de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
the State on the scope and consequences of the criminal law implies a two-way relationship with the population that equitativa con participacin de las diversas culturas en
Derechos de los Pueblos Indgenas.
constitutes. An unmotivated or, even worse, oblivious to society and back to state conglomerate is a segment who respect todas las instancias e instituciones del estado, entre ellas la
the motivation of the criminal law has never gonna get. But even when they have been they who they have given up part administracin de justicia. Si existen varias culturas, cada
of the social contract as the basis of peaceful coexistence, as in the case of Amazonian indigenous Taraomenane and part Es la Constitucin del 2008 la que propone un salto una de ellas con sus propios mecanismos de solucin a sus
of the Huaorani. cualitativamente significativo hacia el estado intercultural conflictos, entonces debe existir varios sistemas jurdicos que
cuando reconoce un pluralismo jurdico con la existencia es preciso reconocerlos y legitimarlos.
KEYWORDS: Neoconstitutional State, criminal culpability , Waoranis , the criminal motivation, legal pluralism , indigenous de dos sistemas de administracin de justicia: la justicia
communities, criminal law , uncontacted peoples , ethnocide , genocide, indgena (Art. 171 CRE) y la justicia ordinaria (Art.182). A Un reconocimiento constitucional al derecho que
sociocultural conditions . la justicia indgena, impartida por las autoridades de sus tienen las comunidades indgenas para administrar justicia
RECIBIDO: 2015 - 05 - 04 comunidades, no se le exige subordinarse a la justicia propia en sus asuntos internos dentro del marco de la
APROBADO: 2015 - 05 - 27 ordinaria sino desarrollar sus potencialidades de solucin de interculturalidad y de la pluriculturalidad implica al mismo
conflictos fuera del marco hegemnica que ha significado la tiempo el reconocimiento que la sociedad mestiza, los
justicia ordinaria en la vida de las comunidades indgenas. Es pueblos indgenas y afro-ecuatorianos forman parte de

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Imagen tomada de https: //zapateando.wordpress.com
la sociedad ecuatoriana con los mismos derechos, las
mismas condiciones e iguales parmetros jurdicos. La
esencia de la interculturalidad supone la no preeminencia ni
el protectorado de una cultura sobre las dems porque lo
contrario significara el regreso a los mismos esquemas de
pensamiento reductor colonialista. La interculturalidad no
implica un trato humanitario, generoso y reinvindicativo a las
otras culturas que habitan el territorio del Ecuador sino que
implica un reconocimiento a la participacin real de estas
culturas en el macro proyecto societario de desarrollo social
y econmico.
Participacin implica el involucramiento en condiciones
de igualdad en la gestin administrativa y poltica de todas
las instituciones del Estado, en el diseo y ejecucin de
las polticas pblicas y en la intervencin positiva en la
planificacin nacional. Es decir, es una relacin que va mucho
ms all que el simple dilogo o coexistencia entre culturas
sino que busca una relacin sostenida a largo plazo con la
meta de superar siglos de discrimen, racismo y relegamiento y
constituir un estado con identificacin cultural fundamentado
en la existencia armnica de varias culturas integradas.
(Ayala Mora, 2002). Es en este punto de inflexin en donde
irrumpe el concepto de estado intercultural reconocido en la
Constitucin del 2008 y que en su esencia expresa el derecho
que tienen las diversas nacionalidades que tiene el pas para
exigir democracia y participacin econmica y poltica en
condiciones de igualdad.
Estas exigencias reconocidas constitucionalmente
deben definirse en la prctica social bajo amenaza de quedar
dentro del mbito del derecho constitucional simblico.
As, el pluralismo jurdico aparece como una suerte de
consecuencia natural de la interculturalidad y lo plurinacional
porque desecha la existencia de un solo sistema jurdico
86
(monismo) central, centro reproductor de las desigualdades,
expresin del poder blanco mestizo protector de sus
intereses, para aperturarse a un sistema con mayores
horizontes participativos. Segn (Francia, 2007) Este
rediseo societario conlleva la introduccin de una idea
que rompe el paradigma deficitario participativo porque,
como es de generalizado conocimiento, desde la colonia el
centralismo jurdico ha desconocido los saberes ancestrales
y las costumbres indgenas hasta el punto de considerarlos
ilegales, ilegtimos, carentes de valor, simples costumbres
que no alcanzaban el rango de cientificidad suficiente para
pertenecer al mundo del derecho formal.
Incluso el monismo jurdico de origen kelseniano
desechaba toda normativa que no estuviese prescrita como
una ley emanada por los organismos legitimados por un
Estado que tenan el monopolio del poder para castigar el
incurrimiento de toda conducta considerada como delito
por la ley penal. El uis puniendi en manos del Estado
colonial y republicano consideraba una aberracin que otro
poder que no sea ste pretendiera impartir justicia sin su
control, vigilancia y consentimiento. En este contexto segn
(Stavenhagen, 2006) la oralidad se arrodillaba ante lo escrito,
y el Estado presuma como culpable a quien no conoca la
ley, desconocimiento que no exima de la responsabilidad
incluso de quien simplemente nunca tuvo la oportunidad
de tener un contacto cercano a ella (Art. 13 del Cdigo
Civil). Pero cmo saber la ley si las comunidades indgenas
siempre estuvieron al margen del sistema educativo formal.
Las oportunidades de estudiar e integrarse a la sociedad eran
simplemente nulas porque se estructur un sistema social y
poltico que no permiti su integracin y que, aun peor, se
cuid que no ingresaran en las mismas condiciones que la
clase mestiza no comunitaria.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La culpabilidad penal y comunidades indgenas
La culpabilidad dentro del esquema del delito es
una categora que pretende reprochar la conducta tpica y
antijurdica cometida por un sujeto. La realizacin de un hecho
desaprobado por las leyes penales implica la posibilidad cierta
de que sea la sociedad quien se encargue de exigirle cuentas
por lo realizado e imponerle la consecuencia previamente
prevista en la ley. El fundamento de la responsabilidad penal
ya no se encuentra simplemente en la relacin psicolgica
entre autor y acto sino en una relacin de carcter normativo
porque el sujeto actu de la forma prohibida por la norma
penal pudiendo haber actuado conforme a ella.
Pero esta capacidad del ser humano para actuar
de manera distinta en el momento histrico que cometa
el injusto penal es de muy difcil demostracin. Lo que si
podemos aceptar es que el sujeto activo del delito tiene
muchas opciones o una capacidad de eleccin de entre varias
posibilidades de actuacin como sucede en la vida cotidiana
en la que debemos escoger entre varias alternativas una de
ellas. Es decir, existe una capacidad de elegir libremente.
Segn (Muoz Conde, 2007) Lo que no se sabe es el por
qu se elige una y no otra. Sin embargo existen elecciones
que en las que el sujeto protege sus bienes lesionando los
bienes jurdicos de otros sin que ello le signifique un reproche
de culpabilidad penal porque la ley as lo justifica (casos de
exclusin de la culpabilidad) pues se trata de elecciones
viciadas por algn elemento que contamina su voluntad o
su conocimiento (casos de exclusin de culpabilidad) por
lo que su capacidad de eleccin libre y voluntaria no es
suficiente para fundamentar la culpabilidad penal. Buscando
otro fundamento ms slido de la responsabilidad penal que
nos permita encontrar una respuesta al por qu el sujeto
escoge la realizacin de la conducta delictiva, respuesta que
ya no tenga fundamentacin al libre albedro, acudiremos
a la reformulacin de la concepcin de la responsabilidad
individual de la culpabilidad.
En efecto, la culpabilidad ha sido concebida desde el
plano estricto de la individualidad de la persona, desde su
matriz biolgica intelectual, aislada del mundo exterior, como
Foto: Jimmy Nelson, tomada de https://elimperiodedes.wordpress.com/
si su acto tuviera nicamente su sola dimensin personal. Pero
no es as. La infraccin cometida por el individuo trasciende
su plano personal y se convierte en un hecho social en donde
el Estado asume la responsabilidad de la persecucin penal y
del castigo a quienes hayan infringido la norma penal. Por lo
tanto el delito ya deja de ser un aspecto de matriz individual y
particularizada para convertirse en un inters social. En otras
palabras, el Estado acta en funcin de las necesidades
preventivas de la pena (general o especial) en funcin de
lo cual ste tomar la decisin de imponer o no imponer
una pena, es decir, de hacerlo o no responsable del injusto
cometido.
Entonces es el Estado como sociedad organizada quien
en funcin del fin preventivo de la pena declara inculpables
o exentos de responsabilidad penal a varios sujetos de
quienes creen no actan en funcin de su libertad de accin
por su falta de integridad psicolgica o biolgica. Pero
estas exenciones no debilitan la seguridad social sino que
fortalecen la prevencin general y especial para quienes no
se encuentran en esos casos. De ellos s se puede esperar
que acten de distinta manera a lo que prohbe la norma
penal. Esta es una forma de responder a los lmites impuestos
por la norma constitucional al poder punitivo del Estado para
evitar los desbordamientos punitivos en desmedro de los
derechos fundamentales de quienes no deben sufrir penas
innecesarias.
Pero el ms ptimo punto de referencia para fundamentar
la culpabilidad, fuera del mbito vicioso de la posibilidad
de actuar de modo distinto, es la funcin motivadora de la
norma penal que implica que el sujeto tenga conciencia de
la antijuridicidad de la conducta. Es decir, que sepa que su
accin esta prevista como delito en la ley penal y que causa
dao a un bien jurdico protegido. Si adems de conocer la
prohibicin de realizar esa conducta, el dao que realiza a los
derechos de otra persona no acta de otra manera estando
en posibilidades de realizarlo, es responsable del injusto
penal cometido.
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Qu es la funcin motivadora de la norma penal? que ellos causen problemas a los colonos, madereros y a ha desplegado una poltica de integracin al puro estilo
los trabajadores petroleros recibirn como castigo todo colonialista espaol. Se ha otorgado a la Iglesia Catlica3
el peso de la ley. Adems, su insercin como ciudadanos una especie de protectorado eclesial sobre las comunidades
ecuatorianos implica la obligacin de prestar sus servicios a indgenas amaznicas ecuatorianas para que realicen una
las fuerzas armadas frente a cualquier amenaza proveniente labor evangelizadora y civilizatoria dada los ms de quinientos
En teora, una vez expedida la ley penal y publicada inevitablemente tuvieron que hacer con estos pueblos para
de la selva, sea quien fuera el enemigo que amenace los aos de experiencia que tiene Roma que en este campo4.
en el Registro Oficial, sta se entiende conocida por todos viabilizar la explotacin petrolera1.
bienes y los intereses del Estado. A cambio de esta sumisin
los habitantes del pas. El conocimiento de la norma penal
el Estado priorizar el trabajo como empleados de las En este marco lgico cmo responsabilizar a una
cumple una funcin muy importante, como es, el permitir Estos pueblos tienen un enorme dficit de comprensin
compaas petroleras, de las escuelas, hospitales y de las comunidad por la muerte de miembros de otra comunidad,
que los ciudadanos se abstengan de ejecutar las conductas y aprehensin de la cultura mestiza hegemnica porque el
pistas areas. El Estado debe convencer a las comunidades en el supuesto de que la fiscala demuestre con el grado
prohibidas porque de hacerlas sern merecedores de una estado no se ha preocupado de ello, ms por el contrario, han
que atentar contra los bienes y los trabajadores de las de certeza la muerte de varios miembros Taraomenane en
pena. Pero esta motivacin va dirigida a los sujetos que estn sido funcionales a los intereses de las compaas petroleras
petroleras es atentar contra los intereses de los mismos manos de los Waorani?. Cmo pretender que la cultura
en capacidad de ser motivados por la norma penal, sujetos e instrumentalizados como una especie de plaguicida
Waoranis, por lo que su obligacin es evitar y defender hegemnica blanco mestiza construya un derecho penal
que deben reunir requisitos de idoneidad social, educativa y natural contra los Taraomenane, pueblo no contactado con
los ataques de cualquier enemigo que se encuentre en la en donde la culpabilidad, como elemento del delito, supere
cultural. Si estos requisitos no se verifican no pueden llegarse la civilizacin que en varias ocasiones ha matado a colonos,
amazonia, incluidos los pueblos no contactados como los el tratamiento exclusivamente biolgico, toxicolgico y
a la conclusin de que se encuentran motivados por la ley madereros y trabajadores de las compaas petroleras que
Taraomenane. La colonialidad en su ms pura expresin. psicolgico fundamentadas en el error como causas de
ni se podra reprochar el cometimiento de una infraccin ni ingresaron a sus territorios ancestrales reconocidos como de
exclusin o atenuacin de la culpabilidad desechando a
imponrseles una pena. uso exclusivo por el Estado ecuatoriano2.
El estado de para coadyuvar a este proceso de otras de tipo sociolgico en donde la existencia de mltiples
civilizacin e integracin a la cultura hegemnica ecuatoriana factores econmicos, sociales y culturales, propios de un
Suponer el conocimiento de la ley y ser motivado por Este mismo estado ecuatoriano acarrea hasta la
actualidad una considerable deuda en la implementacin de sistema lleno de desigualdades son determinantes?.
ella implica como requerimiento previo un trabajo elemental
de difusin, conocimiento y educacin en la ley por parte del una efectiva poltica cultural que priorice el mantenimiento y el
Podemos esperar que los condicionamientos socio
Estado y de sus instituciones. Presumir el conocimiento de respeto de su forma de vida porque sus territorios ancestrales
culturales como causas de inculpabilidad sean incorporados
la ley y la motivacin natural de abstencin que emanara frecuentemente son objeto de concesiones mineras y
o analizados desde la dogmtica penal por los jueces
automticamente de tales supuestos significa crear una petroleras cuya explotacin atraviesa obligatoriamente con
como factores a tomarse en cuenta para determinar la
realidad ficticia e irreal que no toma en cuenta los niveles un proceso de contacto negociacin, especialmente con
responsabilidad en el cometimiento de delitos por quienes no
de desarrollo social y cultural distintos en sociedades como los Wuaoranis, en donde priman la poltica de entregas de
han sido motivados por la norma penal en grado mximo?
las nuestras. El reconocimiento de la plurinacionalidad y bienes suntuarios innecesarios a las comunidades indgenas
pluriculturalidad en un Estado constitucional de derechos a cambio de su consentimiento. En otras palabras, los
y justicia implica un reconocimiento a otras formas de vida Waoranis se han constituido en la actualidad en una especie
indgenas y comunitarias que viven alejadas del poder de polica privada, una suerte de guardianes de seguridad
informativo del estado, como es el caso de las comunidades interna de las petroleras empleados para repeler las
que han sido recientemente contactadas, pueblo Waorani. molestias o los ataques por parte de los no contactados,
Los pueblos no contactados como los Taraomenane son el como los Taraomenane.
ejemplo paradigmtico vivo de sociedades que renuncian a la
convivencia social dentro de un determinado Estado que no Esta lgica perversa ha convencido al estado ecuatoriano Iimagen tomada de http://www.andes.info.ec/
puede imponer un contrato social a quienes rehsan a formar y a las compaas petroleras que es ms fcil negociar
parte de l. Es la expresin ms fiel de la voluntad disidente con un Waorani civilizado que con uno que mantenga sus
y excluyente de quienes no quieren ser los constituyentes tradiciones y costumbres de vida. Mientras ms cerca de la
del Estado ecuatoriano y por lo tanto no estn ni se sienten civilizacin, entre comillas, se encuentren los indgenas ms
obligados a regirse por un ordenamiento jurdico social que posibilidades de coexistencia entre colonos, madereros, Iimagen tomada de http://www.rondasuroriente.gob.ec/
no han aceptado, que no lo conocen, y que por lo tanto ni petroleros y las comunidades indgenas asentadas en esos
remotamente estn obligados a someterse. territorios. 3 Decreto Ejecutivo 1780 del 12 de junio del 2009 Decreta:
Art. 1.- Facltese al seor Ministro de Gobierno para que, a nombre y representacin del Gobierno Nacional de la Repblica del Ecuador, celebre
un contrato con los representantes de las misiones catlicas: Capuchina-Vicariato Apostlico de Aguarico; Josefina-Vicariato Apostlico de Napo;
En el caso de los Waorani, pueblo de reciente contacto Qu implica un proceso de civilizacin a los Waoranis Dominicana-Vicariato Apostlico de Puyo; Salesiana-Vicariato Apostlico de Mndez; Comboniana-Vicariato Apostlico de Esmeraldas; Carmelita-
y que tienen una relativa relacin de convivencia con los y de los no contactados? No otra cosa que iluminarles con Vicariato Apostlico de Sucumbios; Franciscana de Zamora-Vicariato Apostlico de Zamora, y, Franciscana de Galpagos Vicariato Apostlico de
mestizos, las compaas petroleras asentadas en sus la entelequia de la existencia de Estado fuerte y poderoso Galpagos, de conformidad con las siguientes clusulas:
ubicado por encima de todos que tiene la legitima prerrogativa PRIMERA.- Las misiones Capuchina-Vicariato Apostlico de Aguarico; Josefina-Vicariato Apostlico de Napo; Dominicana-Vicariato Apostlico de
territorios amaznicos de origen les indujeron a transitar
Puyo; Salesiana-Vicariato Apostlico de Mndez; Comboniana-Vicariato Apostlico de Esmeraldas; Carmelita-Vicariato Apostlico de Sucumbios;
dentro de un proceso de mutacin cultural por el contacto que Franciscana de Zamora-Vicariato Apostlico de Zamora, y, Franciscana de Galpagos-Vicariato Apostlico de Galpagos, se comprometen:
a) A trabajar con todo afn en pro del desarrollo, fortalecimiento de las culturas, evangelizacin e incorporacin a la vida socio-econmica del pas,
de todos los grupos humanos que habitan o habitaren dentro de la jurisdiccin territorial encomendada a su cuidado, exaltando los valores de la
1 juancara-huaoranisblogspotcom.blogspot.com. Ultimo acceso 01/03/2015, 19:39: En 1955, un grupo de evangelios del Instituto Lingstico de nacionalidad ecuatoriana;
Verano, pretexto de evangelizarlos y civilizarlos con entrega de regalos, abre las puertas a las petroleras. De la misma forma grupos religiosos catlicos b) A crear, con el apoyo econmico del Estado, una vez cumplidos los requisitos de ley y de acuerdo con las necesidades que surgieren en la
tambin ayudan a las petroleras a tomar contacto con estos clanes. Para evangelistas y catlicos la cosa se puso grave ya que los Tagaeris les mataron jurisdiccin de cada Vicariato, previo estudio y anlisis conjunto con la Subsecretara de Planificacin del Ministerio de Educacin, centros de educacin
sin piedad. En nuestros das, enfrentamientos crueles se han dado con sus hermanos Waoranis, quienes seducidos por el dinero de los madereros fisco-misionales en los niveles inicial, educacin bsica y media; de educacin compensatoria; de educacin especial; de formacin profesional a
han asesinado a nios y mujeres Taromenanis. El clan Taromenani, ha reaccionado y asesinado en varias ocasiones ha madereros que ingresan a su nivel artesanal; colegios tcnicos, agropecuarios, profesionales, institutos pedaggicos en los sistemas hispnico o bilinge intercultural, etc., que se
territorio en busca de madera muy preciada. uancara-huaoranisblogspotcom.blogspot.com sujetarn a los programas oficiales del Estado. De igual manera, las misiones catlicas se comprometen a seguir, manteniendo con el apoyo del Estado,
2 http://www.desdeabajo.info/ediciones/item/3359-tagaeris-y-taromenanes-pueblos-ind%C3%ADgenas-en-resistencia.html?tmpl=component&print=1 los centros de educacin que se encuentran funcionando en sus respectivas jurisdicciones territoriales
Ultimo acceso el 01/03/2015, 16h00. 4 http://www.vistazo.com/impresa/pais/?id=6388. Ultimo acceso el 01/03/2015 a las 17h00. Todo ocurra con la bendicin del Gobierno de Velasco
El Instituto Lingstico de Verano (ILV) es uno de los responsables de la persecucin contra estas culturas. Este instituto, bajo el manto de la Ibarra, que en su tercer mandato (1952-1956) santific por decreto las operaciones del ILV en territorio ecuatoriano. En su quinta presidencia (1968-
evangelizacin protestante, conform grupos de exploradores para civilizar a los pueblos indgenas que se encontraban en aislamiento voluntario 1972), el mismo gobernante ratific el apoyo al Instituto, por prestar Importantes servicios en investigacin lingstica, y la civilizacin y educacin de
o que an conservaban sus culturas . Las tcticas de penetracin del ILV iban desde arrojar regalos sobre la selva hasta traducir el Evangelio a las las comunidades indgenas del pas. Le encarg la educacin bilinge, y le autoriz a tomar posesin de cualquier tierra balda, segn el decreto en
lenguas nativas, luego que stas eran descifradas. De esta manera, transformaban las cosmovisiones y el respeto por la naturaleza, propios de las poder de Vistazo.El Estado ecuatoriano entreg a una entidad extranjera, durante ms de 30 aos, la responsabilidad de civilizar a los waoranis. Sin
comunidades originarias, en deseos de consumo y acumulacin de riqueza. beneficio de inventario

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Del genocidio / etnocidio al homicidio: condicionantes socio - culturales

Sin pretender que este trabajo sea un anlisis jurdico contrario a la ley y un comportamiento ceido a lo exigible individuos o comunidades no contactadas o deficientemente porque no ha existido un nivel de acercamiento con polticas
penal del caso de los Waorani, el sistema penal ecuatoriano por la norma penal. Pero si acogemos la teora determinista incorporadas a la vida social de una comunidad puede dar de igualdad e inclusin, o simplemente de respeto al carcter
ha estado presto a conocer los conflictos que se den en las por la que se cree que el individuo en el momento de actuar lugar a un estado de inculpabilidad. La expectativa del irrenunciable de su autoexclusin social.
fronteras petroleras de la amazonia. Con la supuesta muere no actu con libertad para elegir el comportamiento delictivo orden jurdico de que el sujeto real afectado por causas
de los Taraomenane, en manos de los Waorani, nos asaltaba la reprochabilidad ya no depende de su poder individual sino sociolgicas pueda actuar de otra forma no puede medirse Despus de esta breve introduccin al caso de los
la pregunta de que si este acto de ser cierto constituye o no un que utilizamos la comparacin con el comportamiento que con la expectativa que pudiera tener un hombre medio Waorani podemos ensayar unas primeras conclusiones que
acto de genocidio por el que estaban acusados los waorani hubiere adoptado en las mismas condiciones el hombre situado en las mismas condiciones porque simplemente no son sino puntos de discusin a desarrollarse en lo posterior
detenidos. Parece que la fiscala se dio cuenta del tamao medio, ideal, abstracto, comparacin sin la cual no se puede la representacin mental que tiene sobre hecho que realiza y sujetas a debate pblico de quienes como ciudadanos
error que cometa al pretender calificar como etnocidio un establecer la culpabilidad, tal como lo concibi Durkheim son diferentes. Ningn hombre medio ideal podra ser estamos llamados a opinar:
hecho presuntamente delictivo en el que estn involucrados, (Durkheim, 1912). Si la pena tiene un fin preventivo y el configurado por el juez penal para que se represente la
no el estado, sino miembros de la misma etnia, es decir, individuo que acta en funcin de evitar ser objeto de una situacin en la que estuvieron los indgenas Taraomenane 1.- Segn toda doctrina penal una persona para ser
pueblos contactados y no contactados con la civilizacin. pena, tiene sentido analizar el nivel de motivacin de la o Waorani cuando decidieron matarse entre ellos porque considerada como responsable de un injusto penal debe
misma. Pero si dadas las circunstancias socioculturales del simplemente la posibilidad de actuar de otra manera bajo tener posibilidades reales de conocimiento de la norma
La definicin de etnocidio se construy principalmente sujeto activo del delito la amenaza de una pena en nada estas condiciones no puede sucederle a ningn hombre penal y comprenderla. Consecuentemente comprender
frente a las atrocidades de los gobiernos (Estado) ejecutados influye en su comportamiento no existe los parmetros reales medio, por lo irrepetible de las circunstancias. la antijuridicidad de su conducta. En otras palabras se
en acciones sistemticas orientadas a la desaparicin de para establecer su culpabilidad. entiende por comprensin el proceso mental que se inicia
un grupo plenamente individualizado por Muoz Conde dice al respecto que: La con el conocimiento de la norma penal y que termina con la
La definicin de etnocidio internalizacin de la misma. Comprensin es conocimiento e
rasgos distintivos que lo hacen particular. De all la nocin de que el delito motivabilidad, la capacidad de reaccionar frente a las
se construy principalmente internalizacin. En este contexto el error de prohibicin opera
La fiscala al acusar a los Waoranai de no es producto de un solo sujeto sino exigencias normativas es, segn creo, la facultad humana
frente a las atrocidades de los cuando el sujeto activo no conoce o conoce defectuosamente
genocidio tena la obligacin de encontrar de un conjunto de factores internos y fundamental que, unidas a otras (inteligencia, afectividad,
gobiernos (Estado) ejecutados en los casos de inculpabilidad de su conducta debido a que
la suficiente evidencia para demostrar que externos como su nivel de educacin, etc.) permite la atribucin de una accin a un sujeto y, en
acciones sistemticas orientadas siente su obrar como resultado de un patrn general de
se trataba de una accin estatal dirigida su calidad de trabajador o desempleado, consecuencia, la exigencia de la responsabilidad por la
a la desaparicin de un grupo valores distintos a los del derecho penal oficial. Frente a la
por individuos pertenecientes a otra de sus relaciones familiares, de su accin por l cometida. Cualquier alteracin importante de
plenamente individualizado por posibilidad de que cualquier persona pretenda justificar con
etnia, con el fin de aniquilarlos. Pero ms adaptabilidad social y educativa, incluso esta facultad cualquiera que sea el origen de la misma
rasgos distintivos que lo hacen ello un supuesto error de comprensin entonces se exige
temprano que tarde se dieron cuenta que de factores motivacionales como lo deber determinar la exclusin, o, si no es tan importante,
particular. que el sujeto realmente experimente como un deber de
el Estado nada tena que ver y que ms propone (Mir Puig, 1996). El presupuesto la atenuacin de la culpabilidad. En estos casos la tarea
cerca del genocidio est el autogenocidio de la culpabilidad es la capacidad de del Estado social y democrtico de Derecho no consiste conciencia de cometer el injusto, es decir, que sus valores
porque se trataban de dos culturas provenientes de un rasgo culpabilidad que se traduce en la capacidad de comprender en castigar a los que no estn en condiciones de poder le exigen no obedecer la norma penal. En este caso puede
comn pero caracterizadas por su condicin de contactados o la ilicitud del hecho y de dirigir su conducta en funcin de participar en condiciones de igualdad en la configuracin haber una disminucin de la culpabilidad criterio que puede
no. Por lo que tuvieron que cambiar el tipo penal a homicidio. esa comprensin. Otro elemento de la culpabilidad es el de la vida social, sino en promover las condiciones para que ser considerado como inconstitucional porque no respeta
De demostrase la existencia del injusto pernal en la actuacin conocimiento de la prohibicin, el saber qu hace un acto la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los las costumbre arraigadas en pueblos semicontactados que
Waorani, tratndose de un pueblo recin contactado con prohibido. No cabe reproche cuando el individuo no sabe de que se integra, sean reales y efectivas.. Adems acota adolecen de la carencia del elemento cognositivo de la norma
la civilizacin, cul es el criterio para fundamentar la la ilicitud de su comportamiento puesto que cree que hace que en una democracia que aspira a ser verdadera penal de la cultura hegemnica.
culpabilidad de este supuesto homicidio? algo permitido por la ley. En este punto se debera introducir y real es necesario desarrollar tambin un concepto de
que el desconocimiento no solo se debe a causas biolgicas culpabilidad material y no puramente formal. Igual que no 2.- La dogmtica dentro de la teora del error diferencia
La teora del delito es un proceder metodolgico que y psicolgicas sino tambin a factores sociolgicos como es suficiente el reconocimiento formal de unos derechos el error de comprensin culturalmente condicionado el mismo
tiende a unificar el hecho concreto, la ley y el juez penal para aquellos que influyen en los comportamientos de miembros fundamentales si stos carecen de contenido ( si la mayora que se da cuando la conciencia disidente origina una
analizar si ha existido una accin jurdicamente relevante, de las comunidades indgenas en sus diferentes grados de de la poblacin es analfabeta de qu le sirve el derecho a la dificultad en la comprensin por la existencia de un patrn
verificar si esta conducta es subsumible en un tipo penal, interrelacin con la comunidad blanco mestiza (indgenas de informacin?), tampoco puede ser suficiente, para constatar general de valores distintos a los del derecho penal oficial.
si esta conducta est justificada por el sistema jurdico, si las comunidades apartadas, indgenas semi contactados, y la culpabilidad de un individuo por el hecho cometido, que Este error se debe cuando el individuo se ha desarrollado
afecta un bien jurdico determinado y si esa conducta tpica los no contactados como los Taraomenane)5. El delito es una ste haya podido obrar en teora de una manera distinta a en una cultura distinta a la nuestra y ha internalizado desde
y antijurdica se la puede atribuir o imputar o reprochar a construccin socio poltica porque es el estado y las clases como lo hizo, si no se analizan las razones para entender nio las pautas de conducta de esa cultura. Por esta razn no
un individuo determinado que actu en libertad. Finalmente dominantes quienes en funcin de sus intereses definen lo por qu actu de una determinada manera y no de otra puede internalizar, no puede comprender la antijuridicidad de
debe analizar si puede aplicarse o no la pena a ese individuo. que es delito, la cuanta de la pena y a quines va dirigido. (Muoz Conde, 2007). su conducta aun cuando conozca la norma. En todo caso no
En otras palabras debe establecerse la existencia del dolo o le es exigible dicha internalizacin.
imprudencia, conocimiento de la prohibicin y exigibilidad del No comprender la ilicitud de una conducta y pese a ello En conclusin, lo que el ciudadano medio puede
comportamiento conforme a la ley y ser capaz de culpabilidad. actuar conforme a ella y el error pueden eliminar el dolo y entender como delito con referencia a la ley penal para otros La teora de la motivacin implica que el derecho penal
en consecuencia la culpabilidad porque existe un error de condicionados por factores sociales, econmicos y culturales no debe castigar a un habitante con patrones culturales
La posibilidad real que el individuo elija ese representacin del resultado que se presenta como justo no lo es. Entre estas consecuencias ha intermediado la distintos a los del ordenamiento jurdico penal oficial porque
comportamiento en forma libre y voluntaria implica que aunque sea injusto. De igual manera, la incomprensin del capacidad de socializacin, el proceso de aprendizaje, la la exigibilidad de comprensin no puede ser idntica para
tiene una infinidad de posibilidades de actuar conforme a sistema de valores o la ausencia/carencia de mecanismos voluntad de pertenecer a la comunidad, etc. Es la sociedad aquellos individuos que asumen los patrones y valores del
la ley porque puede diferenciar entre un proceder daoso y desarrollados de autocontrol social de sus conductas en la culpable de la existencia de estas conductas tpicas derecho penal oficial y los que han desarrollado con patrones

5 http://www.viajandox.com/orellana/tagaeri-etnia-comunidad-orellana.htm. Ultimo acceso el 12 de enero del 2015, 18h25.

Tagaeri eran parte de los Huaorani. Despus de la evangelizacin agresiva de los 60, los Tagaeri al mando de Taga, renunciaron al contacto con el
mundo moderno, con las petroleras y otras comunidades indgenas y se propusieron defender su territorio, al comienzo fueron unas 30 personas, pero
fueron aumentando con los Huaorani que renunciaban a la evangelizacin....

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
y valores culturales distintos. En este caso la consecuencia
es similar al error inevitable de prohibicin que elimina la
culpabilidad.
Existen dos cuestiones dignas de un estudio
complementario al presente ensayo:
En primero lugar, el dictamen fiscal abstentivo en el caso
de los Waorani por las razones de falta de motivacin de la
norma penal a pueblos con un deficiente nivel de integracin
a la comunidad nacional deja abierta la posibilidad de igual
tratamiento a los miembros de la misma comunidad que
decidan realizar una matanza similar a la realizada con los
pueblos no contactados como los Taraomenane.
En segundo lugar, existe una disposicin de parte de la
Comisin Interamericana de los Derechos Humanos, anterior
la matanza de los Taraomenane en la que conminaba a que
Iimagen tomada de http://www.justicia.gob.ec/
92
el Estado ecuatoriano deba tomar todos las medidas de
proteccin en contra de estos pueblos contactados y no
contactados, y aparentemente no lo hizo de manera
eficiente por lo que al decir de varios juristas y dirigentes
indgenas, podra existir un posible delito de etnocidio por
parte del Estado porque quienes teniendo la obligacin
jurdica de tomar las debidas cautelares a favor de estos
pueblos no lo hicieron o no lo ejecutaron eficazmente, aun
conociendo con anticipacin estas matanzas. Estos sern
temas de anlisis futuro.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Bibliografa:
Avila, R. (2013). LA (IN)JUSTICIA PENAL EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS. Una mirada desde el
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Durkheim, E. (1912). Formas elementales de la vida religiosa. Paris.
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Huaoranis. (s.f.). Obtenido de juancara-huaoranisblogspotcom.blogspot.com
Mir Puig, S. (1996). Derecho Penal. Parte General. . Barcelona: Ed. Promociones y Publicaciones Universitarias.
Muoz Conde, F. (2007). Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo blanch libros.
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derechos humanos. . Lima: Deusto Ediciones.
Viajandox. (s.f.). Obtenido de http://www.viajandox.com/orellana/tagaeri-etnia-comunidad-orellana.htm
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

INTRODUCCIN
LA MUJER EN EL DERECHO
Dra. Mara Patlova Guerra Guerra
Basta solamente citar a Shakespeare en su
Profesora de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
obra La fierecilla domada (2003) para apreciar
Central del Ecuador
la condicin de la mujer en todos los tiempos:
Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la Repblica. Especialista en Gestin de Procesos Educativos.
Diplomatura de Especializacin y Extensin Universitaria en Criminalstica, de la Universidad Nacional de Trujillo, 21
Por qu miris as de enfurecida?
Septiembre 2007. Corte Provincial Pichincha. Miembra del Equipo Jurdico de la Comisin 30 S, desde 1 junio 2013 hasta 1
abril 2014. Asesora de Despacho del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, desde 1 abril 2014 hasta el 21 de Por qu ese gesto de amenaza?
abril de 2015. Miembra de la Comisin de Evaluacin de los Concursos de Mritos y Oposicin, para ingresos a la Carrera
Docente de la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Por qu miris a vuestro esposo
Central del Ecuador, nombrada por el Consejo Directivo de la antes mencionada Facultad, el 18 de septiembre de 2014 a 30
enero 2015. DOCENCIA UNIVERSITARIA. Universidad Central del Ecuador Profesora, Facultad de Jurisprudencia Escuela Con esos ojos que supuran odio y
Derecho, 24 aos. 1991- presente. Nombramiento accidental 1 noviembre 1994 a 31 marzo 1995, Docente auxiliar tiempo desprecio?
parcial 12 abril 2002, Docente agregada tiempo parcial 1 mayo 2007, Docente agregada tiempo parcial-escalafn- 1 noviembre
2013 PUBLICACIONES / LIBRO LA CASUSTICA EN EL SISTEMA ADVERSARIAL Manual sobre Derecho Procesal Penal Habis olvidado que es vuestro seor,
(Etapa de Juicio), impreso en Quito - Ecuador, junio de 2007, Ediciones Abya-Yala, ISBN 978-9942-01-033-9.REVISTA
FONDO DE JUSTICIA Y SOCIEDADESQUEL-USAID, 9 AOS DE APOYOALA JUSTICIA, febrero de 2008, fs. 56, 57. Vuestro rey y vuestro dueo?
RESUMEN
El paso a la nueva condicin reordena su quehacer; abre horizontes nuevos y crea responsabilidades A travs de la historia podemos observar que la mujer
que no existan. La incidencia en el nuevo estado en la situacin y en la actividad jurdica de la mujer es viene a ser un ser dependiente y obediente en las sociedades:
consecuencia del matrimonio, de la necesidad imperiosa de que una vez nacido, hay un orden normativo Leyes, costumbres, religin y an filosofa estn al servicio
que resuelva las dificultades y que se oriente a conseguir del mejor modo, no los intereses particulares y del hombre que ejerce un liderazgo omnmodo como factotum
privativos del varn y de la mujer, sino los comunes y sociales del marido y de la esposa. familiar y comunitario.
En las diferentes ramas del Derecho vemos reflejada a la mujer con sus derechos y obligaciones, por ser
sujeto de derecho, como en el DERECHO MERCANTIL, EN EL DERECHO PENAL, EN EL DERECHO La posesin de la mujer ha constituido la unidad para
medir la civilizacin de un pas o de una edad, y an cuando
LABORAL, EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y POLTICO.
es todo cierto en muchos aspectos; resulta de aplicacin
extraordinariamente difcil por ser casi imposible manifestar:
qu es lo que constituye realmente la posicin de la mujer?
PALABRAS CLAVE: Mujer, derecho, ley, historia En la teora, y ante el derecho, es una cosa; en la prctica de
la vida corriente es otra distinta: ambas reaccionan una sobre
ABSTRACT la otra, pero nunca coinciden enteramente, y en determinado
momento la realidad es una mezcla inseparable de ambas.
The move to the new condition rearranges his work ; opens new horizons and creates responsibilities not exist
. The incidence in the new state in the situation and the legal activity of the women is a result of marriage, the Que la mujer es un sujeto de derecho al igual que el
imperative that once born , there is a normative order to resolve the difficulties and aimed to achieve better varn, que una y otra tienen personalidad jurdica y que en
way, private and not exclusive to the male and female interests, but common and social husband and wife . los mismos se anudan derechos y obligaciones, es algo hoy
tan evidente y papable, que excusa toda explicacin. El yo
In the various branches of law we see reflected the woman with their rights and obligations , being a subject psicolgico que la conciencia pone de relieve en el hombre
of law , and commercial law , oenal law, labor law, administrative law and political se manifiesta, sin distincin de sexo en el varn y en la mujer,
y ese yo psicolgico tiene plena trascendencia en el mbito
KEYWORDS: woman, right, law, history jurdico.
Ahora bien, la distincin de la criatura humana en
varn y en mujer, no fue caprichosa ni arbitraria. El papel
diferenciado que incluye al varn y a la mujer, impone que
sus derechos y obligaciones en el orden fisiolgico, moral
RECIBIDO: 2015 - 05 - 05
APROBADO: 2015 - 05 - 17
social y en el jurdico que refleja aquellos no sean iguales.
Nadie podr minimizar o reducir la importancia de ninguno
de ellos; todos son necesarios y de jerarqua semejante.
La quiebra o ausencia de uno solo dificultara y anulara el
esfuerzo individual o comn.
No estamos en presencia de una lucha de sexos que
implique la evolucin jurdica, ni de una reivindicacin de
derechos femeninos desconocidos e inculcados por un
sistema que, atribuyndolos en absolutos al varn, desprecia
y olvida a la mujer.
La cuestin hay que plantearla de otro modo, en el
derecho constituido, porque la asamblea aun mantiene
preceptos residuales de un ordenamiento en el cual aquellos
principios no tuvieron vigencia, o lo tuvieron de un modo
parcial; y, en el orden terico porque aun corregidas tales
deficiencias, la doctrina debe de enmarcarse un modo ms
aceptado atribuciones, facultades y derechos de la mujer
cuando esta permanece soltera o enviuda, y de la mujer y
del varn cuando se asocian por el vnculo del matrimonio y
crean con la filiacin, una nueva familia, en nuestro derecho
civil vigente, es claro que el sexo no es circunstancia que
determine incapacidad o modificacin de la capacidad, el
nacimiento determina la personalidad con independencia del
sexo por lo tanto, la criatura humana, mujer o varn, tienen
capacidad de derecho, examinada la situacin de la mujer,
como tal, en el sistema de nuestro Cdigo Civil, vemos
como repercute en el matrimonio y en la actividad jurdica.
Para precisar las ideas no olvidemos que al contraer nupcias
cambia de estado la mujer. La palabra estado quiere decir
que se encuentra y no de una manera ocasional en una
postura distinta. Lo mismo le sucede al varn. No se trata
de una unin pasajera, espordica y eventual, que no deja
huella ni afecta a la sociedad. Si el matrimonios es el germen
de la familia y la familia base de la sociedad, es claro que el
matrimonio influye sobre el varn y la mujer transformndolos
en marido y esposa. El paso a la nueva condicin reordena su
quehacer; abre horizontes nuevos y crea responsabilidades
que no existan. La incidencia en el nuevo estado en la
situacin y en la actividad jurdica de la mujer es consecuencia
del matrimonio, de la necesidad imperiosa de que una vez
nacido, hay un orden normativo que resuelva las dificultades
y que se oriente a conseguir del mejor modo, no los intereses
particulares y privativos del varn y de la mujer, sino los
comunes y sociales del marido y de la esposa.

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
La mujer en el derecho mercantil
El sexo es totalmente irrelevante en orden a la capacidad
para ejercer el comercio, ya que las limitaciones que se
establece para la mujer tiene su fundamento, no en su
condicin de mujer sino en su posible condicin de casada y
son consecuencias del principio de la autoridad marital y de la
unidad de direccin de la mujer.
Vemos a la nica limitacin que para ella existe de su
posible condicin de casada, ya que las otras circunstancias
se exigen no solo a la mujer sino tambin al varn. Si la
mujer fuere menor de edad o estuviera incapacitada, no podr
ejercer por si el comercio teniendo que hacerlo por medio
de sus representantes. En este supuesto, pues, la limitacin
procede no de su condicin de mujer, sino de su minora o
incapacidad.
La mujer en el derecho penal
En trminos generales puede mantenerse el criterio de
que la posicin de la mujer ante la ley penal es idntica a
la del hombre; no obstante hay que tener presente que en
cierto supuesto el sexo puede tener y tiene repercusin en
el orden penal.
As cuando la vctima del delito, es una mujer, es
doblemente violentada cuando debe realizarse el examen
mdico legal, que no todas conocen que es potestativo de la
ofendida exigir que quien le examine sea una medica mujer y
no un medico varn.
Adems cuando se encuentra embarazada o parturienta,
y en este ltimo caso hasta noventa das despus del parto.
Este plazo podr extenderse cuando el nio o nia hubiere
nacido con enfermedades que requieran el cuidado de la
madre, hasta que las mismas se superen no se le puede
privar de la libertad as se le encuentre en delito flagrante,
y debe el Juez de Garantas Penales disponer una medida
cautelar personal que consiste en el arresto domiciliario y no
la prisin preventiva.
Con relacin a la pena, puede decirse que no existe
diferencia alguna por razn del sexo y si solo en orden al
rgimen penitenciario, ya que cuando una mujer fuere
condenada no se le notificar con la sentencia en la etapa
del puerperio.
La mujer en el derecho laboral
Tiene la mujer los mismos beneficios sociales, en orden a
la percepcin de puntos, seguros de accidente, de enfermedad,
vejes, viudez, etc., siendo adems objeto de una especial
proteccin, como por ejemplo distancindole de la asistencia
al trabajo en el supuesto de embarazo, as como tambin,
durante el perodo de lactancia, garantizndole durante la
jornada laboral determinado perodo de tiempo para asistir
a los hijos lactantes. Pero ojo recuerden los requisitos para
emplearse en una empresa privada, una mujer; la pregunta de
cajn: Es casada? Y si ha tenido o va tener hijos, qu tiempo
96
despus de ingresar al banco puede tenerlos, etc.
En el aspecto social, por lo que respecta al amparo de la
mujer, con la creacin del montepo del seguro a quien presta
el servicio domstico, en el que, con carcter obligatorio,
se les concede los beneficios derivados del seguro de
enfermedad as como tambin pensiones de jubilacin, y
auxilios econmicos para los gastos en caso de fallecimiento.
La mujer en el derecho administrativo
y poltico
En trminos generales es sin duda en esta rama del
derecho en donde quizs se manifiesta con mas frecuencia
la distincin entre la mujer y el varn pudiendo decirse que
ha sido norma, para el desempeo de los cargos pblicos,
el pertenecer al sexo masculino, no obstante, en lo que va
del siglo se ha considerado, que las mujeres pueden ocupar,
como ocupan, muchos de dichos cargos.
A la mujer se le solicita en una escala mnima
en los cuerpos militares y de determinadas actividades
civiles como la notarial, diplomtica, judicial, secretarios
judiciales, abogados del Estado, Procuradores, Contralores,
Superintendentes Generales de Compaas o de Bancos.
La mujer siempre influyo en el desarrollo y la vida
misma del planeta de una manera directa ya sea pasiva o
activamente. Citar las palabras de Montalvo: piensa que si
la influencia de las mujeres sobre el varn fuera de todo punto
nula, este sera un animal feroz indmito que no conocera
las dulzuras de la vida y anduviera tropezando con todas las
penalidades de la misma (2002 (Shakespeare, 2003)).
Marcela Lagarde llama la atencin en uno de sus estudios
antropolgico-psicolgicos de las mujeres y reflexiona
diciendo: Oh mujeres de nuestra generacin! ya no podris
ser dbiles esperando todo del hombre. Vuestras profesiones
de mdicas, abogadas, militares, policas, odontlogas,
maestras, en muchas ramas del saber humano, os darn los
medios de vida desahogada.
Para estudiar y nivelarnos con el hombre en sus
condiciones e ilustracin, sed valientes, hoy las ciencias,
las artes, las industrias, el comercio, los ejercicios y los
empleos en muchas oficinas pblicas y privadas son los
nuevos horizontes que despejamos brindan a la mujer medios
seguros para la vida y armas poderosas para combatir. Por
las que aun en este tiempo viven cumpliendo tan solo con los
menesteres domsticos sin nada de tcnica. Como autnoma,
con la rigidez de una madre ignorante y de un padre severo,
sin voz ni voto y solamente a dar hijos que por casualidad
crezcan sanos y robustos ya que los hijos de nuestro pueblo
en su gran mayora se debaten en la impotencia de poder
salir de la sumisin hacia el hombre por la ignorancia y la
miseria que por siglos siguen dormidas.
Alda Facio (2000) cuando habla del derecho con respecto
a las mujeres indica que: elaboremos leyes en que la mujer
sea sujeto activo de ellas y no pasivo, que la ley llega solo a
quienes se enteran por casualidad que estas existen ya que
ellas tambin son sujeto de derecho.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Ilustracin Freepik.com
Simon beauvoir pregunta
Es suficiente cambiar las leyes, las instituciones y
las costumbres, la opinin pblica y todo el contexto social
para que los hombres y mujeres se conviertan realmente en
iguales? (Beauvoir, s/f, p. 511).
No les parece que el nuevo milenio puede ser edificado
sobre una nueva tica que ubique la igualdad y la libertad
en el mbito de un compromiso, en el que la integridad y la
riqueza sean derecho de cada quien, slo si subordinamos la
poltica a la tica, lograremos el buen vivir y la paz para cada
persona, para cada comunidad, para nuestro amado pas
para todas y para todos.
Nuestra condicin de humanas, no solo en el derecho,
sino en todos los mbitos de la cotidianidad, no est en
el tiempo de este milenio, en la edad media comenz a
desarrollarse, pero solo en las clases humildes otro sistema
familiar en la cual se encuentran los primeros grmenes de
la moderna. Entre aquellos que sufren igualmente y trabajan
hubo de producirse una comunidad de sentimientos, efectos, y
por lo mismo una comunidad de adquisiciones y de derechos,
el surco se abra y en el se iban echando las primeras
semillas de la mujer moderna, porque no exista ninguna Ley
constitutiva que determinase los deberes y derechos de los
esposos y casi siempre la arbitrariedad del seor feudal era
Ley para sus sbditos.
En todo lo que se relaciona con el sexo, la mujer y el
varn tienen los mismos rganos, las mismas necesidades,
las mismas facultades, la mquina esta constituida del mismo
Bibliografa:
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Beauvoir, S. (s/f). El segundo sexo (Vol. II). Buenos Aires: Siglo Veinte.
modo, las piezas son idnticas, la fisonoma es la misma, y
consideramos desde ciertos puntos de vista varan muy poco,
la misma dignidad por esa sustancia espiritual y libre que
nima la mquina orgnica (inteligencia).
Los que piensan que las Leyes deben determinar la
condicin de la mujer y la fingen, sin duda una inspiracin,
pero no comprenden bien la cuestin, porque la accin de
las leyes sobre las mujeres es un concepto que carece de
sentido; lo que es positivo es la accin de las mujeres sobre
las leyes, de suerte que infinitamente ms racional es pedir a
las mujeres las reformas de las Leyes, que pedir a las Leyes
las reformas de ellas. En lugar de ser un principio, no es ms
que una simple deduccin de las costumbres, de las cuales
solo las mujeres tienen el secreto y la llave.
La mujer con carcter, ordena sus negocios, su valor
para empresas sus relaciones sociales, todo esta alimentado
por el fuego del hogar; madres, hija y esposa, aun amiga,
con sus consejos, ruegos y simpatas, intervienen en todos
los actos de la vida del hombre, si ella tiene inteligencias
bien dirigida y robustecida por la educacin y la moral, va
trazando la verdadera misin que debe cumplir sobre la tierra
contribuyendo de esta manera a reformar las generaciones
presentes, preparndolas para la consecucin de grandes
ideales, de progreso y felicidad que ansan los pueblos. La
mujer no ha nacido para vivir en perpetua infancia, ni para
ser falaz, ni menos el juguete de los hombres, de aqu
fluye la necesidad absoluta de educarnos y superarnos
permanentemente.
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
1. Algunas consideraciones preliminares
No existe rama del Derecho que no pueda
ser vislumbrada desde una perspectiva de
gnero. No obstante, ha primado un anlisis
vinculado fundamentalmente con el Derecho
Penal y el Derecho de Familia, en el que se
El principio constitucional de
manifiesta de una forma ms evidente- la
preeminencia de ciertos roles histricos de
igualdad tributaria la mujer en la sociedad. Es por ello que, con
el afn de incursionar en nuevos mbitos
desde una perspectiva de gnero
jurdicos, en el presente trabajo se abordar
el anlisis de un principio constitucional del
Derecho Financiero que prcticamente no
Dra. Katty Muoz Vaca ha sido revisado con una perspectiva de
Profesora de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad gnero1: el de igualdad tributaria.
Central del Ecuador
Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales por la Universidad Internacional del Ecuador. Magster
La importancia de este enfoque radica en que, en
en Derecho, mencin en Derecho Tributario por la Universidad Andina Simn Bolvar.Mster en Derecho de
razn de que el Derecho Financiero regula la actividad
los Negocios por la Universidad Francisco de Vitoria (Madrid-Espaa).Especialista Superior en Tributacin
financiera del Estado, en sus tres momentos, a saber: en el
y en Derecho Procesal por la Universidad Andina Simn Bolvar.Diplomada Superior en Mediacin por la
establecimiento de tributos y obtencin de diversas clases
Universidad Central del Ecuador. Cursando el doctorado (PHd) en Derecho en la Universidad de Buenos Aires
de recursos, en la gestin de o manejo de sus bienes
(Argentina). Se desempea como jueza del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario No. 1 (sede en Quito)
patrimoniales y en la erogacin de los recursos para los
y profesora en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador.
gastos pblicos (Mndez, 2003:12), la inclusin de una
perspectiva de gnero de forma transversal dentro de las
diferentes ramas del Derecho Financiero2 - en este trabajo
RESUMEN se enfatiza en el Derecho Tributario3-, es un primer paso con
el que se pretende incentivar a que se propugne una efectiva
Es obvio que las desigualdades entre hombres y mujeres no se producen solo en el mbito jurdico, sino que, al contrario, actividad financiera pblica como un medio que permita
son una realidad en todos los rdenes de la vida. Por ello, lo que se busca como objetivo general de este trabajo es que conseguir la igualdad prctica entre hombres y mujeres, pues
se vislumbre un enfoque de gnero en el que, en primer lugar, se reconozca la desigualdad entre hombre y mujer, luego se existe una conexin imprescindible entre los institutos del
determinen las razones que la producen, para que, finalmente, se planteen soluciones definitivas para erradicarla, partiendo
del anlisis del principio de igualdad tributaria desde el punto de vista constitucional, tributario y erogatorio 1 De hecho, la dogmtica jurdica financiera ha estudiado este principio
slo desde el punto de vista de la tributacin y ni siquiera lo ha
analizado desde las finanzas pblicas. Se busca entonces abandonar
PALABRAS CLAVE: IIgualdad tributaria, Constitucin econmica, sexo, genero, feminismo, gnero y derecho, feminismo, la visin nica masculina, que ha sido preeminente en la doctrina
Cdigo tributario, arquitectura financiera, principio de igualdad. tributaria respecto del principio de igualdad, y ms bien reformularla
desde una visin femenina.
2 En efecto, el desarrollo de la actividad financiera del Estado permite
distinguir con una visin jurdica- tres ramificaciones del Derecho
Financiero: Derecho Fiscal, Derecho Patrimonial del Estado y
Derecho Presupuestario. En este orden de cosas, el Derecho
ABSTRACT Fiscal es un conjunto de normas jurdicas que regulan las fuentes de
ingresos para el Estado, as como los procedimientos y captacin de
It is obvious that inequalities betwee nmen and women do notoccuronly in the legal field , buton the contrary, are a reality los mismos. Mientras que el Derecho Tributario son normas jurdicas
que se refieren al establecimiento de contribuciones o tributos (), a
in allspheres of life. Therefore, what is sought general objective of this work i sthat a gender approach in which , first , inequality las relaciones jurdicas establecidas entre la Administracin Pblica
between men and women is recognized in sight , then there as ons that produce it are determined so that ,finally , definitive y los particulares con motivo del nacimiento de los mismos, su
solutions to eradicate it, base dont he analysis of the principle of tax equity from the point of constitutional , tax and erogatorio cumplimiento o incumplimiento, as como los procedimientos oficiosos
viewarise. o contenciosos que puedan surgir, as como las sanciones especficas
por su violacin (Mndez, 2003, p.13). Queda expuesto entonces
que el Derecho Tributario es una rama muy relevante del Derecho
KEYWORDS: Tax equality, economic constitution , sex , gender , feminism, gender and the law , feminism, Tax Code , Financiero, pero no la nica.
financial architecture , principle of equality. 3 Dino Jarach, citado por Corti (2003, p. 563) afirmaba que el Derecho
Tributario es una materia de las ms complejas y, posiblemente,
donde el aspecto jurdico llega a la culminacin de su expresin, por
cuanto entrelazan en el derecho tributario aspectos jurdicos que
RECIBIDO: 2015 - 05 - 02 hacen a todas las ramas del derecho.
APROBADO: 2015 - 05 - 24 4 Por ejemplo, el artculo 70 de la norma suprema seala que El Estado
formular y ejecutar polticas para alcanzar la igualdad entre mujeres
y hombres, a travs del mecanismo especializado de acuerdo con
la ley, e incorporar el enfoque de gnero en planes y programas, y
98
Derecho Financiero (entre ellos los tributos, el gasto pblico
y el presupuesto) y los derechos constitucionales que los
entrelaza y los vuelve inseparables, ya que unos se remiten
a otros.
En el Ecuador, la Constitucin de la Repblica y el
ordenamiento normativo en general, contienen disposiciones
que propenden a la igualdad de las mujeres4, incluyendo la
jurdica5. No obstante, todava se mantienen normas con
un sesgo discriminatorio, en ocasiones evidente y en otras
velado, en contra de las mujeres6, los que sern expuestos a
la luz del principio de igualdad tributaria en lneas posteriores.
En Argentina, tambin existen disposiciones que garantizan
la igualdad real de las mujeres, as la Constitucin determina
como atribucin del Congreso: 23. Legislar y promover
medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos
y las personas con discapacidad.
La Constitucin de un pas, como norma suprema, tiene
un valor superlativo, no sujeto a discusin. De igual forma, es
conocido que en ella se establecen principios y disposiciones
que prevalecen sobre otras normas7 y de toda controversia de
carcter terico. En este sentido, la Constitucin se estructura
sobre dos bases fundamentales: por un lado la declaracin
de derechos; y, por otro, la estructura de la organizacin
estatal, con una funcin transformadora en la sociedad. En
efecto, los fines constitucionales, para que no permanezcan
como simple enunciado retrico, requieren que el Estado les
d efectividad realizando la actividad financiera -a travs del
ingreso y gasto pblico- y los lleve a su concrecin.
brindar asistencia tcnica para su obligatoria aplicacin en el sector
pblico.
5 Por igualdad jurdica se entiende habitualmente la igualdad de ese
particular atributo que hace de todo miembro de un grupo social,
tambin del infante, un sujeto jurdico, es decir, un sujeto dotado de
capacidad jurdica (Bobbio, 1993, p. 53).
6 Verbigracia se puede citar la disposicin que todava se encuentra en
el artculo 254 del Cdigo Civil: Sin perjuicio a lo dispuesto en el Art.
131 del Cdigo de la Niez y de la Adolescencia, el juez podr rechazar
la demanda fundada en los cuatro ltimos casos del artculo anterior,
si se prueba que durante el perodo legal de la concepcin la madre
era de mala conducta notoria, o tena relaciones de tal naturaleza que
hagan presumible el trato carnal con otro individuo.
7 El artculo 424 de la norma suprema ecuatoriana determina que
La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier
otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder
pblico debern mantener conformidad con las disposiciones
constitucionales; en caso contrario carecern de eficacia jurdica.
La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables
a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier
otra norma jurdica o acto del poder pblico. En el caso argentino,
la reforma constitucional de 1994 introdujo un cambio esencial en el
sistema jerrquico normativo. En palabras de Pizzolo se trat de un
achatamiento del tringulo superior de la pirmide kelseniana, de
modo que la figura resultante parece ms un trapecio: En la cspide
de todo el ordenamiento, el reinado de la Constitucin dej de ser
absoluto y exclusivo para constituirse en un gobierno mancomunado
junto a tratados internacionales [de derechos humanos] que pasaban
a tener su misma jerarqua. (Pizzolo, 2002, p. 514).
99
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

Los principios jurdicos establecidos en la Constitucin
con especialreferencia a la Argentina son: el de legalidad,
igualdad ante el impuesto y lascargas pblicas del cual deriva
un tercero denominado el de generalidad y unltimo que
constituye el respeto a la propiedad llamado de no confiscacin.
(Cass, p. 27). No debe olvidarse que los principios jurdicos
actan como limitaciones al poder del Estado, en palabras
de Carlos M. Giuliani Fonrouge (.): existen dos rdenes
de limitacin; uno general, quecorresponde a los principios
jurdicos de la tributacin incorporados a lageneralidad de las
constituciones de los pases, y otro derivado de laorganizacin
poltica de los Estados, tambin con carcter constitucional,
sobreel tema de las competencias tributarias el cual vincula al
fenmeno de la dobletributacin.
En el caso del principio de igualdad tributaria, parte
de la finalidad de la actividad financiera pblica del Estado
que se subordina al mismo y que teleolgicamente busca
cristalizar los derechos fundamentales garantizados en la
norma suprema. As las cosas, el Estado requiere tambin
de la organizacin de procedimientos democrticos que le
brinde una estructura para cumplir con su finalidad. As surge
el concepto de Constitucin econmica8, definida por Julio
Csar Trujillo como:
Los principios y normas de jerarqua constitucional que
se ocupan de determinar el sistema econmico del pas,
del rgimen de propiedad de los bienes de produccin,
de las funciones y lmites que se fijan a la intervencin
del Estado en la economa, organizacin social y cultura
(sic) y de los medios de que debe valerse para lograr la
garanta y goce efectivo de los derechos de la persona,
especialmente de los derechos sociales, econmicos y
culturales (2007: 112).
En el contexto de la Constitucin econmica, para
abordar el tema central, se evidencia que los enunciados
de las finanzas pblicas principal instrumento para la
realizacin de los derechos, entre ellos, el de la igualdad de
la mujer-, constan en la norma suprema.
En palabras de Jos Vicente Troya
(2009:323) existe un hilo conductor
entre el sistema econmico, las finanzas
pblicas y el derecho tributario que
demuestra las relaciones entre estos
mbitos, dispuesto de tal modo que va de
lo general a lo particular.
Para Bidart Campos (2002: 4)
definiciones al margen, la Constitucin
econmica vendra a ser elconjunto de
normas, principios y valores que, una
vez incorporados ala Constitucin formal,
guardan relacin con la economa y son
como dijimos renglones ms arriba
aplicables a la actividad y a las relaciones
econmico-financieras. ()Diramos
que casi no hay espacio o sector de
laConstitucin sobre el cual no incida alguna proyeccin
de la economay en el cual no se sienta su influencia a
veces para bien, y otras paramal. Y ello porque en las
polticas pblicas del Estado, sean las queestrictamente
pueden llamarse polticas econmicas, o latamente, las
polticassociales o generales, se toman en cuenta y se filtran
decisionescondicionadas por lo econmico o vinculadas
con lo econmico. Ni qudecir cuando hay que referirse al
presupuesto de gastos y recursos.
As las cosas, la actividad financiera del Estado toma
un papel preponderante para eliminar la desigualdad entre
hombres y mujeres y la discriminacin en razn de gnero,
pues tiene como afn la obtencin de ingresos y realizacin
de gastos a los efectos de hacer efectivos los procedimientos
(democrticos) y los derechos (fundamentales)
constitucionalmente establecidos (Corti, 1997: 126). Esta
actividad financiera, deber ser realizada en el marco
de una poltica que tienda a la aplicacin del derecho a la
igualdad constitucionalmente consagrado, como garanta de
gobernabilidad democrtica y respeto a los derechos de las
mujeres.
Es obvio que las desigualdades entre hombres y
mujeres no se producen solo en el mbito jurdico, sino que,
al contrario, son una realidad en todos los rdenes de la
vida. Por ello, lo que se busca como objetivo general de este
trabajo es que se vislumbre un enfoque de gnero en el que,
en primer lugar, se reconozca la desigualdad entre hombre
y mujer, luego se determinen las razones que la producen,
para que, finalmente, se planteen soluciones definitivas para
erradicarla, partiendo del anlisis del principio de igualdad
tributaria desde el punto de vista constitucional, tributario y
erogatorio.
2. Bases conceptuales
Se estima necesario exponer, de manera sucinta,
ciertas ideas que servirn para dar una visin general del
tema, que si bien resultan harto conocidas, es conveniente
abordarlas previo al estudio del principio de igualdad, desde
una perspectiva de gnero, pues hay que comprender la
histrica cosmovisin masculina asumida como nica, y
plantear alternativas a la jerarqua de gnero imperante en
la sociedad, que tiene como consecuencia desigualdad entre
hombres y mujeres y dentro de ellos otras desigualdades
basadas en aspectos econmicos, sociales y culturales9.
2.1. Sexo y gnero
En primera instancia, previo a profundizar en el tema
central, es necesario conocer algunas definiciones de ciertos
trminos que son de uso frecuente cuando se busca englobar
una perspectiva de gnero de manera transversal en las
distintas actividades humanas. La ms elemental, y que ha
sido universalmente aceptada, es la diferenciacin entre sexo
y gnero.
Sexo es la palabra que generalmente se usa para hacer
alusin a las diferencias biolgicas relacionadas con la
reproduccin y otros rasgos fsicos y fisiolgicos entre
los seres humanos. El sexo, como parmetro para
crear categoras, distingue entre hombres y mujeres
o, en otras palabras, entre machos y hembras de la
especie humana. Gnero, por el contrario, se refiere a
las caractersticas que socialmente se atribuyen a las
personas de uno y otro sexo. Los atributos de gnero
son, entonces, femeninos o masculinos. Entre otros,
se consideran atributos femeninos la delicadeza en los
comportamientos, la no violencia, la inclinacin por el
cuidado de otros (el altruismo), la inclinacin por las
tareas domsticas y manuales, la menor capacidad de
abstraccin, la belleza. Como masculino, por oposicin,
se considera la brusquedad en las actuaciones, la
violencia, el egosmo, la competitividad, una mayor
capacidad de abstraccin, la fealdad (Jaramillo, 2004:
29).
A travs del trmino sexo, entendido como la diferencia
biolgica entre hombre y mujer, se trat de explicar la
subordinacin natural de la mujer, cuando en realidad la
misma no es ms que el resultado de una construccin social
y cultural10.Por ello, cuando se quiere analizar al Derecho
con un enfoque de gnero, es necesario dejar de lado
concepciones y cosmovisiones que afianzan una sociedad
patriarcal, pues como se seal anteriormente- no es
suficiente encontrar las normas que estigmatizan a la mujer
en funcin del sexo, ya que lo fundamental proviene de la
aplicacin de ellas, a fin de evitar roles predeterminados que
invisibilizan a la mujer y le limitan a espacios en los cuales
se le ha encasillado, so pretexto de que es la identidad que
se ha asignado a su gnero, privndosele el acceso a los
denominados roles masculinos, tales como cargos de
direccin y representacin pblica y privada, redaccin de
leyes, ejercicio de la judicatura, entre otros.
La identidad de gnero es de particular importancia
para entender las dificultades que tienen las mujeres
para hacer denuncias, reclamar por sus derechos,
cambiar actitudes y comportamientos. Del lado del
varn su identidad de gnero, marcada por el modelo
hegemnico, nos permite entender la oposicin que los
esposos, los hijos y las organizaciones masculinas de
la comunidad manifiestan ante la participacin de las
mujeres (Ruiz, 1999: 141).
Por otro lado, el gnero no se limita nicamente a la
construccin sociocultural e histrica aludida, sino tambin a
las relaciones derivadas de dicha construccin, bien sea entre
varones y mujeres, es decir, inter-gnero, como entre varones
y entre mujeres, o sea, intra- gnero (dem: 143). Es en estas
relaciones en que se solidifican las diferencias entre hombres
y mujeres, forjndose para lo posterior una sociedad en la
que lo que se asocia a lo femenino con lo prescindible y se
ensalza al rol masculino como el nico a ser valorado, pues
es el que s aporta a la sociedad, lo que provoca marginacin
de la mujer y devaluacin de su rol social. Al respecto, en el
mbito especfico de la materia financiera, no se debe olvidar
que la segregacin de cualquier grupo social crea problemas
de eficiencia, sencillamente porque no permite que la persona
ocupe el lugar que le corresponde segn sus capacidades
individuales () (Vsconez y Gutirrez, 2010: 1).
2.2. Feminismo
El trmino feminismo utilizado de forma peyorativa o
excluyente- genera confusiones y discusiones incluso entre
quienes se encuentran inmersos en esta lucha. Se entiende
como feminista al grupo de personas, acciones y teoras
que asumen un compromiso poltico con la idea de que en la
sociedad contempornea se vive en una sociedad patriarcal
con una supremaca de lo masculino (Jaramillo,2004: 33). No
obstante, existen diferencias dentro del mismo grupo feminista
por establecer cul es el elemento que lo engloba, lo que
inclusive se presta a discrimen entre unas y otras mujeres.
Por ejemplo, se critica () el que en la academia las mujeres
blancas de clase media pretendan ser representantes del
feminismo cuando de hecho ellas son las nicas que tienen
acceso realmente al debate acadmico (dem: 34).
Esta divisin dentro del propio grupo feminista genera
incertidumbre entre quienes participan de l o desean
hacerlo. Si se etiqueta a las personas ya no slo por su
gnero, sino que dentro de ste- se lo hace en funcin de su
raza, edad, medio social, se est llegando a otra marginacin,
que no hace sino diluir el verdadero enfoque de gnero que
se busca dar a las diversas materias, con el propsito de que

9 Cfr. Tern (2013 p. 137).

10 Lamas (1986), citada por Ruiz Bravo (1999, p. 135) seala que mientras el sexo alude a los aspectos fsicos, biolgicos y anatmicos que distinguen lo
8 Algunos tratadistas como el argentino Horacio Corti (2007) se refieren ms bien a la Constitucin financiera como aquella que regula la actividad que es un macho y una hembra, el concepto de gnero nos remite a las caractersticas que social y culturalmente se adscriben a hombres y mujeres a
financiera pblica de conformidad con sus aspectos estructurales (p. 693). partir de las diferencias biolgicas, constituyendo lo que se conoce como gnero masculino y gnero femenino.

100 101
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
se eliminen prcticas que reduzcan a la mujer y la siten en
situacin de desigualdad.
Por otro lado, si ya es difcil brindar una definicin de
feminismo, tambin lo es si se hace referencia a las distintas
visiones que existen dentro de este movimiento, segn la
rama en la que se desempee. En efecto, se escuchan
voces que se refieren al feminismo jurdico, psicolgico
o cientfico. Pero las diferencias se presentan no slo en
cuanto a la materia, tambin lo hacen con relacin a la
visin general de la relacin hombre y mujer. As:
Teniendo como criterio el de las diferencias de los
modos de entender la opresin, la primera distincin
que cabe hacer dentro de las teoras feministas son
las de aquellas que consideran que las mujeres son
oprimidas porque no son tratadas de modo igual a los
hombres, y las que consideran que las mujeres son
oprimidas porque no se reconoce como valiosa su
diferencia respecto de los hombres. (Jaramillo, 2004:
40)
An ms, la definicin de feminismo se complica
porque dentro de las concepciones antes aludidas, se
encuentran otras11 con diferencias ms minuciosas que
acrecientan la dificultad de aunar el debate en el tema
que nos ocupa. En este caso puntual, el feminismo busca
en el principio de igualdad tributaria uno en base al cual
valerse en su lucha, tomando en consideracin los fines
extrafiscales de los tributos12 como la redistribucin de
la riqueza, estimulacin de empleo femenino, incentivo a
mujeres en situaciones de especial proteccin, entre otros.
2.3. Gnero y Derecho
Una vez que se cuenta con una nocin de lo que es
gnero, es pertinente vincularlo con el Derecho en general.
Se deca anteriormente que el Derecho ha sido construido
enteramente por hombres, en razn de la histrica
exclusin de las mujeres de todos los rdenes, incluido el
mbito jurdico. Por ello:
Se identifica el derecho con los lados jerrquicamente
superiores y masculinos de los dualismos. Aunque
la justicia sea representada como una mujer, segn
la ideologa dominante el derecho es masculino y
no femenino. Se supone que el derecho es racional,
objetivo, abstracto y universal, tal como los hombres
se consideran a s mismos. Por el contrario, se
11 Para algunas feministas la igualdad debe ser igualdad en cuanto
a las oportunidades (feminismos liberales clsicos igualdad en las
oportunidades formales- y feminismos liberales sociales igualdad en
las oportunidades y reales-) y para otras, la igualdad debe ser igualdad
en cuanto al acceso a los recursos (feminismos socialistas). A estos dos
grupos se agrega el de las llamadas feministas radicales, que sostienen
que el gnero es la estructura social predominante y que el problema de
las mujeres es un problema de falta de poder (Jaramillo, 2004, p. 40).
12 Se hace referencia a aquellos tributos que siendo parte del rgimen
tributario general, tienen una naturaleza prctica parafiscal, es decir,
que a travs del rgimen tributario se procura alcanzar determinadas
metas, que no tienen intencin primariamente recaudatoria, aunque por
el mecanismo aporten finalmente recursos tributarios al erario nacional
(De la Guerra, 2013, p. 104). Al respecto es pertinente indicar que si bien
algunos tratadistas como el citado asimilan los trminos parafiscal y
102
supone que el derecho no es irracional, subjetivo o
personalizado, tal como los hombres consideran que
son las mujeres. (Olsen, 2000, p.27)
No obstante lo sealado, criterios que caracterizan al
Derecho como masculino no son aceptados por el feminismo
de forma absoluta, sino que, por el contrario, se establece
que el mismo no tiene una esencia o naturaleza inmutable,
[pues] es una forma de actividad humana, una prctica
llevada a cabo por gente (dem, p. 38). Al contrario, s existe
coincidencia con la calificacin de Derecho como patriarcal,
en el sentido de que subyuga a las mujeres.
Hecho este planteamiento, surge una pregunta lgica
cmo corregir un Derecho sino masculino, al menos
patriarcal? La respuesta a esta interrogante no es de fcil
solucin. En efecto, los propios movimientos feministas han
utilizado diferentes estrategias13 para conseguir un Derecho
ms inclusivo hacia las mujeres. Es evidente que la sola
reforma de la Constitucin y las leyes inferiores no soluciona
esta visin del Derecho, peor si las reformas se limitan
a maquillar leyes con idioma inclusivo que en varias
ocasiones- lo son parcialmente y que de alguna manera
producen un efecto contrario: generar ms diferencias.
Entonces, no basta con reformas normativas sin negar
que muchas de ellas son necesarias- sino que en stas
realmente se conjugue la teora del Derecho con la teora
feminista, sin limitar la discusin a una mera reforma legal,
sino que consiga un cambio sistemtico y trasversal palpable
en la sociedad.
La calidad de mujer est jurdicamente construida, tanto
en sus derechos como en las discriminaciones que la
signan. No depende nicamente del derecho, es cierto,
pero es innegable la fuerza prescriptiva y legitimante
de este discurso social que en la modernidad desplaz
a otros discursos sociales (o se apropi de ellos) y se
autonomiz de la moral y la religin (Ruiz, 2000, p. 22).
En el caso de los instrumentos internacionales que el
Derecho ha dotado en procura de la igualdad entre hombres
y mujeres14, se resalta la Convencin para la eliminacin
de todas las formas de discriminacin en contra de la mujer
(CEDAW), que fue suscrita y ratificada por el Ecuador en
1981 y por Argentina15, en 1985. En esta norma internacional
se establece como obligacin de los Estados parte: a)
Consagrar, si an no lo han hecho, en sus constituciones
nacionales y en cualquier otra legislacin apropiada el
extrafiscal como sinnimos, doctrinariamente existe una diferenciacin,
pues la extrafiscalidad implica una finalidad alternativa a la puramente
recaudatoria de los tributos (Cfr. Rozo, 2003, p. 160).
13 Cfr. Olsen, 2000, p. 38.
14 Resulta interesante tambin revisar el texto de la Convencin de Belem
do Par para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
que en este mbito especfico determina medidas de proteccin para
mujeres.
15 La Constitucin argentina, en el captulo cuarto, artculo 75, inciso 22,
establece que los Tratados de Derechos Humanos tienen jerarqua
constitucional. Entre ellos se encuentra la Convencin sobre la Eliminacin
de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. (Aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Ratificada por Ley N 23.179
del ao 1985 (Disponible en: http://www.cnm.gov.ar/LegInternacional/
LegislacionInternacional.html, consultada el 14 de marzo de 2015.)
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar lingstica que privilegian lo masculino como algo superior,
por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de en la que existe una discriminacin implcita y oculta contra
ese principio (Art. 2, literal a). la mujer (Tern, 2013, p. 148). As, el artculo 3 del aludido
cuerpo legal, al referirse a la potestad tributaria del Estado
El derecho de igualdad se encuentra consagrado en determina que El Presidente de la Repblica podr fijar o
las Constituciones ecuatoriana16 y argentina17, en la que se modificar las tarifas arancelarias de aduana; si se compara
establece la obligatoriedad de adoptar medidas de accin esta disposicin con la Constitucin de la Repblica que ya
afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los se refiere a la Presidenta o el Presidente de la Repblica,
titulares de derechos que se encuentren en situacin de se puede colegir que no existe armonizacin entre estas
desigualdad, en el caso de Ecuador, como deber del Estado dos normas. En el caso de las normas de menor jerarqua
y en el caso de Argentina como atribucin del Congreso. en Argentina, se puede apreciar que en las mismas no se
individualiza a la mujer
En el Ecuador, como un mecanismo de bsqueda de
igualdad, al menos formal, se ha propugnado el idioma En palabras de Alda Facio (1999, p. 82), para decidir
inclusivo; sin que, hasta la fecha, pueda decirse que a este si una ley es discriminatoria hay que analizar sus efectos, no
respecto se haya depurado completamente la normativa solo su redaccin, por ello es menester vislumbrar cmo el
nacional. Cdigo Tributario ecuatoriano es aplicado por los operadores
de justicia quienes, aunque tendieran a la igualdad entre
Para citar un ejemplo, el Cdigo Tributario ecuatoriano,
hombres y mujeres, se encontrarn frente a una norma
que si bien fue expedido antes de la Constitucin de la
concebida desde un espacio social esencialmente machista
Repblica vigente, pudo haber sido armonizado con la
y que busca a travs de los medios de consolidacin de
tendencia actual de individualizar a la mujer dentro del
poder mantener este status quo, es decir, reproduciendo los
texto de la norma, en reformas posteriores al mismo, con
requisitos y contextos para los cuales ha sido ideada (dem,
una visin integral. Es as que se pueden enumerar una
p. 143).
serie de disposiciones que constituyen una manifestacin
16 El art. 11, numeral 2 de la Constitucin de la Repblica establece: Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin,
ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin socio-econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad,
diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar toda forma de discriminacin. El Estado adoptar medidas de accin afirmativa que
promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situacin de desigualdad.
17 El artculo 16 de la Constitucin de la Nacin Argentina dispone: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella
fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
103
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
3. Gnero y arquitectura financiera
constitucional
La arquitectura financiera est constituida por el sistema
de los principios financieros, que se complementa con las
dems normas de menor jerarqua que tienen un carcter
financiero (Corti, 1997, p. 126). Doctrinariamente se divide
a los principios financieros constitucionales en primarios y
secundarios. Es dentro de este ltimo grupo que se encuentra
la igualdad tributaria como un principio dogmtico, toda vez
que regulan el mbito del mismo nombre de la Constitucin.
Sin embargo, los tratadistas no han unificado sus criterios
respecto de la clasificacin de estos principios; ni siquiera
hay consenso en la naturaleza de los mismos, pues unos
consideran a los principios como una unidad en s, y otros
como un rasgo de un solo principio, como el de igualdad, al
que se lo vincula con la capacidad contributiva, la igualdad,
la equidad y la proporcionalidad especficamente en el mbito
tributario.
Por otro lado, ms all de los principios, no se debe
olvidar que la arquitectura financiera constitucional engloba
tambin aspectos relativos a la poltica fiscal, respecto de
la adopcin de medidas por parte del Estado para evitar
la discriminacin por razones de sexo, etnia, etc. Parece
insuficiente entonces- enmarcar una visin de gnero slo
desde una perspectiva legislativa18, pues lo que se requiere
es de una poltica pblica, con una visin ms integral, a fin
de que se consiga:
Modificar los patrones socioculturales de conducta de
hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin
de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias y de
cualquier otra ndole que estn basados en la idea de
la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos
o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres
(Convencin para la eliminacin de todas las formas de
discriminacin en contra de la mujer, 1981)
En efecto, decamos en lneas anteriores que es a travs
de su actividad financiera19 que el Estado administra sus
ingresos y gastos para hacer reales sus fines y los derechos
que se encuentran constitucionalmente consagrados. Los
principios determinados en la norma suprema particularmente
los financieros- son los que deben propender a que se coloque
a la mujer en circunstancias iguales a la de los hombres en la
sociedad, con un fin jurdico, a saber, cumplir con la normativa
que busca terminar con la discriminacin, pero tambin con
finalidad econmica: satisfacer las necesidades pblicas de
las mujeres como uno de los grupos menos favorecidos en
la sociedad.
18 En efecto, el artculo 3 de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin en contra de la mujer seala que los Estados: tomarn
en todas las esferas, y en particular en las esferas poltica, social, econmica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carcter legislativo, para
asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con el hombre.
19 Para Julio Csar Trujillo (2009) la actividad financiera tiene tres captulos, cada uno de suma importancia: uno es de los tributos de los que se ocupa el Derecho
tributario, otro es el Prepuesto que trata de los ingresos y gastos pblicos y, por fin, el tercero trata de la administracin del patrimonio estatal (p.12
104
4.El principio constitucional de igualdad
tributaria visto desde una perspectiva
de gnero
A manera de introduccin se puede mencionar
que en el Ecuador el artculo 300 de la Constitucin de
la Repblica seala los principios que rigen al rgimen
tributario ecuatoriano: generalidad, progresividad, eficiencia,
simplicidad administrativa, irretroactividad, equidad,
transparencia y suficiencia recaudatoria. No se refiere a la
igualdad, ni desde el punto de vista de la tributacin como
la mayora de doctrina ha desarrollado a este principio-,
ni desde el del poder tributario; sin embargo, se lo puede
entender como presente en la norma constitucional citada,
pues de su lectura se colige que solo con fundamento en la
manifestacin de riqueza es legtimo proceder a la fijacin de
tributos, sin que se puedan asumir consideraciones de ndole
subjetivo para tal fin, por ejemplo, de gnero.
Otro aspecto en el que cabe una reflexin de la norma
aludida hace relacin a que la misma slo se refiere a
principios frente a los ingresos pblicos y no desde el punto
de vista de la erogacin. Spisso, citado por Corti (1997:249),
concibe al tributo como el precio que hay que pagar para vivir
en la sociedad, lo que exige sufragar los gastos del gobierno
encargado cumplir y hacer cumplir la Constitucin. En esta
misma lnea, el profesor Ferreyra relaciona la existencia de
derechos fundamentales con la existencia de obligaciones
que nacen por el establecimiento de una Constitucin
(Ferreyra, 2013:234).
Se podra colegir entonces que si desde esta visin de
los tributos es la persona quien paga un precio para que se
consagren sus derechos, no ser viable que ese aporte se lo
haga para vivir en una sociedad en la que prima la desigualdad
de gnero y en la que la inequidad entre hombres y mujeres
forme parte del da a da. Ferreyra (2013:236) seala: ()
hay que contribuir al sostenimiento y desarrollo de un Estado:
se trata de obligacin de primer orden, porque sin tributos no
hay Estado ().
Se dijo ya que la actividad financiera pblica es la
herramienta para hacer efectivos los derechos fundamentales
de los hombres -claro est tambin de las mujeres- finalidad
esta que somete y regula a esa actividad financiera. Dentro
de tal criterio, la igualdad puede ser vista desde su lado
tributario, como tambin, desde el del gasto pblico.
20 El artculo 1 de la Convencin para la eliminacin de todas las formas de discriminacin en contra de la mujer (CEDAW) define a la discriminacin contra la
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
En el Ecuador el artculo 300 de la
Constitucin de la Repblica seala
los principios que rigen al rgimen
tributario ecuatoriano: generalidad,
progresividad, eficiencia, simplicidad
administrativa, irretroactividad, equidad,
transparencia y suficiencia recaudatoria
4.1. Del principio de igualdad
A pesar de que la Constitucin de la Repblica del
Ecuador no brinda una definicin cierta de lo que es la
igualdad, de la lectura de su texto se puede determinar la
concepcin que el asamblesta constituyente persegua
sobre ella. El artculo 11, numeral 7 dispone que Todas las
personas son iguales y gozarn de los mismos derechos,
deberes y oportunidades; en l tambin se prohbe la
discriminacin por razones de etnia, lugar de nacimiento,
edad, sexo, identidad de gnero; y se prescribe adems
una manifestacin expresa de sancin por discriminacin20.
Es esta base constitucional la que impulsa a quienes
propenden un trato igualitario entre hombres y mujeres a
exigir que se dicten normas y polticas21 que modifiquen la
sociedad y que permitan lograr esa igualdad de gnero que a
la fecha es una utopa. Son estos captulos de la Constitucin
econmica los que ms incentivan para continuar con una
lucha denodada que permita un total cambio de paradigma.
En palabras de Julio Csar Trujillo:
Sostengo que si no en todas las materias de las que
se ocupan estos captulos, en algunas de ellas, por lo
menos, hay espacio para innovaciones, con seguridad
no revolucionarias pero s transformadoras, como
ninguna otra, mas para ello es menester mucho estudio,
mucha ms creatividad y todava ms valor y aun
audacia para apartarse de las doctrinas y de las teoras
que por repetidas por los especialistas (sic) son tenidas
por verdades inconcusas. (2009, p. 128)
Al tratar de brindar una definicin de igualdad, en primer
lugar, surgirn varias y distintas voces, pues la igualdad es
un valor complejo que representa diferentes significados y
connotaciones. As, se puede definir a la igualdad jurdica
como ese particular atributo que hace de todo miembro de
un grupo social () un sujeto jurdico, es decir, un sujeto
mujer como: toda distincin, exclusin a restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
21 No se debe olvidar lo que al respecto manifiesta el profesor Ferreyra: La concepcin de las garantas de la constitucin remita a una idea nuclear: que la
poltica debera ser constitucionalmente adecuada. (Ferreyra, 2014: 83).
dotado de capacidad jurdica (Bobbio, 1993:53). La mujer en
esta acepcin de igualdad, dispone de la misma capacidad
jurdica que el hombre para ser sujeto de Derecho.
Luego, una segunda acepcin de igualdad, hace
referencia a la igualdad frente a la ley, y en ella se manifiesta
la prohibicin de discriminacin en razn de sexo (y otras
adicionales). La interrogante surge cuando es la propia ley
la que realiza la distincin. En tal evento, la doctrina (Nino,
1992: 419) conviene en que si tal distincin no es un acto
arbitrario, no se habla de discriminacin. La subjetividad de
este planteamiento exime de cualquier comentario adicional,
pues estar relacionada inclusive con el espacio y el tiempo
en el cual se analice a la norma. La lucha histrica llevada
a cabo por las mujeres permite sealar de forma fehaciente
discriminaciones basadas en jerarquas fundadas en
circunstancias de sexo que devenan en la consideracin
del hombre como superior de la mujer. De esta superioridad
naca en la ley una especie de autorizacin para diferenciar y
tratar desigualmente a mujeres frente a hombres. De ah que
la igualdad lo que debe propender es a reconocer de forma
positiva la diferencia pero con un trato igual frente a la ley,
respetando justamente esas diferencias.
Entonces surge una tercera visin de igualdad, la que
se refiere a los derechos. La Declaracin de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano (1789) seala: Los hombres nacen
y permanecen libres e iguales en los derechos que difiere de
la igualdad frente a la ley, pues:
Mientras que la igualdad frente a la ley es solo una forma
especfica e histricamente determinada de igualdad de
derecho o de los derechos (por ejemplo, en el derecho
de todos a acceder a la jurisdiccin comn, o a los
principales cargos civiles y militares independientemente
del nacimiento), la igualdad en los derechos comprende,
ms all del derecho a ser considerados iguales frente
a la ley, todos los derechos fundamentales enumerados
en una constitucin (sic), como son los derechos civiles
y polticos, generalmente proclamados (lo que no quiere
decir reconocidos de hecho) en todas las constituciones
modernas. (Bobbio, 1999)
En definitiva, revisadas las tres dimensiones del prinEn
definitiva, revisadas las tres dimensiones del principio de
igualdad, desde una perspectiva de gnero, se puede concluir
sealando que todas las mujeres deben ser consideradas
personas por el Estado (igualdad jurdica), no deben ser
discriminadas mediante diferencias arbitrarias (igualdad frente
a la ley) y deben gozar de todos los derechos fundamentales
contemplados en la Constitucin (igualdad de derechos).
105
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
4.2. El principio de igualdad
desde el mbito tributario
En materia tributaria, la doctrina determina que no
respetan el criterio de igualdad las diferencias fundadas en el
color, [el sexo], la raza, la nacionalidad, la religin, la opinin
pblica y otras circunstancias que no tengan relacin posible
con los derechos de los ciudadanos como contribuyentes
(Corti, 1997:138). En otras palabras, cualquier tipificacin que
realice el legislador basado en criterios arbitrarios, como si se
estipulare que las mujeres paguen ms que los hombres por
su calidad de tales, sera inconstitucional, pues la misma no
tendra ninguna vinculacin con la relacin jurdica tributaria
real entre el contribuyente y la administracin. De ah que un
tributo acorde al principio de igualdad fuese [es] aquel que
respecto al campo subjetivo de aplicacin no efectuara [a]
ningn tipo de distincin (dem).
Surge entonces la pregunta de cul sera el tributo que
ms se ajusta a la concepcin de igualdad y que permitir a
las mujeres alcanzar un sitial al menos econmico- de no
discriminacin frente al hombre. La doctrina es unnime al
sealar a la riqueza como el valor determinante para distinguir
un tributo que se ajuste a condiciones de igualdad de uno
que no. Es decir, que a la diferencia en razn del sexo (que
sera arbitraria), se debe contraponer aquella en razn de la
manifestacin de riqueza, pues no distinguir
a las personas de acuerdo a su
riqueza conduce directamente
a que la tributacin
trate a las personas
de manera desigual.
(Corti, 1997:138) Para
Jos Vicente Troya
un tributo que no
toma como base una
manifestacin de riqueza
es inconstitucional. No
cabra que razones de
gnero, raza, nacionalidad,
condicin familiar u otros sirvan de
fundamenta para crear y aplicar tributos
(2013:98).
En el Ecuador el hecho de que las mujeres tengan
menos acceso al mercado laboral que los hombres22, debe
ser tomado en el sistema tributario nacional en lo referente
a impuesto a la renta, pues podra resultar contraproducente
en tanto puede desincentivar el ingreso de las mujeres
al mercado y su entrada a empleos mejor pagados si su
cnyuge gana ms que ellas y est en capacidad de deducir
sus gastos y los de ella (Vsconez y Gutirrez, 2010: 76).
22 Si bien la participacin laboral femenina se ha incrementado en el Ecuador en los ltimos aos hasta bordear un 38,9%, sta no se compara con la
participacin masculina del 62,0% en el mismo perodo, lo que evidencia que la brecha de participacin laboral en el pas entre hombres y mujeres an es
demasiado amplia. (Cfr., Garca y Cortez, 2012: 23-24).
106
De ah que si el principio de igualdad no prohbe
la diferenciacin, si esta no es arbitraria, cabe que
constitucionalmente se confieran privilegios a grupos
que histricamente no han vivido en circunstancias de
igualdad, como las mujeres, para equipararlas con el grupo
correspondiente, los hombres25.
La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias
justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir
en el trato igual de los desiguales. No es justo
imponer la misma cuota de un impuesto a quienes
tienen diferente capacidad contributiva, ya que hacer
pagar mil pesos a quien tiene diez mil de ingresos
dista mucho de hacer pagar igual suma a quien tiene
un milln. La igualdad es, entonces, relativa y no
absoluta. (Bidart Campos, 1984: 214)
Esta cita permite tomar el elemento de la capacidad
contributiva como nico diferenciador de las personas en
la tributacin. Es decir, cada persona hombre o mujer-
pagar los tributos en razn de su capacidad econmica
por actos que los reflejen directa o indirectamente y slo
este rasgo de distincin es el que legitimar al principio
de igualdad tributaria. Al respecto, Ferreyra (2013: 236)
sobre la Constitucin argentina- manifiesta: Ciertamente,
el artculo 16 constitucional declara que la
igualdad es la base del impuesto,
aunque en ningn fragmento
de la Constitucin federal
existan referencias a
la progresividad o a la
regresividad, claves de la
poltica tributaria.
La realidad
ecuatoriana refleja que
aunque la capacidad
econmica -como elemento
esencial de igualdad y principio de
la tributacin- se cumple en la teora, en
la prctica, el sesgo machista de la legislacin nacional
determina que las mujeres se vean perjudicadas en el
sistema de desgravaciones de impuesto a la renta y
tambin en cuanto al IVA por su carcter regresivo (Tern,
2013:133). En este sentido, cabe hacer relacin a los
diferentes ejes de la igualdad. As:
La especificacin del eje horizontal de la igualdad
en trminos de generalidad, entendida como
criterio que impone tratar de manera idntica a las
Ilustracin Freepik.com
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
personas con semejante capacidad contributiva (). La
especificacin del eje vertical de la igualdad en trminos
de proporcionalidad y progresividad, como criterios
debidos a los efectos de tratar de manera igual a las
personas con diferente capacidad contributiva. (Corti,
1997:143)
En definitiva, la nocin de igualdad tributaria se nutre
del principio de la no discriminacin en razn de gnero,
que lo conecta conceptualmente con otros valores que lo
configuran como la capacidad contributiva ya analizada, la
que lastimosamente impacta directamente en las mujeres
ecuatorianas que se encuentran en mayores niveles de
pobreza y tienen menor acceso a trabajos debidamente
remunerados o, al menos, al mercado formal de trabajo
(Pazos y Rodrguez, 2010: 63).
4.3. El principio de igualdad erogatoria con una
perspectiva de gnero
Se ha hecho nfasis en que la actividad financiera del
Estado busca garantizar el ejercicio de los derechos de todos
los ciudadanos, en especial, de aquellos grupos que no han
podido hacerlo de una forma igualitaria, como las mujeres.
Es evidente que el gasto pblico es una herramienta efectiva
para la redistribucin de la riqueza ( Vase De la Guerra,
2013: 105) y la consecucin de una igualdad real de las
mujeres en el goce pleno de sus derechos.
La Constitucin ecuatoriana del 2008 puede calificarse
como transformadora de los paradigmas sociales de
hombre-mujer, pues establece en su artculo 70 que El Estado
formular y ejecutar polticas para alcanzar la igualdad entre
mujeres y hombres, a travs del mecanismo especializado
de acuerdo con la ley, e incorporar el enfoque de gnero
en planes y programas, y brindar asistencia tcnica para su
obligatoria aplicacin en el sector pblico.
Si bien puede criticarse que la norma constitucional no
enlaza el gasto pblico directamente con su obligacin de
potenciar la igualdad de gnero, dejndola como una mera
declaracin, una interpretacin integral de la norma suprema
permite inferir que el recurso pblico estar, entre otros
fines, al servicio de la lucha por alcanzar esta igualdad entre
hombres y mujeres.
El mandato constitucional pone de relieve y reconoce un
hecho que diariamente viven las mujeres, y es la desigualdad
frente a los hombres:
Se aprecia aqu el crudo realismo de la Constitucin
al reconocer sta la existencia de un mundo emprico
que contrasta noblemente con lo que ella declara y
afirma. Y este contraste es muy visible al enfocarse
desde el punto de vista de la igualdad, pues mientras
la Constitucin declara el derecho igual a ejercer los
derechos fundamentales, el mundo emprico muestra
una acentuada desigualdad en el ejercicio de los
mismos. Como es obvio, el recto sentido constitucional
es el de remover y eliminar dichas desigualdades,
logrando una igualdad real en el pleno goce y ejercicio
de los derechos. (Corti, 1997: 145)
Entonces, si como se seal en el acpite precedente,
la capacidad contributiva debe ser el nico elemento
diferenciador en el ejercicio del poder tributario, la desigualdad
entre hombre y mujer reconocida por la propia Constitucin-
debe ser tenida en cuenta como esencial para el poder
erogatorio, encaminando los recursos pblicos, programas
y proyectos del Estado a eliminarla, reafirmando el derecho
a la igualdad; pero una igualdad real de oportunidades,
que permita a las mujeres el pleno goce y ejercicio de sus
derechos y la satisfaccin de sus necesidades.
Si lo recaudado por el Estado se destina a propender la
igualdad de hombres y mujeres, a satisfacer las necesidades
de mujeres en situacin de especial atencin y a gasto pblico
en planes y programas de proteccin a ellas, se puede
afirmar que el Estado podr contar con el contribuyente como
su principal aliado, pues muy seguramente ste cumplir
sus obligaciones tributarias sin que la administracin lo
requiera y con el convencimiento de que estar aportando en
la construccin de una sociedad ms justa.
La distincin que debe efectuar
el Estado en el ejercicio de su
actividad financiera, la de los tributos
y los gastos, ser en funcin de ese
lugar inferior que ha ocupado la
mujer en la sociedad, pues no ser
una distincin arbitraria sino una
discriminacin inversa positiva-
justificada por la verdad material
de la realidad ecuatoriana.
Este ser el efectivo ejercicio
del principio de igualdad
tributaria erogatoria con
una real perspectiva de
gnero, buscando siempre
la efectividad jurdica. Falta
mucho por hacer.
107
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
5. Conclusin
La aplicacin del principio de igualdad tributaria, o al
menos su reinterpretacin con una visin que incluya la
perspectiva de gnero, es un necesario rector que encamine
una legtima recaudacin y erogacin como elementos
esenciales de la actividad financiera del Estado. Es obvio, en
este caso, que sta actividad debe destinarse a efectivizar los
derechos consagrados en la Constitucin de la Repblica para
todos los ciudadanos, pero en particular para las mujeres y,
de esta forma, poder lograr que ellos sean de una perceptible
realidad.
La actividad financiera pblica en general y la recaudacin
de tributos, en particular, deben ser medios eficaces para
cumplir con la finalidad del Estado y permitir a las mujeres
conseguir una igualdad emprica en todos sus mbitos de
desempeo.
Es harto conocido que las Constituciones consagran
los derechos de las mujeres; lo que hace falta entonces es
brindarles una solucin pragmtica para que con estos
derechos declarados se pueda seguir avanzando en la
creacin de rganos que los hagan viables, se ejerza la
actividad financiera estatal con esta visin y, finalmente, se
brinde una tutela judicial efectiva en caso de as requerirse.
En definitiva, uno de los principales fines del Estado debe
ser efectivizar los derechos fundamentales de las mujeres
para que logren la igualdad an no conseguida, a travs de
uno de los medios primordiales que tiene a su alcance: la
actividad financiera pblica, contando siempre con el auxilio
de los jueces y tribunales quienes sern los que los garanticen.
108
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
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109
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
En el cuarto captulo del Gnesis
LA HISTORIA DE LA VICTIMOLOGA del Antiguo Testamento se encuentra
Dra. Mara Patlova Guerra Guerra la historia de cmo Can asesin a su
Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la Repblica. Especialista en Gestin de Procesos Educativos. hermano menor, Abel; se consider a
Diplomatura de Especializacin y Extensin Universitaria en Criminalstica, de la Universidad Nacional de Trujillo, 21 Can como el primer asesino y as, el importantes, especialmente en Europa y Estados Unidos.
Septiembre 2007. Corte Provincial Pichincha. Miembra del Equipo Jurdico de la Comisin 30 S, desde 1 junio 2013 hasta 1
abril 2014. Asesora de Despacho del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, desde 1 abril 2014 hasta el 21 de
nombre Can se ha convertido en un
abril de 2015. Miembra de la Comisin de Evaluacin de los Concursos de Mritos y Oposicin, para ingresos a la Carrera smbolo del asesinato, de la inmoralidad,
Docente de la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad la inhumanidad y otros comportamientos
Central del Ecuador, nombrada por el Consejo Directivo de la antes mencionada Facultad, el 18 de septiembre de 2014
a 30 enero 2015. DOCENCIA UNIVERSITARIA. Universidad Central del Ecuador Profesora, Facultad de Jurisprudencia negativos. La expresin la marca de
Escuela Derecho, 24 aos. 1991- presente. Nombramiento accidental 1 noviembre 1994 a 31 marzo 1995, Docente auxiliar Can se refiere a alguien estigmatizado
tiempo parcial 12 abril 2002, Docente agregada tiempo parcial 1 mayo 2007, Docente agregada tiempo parcial-escalafn- 1
noviembre 2013 PUBLICACIONES / LIBRO LA CASUSTICA EN EL SISTEMA ADVERSARIAL Manual sobre Derecho
como una persona malvada.
Procesal Penal (Etapa de Juicio), impreso en Quito - Ecuador, junio de 2007, Ediciones Abya-Yala, ISBN 978-9942-01-033-
9.REVISTA FONDO DE JUSTICIA Y SOCIEDADESQUEL-USAID, 9 AOS DE APOYOALA JUSTICIA. Sin embaro, Abel, como la primera vctima, no fue
inmortalizado. No hay historias sobre la marca de Abel. En
su papel como vctima, irnicamente, Abel fue desconocido,
invisible y olvidado. A travs de la historia, las vctimas que
siguieron a Abel son tambin desconocidas, invisibles y
olvidadas. Esta historia bblica sugiere que desde el principio
RESUMEN del tiempo, se haya dado una mayor atencin a Can que
Abel. Es una metfora que de alguna forma, muestra cmo
las sociedades han encontrado la imagen de delincuentes
Se puede afirmar que la Victimologa ha realizado avances significativos en la segunda mitad del siglo veinte. El grueso
de estos avances ha ocurrido principalmente en los pases industrializados y por esa razn, es razonable pensar que en los ms atractiva que la de vctimas. La metfora destaca la
aos venideros ms pases en vas de desarrollo posiblemente estarn incluidos, en la medida en que estos experimentan contradiccin de sentimientos hacia las vctimas. Deseamos
un mayor desarrollo industrial y social. Es probable que algunos historiadores llamen a los siguientes cien aos: el Siglo para rechazar a los asesinos por su violencia e inmoralidad y ayudar
la vctima. a las vctimas por su inocencia y necesidad; pero, hacemos
todo lo contrario.
Es claro que en los ltimos treinta y cinco aos, la Victimologa y la asistencia a vctimas han evolucionado en muchos
En 1924, en los Estados Unidos, el criminlogo Edwin
pases del mundo, se puede decir que buena parte de estos desarrollos se han dado por los esfuerzos de las Naciones
Sutherland fue el primero en introducir a las vctimas del crimen
Unidas, la Sociedad Mundial de Victimologa, programas nacionales lderes, como los desarrollados en los Estados Unidos,
en un libro sobre criminologa, en donde dedic un captulo a
Gran Bretaa y Holanda. Si la historia nos ha enseado algo es que la situacin de vctimas en el mundo finalmente est
las vctimas. Sin embargo, en las ediciones posteriores este
siendo reconocida y se est respondiendo con una variedad de programas de apoyo y acompaamiento.
captulo fue eliminado. En 1948, un siquiatra clnico americano
muy conocido, Frederick Wertham, coment en uno de sus
Palabras clave: vctima , agresor , delito, victimologa, vulnerabilidad, asesoramiento legal, defensa, servicios legales
libros cmo la sociedad convierte al asesino en una imagen
extraordinaria y deja en el olvido a la vctima. l concluy
ABSTRACT que para entender a fondo el delito, debemos entender, no
solo al asesino, sino tambin a la vctima, y as, reclam que
Arguably, victimology has made significant progress in the second half of the twentieth century. Most of this progress una ciencia de la Victimologa era necesaria. Fue una de las
has occurred mainly in industrialized countries and for that reason, it is reasonable to think that in the coming years most primeras personas en los Estados Unidos que utiliz la palabra
developing countries may be included, to the extent that they experience greater industrial and social development. It is likely Victimologa.
that some historians Will call the next hundred years: as the "Century for Ia victim". Sin embargo, en este artculo se identifica el inicio de
la disciplina de la Victimologa en Europa, a partir de los
It is clear that in the last thirty-five years, victimology and victim assistance have evolved in many countries of the world, escritos de Beniamin Mendelsohn, abogado Rumano quien
we can say that many of these developments have been for the efforts of the United Nations, the World Society victimology, estudi la resistencia de las vctimas en casos de violacin
leading national programs, such as those developed in the United States, Britain and the Netherlands. Ia If history has taught en 1937. Su trabajo naci del ejercicio de sus funciones como
us anything it is that the situation of victims in the world is finally being recognized and is responding with a variety of support abogado, y en 1940 en uno de sus artculos acu el trmino
and assistance programs. de Victimologa. En 1945, Henri Ellenberger public su texto
La pareja penal, en donde habla de la relacin que existe entre
el criminal y la vctima. Posteriormente en 1948, el criminlogo
Keywords: victim, aggressor, offense, victimology, vulnerability, legal advice, defense, legal services alemn Hans Von Hentig public su libro titulado El criminal y
RECIBIDO: 2015 - 05 - 04 su vctima: estudios de la sociologa del crimen. l describe
APROBADO: 2015 - 05 - 19 a la vctima como quien le da forma y modela al criminal, y
se enfoca en la vulnerabilidad de ciertos tipos de personas,
como los muy jvenes o los muy viejos, inmigrantes, grupos
110
minoritarios y diferentes mentales. En 1956, Mendelsohn
public su ms importante artculo en el cual propuso una
nueva rama de las ciencias Bio-psico-sociales: Victimologa.
En 1957. Margery Fry propuso un programa de compensacin
amplio para las vctimas de crmenes en Inglaterra.
En relacin con el contexto internacional, podemos decir
que desde 1957 hasta la fecha, se han realizado avances
En 1958, Marvn Wolfgang hizo un estudio acerca de las
vctimas de homicidio, en Filadelfia, en donde l identific la
precipitacin de la victimizacin y dio importancia al rol de la
vctima en la interaccin desde la vctima y el victimario. Uno de
sus estudiantes, Menachem Amir, de Israel, tom el concepto.
de la precipitacin de vctimas para estudiar la violacin sexual
de mujeres y lo public en 1971. Este estudio fue criticado por
las feministas, pues entendieron que l mostraba que la mujer
tiene un rol como la culpable en su propia violacin. Pero esta
opinin es un error porque Amir, como es socilogo, tena
como nico inters entender la dinmica del comportamiento
entre la vctima y el victimario, y no la culpabilidad, de lo cual
se ocupa la ley.
En 1961, Henry Kempe acu el sndrome del nio
maltratado y de ah result la creacin de una hot-line
asistencia telefnica- nacional para identificar y tratar a los
nios maltratados en todos los Estados Unidos, adems de la
creacin de varios programas con esta misma intencin
En 1963, Nueva Zelanda inici e primer programa de
compensacin para las vctimas del delito.
En el siguiente ao, comenz en california, Estados
Unidos, el primer programa de compensacin a la vctima,
seguido eventualmente, por los otros estados. Durante el
ao 1966, se realiz en los Estados Unidos el primer estudio
victimolgico a nivel nacional. Por otro lado, en 1968, Stephen
Schafar, el famoso victimlogo Hngaro-y quien fue profesor
del primer autor (JPJD)-publico su libro La vctima y su criminal,
ttulo opuesto al del libro de von Hentig. En el mismo ao,
LeRoy Lamborn present su innovador y polmico artculo
Hacia una orientacin victimolgica en la teora criminolgica,
donde l reconoce el rol y la importancia de la vctima en la
teora de la criminologa. En 1972, el estado de Minnessota en
los Estados Unidos, cre uno de los programas pioneros de
restitucin y eventualmente, muchos de los estados cambiaron
sus leyes para que los jueces consideraran la restitucin
como parte de la sentencia de los menores. Eventualmente, la
restitucin fue tambin usada para adultos.
Tambin, durante 1972, empezaron a funcionar en las
ciudades de Berkeley y Washington, D.C los primeros centros
de ayuda a vctimas de violacin sexual. Al mismo tiempo,
John P. J. Dussich tuvo la oportunidad de trabajar en un
nuevo tema del campo de la asistencia para la vctima, en
el cual introdujo el modelo del Ombudsman de la vctima.
Este fue presentado en el primer Simposio Internacional de
Victimologa, que se llevo a cabo en Israel, en 1973. En 1974
el modelo fue puesto en marcha en Fort Lauderdale, Florida,
con el nuevo nombre de victim advocate- vocero de la vctima.
En 1974, con el inicio de este nuevo modelo, se organizo
la primera conferencia sobre la asistencia a la vctima. Estos
111
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Fotografa gracel21, 123rf.com
procesos de organizacin y unin continuaron hasta 1976,
cuando la Organizacin Nacional de Asistencia a la Victima
(NOVA) fundada por Dussich- inicio su plataforma de
actividades para apoyar a las vctimas en Fresno, California.
Adems, estos desarrollos fueron acompaados por contactos
y encuentros internacionales. En 1973 y desde entonces se han
llevado a cabo los Simposios Internacionales de Victimologa
cada tres aos. El primero tuvo lugar en Jerusaln, Israel y fue
auspiciado por Israel Drapkin. Siguiendo con los avances en el
tema, en 1976 fue publicado por Emilio Viano, la primera revista
internacional denominada Victimologa en Washington, D.C.
Ese ao se realiza tambin, el Segundo Simposio Internacional
de Victimologa, en Boston. De igual forma en 1979, se fund
la sociedad Mundial de Victimologa en Munster, Alemania,
durante la celebracin del Tercer Simposio Internacional,
organizado por Hans Schneider. Desde ese momento se han
celebrado , cada tres aos, los simposios internacionales de
victimologia , en diferentes lugares del mundo: en 1982, Tokio
y Kyoto, Japn- organizado por Koichi Miyazawa- en 1985,
Zagreb, Yogoslavia- organizado por Zvonimir Separovic -
en 1988 otra vez en Jerusalem ,Israel; en 1991, en Rio de
Janeiro, Brasil; en 1994, en Adelaide, Australia; en 1997, en
msterdam, Holanda; en 2000, en Montreal, Canad, en 2003,
en Stellenbosch, Sur frica. El ltimo se celebr en agosto del
ao 2006 en Orlando, Florida, Estados Unidos. El prximo se
celebrara en el 2009 en Mito, Japn.
Desde los inicios del movimiento a favor de victimas,
que se dio durante los primeros aos de la dcada de los
setenta, fue claro que no exista un trabajo amplio en el
mbito internacional para investigar los hechos de victimas,
victimizacin, asistencia a vctimas y derechos de las vctimas.
Sin embargo, en 1979, fue creada en Alemania la Sociedad
Mundial de Victimologa y ha servido como un recurso valioso
para quienes se comprometan con la campaa de aliviar la
situacin de la vctima en todos los pases del mundo.
Se puede afirmar que la Victimologa ha realizado
avances significativos en la segunda mitad del siglo veinte.
El grueso de estos avances ha ocurrido principalmente en los
pases industrializados y por esa razn, es razonable pensar
que en los aos venideros mas pases en vas de desarrollo
posiblemente estarn incluidos, en la medida en que estos
pases experimentan un mayor desarrollo industrial y social.
Es probable que algunos historiadores llamen a los siguientes
cien aos: el Siglo para la vctima.
112
EL CAMPO DE LA ASISTENCIA A
VICTIMAS
Otro campo complementario de conocimiento y actividad
que estaba en pleno desarrollo de manera simultnea, fue el
de la asistencia a vctimas. El concepto de asistencia a las
vctimas y sinnimos relacionados- apoyo, defensa, asistencia,
ayuda y servicios- tienen generalmente, el significado de
aplicacin de una accin directa y personal dirigida a reducir el
sufrimiento y a incrementar la recuperacin de las vctimas de
un delito. En un sentido ms amplio, esto incluye actividades
como: restitucin a las vctimas , derecho de las vctimas ,
compensacin a las vctimas , informacin sobre el estado de
los casos, grupos de apoyo , mediacin y reconciliacin entre
vctima y agresor, asistencia telefnica- hot lines-, intervencin
en crisis, asesoramiento y terapia de las vctimas, servicios
de emergencia mdicos, servicios sociales, acompaamiento,
proteccin de victimizacion secundaria, por mencionar los
citados ms frecuentes (Dussich, 1976: 472; Webster, 1989).
Con la evolucin de una mayor especializacin , el concepto de
la asistencia a las vctimas fue enfocado ms estrechamente,
y eventualmente, se utilizo principalmente para referirse al
contacto individual de persona a persona entre la vctima
de un delito y el defensor alguien que haya recibido una
instruccin especializada en el trabajo con vctimas en crisis
y que haya estado involucrado activamente en ayudar y
representar a la vctima del delito en escenarios de asistencia
social, administrativos y legales. Estos servicios abarcan la
ayuda a todo tipo de vctimas.
LOS INICIOS DE OTROS PROGRAMAS
Los tres pases que desarrollaron los primeros y ms
comprensivos programas fueron los Estados Unidos, Gran
Bretaa y los Pases Bajos. Gran Bretaa y los Estados
Unidos comenzaron proveyendo servicios casi al mismos
tiempo, en 1973 y 1974. En Inglaterra, el primer plan de apoyo
independiente se inici en Bristol y se dedicaba principalmente
a vctimas de robos de casas (Mawby y Walklate, 1994).
Los primeros programas en los Estados Unidos fueron
subvencionados por la Administracin Federal de Asistencia
y Ejecucin Legal (Federal Law Enforcement Assistence
Administration-LEAA) y eran una mezcla de programas
basados en la polica y en las fiscalias( Balus,1975; Callaban,
1975; Roberts,1991).
En los Pases Bajos, los primeros servicios de apoyo
fueron desarrollados como proyectos experimentados en
las ciudades de Hoorn y en la provincia de Limburgo del
Sur, en 1975. Estos dos programas estaban estrechamente
relacionados con la libertad condicional-probation- y la
mediacin de victimario (Van Dijk, 1989).
En 1978, en Alemania una iniciativa conservadora fue
lanzada con xito por una personalidad televisiva que pidi
donaciones para ayudar a las vctimas del delito. Este
programa se llamaba Der Weisse Ring-El anillo blanco. Hoy,
financia programas de asistencia a las vctimas por toda
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Alemania y Austria; sin embargo, su apoyo financiero es
extensivo, incluso lo han llamado derrochador. En algunos
casos, las vctimas reciben unas vacaciones teraputicas
llamadas Kur-cura. Pueden durar bastantes semanas e
incluir una amplia gama de servicios, desde balnearios,
masajes, asesoramientos, compensacin financiera,
remplazo de propiedad prdida y apoyo mdico.
CRECIMIENTO DEL MOVIMIENTO
En 1976, en los Estados Unidos, fue establecida la
Organizacin Nacional para la Asistencia a las vctimas
(National Organization for Victim Assistance), con la idea de
que sirviera como un foro nacional para aquellos que trabajan
con las victimas. Durante sus aos de formacin, gracias a
las conferencias anuales, reuni a personas involucradas
en todo tipo de programas y sirvi como una voz nacional
para quienes trabajaban como defensores; tena un centro
de informacin nacional- nacional clearinghouse-, y provea
asesoramiento en lo referente al establecimiento de nuevos
programas. Esta organizacin ayud a coordinar informacin
y a establecer redes de contacto por medio de su circular, su
semana nacional de la vctima, y sus servicios de consulta.
Tambin tuvo un papel activo en hacer presin para conseguir
una legislacin ms fuerte a favor de los derechos de las
vctimas y subvenciones de programas a nivel federal (Roberts,
1991). Mientras que los programas estadounidenses utilizaron
voluntarios de forma extensiva, la mayora de la plantilla
profesional reciba un sueldo (Mawby y Walklate, 1994). Para
el ao 1991 ya existan unos 600 programas de asistencia a
las vctimas por todo el pas (Roberts, 1991).
De Igual manera en 1979, en Inglaterra, la Asociacin
Nacional de Planes de Apoyo a las Vctimas (The National
Association of Victim Support Shemes-NAVSS) fue establecida
con una subvencin del Ministerio del Interior- Home Office.
Estaba organizada independientemente e implementaba
directrices nacionales, validaba programas y utilizaba una
estructura regional bajo una coordinacin central (Mawby
y Walklate, 1994). Para 1980, se haban establecido ya 256
planes (Mawby y Gill, 1987), y, para el ao 1991, el nmero
haba crecido hasta 350 (Mawby and Walklate, 1994). Exisitian
proyectos individuales, pero estos tenan que estar conformes
con el Codigo de Practica- Codeo of Practice-, controlado por la
organizacin nacional responsable de asignar los fondos para
estos planes y, por lo tanto, poda mantener los estndares por
medio de este control (Mawby y Walklate, 1994).
En los pases Bajos, los servicios de apoyo a las vctimas
crecieron al mismos tiempo que los de sus vecinos el otro lado
del canal. Utilizaron un modelo desarrollado por Humanitas
en 1979- similar al modelo ingls-, adems, el Ministerio de
Justicia subvencion tres proyectos-Rotterdam, Groeningen
y Alkmaar-; sin embargo, fueron desarrollados con gran
diversidad, otros proyectos independientes y diferentes,
especialmente en las principales ciudades. Algunos incluan
vctimas de accidentes viales y otros slo servan a vctimas
de crmenes violentos. Muchos de estos programas se
Fotografa Katarzyna Biaasiewicz, 123rf.com
centraban en necesidades materiales y emocionales y
estaban localizados mayoritariamente en las estaciones de
polica (Mawby y Walklate, 1994). Con la apertura de una
oficina nacional, para promover iniciativas locales, en 1985, se
dej claro que no haba intencin de imponer a los programas
locales ningn modelo uniforme. Aunque, algunos estndares
fueron impuestos uniformemente, como por ejemplo, el uso de
voluntarios y el servicio a todas las categoras de vctimas del
delito. Para entonces ya existan 23 proyectos en los pases
Bajos, as en 1989, el nmero de planes se haba incrementado
hasta 75, de los cuales eran un tercio independientes y el resto
estaban ubicados bien en la asistencia social welfare- o en
las comisaras de polica. Casi todos los programas utilizaban
voluntarios, lo que consista en un requisito para la subvencin
federal y era un desarrollo inusual, si se tiene en cuenta que
los Pases Bajos, un pas predominantemente de bienestar
social, no tena una fuerte tradicin de trabajos voluntarios
(Groenhuijsen, 1190; Mawby y Walklate, 1994).
A finales de los aos setenta y a principios de los
ochenta, otros pases se involucraron en proveer asistencia
a las vctimas influenciados principalmente por los Estados
Unidos, Inglaterra y los Pases Bajos. Estos pases eran
Canad (McClenahan, 1987), Australia del Sur (Paterson,
1991), Nueva Zelanda (Taylor, 1994), Gales, Escocia, Espaa
Oficina Ayuda Vctimas de Valencia- (Vidosa, 1989), Francia
Instituto Nacional para Asistencia a Vcitimas-INAVEM, en
Pars-, (Piffaut, 1989), Mjico Fundacin para Atencin
a Vctimas del Delito-IAP, en ciudad de Mjico-, Argentina,
Blgica, Croacia, Israel (Young, 1994), y Alemania (Mawby y
Walklate, 1994).
Se puede concluir que una de las diferencias singulares
de los programas europeos, ha sido el enfoque sobre el
asesoramiento legal y la asistencia financiera. Esto debe
ser comparado con Norteamrica, en donde existe una mayor
preocupacin por el asesoramiento en crisis crisis counseling-
por terapeutas profesionales y consejos profesionales y
consejos sobre el sistema de justicia criminal (Young Stein,
1993), y con Gran Bretaa, en donde el enfoque es sobre
un apoyo compasivo y consejos de tipo general (Mawby y
Walklate, 1994).
113
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
EL PRESENTE
Hoy se siguen proliferando todo tipo de programas a travs
del globo, especialmente en los pases en desarrollo. Japn
en 1993, estableci su primer servicio de asesoramiento a las
vctimas por medio de cita concertada, para ayudar a miembros
de familias que haban sobrevivido crmenes violentos; ofreca
asesoramiento telefnico e individual y tiene un centro de
atencin de crisis para vctimas de violacin desde hace casi
15 aos. En la actualidad, una serie de organizaciones de
mujeres ofrecen asesoramiento limitado a vctimas de asaltos
sexuales, como parte de oro tipo de servicios para las mujeres
(Konishi, 1994), existen unos 15 programas de asistencia a
las vctimas.
La Asociacin nacional de Programas de Apoyo a
Vctimas en Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte tiene casi
400 programas con grupos de voluntarios que ofrecen apoyo
emocional, informacin y ayuda prctica para gente que
ha sufrido algn delito, abarcando desde el robo hasta el
asesinato de un familiar (Victim Support, 1993).
Los Estados Unidos tiene ms de veinticinco aos de
experiencia en el campo de la asistencia a las vctimas, lo
cual representa un grado de madures considerable, en este
campo. El nmero de programas se estima cercano a los
2.000 (Young, 1994). Hoy, los Estados Unidos cuenta con
una rica diversidad de tipos de programas y servicios, lo cual
ofrece a otros pases muchos modelos a seguir. Nuevos
conceptos ligados a la asistencia a vctimas estn siendo
constantemente propuestos: el reciente enfoque sobre el
desorden de estrs post-traumtico(PTSD); el uso del PNL
programacin neurolingstica- como terapia breve, nueva y
efectiva, especialmente efectiva para el trauma de la vctima
(Dussich, 1991); la justicia comunal restaurativa Restorative
Community Justice-, que reclama la responsabilidad de todas
las partes afectadas dentro de la comunidad, incluyendo a la
vctima a ser responsable de su propia recuperacin- y a los
proveedores de servicios a adoptar un cdigo tico- (Young,
1994), por mencionar slo unos pocos.
EL DESARROLLO DE LA VICTIMILOGA
EN AMRICA LATINA
En Amrica latina no existe un fundador nico de la
Victimologa, sino un grupo de profesionales, tan dispersos
como sus colegas europeos o norte americanos de mediados
del siglo veinte. Dispersos en un subcontinente donde no se
renen ni se comunica fcilmente sobre los desarrollos en este
campo. De hecho, ms que iniciativas propias de los pases
latinoamericanos, han sido los simposios internacionales,
realizados desde 1973, y a partir de 1982 organizados por la
Sociedad mundial de Victimologa, los que han convocado
a los victimlogos de la regin. Por ende, muchos de los
avances que se puede mencionar se presentan aislados, sin
efecto ejemplarizante, ni discusin o anlisis mayor.
Sin embargo, es importante mencionar los avances
ms significativos llevados a cabo en esta regin, entre los
que se cuentan: la Ley sobre el Auxilio a Vctimas del Delito,
114
del Estado de Zulia en 1969, de un texto bsico titulado
Victimologa, de la criminloga Lolita Aniyar de Castro. La
publicacin de textos sobre victimologa en la revista del
Instituto de Criminologa de la Polica, en Chile, donde el
doctor Israel Drapkin lider interesantes estudios. En 1979,
el doctor Luis Rodrguez manzanera, de Mxico, llev a cabo
el primer estudio de victimizacin en la Ciudad de jalapa. La
constitucin de la Sociedad Brasilera de Victimologa, en
1984. La creacin, en 1985 de programas de enseanza de
la victimologa en pregrado y posgrado, en la Universidad
Catlica Andrs Bello y la Universidad Central de Venezuela.
Y por ltimo, el establecimiento del Centro de Asistencia a la
Vctima del Delito, dependiente del Ministerio de Gobierno en
la Provincia de Crdoba en Argentina, en 1986. En este centro
ha sido importante la labor desarrollada por la doctora Hilda
Marchiori en la traduccin y publicacin de documentos de
victimologa en espaol.
Si bien la victimologa, denominada como tal, no ha
tenido mayor eco o consolidacin en el mbito regional, existen
algunas lneas de actividad con investigaciones, reformas
legislativas, luchas sociales, y programas de atencin muy
estructurados y sostenidos que, de manera simultnea con
los desarrollos victimolgicos en otras latitudes, han sido
determinantes en Amrica Latina. Esta lectura de la situacin
sugiere que desarrollos como las entidades de defensores de
los derechos humanos, de la equidad y los derechos de la
mujer, de los derechos de los presos comunes y polticos, de
los derechos de la niez, y las organizaciones de vctimas,
etc. comparten propuestas y acciones parecidas a las
identificadas con la victimologa y los servicios de asistencia a
vctimas, sin que se afilian con esta nueva disciplina.
A pesar de los desarrollos sobre el tema, an hoy no existe
un texto que recoja los inicios y la evolucin de los estudios e
investigaciones propios de la victimologa, ni un directorio que
enumere las entidades y los profesionales que han impulsado
estos trabajos y prestan los servicios de asistencia a vctimas.
As como tampoco hay una sistematizacin de las prcticas y y defensa legal y presionaron para el establecimiento de
experiencias en este campo. Por esta razn, este inventario
y compilacin permitir una lectura preliminar regional del
avance de la victimologa y la asistencia a vctimas, es un
proyecto que apenas comienza su marcha.
REAS A RESALTAR
La defensa de los derechos humanos
Las organizaciones de defensa de los derechos humanos
surgen en Amrica Latina como una respuesta frente a la
represin que se haca de la protesta popular y debido al
descontento social de los aos sesentas; a la usurpacin del
poder por parte de regmenes militares - se recuerda que el
poder militar se entron en 1954, en Paraguay; en 1964, en
Brasil y Bolivia, y poco despus en 1968, en el Per; en 1972,
en Uruguay y el ao siguiente en Chile, y en 1976, en Argentina.
Situaciones parecidas se presentaron en Centroamrica en
los conflictos internos del El Salvador, Guatemala y Nicaragua
y en el Caribe, en la Repblica Dominicana y Hait.
Frente a dicha realidad, agravada por la debilidad, y, en
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
algunos pases, por la complicidad de los sistemas de de la OEA, celebrada en Brasil, en 1994, reconoci esta
administracin de justicia, los trabajos se desarrollaban posicin.
dentro del marco de la declaracin universal de los
derechos humanos, los tratados y convenciones propios En este contexto uno puede explorar cuatro lneas de
de las situaciones de guerra y del conflicto interno. desarrollo del movimiento de mujeres en Amrica Latina:
El feminismo: sobresalen, para nuestros propsitos,
Al no abordar su quehacer exclusivamente desde
los cinco encuentros feministas llevados a cabo en
la ptica de la vctima ni desde los procesos de atencin
Amrica latina entre 1981 y 1990; Bogot, 1981; Lima,
individual, sus labores han sido enfocadas hacia
1983; Brasil, 1985; Mxico, 1987, y Argentina, 1990.
debates de la poltica pblica, informes de una situacin
general, propuestas legislativas, reflexiones acadmicas El problema de la exclusin de la mujer del desarrollo,
y campaas amplias de denuncia y prevencin. En tenencia de la educacin, trabajo, de la propiedad y del
este sentido, se observan muchas experiencias que crdito, discriminacin legal.
han privilegiado intereses colectivos, el discurso y la
investigacin por encima de la intervencin en crisis, las El reto del cambio del lugar de la mujer en la sociedad
terapias individuales y la restitucin o la recuperacin. y en sus mltiples espacios, vgr. La familia, la poltica,
las instituciones pblicas y privadas una preocupacin
Pero el clamor de justicia de los familiares de las liderada por mujeres de las clases medias, de manera
vctimas, as como la lucha de algunos abogados, formal, con alguna incidencia en lo popular.
periodistas, religiosos, magistrados, polticos y activistas
internacionales de solidaridad, han conducido a la El movimiento popular de mujeres. El papel de
creacin de comisiones investigadoras de la verdad vctima de discriminacin y violencia es rechazado
(Cuva, E., 1996). con fuertes campaas de sensibilizacin pblica,
procesos de educacin y desarrollo personal que
Los servicios legales alternativos preparan a la mujer para un rol contundente como actor
social. Las organizaciones de mujeres en todos los
A fines de los setenta, aparecieron los programas de
niveles socioeconmicos mantienen una dinmica de
acceso a la justicia, con una oferta innovadora de programas
ampliacin de la cobertura del movimiento y un creciente
de asesora legal gratuita para poblaciones pobres. La
fortalecimiento de su interlocucin poltica para lograr sus
estrategia inicialmente, centr su impulso en los procesos
reivindicaciones.
autorizados por los ministerios de justicia de cada pas de
Amrica Latina y de las universidades, especialmente por
parte de las facultades de derecho.
A partir de los aos ochenta, se adoptaron modelos
que han sido empleados por los grupos de promocin de los
derechos y libertades civiles en los Estados Unidos. De igual
forma, las organizaciones sociales y no gubernamentales
adelantaron proyectos de investigacin sociojurdica, asesora
reformas legales a favor de sectores marginales y excluidos
como campesinos, mujeres, poblaciones de favelas, comunas
y barrios subnormales, empleadas domsticas, grupos tnicos,
niez y jvenes.
El movimiento social de mujeres
A partir de la Conferencia de Naciones Unidas sobre
la Mujer, realizada en Mxico en 1975, se abri el camino
para una serie de desarrollos que visibilizaron a la
poblacin femenina, como sujeto de derechos violados
sistemticamente por las sociedades. Sin embargo, su
victimizacin era abordada desde la perspectiva de
gnero, desde el punto de vista del desarrollo y como
tema de salud pblica. De esta forma, la violencia
contra la mujer, dentro y fuera de la familia, lleg
a ser un tema situado en la agenda regional.
La Convencin Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, aprobada en la Asamblea General
115
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
REFORMA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
En los ltimos veinte aos, los pases del subcontinente
han introducido muchos cambios legislativos e institucionales
en la justicia formal y comunitaria. Especialmente, en el
campo de la justicia penal estas reformas incluyen un mayor
reconocimiento de los derechos de la vctima.
Se identifican procesos de reforma en Amrica Latina que
responden a la debilidad de los sistemas de administracin de
justicia en cuatro campos:
Incapacidad de ejercer un control social efectivo
sobre el crimen, particularmente, el crimen organizado,
que genera altos niveles de victimizacin e impunidad.
Incapacidad de ofrecer seguridad jurdica para los
procesos de desarrollo econmico.
Incapacidad de dar acceso a los conflictos sociales
fundamentales, para el desarrollo social equitativo.
Incapacidad de castigar las violaciones de los
derechos humanos.
Sin tener una perspectiva victimolgica como
consideracin principal, las reformas necesitaban dirigir mayor
atencin a la poblacin vulnerable. No obstante, mientras las
reformas conceden un reconocimiento formal a la vctima
del delito, la capacidad institucional an es insuficiente
para atender la demanda generada. Adems, las entidades
encargadas tampoco cuentan con el conocimiento general de
los desarrollos regionales o internacionales, en relacin con el
trabajo con vctimas. Esto limita seriamente la posibilidad de
alcanzar niveles profesionales adecuados para el trabajo con
las vctimas por parte de los funcionarios, los voluntarios y las
organizaciones comunitarias.
116
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
En resumen, se puede decir que estos desarrollos
regionales se preocuparon por asuntos cercanos a los
quehaceres de la victimologa, lo que explicara la poca
dedicacin especfica a este nuevo campo de conocimiento
en Amrica Latina. No obstante, la fortaleza de dichos
desarrollos, implica que es importante identificar y conocer los
acontecimientos pioneros, mencionados anteriormente, que
son muy propios de la victimologa en la regin.
A principios de la dcada de los noventa el impulso de
la victimologa logr una dinmica mayor y aunque existieron
dificultades, actualmente se trabaja en diversos frentes. Con
el propsito de continuar con el reconocimiento de los logros
que nutren la victimologa en Amrica Latina, a partir del
2006, el simposio Internacional de la Sociedad Internacional
de Victimologa ha unificado algunos criterios para seguir
con la identificacin de los avances y de los vacos que se
manifiestan en los diferentes pases.
Por otro lado, las universidades vinculadas a estos
desarrollos de la victimologa y asistencia a vctimas en
Amrica Latina son limitadas.
Finalmente, es claro que en los ltimos treinta y cinco
aos, la victimologa y la asistencia a vctimas han evolucionado
en muchos pases del mundo, se puede decir que buena
parte de estos desarrollos se han dado por los esfuerzos de
las Naciones Unidas, la Sociedad Mundial de Victimologa,
programas nacionales lderes, como los desarrollados en los
Estados Unidos, Gran Bretaa y Holanda. Si la historia nos ha
enseado algo es que la situacin de vctimas en el mundo
finalmente est siendo reconocida y se est respondiendo con
una variedad de programas de apoyo y acompaamiento.
117
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

No, no basta para que el Derecho y la Justicia florezcan en un pas que el juez est dispuesto siempre a ceir la toga,
y que la polica est dispuesta a desplegar sus agentes; es preciso an que cada uno contribuya por su parte a esta grande
obra, porque todo hombre tiene el deber de pisotear, cuando llega la ocasin, la cabeza de esta vbora que se llama la
arbitrariedad y la ilegalidad.

Rudolf Von Inhering.

Criminologia y gnero en el
Sistema econmico del Ecuador
Dr. Brenda Cielaika Vanegas Len
Profesora de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad Introduccin
Central del Ecuador
Doctora en Jurisprudencia, (Universidad Catlica de Cuenca, Ecuador). Magister en Gerencia Educativa
El grave problema de la criminalidad que enfrenta la ecuatorianas, plantea la necesidad de implementar un sistema
y Docencia Universitaria (Universidad Metropolitana, Ecuador). Especialista en Derecho Procesal Penal
gobernabilidad democrtica del mundo y en el contexto que nos impulse a descubrir un nuevo modo de vida basado
(UMET, Ecuador). Especialista en Mediacin (Universidad Interna- cional SEK, Ecuador). Especialista en
latinoamericano el Ecuador es un fenmeno que afecta a en la inclusin, la sustentabilidad y la democracia.
Entornos Virtuales (OEA - Virtual Educa). Diplomado Internacional, El Defensor de los Derechos Humanos
toda la sociedad pero especialmente a los ms vulnerables,
(UNESCO Universidad Bolivariana de Venezuela). Profesora Regular de la UISEK, de Derecho Procesal La Cuarta Conferencia Mundial de la Organizacin
pobres y excluidos. El costo econmico, poltico y cultural
Penal, Criminologa, Tcnicas de Negociacin, Teora del Delito y de la Pena; y, Delitos en Particular. Profesora de las Naciones Unidas sobre la Mujer adoptada en 1995
que involucran los altos niveles de inseguridad de todo orden
invitada de algunas universidades del pas. fue la plataforma para integrar las cuestiones de gnero en
aplaza los efectos positivos de las polticas de inclusin, entre
brenda.vanegas@uisek.edu.ec brendavl@hotmail.com la totalidad de los programas sociales y qued claramente
ellas las de gnero y proteccin social.
establecida como estrategia global promover la igualdad entre
Ecuador al igual que todos los pases de Latinoamrica los gneros.
RESUMEN tiene en su legislacin sendos documentos que garantizan,
protegen y ordenan la igualdad de gnero en el contexto de Para transversalizar la perspectiva de gnero, se debe
un sistema econmico social y solidario, cuyo fin es el ser superar el vaco metodolgico que an persiste entre la
Motivar la incorporacin de la perspectiva de gnero dentro de la investigacin criminolgica que se hace en Ecuador es doctrina, la estrategia y la ejecucin de los programas de
humano y garantiza la produccin y reproduccin de las
el objetivo de este trabajo que se realiza a partir de la definicin de Antonio Garca-Pablos de Molina sobre Criminologa y la desarrollo socioeconmico.
condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen
concrecin de Tania Patricia Ibez Gmez. Gracias a la concepcin de genero que aporta el Comit para la Eliminacin de la
vivir. Sin embargo, se conoce que en la prctica en todos los
Discriminacin Contra la Mujer - CEDAW y el marco jurdico constitucional ecuatoriano se hace una aproximacin de anlisis La Secretara Nacional de Planificacin y Desarrollo
pases la desigualdad persiste; tanto en el va de los proyectos
de las estadsticas de la poblacin por sexos y de las personas privadas de la libertad. promueve la supresin de las desigualdades que producen
de desarrollo social, econmico y poltico como en el acceso
Al transitar por argumentos cientficos de algunas escuelas criminolgicas para abordar el rgimen penitenciario, la mujer dominacin, opresin o subordinacin entre personas y en
a la justicia.
vctima, gnero y poltica criminal, control social y el delito como objeto de la Criminologa se demuestra la feminizacin de la creacin de escenarios que fomenten una paridad que
la pobreza basada en el salario que percibe y sus horas laborables como resultado de la condicin socioeconmica lo que La Constitucin Poltica del Ecuador vigente, desde viabilice la emancipacin y la autorrealizacin de las personas
posibi- lita un perfil criminolgico de las mujeres privadas de la libertad con contenido socio biolgico. su Prembulo con poder vinculante dice: NOSOTRAS y donde los principios de solidaridad y fraternidad puedan
En el camino de esta investigacin y desde un enfoque estadstico se encontr los indicadores de: la casi igualdad Y NOSOTROS, el pueblo soberano del Ecuador. prosperar y con ello la posibilidad de un mutuo reconocimiento.
cuantitativa de la poblacin por sexos. La desigualdad de horas de trabajo y salarios entre varones y mujeres y la escasa RECONOCIENDO nuestras races milenarias, forjadas por (SEMPLADES, 2007).
participacin de las mujeres en la delincuencia, dando como resultado el poco inters de la Criminologa con visin de gnero mujeres y hombres de distintos pueblos, en su artculo 3
en el contexto econmico y no veraz que la ceguera de la Criminologa a la perspectiva de gnero deviene de los datos Se entiende que varones y mujeres somos seres
seala: Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar
empricos. complementarios, iguales y corresponsables de los destinos
sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos de la humanidad. Por lo que, apoyar la promocin de la
establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
Palabras clave: Criminologa, gnero, sistema econmico. igualdad es contribuir a institucionalizar el gnero en todo
internacionales, en su Art. 11, numeral 2, garantiza: trabajo que se realice y ms en el acadmico para coadyuvar
Todas las personas son iguales y gozaran de los en la formulacin de polticas, la gestin de programas y la
ABSTRACT elaboracin e implementacin de proyectos para que se
mismos derechos, deberes y opor- tunidades. Nadie podr
ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, erradiquen las formas de discriminacin hacia la mujer en
The objetive of this paper to encourage the incorporation of the gender perspective into criminological research made in edad, sexo, identidad de gnero, diferencia fsica; ni por concordancia con los tratados y convenciones internacionales
Ecuador. This research was created from Antonio Garca- Pablos de Molina and Tania Patricia Ibez Gmezs documents. cualquier otra distincin, personal o colectiva, temporal o de cuales el Ecuador es ratificante.
In this paper I analyzed the statistics of the prison population with definitions Committee on the Elimination of Discrimination permanente, que tenga por objeto o resultado me- noscabar o
against Women (CEDAW) and Ecuadorian Constitution. De conformidad con los distintos tratados internacionales,
anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
In this article demonstrates womens poverty and socioeconomic conditions are the causes for women become criminal. la discriminacin es toda distincin, exclusin, restriccin, o
(Montecristi, 2008)
This research describes the number of women, inequality in payment and work between men and women, the small preferencia basada en atributos de la persona que tenga por
number of female offenders by lack of interest in gender Criminology on the Economy. Ratifica en su Art. 70.- El Estado formular y ejecutar objeto o por resultado, anular o menoscabar el reconocimiento,
polticas para alcanzar la igual- dad entre mujeres y hombres, goce o ejercicio, en condicio- nes de igualdad, de los derechos
Keywords: Women, criminology, gender, economic System. e incorporar el enfoque de gnero en planes y programas, y y libertades.
brindar asistencia tcnica para su obligatoria aplicacin en el La Corte Interamericana de Derechos Humanos
sector pblico. entiende por discriminacin por orientacin sexual, identidad
RECIBIDO: 2015 - 05 - 10 de gnero o expresin de gnero toda distincin, exclusin,
APROBADO: 2015 - 05 - 23 El Plan Nacional del Buen Vivir 2009 - 2013, razn restriccin o preferencia de una persona por estos motivos
nica para enrumbar hacia un nuevo horizonte a los y las que tenga por objeto o por resultado -ya sea de jure o de

118 119
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
factoanular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades,
teniendo en cuenta las atribuciones que social y culturalmente
se han construido en torno a dichas categoras (OEA, 2012).
En concordancia con el pensamiento de casi todos los
criminlogos actuales, (F., 2004). Nos hace ver que: Las teoras
criminolgicas que no analizan el fenmeno de la desviacin
en el contexto de la estructura socioeconmica en que se
produce deben ser rechazadas porque no han comprendido
la esencia misma del fenmeno estudiado, inserto como eje
transversal para el anlisis la poltica econmica del pas a
travs de la Constitucin en su artculo 283 que define:
El sistema econmico es social y solidario; reconoce
al ser humano como sujeto y fin; propende a una relacin
dinmica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en
armona con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la
produccin y repro- duccin de las condiciones materiales e
inmateriales que posibiliten el buen vivir (Montecristi, 2008).
Desde un enfoque biopsicosocial el desconocimiento
sobre las causas de las diferencias cuantitativas y cualitativas
entre la criminalidad masculina y femenina no facilitan el
estudio sobre las causas de la criminalidad en general y
tampoco existen teoras confirmadas o desvirtuadas sobre los
fenmenos de la criminalidad femenina. La feminizacin de la
pobreza produce el estado de vulnerabilidad de la mujer, lo que
le hace presa fcil para ingresar en la delincuencia. Adems no
existen respuestas idneas para superar la victimizacin de la
120
mujer. Se utilizan los mtodos inductivo, deductivo, estadstico
y las combinaciones necesarias de stos, con los que se
tratan los procedimientos lgicos de la investigacin como
el anlisis y la sntesis; efectuando procesos de abstraccin
cientfica sobre la base de lo esencial, estos procesos de
inferencia con diferente punto de partida, indispensables y
complementarios en esta investigacin. El tema en estudio,
incluye una gran diversidad de disciplinas; resultando de esto
un amplio nmero de herramientas de consulta especializada
en versiones impresas y digitales, la investigacin documental
y bibliogrfica en este trabajo se caracteriza con la definicin
y utilizacin de documentos; recoleccin, seleccin y anlisis
para presentar una investigacin coherente.
La compilacin ordenada de referencias bibliogrficas
posibilita redescubrir hechos, cuya finalidad es motivar
la incorporacin de la perspectiva de gnero dentro de la
investigacin criminolgica que se hace en Ecuador en el
contexto socio econmico.
Con estos antecedentes se comparte una reflexin
personal sobre el tema, Criminologa y Gnero en el Sistema
Econmico del Ecuador, a travs de la interpretacin de
las cifras oficiales de la poblacin privada de la libertad
que ofrecen los principales centros de rehabilitacin social,
as como de la revisin de algunos de los ms reconocidos
trabajos relacionados con la Criminologa. Se espera que las
conclusiones y convicciones desde un punto de vista prctico
sean visibilizadas como un pequeo aporte a la comunidad
educativa. Y como bien apunta Ramiro vila (2009) El gnero
ayuda, abre los ojos, abre puertas mentales, es necesario, es
til (vila, 2009).
La criminologa
Garca define la Criminologa como:
Una ciencia emprica e interdisciplinaria, que se ocupa
del estudio del crimen, de la persona del infractor, la
vctima y el control social del comportamiento delictivo, y
trata de suministrar una informacin vlida, contrastada,
sobre la gnesis, dinmica y variables principales del
crimen contemplado ste como problema individual y
como problema social as como sobre los programas
de prevencin eficaz del mismo, las tcnicas de
intervencin positiva en el hombre delincuente y los
diversos modelos o sistemas de respuesta al delito
(Garca, 1999).
Tania Patricia Ibez Gmez, concreta: La Criminologa
es una ciencia interdisciplinaria que tiene por objeto conocer
las conductas antisociales y sus factores contribuyentes con
el fin de evitarlos y combatirlos, siendo su fin primordial la
prevencin Ibez (2010).
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
El gnero
El Comit de Naciones Unidas a travs
de la CEDAW define: gnero se refiere a las
iden- tidades, las funciones y los atributos
construidos socialmente de la mujer y el hombre
y al significado social y cultural que se atribuye
a esas diferencias biolgicas (OEA, 2012).
Uno de los temas que ms interesa a
la Criminologa actual es lo referente a la
prevencin del delito para lograr la paz social y
los resultados de investigacin que se obtienen
a partir de la construccin social llamada
gnero. Sobre el asunto, diversos estudios
han demostrado que el control social que se
ejerce sobre las mujeres no es el mismo que
se ejerce sobre los varones, lo que explica
las deficiencias de la actuacin del sistema Nancy Fraser, imagen tomada de http://blogs.cccb.org/
Fotografa: Miquel Taverna
penal y los estereotipos femeninos que se
han elaborado para exculpar a los hombres y
justificar su superioridad.
La construccin social basada en las diferencias
biolgicas deviene fatalmente en desigualdades que implica
que el modelo de lo humano es el varn. Es parcial, porque
excluye a la otra, a quien, por siglos se le ha dado y hoy, en
el siglo XXI se le sigue dando un trato desigual, donde los
condicionamientos diseados para el rol femenino emergen
como naturales.
Los estudios de gnero deben contribuir a la Criminologa
con innovaciones tericas sobre control social y poltica
criminal para demostrar que los factores econmicos, polticos
y culturales afectan de manera diferente a hombres y mujeres.
La propuesta con una visin de gnero sera
entonces, reconstruir lo aprendido, visiblizando a la mujer y
empoderndola de su condicin de persona con derechos y
obligaciones con igualdad ante la ley; pero con necesidades y
carencias diferentes a las de los varones. Como explica:
Aunque no abrigo la menor intencin de pintar a la
mujer como una vctima, no puedo dejar de constatar
su sometimiento a formas concretas de dominacin
y violencia. En tales circunstancias, mientras no
desaparezcan las diferencias que las discriminan ,
las mujeres tendrn que seguir hablando como mujeres
y proclamando la idea de un futuro mejor (Linda, 2009).
Como afirma Nancy Fraser: Las feministas necesitan
tanto la deconstruccin como la reconstruccin;
desestabilizacin de la ideologa y proyeccin de una
esperanza utpica (Nancy, 1992)
Concordando con la propuesta de Maureen Cain de ver
a la criminologa Feminista como una ciencia Transgresora,
creando espacios slo de las mujeres, a partir de tres
estrategias:
la reflexividad, la de-construccin y la re-construccin del
discurso y de las prcticas.75.
Hasta la afirmacin de los criminlogos en la actualidad,
de que la mujer delinque menos est cargada de exclusin.
Sin embargo, para los sistemas punitivos de la actualidad
prctica- mente la mujer no existe, todos los resultados son
antropocntricos. La mujer est subsumida en el modelo del
varn. Corrobora esta afirmacin Badinter (2009) al citar a
Annelise Maugue.
Aunque pretende negarlo, el hombre sigue siendo
el criterio a partir del cual se mide a la mujer. l es el
uno, legible, transparente, familiar. La mujer es la otra,
extranjera e incomprensible. Mejor dicho, sea cual fuere
el modelo elegido para hablar de los sexos semejanza
o diferencia , el hombre siempre se presenta como el
ejemplar ms logrado de la humanidad, el absoluto a
partir del cual se juzga a la mujer.
Dentro de este contexto Zaffaroni (2009) explica:
, despus del Malleus, los sucesivos discursos
criminolgicos casi no volvieron a mencionar a las
mujeres hasta hace poco menos de veinticinco aos,
salvo referencias tangenciales y espo- rdicas. La
criminologa de los ltimos cinco siglos slo se ocupa de
los varones, lo que es altamente significativo teniendo en
cuenta que los discursos no slo expresan lo que dicen
sino tambin lo que ocultan y que los operadores del
saber no slo se manifiestan en lo que ven sino tambin
en lo que dejan de ver (Elisabeth, 2009).
Las estadsticas, elementos claves para visibilizar
las desigualdades no son tomadas en cuenta, para las
investigaciones criminolgicas, como por ejemplo, todo lo que
nos dicen las siguientes cifras:
La poblacin total mundial para el ao 2011 fue estimada
en 6.852 millones de personas, en nmeros redondos. El
Informe de la Organizacin de Naciones Unidas 2011 afirma
que de esa cifra, un total de 3.450 millones corresponde a
personas del sexo masculino y 3.402 millones a personas del
sexo femenino. Segn las estadsticas del Instituto Nacional
de Estadsticas y Censo 2010, de 14.483.499 habitantes en
121
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

ESTADSTICAS DEL INSTITUTO NACIONAL el crecimiento econmico y acorde a la realidad de nuestro
DE ESTADSTICAS Y CENSO pueblo y de sus prcticas ancestrales; concretndose en:
el Cdigo Orgnico de la Produccin, la Ley Orgnica de la
Economa Popular y Solidaria, la Ley Orgnica del Sistema
Nacional de Contratacin Pblica, Cdigo Orgnico de
Organizacin Territorial, Autonoma y Descentralizacin,
entre otras.
III 2013:
El salario que percibi la mujer a nivel nacional hasta
diciembre del ao 2012 fue de un promedio mensual de $374
y el del varn $445.
El 42,1% de varones estn asegurados, frente a las
mujeres con algn tipo de seguro que hacen un 39,8%.

HOMBRES MUJERES
50,4% 49,6%
PORCENTAJES
DE POBLACIN
DE HOMBRES Y MUJERES
EN 2010
el Ecuador, el 50,4% de habitantes son mujeres y el 49,6%
son varones. Ya no persiste entonces la idea de que para
cada hombre existe ms de 2 de mujeres. Hoy en da la
poblacin femenina casi es igual en cifras que la masculina.
...el promedio de mujeres presas en el mundo se mantiene
por debajo de 4% con respecto a los varones (Azaola, 2014)
En Ecuador Segn los ltimos datos del Instituto
Nacional de Estadsticas y Censos, 2010: del total de la
poblacin privada de la libertad el 91,7% son varones y tan
solo el 8,3% son mujeres. stas constituyen una minora en
todos los sistemas penitenciarios del mundo. El hacinamiento
que sufren es muy similar al que soportan los varones en los
centros de rehabilitacin social.
No obstante, su doble vulnerabilidad considerada en la
Constitucin, la poblacin penal femenina tiene sus propias
necesidades y un perfil delictivo que debe ser estudiado para
espe- cificarlo y mediante las polticas criminales orientarlo
hacia la prevencin. De los pocos estudios realizados sobre
la condicin de las mujeres privadas de la libertad en Ecuador,
(Edwards, 2008) y Pontn de la FLACSO, coinciden en indicar
que el perfil de stas, segn el delito cometido, ha cambiado,
tomando mayor relevancia el uso, transporte y venta de drogas;
perfil coincidente con la poblacin carcelaria de Latinoamrica
(Miralles, 1983).
El sistema econmico ecuatoriano se integra por las
formas de organizacin econmica pblica, privada, mixta,
popular y solidaria, y las dems que la Constitucin determina
en el Art 283, tales como, la economa popular y solidaria
que incluye sectores de cooperativismo, asociaciones y
comunitarios.
Este marco constitucional reconoce y garantiza las
prcticas y experiencias solidarias de hacer economa
estableciendo las condiciones necesarias para favorecer la
edificacin de un sistema econmico social fundamentado en
El sistema econmico debe incluir polticas criminales
con perspectiva de gnero e incor- porar los costos de
mecanismos de rehabilitacin y reinsercin social como
polticas de control social y de prevencin. Adems es
preciso que la distribucin de los recursos, contenga otros
indicadores propios y relacionados con la situacin de la
poblacin penitenciaria, tales como alimentacin, salud,
educacin y productividad.
La evolucin del gasto penitenciario en el presupuesto
de los centros de rehabili- tacin social pas de USD 6,73
millones en 2001 a USD 27,15 millones en 2004. (Nez,
FLACSO 2006). El avance sigue, lo cual posibilita el dficit
de la capacidad instalada en los centros que baj de 116%
en el ao 2008 al 64% en el ao 2011. La inversin pblica
a favor en este sector pas de 10 millones de dlares en el
2007 a 150 millones en el 2011, quince veces ms, lo que ha
permitido reducir la sobrepo- blacin carcelaria de 170% en el
ao 2007, a menos del 70% en el ao 2011.
Los centros disponen actualmente de departamentos
psicolgicos, educativos, la- borales y sociales y se ha
mejorado sustancialmente el servicio de alimentacin.
Igualmente, se han creado bibliotecas y talleres para
diferentes oficios, con el fin de capacitar y de encaminar hacia
actividades productivas (Presidencia de la Repblica, 2012)
La feminizacin de la pobreza
Segn la ONU: en el mundo, las mujeres ganan como
promedio un poco ms del 50% de lo que ganan los varones.
Viven en la pobreza y a menudo se ven privadas del acceso
a recursos de importancia crtica, como los prstamos, la
tierra y la herencia. No se recompensa ni se reconoce su
trabajo. Sus necesidades en materia de salud y nutricin no
son prioritarias, carecen de acceso adecuado a la educacin
y a los servicios de apoyo, y su participacin en la adopcin
de decisio- nes en el hogar y en la comunidad es mnima.
Atrapada en el ciclo de la pobreza, la mujer carece de acceso
a los recursos y los servicios para cambiar su situacin.
Tambin advierte que se han acrecentado las diferencias
entre varones y mujeres. Esto supone una mayor "feminizacin
de la pobreza", a lo que se aade la "infantilizacin" del mismo
fenmeno. La feminizacin de la pobreza se debe al aumento
en la regin de la discriminacin y segregacin por sexo, a
los menores salarios en los empleos a los que acceden las
mujeres y me- nos oportunidades de conseguir empleos
formales y estables, explic Alicia Brcena ONU 2012. Segn
los datos del INEC y ONU-MUJERES. Mujeres y hombres del
Ecuador en Cifras
Las horas promedio que trabaja en la semana a nivel
nacional la mujer son 77:03 y las que labora el varn 61:1;
acrecentndose en la provincia de Pichincha a 80:34 horas
semanales que labora la mujer.
La feminizacin de la pobreza produce el estado de
vulnerabilidad de la mujer. La Constitucin en el Art. 35 se
refiere:
Las personas privadas de libertad, recibirn atencin
prioritaria y especializada en los mbitos pblico y privado.
El Estado prestar especial proteccin a las personas en
condicin de doble vulnerabilidad (Montecristi, 2008).
En concordancia con el Art. 51 y el 203 numeral 4 En
los centros de privacin de libertad se tomarn medidas de
accin afirmativa para proteger los derechos de las personas
perte- necientes a los grupos de atencin prioritaria.
Concreta la Constitucin, en su captulo de la Inclusin y
equidad, artculo 340:
El sistema nacional de inclusin y equidad social es el
conjunto articulado y coordinado de sistemas, instituciones,
polticas, normas, programas y servicios que aseguran el
ejercicio, garanta y exigibilidad de los derechos reconocidos
en la Constitucin y el cumplimiento de los objetivos del
rgimen de desarrollo...
Art. 341.- El Estado generar las condiciones para la
proteccin integral de sus habitantes a lo largo de sus vidas,
que aseguren los derechos y principios reconocidos en la
Constitucin, en particular la igualdad en la diversidad y la no
discriminacin, y priorizar su accin hacia aquellos grupos
que requieran consideracin especial
Como corolario a las normas precedentes, Jaramillo
(2009), seala: se ha mostrado que incluso cuando el
derecho protege los intereses y necesidades de las mujeres e
introduce su punto de vista, en su aplicacin por instituciones
e individuos moldeados por la ideologa patriarcal, ha
desfavorecido a las mujeres (Jaramillo, 2013).
Promedio de ingreso mensual
Hombres Mujeres
$445 $374
Porcentaje de aseguramiento
Hombres Mujeres
42,1% 39,8%
Promedio de horas de trabajo semanal
Hombres Mujeres
61:1 77:03
Datos del INEC y ONU-MUJERES a dicembre 2012
Prfil social de la mujer privada
de la libertad
El perfil ms reiterado que comparten las mujeres
privadas de la libertad en nuestros centros de rehabilitacin
social concretamente es: pertenecer a familias disfuncionales
y ex- tensas; de vivencia familiar conflictiva, con separaciones,
violencia intrafamiliar, promiscuidad sexual, abusos sexuales
entre la familia. Familiares prximos con antecedentes penales.
Abandono temprano o fracaso escolar. Nulo aprendizaje
o experiencia laboral. Maternidad precoz. Frecuentes
separaciones y fracasos matrimoniales Alta incidencia y
temprana de consumo de drogas, alcohol y ejercicio de la
prostitucin, entre otras.
Perfil coincidente con los de las mujeres que habitan los
barrios marginales de los cinturones de las ciudades de Quito
y Guayaquil o el de la aplicacin del III Paso de Focalizacin
dado por ONU Habitat (2010).
La venta de estupefacientes en pequea escala es para
la mujer que generalmente se encuentra como responsable
de la subsistencia familiar una entrada econmica para hacer
frente a los gastos bsicos de supervivencia. Adems, en
un alto porcentaje de estas, tienen a su vez, a su marido o
compaero sentimental en la misma circunstancia, lo que
implica su
papel circunstancial y secundario de dependencia y
complicidad en la actividad delictiva.
Luego del indulto a las llamadas 'mulas' del narcotrfico
a solicitud del presidente Rafael Correa en julio de 2008 se
advierte una leve y paulatina disminucin tanto del nmero
real como del porcentaje de mujeres privadas de la libertad
por delitos relacionados con drogas, sealan Edwards y
Youngers (2010).
En la crcel de mujeres El Inca de Quito, donde casi el
80 por ciento de las internas estaban condenadas por delitos
relacionados a drogas, la combinacin del indulto con la regla
del dos por uno llev a un considerable mejoramiento de las
condiciones carcelarias. Durante las reformas temporales, se
otorg la libertad a tantas mujeres que cada prisionera pudo
dormir en una cama, mientras que antes solan compartir
una cama entre tres personas. Adems, el nivel de violencia
disminuy considerablemente, y el acceso a los servicios
existentes mejor tremendamente.

122 123
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Perfil criminolgico con explicaciones
de contenido biolgico
Lombroso y Ferrero. (1895), de sus estudios podra
entenderse que:
... el estadio inferior en que se encuentra la mujer
podra ser consecuencia de la mayor inactividad que
caracteriza a la mujer respecto al varn, al igual que la
inmovilidad del vulo respecto al zooesperma... de ah
que la mujer delincuente, por el hecho de estar menos
evolucionada: presentara una inferior tasa de delitos por
su menor capacidad para delinquir - su mayor crueldad
se debera a su mayor identificacin con lo primitivo, de
ah su predominio en la comisin de delitos de sangre -.
Su mejor capacidad de adaptacin llevara a combinar
las peores caractersticas de la mujer: astucia, rencor y
falsedad; con aquellas otras de la criminalidad masculina,
disponiendo adems de una mayor habilidad en su trato
con la justicia. Concluyendo: su criminalidad resulta
un comportamiento masculinizado e impropio de su
verdadera naturaleza... una doble anormalidad: biolgica
y social,... y por ser una doble excepcin, la mujer criminal
es un monstruo. Teoras condenadas en la actualidad
por ser discriminadoras, adems de perversas (Ferrero y
Lombroso , 2000).
Concordando con lo aseverado por Snchez (2004):
estudios e investigaciones sobre el problema de la prostitucin,
por ejemplo, llevan a la conclusin de que la prostituta no es,
como se piensa habitualmente, el smbolo de la desviacin
femenina como deca Lombroso, sino un smbolo de la
victimizacin que consagra la estructura patriarcal.
El regimen penitenciario
Los factores de orden normativo inciden en el
comportamiento de la delincuencia femenina, el rgimen
penitenciario elaborado para varones se traslada
automticamente a las mujeres, sin tener en cuenta su
diferente idiosincrasia, imponiendo normativas internas y de
organizacin directamente redactadas para los reclusos.
Cuando se ha visitado el centro de rehabilitacin
femenino del Inca en el norte de Quito, es imposible no
recordar sus pabellones con los nombres de los barrios de la
ciudad: El Bosque, El Condado, Miraflores, y otros como El
Batn, Dorado, Floresta, Quito Tenis, Amazonas y Altamira.
No deja de sorprender la limpieza y el orden que impera en
unos y el descolorido desorden de otros. Reido el discurso
que dan las y los guas, para ellos las mujeres estn ubicadas
en los pabellones de acuerdo al delito y al tiempo de condena.
Segn las internas Estn ubicadas en los pabellones de
acuerdo al dinero que pueden dar en el sistema carcelario
para sobrevivir.
El recorrido por los escenarios de estas mujeres, los
talleres, la cocina y la capilla nos acercan al mbito femenino.
En realidad su estada y actividad las prepara para los
escenarios fuera de la crcel?:
124
Mujeres PPL en clases de bailoterapia en CRS de Guayaquil.
Imagen tomada de http://www.justicia.gob.ec/
Sobre este particular Yage Olmos (2011) nos alerta:
Un enfoque diferencial, por ejemplo en labores de
prevencin o formativas. La mujer que llega a prisin se
encuentra sometida a unos parmetros de marginacin
y deterioro marcadamente superiores al de la media
de los hombres, y en opinin de los expertos, es su
pronstico de insercin mucho ms difcil debido a los
condicionantes sociales y psicolgicos de procedencia
(Yague, 2011).
La mujer vctima como objeto de la
criminologa
A la Victimologa le interesa el estudio de la vctima no
slo de los delitos en sentido estricto, sino de las conductas
desviadas que provocan perjuicios a terceros an a pesar de
que estas conductas puedan estar socialmente admitidas.
Le concierne, adems la vctima de comportamientos y
situaciones injustas aunque no tipificadas y ello, en la medida
en que no siempre lo injusto es ilegal.
Tanto la Criminologa como el Derecho penal se
centraban en el delincuente, olvidndose de la vctima, quien
precisa, de un proceso de resocializacin o reinsercin y en
cualquier caso se encuentra habitualmente desprotegida, la
Criminologa actual, estudia la pareja delincuente- vctima,
entendindose a ambos sujetos como ntimamente unidos en
la explicacin del delito.
La mujer como una vctima de riesgo
con caracter de estable
En Ecuador, 6 de cada 10 mujeres han vivido algn
tipo de violencia, 1 de cada 4 mujeres ha vivido violencia
sexual; sin embargo, la violencia psicolgica es la forma ms
recurrente de violencia de gnero con el 53,9%. Del total de
mujeres que han vivido violencia fsica, el 87,3% lo ha hecho
en sus relaciones de pareja (INEC, 2012)
De acuerdo a datos del Ministerio de Salud 2011, en el
Programa de Violencia de la Direccin Provincial de Salud del
Azuay, el 85% de las vctimas fueron mujeres.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Las condiciones de vulnerabilidad social de la mujer
en el mundo son desconcertantes y en el Ecuador es una
realidad que lacera el alma, pues resulta que la mayora de
vctimas son mujeres. Las respuestas idneas para superar la
victimizacin de la mujer no se tiene an.
Debemos reconocer que la igualdad formal ya existe
declarada en sendos instrumentos internacionales, la
Constitucin y otras leyes. En la prctica las respuestas de
ejercicio de derechos estn plagadas de inequidades y hace
que la mujer se encuentre como una vctima de riesgo con
carcter de estable segn los estudiosos de la sociologa
y la criminologa. En este contexto, las mujeres pobres,
las campesinas y las pertenecientes a minoras tnicas
se encuentran en una situacin an ms preocupante, sin
acceso a la justicia y vctimas de discriminaciones en todas
sus formas. Sin embargo de que se trata de una problemtica
evidente, la invisibilidad campea y no existe reflexin acerca
de las necesidades especficas de atencin del colectivo
de mujeres, que da a da son vctimas de toda clase de
violencias, detectadas en documentos de diagnstico
efectuados en Ecuador especialmente por el Consejo Nacional
de Mujeres CONAMU. Si bien, la Constitucin reconoce la
doble vulnerabilidad de las mujeres privadas de la libertad, en
la prctica es un crimen que se repite continuamente y las
autoridades no pueden an controlar; la Comisin Ecumnica
de Derechos Humanos en el informe 078 - CEDHU/11 en la
Audiencia sobre la situacin penitenciaria del Ecuador afirma:
en los centros de detencin de mujeres el acoso sexual hacia
ellas o sus visitas es una forma frecuente de maltrato.
Se entiende, que el crimen hoy en da, debe comprenderse
como conflicto o enfrentamiento personal, interpersonal y
social, repetido a travs de la historia, concreto y diferente en
su individualidad y tan dolorosamente humano y cotidiano.
De all, la Criminologa ve en la y el delincuente una persona
normal, de su tiempo. Un ser que lleva en su sangre la herencia
gentica, que se interrelaciona con sus congneres y que se
acomoda o adapta al medio. Como lo precisa Garca-Pablos
de Molina, aunque sesgado en el varn:
de falsedades ordinarias en forma de prejuicios de gnero que
Un ser, en definitiva, inacabado, receptivo, que mira al
futuro y puede trascender sus propios condicionamientos.
Porque el hombre no es solo Biologa: es, tambin, Historia,
Cultura, Experiencia. Factores espaciales, ambientales,
interpersonales, culturales, etc. etc., convergen en el escenario
criminal, contribuyendo decisivamente al muy selectivo diseo
del perfil del suceso delictivo (Garca, 1999).
Gnero y poltica criminal
Binder ensea que se debe tener claro qu la poltica
criminal: Es el conjunto de los mtodos por medio de los
cules el cuerpo social organiza las respuestas al fenmeno
criminal. En un Estado democrtico se encuentra fundado
en el respeto a la dignidad humana y a las garantas
individuales. Este contexto, nos lleva a la reflexin sobre el
tratamiento que se debe dar a cada persona, ya sea: varn
o mujer y de acuerdo a sus edades, considerando adems
factores de orden social, cultural y econmico que provocaron
determinada conducta (Binder, 2010).
Si del 100% de la poblacin mundial de personas
privadas de la libertad el 96% corresponde a varones y el 4%
a mujeres segn la ONU, (Informe 2011). Como se vio en el
Ecuador el 91,7% corresponde a varones y tan solo el 8,3%
a mujeres, de acuerdo a las estadsticas del INEC (2010). La
mujer criminalizada, es repetidamente virilizada, poseda
por un demonio o porta-
dora de una patologa degenerativa, dado que la mujer
ms o menos normal contraviene a su propia naturaleza
cuando comete delitos violentos, razones por las que
concurre la creencia social que persiste y afirma que: existen
menos mujeres privadas de la libertad, y que esto se debe
a una especie de inmunidad establecida por su naturaleza.
Creencia basada en las teoras tradicionales de cortes
estigmatizadoras, discriminatorias y perversas.
Esta concepcin de la natural inferioridad de la mujer
presente en esa especie de inmunidad establecida por
su naturaleza ha sentado bases para la exclusin penal
de la mujer como responsable de conductas tpicas,
antijurdicas y culpables; posibilitando el control social de
la mujer privada de la libertad, a quien se le ha asignado
socialmente esa inmunidad establecida por su naturaleza
esa especie de posesin demonaca. Reiterndose con
esto, la discriminacin que por gnero y nmero se est
realizando; dificultando y deteniendo una mnima clasificacin
o separacin en atencin a sus caractersticas personales,
penales o penitenciarias as como el abordaje de la maternidad
y acceso al trabajo penitenciario. Todo esto debido al fuerte
control ejercido por las estructuras sociales y familiares con
respecto a esa especial naturaleza de la mujer. De este tipo
de concepciones y visiones se desprende un doble oprobio
de indignidad para la mujer: la condena legal por el delito y la
condena social por la anormalidad biolgica o sexual. Doble
connotacin de vnculo maligno que todava hoy en el siglo
XXI subyace en muchas evaluaciones sobre el delito de la
mujer. Estas evaluaciones sirven de base para las polticas
criminales de represin del crimen. As, El derecho penal las
excluye como sujetos activos, pero agrava la individualizacin
de la pena que sobre ellas recae, que se basa en un conjunto
pretenden legitimar su rol subordinado (Santilln y Villeda,
2007).
Ante lo descrito, Ramiro vila (2009) nos insta: Conviene
identificar esas normas y cues- tionarlas. Un Ecuador ms
justo y equilibrado lo demanda (vila, 2009).
125
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

Desde la tesis que constituye el movimiento de liberacin
femenina, Rita Simon (1975) en su obra Women and Crime
analiza la situacin de las mujeres en la desviacin. Sugiere
que a medida que las mujeres irrumpan con mayor importancia
en el mbito laboral, se abrirn nuevas oportunidades para
ellas, lo que traera, por ejemplo, una mayor participacin en
la delincuencia. Al parecer, si cambian las circunstancias del
gnero femenino en la estructura socio laboral, aumentaran
tambin sus incursiones en nuevas formas de desviacin.
Tal situacin elevara las tasas delictivas y variara el tipo
de delito cometido por ellas, equiparndose con mucha
seguridad a la delincuencia asociada con los hombres. En
esta misma lnea de pensamiento, uno de los primeros
aportes que se replante la condicin de la mujer dentro de
la teora y la investigacin de la delincuencia fue el de Freda
Adler en Sisters in Crime, esta autora establece una relacin
entre la emancipacin o liberacin de la mujer, y los cambios
en sus niveles y tipos de conducta delictiva. Conjetura esta
criminloga que al hacerse ms autnomas las mujeres,
e ir ganando espacios tradicionalmente reservados al otro
gnero, se deber originar una mayor participacin de ellas
en el delito, y especialmente en aquellas contravenciones
donde el hombre ha tenido mayor prevalencia.
Teoras que para Ecuador se descartaran, puesto que
las estadsticas del INEC y ONU- MUJERES nos indican
que la actividad laboral de la mujer es de un promedio 77:03
horas laborables, frente al promedio de 61:1 que labora el
varn ecuatoriano y del total de la poblacin privada de la
libertad el 91,7% son varones y tan solo el 8,3% son mujeres.
Es decir que, aunque la mujer ha ganado espacios laborales
del hombre, sigue delinquiendo menos.
Control Social
Garca Pablos De Molina seala que el concepto de
control social es un concepto sociolgico neutro, descriptivo
que hace referencia a "ciertos procesos sociales que
recaban la conformidad del individuo, sometindole a las
pautas, modelos y requerimientos del grupo; cohesin,
disciplina, integracin, son, pues, trminos que describen
el objetivo final que persigue el grupo, la sociedad, para
asegurar su continuidad frente al comportamiento individual
irregular o desviado". Entre los aos 70 - 75 aparece la
tesis de la Liberacin de la Mujer, con esta la concepcin
de discriminacin de gnero. Pensamiento que siendo una
construccin social que discrimina a la mujer por su diferencia
biolgica del sexo realiza el control social, entendido como
las respuestas negativas suscitadas por determinados
comportamientos que vulneran las normas sociales; es decir
que, no cumplen las expectativas de conductas asociadas a
un determinado rol social.
La sociedad ha elaborado el perfil para la mujer normal y
para la mujer desviada a travs de estereotipos; as la mujer
normal es aquella que se adapta al modelo de conducta que
responde a lo que se espera de ella (mujer buena, honesta,
hogarea, femenina, cuidadosa, sumisa). En tanto que el
perfil de la mujer desviada es sexualmente degradante,
masculinizada, callejera, drogadicta y prostituta.
El delito como objeto de la criminologa provocan. Reconocer a alguien como sujeto de derecho,
resignifica el discurso acerca de ese alguien. La operatividad
La Criminologa observa al delito desde una perspectiva de ese reconocimiento implica una intervencin en el mundo
emprica, si bien, el Derecho Penal establece que el delito, simvblico, con consecuencias tremendamente reales (Ruiz,
no deja de ser un hecho fsico y social al mismo tiempo, 2009).
deducindose que este pertenece al mundo del deber ser en
su entidad normativa, tambin pertenece al mundo del ser y se Consciente que nadie puede ofrecer una respuesta
debe investigarlo en su realidad natural, es decir, como causa completa, segura y aceptable por todos, concluyo mi reflexin
de las causas. afirmando que la Criminologa debe transversalizar el gnero
en el contexto econmico como una combinacin armnica de
Seguir repitiendo que el delito es "accin tpica, antijurdica originalidades incesantemente multiplicadas e iniciadas en el
y culpable " y en algunos casos punible es seguir a la zaga del punto exacto donde cada persona se diferencia de las dems.
pensamiento, de ese pensamiento que define al ciudadano
del mundo del ser planetario que habita el universo regido
por el fenmeno de la globalizacin y que est tratando de
construir la sociedad del conocimiento; en especial para el
jurista es no ocuparse de los problemas sociales, los cuales
son parte de las obligaciones y ejercicio del Derecho.
Como aclara Alicia E. C. Ruiz (2009), el derecho
configura la subjetividad y las identidades y por esa
va consagra o denuncia formas de discriminacin,
interviene en los espacios de conflicto que se
generan a partir de esas configuraciones
y en las inevitables secuelas
individuales y sociales que

Las investigaciones sobre las diferencias entre

varones y mujeres es una prctica relativamente nueva en
Criminologa y es un nuevo horizonte donde anclar para
aclarar muchos de los vacos existentes en las explicaciones
del delito, del delincuente, el control social, la poltica criminal
y la prevencin.

En palabras de Garrido:

en Criminologa el gnero no puede seguir siendo

considerado una variable ms (del mismo nivel que
la educacin, la familia, la inteligencia, etc.) a la hora
de estudiar la delincuencia () el gnero constituye
un factor estructural, que divide la vida social en dos
maneras distintas de afrontarla e interpretarla: la de las
mujeres y la de los hombres (Garrido y otros, 2006).

Cabe sealar, igualmente, que la inclusin de la mujer

desviada como aspecto crucial de la Criminologa se inicia
con el feminismo en los aos setenta. Esta Criminologa
contiene un testimonio muy promisorio: existe algo en el
gnero como caracterstica propia para que las mujeres La sociedad ha elaborado el perfil
delincan en menos proporcin que el hombre, puede ser el para la mujer normal y para la mujer
eslabn perdido de las mujeres, el que ayude a encontrar
las causas del delito. Sin embargo esta teora no ha tenido
desviada a travs de estereotipos Ilustraci Freepik.com
continuidad.

126 127
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Conclusiones
Los estudios criminolgicos incluyen una amplia visin
de argumentos para efectuar refor- mas legales, desde
la pretensin de que el sexo resulte neutral como criterio
legal hasta el tratamiento individualizado a todo ser humano
sin discriminacin alguna, ante esto, el Derecho debe
posibilitar la visibilizacin de la subordinacin de las mujeres
y construir normas que transformen la desigualdad. Es
necesario entonces, deconstruir la Criminologa y el modelo
androcntrico que conocemos para reconstruirla, develando
el simbolismo del gnero que se encuentra oculto en la lucha
por la liberacin femenina.
Cada uno de los argumentos analizados identifica un
aspecto diferente del Derecho y denuncian su fracaso por
ostentar el poder masculino. Lo que espero es que, mejorando
las teoras sobre las que aplicamos nuestra prctica cotidiana,
logremos vislumbrar mejor; lo que es igual- dad ante la ley y
las diferencias entre los seres humanos.
La criminologa tradicional declara la delincuencia
femenina a partir de sus caractersticas asociadas a su
sexualidad. La especie de inmunidad establecida por su
naturaleza y exhibe perversamente tanto su comportamiento
normal como su conducta desviada.
Una tarea clave de la Criminologa sigue siendo explicar a
travs de la construccin social del gnero la razn o razones
del por qu las mujeres delinquen menos que los hombres?
A travs de la visin de gnero en las investigaciones de
Criminologa se intenta conciliar algunos elementos que
diferencian a la mujer del hombre para explicar los bajos
niveles de criminalidad femenina contrastando la participacin
delictiva de ambos gnero. Es decir que, aunque la mujer ha
ganado espacios laborales del varn, sigue delinquiendo
menos. Por ello, la necesidad de readecuar valorativa,
estratgica e institucionalmente las polticas criminales en
materia de este difuso y complejo fenmeno que resulta la
criminalidad femenina.
Imperiosa es la necesidad de comenzar a cultivar
la perspectiva de gnero en la Criminologa que se hace
en nuestro pas, fundamentado sus investigaciones y
argumentaciones sobre la delincuencia en los estudios
estadsticos, sociales y econmicos, entendiendo que el peso
del gnero en la conducta desviada no reside nicamente en
las estadsticas; lo que significara tratar al gnero como un
sistema metodolgico que organice y diferencie, en categoras
128
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Bibliografa:
masculino y femenino, las observaciones empricas y las
deducciones derivadas de estas. vila, R. J. (2009). El gnero en el derecho. Quito: Serie Justicia y Derechos Humanos, V&M Grficas.
Al incluir la perspectiva de gnero en la Criminologa se Azaola, E. (2014). Gnero y justicia penal en Mxico 2014. Mxico: www.dplf.org/1190750270.pdf.
abre una verdadera posibilidad de reconocer las variables de
riesgo y proteccin que son importantes para la delincuencia Binder, A. (2010). La poltica criminal en el marco de las polticas pblicas. REJ N12.
de mujeres y varones, con esta inclusin se podr apreciar
Edwards, S. (2008). La legislacin de drogas en el Ecuador y su impacto sobre la poblacin penalen el pas
que las circunstancias que influyen en la delincuencia de cada
2008. Quito: http://ctinobar.webs.ull.es/4actividades/LEGISLACION.pdf.
gnero pueden ser diferentes, en algunos casos coincidentes
y en otros inesperadas, es decir se debe visibilizar todo lo Elisabeth, B. (2009). El enigma masculino. Quito: Serie Justicia y Derechos Humanos, V&M Grficas.
concerniente al gnero, para garantizar manifestaciones y
deducciones diferenciales en base a las circunstancias propias F., A. M. (2004). Crtica de la criminologa crtica. Ediciones Universidad de Salamanca: Salamanca.
de ambos sexos; esto direccionar un nuevo horizonte para
las teoras criminolgicas; falta andar este camino para poder Ferrero y Lombroso . (2000). La mujer delincuente. Universidad de Zula.
llegar a explicaciones que den cuenta de la conducta criminal Garca, P. d. (1999). Tratado de criminologa. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch.
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utilizacin de la mujer como mula del narco trfico hace Jaramillo, I. C. (2013). El feminismo y el derecho. Quito: Serie Justicia y Derechos Humanos, V&M Grficas.
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femenina en las crceles del pas. Debera reformarse la Linda, M. (2009). La definicin de gnero. Quito: Serie Justicia y Derechos Humanos, V&M Ediciones.
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proporcionalidad. Montecristi. (2008). Constitucin de la Repblica del Ecuador. Montecristi.
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la ruptura y problemtica familiar que provoca la privacin OEA, C. (2012). Derechos humanos, orientacin sexual e identidad de gnero. Washinton.
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posibiliten medidas alternativas a su internamiento, de tal Presidencia de la Repblica. (2012). Avances Ecuador. Quito: www.slideshare.net/PresidenciaEc/avances-
forma que se nivelen equitativamente el dao social cometido, ecuador.
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y mujeres es igualitario, (excepto por la maternidad), sin
embargo, de que es obvia la diferencia de su comportamiento y Yague, O. C. (2011). Mujer: delito y prisin, un enfoque diferencial sobre la delincuencia femenina. Sevilla.
necesidades. No es justo ni saludable que la mujer privada de la
libertad siga asimilada a la poblacin masculina, es necesario
potenciar una Poltica penitenciaria especficamente femenina
basada en la especializacin del personal, incremento y
fortalecimiento de los programas formativos, laborales y
psicolgicos para a travs de compatibilizar las normativas
estrictamente reglamentarias con una organizacin centrada
en valores de convivencia, responsabilidad y trabajo lograr
una verdadera rehabilitacin social y reinsercin laboral.
129
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La casustica en el
sistema adversarial Mtodo Casustico
Dra. Mara Patlova Guerra Guerra
Doctora en Jurisprudencia y Abogada de los Tribunales de la Repblica. Especialista en Gestin de Procesos Educativos. A primera vista, cuando se habla
Diplomatura de Especializacin y Extensin Universitaria en Criminalstica, de la Universidad Nacional de Trujillo, 21
Septiembre 2007. Corte Provincial Pichincha. Miembra del Equipo Jurdico de la Comisin 30 S, desde 1 junio 2013 hasta de mtodos del conocimiento, podra
1 abril 2014. Asesora de Despacho del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, desde 1 abril 2014 hasta el parecer que se hiciera referencia
21 de abril de 2015. Miembra de la Comisin de Evaluacin de los Concursos de Mritos y Oposicin, para ingresos a la
Carrera Docente de la Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la
solamente al conocimiento en los
Universidad Central del Ecuador, nombrada por el Consejo Directivo de la antes mencionada Facultad, el 18 de septiembre laboratorios, en las academias o en
de 2014 a 30 enero 2015. DOCENCIA UNIVERSITARIA. Universidad Central del Ecuador Profesora, Facultad de las universidades. Sin embargo, se
Jurisprudencia Escuela Derecho, 24 aos. 1991- presente. Nombramiento accidental 1 noviembre 1994 a 31 marzo 1995,
Docente auxiliar tiempo parcial 12 abril 2002, Docente agregada tiempo parcial 1 mayo 2007, Docente agregada tiempo puede ver que el que menos conoce
parcial-escalafn- 1 noviembre 2013 PUBLICACIONES / LIBRO LA CASUSTICA EN EL SISTEMA ADVERSARIAL Manual de los hombres, necesariamente,
sobre Derecho Procesal Penal (Etapa de Juicio), impreso en Quito - Ecuador, junio de 2007, Ediciones Abya-Yala, ISBN
978-9942-01-033-9.REVISTA FONDO DE JUSTICIA Y SOCIEDADESQUEL-USAID, 9 AOS DE APOYOALA JUSTICIA.
est aplicando todos estos mtodos.
Lo que acontece es que muchas
RESUMEN
veces lo hace sin advertirlo.
En el desarrollo de este trabajo se busca poner nfasis en la formulacin terica, de manera que la
aproximacin a los contenidos normativos pueda hacerse a partir de elementos que permitan asimilarlos
desde una perspectiva crtica. As se quiere fortalecer el dominio de las caractersticas generales del modo Ahora la capacidad cognoscitiva del hombre
acusatorio y ofrecer suficientes referencias para la comparacin. tiene como fundamento la utilizacin de los conceptos
generales. Es esto lo que le permite comparar y relacionar,
De manera que cuando el cambio es profundo, como el actual, y la aplicacin del nuevo sistema implica y, en esa forma, evitar una serie de repeticiones intiles,
el desempeo de papeles inditos en la memoria de los sujetos procesales, se vuelve imperativo redefinir los como manifiesta Javier Tamayo (1987). Hasta aqu no se
lo ha invocado.
objetivos de la formacin jurdica, de manera que los actores del proceso sean capaces de desenvolverse
con suficiencia en el desempeo de sus respectivos papeles.
En este sentido, la induccin y la deduccin son
mtodos que se implican mutuamente, pues, por medio
PALABRAS CLAVE: Mtodo Casustico, aprendizaje jurdico, formacin jurdica. ms de las competencias de formulacin de problemas,
de la experiencia empieza a formular principios generales,
partir de los que puede saber cmo se manejan los hechos
particulares posteriores. En consecuencia, el conocimiento
ABSTRACT humano se compone de una serie de principios generales
que le ensean al hombre como manejar los hechos
concretos. Estos a su vez, permiten al sujeto ampliar la
In developing this paper seeks to emphasize the theoretical formulation, so that the regulatory approach
extensin de esos principios, y as sucesivamente.
to content can be made from elements to assimilate from a critical perspective. So we want to strengthen the
rule of the general characteristics of the adversarial mode and provide enough references for comparison.
Como base a lo anterior, se puede decir que todo
el conocimiento prctico y terico se adquiere gracias a
So when the change is profound, like the present, and implementation of the new system involves the
los casos que le van sucediendo al hombre a travs de
performance of unpublished papers on the subject of procedural memory, it becomes imperative to redefine
su historia. Incluso, el aprendizaje y captacin de los
the objectives of legal training, so that actors process are able to cope with proficiency in the performance of
principios lgicos, matemticos y geomtricos se logra de
their respective roles.
ejemplos concretos.
KEYWORDS: Casuistry, adversarial method, teaching En resumen podemos, aseverar que todo conocimiento
humano es factible mediante manejo de casos concretos.
Por ello, todas las disciplinas han utilizado el manejo
prctico de casos, con el fin de penetrar y ampliar en el
conocimiento de sus leyes generales.
El alumno analiza, individualmente o en grupos, un
conjunto de materiales que reconstruyen una situacin
pertinente de la prctica, a fin de adquirir conocimientos
RECIBIDO: 2015 - 05 - 14
APROBADO: 2015 - 05 - 28
sobre esa prctica y desarrollar la capacidad de apreciar
situaciones complejas y tomar decisiones adecuadas.
Donde intervienen diversos aspectos como:
130
Casos de juicio o dictamen;
Casos de decisin;
Casos de informacin;
Mtodo del papelero de correspondencia;
Casos de determinacin del problema;
Casos de solucin del problema;
Casos de investigacin.
La variante plan de aplicacin implica analizar un
caso que est relacionado con entrenamientos anteriores
en los mbitos respectivos. En un caso de dictamen, los
alumnos reciben la informacin completa al comenzar.
Junto a esto se presenta un problema bien formulado y la
solucin propuesta.
Los alumnos tienen la tarea de juzgar la calidad
de esta solucin. En el supuesto de decisiones tambin
se da al principio la informacin completa. El problema
es formulado en conjunto con soluciones alternativas
supuestas. La tarea del alumno es fundamentar una
buena decisin, entre las alternativas dadas.
En el caso de informacin, se presenta un problema,
para el cual el alumno solicita otros datos, tanto de los
ayudantes o facilitadores (expertos u organizadores)
como de otras fuentes. En esta variante se desarrollan
que las competencias de solucin de ellos.
En el mtodo del papelero de correspondencia,
el elaborador del caso recibe carpetas y datos de
incidentes o acontecimientos de la sociedad. l debe
decidir (en un cierto tiempo dado) cul es el problema
o suceso que quiere que se aborde y elabore (cual es
el caso o expediente), para luego formular decisiones, y
fundamentarlas. Una versin muy simple es el mtodo
de determinacin del problema. Se dan todas las
informaciones al comienzo. No se enuncia el problema,
sino que el alumno debe encontrarlo. La determinacin,
generalmente, da por resultado un complejo paquete de
problemas. Despus, los alumnos la las formulan, en una
forma escrita (visualizada) y estructurada.
En el caso de solucin del problema, el organizador
elige una cuestin apropiada que depende de las
condiciones del alumno y de sus capacidades. El alumno
descompone el problema en una secuencia de pasos
decisivos. Los alumnos deben elaborar y trabajar cada
uno de los pasos adecuadamente, antes de continuar con
el siguiente. Para finalizar, qu? Verifican y tiene lugar
una evaluacin en conjunto.
131
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
En el caso de investigacin el problema se da
expresamente pero no se proporcionan informaciones.
stas y los datos precisos se toman de investigaciones
anlisis y en el terrero de otras fuentes.
La tarea para los alumnos es proponer soluciones al
problema.
Los casos describen un suceso real de inters
profesional, de una complejidad limitada tomando en
cuenta los elementos de la realidad (temporal, local
o financiera). Algunas veces, estos casos son gratos;
otras, son acontecimientos de suerte (buena o mala),
aunque mayoritariamente son desagradables: accidentes,
demandas judiciales u otros incidentes.
Se prepara partir de protocolos que describen los
actos: declaraciones de participantes (audiencias o
interrogatorios) o apuntes de los actos personales.
Ilustracin: Freepik.com
Entran en el concepto de los actos, informaciones
adicionales, documentos opiniones, pruebas objetivas o
un plan de la situacin.
La descripcin pone, finalmente, al alcance de
la mano, la informacin pertinente del caso que ha
ocurrido. Quien quiera analizar un caso, debe recurrir a la
documentacin de ste, si se desea ofrecer una solucin
satisfactoria del caso.
Los juristas saben, desde hace mucho tiempo, que
pueden aprender de buenos apuntes sobre un caso. Por
esta razn, las primeras aplicaciones del mtodo del
caso estn asociadas a la formacin o perfeccionamiento
de abogados.
Los aprendizajes producidos por este mtodo segn
(Schiefelbein & Flechsig, 2003)- son: 1) un aprendizaje a
partir de descripciones de la prctica; siendo estos los
132
aprendizajes que se producen analizando descripciones
practicas de las realidades complejas, dispuestas
de esta forma con el propsito de complejizarla para
el estudio; 2) un aprendizaje referido a la solucin
de problemas, puesto que los problemas contienen
alternativas de decisin abiertas; 3) un aprendizaje sin
objetivos explcitos, que quiere decir que el ejercicio
est motivado por las caractersticas del caso, pero cada
alumno puede explorar aspectos de inters personal
(Pigors, 1980).
El mtodo del caso piensa en lugares indistintos
para su aplicacin. Siendo innecesario una adaptacin
especial. Se apoya el trabajo de material bibliogrfico
pertinente.
Con esta metodologa se tiene previsto que el
alumno este en capacidad de encontrar respuestas,
tomar decisiones frente a situaciones reales.
El mtodo de solucin de casos o
casustica est, en primer lugar, dirigido al
desarrollo de competencias de accin y
decisin; sin embargo, se puede desarrollar
competencias especiales; por ejemplo,
mtodos administrativos o decisiones
judiciales. (Kart-Heinz Flechsigy Ernesto
Schiefelbein, 1990).
Para la ejecucion del proyecto
seguiremos las fases considerada
por los autores (Kart-Heinz Flechsigy
Ernesto Schiefelbein, 1990): en la fase de
preparacin: se recoge documentacin
relacionada con el tema planteado como
documentos sobre el estudio de caso. En la
fase de recepcin, se analiza e interpreta el
caso. En la fase de interaccin, relacionada
con el trabajo en grupo es necesario
comparar las definiciones del problema, as
como se plantean posibilidades de solucin
y se proponen las decisiones. Como en
cualquier problema, se procede a evaluar
las soluciones presentadas. Teniendo en la fase de
confrontacin posibilidades de decisiones reales.
Es interesante este modelo, puesto que, incorpora al
estudiante como un actor activo dentro del proceso. Este
sujeto debe estar en condiciones de tomar decisiones.
Mientras que el profesor, apoya la planificacin ms no
concentra en sus manos toda la tarea de planificacin.
Esta metodologa conviene ser utilizada para pensar
problemas muy simples pueden ser apropiados para las
fases de introduccin de los cursos; pero el estudio de
casos ms complejos juega un rol importante, tanto en
la fase de conclusin de los cursos, como en la fase de
conexin de los cursos para la transicin a la prctica.
Ms an, el derecho no es ajeno a esa aprehensin
de principios generales mediante el manejo de
casos concretos. Sin embargo, es preciso advertir
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
que, mientras en las ciencias ideales y naturales,
las premisas mayor y menor, segn Javier Tamayo
Jaramillo (1987), son exactas desde un principio, en
el derecho, la situacin es muy diferente por cuanto,
dado su carcter cultural, segn lo vimos, cada vez
que se trate de subsumir el hecho social dentro de la
norma general, habr nuevos aspectos que no haban
sido comprendidos anteriormente. Mientras que las
ciencias naturales e ideales permiten la inteleccin y la
explicacin de sus principios, el silogismo jurdico hace
posible la comprensin del objeto derecho, es decir, su
interpretacin.
Cabe resaltar en este punto, la necesidad de no
confundir la casustica como mtodo de aprendizaje
jurdico, con el caso como fuente creadora del derecho.
En efecto, el caso, en este sentido es aplicado, en el
derecho anglosajn, para la creacin de principios
generales. En estas legislaciones gran parte de las
actividades carecen de normas escritas que las regulen,
y solo con motivo de casos que se presentan en la vida
real se crean principios generales que sern aplicados
a casos similares al que sirvi de pauta para la creacin
de este principio general. En cambio, el intrprete del
derecho (caso de estudiantes, abogados, fiscales y
jueces) conoce el objeto de su estudio, es decir, los
principios jurdicos por medio de casos hipotticos o
reales. Tanto el jurista anglosajn como el que estudia
derechos escritos como el nuestro, buscan conocer los
principios generales que regulan su materia, mediante
el estudio de casos. Un abogado ecuatoriano que se
desempee profesionalmente, se limitara al anlisis de
sus casos con apoyo de las normas escritas dentro de
las cuales se subsumir ese caso.
En conclusin, la casustica, como mtodo de
conocimiento jurdico, es aplicable tanto a los derechos
anglosajones como a los continentales o escritos. En
cambio, en estos ltimos la fuente del derecho es la ley
escrita y promulgada, en tanto que en los primeros son
los antecedentes judiciales los que sirven para crear el
principio general.
Tambin es importante recalcar, antes de tratar la
casustica especficamente en el mbito procesal penal,
y sus praxis, que no debe confundirse la casustica
como mtodo del conocimiento jurdico, con la prctica
forense. En efecto, la primera no es ms que una forma
de conceptualizacin terica a partir de casos concretos.
En cambio la prctica forense, tambin muy til y
necesaria, busca ensear al estudiante cmo manejar en
la vida prctica sus conocimientos profesionales. No se
trata ya del aprendizaje de conceptos priori, sino pura y
simplemente de introducirlo en un determinado contexto
sociojurdico. Lo que acontece es que, el tiempo con
ese conocimiento de tipo prctico judicial, se puede ir
avanzando en el manejo de un caso.
La casustica, en resumen, busca la comprensin En respuesta a esta preocupacin, desde hace casi un
de las normas jurdicas mientras que la prctica forense
slo pretende el conocimiento tcnico de la prctica
judicial.
Luego de detallar los fundamentos tericos del
mtodo casustico y los problemas existentes en la
enseanza-aprendizaje del Derecho, establecidos los
contenidos del mismo, y comprendido el significado de
la didctica, la propuesta est dirigida a la aplicacin del
mtodo de casos en la enseanza del Derecho Procesal
Penal, fundamentalmente a lo que se refiere a la Etapa del
Juicio, sin perjuicio de que ello sea bice para el estudio
de todas las etapas del Cdigo de Procedimiento Penal
vigente, publicado en el Registro Oficial Nro. 360, de 13
de enero de 2000, incluyendo a la indagacin previa, que
sin ser etapa es muy importante para que el Agente Fiscal
investigue, de modo previo a iniciar el juicio penal, los
Procedimientos Especiales, sus Disposiciones Finales y
otras asignaturas de Derecho.
La metodologa permite a los alumnos trabajar sobre
un caso real o imaginario planteado por el profesor, a partir
de la bibliografa o material indicado.
Al inicio del ao lectivo, se informa a los estudiantes
de quinto ao de Derecho, cul es la metodologa a seguir
por parte del profesor, qu tareas deben cumplir, como
por ejemplo lectura de diferentes casos, y luego formacin
de grupos, para cumplir el cometido, fecha prevista en
que los alumnos se involucran en el caso, a cuyo efecto
han de simular, en un escenario, los hechos materia del
juzgamiento como si fueran los protagonistas, y ha de
asumir todos y cada uno de ellos el papel de un sujeto
de la relacin procesal, tanto principales como accesorios,
para hallar sus posibles conclusiones prcticas del qu
hacer cuando en el libre ejercicio deben enfrentar una
defensa real, o investigarla o juzgarla.
La participacin incentivada por el profesor, las
diversas alternativas propuestas y el debate en torno a ellas,
llevan a los estudiantes a pensar sobre los hechos mismos,
argumentar a favor o en contra de alguna de las partes,
sugerir las normas o leyes de aplicacin, bsicamente la
Constitucin Poltica, con sus normas relativas al debido
proceso, y las que regula, la Administracin de Justicia,
la Fiscala y la Polica Judicial, los Tratados, Convenios
y Pactos Internacionales, y tambin las Leyes Orgnicas,
Leyes Generales, Ordenanzas, Acuerdos, entre otros
tipos de normas jurdicas.
La introduccin de este mtodo permite complementar
los estudios tradicionales, y acerca al alumno al mundo
real, en el que deber desempearse como profesional,
ya sea en la Administracin de Justicia, en el Ministerio
Pblico o como Abogado Defensor.
Llevar la realidad a las aulas ha sido una preocupacin
frecuente en la educacin superior, sea para aprender
de ella, organizando y sistematizando informacin para
comprenderla, o para comprobar lo que la teora seala.
siglo, los profesores universitarios han logrado, con xito,
entusiasmar a sus alumnos y transmitir conocimientos y
133
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

habilidades profesionales, utilizando la metodologa de
estudio de casos.
Si bien la metodologa de casos ha mostrado ser
especialmente fructfera en las reas de la administracin,
el derecho y la ciencias sociales y la medicina, muchos
profesores de otras disciplinas encuentran con frecuencia
que recurrir a casos, producto de su propia experiencia
o investigaciones, consigue comprometer el inters y la
dedicacin de sus estudiantes tanto para abordar complejas
teoras, como para desarrollar en ellos capacidades y
actitudes relativas a su quehacer profesional.
La metodologa de casos no pretende que los
alumnos acierten en la solucin a la situacin propuesta,
sino que aprendan a resolverlos haciendo uso de los
procedimientos establecidos en la Ley. Se trata de que
el estudiante ponga a prueba sus pensamientos, ideas y
conceptos, ajustndolos, desechndolos e incorporando
otros en la medida en que aprende. Los participantes, en
tanto que se incorporan como protagonistas simulando
un rol profesional, sea como abogados, ministerio pblico
o jueces, deben descubrir por s mismos la solucin,
ser capaces de explicarse en sus propias palabras
apropindose del conocimiento, al mismo tiempo que
aprenden a trabajar en equipo, respetando las opiniones
de los dems.
Esta metodologa puede ser aplicada de distintas
maneras: podemos organizar un curso completo a partir
del anlisis de casos cada vez ms complejos, o bien
iniciar nuestras actividades acadmicas con un caso que
muestre la naturaleza de los problemas sobre los que
se va a profundizar, y tambin es posible utilizar aqu el
caso o la metodologa precisas hacia el final, de manera
que podamos comprobar el avance en el aprendizaje y
el desarrollo de habilidades que han adquirido nuestros
estudiantes.
Para plantear el caso, el profesor debe cubrir los
siguientes pasos:
- Inquietar al estudiante con casos que han hecho
opinin pblica;
de los educandos sino tambin del docente y del
conferencista.
Aplicacin prctica del Mtodo Casustico
En la seccin anterior trat de demostrar tericamente
como el caso es el recurso que permite la aplicacin
del mtodo emprico dialctico, indispensable para el
conocimiento del derecho. A continuacin, mostrar el
resultado de mi experiencia docente, tanto en Cdigo
Penal como en Cdigo de Procedimiento Penal, en las
Facultades de Derecho de la Universidad Central del
Ecuador, as como de la Universidad SEK Internacional
del Ecuador.
1. Para plantear la tarea por casos, el profesor
debe, en primer lugar, definir el escenario en el que
el estudiante simular su trabajo, transformando la
clase en un taller. El caso debe estar acompaado
de la informacin relevante que los alumnos tendrn
que analizar, as como de fuentes adicionales que
pueden ser consultadas. Esta informacin puede
ser entregada al inicio, o aplicando un secuencia
definida.
2. El curso deber dirigirse a desarrollar en los
estudiantes las destrezas y habilidades necesarias
para que puedan desenvolverse completamente
dentro del sistema acusatorio oral. Para el efecto,
se formulan preguntas que ayuden a los alumnos
a centrarse en el problema, examinar las ideas
importantes y los conceptos de ser utilizados.
3. Los alumnos se organizan en grupos, al interior
de los cuales se distribuyen responsabilidades, se
presentan los resultados individuales y se procesan
las opiniones a ser presentadas a la discusin
general. La planificacin, en consecuencia, girar en
torno a las actividades que los participantes deban
cumplir.
4. Se organizan talleres en los que se resuelven
dudas y se dan sugerencias para que los grupos
presenten de la mejor manera su audiencia simulada.
por las partes, de qu forma o con qu pruebas rendidas
durante la audiencia se ha justificado el hecho punible y el
grado de responsabilidad penal del acusado.
La idea es que los casos cubran los aspectos
esenciales del conocimiento de cada etapa del
Procedimiento Penal, de manera que, en la aplicacin de
la norma, el alumno no solo pueda repasar y fijar mejor los
grandes conceptos, sino que tambin aprenda a manejarla
en situaciones concretas, que es como deber trabajar
cuando sea abogado; ms an, si consideramos que esta
profesin ha ido adquiriendo, a travs de los tiempos, gran
importancia, porque ella representa el ms alto exponente
de la defensa, no solo de los derechos constitucionales,
sino que es, adems, el muro de contencin contra los
abusos que pudieran cometer los poderes pblicos.
Con la aplicacin del mtodo de casos, el estudiante
tendr las posibilidades de: manejar el Cdigo de
Procedimiento Penal; dirimir los casos que le sean
sometidos en el transcurso de su aprendizaje; aplicar
los principios fundamentales que le exige la moralidad
frente a la sociedad en el ejercicio de su profesin;
dominar los conocimientos habilidades y actitudes afines
al ejercicio de la profesin, como apoyo a la formacin
eminentemente jurdica; aplicar las normas jurdicas con
un profundo sentido de justicia y equidad, que le permita
una correcta interpretacin de la ley, cubriendo en forma
adecuada cualquier situacin no prevista por la misma;
asociar las ms importantes fuentes del Derecho a los
fines de producir rpidas soluciones en las consultas y
debates; determinar las normas ticas y morales que
exige nuestra sociedad para el desarrollo del ejercicio
profesional.
Con la aplicacin de la metodologa de casos,
lograremos que el egresado de la carrera de Derecho
posea hbitos de investigacin jurdica, como elemento
fundamental para un buen desarrollo profesional,
cientfico y cultural, y para emitir opiniones sobre
asuntos legales, asesora o consultora a personas
naturales y jurdicas; tenga un dominio correcto para
defender en juicio los intereses del litigante que le haya
encargado su defensa; tenga felicidad para expresar de
manera clara sus ideas y sentimientos en forma oral y
escrita; demuestre iniciativa; habilidad para manejar los
procedimientos como elementos fundamentales en el
ejercicio de las acciones en Justicia; capacidad crtica en
el anlisis e interpretacin de la obras jurdicas;
muestren dominio en el conocimiento de los
cdigos y legislacin complementaria; analice
ponderadamente el caso sometido para emitir un
criterio o requerir una solucin en los Tribunales;
aplique las normas internacionales establecidas
para la convivencia con las dems naciones;
determine hechos ocurridos en el pasado para
relacionar con experiencias de su ejercicio
profesional; tenga la conciencia necesaria para
que sea capaz de opinar correctamente en
situaciones difciles, con apego a las normas
jurdicas vigentes y en defensa de la justicia.

- Impartir conocimiento terico del Cdigo de
Procedimiento Penal y leyes Concordantes;
- Recomendar actividades que permitan ver la
organizacin, funcionamiento de los Tribunales de
Justicia, para llegar al conocimiento de la fuente
y cules son las habilidades o actitudes que se
requieren para presentar el caso en el Juicio,
tanto positivas como negativas, y llevar al curso
inquietudes, fruto de la observacin;
- Presentar videos alusivos al tema, charlas
impartidas por profesionales que estn inmersos
en la Administracin de Justicia, o en el Ministerio
Pblico o en la Polica Judicial, con el objeto que
despierte la imaginacin, de los estudiantes a
travs de preguntas o alimenten una discusin rica
en conceptos e inquietudes, de parte de no solo
5. En una sesin final, bajo la conduccin del
profesor, se organiza el escenario donde se presenta
el caso, cuyos resultados se pueden debatir, y
buscar alternativas, haciendo nfasis en los temas,
conceptos y prcticas que han sido objeto de
aprendizaje.
De esta forma, se logra que el estudiante, con estos
conocimientos prcticos y destrezas necesarias en el
praxis diario, logre receptar positivamente habilidades
para interrogar y contra interrogar, saber el momento
adecuado para objetar una pregunta inapropiada, cmo
introducir la prueba en la Audiencia del Juicio, diferenciar
bsicamente en qu consiste la prueba documental
y la prueba documentada, cmo realizar un alegato, Ilustracin: Freepik.com
debidamente fundamentado en Derecho, e indicar al
Tribunal el valor procesal de las circunstancias alegadas

134 135
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
CONCLUSIONES
Para concluir, puede decirse que el derecho, como objeto
cultural, es aprehendido por comprensin de su significado,
mediante una doble relacin dialctica entre el sustrato que
contiene la norma y sta, de una parte, y entre el significado
de la norma y el hecho concreto al que se ha de aplicar, por la
otra. Desde luego, ese mtodo parte del presupuesto bsico
de que el individuo conozca de antemano la existencia de
los principios generales a los cuales se ha de aplicar el caso.
Con este presupuesto, finalmente como indica el Dr.
Javier Tamayo el sujeto podr penetrar cada vez ms en accin penal, pblica de instancia oficial; pblica de instancia
el significado o sentido de la norma porque la casustica
tiene plena aplicacin, y cuando decimos que una materia
es ms casustica que otra, lo que manifestamos es que
se compone de estructuras de conceptos generales mucho
ms abundantes; pero metodolgicamente, lo mismo es
plantear un caso concreto para aplicar la categora filosfica
de la causalidad, que para explicar la responsabilidad por
un tipo de delito. En ambos casos, nos encontramos frente
a principios generales que pueden ser aplicados en casos
particulares (1987, p. 180). Y acotara que la experiencia
frente a la ctedra me ha permitido obtener mejores resultados
en la enseanza aprendizaje, teniendo como base el Mtodo
Casustico, porque lamentablemente toda la enseanza se
limita a dar soluciones y nunca crear problemas al estudiante,
ni mucho menos le proporciona elementos para solucionarlos.
Es el ejercicio de la abogaca de la judicatura o de
cualquier otra de las actividades relacionadas con la
substanciancin de los juicios en distintas jurisdicciones.
Aprendizaje de los escritos y trmites y plazos usuales en
la administracin de la justicia. Nombre de una asignatura
determinada en las universidades en las que los estudiantes
de Derecho aprenden ese lado material, cierto modo, del
procedimiento; pero que en realidad se han convertido en un
segundo curso de Derecho Procesal, confiando que en tales
conocimientos se logran haciendo de pasante o por la forzosa
actividad en el ejercicio de la carrera de abogado y de alguna
de sus aplicaciones, como las de juez, fiscal o secretario
judicial.
136
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Bibliografa:
Schiefelbein, E., & Flechsig, K.-H. (. (2003). Veinte modelos didcticos para Amrica Latina. INTERAMER.
En relacin con la asignatura de Prctica Penal, es una Pigors, P. (1980). The Pigors Incident Process of Case Study. New Jersey: Educational Technology Publications.
de aqullas de carcter imprescindible en la formacin de Jaramillo, J. T. (1987). Tratado de la responsabilidad civil. Bogot: Legis.
cuasi profesional; y, estudiante de derecho, pues no solo
que familiariza con la teora jurdica con respecto a la materia
penal, sino que adems lo hace con los procedimientos y con
la experiencia o clnica jurdica. Sin lugar a dudas, es una
asignatura que proporciona los lineamientos y fundamentos
principales en materia penal; su incursin implica el estudio
de los respectivos procedimientos procesales para la
sancin de los diversos delitos, sean stos, ejercicio de la
particular; y, privada.
Adems, esta asignatura, debido a la evolucin,
cambios y diversas reformas que trasformaron el Cdigo
de Procedimiento Penal, de 1983, hasta la vigencia de su
nueva legislacin, tambin ha trastrocado los contenidos de
la misma, por lo que se ha convertido en una de las materias
ms dinmicas y polmicas de las ltimas dcadas.
Por lo tanto, la importancia de la Prctica Penal, es
de gran trascendencia en la formacin de habilidades,
capacidades, destrezas aptitudes y valores en los estudiantes
de derecho; pues, su objetivo no se estanca en la imparticin
de contendidos, sino que considera la ejecucin, la resolucin
de problemas, casos, que permitan la eficiencia acadmica de
los alumnos. En la prctica se debe buscar que los alumnos
adquieran las destrezas y habilidades que son propias de
la profesin, como la capacidad para analizar argumentos
complejos y tomar decisiones en condiciones restrictivas;
la habilidad para comunicarse clara y persuasivamente
debe ser desarrollada en la prctica, ah en los tribunales
de justicia, ms no en las cuatro paredes del aula, como
tradicionalmente lo realizado. Debe tambin procurarse
desarrollar la capacidad del estudiante para negociar en
defensa de intereses especficos; la competencia, en fin,
para disputar contradictoriamente con otro en pblico.
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

Mediacin como mtodo de

solucin de conflictos INTRODUCCIN
En nuestro pas la Mediacin y el Arbitraje es un procedimiento nuevo, antes de la promulgacin de la Ley de Arbitraje
y Mediacin, todos los trmites, procesos y conflictos sustanciaban los jueces ordinarios, funcionarios de la Funcin Judicial
quienes eran los encargados de tramitar y resolver los conflictos, debido a la falta de celeridad en despachar los casos, en el ao
Dr. Galrraga Carvajal Diego Renato de 1997 se expide la Ley de Arbitraje y Mediacin, con lo cual surge este mecanismo alternativo de solucin de controversias y
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de conflictos que da la posibilidad de concurrir a las partes que se encuentran en conflicto acudiendo a los Centros de Mediacin
la Universidad Central del Ecuador y Arbitraje, para resolver controversias de carcter pblico o privado ocasionando resultados positivos, en la medida en que se
trate de evitar e iniciar litigios o acciones judiciales; para que sus problemas puedan ser resueltos de una manera gil, rpida
evitando que las partes realicen acciones legales e iniciar procesos litigiosos, que conllevan gastos y tiempo de demora debido
a que las partes desean resolver lo ms pronto sus controversias, dando inicio a la Mediacin y al Arbitraje.

RESUMEN

En nuestro pas la Mediacin y el Arbitraje es un procedimiento nuevo, antes de la promulgacin de la

Ley de Arbitraje y Mediacin, todos los trmites, procesos y conflictos sustanciaban los jueces ordinarios, Antecedentes de la mediacin
funcionarios de la Funcin Judicial quienes eran los encargados de tramitar y resolver los conflictos, debido
Es un procedimiento alternativo para los pases 1859 Chile y Colombia mediaron con xito impidiendo un
a la falta de celeridad en despachar los casos, en el ao de 1997 se expide la Ley de Arbitraje y Mediacin,
beligerantes al indicar que es obligacin recurrir a este enfrentamiento entre Ecuador y Per con motivo de cuestiones
con lo cual surge este mecanismo alternativo de solucin de controversias y conflictos que da la posibilidad
procedimiento y obligar a la otra parte a no recurrir a la guerra suscitadas por la venta de unos terrenos situados en la zona
de concurrir a las partes que se encuentran en conflicto acudiendo a los Centros de Mediacin y Arbitraje,
para resolver el litigio.1 fronteriza (Morocho, 2004: 20).
para resolver controversias de carcter pblico o privado ocasionando resultados positivos, en la medida en
que se trate de evitar e iniciar litigios o acciones judiciales; para que sus problemas puedan ser resueltos Se puede sealar como antecedente de la Mediacin En cuanto a la mediacin entre particulares no se puede
de una manera gil, rpida evitando que las partes realicen acciones legales e iniciar procesos litigiosos, se da a travs del Derecho Internacional Pblico, es decir detallar especficamente cuales son los resultados de este
que conllevan gastos y tiempo de demora debido a que las partes desean resolver lo ms pronto sus entre los Estados que se encuentren en una controversia y procedimiento, dentro de los antecedentes de la Mediacin
controversias, dando inicio a la Mediacin y al Arbitraje. antes de iniciar las conflagraciones blicas, deben recurrir debemos citar los pases que en el mbito de la mediacin se
obligatoriamente las partes a resolver el conflicto mediante una encuentran adelantados y mencionaremos tambin a nuestro
PALABRAS CLAVE: mediacin, alternativa juridica, conflictos, cultura de paz negociacin que es la Mediacin, en el campo diplomtico es pas.
reunir a los Estados beligerantes a la mesa de negociaciones
antes de iniciar una guerra. E.U.A. La Mediacin el procedimiento es institucional.
ABSTRACT Argentina. La Mediacin se encuentra en el Programa
En la prctica internacional ejemplos de casos de
aplicacin de la Mediacin tenemos a los siguientes: Nacional de Mediacin desde 1995.
In our country, Mediation and Arbitration is a new procedure. Before the enactment of the Arbitration
and Mediation Law, all procedures, processes and conflicts were handled by ordinary judges, or by officials En Junio de 1813 se firm entre Australia y Francia la Colombia. Se encuentra la Mediacin en la Ley para
of the judiciary system who were in charge of handling and resolving legal disputes. Due to the lack of Convencin de DRESDE, por la que el Emperador Austriaco Descongestin de Despachos Judiciales.
speed in dispatching cases, in the year 1997 the Law on Arbitration and Mediation was issued. Through it an ofreca su mediacin para una paz general y el Monarca Ecuador. Tenemos la Ley de Arbitraje y Mediacin de
alternative mechanism for the parties involved to resolve their public, or private legal disputes and conflicts Francs aceptaba. 1997. (Morocho, 2004:29-34)
was initiated by going to the Centers for Mediation and Arbitration. These helped to produce many positive
results as matters were resolved in an agile and quick manner. It assisted the parties involved to avoid having
to take any further legal action; having to go through long ligation processes; and held to avoid paying the
normal high cost of all legal procedures.

KEYWORDS: mediation, legal alternative, conflicts, culture of peace

RECIBIDO: 2015 - 05 - 07
APROBADO: 2015 - 05 - 29

1 Primera Conferencia de la Paz; La Haya 1899; Acuerdo General de la Sociedad de Naciones 1928; Conferencia Interamericana de Consolidacin de la Paz 1936;
Art. 331 Carta de la ONU 1946

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Concepto de Mediacin
Viene del Latn MEDIATIO, que significa interponerse,
mediar entre dos; procedimiento pacfico para la solucin de
conflictos internacionales (Morocho, 2004:13). La Mediacin
es un procedimiento nuevo, no resulta fcil definir el concepto
de mediacin, surge primeramente del mbito internacional
como uno de los procedimientos que los Estados han
recurrido o pueden recurrir para evitar un conflicto en el que
deben tener o no la voluntad de aceptar o de solicitar dicho
procedimiento.
Poco a poco ha venido incursionando este procedimiento
dentro de las legislaciones civiles, comerciales, laborales
internas de los pases; y as de esta manera resolver entre
particulares los problemas susceptibles de transaccin.
Como en el caso de Estados Unidos, Argentina y
Colombia, estos pases a travs de programas de mediacin
han impulsado este procedimiento haciendo de los problemas
judiciales un problema de Estado, comprometindoles a las
instituciones pblicas y privadas inmersas en la Administracin
de Justicia a ser parte activa en utilizar este procedimiento
alternativo de solucin de conflictos.
Lamentablemente en nuestro pas se pretende aplicar
simplemente con la creacin de una Ley sin visin Estatal.
En la Constitucin actual en la Seccin Octava, referente
a los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos nos seala
el Art. 190.- Se reconoce el Arbitraje, la mediacin y otros
procedimientos alternativos para la solucin de conflictos.
Estos procedimientos se aplicarn con sujecin a la ley, en
materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
En contratacin pblica proceder el arbitraje en derecho,
previo pronunciamiento favorable de la Procuradura General
del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley
(Costitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, 2008)
Lo que se puede manifestar que en la Norma Suprema
establece como mecanismos alternativos de solucin de
conflictos a la mediacin y el arbitraje, de acuerdo con lo
sealado por la ley, en las materias de acuerdo a su naturaleza
140
se puede transigir, en lo referente a la contratacin pblica se
proceder al arbitraje, previo pronunciamiento del Procurador
General del Estado conforme a lo que seala la ley; con esta
disposicin que seala la Constitucin actual se debe reformar
el Art. 44 el tercer inciso de la Ley de Arbitraje y Mediacin
que seala: ....El Estado o las instituciones del sector pblico
podrn someterse a mediacin, a travs del personero
facultado para contratar a nombre de la institucin respectiva.
La facultad del personero podr delegarse mediante poder.
(Ley de arbitraje y mediacin, 2005)
Debido a que la Constitucin prevalece sobre la Ley
es decir que en lo referente a la contratacin pblica las
instituciones pblicas se deben someter al procedimiento del
arbitraje y no a la mediacin que seala la ley.
El Art. 43 de la Ley se refiere a la definicin de Mediacin
sealando que:
La mediacin es un procedimiento de solucin de conflictos
por el cual las partes asistidas por un tercero neutral llamado
mediador, procuran un acuerdo voluntario que verse sobre
materia transigible, de carcter extra-judicial y definitivo que
ponga fin al conflicto (ley de arbitraje y mediacin, 2005: 10)
Debo sealar que la Ley de Arbitraje y Mediacin, recin
en el Art. 43 nos da la definicin de lo que es la mediacin,
esta definicin es importante ya que se establece primero la
oportunidad que tienen las partes para llegar a un acuerdo
de su conflicto originado este conflicto como manifiesta la
definicin debe ser transigible es decir que se puede resolver
mediante este procedimiento, otro punto importante dentro de
la mediacin podemos sealar que debe existir la voluntad de
las partes para resolver el conflicto y a su vez debe existir el
mediador que es la persona imparcial que va a ser el facilitador,
que va buscar los mtodos adecuados para que las partes de
manera directa resuelvan el y pongan fin al conflicto, es decir
que el mediador no es juez sino que es la persona que da las
pautas para que las partes solucionen el problema.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Diferencias con otros medios alternativos.
Debo sealar las principales diferencias que se dan con 3.) Con el Arbitraje.- Es el mtodo que trata de resolver
otros medios alternativos que son los siguientes: extrajudicialmente las diferencias entre dos o ms partes,
cuyo fin se acuerda con la intervencin del rbitro o tribunal
1.) Con el Litigio.- Las partes son contendientes se para que los resuelva a travs del LAUDO.
enfrentan y un tercero que es el Juez suple la voluntad de
ellas, ajustndose al imperio de la Ley. En la Mediacin ha sido posible llegar a un arreglo entre
las partes que se llama acuerdo de mediacin.
Mientras que la Mediacin las partes actan juntas
cooperativamente y acuerdan su propia decisin en la que 4.) Con la Negociacin.- Las partes se centran sobre
prevalece su voluntad ms no el imperio de la Ley. una mesa y conversan sobre su conflicto, cada uno expone
su punto de vista, ilustra con ideas creativas para llegar a un
2.) Con la Conciliacin.- Es una diligencia que el juez arreglo; aqu las partes son las que tienen la obligacin de
que conoce la causa tiene que ordenar inevitablemente dentro generar ideas alternativas para resolver el conflicto.
de la sustanciacin es decir del trmite del juicio. En cambio
en Colombia, Costa Rica y Uruguay, la conciliacin se realiza En la Mediacin un tercero que es el mediador es el
previamente a la instauracin del proceso en los Juzgados. que ayuda a generar dichas ideas de solucin a las partes
enfrentadas.
La Mediacin es un procedimiento en el que interviene
un tercero neutral es decir el Mediador.
Rol del Mediador
Dentro de la mediacin debemos mencionar que el d.) Abre canales de comunicacin si las partes dialogan
mediador cumple una funcin muy importante en el proceso entre si.
de mediacin cuyo rol es el siguiente:
f.) Facilita el proceso ofreciendo una planificacin y
a.) Explorar el problema de manera que los involucrados dirigiendo la negociacin.
lo examinen desde varios puntos de vista, los asiste en la
definicin de los puntos de intereses bsicos. Adicionalmente debemos sealar las cualidades del
mediador es que debe primar la seriedad, la honestidad y la
b.) Es el entrenador que educa a los novatos que carecen responsabilidad que debe tener el mediador as como sus
de las aptitudes necesarias o no estn preparados deberes son la confiabilidad, imparcialidad, neutralidad es
suficientemente para negociar. decir que debe ser una persona ajena a la controversia.
c.) Es el legitimador que ayuda a las partes a reconocer
el derecho de otros a negociar.
Conflictos que pueden someterse a Mediacin.
Las materias que se pueden someter dentro de este novedoso procedimiento son:
Civil, Inquilinato, Laboral, Trnsito (susceptible de transaccin)
No se pueden someter: Divorcio a ms de Juez intervienen (Fiscala, Juzgado de la Niez, si hay menores de edad), materias
penales, cuando existe maltrato a la mujer o al nio.
141
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Los Centros de Mediacin.
La Ley de Arbitraje y Mediacin seala que los gobiernos
locales, es decir los municipios, consejos provinciales, cmaras
de la produccin, asociaciones, agremiaciones, fundaciones
e instituciones sin fines de lucro y las organizaciones
comunitarias podrn organizar centros de mediacin, que
funcionarn de acuerdo a los requisitos sealados por el
Consejo Nacional de la Judicatura, la falta de cumplimiento de
uno de estos requisitos establecido en la ley y el reglamento
por parte del centro de mediacin dar lugar a la cancelacin
y la prohibicin de su funcionamiento; es decir que se debe
cumplir estrictamente con lo que seala la ley.
Los centros de mediacin deben contar con una
sede dotada de los elementos administrativos y tcnicos
necesarios para servir de apoyo para las audiencias, es decir
con la infraestructura adecuada con personal administrativo
e instrumentos tcnicos; as como tambin deben desarrollar
actividades de capacitacin para mediadores y deben contar
con el aval acadmico de una institucin universitaria.
El Art. 54 de la Ley de Arbitraje y Mediacin, este artculo
se refiere a los reglamentos de los centros de mediacin que
manifiesta lo siguiente:
a) La manera de formular las listas de mediadores y
los requisitos que deben reunir, las causas de exclusin
de ellas, los trmites de inscripcin y forma de hacer su
designacin para cada caso;
Fases de la Mediacin
Las fases de la mediacin que se da en un conflicto
enumerar a continuacin para posteriormente referirme a la
culminacin de la mediacin, cuyas fases son las siguientes:
Identificacin del problema.
Anlisis y eleccin del mbito de resolucin
del conflicto.
Eleccin del mediador.
Recopilacin de la informacin.
Definicin del problema.
Bsqueda de opciones.
Reedificacin de posturas.
Negociacin.
Redaccin del Acuerdo.
142
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
CONCLUSIONES
b) Tarifas de honorarios del mediador, de gastos
administrativos y la forma de pago de stos, sin perjuicio 1. Todas las personas, tenemos derecho ha acudir a un 4. Los centros de mediacin brindas las comodidades del
de que pueda establecerse la gratuidad del servicio; Centro de Mediacin para que se solucione una controversia, caso para que las partes se sientan en un ambiente en el que
que a su vez sea susceptible de una mediacin. se puede llegar a solucionar el conflicto.
c) Forma de designar al director, sus funciones y
facultades; 2. El mediador constituye el tercero imparcial es decir el 5. Los mediadores no son los negociadores directos o jueces
facilitador u orientador que buscar los mecanismos para que que van a resolver el conflicto sino que son los investigadores
d) Descripcin del manejo administrativo de la mediacin; y,
las partes en conflicto lleguen a un acuerdo. que darn alternativas para que las partes de manera directa
e) Un cdigo de tica de los mediadores. (Ley de puedan resolver el conflicto.
arbitraje y mediacin, 2005: 13) 3. La mediacin no se resuelve en la primera sesin que
acudan las partes, debido a que es un proceso este debe 6. En caso de no llegar a un acuerdo total de la mediacin se
De acuerdo con la Ley de Arbitraje y Mediacin este llevar una agenda en la cual se debe cumplir y a la tercera o puede acudir a otro mediador del mismo Centro de Mediacin
es el contenido que deben tener los Centros de Mediacin cuarta sesin se puede dar un diagnstico de solucin o no para que se contine con el proceso o a su vez se firma el
y Arbitraje para su funcionamiento, debo comentar que cada del problema. acta de imposibilidad de la mediacin y las partes en conflicto
al no tener la Ley de Arbitraje y Mediacin un reglamento pueden acudir ante la justicia ordinaria para que se sustancie
general para su aplicacin, se debe someter el conflicto al el proceso y resuelva el Juez el conflicto.
reglamento que determine cada Centro de Mediacin, con
lo cual considero que en su aplicacin la Ley es muy dbil;
porque si bien es cierto que tenemos una Ley de Arbitraje
y Mediacin me parece que el legislador al crear la Ley se
olvid de la elaboracin y aprobacin del Reglamento para
que sea aplicado conjuntamente la Ley y el Reglamento para
el cumplimiento de todos los Centros de Mediacin y Arbitraje,
si existiera el Reglamento a la Ley y no que cada Centro de
Mediacin y Arbitraje tenga actualmente su Reglamento para
su aplicacin.
El procedimiento de mediacin concluye con la firma del
acta en la que constar el acuerdo total o parcial, si ha sido
posible la mediacin, o por lo contrario la imposibilidad de
haberlo logrado.
El acuerdo contendr por lo menos: Los antecedentes
que dieron lugar al conflicto, una descripcin clara de las
obligaciones que cada una de las partes tienen que cumplir,
las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del
mediador.
Este acuerdo de mediacin tiene efecto de una sentencia
ejecutoriada (cosa juzgada) y se ejecutar del mismo modo
que las sentencias de ltima instancia siguiendo la va de
apremio, salvo las que se originaren con posterioridad al acta
de mediacin. Bibliografa
Si en este procedimiento se ha resuelto sobre alimentos
del menor, el Director del Centro donde se ha suscrito
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DEL ECUADOR; Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador
dicha acta, enviar al Juzgado de la Niez y Adolescencia
2008.
correspondiente, para que ste a travs del Juez sin modificar
en absoluto nada de lo convenido haga cumplir en su totalidad LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIN; Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito-Ecuador 2005
(pensiones alimenticias fijadas) con sus consecuencias en
caso de incumplimiento como es el apremio por dos meses Morocho Moncayo, Jorge, La Mediacin y la Conciliacin en la Legislacin Civil Ecuatoriana; Primera Edicin, Impresin:
de atraso, el Juez tiene que acatar esta disposicin y cumplir Edipcentro Cia. Ltda. Riobamba; 2004.
lo resuelto por el Centro de Mediacin.
Primera Conferencia de la Paz; La Haya 1899; Acuerdo General de la Sociedad de Naciones 1928; Conferencia Interamericana
de Consolidacin de la Paz 1936; Art. 331 Carta de la ONU 1946.
143
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

EN EL MODELO DE LA EXCEPCION.-
PROBLEMAS DE LA TIPICIDAD EN
LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN SU Tal cual ha sostenido y preservado
La estructura de omisin-accin, actio libera in omittendo,
que sanciona al delito en su comisin dolosa, tenindose en

ESTRUCTURA BSICA
cuenta que este tiene un origen en la omisin imprudente, en
HRUSCHKA, cuando afirma que de mi criterio resulta no del todo justa, hay algo que no advierte
Dr. Fausto Ramiro Vsquez Cevallos forma excepcional hay que imputar la conformidad de justicia.

Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad accin cometida en estado defectuoso Cuando la teora de la excepcin procesa el resultado
Central del Ecuador y para ello hay que valerse de la del hecho consumado en estado de inimputabilidad de su
Presidente de la Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. autor, si tomamos en cuenta la estructura de los tiempos,
Doctor en Jurisprudencia, con 9 aos de ejercicio profesional. estructura del alic -actio libera in diramos que lo que ocurri en el tiempo 2 es lo que se va a
Maestra en Derecho Procesal Penal y Penal y un Diplomado en Derecho Constitucional. causa-1 ; el momento que se imputa reprochar aun suponiendo al tiempo 1.
Ha publicados las obras sobre la Sustanciacin del proceso Penal, en tres tomos y la Falsedad documental en
materia penal.
es un comportamiento no culpable sin Pues a la accin del tiempo 2 se la tiene como una
embargo hay que imputarlo. accin libre en su causa, entendindose a dicha causa como
una accin precedente a travs de la cual se logro de forma
RESUMEN imprudente el estado de defecto.

Cuando afirma que de forma excepcional hay que imputar la accin cometida en estado defectuoso y para ello hay
que valerse de la estructura del alic -actio libera in causa- que por acto ibera in causa se debe entender una accin cuya
causa decisiva ha sido puesta por el autor en condicin de libertad e imputabilidad, pero que, en cuanto a su resultado tpico,
opera en un momento en que el autor es incapaz de culpabilidad. El modelo de la excepcin sugiere imputar o procesar la
conducta realizada en estado de defecto. El modelo de excepcin lesiona el principio de dolo o culpa, en cuanto que el dolo
es una cuestin de hecho. El Derecho penal del estado de Social, es un sistema de proteccin de la sociedad, en cuanto
Derecho penal de un Estado social, debe legitimarse como sistema de proteccin social efectiva, lo que atribuye la misin de
prevencin de delitos en la medida -y solo en la medida- de lo necesario para aquella proteccin. El estado social legitima la
intervencin del estado para resolver problemas sociales, de tal suerte es como el iuss ponendi o derecho subjetivo, en mi
criterio viola el principio de igualdad formal y material.
Sobre el principio de legalidad, es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debera estar
sometido a la voluntad de la ley y su jurisdiccin. La estructura de omissio libera in agendo es la que ofrece ms problemas al
modelo de tipicidad. Dicho modelo, contrario al de excepcin, reprocha o imputa el resultado a la conducta o comportamiento
precedente este modelo trae inseguridad jurdica, la opcin de sancionar la posicin de garante no claramente delimitada por
la ley, genera incertidumbre, para el procesado y para quienes eventualmente ajenos a toda responsabilidad penal tengan que
sufrir la atribucin de una pena. Todo esto es impropio del Estado de Derecho.
Palabras clave: Resultado tpico, culpabilidad, comisin dolosa, sancin, dolo, omisin imprudente, delito, principio de
legalidad.
ABSTRACT
When it is exceptionally stated that a wrong action is committed it must be imputed and for this we must rely on the (alic
actio libera in causa, Expression in Latin). This indicates an action taken by an individual in total use of his mental faculties and
in a complete free and accountable condition, but that, for that particular moment the individual is incapable of guilt. The model
suggests exception processing attribute or conduct engaged in default state. The exception model undermines the principle of
fraud or negligence, in that fraud is a matter of fact. Criminal law and social status serve as a system of protection of society.
Criminal law as a social state must be legitimized as an effective social protection system, which ascribes the mission crime
prevention measure, and only in the measure, what is necessary for that protection. The social status justifies the intervention
of the state to solve social problems, the (iuss ponendi, Expression in Latin), or the legal right to punish. In my opinion this
violates the principle of formal equality and material.
The principle of Legality is a fundamental principle that all exercise of public authority should be subject to the will
of law and jurisdiction. The structure of (omissio releases in agendo, Expression in Latin ) is what causes more trouble
to the criminality model. This model, unlike the exception, complains or criticizes the conduct or outcome of the previous
behavior. This particular model brings legal uncertainty, the option to punish the guarantor not clearly defined by law, creates
uncertainty for legal processing. Eventually individuals unrelated to any criminal liability have to suffer penalty actions. All this
is inappropriate for the rule of law.
Keywords: Typical result; guilt; willful default penalty; willful; reckless omission; crime; rule of law.
Pues el actio libera - en estos casos llamados actio libera Bien vale traer al caso un ejemplo: el hombre que
in causa, lo relevante penalmente es el actuar precedente -2 padece de trastornos mentales, para cuyo efecto debe
refiere a que el autor comete en estado defectuoso ya que tomar medicamento, medicamento que le ayuda a evitar los
solo sta accin puede considerarse libre en su causa, toda trastornos. Ms ocurre que un da olvido tomar el medicamento
vez que ausente el estado defectuoso se concebira libre y razn sta por la cual el trastorno se produjo.
in actu. As entendido el modelo de excepcin, bien podra
afirmar que la estructura de la actio libera in omittendo En este ejemplo de forma meridiana se observan dos
comporta mayores problemas al modelo de excepcin. momentos. En el primero, es decir en el que el enfermo olvido
1 Bien vale partir de un concepto de la actio libera in causa, para Alberto Donna: lo que debe juzgarse es si haba capacidad de culpabilidad en el momento de
la comisin u omisin del acto tipico. Sin embargo algunos casos dieron pie a que la doctrina desarrollara la teoria del llamado actio libera in causa, el mismo
autor hace referencia a criterios dados por otros tratadistas como Maurach y Ziptf , que por acto ibera in causa se debe entender una accin cuya causa
decisiva ha sido puesta por el autor en condicion de libertad e imputabilidad, pero que, en cuanto a su resultado tipico, opera en un momento en que el autor
es incapaz de culpabilidad. Vale para el caso el criterio de Jescheck , expresa que se entiende como tal un comportamiento que el autor pone en marcha
actuando responsablemente, pero que tan solo desemboca en una accion tipica cuando aquel ha perdido la capacidad de culpabilidad. Y termina diciendo
el autor. Son, pues, casos en que el sujeto provoca dolosamente, en un momento anterior al ataque al bien jurdico, su inimputabilidad absoluta. Luego, en
estado de inimputabilidad provocada, ataca, como haba planeado, a un determinado bien juridico.
Fernadez Carrasquilla, entiende a la accion libre en su causa como la preordenacin que hace el agente frente aciertos estados de inimputabilidad, es una
aeja modalidad del versari in re illicita. La tal preordenacion se da cuando el sujeto se coloca voluntariamente en un estado de inimputabilidad con el fin o
bajo la prevision de cometer el delito y luego delinque en ese estado. En abstracto es posible pensar que el sujeto pone de ese modo voluntariamente la causa
de su estado de inimputabilidad queriendo cometer el delito o previendo la posibilidad de cometerlo: cuando se procura intencionalmente tal estado con el fin
de cometer tal delito indeterminado habr dolo y cuando, al momento de colocarse en dicha condicin al menos pudo prever la posibilidad de incurrir en un
delito determinad, estaria incurso en culpa o imprudencia.
A mas de tener claridad conceptual de la alic, es importante tambien dar cuenta del alcance de la misma, por ejemplo en el capitulo de la exclusin de la
accion en derecho penal en su parte general y tan solo para advertir de la complejidad de su aplicacin a cada caso en concreto, razon fundamental del
presente trabajo. Vervigracia de ello, la actio libera in causa con la fuerza irresistible. Mir Puig, sostiene que concurrir una modalidad de actio libera in causa
cuando, pese haberse realizado bajo fuerza irresistible, el acto era <<libre>> en su origen por haber sido provocado por el agente en un momento anterior
a la presencia de la fuerza. Si la actuacin forzada fue buscada o querida anteriormente por el forzado, la fuerza no excluir la conducta voluntaria anterior,
que podr, en su caso, realizar un tipo doloso si el sujeto acept la lesin ltima. Tngase en cuanta que querer la fuerza puede no significar en el caso
concreto querer la lesin que acaba ocasionndose, supuesto en que tambin puede existir solamente un delito imprudente. Tambin existir comportamiento
imputable aunque la violencia no haya sido querida, si era previsible y evitable. Sin embargo, entonces slo podr, en su caso concurrir un tipo imprudente.
Un ultimo criterio, a mi juicio importante que tambien hay que tener en cuenta en el caso y tema que convoca, es el dado por Claus Roxin, el mismo afirma que
casos en que el sujeto es inimputable en el momento de la realizacin del resultado tipico suscitan la cuestion de si el que acta no puede ser castigado sin
embargo cuando, en un momento anterior en que todava era imputable, estableci dolosa o imprudentemente una causa de resultado. El ejemplo principal
lo ofrecen los hechos cometidos en estado de inimputabilidad debida al consumo de alcohol. El sujeto se embriaga v.gr. para vencer sus inhibiciones y dar
una paliza a su enemigo en estado de inimputabilidad; o imprudentemente no repara en que durante la embriaguez empleara violencia sobre su amigo.
En la jurispr. Y la doctrina cientifica existe amplio acuerdo sobre que en el primer caso se debe castigar por lesiones dolosas y en el segundo por lesiones
imprudentes. Se ha impuesto tambien para una conducta punible de esa indole la denominacin actio libera in causa (a.l.i.c.) : una accion libre en su causa.
Sin embargo se discute la cuesti de cmo se puede fundamentar jurdicamente este resultado.
El problema es antiguo y se trata ya en Tomas de Aquino y Pufendorf. Sobre la fundamentacin de la a.l.i.c. disputan sobre todo dos opiniones: el modelo
de excepcin y el modelo del tip.
Donna, Edgardo.- Teoria del Delito y de la Pena.- Tomo I.- 2da edicion.- Editorial Astrea, pag. 250
Fernandez Carrasquilla, Juan.- Derecho Penal Parte Genaral. Teoria del delito y de la pena.- Editorial Ibaez, Vol I, pag. 371 y 372
Mir Puig, Santiago.- Derecho Penal Parte General. 9na edicin, Editorial Repertor, pag. 222
Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos, La estructura del delito. Editorial Civitas, 2da edicin. pg. 850

2 Muoz Conde, Francisco.- Derecho Penal Parte General.- Sptima Edicin. Editorial Tiran lo Blanch. pg. 217
RECIBIDO: 2015 - 05 - 08
APROBADO: 2015 - 05 - 21

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

de forma imprudente tomar el medicamento, en este momento
se origina una omisin imprudente. El segundo momento, es
en el cual al no haberse tomado el medicamento el trastorno
ocurri y en esas circunstancias, el enfermo acomete una
accin dolosa agrediendo al sujeto pasivo causndole
lesiones corporales.
En el ejemplo referido, el modelo de la excepcin sugiere
imputar o procesar la conducta realizada en estado de defecto.
A esto es precisamente lo que me refera en las lneas que
hacen parte del gnesis del presente trabajo, es evidente que
el modelo de la excepcin imputa como delito doloso a una
conducta que tiene los matices de la imprudencia. El sujeto
activo en un primer momento cometi imprudencia de olvido
(olvido que dicho sea de paso tambin es cuestionado por la
doctrina minoritaria, en cuanto a considerar al olvido como
conducta imprudente), luego en un segundo momento actu
con dolo, dolo ya viciado en el tiempo uno.
A mi juicio, el modelo de excepcin lesiona el principio
de dolo o culpa, ms all de lo que haya declarado el Tribunal
Europeo, en cuanto que el dolo es una cuestin de hecho,
cuando tratadistas como Silva Snchez ha sostenido que
el dolo es una cuestin de parte valorativa. En este sentido
la valoracin subjetiva de la conducta y del hecho mismo
resultante de la conducta esta desencadenado de dos
momentos, pues el acto doloso no es posible sin el acto de
imprudencia, el sujeto activo resulta tener ms conciencia de
la imprudencia que del dolo mismo.3
El Derecho penal del estado de Social, es un sistema
de proteccin de la sociedad, en cuanto Derecho penal de un
Estado social, debe legitimarse como sistema de proteccin
social efectiva, lo que atribuye la misin de prevencin de
delitos en la medida y solo en la medida- de lo necesario para
aquella proteccin.4 El estado social legitima la intervencin
del estado para resolver problemas sociales, de tal suerte es
como el iuss ponendi o derecho subjetivo, en mi criterio viola
el principio de igualdad formal y material.
La justicia material no plasma la equidad que debe
entreverse entre el autor o agente activo, el delito y la
sancin. El modelo de excepcin no asegura la vigencia de
la prevencin de la intimidacin como tampoco la positiva.
Resulta tambin casi lgico pensar que si se perturban
elementales principios del estado de derecho, pues la
imputacin subjetiva, arriba ya aludida, como contenido del
principio de culpabilidad resultan tambin rebasados en sus
lmites al enervar la naturaleza conceptual del dolo y la culpa
o imprudencia.
El principio de legalidad, que en materia penal tiene
una norma primaria creada para sus destinatarios5 como
obedientes del orden jurdico, en abstenerse a consumar
supuestos de hecho con dolo o con culpa y por el cual han
de sufrir una consecuencia jurdica de punibilidad, queda en
ciernes.
Sobre el principio de legalidad6 se asienta el de
seguridad jurdica -la legalidad o primacia de la ley es un
principio fundamental conforme al cual todo ejercicio del
poder pblico deberia estar sometido a la voluntad de la
ley y su jurisdiccion, por ejemplo el estado esta sometido a
la constitucin y las leyes y precisamente esta es la razon
por la que se afirma que el principio de legalidad establece
seguridad juridica, el derecho esta formado por principios
y valores que permiten que el orden juridico garantize la
seguridad juridica-7 y sobre este el estado de derecho. As
el destinatario se encuentra a la deriva de incertidumbre de
punibilidad frente a su conducta.
Resulta difano que frente a los casos de actio libera in
omittendo, frente a los casos omisin imprudente-comisin
dolosa; el modelo de excepcin plantea serias dificultades.

3 Fernandez Carrasquilla, sostiene que la teoria de la a. l. i. c. Es impracticable frente al dolo, en los deitos comisivos, porque el dolo no se puede presumir y
por definicin implica un control voluntario de la causalidad por las propias acciones, control que se pierde si el sujeto logra ponerse en estado de transtorno
mental transitorio. Frente a la culpa, la teora es innecesaria, pues si el sujeto est en imprudencia frente a un resultado posible de su estado de alteracin de
la conciencia, no se necesita para nada la doctrina de las a. l. i. c. Y frente a los resultados fortuitos, imposible pensar que resulten objetiva o subjetivamente
imputables simplemente porque el sujeto se ha puesto de modo voluntario en estado de conciencia alterada. Fernandez Carrasquilla, Juan.- Derecho Penal
Parte Genaral. Teoria del delito y de la pena.- Editorial Ibaez, Vol I, pag. 377.

El maestro Edgardo Donna, manifiesta que la actio libera in causa siendo dolosa y culposa, es el caso doloso el que ofrece dudas a la doctrina. A criterio de
mentado tratadista la tesis del ambito de a. l. c. es amplia y abarca todos los ambitos del delito. Donna, Edgardo.- Teoria del Delito y de la Pena.- Tomo I.- 2da
edicion.- Editorial Astrea, pag. 252

Otro criterio en igual sentido es el expresado por Reinhart Maurach, cuestiona a la actio libera in causa, afirmando que el problema no solo es de exclusin de
capacidad de imputabilidad, aun cuando su campo de de aplicacin prctica ms importante reside en este problema; al contrario, objeto de referencia idneo
de la actio libera in causa es todo elemento constitutivo del delito, en especial la propia capacidad de accin. Para ello trae al caso un ejemplo : La enfermera
que ingiere una fuerte dosis de somniferos y que, en consecuencia, duerme profundamente en el instante en que se deba suministrar la correspondiente
inyeccin a un paciente, no solo se ha hecho incapaz de imputabilidad, sino incluso incapaz de accin. Maurach, Reinhart.- Derecho Penal Parte General.-
Tomo I. Editorial Astrea, pag. 622
4 Mir Puig, Santiago.- Bases Constitucionales del Derecho Penal.- 1ra edicin, 2011. Editorial Iustel. pg. 19
5 Kelsen, Hans.- Teora Pura del derecho.- Introduccin a los problemas de la ciencia jurdica. Primera edicin 1934. Editorial Trotta. Pg. 25
Imagen: Alexander Raths. 123rf.com
Mir Puig, Santiago.- Derecho Penal Parte General. 9na edicin, Editorial Repertor, pag. 61
Silva Snches, Jess.- Aproximacion al derecho penal contemporaneo.- Segunda edicin. Editorial IB de f , pg 506
6 Silva Snches, Jess.- Aproximacion al derecho penal contemporaneo.- Segunda edicin. Editorial IB de f , pg 401
7 Gonzlez Fernndez, Juan Jos.- Una aproximacin a los principios de seguridad jurdica. Artculos doctrinales

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
EN EL MODELO DE LA EXCEPCION.-
De las cuatro modalidades de la estructura de la
imputacin in causa (actio libera in agendo, actio libera
in omittendo, omissio libera in agendo y omissio libera in
omittendo) A mi juicio la estructura de omissio libera in
agendo es la que ofrece ms problemas al modelo de
tipicidad. Dicho modelo, contrario al de excepcin, reprocha
o imputa el resultado a la conducta o comportamiento
precedente, es decir si nos ubicamos en los tiempos que se
hablaron, nos encontramos en el tiempo 1 y en el cual se
entiende esta la accin. As se procesa un delito de accin
y no de omisin. Resultan involucrados como agentes
responsables quienes intervinieron en el tiempo 1 sin perjuicio
de que tengan o no posicin de garante y por tal asuman
el deber objetivo de cuidado en evitar el resultado lesivo.
Cuando se dice que todos tendrn responsabilidad se corre el
riesgo de implicar a personas que no tienen posicin alguna
de garante en un delito del cual se dice es omisivo.
El ejemplo que a continuacin se trae al caso, pondr
de manifiesto lo explicado: Una madre es tentada por sus
amigos a drogarse, en efecto acepta la droga y se droga
en compaa de sus amigos, y en ese estado del efecto de
la droga olvida dar el medicamento al hijo menor de edad,
gravemente enfermo, en consecuencia de ello, muere el hijo.
En este caso, el modelo de la tipicidad termina
procesando tanto a la madre como a sus amigos. Si se
analiza quien tiene la posicin de garante frente al nio, es
indiscutible que los amigos no responden a ninguna posicin
de garante. Esta solucin plantea serios problemas que ha
hecho que el modelo de la tipicidad de un paso atrs para
permitir el trnsito del modelo de la excepcin donde se
sancionara en el tiempo 2, es decir por una omisin teniendo
en cuenta la posicin de garante tan solo de la madre, quien
por su condicin de madre asume el deber de cuidado en
posicin de garante de protectora y madre del menor.
148
En las lecturas que he realizado a varios artculos y
obras que tratan el tema, doy cuenta que, la infraccin de
la prohibicin del mandato legal, es el fundamento de la
imputacin del resultado al momento en que se provoco el
estado de defecto, es decir tiempo 1.
En mi opinin, este modelo viola el principio de dolo y
culpa y la misma imputacin subjetiva, por cuanto el hecho
mismo generado en el tiempo 1 no tiene claridad en cuanto al
resultado del tiempo 2. Es claro que la conducta de drogarse
genera un peligro frente al bien jurdico del hijo, sin embargo
dicho riesgo no genera claridad en haber sido rebasado con
dolo, se deja de lado las circunstancias fcticas ocurridas con
anterioridad a la conducta de la madre respecto del menor, en
tanto que no toda enfermedad es mortal, en veces requiere
de un proceso. Me pregunto cul sera la imputacin que
se hara en este modelo, si muerto la victima mediante
examen mdico legal se infiere que la causa de la muerte es
una que por ms que el medicamento hubiera sido dado el
nio morira. En que queda la conducta de la madre, en una
tentativa. Cuando se parte de que la conducta de la madre
es dolosa al buscar dolosamente el pretexto de la droga para
matar al hijo, el problema est en encontrar el hecho que
sustente el dolo como ha dicho el Tribunal Europeo.
Sin duda este modelo trae inseguridad jurdica, la opcin
de sancionar la posicin de garante no claramente delimitada
por la ley, genera incertidumbre para el procesado y para
quienes eventualmente ajenos a toda responsabilidad penal
tengan que sufrir la atribucin de una pena. Todo esto es
impropio del Estado de Derecho. La concepcin ontolgica
de la conducta tambin complicara an ms.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Bibliografa:
Donna, Edgardo.- Teoria del Delito y de la Pena.- Tomo I.- 2da edicion.- Editorial Astrea, pag. 250
Fernandez Carrasquilla, Juan.- Derecho Penal Parte Genaral. Teoria del delito y de la pena.- Editorial Ibaez,
Vol I, pag. 371 y 372.
Mir Puig, Santiago.- Derecho Penal Parte General. 9na edicin, Editorial Repertor, pag. 222
Gonzlez Fernndez, Juan Jos.- Una aproximacin a los principios de seguridad jurdica. Artculos doctrinales
Mir Puig, Santiago.- Bases Constitucionales del Derecho Penal.- 1ra edicin, 2011. Editorial Iustel. pg. 19
Kelsen, Hans.- Teora Pura del derecho.- Introduccin a los problemas de la ciencia jurdica. Primera edicin
1934. Editorial Trotta. Pg. 25
Mir Puig, Santiago.- Derecho Penal Parte General. 9na edicin, Editorial Repertor, pag. 61
Muoz Conde, Francisco.- Derecho Penal Parte General.- Sptima Edicin. Editorial Tiran lo Blanch. pg. 217
Silva Snches, Jess.- Aproximacion al derecho penal contemporaneo.- Segunda edicin. Editorial IB de f , pg
506
Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General. Fundamentos, La estructura del delito. Editorial Civitas, 2da
edicin. pg. 850
Cerezo Mir, Jos. Derecho Penal Parte General. Editorial IB de f . pg.197
Mercedes Alonso Alamo.- La accin libera in causa. ADPCP, Madrid 1989, pg. 55 y ss.
Daz Pita, Mara del Mar.- Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho. Editorial Tirant Monografas,
pg. 66 y ss
Mir Puig, Santiago.- Estado y Pena.- Editorial IB de f 2006. Pg.97
Jackobs, Gnther.- Derecho Penal, Parte General.- Segunda Edicin. Corregida.- Madrid, Marcial Pons,
Ediciones Jurdicas , S. A., 1997.
149
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La competencia
La interconexin como fundamento
de la competencia El modelo econmico dominante en
En telecomunicaciones la actualidad es el del libre mercado,
cuyo ncleo y fundamento es la
Dra. Phd. Ana Abril Olivo competencia, que constituye la suprema
Profesora de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador expresin de la libertad de empresa,
Licenciada en Ciencias Pblicas y Sociales. Universidad Central del Ecuador. Doctora en Jurisprudencia y entendida como la garanta que
Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Repblica. Universidad Central del Ecuador. Especialista Superior
en Derecho y Gestin de las Telecomunicaciones. Universidad Andina Simn Bolvar. (UASB). Magster en
coadyuva al desarrollo de la economa
Derecho Econmico.(UASB). Doctora en Derecho (UASB). Actualmente adems de desempearse como de mercado y, consecuentemente de la
docente de la Carrera de Derecho, funge como Directora del Instituto Superior de Investigacin y Posgrado de productividad.
la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador
RESUMEN En trminos generales, la competencia implica la facultad
que tienen para concurrir al mercado, los productores de bienes
El sector de las telecomunicaciones se nutre de un componente trascendental que permite que toda la informacin o prestadores de servicios a poner los a disposicin de los
transite libre y eficazmente por la Red: es la interconexin entre todos los operadores y proveedores de servicios, gracias a clientes, usuarios y consumidores; mientras estos concurren
ella se hace efectiva la garanta de una comunicacin completa entre los usuarios y de acceso a todos los servicios; y desde a adquirirlos buscando sus mejores manifestaciones, que
lo jurdico, se obtiene una nueva dimensin del derecho a la libre expresin, comunicacin e informacin, porque el ciudadano satisfagan su necesidad a precios asequibles. As resulta que institucin jurdica especial diferente del derecho general,
del mundo exige una comunicacin masiva, global y a bajo costo. si bien se entienden de modo simple y claro las generalidades
Las telecomunicaciones nacieron siendo un espacio monoplico del estado, en el cual se mantena la unidad de la red de la competencia, las polticas que se dictan, protegen valores
porque el objetivo era mantener su hegemona en el mbito de su cobertura. Pero los conceptos econmicos evolucionaron expresados de diferentes modos, que estn de acuerdo con
en el mundo y alcanzaron tambin a las telecomunicaciones, para lograr la apertura de los mercados a partir del concepto de la orientacin jurdicoeconmica de cada Estado y Gobierno,
la competencia, como el elemento fundamental del libre mercado, lo que es posible alcanzar a travs de la interconexin. La manteniendo generalmente inclume la proteccin de
meta final de la interconexin es permitir la unidad funcional de las redes de telecomunicaciones para la satisfaccin plena bienestar del consumidor que es en definitiva el bien jurdico
del usuario final. protegido (Miranda,1999:30).
Respecto de la construccin de un concepto jurdico
Palabras clave: Telecomunicaciones, Interconexin, Competencia, Informacin, Redes. de competencia, como lo explica el Dr. Luis Guillermo
Vlez (Vlez,1999:125-128) se debe tener en cuenta que
su contenido tiene siempre un fundamento econmico. La
competencia en estricto sentido jurdico se la define de la
ABSTRACT siguiente manera:
The telecommunications sector thrives on a major component that allows all the information transits freely and Competencia es la relacin entre sujetos, personas
effectively by the Network: the interconnection between all operators and service providers, because it is the guarantee of a fsicas o morales que ejercen actividades econmicas en
complete communication users and access to all services; and from the law, a new dimension of the right to free expression, forma independiente, por medio de venta de mercancas
communication and information is obtained, because the citizen of the world requires a massive, comprehensive and o prestacin de servicios similares, con relacin a una
inexpensive communication. clientela, tambin similar, de modo que puedan resultar
Being born telecommunications as monopoly state space where the network drive was kept because the goal was repercusiones entre dichos sujetos, a causa de sus
to maintain its hegemony in the area of coverage. But economic concepts evolved in the world and also reached to actividades en tal forma que pueda beneficiarse la
telecommunications, to achieve open markets based on the concept of competition, as the fundamental element of the free actividad de un sujeto de la actividad de otro (Frisch &
market, which can be achieved through the interconnection. The ultimate goal is to enable the interconnection of the functional Mancebo.Citado por Vlez,1999:18).
unit of the telecommunications networks to the full satisfaction of the end user.
a) de defensa de la competencia, orientado al anlisis
del control y regulacin de las prcticas restrictivas de
la competencia y que en USA se denomina "Derecho
Keywords: Telecommunications, Networking, Competition, Information Networks.
antimonopolstico".
RECIBIDO: 2015 - 05 - 08
APROBADO: 2015 - 05 - 21
150
b) Derecho contra la competencia desleal.
Derecho de La competencia requiere guardar un equilibrio
entre dos aspectos que son inmanentes a su existencia:
por una parte, tiene un claro efecto autodestructor
cuando genera efectos de desaparicin de las empresas
menos eficaces, mientras que por otra parte penaliza a
aquellas otras que han logrado crecer y ser eficientes
bajo el fantasma denominado monopolio, holding o trust.
El ideal de competencia se alcanza cuando se logra el
equilibrio entre los mencionados aspectos.
Para tratar la competencia, desde el punto de vista
del Derecho, es necesario remitirnos a su alcance, que se
desprende del conjunto de normas que tratan sobre las
actividades econmicas y actos de produccin de bienes y
servicios ofrecidos en el mercado y destinados al consumo.
Estas normas son fundamentalmente las que se refieren a
derechos reales y a obligaciones y contratos, pero al mismo
tiempo no son la simple concepcin de las cosas involucradas
o de la licitud o ilicitud de las relaciones jurdicas, como se
desprendera de lo manifestado, sino que versan sobre una
de contenido propio que parte de la calidad de libre que
tiene la competencia y del consentimiento y voluntad de los
privados, pero concebido para proteger primero, el inters
pblico inmerso en la actividad competitiva y segundo, la
preservacin de esa misma actividad, con cuyo objetivo
instituye obligaciones de no hacer.
As conceptualizado el Derecho de la competencia,
como las normas que tratan sobre las actividades econmicas
y actos de produccin de bienes y servicios para proteger y
preservar el inters pblico inmerso en la competencia del
libre mercado mediante obligaciones de no hacer a favor
de consumidores o empresarios y a cargo de personas que
ejecutan actos comerciales atentatorios de la existencia de la
competencia y su libre desarrollo, abarca un amplio campo
de diversos mbitos jurdicos, para cuya mejor comprensin,
me permito agruparlos en tres partes, aclarando que pueden
haber otras clasificaciones que pueden contener diferencias
segn sea el fundamento para su agrupacin:
c) Derecho defensa al consumidor que incluye la tutela del
consumidor y la proteccin contra el engao.
d) Restricciones:
Monopolios legales.
Derechos de autor.
Marcas, patentes y registro.
151
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
La interconexin y la competencia en
telecomunicaciones
La interconexin en telecomunicaciones se fundamenta en
la necesidad de que la informacin transite libre y eficazmente
por la Red, de manera que se haga efectiva la garanta de
la comunicacin completa y global entre los usuarios y se
produzca la interoperabilidad de los servicios.
Desde el punto de vista del desarrollo de los derechos, al
alcanzar esta comunicacin completa, se convierte en realidad
el tradicional derecho a la libre expresin y a la informacin,
dimensionada ahora de manera distinta, porque el ciudadano
del mundo exige una comunicacin global, masiva y a bajo
costo. Tcnicamente la interconexin es la unin fsica y lgica todos los operadores un entorno competitivo sin barreras de
de dos o ms redes pblicas que "permite el intercambio y
terminacin de trfico entre dos prestadores de servicios de
telecomunicaciones, de manera que sus clientes y usuarios
puedan comunicarse entre s o acceder a los servicios de otros
prestadores"1. As es como la interconexin se constituye en
elemento fundamental para la conformacin de la red de redes
que ha dado nacimiento a la sociedad de la informacin, con
cuyo objetivo la interconexin debe darse de cualquiera con
cualquiera.
Desde el punto de vista del mercado, a partir de la
liberalizacin la interconexin entre redes ha adquirido especial
trascendencia, porque ah nace el concepto de la pluralidad de
redes y servicios, mientras que en el espacio monoplico se
mantena el sistema de la unidad de red, permitiendo apenas el
desarrollo de ciertas formas de enlaces, porque el afn de los
operadores establecidos era mantener su monopolio en todo el
mbito geogrfico de su cobertura.
Ilustracin: Freepik.com
1 .- Reglamento de Interconexin, art. 2.
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Con el advenimiento del mercado, bajo el principio de la
libre competencia, el sector de las telecomunicaciones debe
resolver la necesidad de que el sistema se desarrolle con
eficacia, para lo cual todas las redes deben cumplir con la
interconexin que permita la unidad funcional desde el punto
de vista del usuario final.
As es como no basta que el organismo de regulacin
otorgue los ttulos habilitantes, sino que adems debe
establecer las reglas suficientes para tutelar que los entrantes
puedan ingresar, permanecer y operar en condiciones de
igualdad y sin discriminacin. Es decir, que a la regulacin le
corresponde por una parte, garantizar el derecho del usuario a
una comunicacin completa; y, por otra parte, preservar para
entrada y en el que se haga efectivo el uso de las instalaciones
esenciales del establecido. El enlace de las redes pblicas y en
general el acceso igual, no discriminado y eficaz de los nuevos
prestadores de servicios y de los usuarios a las infraestructuras
bsicas de la comunicacin es uno de los mayores postulados
de la regulacin para garantizar el ambiente adecuado que
permita el advenimiento de la sociedad de la informacin.
El principio regulatorio de que la interconexin
fundamenta la competencia se hace visible en las normas que
imponen al operador establecido a contratar con el entrante,
provocndose una diferencia bsica con el principio jurdico
de que un contrato se inicia con la autonoma de la voluntad,
tanto ms que los diferentes aspectos a negociar deben
sujetarse a reglas establecidas igualmente en forma previa.
En telecomunicaciones, para dar paso a la garanta de acceso
a todas las redes pblicas, el establecido debe contratar con
todos los solicitantes a partir de la obligacin incluida en la
normativa. Para mayor seguridad, la regulacin dispone que
si en un plazo determinado no se concluye con el contrato,
intervendr para dictaminar sobre los puntos divergentes, con
fuerza vinculante, como analizar ms adelante.
En el sector de las telecomunicaciones entonces, el
desarrollo de una sana competencia tiene como fundamento
la interconexin.
El derecho de telecomunicaciones
Los procesos de liberalizacin y de traspaso de las
actividades a la iniciativa y al sector privado, vuelven necesario
un rediseo de la conceptualizacin jurdica, porque es el
Derecho el que debe imponer las reglas para hacer funcionar
los objetivos, los principios y los contenidos del mercado.
La obligacin de interconectar y todo su sistema
inherente, se han convertido en punto neurlgico del nuevo
Derecho de telecomunicaciones, que tiene como una de sus
fuentes los ordenamientos regulatorios. El aparecimiento
de los diferentes elementos: redes, operadores, servicios,
proveedores, interconexin, marcan este
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
rediseo de los sistemas regulatorios, conservando siempre los
objetivos finales que son: por una parte, la garanta de la libre
competencia que requiere que el marco regulatorio le otorgue
la seguridad jurdica para el mantenimiento y supervivencia
del mercado, que sea capaz de preservar como prioridad el
servicio al usuario final; y, por otra parte para tutelar que el
servicio, ahora prestado por particulares o privados, llegue a
esos segmentos a los cuales no llega el mercado, pero que
tienen una connotacin jurdica trascendente por su contenido
de necesidad social o inters general.
El servicio pblico ha sido tradicionalmente concebido
en conjuncin con el sistema monoplico, cuando el Estado
ha ejecutado sus acciones para satisfacer las necesidades
sociales o de inters general. A partir de la liberalizacin del
mercado, la explotacin de los servicios fueron transferidos a
la iniciativa y propiedad privada, sin embargo aquellos que se
consideran bsicos para la sociedad siguen mantenindose
bajo la calificacin de servicios pblicos, tal como sucede con
las telecomunicaciones, para garantizar su permanencia y
continuidad, as como la sujecin a la accin regulatoria a todos
los lugares en los cuales no funciona el mercado o existen
distorsiones. Esta posibilidad de acceder a las diferentes formas
de comunicacin es vital para los ciudadanos del mundo que
reclaman el derecho de incorporarse masivamente a la sociedad
de la informacin. En el Ecuador, tenemos una curiosa realidad
generada por la falta de disposicin expresa en la ley de la
materia, que no ha podido ser reformada en el Legislativo y se
mantiene desde 1995, con algunas modificaciones; sucede que
la disposicin constitucional de que las telecomunicaciones son
un servicio pblico ha sido limitada a travs del Reglamento
General a la ley que puntualiza de modo expreso que tiene la
calidad de servicio pblico nicamente la telefona fija local,
nacional e internacional y retira, consecuentemente, del servicio
pblico a la telefona mvil y al servicio portador.
Al Derecho de telecomunicaciones le corresponde
encontrar las soluciones que permitan la adecuacin de esta
nueva realidad econmica producida en el mercado liberalizado,
con las instituciones jurdicas para alcanzar la articulacin con
los principios y contenidos comunes del Derecho. Deber
entonces, recoger positivamente las necesidades de un mercado
imperfecto para incluir los fundamentos y procedimientos en el
marco normativo.
En lo especfico del servicio a esos lugares a donde no
llega el mercado, debo manifestar que se cumple a travs de
la denominada universalidad del servicio que incluye tanto
al servicio universal como al acceso universal, sobre los
que me permito aclarar, siguiendo el criterio de la Oficina de
Desarrollo de las Telecomunicaciones de la Unin Internacional
de Telecomunicaciones2, que el servicio universal es el
mantenimiento y provisin de disponibilidad de la conexin desde
cualquier hogar a las redes pblicas de telecomunicaciones,
mientras que el acceso universal se restringe nicamente al
acceso a un telfono pblico en cualquier centro comunicatorio
de teleservicios. La normativa del Ecuador recoge estos
conceptos en el Reglamento del Fondo para el desarrollo de
2 Unin Internacional de Telecomunicaciones (Oficina de Desarrollo de las Tc), Manual de Regla-mentacin de las Telecomunicaciones, Toronto, Hank Hintven,
McCarthy Ttrault, noviembre de 2000 [hintven@mccarthy.ca], pp. 61 y ss.
3 Unin Internacional de Telecomunicaciones (Oficina de Desarrollo de las Tc), Manual de Regla-mentacin de las Telecomunicaciones, Toronto, Hank Hintven,
McCarthy Ttrault, noviembre de 2000 [hintven@mccarthy.ca], pp. 61 y ss.
las Telecomunicaciones en reas rurales y urbano marginales",
FODETEL.
En el entorno de mercado, donde los operadores tienen la
obligacin de inter-conectarse para cumplir con los postulados
de la competencia, la prestacin del servicio universal debe ser
objeto de especial solucin regulatoria, especialmente en lo
referido a la definicin y a su financiamiento.
La definicin depende bsicamente de cada pas, que
generalmente tiene e cuenta el aspecto econmico que es
el que permite una mayor o menor inclusin de servicios en
la prestacin del servicio universal, siendo evidente que los
pases industrializados tendrn la posibilidad de ofrecer a ttulo
de universalidad mejores y ms completos servicios, mientras
que los pases en vas de desarrollo debern circunscribirse a
ofrecer el acceso universal.
Sobre el financiamiento, la competencia podr
hacerse efectiva siempre que se clarifique la posicin del
Estado, asumiendo el costo del servicio universal. Pases
industrializados han demorado la efectividad de la competencia
por no establecer debidamente el coste del servicio universal
que puede llegar a convertirse en una carga adicional para
los operadores establecidos, como ha sucedido en Espaa,
en donde la Comisin del Mercado de Telecomunicaciones ha
debido intervenir para fijar el mtodo de evaluacin del coste
neto de este servicio. Si bien los economistas y expertos del
Sector han expresado una abierta oposicin a la existencia
de subsidios, criterio que es recogido repetidamente por la
legislacin ecuatoriana, se le considera uno de los caminos
para viabilizar el financiamiento. Otros pases orientan sus
enfoques a soluciones diversas como son: Reformas basadas
en el mercado, imposicin de obligaciones de contribuir al
servicio, compensaciones por dficit de acceso, conformacin
de un fondo de universalidad.
En el Ecuador es una realidad la necesidad de
transparentar el mercado a partir de la ausencia del rebalanceo
tarifario, que permite la existencia de subsidios cruzados a
despecho de expresas disposiciones legales y reglamentarias
que la prohben. En este momento de entrada gradual de
nuevos operadores le corresponde al Estado, a travs de sus
organismos de regulacin asumir el reto de sincerar las cuentas
por concepto de servicio universal, propiciando el desarrollo
y madurez del mercado. Lo contrario significara dejar que
los operadores establecidos disminuyan apreciablemente
su capacidad de competir por soportar una carga mayor que
los entrantes, y lo que es ms grave, que vayan mermando
en el tiempo su capacidad financiera con impredecibles
consecuencias para su permanencia, tal como ha sucedido con
la Compaa Telecom de Colombia. Como se puede apreciar,
la cobertura del subsidio al servicio universal es trascendental,
habida cuenta que, abierta la competencia, sta se producir
bsicamente en la larga distancia, porque el servicio universal
se da en el servicio local y se producir en muy corto plazo
el descreme del mercado3. El rgimen de competencia ser
posible solo si se establece con claridad quin y en qu medida
van a correr con estos gastos.
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
La normativa en el ecuador
En el Ecuador el modelo econmico segn la declaratoria
constitucional contenido en el art. 244 es:
un sistema social de economa de mercado, dentro del
cual al Estado le corresponde promover el desarrollo de
actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre
competencia y sancionan conforme a la ley, las prcticas
monoplicas y otras que la impidan y distorsionen (art.
23, num. 16.)
Sin embargo, el enunciado constitucional de que el Estado
promover los mercados competitivos carece del marco legal
correspondiente, pues los proyectos de Ley de Defensa de
la Competencia presentados al Congreso Nacional para su
promulgacin fueron finalmente recogidos en un solo cuerpo
normativo que al cumplir su procedimiento en el nivel ejecutivo
recibi un veto total, lo que le imposibilita volver a discutirse
hasta dentro de un ao, plazo que cumplido, permitir la
habilitacin de un nuevo intento para tener esta norma.
La realidad en el Ecuador es que an no se ha
desarrollado el Derecho de competencia, ni el Derecho
contra la competencia desleal, dentro de los que tienen parte
fundamental el tratamiento y potencial enfrentamiento a los
acuerdos y prcticas restrictivos y la competencia desleal, ni
uno ni otro an han sido instituidos legalmente y por lo tanto
no tienen una prctica jurdica. La razn, la ausencia efectiva
de las normas que protejan y promuevan la libre competencia
y concurrencia de los agentes econmicos mediante el
control, regulacin y sancin a las conductas anticompetitivas
y las restricciones que obstruyan o restrinjan las libertades
econmicas. Lo que s tenemos dentro del ordenamiento es
la tutela de los derechos del consumidor a travs de la Ley
Orgnica de Defensa del Consumidor.
As resulta que la competencia en el Ecuador est
soportada legalmente solo en cuanto se refiere al consumidor,
faltando lo que se refiere en trminos generales, a la defensa
de la competencia y contra la competencia desleal.
Con la fundamentacin constitucional mencionada,
y debido a la influencia de una permanente evolucin
que le confiere el aspecto tcnico, en el Sector de las
Telecomunicaciones, se dict una norma mandatoria para
que todos los servicios de telecomunicaciones se brinden en
rgimen de competencia, dictada despus de permanecer casi
cuatro aos en un perodo de exclusividad temporal y regulada.
La mencionada disposicin sin embargo, no est dada por la
Ley Especial de Telecomunicaciones que no ha podido ser
reformada, como ya he mencionado, por falta del necesario
acuerdo poltico en el legislativo, sino por una reforma que
consta en la Ley para la Transformacin Econmica del Ecuador
de 13 de marzo de 2000. Sin embargo, la declaratoria legal
an no ha sido ejecutada totalmente, porque estamos viviendo
la siguiente fase a la de los concursos para la adjudicacin
de concesiones y consiguientes ttulos habilitantes, que es
precisamente la negociacin previa a la implementacin de
los convenios de interconexin de las operadoras entrantes.
Es decir, que hay una declaratoria de competencia de jure,
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REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
con la ltima prolongacin del monopolio legal de facto en las
operadoras telefnicas establecidas.
Esta norma legal que transforma el sistema econmico
de las telecomunicaciones incluyndolo en el rgimen de la
libre competencia, dio lugar a la reforma de varias normas
reglamentarias que contienen las disposiciones para aplicar
los principios de competencia en los diferentes servicios,
que prohben ciertas conductas que restringen o falsean o
pretenden falsear la competencia.
Para posibilitar la aplicacin de la Ley Reformatoria de
la Ley Especial de Telecomunicaciones, el Ejecutivo expidi
el Reglamento General a la Ley, publicado en el R.O. 404 de
4 septiembre de 2001, que incluye varios captulos referidos
a los principales aspectos de la competencia como son: el
rgimen de competencia, el rgimen del servicio universal, el
rgimen del operador dominante, el rgimen de interconexin
y la obligatoriedad de la conexin e interconexin.
Igualmente se expidi por parte del Consejo Nacional
de Telecomunicaciones, CONATEL, el Reglamento de
Interconexin, publicado en el R.O. 481 de 26 de diciembre de
2001, que contiene disposiciones que recogen los principios
universales que consideran a la interconexin una obligacin
del operador establecido por su calidad de elemento clave en
el desarrollo funcional de todo el sector.
La fundamentacin para esta obligacin legal de otorgar
interconexin es la necesidad de asegurar que la competencia
entre operadores se dar en igualdad de condiciones, sin
que la propiedad de la red constituya una ventaja para el
establecido ni pueda convertirse en una barrera de entrada.
Esto, porque el rgimen en el Ecuador permite que esta red
del ex monopolio sea de propiedad privada.
Este cuerpo reglamentario establece principios de
obligatoria observancia para todos los operadores. De entre
estos principios, es necesario anotar el de la Neutralidad: Fotografa: Robert Churchill, 123rf.com
ningn prestador podr abusar de su posicin de mercado
o de sus condiciones particulares para imponer condiciones
principio bsico de la red abierta para garantizar la apertura En definitiva, el Reglamento sigue el camino de los
de mayor ventaja en detrimento de sus competidores u otros
real y efectiva. principios generales de la interconexin que deben ser
prestadores. El mandato reglamentario es claro en contra del
aplicados a los contratos:
abuso de posicin dominante, cuando se orienta a favorecer As mismo, el Reglamento garantiza la competencia
a determinado operador, perjudicando a otros competidores. imponiendo al operador dominante dueo de la red pblica, el A acceso igual, cargo igual (principio de igualdad).
otorgamiento de la co-ubicacin y acceso a la infraestructura
Otra norma que contiene una disposicin para garantizar No discriminacin.
civil a favor del entrante. La co-ubicacin es el espacio
que no habr abuso de posicin de dominio es la de que
fsico y los servicios auxiliares que solicite el entrante para Neutralidad.
las redes de telecomunicaciones debern adaptarse al
interconectarse. El acceso a la infraestructura incluye duetos,
concepto de arquitectura de redes abiertas, entendindose
postes, pozos, derechos de va, bajo la nica condicin de Transparencia.
por tal la obligacin del prestador solicitado de permitir el uso
que sea tcnicamente viable, que exista disponibilidad, que
eficiente de su red por parte de los prestadores solicitantes, Unidad funcional de las redes.
no interfiera en la prestacin del servicio del establecido y
bajo parmetros tecnolgicos que posibiliten el acceso y
que no altere su plan de expansin. Estas expresiones de
la interoperabilidad de las redes. En este caso, la norma Proporcionalidad.
la prohibicin tambin contienen la prevencin contra un
prev que el abuso puede generarse a partir de la utilizacin
potencial abuso de posicin de dominio que nace igualmente Consensual.
de una determinada tecnologa, por lo que se dispone que
de la propiedad de la infraestructura del dominante.
la arquitectura debe tender a las redes abiertas que no se
Oneroso.
amarren a un protocolo. Para finalizar las prohibiciones de abuso de posicin de
dominio, el Reglamento establece la obligacin al operador Bilateral.
Bajo idntico anlisis, tambin es objeto de la prohibicin
interconectante de otorgar el acceso a su red, por lo menos
la imposicin del dueo de la red para limitar o condicionar Sinalagmtico.
con la misma calidad que tiene para s mismo o a las
el diseo de la red del entrante. En estas dos ltimas
empresas relacionadas o a terceros.
disposiciones, el Reglamento de Interconexin cristaliza el
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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
La obligacin de contratar y la
dirimencia vinculante del regulador
A partir de estos antecedentes y en el entendido de que
la interconexin es la clave para el desarrollo del mercado
y para la innovacin de la tecnologa, la regulacin debe
asegurar el funcionamiento integral del sistema, mediante
el establecimiento de una serie de obligaciones, revistiendo
el carcter de principal la que se refiere a la suscripcin
de los convenios o acuerdos. Si esta institucin es tratada
en forma inadecuada por la regulacin, implicar un alto
costo financiero y de retroceso tcnico, adems de que
tiene suficiente implicacin como para detener al proceso
de la apertura y para generar costos adicionales para los
operadores, proveedores, inversionistas, consumidores y en
definitiva para la economa nacional.
De este panorama trasciende la importancia de contar
con un regulador independiente, imparcial, preparado y
con reconocida competencia, para que a la hora de tomar
decisiones, se garantice el equilibrio del sector, cuando se
atiende en debida forma el inters general, de los operadores
y del Estado. Mencin aparte merece la cualidad de la
honestidad que debe estar presente en todo funcionario y
ms en los representantes del organismo de regulacin,
cuando estn investidos de la autoridad para dictar y ejecutar
las polticas del Estado en relacin a las telecomunicaciones.
Los estudios realizados por la urr4 en la mayora de
los pases indican que la interconexin constituye el tema
de mayor importancia a partir del cual se puede desarrollar
o no un mercado abierto en telecomunicaciones. As
aparece del trata-miento que ha tenido, en la mayora de
los pases europeos en los que ha constituido un problema
profundamente controversial; igualmente los pases de
Asia-frica coinciden en sealar que el tema es de alta
trascendencia para la regulacin; mientras que en los pases
de bajo desarrollo competitivo, como son los pases rabes y
de Amrica, el criterio en un 20 y 30%, respectivamente, es
que la interconexin es una prioridad para el regulador.
Como ha quedado anotado, la primera manifestacin
de la libertad de mercado es la libertad de contratar, que
tiene como tcnica jurdica el ejercicio de la autonoma de
la voluntad. Pero, en telecomunicaciones se ha impuesto
regulatoriamente la obligacin de contratar, es decir, que
hay una disminucin de la autonoma de la voluntad. Este
aspecto se explica porque con esta limitacin de la voluntad
contractual se da paso a la garanta de la igualdad para
competir. Lo contrario significa que se contrate nicamente
con operadores o privados escogidos mediante decisiones
voluntarias, o no se ejecute por el poco inters de los
establecidos de compartir el mercado y consecuentemente,
de no hacer fcil el ingreso a sus competidores. La limitacin
de la voluntad contractual aparece tambin en los aspectos
que reglamentariamente son objeto de disposiciones
concretas que deben ser cumplidas por las partes; aqu se
debe anotar que siempre sern mejores las normas que se
4 Hank Intven, McCarthy Ttrault, Manual de Reglamentacin de las Telecomunicaciones, Oficina de Desarrollo de las Telecomunicaciones (BOT) de la Unin
Internacional de Telecomunicaciones (urr) y el InfoDev (Fondo del Banco Mundial), Washington D.C., 2001, pp. 3
5 Jos Mara Chilln, "Contenido de la accin regulatoria, el acceso y operatividad en el mercado, Rgimen de acceso e Interconexin", documento preparado
para el Organismos de Regulacin de la Repblica Dominicana, mayo de 2003.
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dan exante, que cualquier pauta que se pretenda imponer
expost. La segunda modalidad ms bien puede tener cabida
a travs de mecanismos de solucin de controversias o de
instancias previstas por las normas de competencia si no ha
existido acuerdo en la negociacin directa.
En lo relativo a la intervencin del regulador, los propios
organismos y los expertos convergen en el criterio de que
siempre ser positiva si se da expost, bajo la conviccin de
que el contenido de los acuerdos es muy complejo, de que son
los propios operadores los que mejor conocen sus aspectos
financieros, tcnicos y operativos y de que si la participacin
del organismo regulatorio es inadecuada acarreara costos
muy altos para el sector.
La limitacin de la voluntad contractual se da entonces,
en la seleccin de la contraparte y en la imposicin de
disposiciones para garantizar la competencia a travs de
normas dictadas. Los potenciales acuerdos son el resultado
de la accin regulatoria cristalizada en un texto, en el que
poco influir la autonoma de la voluntad, tanto ms que si
en la negociacin no han podido concertar los participantes
en un plazo determinado, que en la normativa del Ecuador
es de sesenta das, los dos o uno de ellos puede acudir al
regulador a solicitar su intervencin para dirimir sobre los
aspectos que an no hayan concluido.
En estos casos, el organismo regulador intervendr, de
acuerdo al ordenamiento de telecomunicaciones, mediante
una potestad administrativa de poder mximo que sustituye
el acuerdo que debi existir entre los operadores, para
expedir dentro de los lineamientos establecidos por la ley,
la resolucin con un contenido que ser vinculante para las
partes y que producir el objetivo proseguido de asegurar
la interconexin como principio sustentador del sistema de
competencia. Se hace evidente que el efecto que se persigue
es el cumplimiento de la obligacin de interconectar, a partir
de la imposicin legal que pretende no librar a la voluntad
de los contratantes la ejecucin del elemento clave para el
establecimiento del mercado, concretado en la interconexin5.
Este principio de vinculacin es reconocido positivamente
en los ordenamientos de telecomunicaciones; tal sucede
tambin en nuestra normativa, como he dejado anotado en
los Reglamentos General a la Ley y de Interconexin.
La intervencin del regulador adems tiene las
caractersticas de ser subsidiaria y dirimente. Subsidiaria
porque tiene lugar en ausencia del acuerdo de las partes,
en los plazos determinados por la norma, o en caso de que
determinadas clusulas se consideren violatorias de las
disposiciones regulatorias vigentes. Es dirimente porque
su resolucin obliga a las partes a resolver sus diferencias,
aceptndolo, lo que le otorga la calidad de la dirimencia.
Aqu bien cabe una segunda reflexin para establecer que
las normas regulatorias en telecomunicaciones parece que
se alejan de los principios generales de la administracin
pblica, que debe estar orientada al cumplimiento de la
ley y a velar por el inters general, pero no a resolver los
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intereses de los operadores, que devienen en particulares, prcticamente insostenibles en un rgimen de competencia,
pugnando por la mejor solucin a sus intereses privados. porque los operadores entrantes orientarn su explotacin
Cabe entonces, centrar la intervencin del regulador dentro a los segmentos ms rentables, provocando consecuencias
de la estricta esfera de la dirimencia para salvaguardar el negativas por partida doble, pues descremarn el mercado y
inters general que es su razn de ser. no atendern a los sectores pobres.
Resulta entonces que la regulacin debe encarar con
Comentarios sobre el estado de la frontalidad los problemas anotados que amenazan no solo
a los operadores establecidos sino al mercado que en tales
interconexin en el ecuador condiciones no podr cumplir con los principios que animan
Como he manifestado, el estado actual del sector es de la competencia. La accin regulatoria deber imponer
obligaciones de expansin de la red y de servicio universal, a
una declaracin de jure de apertura a la libre competencia,
travs de los respectivos ttulos habilitantes, por lo menos en
con un estado posterior de entrada de operadores al
la misma proporcin de aquellas que se han impuesto a los
mercado de la telefona fija, mediante el otorgamiento de los
respectivos ttulos habilitantes por parte del regulador. Y como operadores establecidos.
corresponde a la fase establecida por la teora de los expertos
As mismo deber enfocar su accin a encontrar medidas
en el sector, se estn ejecutando las negociaciones directas
compensatorias para el coste del servicio popular, que le
entre las partes, para suscribir los acuerdos de interconexin
permita al establecido superar las deficiencias generadas en
que aseguren a los entrantes el acceso a la red pblica.
contra de su capacidad competitiva por el exceso de cargas
Pero en este entorno es donde se visibilizan las que debe cumplir.
defectuosas consecuencias que nos ha dejado la falta de
decisiones estrictamente regulatorias, en el naciente mercado. En todo caso, la apertura a la competencia nos anima a
confiar en que llegar el fortalecimiento del mercado, para lo
Ah estn temas trascendentes como son la falta de rebalanceo
tarifario y la ausencia de medidas para enfrentar el coste del cual la declaratoria legal es un estado previo, en el que todos
debemos poner el mejor empeo. Datos proporcionados por
servicio universal. Una y otra se constituyen en verdaderas
amenazas para el desarrollo del mercado. Rebalancear las investigaciones de la urr dicen que la entrada de nuevos
implica que los precios de cada uno de los servicios reflejan de operadores siempre genera la incorporacin de nuevas
modalidades de atencin a la universalidad de usuarios para
la manera ms cercana posible, sus costos (pero la realidad
es que existe un desequilibrio, porque hay servicios como compartir la obligacin social inherente a la prestacin de todo
servicio, por cuyo antecedente, y a pesar de mi continua crtica
la telefona local con precios por debajo de los costos y la
telefona internacional con precios muy superiores). a las acciones regulatorias, cuando carecen de fundamento
jurdico o econmico o tcnico, debo abrigar la aspiracin de
Las experiencias de los pases que nos han precedido cambio para este sector que, por su expansin e influencia en
en la apertura, demuestran que los subsidios son el desarrollo del pas, merece mejores oportunidades.
Bibliografa
Chilln, Jos Mara (mayo de 2003) "Contenido de la accin regulatoria, el acceso y operatividad en el mercado, Rgimen de
acceso e Interconexin", documento preparado para el Organismos de Regulacin de la Repblica Dominicana.
Miranda Londoo, Alfonso (1999) El rgimen general de la libre competencia. Bogot: Centro de Estudios de la Competencia,
CEDEC, Pontificia Universidad Javeriana/Artes Grficas.
Vlez, Luis (1999) Los objetivos de las normas antimonopolisticas. Planteamientos para un debate. Bogot: Centro de Estudios
de la Competencia, CEDEC, Pon-tificia Universidad Javeriana/Artes Grficas.
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El rgimen jurdico de la marca

Dra. Ph. D Ana Abril Olivo
Antecedentes
Profesora de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador Para iniciar el estudio, debo referirme a las dos posiciones
Licenciada en Ciencias Pblicas y Sociales. Universidad Central del Ecuador. Doctora en Jurisprudencia y que se han manejado respecto de la Marca: el derecho de la
Abogada de los Tribunales y Juzgados de la Repblica. Universidad Central del Ecuador. Especialista Superior personalidad y el derecho sobre un bien inmaterial. El autor
en Derecho y Gestin de las Telecomunicaciones. Universidad Andina Simn Bolvar. (UASB). Magster en Carlos Fernndez Novoa incluye el criterio de Josef Kohler que
Derecho Econmico.(UASB). Doctora en Derecho (UASB). Actualmente adems de desempearse como asevera que la relacin de una persona con un producto visible
docente de la Carrera de Derecho, funge como Directora del Instituto Superior de Investigacin y Posgrado de mediante la marca es una relacin jurdico-personal, porque
la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador se trata de una creacin del productor (Fernndez,2001: 29
y sgtes). Continuando en el mismo criterio, manifiesta que la
marca no es independiente como la creacin tcnica o artstica,
que nicamente es el vnculo que une a los productos con la
empresa o fbrica de donde pro-ceden, poniendo nfasis en
RESUMEN que la marca llega a ser un nombre arbitrario que se le pone
a un pro-ducto frente a los nombres naturales que encierran
La marca se ha convertido en un concepto, de cuyo manejo quedan consecuencias que deben ser jurdicamente el nombre comercial o el nombre individual de una compaa.
encuadradas. Un aspecto esencial es la distincin entre la marca y la empresa, para lo que se ha de tomar en cuenta que una El comentario abarca tambin la incapacidad de transmisin
y otra pueden desvincularse para efectos de su enajenacin. que tienen los derechos de la personalidad justamente por ser
Es necesario analizar previamente qu es la marca?.El anlisis se ha de fijar en i) La relacin jurdica entre una persona inherentes a la persona, dentro de lo que Kohler se ve obligado
y su creacin que es un producto visible, ii) El derecho sobre un bien inmaterial que no debe confundirse con el producto, pero a admitir que en lo especifico de la marca si llega a transferirse
que s abarca el trabajo del autor para presentarlo de manera agradable, iii) Los signos que sirven como elemento distintivo cuando se enajena una empresa, pero insistiendo en que solo
y constituyen una marca. en este caso s se transmite porque la personalidad del titular
Para concluir, la referencia es a la evolucin, que ha tocado tambin a la marca, la que en tiempos pasados fue inicial permanece en la empresa. As mismo se sostiene el
minimizada, pero que en la actualidad ha alcanzado el mismo respeto y decisin de proteger que cualesquier otra clase de fundamento del derecho de la personalidad en la marca dentro
propiedad intelectual. del Derecho Internacional, poniendo de manifiesto que no est
sometida a la territorialidad, confundindola con la doctrina de
la universalidad de la marca. Estos planteamientos fueron
Palabras clave: Marca, Signo, Autor, Bien Inmaterial, Territorialidad. abiertamente aceptados por la jurisprudencia alemana desde
fines del siglo 19.
y el trabajo del titular para convertir el producto en atractivo
para el pblico, deviniendo la marca en un bien inmaterial que
debe ser protegido. Posteriormente, autores alemanes como
Magnus y Hagens defienden la posicin de que la marca
es un derecho sobre un bien inmaterial y logran un mejor
posicionamiento de esta teora jurdica en el Tribunal Supremo
Alemn en la dcada de los aos 30.
Hagens logra la aceptacin de su criterio de que "el
derecho de marca no es un derecho de la personalidad
porque la marca es un bien objetivado: un bien que se
desliga de la persona del titular, y adems es transmisible."
(Fernndez,2001:34) Se logra de este modo una apreciable
aceptacin sobre la independencia de las marcas protegidas
en diferentes pases as como su desvinculacin de la
personalidad del titular. La tesis de la territorialidad de la
marca se soporta en la necesidad de respetar la soberana de
cada pas que no puede admitir la imposicin que implicara
que un Estado extienda la autorizacin otorgada a una marca
ms all de sus fronteras.

El segundo principio doctrinario que defiende la calidad

ABSTRACT de la marca como derecho sobre un bien inmaterial se inicia
con Alexander Katz en 1901, que sostiene que si bien la
marca no puede asemejarse a las creaciones inmateriales,
The brand has become a concept of management which are consequences that must be legally framed. An essential
no se puede desconocer que constituye una expresin de la
aspect is the distinction between the brand and the company, which has to take into account that over and over can be
actividad y del esfuerzo industrial de su autor, que se puede
separated for purposes of disposal.
apreciar en la diferenciacin entre lo que inicialmente puede
It is necessary to analyze, what is the brand? The Analysis was to set in i ) The legal relationship between a person and
aportar la marca y lo que es capaz de producir la dedicacin
his creation is a visible product, ii ) The right of an intangible asset not to be confused with the product but does include the
author's work to be presented in a pleasant manner , iii ) Signs that serve as a distinctive feature and are a brand.
Finally, the reference is to the evolution that has also touched the mark, which in the past was minimized, but now has
reached the same respect and that any decision to protect other kinds of intellectual property.

Keywords: Brand, Star, Author, intangible asset, territoriality.

RECIBIDO: 2015 - 05 - 12
APROBADO: 2015 - 05 - 27

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Imgenes: freepik.com
La definicin de la marca aporta para su
concepcin jurdica
En los cuerpos normativos generalmente se define a la
marca, aspecto que contribuye no solamente a encontrar su
concepcin jurdica sino que facilita el acercamiento a otros
aspectos como son:
Qu signos se aceptan como marca?
Para qu sirven los signos?
La Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador establece
en el Artculo 194: "Se entender por marca cualquier signo
que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado.
Podrn registrarse como marcas los signos que sean
suficientemente distintivos y susceptibles de representacin
grfica. Tambin podrn registrarse como marcas los lemas
comerciales, siempre que no contengan alusiones a productos
o marcas similares o expresiones que puedan perjudicar a
dichos productos o marcas."
La Directiva de la Comunidad Europea de 21 de diciembre
de 1988, dispone: "Artculo 2.- Podrn constituir marcas todos
los signos que pueden ser objeto de una representacin
grfica especialmente las palabras, incluidos los nombres de
las personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del
producto o de su presentacin, a condicin de que tales signos
sean apropiados para distinguir los productos o servicios de
una empresa de los de otras empresas."
La Ley Espaola de 1988 incluye el concepto de marca
y la enumeracin ejemplificativa de los signos que pueden
constituirse en marca: "artculo 1.- Se entiende por marca
todo signo o medio que distinga o sirva para distinguir en
el mercado los productos o servicios de una persona, de
productos o servicios idnticos o similares de otra persona. -
Artculo 2.- Podrn especialmente constituirse en
marca los siguientes signos o medios: a) Las palabras o
combinaciones de palabras. Incluidas las que sirven para
identificar a las personas, b) Las imgenes, figuras, smbolos
y grficos, c) Las letras, las cifras y sus combinaciones,
d) Las formas tridimensionales entre las que se incluyen
160
los envoltorios, los envases, la forma del producto o su
presentacin, e) Cualquier combinacin de los signos o
medios que, con carcter enunciativo se mencionan en los
apartados anteriores."
De las transcripciones efectuadas se puede colegir
varios aspectos importantes:
Alcance de la concepcin para la marca: Las definiciones
de la Ley ecuatoriana y de la Ley de Espaa tienen un concepto
ampliado cuando dicen que pueden ser marca: "cualquier
signo que sirva para distinguir" y "todo signo o medio que
distinga o sirva para distinguir", respectivamente, mientras
que la Directiva Comunitaria ha centrado la definicin hacia
la percepcin de signos nicamente por medio de la vista al
decir "signos que puedan ser objeto de una representacin
grfica". La diferenciacin planteada impide que en los dos
primeros casos se deja abierta la posibilidad para que la
percepcin pueda ser olfativa, gustativa, auditiva o tctil.
El signo implica un uso futuro o admite un uso previo' La
Ley del Ecuador y la Directiva Comunitaria establecen que la
diferenciacin del signo tiene fuerza terica pues aparecer
con posterioridad cuando dice que sirva para distinguir,
entendindose que es para el futuro, mientras que la Ley
Espaola admite que la distincin del signo es tambin para
aquellos casos en que los productos ya estn en el mercado,
cuando dice que distinga adems de o sirva para distinguir.
La marca cumple su funcin en el
mercado:
Solo la Directiva Comunitaria no incluye en su definicin
la expresin en el mercado que s la tienen las Leyes de
Ecuador y de Espaa, lo cual est perfectamente explicado
porque todos los sucesos que se den respecto de la marca
y sus consecuencias jurdicas o econmicas estarn siempre
en el mercado.
La vinculacin entre marca y empresa/
persona:
La Ley Espaola menciona que el signo debe permitir
la distincin de los productos o servicios de una persona de
productos o servicios idnticos o similares de otra persona,
mientras que la Directiva Comunitaria se refiere a la distincin
que permiten los signos de los productos o servicios de una
empresa de los de otras. El criterio expresado por el Fernndez
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La funcin de la marca
Noboa en la obra citada, es que a la luz de la doctrina europea:
"es incongruente conectar el concepto jurdico de la marca con
la empresa. A este propsito debe tenerse presente que incluso
los ordenamientos tradicionalmente ms aferrados al principio
de la vinculacin de la marca con la empresa han abandonado
de manera definitiva tal principio. As ha ocurrido por ejemplo,
en el ordenamiento alemn, donde la marca puede ser hoy
libremente cedida con independencia de la empresa". La
definicin de la Ley ecuatoriana no seala de modo expreso
ninguna de las dos posibilidades anotadas, pues al referirse
a los signos no hace mencin, inclusive al tratar de los lemas
comerciales solo dice "siempre que no contengan alusiones
a productos o marcas similares o expresiones que puedan
perjudicar a dichos productos o marcas."
Este es otro aspecto que merece ser examinado por
las incidencias que genera. Tales incidencias no solo son de
orden jurdico sino que empiezan siendo econmicas, porque
tambin nos debe interesar las aplicaciones informativas que
cumple la marca, en efecto, si se parte de que el consumidor
tiene que escoger entre un sin nmero de productos
terminados pertenecientes al mismo gnero, los que no son
fcilmente identificados o diferenciados unos de otros por su
sola presentacin, se debe acudir a su origen, en el que tiene
que ver significativamente la marca para posibilitar la eleccin.
Las posiciones extremas le otorgan a la marca todo el mrito
de viabilizar tal escogitamiento.
Pero por otra parte, la concepcin funcional de la marca
es objeto de crtica porque se asimila su justificacin con las
dudas sobre la concesin de un derecho de exclusiva en un
mundo globalizado y competitivo.
El rgimen jurdico de los bienes en el
Ecuador.
Est normado por el Cdigo Civil en el Libro Segundo
"De los Bienes y de su dominio, posesin, uso, goce y
limitaciones". El anlisis ms resumido es:
Los bienes son corporales e incorporales. Son corporales
los bienes reales que pueden ser percibidos por los sentidos.
Son incorporales los que consisten en meros derechos, como
los crditos y las servidumbres activas.
Las cosas corporales son muebles (las que pueden
transportarse) e inmuebles (las que no pueden transportarse).
Las cosas incorporales son derechos, que pueden ser:
reales o personales. Son derechos reales los que tenemos
sobre una cosa sin respecto de determinada persona (dominio,
usufructo, herencia, uso o habitacin, prenda, hipoteca). Son
derechos personales o crditos los que pueden reclamarse
solo a ciertas personas (el prestamista al deudor, el hijo al
padre por alimentos).
El Ttulo II del Libro II trata "Del Dominio", al referirse
de modo expreso al derecho real de dominio (que se llama
tambin propiedad) el Artculo 618 dice que permite gozar y
disponer del bien corporal con sujecin a las normas legales y
el respeto al derecho ajeno, individual o social. En la materia
que nos interesa, los Artculos siguientes disponen la calidad
del derecho de propiedad en la Marca:
"Artculo 619.- Sobre las cosas incorporales hay tambin
una especie de propiedad. Asi el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.
Artculo 620.- Las producciones del talento o del ingenio
son propiedad de sus autores. Esta propiedad se regir por
leyes espciales.
Las disposiciones legales que puntualizan la calidad
del derecho real frente al derecho personal, permiten
diferenciarlos:
Pone de relieve los elementos que distinguen al derecho
real: una vinculacin directa sujeto bien que prevalece "erga
ommes", es decir que su potestad es de pertenencia absoluta
de una persona en forma total o parcial y que es oponible al
resto de sujetos. El Dr. Jorge Morales lvarez ejemplifica este
derecho real manifestando que:
es el que tiene el usufructuario para gozar de sus frutos,
sin relacin a otra persona, lo que no sucede por ejemplo con
un arrendatario que puede disfrutar del bien arrendado por la
intervencin mediadora del propietario del bien. (Morales,1995:
12-13).
En el derecho real, el sujeto activo es una sola persona
frente a la universalidad de personas que constituyen el sujeto
pasivo al que le corresponde un rol de abstencin, es decir
que el derecho real crea en el colectivo indeterminado una
obligacin negativa para no estorbar el ejercicio del derecho
al titular.
161
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Respecto del derecho personal, expresa que es el
establecido a favor de una persona. En este derecho entonces,
debe existir o la disposicin de la ley o la voluntad de un tercero
que se obliga, para crear un derecho a favor del titular. La
oponibilidad del derecho personal consecuentemente es slo
frente a una persona que se ha obligado voluntaria-mente o
por mandato legal y que debe dar, hacer o no hacer.
Para aclarar el concepto del derecho real, pongo especial
nfasis en la definicin del Cdigo Civil, Artculo 614, que
adems de lo ya explicado en el inciso anterior respecto de
que es el derecho que tenemos sobre una cosa, dice que
es sin respecto a determina-da persona, para aclarar que la
conexin es directa entre el sujeto objeto, o sea entre el
titular bien, "con absoluta indiferencia de la presencia de
otros sujetos determinados para la existencia y eficacia del
derecho"(Parraguez,1986: 8, 9). De esta manera aparece
que el rgimen jurdico del Ecuador sita entre los derechos
reales y concretamente en el dominio al derecho que tienen
los autores sobre "las producciones del talento o del ingenio".
Cabe entonces aclarar si la Marca est o no dentro de esas
producciones del talento, o si es solamente una creacin
del productor o proveedor para identificar sus servicios o
productos en el mercado.
En el Mercado Comn Europeo, el tratamiento que se
daba a los creadores de marcas era francamente negativo, as
constaba en la Resolucin al caso "SIRENAIEDA" de 18 de
febrero de 1971, en el que se analiz tal importancia desde los
puntos de vista econmico y humano, para concluir diciendo
que en el primer mbito se puede aceptar la proteccin a la
patente de invencin porque revela el esfuerzo del autor por
involucrarse en la evolucin tecnolgica, lo que no puede
decirse absolutamente con la Marca; y, desde el punto de
vista humano, "el reconocimiento que la sociedad debe al
inventor del nombre prep. Good Morning no tiene ciertamente
la misma naturaleza que el que debe la sociedad al inventor
162
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
de la penicilina. Pero tal actitud del Tribunal de Justicia de
Bibliografa
las Comunidades cambi totalmente en la dcada de los
90s, aceptando la importancia de la Marca, como consta en
la sentencia al caso "HAG-II" de 17 de octubre de 1990, 11
Debe observarse que esta forma de entender los mritos Fernndez Novoa, Carlos. (2001). Tratado sobre Derecho de Marcas. Madrid: Ediciones Jurdicas y Sociales.
de las marcas y otras clases de propiedad intelectual se
bas en una comparacin odiosa entre una marca bastante Morales Alvarez, Jorge. (1995). Teora General de las Obligaciones. Cuenca: Edit. Universidad de Cuenca, Facultad de
insignificante y uno de los ms importantes descubrimientos Jurisprudencia.
de la historia de la medicina. [...] La verdad es que la menos
Parraguez Ruiz, Luis. (1986). Generalidades sobre las obligaciones y su teora. Quito: Impreso por Grficas Mediavilla.
en trminos econmicos, y quizs tambin desde el punto
de vista humano las marcas no son menos importantes y no
menos merecedoras de proteccin que cualquier otra clase
de propiedad intelectual". Personalmente participo del criterio
de que desde un punto de vista simplista la Marca nace como
una necesidad de identificacin.
Pero evidentemente, nadie puede desconocer que la
situacin del bien o producto en el mercado es una al iniciar
la Marca su vida mercantil, y que el posicionamiento en el
mercado, la captacin de la atencin del cliente y su final
aceptacin son generados por el trabajo del creador y la
fuerza que fue capaz de darle a la Marca, por lo que mi criterio
es que el rgimen jurdico de la marca nace de su calidad de
derecho real de dominio sobre un bien incorporal que es la
creacin del ingenio de su creador o autor.
As tambin es necesario recalcar que la Marca siendo un
derecho real de dominio o propiedad es capaz de transferirse,
y que participa del principio jurdico de la Territorialidad para
la validez de la autorizacin que alcanza, en consideracin
a la soberana de cada Estado. Otra cosa son los Tratados
y Normativas internacionales a los que los propios Estados
suscriben o se someten, cediendo voluntariamente una
parte de su poder soberano en aras del cumplimiento de los
principios que animan el modelo econmico del mercado
con nfasis en la Libre Competencia y desarrollo de la
Globalizacin.
163
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

El Principio Precautorio en el
Derecho Ambiental
Dr. Marcelo Galrraga Carvajal
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador
Universidad Internacional del Ecuador. Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los tribunales y juzgados.
Universidad Central del Ecuador, Licenciado en Ciencias Pblicas y Sociales. Universidad Andina Simn
Bolvar, Subsede Quito. Diplomado en Derecho Econmico. Universidad Alfredo Perez Guerrero, Quito.
Alumno regular de la Maestra de Derecho Ambiental.
http://vecto2000.com

RESUMEN
A la precaucin se la define en los siguientes trminos: Reserva, cautela, prudencia. El Principio
En las siguientes lneas voy a referirme a uno de los a travs de normas, leyes, reglas o principios jurdicos de
Precautorio es la base o el pilar esencial de la existencia de la institucin de la precaucin, que es la actitud o medida principios ms importantes del Derecho Ambiental, como es aceptacin no solo nacional sino tambin de aceptacin
de cautelar o cuidar el ambiente, basndose en lo precautorio a travs de normas, leyes, reglas o principios jurdicos de el llamado principio precautorio. internacional, para prevenir, proteger, o precaver el ambiente,
aceptacin no solo nacional sino tambin de aceptacin internacional, cuyos elementos fundamentales son: el agua, el aire, el cual se encuentra constituido por el medio fsico (cuyos
el suelo, la temperatura y el clima, entre otros. La idea de precaucin fue implcitamente enunciada En primer lugar, debemos sealar el significado de las elementos fundamentales son: el agua, el aire, el suelo, la
palabras, para entenderlas en su real contexto a la luz del temperatura y el clima), tambin se forma del medio natural
en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982. En los aos posteriores, principio de precaucin fue expresamente Derecho Ambiental; as por principio en tendemos: Primer (conformado por la flora y la fauna) y es parte fundamental
formulado en diversas declaraciones internacionales y reflejado en los instrumentos instante del ser, de la existencia de una institucin o grupo. del ambiente el medio socio-cultural (conformado por la vida
convencionales para la proteccin de la atmosfera, convenios internacionales; para establecer mecanismos de precaucin // Razn, fundamento, origen. // Causa primera. //Mxima, humana, constituida por el patrimonio histrico, los valores,
a fin de prever o reducir las causas del cambio, en consecuencia la amenaza de un dao grave o irreparable del ambiente, del norma gua (Cabanellas, 1981). Es acertada la definicin la cultura, la costumbre y las normas, todas ellas creadas
Derecho Ambiental, es determinante para suspender o tomar medidas encaminadas a la precaucin, prevencin, o reducir al que trae la Enciclopedia de Derecho Usual de Guillermo como una expresin y manifestacin del hombre), ese es el
mnimo las causas del cambio climtico, la emisin de gases contaminantes, la destruccin de la biodiversidad, la alteracin Cabanellas, en igual sentido siguen las otras enciclopedias, ambiente e el que nos desenvolvemos y que est en constante
de los ecosistemas, en la cooperacin internacional de las Partes o Estados interesados tanto a nivel nacional e internacional. la definicin de principio, en tal virtud, podemos catalogar al desarrollo y transformacin, el cual lamentablemente es
Pese a las ambigedades que aun arrastra el principio de precaucin constituye un nuevo parmetro de pensamiento y de la principio como la base de la existencia de la institucin de la cada da depredado y destruido por la accin del hombre
accin ambiental en el plano internacional y tambin en el plano nacional de cada uno de los Estados, establecido tambin precaucin dentro del Derecho Ambiental. y los adelantos cientfico-tcnico, que lejos de contribuir
en la Constitucin del Ecuador. a su bienestar lo estn conduciendo dramticamente a la
A la precaucin se la define en los siguientes trminos:
autodestruccin del mismo y en general de todo tipo de vida.
PALABRAS CLAVE: Principio Precautorio, Derecho Ambiental Reserva, cautela, prudencia, cuidado para evitar cosas que
puedan temerse (Enciclopedia Sopena, 1981). En virtud de las definiciones anteriores, que son un
importante antecedente, el jurista argentino Marco Aurelio
Importante definicin a tomarse en cuenta dentro del
ABSTRACT llamado Derecho Ambiental, como es de cautelar, salvaguardar
Real define el Principio Precautorio, de la siguiente manera:
Se traduce como la obligacin de suspender o cancelar
Caution is defined as follows: "Reserve, caution, prudence. The Precautionary Principal is the basis, or essential pillar, y proteger el ambiente en general.
actividades que amenacen el medio ambiente, pese a que
of the existence of the institution of caution, that is the attitude or precautionary measures taken to protect the environment, Siguiendo la misma senda encontramos la definicin de no existan pruebas cientficas suficientes que vinculen tales
based on rules, laws or legal principles of acceptance of both national and international acceptance. The essential elements of precaucin que dice lo siguiente: Actitud o medida para evitar actividades con el deterioro de aquel (Real, s.f.).
nature are: water, air, soil, temperature and weather, among others. The World Charter for Nature in 1982 initially introduced o disminuir un mal o riesgo. // Cuidado. // Reserva, cautela.//
the idea of precaution. In the following years, the precautionary principle was expressly formulated in various international Circunspeccin (Cabanellas, 1981).
declarations and was reflected in the standard instruments utilized for the protection of the atmosphere. Con estas importantes definiciones y las consideraciones
Incluso nuestros diccionario son muy ricos en definiciones sobre la importancia, transformacin y desarrollo del ambiente,
International conventions to establish mechanisms for caution in order to forecast, or mitigate the causes of change, a tal punto, que encontramos definiciones a cerca de los el principio de precaucin o de accin precautoria ha inspirado
therefore the threat of serious or irreparable environmental damage, are crucial to suspend or take measures of precaution, precautorio, segn el Diccionario Enciclopdico Ilustrado en los ltimos aos, la evolucin del pensamiento cientfico,
prevention, or to minimize the causes of climate change; the greenhouse effect; gas emissions; destruction of biodiversity; and Sopena, se entiende por precaucin, como un adjetivo: Que poltico y jurdico en materia ambiental, ya que supone una
the disruption of ecosystems. There should exist international cooperation from the Parties or States involved at both national precave o sirve para precaver (Enciclopedia Sopena, 1981). transformacin radical de los pensamientos anteriores;
and international levels. Despite the ambiguities that still cause difficulties, the Precautionary Principle is a new parameter los orgenes de este principio estn en los instrumentos
of environmental thought and action at both national and international levels of each of the States. This Principal is also En tal sentido podemos sealar que el Principio internacionales que luego debern aplicarse para su validez,
highlighted in the Constitution of Ecuador. Precautorio es la base o el pilar esencial de la existencia de trascendencia y obligatoriedad de los Estados Partes o
la institucin de la precaucin, que es la actitud o medida de suspcriptores de esos instrumentos, con la adopcin de leyes
KEYWORDS: Precautionary Principle, Environmental Law cautelar o cuidar el ambiente, basndose en lo precautorio internas en cada uno de ellos.
RECIBIDO: 2015 - 05 - 11
APROBADO: 2015 - 05 - 23

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Durante mucho tiempo los instrumentos jurdicos tener en cuenta los distintos contextos socioeconmicos, ser
internacionales se limitaban a enuncia que las medidas integrales, incluir todas las fuentes, sumideros y depsitos
ambientales a adoptar deban basarse en planteamientos pertinentes de gases de efecto invernadero y abarcar todos
cientficos, suponiendo que este tributo a ciencia bastaba los sectores econmicos. Los esfuerzos para hacer frente
para asegurar la idoneidad de los resultados. al cambio climtico pueden llevarse a cabo en cooperacin
entre las Partes interesadas.
Esta filosofa inspir la
mayora de los convenios Ya para aquel entonces
internacionales celebrados
Las inundaciones causadas por el hablaba del compromiso de
hasta el fin de la dcada de aumento del nivel de las aguas marinas los Estados del Orbe para
los 80, momento en el que el podran desplazar a unos 100 millones establecer mecanismos
pensamiento sobre la materia de precaucin a fin de
comenz a cambiar hacia
de personas, mientas que las sequias prever o reducir las causas
una actitud ms cautelosa generaran decenas o acaso centenas del cambio climtico que
y, no obstante, ms severa, de millones de refugiados climticos; el hoy dramticamente nos
que tena en cuenta las aquejan a la humanidad
incertidumbres cientficas derretimiento de los glaciares causara toda, en consecuencia la
y los daos a veces escasez de agua dulce para una sexta amenaza de un dao grave
irreversibles que podran parte de la poblacin mundial; y la vida o irreparable del ambiente, o
derivar de actuaciones ms an la falta de evidencia
fundadas en premisas animal tambin sera afectada y podra cientfica en virtud de este
cientficas que luego pudieran extinguirse hasta el 40% de las especies principio de trascendencia
resultar errneas. en la esfera del Derecho
(Borja, 2007, pgs. 343, 344). Ambiental, es determinante
La idea de precaucin para suspender o tomar
fue implcitamente enunciada medidas encaminadas a la
en la Carta Mundial de precaucin, prevencin, o
la Naturaleza de 1982. En los aos posteriores, principio reducir al mnimo las causas del cambio climtico, la emisin
de precaucin fue expresamente formulado en diversas de gases contaminantes, la destruccin de la biodiversidad,
declaraciones internacionales y reflejado en los instrumentos la alteracin de los ecosistemas, la destruccin de la capa
convencionales para la proteccin de la atmosfera de ozono dejaron de ser incumbencia de algunos, por ms
especialmente en los prembulos del Convenio de Viena que ellos sean los mayores responsables de la contaminacin
de 1985 sobre la Proteccin de la Capa de Ozono y de su ambiental, hoy a travs de estos Convenios y de estos
Protocolo de Montreal de 1987 (Hernandez, 2005). principios es una responsabilidad de la humanidad entera; al
respecto el economista britnico Nicholas Stern, citado por el
El principio de precaucin ha sido proclamado en un
Dr. Rodrigo Borja en su obra Sociedad, cultura y derecho,
buen nmero de convenios internacionales en los que se
en su impactante estudio econmico del cambio climtico
cuentan el Convenio de Bamako de 1991 sobre Movimientos
que fue presentado en la Royal Society de Londres el 30 de
transfronterizos de Desechos Peligrosos en frica, el
octubre del 2006, en su criterio indicaba: Las inundaciones
Convenio Marco de la ONU sobre Cambio Climtico de 1992,
causadas por el aumento del nivel de las aguas marinas
el Convenio sobre la Diversidad Biolgica de 1992.
podran desplazar a unos 100 millones de personas, mientas
El Tratado de la UE conocido como el Tratado de que las sequias generaran decenas o acaso centenas de
Maastricht indica en su Art. 130 R, que la poltica de la Unin millones de refugiados climticos; el derretimiento de los
en el mbito del medio ambiente se basar en particular en el glaciares causara escasez de agua dulce para una sexta
principio de cautela, entendiendo cautela como sinnimo de parte de la poblacin mundial; y la vida animal tambin sera
precaucin, de acuerdo con lo establecido anteriormente en afectada y podra extinguirse hasta el 40% de las especies
las definiciones revisadas al inicio del presente trabajo. (Borja, 2007, pgs. 343, 344). De all la importancia de las
polticas y medidas adoptadas deben ser integrales y basarse
Conviene eso s recordar lo que seala el Convenio
en la cooperacin internacional de las Partes o Estados
Marco de la ONU sobre cambio climtico de 1992, se refiere al
interesados tanto a nivel nacional e internacional, para
principio de precaucin mencionado por nosotros en el presente
consolidar el principio precautorio, encaminado a la proteccin
trabajo; as en el Art. 3, inciso 3 de este convenio se seala lo
del ambiente en forma integral.
siguiente: Las Partes deberan tomar medidas de precaucin
para prever, prevenir o reducir al mnimo las causas del La formulacin ms general del principio de precaucin,
cambio climtico y mitigar sus efectos adversos. Cuando haya es una vez ms, la que se encuentra, en la Declaracin de
amenaza de dao grave o irreversible no debera usarse la Rio de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo, que en su
falta de total certidumbre cientfica como razn para posponer Principio 15 dice lo siguiente: Con el fin de proteger el medio
tales medidas, tomando en cuenta que las polticas y medidas ambiente, los Estado debern aplicar ampliamente el criterio
para hacer frente al cambio climtica deberan ser eficaces en de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya
funcin de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al peligro de un dao grave e irreversible, la falta de certeza
menos costo posible. A tal fin esas polticas y medidas deberan cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para
166
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los
costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
Aun cuando la redaccin de este principio es un tanto
ambigua, se ha configurado como un criterio que debe ser
ampliamente aplicado, y conlleva importantes consecuencias
prcticas al exigir que se adopten las medidas de accin
necesarias para evitar los peligros de un dao grave e
irreversible, incluso a falta de certeza cientfica.
La relacin entre la capacidad cientfica y la proteccin
ambiental experimenta una modificacin importante al sealar
que la falta de demostracin cientfica absoluta no implica ya
una orientacin permisiva de las actividades potencialmente
dainas para el ambiente ni tampoco justifica una actitud
meramente pasiva de los Estados (Hernandez, 2005).
Pese a las ambigedades que aun arrastra el principio de
precaucin constituye un nuevo parmetro de pensamiento y
de la accin ambiental en el plano internacional y tambin en
el plano nacional de cada uno de los Estados.
La jurisprudencia internacional cuenta con ejemplos
sobre la aplicacin de este principio a cuestiones
ambientales. Se pueden nombrar dos resoluciones
del Consejo de Estado Francs, dictadas en
los casos Greenpeace et autres y Societ
Pro-Nat, del 11/12/98 y del 2/4/99,
respectivamente, referentes a maces
transgnicos y a la prohibicin de
comercializar carne vacuna por riesgo
de transmisin de la enfermedad EEB
(ms conocido como mal de vaca loca).
En EE. UU. Se ha resuelto en la
causa Ethyl Corp. V. EPA que las
cuestiones que envuelven al ambiente
estn inclinadas por su natural tendencia
a la incertidumbre. El Hombre de la era
tecnolgico ha alterado su mundo en
direcciones nunca antes experimentadas
o anticipadas. Los efectos en la salud
de tales alteraciones son generalmente
desconocidos, o imposibles de conocer.
Esperar certidumbre normalmente nos
habilitar solamente a reaccionar (post-
facto) y no para una regulacin preventiva. Ilustracin Freepik.com
En Argentina, el principio fue receptado en el fallo de la
Cmara Federal de La Plata, del 8 de julio del 2003. Asociacin
Coordinadora de usuarios consumidores y contribuyentes c/
ENRE-EDESUR s/ Cese de obra de cableado y traslado de
subestacin transformadora, atento la duda cientfica para
determinar si los campos electromagnticos de frecuencia
extremadamente baja, pero de exposicin a largo plazo,
constituyen la causa de afecciones cancergenas en relacin
a una planta transformadora de media tensin a baja tensin,
denominada Subestacin Sobral, ubicada en Ezpeleta,
Partido de Quilmes (www.futuropatagonia.com).
167
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Aplicacin del Principio Precautorio a nivel nacional
Este principio de gran trascendencia en el mbito
ambiental como lo hemos detallado a lo largo de este artculo,
tambin tiene su aplicacin a nivel nacional, es as que la
Constitucin Poltica de la Repblica, contempla disposiciones
acerca del mismo, y as tenemos:
Art. 73 Constitucin Poltica de la Repblica: El Estado
aplicar medidas de precaucin y restriccin para las
actividades que puedan conducir a la extincin de especies,
la destruccin de ecosistemas o la alteracin permanente de
los ciclos naturales.
Se prohbe la introduccin de mecanismos y material
orgnico e inorgnico que puedan alterar de manera definitiva
el patrimonio gentico nacional (Montecristi, 2008).
Este artculo se refiere a todas las actividades que pueden
afectar notablemente a los ecosistemas, a las especies
inmersas en ellos o su destruccin que pueden conllevar a
una alteracin considerable de los ciclos naturales, de all
la importancia de establecer mecanismos de precaucin de
dichas actividades, aun cuando no exista evidencia cientfica
del dao ambiental provocando o que pueda provocar estas
alteraciones, incluso contra el patrimonio gentico nacional.
Igualmente este artculo guarda concordancia con el Art. 396
de la propia Carta Fundamental que dice lo siguiente:
Art. 396 Constitucin Poltica de la Repblica: El Estado
adoptar las polticas y medidas oportunas que eviten los
impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre
de dao.
En caso de duda sobre este impacto ambiental de alguna
accin u omisin, aunque no exista evidencia cientfica del
dao, el Estado adoptar medidas protectoras eficaces y
oportunas.
La responsabilidad por daos ambientales es
objetiva. Todo dao al ambiente, adems de las sanciones
correspondientes, implicar tambin la obligacin de restaurar
integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y
comunidades afectadas.
Cada uno de los actores de los procesos de produccin,
distribucin, comercializacin y uso de bienes o servicios
168
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Conclusiones:
asumir la responsabilidad directa de prevenir cualquier En virtud de lo expuesto, el Principio Precautorio es
impacto ambiental, de mitigar y reparar los daos que ha una herramienta armonizadora del concepto de Desarrollo
causado, y de mantener un sistema de control ambiental Sustentable.
permanente.
En efecto, como ya lo hemos sostenido, el Principio
Las acciones legales para perseguir y sancionar por Precautorio no se opone al progreso sino al dao ambiental
daos ambientales sern imprescriptibles (Montecristi, 2008). posible de ser evitado. Sera de esperar que nuestros
magistrados tomen conciencia de los derechos en juego, y no
Este artculo es de enorme importancia ya que consagra teman a recurrir a la aplicacin de este Principio, si hacindolo
la precaucin o el Principio Precautorio frente a los impactos pueden evitar un mal mayor.
ambientales negativos derivados por las actividades o
proyectos realizados por el hombre que pueden afectar al
ambiente, para lo cual se deben obligatoriamente previo a las
actividades o proyectos desarrollar los estudios de impacto
ambiental, que deben contener las respectivas evaluaciones
de impactos ambientales, auditoras ambientales y planes
de mitigacin, as como la recuperacin y en lo posible la
restauracin de los ecosistemas alterados.
Incluso las personas naturales o jurdicas responsables
de las actividades o proyectos estn obligados a indemnizar
a las personas o comunidades directamente afectadas; de
igual manera aunque no exista evidencia cientfica del dao,
el Estado a travs de la autoridad ambiental puede ordenar la
suspensin de la actividad o proyecto que pueda conllevar a
afectaciones al ambiente.
Otro aspecto a tomarse en cuenta es que las acciones,
para perseguir y sancionar los daos ambientales son
imprescriptibles, tomando en cuenta que estos daos pueden
generar sus efectos en la naturaleza, en los ecosistemas, en
la flora, en la fauna, y en los seres humanos a largo plazo, de
all la intencin del Constituyente de adoptar esta disposicin
constitucional que tendr que ser desarrollada en la nueva Ley
de Gestin Ambiental.
De igual manera, la Ley de Gestin Ambiental en
su Art. 19 guarda armona con relacin a este principio:
Bibliografa:
Las obras pblicas, privadas o mixtas, y los proyectos de
inversin pblicos o privados que puedan causar impactos
ambientales ser calificados previamente a su ejecucin
por los organismos descentralizados de control, conforme al Borja, R. (2007). Sociedad Cultura y Derecho. Quito: Editorial Planeta.
Sistema nico de Manejo Ambiental, cuyo principio rector ser
el precautelatorio (Nacional, 2004). Cabanellas, G. (1981). Diccionario de Derecho Usual Tomo IV. Bueno Aires: Ed. Heliasta.
Enciclopedia Sopena. (1981). Diccionario Enciclopdico Ilustrado. Barcelona: Ramon Sopena.
Hernandez, P. (2005). Derercho Ambiental. Quito: Corporacin Latinaomericana para el desarrollo.
Montecristi, A. (2008). Constitucin de la Repblica del Ecuador. Montecristi.
Nacional, C. (2004). Ley de Gestin Ambiental. Quito: Registro Oficial.
Real, M. A. (s.f.). Obtenido de www.futuropatagonia.com
www.futuropatagonia.com. (s.f.). Jurisprudencias.
169
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

INTRODUCCIN
De un estado excluyente a El presente trabajo tiene por objeto realizar una dominante en forma sesgada, este cambio produjo como

un estado intercultural (una aproximacin a temas que describan, analicen y comprendan

nuestra realidad social, poltica y jurdica, si se ha producido
explic Ayala Mora, una transformacin radical que implica
repensar en muchos mbitos, pero, para esta investigacin

aproximacin epistemolgica,
o no una transformacin en estos mbitos o solo ha quedado en los mbitos de la epistemolgica, jurdico y poltico2.
en un enunciado.
Se analizar aquella transformacin de la Constitucin,
poltica, jurdica e intercultural) Por ello iremos analizando si nuestra realidad social
fue observada y estudiada en su real dimensin Si sta se
por ello debemos tomar a los adjetivos de constitucional,
de derechos, democrtico, intercultural y plurinacional
reflejaba en lo jurdico poltico?, cmo podemos realizar que considero que para los fines de artculo se adecuan, los
lvaro Romn Mrquez el dialogo entre estas dos culturas para cumplir con la mismos sern explicados en relacin con los temas anteriores
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
interculturalidad? Estas son las inquietudes que debemos y en contraposicin a los conceptos que existen o no en la
Central del Ecuador
responder durante la investigacin, por lo que debemos teora occidental o del norte, dominante como discurso3. No
Abogado y Dr. En Jurisprudencia (UCE), Abogado en libre ejercicio profesional. Profesor de la U. Central del Ecuador y U.
provocar la crtica si existe exclusin y provocar el debate es que los dems calificativos son menos importantes, pero
Andina Simn Bolvar, sede Ecuador.
desde la interculturalidad para la inclusin. He aqu el tema para la finalidad de este trabajo hago esa clasificacin.
Mster en derecho Constitucional (UASB) y Mster en Derecho Penal y Procesal Penal (UCE). Profesor de pregrado y
en cuestin. (Walsh, 2009)
posgrado.

RESUMEN Para iniciar tanto la crtica como el debate, debemos
citar a Enrique Ayala Mora (2002), quien ayuda a dar este
hilo conductor sobre la construccin del modelo explicativo
Pese a que han trascurrido aproximadamente siete aos de existencia y vigencia de la Constitucin de la Republica del
Ecuador todava no podemos atrevernos a decir que la validez normativa sea equitativa con su validez sociolgica. Sobre de la interculturalidad y as inicia explicando que no debe ser
las instituciones de vanguardia que posee sus enunciados en concordancia con el movimiento neo constitucional que dejado
aadido ms a la sociedad ecuatoriana, que no cambia en
sus huellas en casi todas las constituciones de Latinoamrica existe una alta dosis de incredulidad en un amplio sector de su eje fundamental, sino que es como poner una cua en el
opinin poltica y acadmica reacios todava en encontrar la anhelada transformacin de los fundamentos en los que se conjunto de la sociedad para transformarla radicalmente.
asienta nuestro estado de derecho. Cuando se cambi la Constitucin ecuatoriana, quitndole la
Uno de esos pilares que recoge la novedosa carga neo constitucional de la carta magna tiene que ver con el tema naturaleza de religin al Estado a la religin y se estableci el
de la pluriculturalidad y el pluralismo jurdico, principios sobre los cuales se construye la justicia ordinaria e indgena como laicismo, no se hizo solo un cambio de adjetivo, se modific la
dos fuentes de derecho complementarias, independientes y jerrquicamente homogneas. La pluriculturalidad como ideal concepcin del Estado y de la sociedad ecuatoriana. A la larga,
supremo tiene sus escollos en la propia normativa constitucional y legal resistente a aceptar una construccin terica el enfrentamiento del laicismo nos ocup a los ecuatorianos
jurdica que requiere de una verdadera participacin de todos los pueblos y nacionalidades que conforman nuestra sociedad durante un siglo. Hoy estamos en un proceso parecido
de asuncin de otras diversidades. Ya no religiosa y de
en la conformacin, estructura de todas las instituciones del Estado y en la obligatoria presencia que deberan tener en el
conciencia, sino diversidades tnica y tambin regional. Eso
diseo e implementacin de las polticas pblicas, que van mas all del simple nivel discursivo. supone repensar el Ecuador radicalmente. Pero, digmoslo
con cuidado, los pases cuando se rehacen pueden tambin
PALABRAS CLAVE: PALABRAS CLAVE: Epistemologa, control constitucional, constitucin rigida, democracia dispararse, deshacerse, fracasar. Tenemos que hacerlo de
representativa, democracia constitucional, democracia comunitaria, conflicto social, derecho a elegir, interculturalidad, manera que el pas se consolide como una unidad hacia el
estado plurinacional, ama killa, Ia minga, el latigo, la antijuridicidad e interculturalidad. futuro con garantas de supervivencia como proyecto nacional
(Ayala Mora, 2002, p. 106).
ABSTRACT
La Constitucin de 1998, haba reconocido a la justicia
indgena, la pluriculturalidad, y los derechos colectivos, como
Although they have passed about seven years of existence and validity of the Constitution of the Republic of Ecuador we
avances de gran significado y reivindicacin de los pueblos
can not yet dare to say that the law is equal validity with its sociological validity. On leading institutions having their statements indgenas, esta reflexin no ha perdido actualidad, sino
in accordance with the constitutional movement neo that left its mark on almost all constitutions in Latin America there is a
que ms bien han tomado ms intensidad en la Asamblea
high dose of disbelief in a broad sector of political and academic opinion still reluctant to find the desired transformation the
Constituyente de Montecristi del 2008, se declara en el Art.
foundations on which our rule of law is based.One of those pillars that collects new constitutional neo charge of the constitution
1 al Ecuador como un Estado constitucional de derechos
has to do with the issue of multiculturalism and legal pluralism, principles upon which the ordinary and indigenous justice as two
y justicia, social, democrtico, soberano, independiente,
complementary sources of independent law is built and hierarchically homogeneous. Multiculturalism as the supreme ideal has
unitario, intercultural, plurinacional y laico.
its pitfalls in the constitutional and legal rules themselves resistant to accept a theoretical construct - law that requires genuine
participation of all peoples and nationalities that make up our society in the establishment, structure of all state institutions
En el momento que se declara como estado intercultural
and the obligatory presence they should have in the design and implementation of public policies that go beyond the mere y plurinacional, son el producto de las deliberaciones que
discursive level. recuperan la realidad social como objeto de conocimiento,
que hasta ese instante haba sido entendida, por el discurso
Transformacin de lo epistemolgico.
Retomando la propuesta inicial, en primer lugar desde
lo epistemolgico, debemos determinar cul es nuestro
objeto de conocimiento? ste ser nuestra realidad en la cual
vivimos cotidianamente, luego de describirla obtendremos si
el mtodo utilizado es o no el correcto y si esta realidad se
refleja en la produccin de nuestro ordenamiento jurdico y
poltico.
Hasta ahora se han utilizado mtodos de modelos
explicativos excluyentes. En esa lgica las preocupaciones
de los estudiosos del derecho siempre ha sido la relacin
entre la norma y la realidad social, entre validez y eficacia.
Para otras ciencias ha sido como entender la existencia de la
realidad social, a ms de blanco y mestizos, existen indgenas,
afrodescendientes, gay, mujeres, siendo stos para el
discurso dominante como grupos humanos no existentes o
como ausentes, esto quiere decir, que el derecho al ser una
construccin humana para mantener la convivencia humana
y la tutela de los derechos humanos, debe estar ntimamente
relacionada con la realidad, si no existe acercamiento crea
distorsiones y provocara el desorden o el conflicto y el
irrespeto de los derechos humanos.
Para justificar este alejamiento del objeto de nuestro
conocimiento y como consecuencia entre el derecho y la
realidad, ha sido puntos clave de aquella exclusin, Eugenio
Ral Zafaronni grafica el discurso dominante que consider
no solo como excluidos a los indgenas, sino a todos los
latinoamericanos, considerndolos como raza inferior, inicia
explicando que cuando Latinoamrica fue mayoritariamente.
objeto de colonizacin primaria por parte de Espaa y
Portugal, que impuso un control represivo interno funcional a

KEYWORDS: Epistemology, constitutional control , rigid constitution, representative democracy , constitutional democracy ,
community democracy , social conflict, the right to choose , intercultural , plurinational state , ama killa , the Minga , the whip
, the illegality and multiculturalism .
2 Esta opinin la tienen Boaventura de Souza en su libro Refundacin del Estado en Amrica Latina Perspectiva desde una epistemologa del Sur (2011);
RECIBIDO: 2015 - 05 - 10 Ramiro vila Santamara, El neo constitucionalismo transformador El estado y el derecho en la constitucin del 2008 (2011). As mismo, Catherine Walsh,
APROBADO: 2015 - 05 - 23 Interculturalidad, Estado, Sociedad Luchas (de)coloniales de nuestra poca (2009).

170 171
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Zafaronni. Fotografa tomada de http://www.elliberal.com.ar/
su colonialismo y basado o justificado mediante una ideologa
segn la cual la poblacin india y el africano importado eran
inferiores. Hemos visto que cuando estas potencias pierden
la hegemona, que pasa a los europeos del centro-norte de
Europa, el poder central produce un cambio cualitativo y nos
margina del poder, estableciendo su control social por medio de
minoras criollas proconsulares que ideolgicamente seguan
afirmando nuestra inferioridad, aunque a esta ya no slo la
hacan depender de la de los indios y negros, sino tambin
de nuestros colonizadores primarios (latinos)A su vez Hegel,
que fue el ms autorizado y fino terico del dominio universal
europeo, asignaba a Amrica un futuro al tiempo que le
negaba historia- como receptculo de la poblacin sobrante de
Europa, lo cual, medio siglo ms tarde tuvo lugar masivamente
en el sur de Amrica. La propia masa transportada por los
europeos, ya sea en la primera colonizacin o en el siglo XIX
al sur, estaba configurada por personas que en su inmensa
mayora pertenecan a las clases ms desprovistas. En la
colonizacin espaola hubo predominio de desplazados con
gran afluencia del sur de la Pennsula, de clara marca cultural
musulmana. Tambin vinieron mucho cristiano nuevos,
es decir, judos, que para nada se sentan seguros en la
Pennsula (Zafaronni, 1998, p. 72)
As mismo el maestro argentino, demuestra que el
pensamiento de Hegel, quien es el ms prestigioso idelogo
del centralismo nrdico europeo, sigue justificando el discurso
excluyente, al considerar que
nuestra poblacin se ha integrado con la acumulacin histrica
de indios inferiores en todo y sin historia, de negros en estado
de naturaleza, por ende, sin moral, de rabes, mestizos o a
culturados musulmanes, fanticos, decadentes y sensuales
sin lmite, de judos cuya religin les impide alcanzar su
autentica libertad, ya que estn sumergidos en el pensamiento
del servicio riguroso, de latinos que nunca alcanzaron el
perodo del mundo germnico, ese estadio del espritu que
se sabe libre queriendo lo verdadero, eterno y universal en s y
por s y de algunos asiticos , que apenas estn un poco ms
avanzados que los negros... (Zafaronni, 1998, p. 72)
Contina Zafaronni,
que las clases proletarias o pobres volvieron a la historia
con Marx, pero los latinoamericanos seguimos excluidos de
la misma. Seguimos marginados. En Latinoamrica llamamos
172
historia a una sucesin anecdtica de luchas polticas que
parece no tener ningn sentido y mientras eso sea nuestra
historia, ser imposible hacer de Amrica Latina una idea
operativa, es decir, una idea que nos aproxime a la realidad
de sus estructuras de poder y de control (Zafaronni, 1998,
p. 75)
Estas verificaciones realizadas por el maestro
argentino, corroboran este distanciamiento que hemos
propuesto entre la realidad y el conocimiento, en razn
de esta exclusin que los indgenas y afros son tratados
como inferiores y carentes de historia, ha sido lo que ha
justificado la exclusin.
Es por esa razn que las reivindicaciones hacen que
los primeros se ocupan de la recuperacin de su historia, de
sus ancestros y de toda eliminacin de colonialismo, esto no
significa que viven en el pasado o quieren volver al pasado,
como han sido las criticas sino al haberse negado que tenan
historia, su estudio es justamente recuperar la memoria de
sus costumbres, sus antepasados, sus comportamientos
sociales, etc.; y, los afros igualmente se ocupan de recuperar
sus races, su identidad, sus tradiciones y memoria histrica
con el objeto de la eliminacin de formas de trabajo de la
esclavitud. Con lo cual producen que el objeto sea descrito
en su verdadera realidad.
Esta situacin de exclusin se reflej desde conquista y
contino en la repblica, considerando que exista una sola
nacin, cultura, filosofa, derecho, sin reconocer que haba
otras formas de agrupaciones humanas pertenecientes a
otras nacionalidades diferentes de la estatal con diversa
cultura y que estuvieron antes que los conquistadores
invadieran estas tierras de Abya Yala.
En esa lgica, la filosofa dominante para la explicacin
de nuestro conocimiento, ha sido la filosofa occidental,
(sin que se haya considerado a la filosofa andina), como
consecuencia, todos los textos, leyes, discursos, educacin
se ha receptado dicho discurso de poder.
En este sentido el autor Josef Estermann, sostiene que
El mapa filosfico hecho por Occidente sigue hoy da
salvo pocas excepciones- este eurocentrismo cultural
y epistemolgico, expresado explcitamente en la
cartografa ortodoxala filosofa es griegaabarca
todava prcticamente todos los territorios anteriormente
colonizados por los distintos imperios europeos de turno.
Una simple vista a los currculos de estudios filosficos
en universidades, institutos y seminarios de Amrica
Latina, frica, Asia...demuestra claramente que se
ensea en primer lugar la tradicin occidental, y que las
`filosofa contextuales` slo se ensean como un curso
suplementario opcional (Estermann, 2008, p. 93).
En ese mismo sentido, Boaneventura de Souza Santos,
desde el punto de vista sociolgico, nos explica la exclusin,
sostiene que existen dos sociologas de ausencia y de
emergencia; entiende por la primera:
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Una vez comprendido la transformacin en el mbito del conocimiento de nuestra realidad
social, este debe proyectarse en el ordenamiento jurdico-poltico y en especial en la Constitucin,
como habamos dicho anteriormente en el Art. 1 al Ecuador como un Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico.
la investigacin que tiene como objetivos mostrar lo que que ayuden armonizar y relacionar las diversas culturas,
no existe es, de hecho, activamente producido como no- conocimientos, costumbres, derecho que existen en nuestro
existente, o sea, como una alternativa no creble a lo que pas.
existe. Su objeto emprico es imposible desde el punto de vista
de las ciencias sociales convencionales (Souza, 2011, p. 47)
Con esta propuesta, el Ecuador en las deliberaciones
de la Asamblea Constituyente hizo que se genere esta
Adems, entrega cinco criterios para dar sustento a
transformacin epistemolgica sustentada en la filosofa
sus explicaciones que son: monocultura del saber y del
intercultural o traduccin intercultural, eso se reflej en
rigor del saber; mono cultural del tiempo lineal; lgica de
nuestra Constitucin, en el instante que existen los derechos
la clasificacin social; lgica de la clase dominante; lgica
de la cultura occidental como son los derechos de libertad
productivista capitalista (Souza, 2011, p. 46).
(negativa y positiva), y seguridad jurdica sustentos de la
Revolucin Francesa. En complemento se introdujo el
Es decir, con los criterios mencionados se justific que
buen vivir como nueva forma de organizar la economa (de
la filosofa y cultura andina no existen, adems, entre otros
Souza Santos, 2009) como fin de la construccin de toda
argumentos sostienen que el Ecuador es un Estado unitario,
nuestra constitucin, el respeto a la pacha mama, el buen
hay una sola nacin; que es imposible que exista otra justicia
vivir, la educacin bilinge intercultural, la justicia indgena, la
que no sea la estatal y cualquier manifestacin es una
propiedad comunitaria, los derechos colectivos y la economa
actitud separatista, anti patria, estos han sido los argumentos
comunitaria, la complementariedad entre hombre y mujer, los
contrarios para justificar la exclusin.
derechos de la naturaleza.
La segunda, sociologa la de emergencia, el maestro
Transformacin de lo jurdico.
portugus, consiste en la investigacin de las alternativas
que caben en el horizonte de las posibilidades concretas,
Ahora debemos estudiar en qu momento se produce la
es decir que ampla el presente uniendo a lo real las
transformacin jurdica-poltica?
posibilidades y expectativas futuras que conlleva. Esta
ampliacin de saberes, de prcticas y agentes (Souza, 2011).
Una vez comprendido la transformacin en el mbito
Esto hace que la interculturalidad sea la forma de expresin
del conocimiento de nuestra realidad social, este debe
de esta sociologa, ya que la misma ampla la realidad, es
proyectarse en el ordenamiento jurdico-poltico y en especial
decir, nuestro objeto de conocimiento en contraposicin del
en la Constitucin, como habamos dicho anteriormente
discurso dominante y excluyente en nuestro pas.
en el Art. 1 al Ecuador como un Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrtico, soberano,
Es as que las constituciones fueron el fiel reflejo de esta
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
manera de pensamiento, en la Constitucin de 1998, se inici
Este cambio de mtodo de interpretacin desde
la descripcin real del objeto de conocimiento, en el instante
la monocultura a la pluriculturalidad, conoce qu es el
que se reconoci la pluriculturalidad, el Ecuador se declar
intercultural? o de la filosofa contextual o filosofa intercultural,
como tal, acerc la norma constitucional a la realidad
estos hacen que la realidad sea observada con todos los
existente, por lo mismo rompi el modelo de monocultura del
elementos que son parte de ella, es as que al Estado debemos
saber, como la existencia de una sola filosofa o modelo para
analizarlo en su proceso para entender que elementos o
explicar nuestra realidad.
caractersticas tiene como Estado intercultural agregando los
calificativos que fueron seleccionados previamente.
En la Constitucin del 2008, este reto se ha profundizado
y podemos observar en las diversas normas de rango
Debemos apoyarnos en la filosofa poltica (Bobbio,
constitucional que se construye un nuevo concepto que es
2009) para explicar el fundamento del Estado desde el
la interculturalidad se apropiado o mejor dicho se recupera
modelo occidental, su evolucin desde una estado absoluto
el espacio perdido durante los cinco siglos de dominacin de
al estado de derecho y del estado de derecho al estado
esta estructura de pensamiento.
constitucional, es as que existen dos modelos para explicarlo:
1. El aristotlico-tomista; 2. El contrato social.
Es por ello, que para el autor suizo citado, nace la
recuperacin de la filosofa andina acompaada de la
El primero explica que el ser humano naci como un
interculturalidad, tenemos un nuevo mtodo como modelo
hombre bueno sociable, porque nace social desde que
explicativo y propone una filosofa intercultural (Estermann,
integra una familia y luego se asoci formando los clanes,
2008) o traduccin intercultural (Souza, 2011) que permita
esto a su vez las ciudades y as se origin el Estado como
el intercambio de estas dos filosofas o de las dos culturas
173
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

fruto espontneo convirtindose en una sociedad poltica que Estas caractersticas nos ayudan a identificarlo, es as Constitucin se enseaba como algo accesorio.
requera de una autoridad pblica, por ello se considera que que el sometimiento de los poderes pblico o privados a En cuanto al segundo criterio, para definir la
el hombre social es por naturaleza, por lo que jams hubo la ley, no sean arbitrarios, por ello el principio de legalidad Cundo podemos decir que hay la transformacin o transformacin, el autor espaol nos expresa que la reserva
una ruptura, sino que es una lnea continua con diversas crea certidumbre en la toma de decisiones esto es seguridad transicin del Estado de Derecho al Estado Constitucional? de la ley, se producen por la complejidad social cuando una
formas de gobierno: aristocrtico-oligarqua, monarqua- jurdica, generando que la ley sea condicionante (Ferrajoli, Contina Francisco J. Ansutegui Roig (2007), actividad humana debe ser regulada exclusivamente por la
tirana, politia-democracia (Bobbio, La teora de las formas 2001). explicando cuando se puede considerar un Estado de ley, pero adems, la complejidad tambin radica por el Estado
de gobierno en la historia del pensamiento poltico, 1999), Derecho se ha transformado en un Estado Constitucional, Social en que existe un proliferacin de leyes para regular sus
estos los consideraba como buenos gobiernos o como malos Pero, para este autor no todos los Estados de Derecho toma a Prez Luo, quien dice que hay una triple transicin actividades. Termina Prez Luo que la reconduccin de la
gobiernos. Bajo esta clasificacin aristotlica se consideraba se pueden llamar as, por eso cita a Eusebio Fernndez, que en los Ordenamientos jurdicos a saber: reserva legal a la reserva de la Constitucin se debe al lugar
a la democracia entre los gobiernos malos el menos malo. el principio de legalidad debe ser selectiva, esta selectividad que ocupa en el ordenamiento jurdico y tambin leyes que
debe entenderse que es cualificada en cuanto a su origen 1.- De la primaca de la Ley a la primaca de la ocupan un orden cualificado por lo mismo desde el punto de
La crtica a este modelo, fue propuesta por Thomas y contenido, en el primero es democrtico y el segundo en Constitucin. vista formal y material, como son las leyes orgnicas.
Hobbes, el filsofo ingls consideraba que el hombre cuanto a valores y derechos fundamentales. 2.- De la reserva de la ley a la reserva de la Constitucin.
es salvaje vive en un estado de naturaleza, 3.- Del control de la jurisdiccional de la legalidad al La crtica al positivismos jurdico, es que existe la crisis del
es un ser social por accidente (Sola, En cuanto a su origen, con la divisin de control de la jurisdiccional de la constitucionalidad. principio de legalidad cuando la ley no se cumple y el Estado
2006), que todos son enemigos, se poderes la ley es emanada de la Asamblea, no interviene, y, as mismo cuando la democracia liberal tiene
encuentra en permanente guerra, en la cual existe representacin El primer criterio de transicin, es tener una constitucin patologas como la corrupcin y el no cumplimiento de los
por el miedo de su destruccin y de los integrantes de la rgida, por lo mismo considerado la jerarquizacin de los derechos sociales a travs de garantas jurisdiccionales, esto
para vivir en calma se renen, sociedad civil, adems, poderes (de Cobo, 2008), esto tiene que ver cuando el poder es la impotencia del derecho (vila, 2008).
ceden su soberana y derechos la participacin en constituyente-Constitucin, es condicionante del proceso
a favor del soberano con el cual las discusiones en poltico, es el nico que puede reformar la Constitucin, en Esta crisis de la ley se corrige en el momento en que
firman un contrato social, para la elaboracin de la los lmites que fije la misma. la Constitucin es considerada norma jurdica de aplicacin
formar el estado y pertenecer ley convirtindose directa e inmediata por todos los miembros de la sociedad
a la sociedad civil en donde en la contraposicin Es con esta rigidez que debemos tomar en serio la como autoridades pblicas y cualquier ciudadano y estn
existe paz y respeto de la elaboracin Constitucin, existe la Supremaca de la misma, ingresa protegidas por las garantas como esas herramientas
por su semejante; este arbitraria. En cuanto al anlisis el tercer criterio de transicin que es el control jurdicas que tiene el ciudadano frente al poder, adems con
modelo produce una al contenido son los jurisdiccional de la constitucionalidad, es cuando las leyes los correctivos del prrafo anterior.
ruptura entre el estado derechos fundamentales contraren la Constitucin como fuente primaria de la
naturaleza y la sociedad se convierten en ley, esta debe ser controlada por una rgano sobre su Con estos criterios, nace el neopositivismo que
civil, a diferencia del otro esa materializacin, constitucionalidad como la Corte Constitucional, este es uno evoluciona para servir al constitucionalismo, para finalizar
modelo. Existen otros convirtindose el Estado de Derecho, de los mayores aportes de Kelsen. con esta transicin debemos a los criterios propuestos por el
defensores de este modelo en la contradiccin al Estado Absoluto o profesor espaol, agregar los propuestos por Ricardo Guastini
que coadyuvaron a que esta antiguo rgimen y frente a todo estado totalitario, Por otra parte, dentro de este criterio para transformar el (2009), quien seala cules son las caractersticas que debe
tesis tome importancia son y en la proteccin, garanta y realizacin de los Estado de Derecho en Estado Constitucional, es considerar tener un Estado Constitucional, para ser considerado como
John Locke, J.J.Rousseau, derechos fundamentales (Ansutegui Roig, 2007, a la Constitucin como norma suprema en la jerarqua del tal y son las siguientes:
Kant, John Rawls, cada uno p. 47). ordenamiento jurdico (Constitucin del Ecuador, Ttulo IX,
explica con sus diferencias pero Art. 424), el control de la constitucionalidad de las leyes y 1.- Una Constitucin rgida.- 1.1. La reforma,
en el fondo todos habla de un En base a esta caracterizacin de los derechos se decisiones (Constitucin del Ecuador, Ttulos I- IX, Arts. 11 modificacin, derogacin solo puede hacerlo mediante un
estado naturaleza, de la sociedad pueden diferenciar los Estados de Derecho, pero, como 426, 428, 436), como norma jurdica de aplicacin directa procedimiento especial de revisin constitucional.1.2. Los
civil y del contrato social. perfeccionamiento de los mismos, es as que el Estado e inmediata (Zagrebelsky, 2005) y de vinculacin a los derechos reconocidos por la Constitucin no puedan o no
liberal es el mnimo o es el estndar, cuando se reconocen poderes en sus decisiones (Constitucin del Ecuador, Ttulo deban ser modificados en modo alguno ni siquiera mediante
Este nuevo modelo de Estado, se conoci como los derechos sociales se perfecciona y debe asumir el reto 1, Ar. 11, numeral 3, inciso 1ero), es decir, al pasar de una el procedimiento de revisin constitucional. Constitucin
Estado de Derecho, para Elas Daz, citado por Francisco de la transformacin que implica el reconocimiento de dichos norma programtica o descriptiva a una norma prescriptiva material, es decir, que esto vincula a los poderes en la toma
J. Ansutegui Roig (2007) , dice que las caractersticas derechos como lo manifiesta Elas Daz en su concepcin de el poder constituyente espera una conducta de los poderes, de decisiones incluido el legislativo, bajo este criterio Ferrajoli
bsicas que debe tener todo Estado de Derecho son: 1. Estado de Derecho. que l construy (legislativo, judicial, ejecutivo) se cumplan llama la estricta legalidad, que debe orientar en el contenido
Imperio de la Ley; 2. Divisin de Poderes; 3. Legalidad de en forma obligatoria, as mismo, debemos anotar que no que debe tener una ley, esto es, que se decide y que no
la Administracin; 4: Derechos y libertades fundamentales; En la primera poca del Estado de Derecho, no todos se requerir de ley para la aplicacin y reconocimiento de se decide.
con estos elementos o requisitos manifiesta conocemos tres los poderes se subordinaban a la ley, es as que en Francia, derechos. En el caso ecuatoriano, a partir de 1998 se hace la
modelos que son: liberal, social y democrtico. la Asamblea no se someta a ella, como se puede someter transformacin, pero se profundiza en la actual Constitucin 2.- La garanta jurisdiccional de la Constitucin.-Es la
quien la elabora y son los representantes del poder soberano en el momento que tambin es horizontal, es decir, que obliga creacin del control constitucional de las actuaciones de los
Segn este mismo autor, manifiesta que el liberal se que es el pueblo, adems4, en este contexto la Constitucin a los particulares (Constitucin del Ecuador, Ttulo 1, Ar. 11, poderes pblicos y privados por un rgano jurisdiccional.
caracteriza por la presencia de libertades o autonoma; el slo era una norma programtica, declarativa de derechos; numeral 3, inciso 3ro). Aqu la ley est condicionada a los
social por la presencia de derechos sociales o prestacionales; la ley era la norma jurdica, era la condicionante, es decir, derechos y garantas (Ferrajoli, 2001). 3.- La fuerza vinculante de la Constitucin. Trata sobre la
y, el democrtico conlleva el perfeccionamiento de los la norma prescriptiva a seguir, por ello, en nuestro pas ideologa de cada pas, son constituciones largas, en el sentido
mecanismos de participacin poltica y por lo tanto de la hasta antes de 1998, la enseanza universitaria se pona As mismo el criterio de supremaca de la constitucin que incluyen las normas de organizacin estatal, normas de
democracia. nfasis en el estudio del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la provoca el condicionamiento del poder y de sus decisiones declaracin de derechos que crean una vinculacin entre el
para el respeto y tutela de la convivencia de todos los Estado y el ciudadano; adems, principio generales que no
4 Nuestra constitucin de 1978, el Tribunal de Garantas Constitucionales tenia competencia de control de constitucionalidad condicionado, ya que al ejercitar esta ciudadanos y de los derechos reconocidos por la Constitucin son de aplicacin inmediata sino que se deben concretizar
competencia de control, esta declaratoria deba ser ratificada por el Congreso Nacional, nunca sucedi aquello por cuanto se consideraba que nadie poda controlar al (Constitucin del Ecuador, Ttulo IX, Arts. 424, 425, 426, 427 por parte del legislador, jueces; disposiciones programticas.
1er, poder que no est sometida a ningn control y estaba sobre la ley y la constitucin. Ya que como se deca y se dice son el primer poder del Estado, actualmente y 428).
siguen en ciertos Asamblestas como el Gral. Paco Moncayo, en entrevista en el Canal 8 el 27 de junio del 2011, dijo con motivo de las elecciones de la autoridades que
hay que recuperar a la Asamblea como primer poder del estado.

174 175
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
4.- La sobreinterpretacin de la Constitucin. Los
intrpretes de la constitucin son el ciudadano en general, los
jueces, los rganos del Estado y los juristas.
5.- La aplicacin directa de la Constitucin. Con lo cual
se transforma en una norma jurdica, que pasa de una norma
descriptiva a una norma prescriptiva de cumplimiento por parte
de todos quienes se encuentra bajo esa constitucin. Ayuda
el desarrollo de los principios y de las normas programticas,
as como de los derechos.
6.- La interpretacin conforme de las leyes. Las normas
deben ser interpretadas por los Jueces para buscar el mejor
sentido de la misma y que este conforme a la Constitucin,
con lo cual se encuentra la concretizacin de la norma
aplicable al caso en concreto.
7.- La influencia de la Constitucin en las relaciones
polticas. Esta influencia se constata cuando los jueces
constitucionales en sus fallos tiene conocimiento y resuelven:
Cuando resuelve las cuestiones de competencias entre
los rganos polticos y por ltimo resuelve sobre la
constitucionalidad de las leyes.
Si podemos analizar nuestra Constitucin del 2008,
estamos en la capacidad de afirmar que si existen las
caractersticas para ser considerado un Estado Constitucional,
pero, esto desde el modelo occidental tanto europeo como
norte americano, o desde el modelo llamado actualmente
Neconstitucionalismo.
Este modelo generado por la experiencias de un
derecho constitucional solamente formal no ayudo ni a la
convivencia humana peor an a la proteccin de derechos, es
por ello que genera nuevas expectativas con la propuesta del
Neconstitucionalismo que junto a la declaracin como Estado
plurinacional e intercultural traen como consecuencia, la crisis
y surge esta nueva experiencia que produce el debate y el
repensar para la reconstruccin de conceptos y que estos
responda a las realidades que ha generado la Constitucin
actual.
Retomando las palabras de Ayala Mora, si la construccin
del Estado laico para transformarse y dejar atrs conceptos
del Estado religioso dur ms de cien aos, esperemos que
este nuevo debate no dure tanto tiempo, pero en el optimismo
se genere la verdadera transformacin en todos los campos
del saber en el Ecuador y tengamos por primera vez una
construccin propia.
Esta construccin del constitucionalismo en el Ecuador,
debe funcionar como un proceso de transicin como propone
Boaventura de Souza Santos, el derecho debe ayudar a la
5 N Artculo 61 numeral 2, artculo 95 inciso 2do. y artculo 96 de la Constitucin del Ecuador. Considera que la democracia participativa al poder soberano lo tienen
los ciudadanos que eligen mediante el sufragio a sus representantes, que en la historia del Ecuador, era un grupo muy reducidos que pasaban de partido en partido y
elegidos por su formacin tecncrata, esos se consideraban los ms capaces, menospreciando al pueblo a los representantes de la masa.
176
emancipacin por la crisis que esta propuesta de estado
intercultural est generando y por lo mismo debemos crear
un nuevo principio de constitucionalidad y de legalidad con
las diversas fuentes (pluralismo jurdico) que existe en el
Ecuador provocando el dialogo intercultural y as iremos
avanzando en la creacin de este derecho que es vivo.
Esta es la propuesta para el debate planteada y que
debemos asumir los retos y no solamente hacer crtica sin
ninguna justificacin cayendo en falacias que no tiene sentido
lgico.
Transformacin desde lo poltico
Siguiendo la propuesta de la investigacin, debemos
abordar si existi o no transformacin en lo poltico? Esto
nos motiv para por seleccionar este calificativo democracia.
Como habamos explicado en el apartado de la transformacin
en lo epistemolgico y jurdico, no ha existido la relacin
entre la realidad sea con el objeto de conocimiento que es la
realidad social, cultural y con la norma.
As mismo, tampoco hubo en el Ecuador un sistema
democrtico con los criterios que ha sido entendida esta
institucin poltica, por lo mismo fue la justificacin para
la exclusin de los indgenas, afros, mujeres. Pero, la
transformacin poltica producida por la crisis que provoca
la interculturalidad nos ayudar a repensar en cuanto a la
participacin poltica democrtica y la inclusin en este
tema, es por ello que justamente la Constitucin reconoce
que la democracia es representativa, directa y comunitaria
(Constitucin del l Ecuador, Ttulo IV , Art. 95, inciso 2do)
con derechos de participacin en la construccin del poder
ciudadano5.
Como se puede reflejar lo expuesto, estimo que
debemos busca la explicacin para verificar lo anterior como
se justific este ejercicio de poder, Platn y Aristteles
fijaron varias formas de gobierno: aristocrtico-oligarqua,
monarqua-tirana, politia-democracia (Bobbio, Teora
General de la Poltica, 2009).
En la Edad Media la religin influy en todo el
pensamiento humano, tomaron las leyes de los estoicos (ley
eterna, ley natural, ley divina, ley humana) por parte de San
Agustn (Gmez Prez, 1972) y adaptada para explicar la
posicin de dominacin de Dios y de la religin catlica, es
por esa razn se requera una forma de gobierno monrquica
que represente la acumulacin de los poderes, as se
reproduce el modelo poltico del Imperio Romno (Perogaro,
2009) tanto en la jerarqua de la iglesia y del gobierno de
los hombres, como la estructura del ejrcito y el lenguaje
utilizado de ste ltimo, as mismo se recupera el derecho
Romno cuando Justiniano hizo la codificacin en el siglo V.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
...creencia en que el poder de la autoridad que gobierna proviene de
una autoridad de carcter divino superior...
Con esta transpolarizacin se justific que la razn y el
poder eran develados por Dios y entregado a una persona
humana elegida y su ejercicio del poder en esas condiciones,
slo poda ser virtuoso y legtimo.
En esa lgica, las leyes eran dadas por el Dios creador
y revelaba las mismas ya que la nica verdad es la palabra
de Dios, por lo que la autoridad representada en el Rey (que
era el representante de Dios en la tierra) no poda ser una
persona cuestionada y adems, estaba sobre la ley y no se
someta a ella, San Agustn explica esta legitimidad cuando
cita las palabras de Isaas sino creyereis no entenderis
esta frase fue la piedra angular del conocimiento, con ello la
creencia en que el poder de la autoridad que gobierna
proviene de una autoridad de carcter divino superior al comn
de los seres humano, data de tiempos inmemoriales() La
autonoma de la razn era un principio completamente ajeno
al pensamiento medieval. La razn no puede ser su propia
luz, se afirmaba; para ejecutar su obra se requiere de una
fuente ms alta de iluminacin () La razn, abandonada a s
misma, es ciega e impotente, pero cuando la gua y la ilumina
la fe, pone en juego toda la fuerza (Pizzolo, 2004, p. 35).
Es as que el ejercicio de poder se lo realiz con la forma
de gobierno monrquico- autoritario, sin lmites de ninguna
naturaleza, discriminado al pueblo, otorgando solamente
derechos conforme a su estamento, acumulando poder
legitimado por la santidad del officcio regio,
que significaba la inviolabilidad del derecho del monarca a
su trono, derecho derivado directamente de Dios y transmitido
hasta l por su legitima herencia. La importancia de esta
teora estriba prcticamente en las consecuencias prcticas
deducidas de ellas: en primer lugar, el deber de obediencia
pasiva que tenan los sbditos para con sus soberanos a pesar
de las diferencias doctrinales y, en segundo, la imposibilidad
de que un monarca sea depuesto por un poder externo como
el papado. La imposicin de la autoridad divina del rey era
esencialmente milagrosa y tena que aceptarse por un acto de
fe y no de razn () la tesis de que los reyes son imgenes
vivas de Dios sobre la tierra (Pizzolo, 2004, p. 37)
7 Esto es como consecuencia de la aplicacin del sistema democrtico, tambin cambia la visin anterior cuando los lmites al poder no eran vistos en
cuanto a lEs as como los filsofos griegos consideraron a la democracia entre los gobiernos malos el menos malo, tomando en cuenta el contexto histrico
de la poca, los ciudadanos griegos eran los nicos que podan pensar y ejercitar el poder, quedando excluidos los extranjeros quienes eran incivilizados,
los esclavos quienes no tenan esa condicin de ciudadanos mal podan objetar aquello. Peor an los delincuentes eran expulsados de las ciudad-estado y
alejados de ella a zonas agrestes. Haba exclusiones groseras en aquella poca.
Esta forma de ejercicio del poder provoc los excesos
histricos de la Edad Media o pre moderna o antiguo rgimen,
en el proceso histrico del hombre han existido formas de
poder autoritario como el social nacionalismo en Alemania
1933-1945, el fascismo en Italia, las dictaduras militares en
Chile y en Argentina, como las que han existido en nuestro
pas 1972-1976, 1976-1978, por su supuesto no con tintes
de divinidad, pero de autoritarismo, han justificado su poder
en una forma deformada que nace de la Constitucin, de la
ley y que protegen al pueblo, con criterios como defender el
espritu del pueblo alemn, adems, para salvar al pueblo de
los gobiernos corruptos.
Para criticar, revertir lo anterior el ser humano entendi la
libertad de tomar sus propias decisiones, con esa posicin en
mundo pudo destruir las desigualdades del antiguo rgimen,
(estamentos sociales y los derechos se tenan conforme la
pertenencia a cada estamento), y reconstruir esos derechos
sobre la igualdad entregada a cada individuo que pertenece
a la sociedad civil (Fioravanti, 2009) y cada individuo tiene
derechos fundamentales sin importar su pertenencia a una
clase social determinada, nace la igual formal ante la ley, se
construyen los derechos polticos de elegir y ser elegidos
como una democracia representativa.
Esta es una de las caractersticas fundamentales de
los derechos desde el modelo de Ferrajoli la universalidad
desarrollada en la igualdad; en ese cambio el hombre
considerado individuo que toma conciencia de su propia
inteligencia, destruye el miedo a Dios que es el miedo al
soberano, el proceso poltico que se encuentra en que el
sbdito en la historia del hombre ha pretendido siempre
arrancar los velos o las mscaras que los detentadores del
poder que tienen (Bobbio, Teora General de la Poltica,
2009)6.
Con la ruptura y reconstruccin propuesto por el
pensamiento ilustrado burgus se gener la recuperacin de
esta forma de gobierno y se regres a los creadores de la
democracia que fueron los griegos, pero Bobbio desnuda las
debilidades de este pensamiento clsico7 ya que consideraron a
la democracia casi siempre fue colocada en el ltimo
lugar, precisamente en razn de su naturaleza de poder
directo de la masa o del pueblo, al que generalmente se le
atribuyeron los peores vicios: la frivolidad, la inconsecuencia,
la ignorancia, la incompetencia, la insensatez, la agresividad,
la intolerancia. La democracia nace, segn el dicho clsico,
de la violencia y no puede conservarse ms que por la
violenciaBaste recordar la descripcin que hace Platn en
el Libro VIII de la Repblica sobre la disgregacin social de
la que es responsable el gobierno popular; un modelo para
los tiranos de todas las pocas. Aristteles no se queda
atrsel trmino democracia los emplea para designar
al gobierno popular maloPlatn asemeja el vulgo a una
177
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
bestia enorme, () es preciso poner freno a esta bestia ()
el vulgo es un monstruo terrible, frvolo, perezoso, miedoso,
desmedido, vido de cosas nuevas, ingrato. Una vez definida
la democracia como el gobierno de los pobres, precisamente
porque no tiene nada, carecen del derecho de gobernar; y
cuando logran arrebatar el poder producen desastres
(Bobbio, Teora General de la Poltica, 2009, p. 406)
Esta concepcin de la democracia es producto de
la sociedad estamental y jerrquica existente en Grecia,
pero este criterio ingreso en el proceso de construccin del
ser humano y ha evolucionado hasta que el mismo Norberto
Bobbio, define qu es la democracia?:
como la forma de gobierno en la que rigen normas
generales las llamadas leyes fundamentales- que permiten
a los miembros de una sociedad, por numerosos que sean,
resolver los conflictos que inevitablemente nacen entre
grupos que enarbolan valores e intereses contrastantes, sin
necesidad de recurrir a la violencia recproca. Estas leyes
fundamentales atribuyen a los representantes de los diferentes
valores e intereses, el derecho de expresar libremente sus
opiniones, incluso las opuestas a los gobernantes de turno, sin
el riesgo de ser arrestados, exiliados o condenados a muerte,
as como el poder de participar directa e indirectamente,
mediante delegados o representantes, en la formacin de las
decisiones colectivas, con voto calculado de conformidad con
el principio de la mayora (Crdenas Sierra , 2010, p. 130)
Con este concepto en lneas posteriores iremos
desarrollando la explicacin del filsofo turins, que tiene
origen en el contrato social, expresando que el fundamento
de una sociedad democrtica
es el pacto de no agresin de cada cual con todos los dems
y la obligacin de obedecer las decisiones colectivas tomadas
en base a las reglas del juego preestablecidas de comn
acuerdo, de las cuales la principal es la que permite resolver
los conflictos que de vez en cuando surgen sin recurrir a la
violencia recproca, estos pactos negativo () y positivo (),
para ser vlido, tambin eficaces, deben estar garantizados
por un poder comn (Bobbio, Teora General de la Poltica,
2009, p. 416)
Una vez justificado su fundamento de origen y
fundamento del poder en el contrato, este construye los
derechos polticos o de participacin en democracia toma
como criterios de su construccin la democracia de los
antiguos y la democracia de los modernos, con esta
clasificacin pretende justificar la toma de decisiones y su
racionalidad en las leyes para resolver los conflictos tomando
en cuenta como debe ser la participacin en cada una; es as
que la primera es la democracia directa y la segunda es la
democracia representativa.
8 Nosotros hablamos de democracia lo primero que nos viene a la cabeza es el da de las elecciones, largas filas de ciudadanos que aguardan su turno para
depositar su votoel tipo de sufragio con el que se suele hacer coincidir el hecho ms relevante de una democracia de hoy es el voto no para decidir, sino para elegir
a quien deber decidirUno de los mayores tericos de la democracia moderna, Hans Kelsen, considera que el elemento esencial de la democracia real ( no de la
ideal, que no existe en ningn lugar) es el mtodo de seleccin de los dirigentes, o sea las elecciones
178
La democracia para los antiguos tiene una imagen de la
democracia directa y por esa razn es
por completo diferente: al mencionarse la democracia
pensaban en una plaza o en una asamblea en las que los
ciudadanos eran llamados a tomar las decisiones que les
correspondanel hecho de que ese poder del pueblo, de la
mayora, de los muchos, de la masa o de los pobres no era el
de elegir quin habra debido decidir, sino el de decidir ellos
mismo (Bobbio, Teora General de la Poltica, 2009, p. 402)
Posteriormente, expresa que la democracia directa
entendida por los griegos no asociaban el concepto de
sufragio, sino ms bien se relacionaron con la aristocracia y
monarqua, por ello Iscrates, entendi que era un rgimen
mixto entre democracia y la aristocracia, tomando en cuenta
que la asignacin de los cargos se presenta no por sorteo,
sino por eleccin entre candidatos previamente designados.
Para Rousseau admirador de los griegos, consideraban
tres clases de aristocracia natural, hereditaria y electiva,
la ltima era la preferida, ya que, la eleccin de un cuerpo
de elite mediante la aprobacin del pueblo (Bobbio, Teora
General de la Poltica, 2009). Es decir, que en este contexto
histrico no era el pueblo el que estaba elegido, sino utilizado
para legitimar a la aristocracia, es lo que ha sucedido en
nuestra realidad ecuatoriana siempre han sido los mismos
elegidos.
Esto se conoce como la democracia representativa8, la
misma tuvo su gran construccin en Estados Unidos, pero antes
Montesquieu escriba:
El pueblo que ejerce el poder supremo debe hacer por s
mismo todo aquello que pueda hacer bien; lo que no pueda
hacer bien lo har por medio de sus ministros () El pueblo
es admirable cuando realiza la eleccin de aquellos a quienes
debe confiar parte de su propia autoridad (Bobbio, Teora
General de la Poltica, 2009, p. 40).
Es as que Bobbio considera que la democracia
moderna,
la soberana no la tiene el pueblo sino que la tienen los
individuos en cuanto ciudadanos, () el pueblo es una
abstraccin cmoda, pero al mismo tiempo como he mantenido
falaz. () La democracia moderna descansa en una sociedad
individualista, () pero el individualismo entendido desde las
dos posiciones liberal y la democrtica; la primera arranca al
individuo del cuerpo orgnico de la sociedad y lo hace vivir
fuera del seno materno metindole en el mundo desconocido
y llenos de peligro de la lucha por la supervivencia, donde
cada cual debe velar por s mismo, en una lucha perpetuaEl
segundo lo reintegra a sus semejantes para que de su unin
la sociedad sea considerada ya no como un todo orgnico del
que brot, sino como una asociacin de individuos libres; el
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
primer reivindica la libertad del individuo frente a la sociedad; ya que el principio de la mayora es democrtico siempre
el segundo lo reconcilia con la sociedad haciendo de sta el y cuando se aplique al mayor nmero, del mismo modo el
resultado de un acuerdo libre entre individuos inteligentes principio de la libre negociacin es democrtico a condicin
(Bobbio, Teora General de la Poltica, 2009, pp. 411-412) ( se trata de una condicin lmite y por lo tanto difcilmente
realizable) de que los socios tenga igual poder (entendido
como la cantidad de medios adecuados para influir sobre
Como hace esta democracia directa, representativa
y participativa de los ciudadanos frente al poder estatal los contraparte). Todo lo anterior no resta importancia a
esta modalidad de formacin de la voluntad colectiva que
para limitarlo y controlarlo es considerar a la democracia
no puede circunscribirse al principio de la mayora y que al
el poder en pblico, es decir que parte desde Grecia mismo tiempo es perfectamente compatible con el conjunto
cuando las personas tomaban decisiones en el gora
de valores que se asocian habitualmente con el concepto
para luego trasladar eso al Parlamento, esto hace que el de democracia (Bobbio, Teora General de la Poltica, 2009,
conocimiento que debe tener el ciudadano de los que hace
p. 476).
su representante, ya que representar es hacer perceptible
(..) un ser imperceptible mediante un ser de presencia A modo de conclusin podemos decir, que la
pblica, es por eso que la democracia es la anttesis
democracia en los tiempos actuales es justamente una
de las formas autoritarias que no son ms que formas de
democracia preocupada en ampliar la participacin de los
esconder el poder y sus decisiones del pueblo.
ciudadanos en la toma de decisiones, es por ello que la
democracia directa ha variado siendo su expresin a travs
Para terminar qu es la democracia? Bobbio, del voto, pero, con procedimientos en que el pueblo puede
desarrolla el principio de la mayora expresando que es
ser consultado, la revocatoria del poder, estos se conjugan
necesario pero no suficiente por lo mismo debe apoyarse
con la representativa en cuanto elegimos a nuestro
en el principio de libre negociacin, por lo que manifiesta
representantes para la Asamblea, Presidente y dems
que ambos principios son necesarios e interdependientes,
representantes.
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179
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
De un estado excluyente a La transformacin desde lo intercultural.
El estado plurinacional.
un estado intercultural (una Vemos que la democracia ha ido
aproximacin epistemolgica, perfeccionando el momento que el poder debe
gobernar en pblico a travs de la transparencia,
poltica, jurdica e intercultural) mediante el sistema informtico de los actos que
realizan; los procesos penales se generan en
PARTE II base al principio de inocencia y a la defensa;
la silla vaca que deben tener todos los grupos
lvaro Romn Mrquez
colegiados para que el ciudadano pueda
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
sentarse a observar la toma de decisiones de sus
Central del Ecuador Abogado y Dr. En Jurisprudencia (UCE), Abogado en libre ejercicio profesional. Profesor de la U. autoridades; democracia directa, las veeduras
Central del Ecuador y U. Andina Simn Bolvar, sede Ecuador. ciudadanas; la revocatoria del mandato, la
Mster en derecho Constitucional (UASB) y Mster en Derecho Penal y Procesal Penal (UCE). Profesor de pregrado y creacin en nuestro pas de la Funcin de
posgrado.
Transparencia y Control Social ( Quinto Poder)
(segn lo indican los respectivos artculos de la
RESUMEN Constitucin)
Pese a que han trascurrido aproximadamente siete aos de existencia y vigencia de la Constitucin de la Republica del
Ecuador todava no podemos atrevernos a decir que la validez normativa sea equitativa con su validez sociolgica. Sobre El elemento formal de la democracia, es el de mayora,
las instituciones de vanguardia que posee sus enunciados en concordancia con el movimiento neo constitucional que dejado pero si se consigue acuerdos entre los grupos que deben
sus huellas en casi todas las constituciones de Latinoamrica existe una alta dosis de incredulidad en un amplio sector de tomar decisiones teniendo en cuenta los objetivos y fines del
opinin poltica y acadmica reacios todava en encontrar la anhelada transformacin de los fundamentos en los que se bienestar de las mayoras, pero sin caer en la democracia
asienta nuestro estado de derecho. del voto de mayora que impone sus ideas como es la
Uno de esos pilares que recoge la novedosa carga neo constitucional de la carta magna tiene que ver con el tema democracia plebiscitaria que dice Ferrajoli esta es la peligrosa,
de la pluriculturalidad y el pluralismo jurdico, principios sobre los cuales se construye la justicia ordinaria e indgena como si la entendemos en su primera parte estamos frente a una
dos fuentes de derecho complementarias, independientes y jerrquicamente homogneas. La pluriculturalidad como ideal madurez poltica que debemos ir construyendo.
supremo tiene sus escollos en la propia normativa constitucional y legal resistente a aceptar una construccin terica
jurdica que requiere de una verdadera participacin de todos los pueblos y nacionalidades que conforman nuestra sociedad A esta propuesta de Norberto Bobbio, Luigi Ferrajoli, hace
en la conformacin, estructura de todas las instituciones del Estado y en la obligatoria presencia que deberan tener en el una propuesta de democracia constitucional, para ello parte de
diseo e implementacin de las polticas pblicas, que van mas all del simple nivel discursivo. dos valores que son la paz y los derechos fundamentales, por
qu de estos valores? Cul es la funcin de la constitucin?
PALABRAS CLAVE: PALABRAS CLAVE: Epistemologa, control constitucional, constitucin rigida, democracia
representativa, democracia constitucional, democracia comunitaria, conflicto social, derecho a elegir, interculturalidad, En primer, lugar recuerda la II Guerra Mundial, como ese
estado plurinacional, ama killa, Ia minga, el latigo, la antijuridicidad e interculturalidad. punto trgico violento que la humanidad tuvo que vivir, en la
que los estados en guerra destruyeron ciudades a gran escala
y hubo el aparecimiento de la bomba atmica que produjo
ABSTRACT
140.000 muertos en Hiroshima en pocos minutos, como
Although they have passed about seven years of existence and validity of the Constitution of the Republic of Ecuador we consecuencia, hizo que se estructure la creacin de la ONU,
con el compromiso de vivir en paz.
can not yet dare to say that the law is equal validity with its sociological validity. On leading institutions having their statements
in accordance with the constitutional movement neo that left its mark on almost all constitutions in Latin America there is a
En el segundo valor el autor cita el artculo 16 de la
high dose of disbelief in a broad sector of political and academic opinion still reluctant to find the desired transformation the
Declaracin de derechos del hombre 1789, Toda sociedad en
foundations on which our rule of law is based.One of those pillars that collects new constitutional neo charge of the constitution
la que no estn aseguradas las garantas de los derechos ni la
has to do with the issue of multiculturalism and legal pluralism, principles upon which the ordinary and indigenous justice as two
separacin de los poderes no tiene constitucin.
complementary sources of independent law is built and hierarchically homogeneous. Multiculturalism as the supreme ideal has
its pitfalls in the constitutional and legal rules themselves resistant to accept a theoretical construct - law that requires genuine
Con estos antecedentes, propone la democracia
participation of all peoples and nationalities that make up our society in the establishment, structure of all state institutions
constitucional, donde la Constitucin es el lmite de cualquier
and the obligatory presence they should have in the design and implementation of public policies that go beyond the mere
poder sea pblico o privado, sea este de la mayora, o de los
discursive level.
poderes estatales y de los poderes econmicos del mercado.
Como consigue aquello, la transicin del principio de
KEYWORDS: Epistemology, constitutional control , rigid constitution, representative democracy , constitutional democracy ,
la ley al principio de la constitucin, como consecuencia la
community democracy , social conflict, the right to choose , intercultural , plurinational state , ama killa , the Minga , the whip
constitucin se convierte en fuente de todas las decisiones,
, the illegality and multiculturalism .
RECIBIDO: 2015 - 05 - 10 es decir, que aqu se cumple que la ley est condicionada:
APROBADO: 2015 - 05 - 23
180
en primer lugar, siendo la ley sobre la ley, el derecho sobre el
derecho, por ello ya no importa el quin tiene la competencia
para hacer la ley y el cmo se hizo la ley, sino que ahora
importa el qu se decide y el que no se decide, esto es, que
cuestiones estn en la esfera de la decisin de los poderes por
lo que con los lmites que pone la constitucin hace que las
decisiones estn siempre en conseguir la satisfaccin de estos
dos valores: la paz y los derechos fundamentales.
En segundo lugar, siendo rgida tanto en su reforma con
un procedimiento cualificado y los derechos fundamentales
tutelados de cualquier afectacin de estos poderes.
En tercer lugar, la soberana interna como externa
los sujetos estn sometidos a la constitucin. La mayora
debe tomar decisiones de proteger las libertades y buscar la
realizacin de los derechos sociales. Este es como el principio
de mayora propuesto por Bobbio, que era en beneficio de
muchos, en ese sentido Ferrajoli en busca de los derechos
sociales o de prestacin.
Es decir, promueve la democracia sustancial o material
que es la que protege a los derechos fundamentales y que
las decisiones de los poderes estn en esta lgica, supera
a la democracia formal que es la toma de la decisin de la
mayora sin estar sujetos a la constitucin y sin respetar los
derechos fundamentales. En esta ltima el parlamento tiene
poder omnipotente y por lo mismo est sobre la ley, este era
el caso de nuestro Parlamentos en la vida republicana hasta
el ao 2008.
Y, por ltimo para configurar esta democracia
constitucional, es la creacin de garantas que puedan hacer
efectiva la Constitucin, es decir, sean efectivos los derechos,
con ello cierra esa preocupacin inicial entre norma y realidad o
realidad y norma. Si se cumple y se tiene estas garantas para
hacerlas cumplir la Constitucin esta es una de las mayores
preocupaciones de Ferrajoli he ah la construccin del modelo
garantista.
Debemos agregar a estas propuestas, el modelo
explicativo de Jrgen Habermas, de la democracia comunitaria,
este autor alemn plantea una crtica y una reconstruccin
al modelo dominante, en primer lugar critica el modelo del
contrato social como es visto, ya que parte de un modelo de la
filosofa de conciencia, sta observa a un sujeto solitario sin la
relacin con otro, es decir, que no requiere de la utilizacin del
dialogo entre ciudadanos, solo hace referencia justificaciones
poltico-lgicas que afirman la autonoma jurdica y poltica de
los individuos, adems considera a este modelo hipottico ya
que desconoce de la capacidad reflexiva que cada individuo
puede adquirir de l y que puede alcanzar colectivamente. Este
modelo as mismo es hipottico por cuanto los individuos pueden
elegir racional e institucionalmente de forma predeterminada y
sesgada conforme a los intereses que representen.
La reconstruccin y propuesta es construir un modelo
181
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
nos ayuda a comprender que el contrato social es un proceso,
no es el producto de una situacin hipottica, sino como todas
las personas que pertenecemos a una sociedad podemos
solucionar nuestros conflictos por el reconocimientos de leyes
fundamentales que hace que no recurramos a la violencia sino
al dialogo como forma de superacin racional.
El modelo de filsofo alemn, de la democracia, en primer
lugar parte de tres proposiciones que son la racionalidad, el
lenguaje y la accin, con ello consigue que la accin deba
ser comunicativa sustentada en el lenguaje para poder
entendernos entre todos los ciudadanos, sin posibilidad de
excluir a ninguno, es all en donde nace la racionalidad en la
toma de decisiones.
En consecuencia la democracia se sustenta a.) En la
intersubjetividad comunicacional frente al monologo resultante
de la filosofa liberal, con ello debe existir la participacin total
y entera de los ciudadanos; b.) Debe garantizar el intercambio
cada vez ms amplio de los argumentos y razones que pueden
iluminar a los individuos y que pueden servir a la formacin
de una voluntad en comn, comunicacionalmente compartido;
c.) Debe procurar que los individuos se definan por sus
intervenciones. En resumen la democracia es la participacin
total de los ciudadanos y no de una manera sesgada como se
da en la democracia liberal nacida del contrato social.
El momento en que los ciudadanos son incluidos
colectivamente como autores de las leyes a las cuales se
someten como destinatarios, estas mentalidades democrticas
que se fijan en la autolegislacin de cada uno con ello asegurar
el consentimiento de todos en los que concierne a los derechos,
a las normas e instituciones se convierte en el sustento de la
democracia. No como la transferencia o la adhesin que hacen
en cuestiones prefijadas (justicia y la moral) en el contrato
social los individuos, por ello es un modelo hipottico.
En el proceso de Habermas, el contrato social es
DERECHO A ELEGIR
En cuanto, al derecho a elegir 1830,1835,1843, 1845,
1851, 1852, podan votar los varones que cumplan con los
requisitos para ser ciudadano, esto es: los casados, alfabetos
y que tengan bienes races valorados en 300 pesos o ms,
o que posean una profesin no servil (mdico, abogado,
sacerdote).
Adems, para ser elector se requera ser sufragante
parroquial; haber cumplido veinticinco aos; ser vecino de
una de las parroquias del Cantn y gozar de una renta anual
de doscientos pesos que provenga de bienes races, o del
ejercicio de alguna profesin o industria til.
Este derecho en las constituciones de
1861,1869,1878,1884,1897,1906, 1929,1945, 1946 y 1967
Para ser sufragante se requera tener 21 aos y vecino de
la parroquia en que sufrague, eliminndose de igual manera
el requisito de poseer una renta anual de doscientos pesos,
provenientes de bienes races o de alguna profesin o
industria til.
182
una construccin y el proceso democrtico como una
intersubjetividad sustentada en la accin comunicacional
de las vivencias de cada persona en expresar sus razones
tanto en estar de acuerdo y en el no estar de acuerdo. Esta
construccin es importante en la actualidad ya que nos puede
ayudar en el permanente dialogo que enfrenta el modelo de
interculturalidad en nuestra realidad, es por eso importante
que el sistema democrtico siga vigente en nuestra realidad
social, jurdica y poltica.
Con los criterios que nos ha delineado Bobbio, Ferrajoli
y Habermas, podemos trasladar estos modelo a la realidad
ecuatoriana, en el desarrollo de nuestras constituciones este
adjetivo ha sido distorsionado o ajustado para cumplir con los
intereses de la oligarqua que ha capturado el poder desde el
nacimiento como repblica (1830) y nos ha engaado durante
todo este tiempo de que exista una democracia en el Ecuador.
Ese ha sido el fin de exponer todas estas ideas para
que los lectores saquen sus propias conclusiones y hagan
una construccin a travs de esta exposicin. Es con estas
propuestas que debemos tomar en cuenta para poder avanzar
e interiorizar lo que es la democracia con el fin de que nuestra
transicin de construccin desde lo poltico y jurdico que
tiene como base lo epistmico nos ayude a entender al otro
y podamos comunicarnos para poder llegar acuerdos con el
objetivo de construir la interculturalidad dentro de lo que es la
democracia.
As mismo, haremos un breve anlisis histrico-jurdico-
poltico de nuestras constituciones en la que nos podremos
dar cuenta lo manifestado anteriormente, esto nos hace ver
la exclusin y lo que hemos conseguido con la Constitucin
del 2008. Para esta explicacin veremos cmo se desarroll,
el derecho a elegir y el sistema de elecciones o derecho a ser
elegido.
La Constitucin de 1929 seal que el trmino elector instauraron las elecciones populares a travs de votaciones
debe entenderse como toda mujer u hombre, mayor de
21 aos, que supiere leer y escribir.Las Constituciones
de 1878,1884 y 1897 establecieron que son electores los
ecuatorianos que ejerzan los derechos de ciudadana.
La Carta de 1946 estableci que el voto para las
elecciones populares era obligatorio para el varn y
facultativo para la mujer. A partir de la Constitucin de 1967
se instaura el voto obligatorio para el hombre y la mujer. As
mismo, en todas estas anteriores constituciones la exclusin
a los indgenas y afros era total.
En la de 1978, la edad mnima para poder sufragar
qued fijada en 18 aos y hallarse en goce de los derechos
polticos. Se estableci el voto universal, igual, directo y
secreto, obligatorio para los que sepan leer y escribir y
facultativo para las personas analfabetas, a excepcin de los
miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
En la de 1998, De igual manera se estableci como edad ecuatorianos que habitan en el exterior; los integrantes de
mnima para poder sufragar la de 18 aos y estar en goce las Fuerzas Armadas y Polica Nacional; y, las personas con
de los derechos polticos. Seal el voto popular, universal, discapacidad.
igual, directo y secreto; obligatorio para los que sepan leer y Se mantiene igualmente el derecho de las ecuatorianas
escribir, facultativo para los analfabetos y para los mayores y ecuatorianos en el exterior para elegir a la Presidenta o
de sesenta y cinco aos, a excepcin de los miembros de Presidente y a la Vicepresidenta o Vicepresidente de la
la Fuerza Pblica en servicio activo. Se incorpora a los Repblica y adems a los representantes nacionales y de
ecuatorianos domiciliados en el exterior para que puedan la circunscripcin del exterior; pudiendo ser elegidos para
elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica en el lugar cualquier cargo. Las personas extranjeras residentes en el
de su registro o empadronamiento. Ecuador tienen derecho al voto, siempre que hayan residido
legalmente en el pas al menos cinco aos.
En la del 2008, prev que las personas en goce de
derechos polticos tienen derecho al voto universal, igual, Se promueve la representacin paritaria de mujeres y
directo, secreto y escrutado pblicamente. Se mantiene el hombres en los cargos de nominacin o designacin de la
voto obligatorio para los mayores de 18 aos, as como a funcin pblica, en sus instancias de direccin y decisin, y
las personas privadas de libertad sin sentencia condenatoria en los partidos y movimientos polticos. En las candidaturas
ejecutoriada. Se establece que el voto ser facultativo para: a las elecciones pluripersonales se respeta la participacin
las personas entre diecisis y dieciocho aos de edad, alternada y secuencial.
las mayores de sesenta y cinco aos; las ecuatorianas y
Sistema electoral o el derecho a ser elegido
En cuanto al sistema electoral las constituciones En la Carta de 1967, se establece el plebiscito para
1830,1835, 1843, 1845, 1851, 1852 para ser ciudadano la consulta directa de la opinin ciudadana; el derecho de
y elector haba que ser adinerado y hombre, con lo cual actuar en partidos polticos, con excepcin de los miembros
se aplicaba el sufragio censitario. Existieron Asambleas de la Fuerza Pblica y de los religiosos, clrigos y ministros
Electorales, las cuales se encargaban de elegir diputados de cualquier culto; el de presentar listas para las elecciones
de la provincia y los suplentes. Predomin el voto indirecto pluripersonales por parte de los partidos polticos reconocidos
o mediante el sistema de electores. As, quien ostentaba la por el Tribunal Supremo Electoral.
calidad de ciudadano, en elecciones primarias, designaba a
la persona que, en segundo momento, elegira al dignatario. En la de 1978, esta Constitucin regul el proceso de
consulta popular y la segunda vuelta electoral para la eleccin
En las constituciones de1861,1869,1878,1884,1897,19 de Presidente y Vicepresidente de la Repblica, quienes al
06, 1929,1945,1946 y 1967. La Constitucin de 1861 elimin igual que todas las dems autoridades de eleccin popular,
a las Asambleas Parroquiales y en las Constituciones de no podan ser relegidos.
1867, 1878, 1884 y 1897 se lleg a establecer el sufragio
directo y secreto.
Las Constituciones de 1906, 1929, 1945, 1946, 1967
directas e indirectas.
La Constitucin de 1929 sera pionera, aunque
nicamente para la eleccin de diputados, en el establecimiento
de un rgimen de representacin de minoras, en lo que
se denominara sistema de representacin funcional, que
sera ratificado, aunque con ligeras variaciones, por las
constituciones de 1945, 1946, 1967 y 1978. La Carta de 1929
prev la representacin funcional de dignatarios dentro de la
cmara de diputados.
La representacin funcional subsisti en las
constituciones de 1945, 1946 y 1967, bajo el sistema de
eleccin indirecta. As, las ciudadanas y ciudadanos que
integraban las diferentes ramas o actividades designaban,
en primera instancia, a quienes seran elegibles por parte Fotografa: Pedro Vera
de la ciudadana. La Carta Poltica de 1945, crea el Tribunal
Supremo Electoral.
183
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Se garantiz la representacin proporcional de las
minoras en las elecciones pluripersonales y se estableci
el derecho de fundar partidos polticos y la obligatoriedad de
estar afiliado a un partido poltico reconocido por el Tribunal
Supremo Electoral, para ser candidato a cualquier dignidad.
En la 1998, Esta constitucin, recoge aspectos que las
otras constituciones no contemplaban, como por ejemplo:
el habeas data, la revocatoria del mandato y la releccin
del Presidente y Vicepresidente de la Repblica luego de
transcurrido un perodo despus de aquel para el cual
fueron elegidos. Adems la posibilidad de presentarse como
candidatos los ciudadanos no afiliados ni auspiciados por
partidos polticos.
En la del 2008, El sistema planteado por la Constitucin
de 2008 ampla en gran medida la base de electores y
presenta un esquema institucional independiente de las
dems funciones del Estado. Se ejercita ya las revocatorias
de mandato, se prev el referndum para reformar la
constitucin, la consulta en temas importantes, la revocatoria
del mandato, la fiscalizacin de los actos de decisin pblica.
Crea el Tribunal Contencioso Electoral, como una
Institucin autnoma, encargada de garantizar los derechos
polticos que se expresan a travs del sufragio, as como los
referentes a la organizacin poltica de la ciudadana.
Esta Constitucin, no se prev en forma clara y precisa
el sistema de cmo elegir a los representantes de las otras
culturas como son los indgenas, afrodescendientes, ya con
el sistema de eleccin lo que provoca o sigue provocando
es la exclusin y estara afectando al adjetivo intercultural,
es por ello que esta representacin debera ser directa de
las comunidades sin participacin poltica en movimientos o
partidos polticos, donde contina la exclusin y donde estas
siempre los mismos.
As las instituciones estatales no son en su gran mayora
el reflejo de esta interculturalidad, es por ello que existe tarea
no concluidas y que se debe trabajar para profundizar y
llegar al verdadero dialogo que nos hemos propuesto con la
interculturalidad.
En 1957 la OIT en el Convenio 107, trata en ese
instrumento internacional de incluir a los pueblos indgenas y
evitar su explotacin, abri la puerta para ir construyendo este
sujeto como titular de derechos colectivos, hace que ya no se
vean a los derecho como derechos netamente individuales,
sino que son parte de una agrupacin humana que tiene otra
filosofa que no se sustenta en el individualismo sino en lo
colectivo.
Considerar a la comunidad como colectivo y sujeto de
derechos colectivos, esto hace que reciba la proteccin del
derecho internacional de derechos humanos y con ello nazca
esta categora que es la comunidad indgena como sujetos
de derechos colectivos, pero, qu significado tiene?, esa es
la interrogante que debemos contestar en esta parte de la
investigacin.
184
Antes de definir los derechos colectivos, estimo que
es importante determinar lo que es una colectividad, ya que
entendiendo esta realidad fctica podemos comprender lo
que es un derecho colectivo para posteriormente construir el
objeto de la libertad dentro de esta filosofa.
Ral Llasag (2001) hace una diferencia de las
colectividades que nuestra Constitucin reconoce esta clase
de derechos, que son: nacionalidad, pueblo, comunidad y
comuna indgena. Por nacionalidad indgena se considera
a las colectividades que guardan una identidad histrica,
idioma, cultura, que viven en un territorio determinado,
mediante sus instituciones y formas tradicionales de
organizacin social, econmica, jurdica, poltica y bajo el
ejercicio de su propia autoridad (Llasag, 2010, p. 45).
Por pueblo indgena se considera- colectividades con
identidades culturales que les distinguen de otros sectores
de la sociedad ecuatoriana, regidas por sus propias formas
de organizacin social, poltica, econmica y jurdica que
forman parte de un nacionalidad (Llasag, 2010, p. 46)
Comunidad indgena es una forma nuclear de
organizacin sociopoltica tradicional de las nacionalidades
y pueblos indgenas. Se denomina tambin ayllu o centros,
es el espacio en donde se ejerce el gobierno comunitario a
travs de las asambleas generales. Es decir, el espacio en
donde se decide la organizacin social, econmica, poltica
y jurdica, en donde se ejercen las facultades legislativas y la
administracin de justicia (Llasag, 2010, p. 46).
Comuna indgena es sinnimo de comunidad indgena.
La denominacin de comuna fue adoptado al interior del
mundo indgena, a raz de la vigencia de la Ley de Comunas
dictada en 1937 (Llasag, 2010, p. 48)
Patricio Morales, agrega una categora, pero que no es
titular de derechos colectivos, por su propia forma y expresin
poltica, y es la
organizacin comunitaria es un grupo de individuos
que dinamizan la capacidad organizativa de los seres
humanos para resolver de manera comunitaria y colectiva
las necesidades econmicas y sociales, condiciones
que motivan a desarrollar diferentes expresiones de
supervivencia y autogestin. Ha permitido que los
pueblos expresen sus propios pensamientos y propicien
la resistencia y su reivindicacin social. Pero esta
ltima no tiene los derechos colectivos ni es sujeto de
derechos (Morales, 2007, p. 19).
Hecha la distincin debemos comprender como se
desenvuelve sus integrantes en especial el individuo, Mara
Mercedes Lema nos da su testimonio en la relacin entre la
comunidad como sujeto de derechos colectivos y el individuo.
el individuo est incluido es parte de la comunidad, por
lo mismo en el momento en que se encuentra en esta
relacin debe precautelar los derechos individuales y
colectivos, porque si este es afectado, el individuo estar
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
incompleto, porque su yo est marcado por la existencia
de ese colectivo, y aunque ese yo exista es solo temporal,
lo contrario significara el exterminio del pueblo y sus
instituciones y de su propio ser, sera comparable con
lo que sucede con un aptrida, no responde a nada en
particular, sin embargo podr escogerse a lo inmediato
y conveniente, no posee referente histrico y social (
Lema, 2007, p. 106).
Nos sigue explicando:
El ser colectivo sin embargo en el caso de los pueblos
indgenas no responde como podra pensarse a la
mera suma de individualidades, el ser colectivo est
vinculado por las relaciones histricas, por una visin
del mundo, cdigos culturales y formas de expresin
particulares. Es decir subjetividades y elementos
visiblemente y diferenciadores como el idioma, cdigos
sociales y de comportamiento, inclusive la forma de
vestir y nociones de bienestar; estas no se asocian
nicamente al momento de reclamar un derecho, viven
permanentemente articuladas constituyendo el sujeto
colectivoEso precisamente se evidencia en el ejercicio
de la administracin de justicia, las transgresiones,
cuando el comportamiento de un individuo altera o pone
en peligro la permanencia de la comunidad . Cuando esta
transgresin es corregida mediante el restablecimiento
del orden social colectivo, este sujeto vigila que la
situacin individual de uno de sus integrantes quede
resuelta de manera que su situacin sea un referente
para la permanencia de la comunidad
Concluye la autora
Pero lo que hace la diferencia entre el sujeto colectivo
denominado Comunidad Indgena es ese sentimiento de
ligazn y pertenencia cultural, como particular condicin
que portan los individuos indgenas que constituyen
Pueblos y Nacionalidades contemporneos resultado
de su continuidad histrica y que mantienen rasgos
culturales diferenciadores a pesar del enorme impacto
negativo de las polticas estatales que atentado contra
su vigencia.
Para Estermann, la comunidad el ayllu es la clula de
vida, pero tambin la base econmica de subsistencia y de
trueque interno. El runa se refiere a los miembros del ayllu por
medio de la forma pronominal del sujeto exclusivo noqayku
( nosotros), con lo que se denomina como sujeto colectivo,
ya que su propia existencia depende de todos los dems
(Estermann, 2008).
Este autor, fija principios ticos sociales andinos que
tienen como punto de referencia los nexos naturales de la
consanguinidad, de padrinazgo, del ayllu, por lo mismo
se define con las categoras que tratan de aclararnos
esta interpretacin de la filosofa andina como es vivir
en comunidad y estos son: reciprocidad, relacionalidad,
complementariedad, correspondencia (Estermann, 2008).
Qu es la relacionalidad?, parte que el hombre o runa
es uno ms en relacin con la naturaleza que cumple una
funcin como colaborador csmico con una determinada
funcin o tarea en el conjunto de relaciones y con los dems
seres, en ese sentido su comportamiento no es de dominacin
o sometimiento de los dems a su voluntad, sino que debe ser
el vnculo o interconexin entre todos los elementos
que conforman la totalidad, los seres humanos que
complementan, relacionan y autorregulan. Afirma la
convivencia integral con el cosmos y con todas las
variables (afectivas, ecolgicas, ticas, estticas,
productivas, espirituales e intelectuales, etc.) que forman
parte de l (Walsh, 2009, p. 217).
Para Vernica Yuquilema, alumna de la Universidad de
las Amricas, quien realiza una investigacin para su tesina
de titulacin sobre Justicia Indgena, sostiene sobre este
principio
La vida para los andinos es entendida como una
trama, todos estamos unidos en una red, estamos
interconectados, de all el kausay que nos vincula con
todo y con todos, el sujeto aislado no es posible de
concebir. El runa andino es lo que es, desde el vinculo
que le une a la naturaleza y a la comunidad, y es uno
ms cuando participa de las reuniones, de los trabajos
comunitarios, de los problemas que se suscitan en ella;
adems de lo sealado lo ms importante de formar parte
del ayllu es ser un EJEMPLO para la generacin que
est creciendo, por tanto estas frente al cumplimiento
de principios ticos sociales, stos principios nacen
de los nexos de consanguinidad, de padrinazgos y
compadrazgos y del ayllu. En estas relaciones es de
donde parte la concepcin de justicia y de equilibrio,
se ltimo es la base de lo que podemos llamar Justicia
dentro de las comunidades (Yuquilema).
Cuando el hombre est incluido en la comunidad en esta
relacin debe respetar a todos los miembros en sus derechos
individuales y colectivos.
Qu es la correspondencia
los distintos aspectos o componentes de la realidad
se corresponden de una manera armoniosa. No se
trata como bien lo dice Estermann, de una correlacin
anlogo-proporcional o de un nexo causal, sino de nexos
relacionales de tipo cualitativo, simblico, deliberativo,
ritual y afectivo. Apunta a la existencia de una red de
relaciones, una correlacin entre lo csmico y lo humano
y lo extrahumano; lo orgnico y lo inorgnico; la vida y la
muerte, lo bueno y lo malo, lo divino y lo humano (Walsh,
2009, p. 217).
Es por eso que en el momento en que existe algo que
altera esta correspondencia o armona para el testimonio
de Vernica Yuquilema se conoce como el LLAKI o en
su antnimo castellano armona, que nace de la relacin
cosmognica entre el runa y la Pachamama, precisamente
de la convivencia perfecta de stos es decir que el uno le
brinde lo que el otro necesita, sta comunicacin implcita es
185
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
el reflejo de lo que denominaramos armona, y en el caso
del ayllu anlogamente es el equilibrio o all kawsay con
todos los seres de la comunidad, lo que implica tambin una
aprobacin de los actos u omisiones que ste realice dentro
del a comunidad.
El llaki es un estado de incertidumbre y preocupacin
en que la comunidad se ve envuelta cuando existe una
conflicto en que se ven afectados dos o ms ayllu kuna,
es por esto que para solucionarlo todos los miembros
de la comunidad buscan los mejores medios y cada
aporte es considerada como una posibilidad de retornar
a la armona, al equilibrio. El llaki es sentido de distintas
formas, por ejemplo las mujeres con sus lamentos,
los nios con sus inquietudes, los hombres con sus
conversaciones sobre posibles soluciones y los ms
ancianos dando consejos fruto de experiencias vividas
antes. En conjunto armar una respuesta saludable tanto
para todos los vinculados en el conflicto (incluida la
comunidad) (Yuquilema).
Con lo anotado, para esta autora es notorio la relacin
estrecha entre la Pachamama, el ser humano y la sociedad
comunitaria y precisamente de esta interrelacin podemos
aterrizar en que es entonces la justicia en el contexto andino?.
La justicia dentro de esta cosmovisin parte del concepto
de equilibrio, es decir, el runa andino en su rol de chakana
buscar siempre mantener el orden y armona tanto entre
runakuna como entre el runa y la pachamama.
La complementariedad: da especificidad a los dos
anteriores. Este principio afirma que ningn ente, accin
u acontecimiento existe aislado o por s mismo, sino que
coexiste con su complemento especfico. Eso quiere decir
que no hay entes ni acontecimientos completos en s. cielo
y tierra, sol y luna, claro oscuro, hombre y mujer (Yuquilema,
p. s/n)
La complementariedad apuntala la presencia del otro, de
opuestos que pueden ser al mismo tiempo complementarios
y no necesariamente irreconocibles. Desde este perspectiva,
el ser humano slo tiene sentido desde la dualidad
complementaria; similarmente, el individuo autnomo y
separado es un ente incompleto sin su complemento dentro
de una totalidad social.
Y por ltimo, la reciprocidad o ayni, la autora citando a
Estermann,
este principio no slo compete a las interrelaciones
humanas sino a todo tipo de interaccin. La reciprocidad
brota de la bsqueda de un equilibrio contradictorio entre
identidad y diferencia, entre las fuerzas antagnicas de
homogenizacin, y de inclusin y exclusin (Walsh,
2009, p. 218).
Para Morales, esta reciprocidad se da en todos los
mbitos de la comunidad, en sus relaciones familiares y
sociales, en el momento en que hay que dar para recibir
esto es eminentemente humano y segundo la reciprocidad
186
permiti la unidad entre familias, comunidades y entre
pueblos socialmente diversos. En mbito de los saberes, la
reciprocidad es el eje fundamental del inter aprendizaje entre
el ser humano, la comunidad y la organizacin, ya que es
colectiva y social (Morales, 2007, p. 8).
Con estos criterios la Comunidad es un todo, en la cual
el hombre naci en ella y es una persona ms de ese todo,
donde debe relacionarse con los dems que hacen parte de
su vida, tiene que respetarlos sino existira un vaco, ya que
es importante cada uno de ellos para su existencia, esto
hace que su comportamiento forme una armona con cada
uno de ellos, estas situaciones propias de la convivencia
humana en comunidad dan origen a cdigos culturales y
sociales que producen en los miembros de esa agrupacin
humana un sentido de pertenencia, ligazn a esa comunidad.
Pero, vivir en comunidad no solo significa ese ligazn
con la misma sino que va ms all su relacin con los
dems entes que forman su cosmos o mundo, esto es, el
sol, la tierra, la naturaleza, el aire, los animales todos son
importantes para vivir en comunidad por ello tambin debe
respetarlos y aprender a convivir con ellos como uno ms,
buscando la armona entre el runa y su cosmos esto es en
busca del buen vivir o sumay kausay.
En esa lgica cmo se pueden definir los derechos
colectivos, ya que se ha realizado una aproximacin a la
comunidad indgena como una totalidad justificando como
sujeto de derechos colectivos.
Para Lourdes Tibn Guala (2010) los derechos
colectivos, tienen anclaje en la diversidad lingstica, la
pluralidad jurdica, la diversidad csmica, y cultural de los
pueblos y nacionalidades y esto le brinda los elementos
necesarios para constituir la construccin de los mismos.
En consecuencia Tibn cita a Will Kymlicka quien define
los derechos colectivos cuando
aluden a los derechos acordados y ejercidos por las
colectividades, donde estos derechos son distintos
quiz conflictivos- con los derechos otorgados a los
individuos que forman la colectividad, es decir que
no son los derechos individuales sino los derechos
ejercidos por las colectividades (Tibn, 2010, p. 114).
La CONAEI define a los derechos colectivos como:
El conjunto de principios jurdicos, normas, prcticas
y procedimientos que regulan los derechos de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas
para su libre determinacin, reivindicados por stos y
reconocidos por el Estado; identificados y cohesionados
entre s, que tiene como caracterstica fundamental el
de ser pueblos milenarios asentados ancestralmente
en una jurisdiccin territorial geogrfica determinada,
que ejercen un sistema colectivo, social, econmico,
cultural, poltico, legal, religioso, idioma (Tibn, 2010, p.
114)
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Lourdes Tiban. Imagen tomada de http://lourdestiban.blogspot.com/
Podemos tomar en cuenta los conceptos anteriores y
relacionarlos con la posicin de Jacob Levy (Carbonell, 2005)
podremos ver que este autor ha elaborado una sntesis de los
derechos culturales o colectivos que suelen estar presentes
en los discursos tericos como en las polticas pblicas de los
Estados multiculturales. Se trata de una lista que comprenden
tanto aquellas reivindicaciones que pueden parecer legtimas
desde una ptica liberal y otras no.
Estos derechos colectivos son: las exenciones a las
leyes que penalizan o dificultan prcticas culturales; (por
ejemplo el no sacarse el sombrero y cortarse el guango o la
trenza para los hombres Otavalos.); Asistencia: para llevar
una serie de acciones que la mayora puede realizar sin
ayuda. De pedir subvenciones para difundir sus festivales
tradicionales, su lengua. Autogobierno: en las cuales las
propias comunidades eligen su autoridades, en el Ecuador
estas autoridades pueden ejercer jurisdiccin en la justicia
indgenas (Constitucin del Ecuador, 2008); Reglas externas,
consisten en la restricciones de ciertas libertades para los no-
miembros de la comunidad, establecida para la proteccin
de la cultura de la comunidad. Reglas internas: que buscan
normas hacia dentro del grupo para controlar la conducta
de sus miembros; Reconocimiento obligatoriedad: de sus
prcticas jurdicas por el sistema jurdico de la mayora;
Representacin: adecuada representacin de las minoras en
los grupos colegiados de la mayora. Demandas simblicas
que comprenden cuestiones que tienen que ver con los
elementos simblicos que identifican a una determinada
comunidad.
La Constitucin del 2008 en el Captulo IV Derechos de
las Comunidades, Pueblo y Nacionalidades Indgenas, en
especial en el artculo 57 hace una extensa cita de los derechos
colectivos: Mantener desarrollar su identidad, sentido y
pertenencia, tradiciones ancestrales y formas organizativas;
No ser objeto de racismo o discriminacin; Conservar la
propiedad de sus tierras colectivas; Mantener la posesin
de las tierras ancestrales: la consulta previa; conservar
y promover sus prcticas en manejo de la biodiversidad;
conservar y fomentar sus propias formas de convivencia y
organizacin social; crear y desarrollar su derecho propio;
no ser desplazados de sus tierras ancestrales; mantener y
desarrollar conocimientos colectivos; mantener su patrimonio
cultural; desarrollar la educacin intercultural; mantener
organizaciones que los representes; ser consultados por
medidas legislativas que les puedan afectar; impulsar sus
vestimentas; limitaciones de actividades militares.
Josef Estermann. Imagen tomada de http://www.boliviatv.net/
Una vez definido, los derechos colectivos, Lourdes
Tibn (2010) al tratar sobre los derechos individuales explica
que le pertenecen al individuo como persona, por ejemplo: el
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad ante la ley, a la
libertad de pensamiento, a la libertad de expresin, son los
derechos que constituyen derechos humanos bsicos para
toda persona, independiente de su gnero, lengua, etnia o
religin. Menciona que los derechos colectivos son aquellos
que buscan el reconocimiento a una realidad colectiva, cuyos
derechos pertenecen a la comuna, pueblo o nacionalidad
como sujetos jurdicos.
Finaliza la Dra. Tibn,
que cuando el movimiento indgena lucha porque
se reconozcan sus derechos colectivos, no est
atropellando o violando los derechos individuales, ms
bien, los hace suyos porque sabe que los indgenas no
se sienten con derecho a esos derechos y cree que una
de las formas de garantizar el ejercicio de los derechos
individuales es precisamente reconociendo los derechos
colectivos (Tibn, 2010, p. 116).
Este pensamiento tiene su lgica, ya que los autores
citados pertenecen a la CONAEI, para Catherine Walsh,
esta organizacin hace un modelo de una interculturalidad
crtica, ( a lo contrario que propone la FENOCIN que
hacen una intercultural funcional) por cuanto, parte de
la autodeterminacin, de la participacin democrtica
plurinacional y de la interculturalidad como pueblos y por lo
mismo el respeto a su cultura, economa, sistema jurdico,
etc., pero pide que cuando se haga el dialogo se tomen en
cuenta este respeto y se discutan los puntos en los cuales se
encuentran las dificultades en el dialogo para ir eliminando los
formas de colonizacin y no solamente las culturales (Walsh,
2009).
Podemos, concluir de lo manifestado por Lourdes Tibn,
que los derechos individuales son reconocidos tambin por
las comunidades, en cuanto que ambos son importante,
pero, en opinin de la autora primero deben ser los derechos
colectivos para fortalecer los individuales, por ejemplo: tengo
mi idioma kiwcha si lo hago solo no voy a ser odo, pero si ese
idioma est reconocido por la constitucin como idioma para
las relaciones interculturales, en primer lugar se fortalece el
derecho colectivo de la identidad cultural y de idioma, luego
el derecho individual de la libertad de expresin en mi propia
lengua, otro caso sera el reconocimiento que cualquier
187
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
hechos de ndole penal deben ser informados en lengua
materna, sino es nulo.
Ese reconocimiento de los derechos individuales por
las comunidades titulares de derechos colectivos generan
la interrogante cmo pueden coexistir ambos?, Elisa Cruz
Rueda, expresa que los
derechos individuales son reconocidos en su relacin
con la comunidad ya que esta es el mbito fsico de su
ejercicio, () pero es sta la unidad bsica y central de
cualquier conducta, proyecto, meta o fin en torno a la
comunidad () El individuo es reconocido con derechos
cuando cumple sus obligaciones frente a la comunidad
a partir de normas generalmente orales- conocidas y
aceptadas pues emanan de acuerdo de asamblea y de
la resolucin de conflictos concretos (Cruz, 2008, p. 39)
En esta propuesta debemos retomar los criterios de
Estermann, para explicar esta coexistencia, partiendo
del criterio de la complementariedad, tanto los derechos
188
individuales como los colectivos deben existir no como
contrarios o peor an como contradictorios, sino como
reconocidos y complementos entre si, en busca de la armona
entre ambos ya que si partimos de la dualidad complementaria
siempre existe un complemento para justificar su existencia,
ya que por s mismo no estn completos no pueden existir.
As mismo en la relacionalidad tiene que convivir con
sus semejantes y cada uno es importante en ese engranaje
social y debe respetarlos como seres humanos que son parte
de esa comunidad, ya que si no lo respete con la libertad
estara afectando a la comunidad, es decir, al todo.
Debemos tomar en cuenta la reciprocidad, si le
doy mi libertad el otro me entrega su libertad como
complementariedad y relacionalidad, para poder sostener las
relaciones comunitarias y sociales.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Bibliografa:
Constitucin del Ecuador. (2008).
Llasag, R. (2001). La jurisdiccin indgena en el contexto de los principios de pluriculturalidad e interculturalidad
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Fundacin. Konrad Adenauer Stiftung.
189
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

De un estado excluyente a
un estado intercultural (una
aproximacin epistemolgica,
poltica, jurdica e intercultural) La interculturalidad
Parte III Dentro de esta interculturalidad, la recuperacin conjunto de rasgos espirituales y materiales que, a lo
de la cultura, de la memoria y del derecho propio largo de ese proceso, han llegado a modelar su identidad
lvaro Romn Mrquez
ancestral, ha sido lo que ha provoca el repensar en y a distinguirlas de otras (2008, pp. 18-19).
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad todas las manifestaciones del pensamiento de la
Central del Ecuador sociedad ecuatoriana, como bien lo mencion Enrique En consecuencia, en el caso ecuatoriano la cultura
Abogado y Dr. En Jurisprudencia (UCE), Abogado en libre ejercicio profesional. Profesor de la U. Central del Ecuador y U. Ayala Mora, en la primera parte de este trabajo. Nuestro indgena1 o andina, se ha construido dentro de la comunidad
Andina Simn Bolvar, sede Ecuador. objeto de estudio ser el derecho ancestral, dnde se indgena donde se han realizado en forma milenaria
Mster en derecho Constitucional (UASB) y Mster en Derecho Penal y Procesal Penal (UCE). Profesor de pregrado y origina el derecho indigena propio? Qu es el derecho actividades que la convirtieron en el ncleo o centro de las
posgrado. indgena? Y por ltimo, si en ese derecho existen o no manifestaciones sociales, culturales, econmicas y sujeto de
penas privativas de libertad?. derechos colectivos.
RESUMEN Lo que implica que es un sistema organizado, comunitario,
Para responder la primera pregunta, Fabio
Ciaramelli, sostiene que el derecho no se puede originar intergeneracional, oral que ha logrado la recuperacin de su
Pese a que han trascurrido aproximadamente siete aos de existencia y vigencia de la Constitucin de la Republica del identidad, con ello autoafirmarse y distinguirse de otras en
desde una forma prejurdica, esto es, desde la razn o
Ecuador todava no podemos atrevernos a decir que la validez normativa sea equitativa con su validez sociolgica. Sobre las especial de la occidental, lo que produce que sea aceptada
desde la naturaleza, sostiene que se origina desde la
instituciones de vanguardia que posee sus enunciados en concordancia con el movimiento neo constitucional que dejado sus como una cultura con rasgos que la diferencian y por lo mismo
experiencia social que se generan por las expectativas
huellas en casi todas las constituciones de Latinoamrica existe una alta dosis de incredulidad en un amplio sector de opinin debe ser respetada sus prcticas culturales.
y es as expone que los grupos humanos deben
poltica y acadmica reacios todava en encontrar la anhelada transformacin de los fundamentos en los que se asienta
nuestro estado de derecho. instituir un sistema de representaciones sociales Esta cultura, es fruto de la recuperacin de la memoria
Uno de esos pilares que recoge la novedosa carga neo constitucional de la carta magna tiene que ver con el tema que d estabilidad y regularidad a sus propios ancestral, para Vernica Yuquilema sostiene que ya exista
de la pluriculturalidad y el pluralismo jurdico, principios sobre los cuales se construye la justicia ordinaria e indgena como comportamientos; y, puesto que estos comportamientos desde hace ms de 518 aos, el Padre Bartolom de las Casas,
dos fuentes de derecho complementarias, independientes y jerrquicamente homogneas. La pluriculturalidad como ideal nunca estn encaminados nicamente a la en su doctrina menciona Que los indios eran humanos y que
supremo tiene sus escollos en la propia normativa constitucional y legal resistente a aceptar una construccin terica supervivencia fsica sino a la autoafirmacin y por por tanto posean la facultad de la razn, tenan sus propias
jurdica que requiere de una verdadera participacin de todos los pueblos y nacionalidades que conforman nuestra sociedad tanto a la salvaguarda y a la defensa de su propia leyes y gobiernos (y el derecho a stos) los cuales deban ser
en la conformacin, estructura de todas las instituciones del Estado y en la obligatoria presencia que deberan tener en el identidad y de sus propios valores, el conjunto de las respetados por la corona espaola(citado en Yuquilema, s/a).
diseo e implementacin de las polticas pblicas, que van mas all del simple nivel discursivo. representaciones sociales que se acaba de mencionar
Es por ello que considera esta autora que este
es al mismo tiempo un sistema simblico. Este ltimo,
ordenamiento o institucin
PALABRAS CLAVE: PALABRAS CLAVE: Epistemologa, control constitucional, constitucin rigida, democracia de hecho, mientras ordena los comportamientos, les
representativa, democracia constitucional, democracia comunitaria, conflicto social, derecho a elegir, interculturalidad, da al mismo tiempo un sentido o un significado en el sin pensar en que alguien reconozca esas prcticas,
estado plurinacional, ama killa, Ia minga, el latigo, la antijuridicidad e interculturalidad. que se puedan reconocerse como miembros del grupo. las comunidades siguen viviendo y reviviendo su vida a
La transmisin de los modelos de comportamientos travs de sus vivencias en diferentes espacios. Es por
ABSTRACT en el mundo humano es en cambio de tipo cultural. ello, que este derecho, no se limita a su reconocimiento
Significados, valores, modelos de comportamientos y Constitucional, pues mucho antes de la llegada de
Although they have passed about seven years of existence and validity of the Constitution of the Republic of Ecuador we normas son pues los protagonistas de la vida cultural los espaoles este derecho, se pona en vigencia
can not yet dare to say that the law is equal validity with its sociological validity. On leading institutions having their statements de cualquier sociedad (Ciaramelli, 2009, p. 26). en los conflictos existentes dentro de la convivencia
in accordance with the constitutional movement neo that left its mark on almost all constitutions in Latin America there is a de los pueblos originarios, concepcin que parte de
high dose of disbelief in a broad sector of political and academic opinion still reluctant to find the desired transformation the En ese sentido Claudio Malo Gonzlez al hablar
la cosmovisin y filosofa andina que los pueblos y
foundations on which our rule of law is based.One of those pillars that collects new constitutional neo charge of the constitution de qu es cultura? es aquello que una comunidad
nacionalidades posee (Yuquilema, s/n)
has to do with the issue of multiculturalism and legal pluralism, principles upon which the ordinary and indigenous justice as two ha creado y lo que ha llegado a ser gracias a
complementary sources of independent law is built and hierarchically homogeneous. Multiculturalism as the supreme ideal has esa creacin; lo que ha producido en todos sus
its pitfalls in the constitutional and legal rules themselves resistant to accept a theoretical construct - law that requires genuine dominios donde ejerce su creatividad; () el
participation of all peoples and nationalities that make up our society in the establishment, structure of all state institutions
and the obligatory presence they should have in the design and implementation of public policies that go beyond the mere
discursive level.

KEYWORDS: Epistemology, constitutional control , rigid constitution, representative democracy , constitutional democracy ,
community democracy , social conflict, the right to choose , intercultural , plurinational state , ama killa , the Minga , the whip
, the illegality and multiculturalism . 1 Comunidad indgena es una forma nuclear de organizacin sociopoltica tradicional de las nacionalidades y pueblos indgenas. Se denomina tambin ayllu o
RECIBIDO: 2015 - 05 - 10 centros, es el espacio en donde se ejerce el gobierno comunitario a travs de las asambleas generales. Es decir, el espacio en donde se decide la organizacin
APROBADO: 2015 - 05 - 23 social, econmica, poltica y jurdica, en donde se ejercen las facultades legislativas y la administracin de justicia (Llasag, 2010, p. 181).

190 191
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Por esa razn, esta comunidad indgena al haber
determinado su autonoma en sus prcticas culturales, hace
que instituya y construya su propio ordenamiento jurdico,
creando representaciones sociales para mantener su orden
social y normas jurdicas para regular los comportamientos
sociales, que al ser violentadas tienen coaccin por cuanto
son impuestas por autoridades propias de sus comunas.
1. Milenaria: Viene al igual de la existencia de las propias
Es por esa razn que el derecho propio de una sociedad colectividades, podemos decir que los pueblos estn
y en el caso en particular de la
comunidad indgena se puede
...el Padre Bartolom de las Casas, en su autoridad como pueblos.
entender como lo propone Fabio
doctrina menciona Que los indios eran humanos
Ciaramelli,
y que por tanto posean la facultad de la razn,
cuando hablamos de
tenan sus propias leyes y gobiernos (y el derecho
derecho, o sea de normas
propiamente jurdicas
a stos) los cuales deban ser respetados por la
corona espaola(citado en Yuquilema, s/a).
presuponemos que en el
universo cultural de una
determinada sociedad
se ha producido una diferenciacin interna. Esto es:
presuponemos que el momento prescriptivo o normativo,
que como tal caracteriza al orden social o al sistema
simblico en su integridad, ha conquistado un espacio
autnomo suyo, y que en el interior de tal espacio se
produce a su vez una distincin entre los diversos tipos
de prescripciones. Las normas jurdicas propiamente
dichas son slo las normas sancionables, esto es,
aquellas cuya dimensin coercitiva no esta confiada
genricamente al control social ( o al remordimiento de la
conciencia o acaso post mortem a la justicia divina) sino
a una autoridad pblica reconocida y reconocible (2009,
p. 27)
Esther Snchez Botero, expresa que este derecho propio,
cada pueblo indgena tiene su propio derecho propio y
con este principios y procedimientos que se expresan
de modo particular para arreglar asuntos que cada
comunidad define como antijurdicos () se resguarda
como productos culturales, ya que son el resultado de
ideas que surgieron gracias a la existencia de cerebros y
lenguajes humanos idneos para comunicarlas, de modo
que se volvieron exitosas y al pasar de un individuo a
otro, fueran capaces de convertirse en epidemias que
transcendieran socialmente y se convirtieran en cultura.
Son justamente esos referentes cognitivos diferentes
pero compartidos socialmente los que le dan carcter
distinto a una sociedad (Snchez Botero, 2008, p. 121)
Para Carlos Prez Guartambel dice que derecho indgena es
el conjunto de preceptos, instituciones y procedimientos
ancestrales, sustentadas en las cosmovisin filosfica
presentes en la memoria colectiva, dinamizados y
reconocidos por la comunidad cuya prevencin y
aplicacin corresponde a sus autoridades, tutoras del
natural equilibrio social (2010, p.210)
Esto hace que el derecho indgena tenga su propia
estructura normativa y su organizacin, su propio espacio y
desarrollo histrico, por ltimo autoridades propias de cada
192
comunidad, que tienen la competencia para aplicarlo cuando
existan conductas antijurdicas.
Podemos mencionar en forma muy breve cuales son los
principios que le rigen e identifican a ste derecho, en primer
lugar las propuestas por la ECUARUNARI:
sometidos a sus propias leyes
porque stas derivan de su
2. Colectiva: No pertenece
a tal o cual cabildo, a tal
generacin peor a autoridad
alguna, pertenece a la
colectividad entera de ayer,
de hoy y de maana, no es
derecho u obligacin individual,
su ejercicio y aplicacin es
responsabilidad comunitaria.
3. Es gil, oportuna y dinmica: al ser un quehacer colectivo
transgeneracional y que repara antes que reprime, optimiza,
prioriza y utiliza al tiempo como medida reparadora, lo
que le permite dar tratamiento y resolucin en un tiempo
relativamente corto. Junto a la agilidad se une la oportunidad
estos dos elementos permiten una existencia dinmica del
sistema legal indgena. No ya burocracia.
4. Est en permanente proceso de perfeccionamiento: al venir
de generacin en generacin le permite estar en proceso de
perfeccionamiento sin alcanza a ser la respuesta ltima a cada
realidad y circunstancia que se presenta para su tratamiento.
5. Trascendencia: El sistema legal indgena se adapta a los
diferentes lugares y tiempos, de acuerdo a los modos de vida
se cada pueblo indgena (ECUARUNARI, 2008, p. 44).
Para Ral Ilaquiche, son: solidaridad, reciprocidad y social y esa conducta igualmente altera el orden social y no
colectividad (citado por Yuquilema).
En relacin al primero, debemos entender que por el
mismo criterio de la complementariedad y de la relacionalidad,
hace que al ser parte de un todo que es por el cual se debe
trabajar para su fortalecimiento, el indgena se preocupe lo
que le sucede a su complemento dentro de esa comunidad,
ya que si le pasa a ese algo este se sentir vaco y por lo
mismo se genera su sentimiento de solidaridad.
En cuanto a la reciprocidad, como habamos mencionado
en lneas anteriores, la misma convivencia social hace que
se preocupen de dar y recibir en todos los momentos de su
existencia, es por ello que el permanente agradecimiento de
dar cuando piden ser compadre o cuando se les hace un favor
enseguida el ofrecimiento desinteresado de entregar algo a
cambio. Este principio genera la unin social permanente.
Por ltimo, la colectividad significa que la comunidad es
el centro de todo las actividades y por esa razn los derechos
colectivos que permiten la identidad como organizacin
social, en consecuencia la toma de decisiones deben ser
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
en forma colectiva, para que las se sean de aceptacin
general o a travs de resoluciones en casos en concreto,
como se dijo en el momento en que existe alguna afectacin
a la correspondencia mediante la alteracin de la armona
por medio del Llaki a todos les interesa y por lo mismo debe
intervenir toda la colectividad que se siente afectada, su fin es
para que vuelva la armona.
Para Elisa Cruz Rueda, sostiene que los principios
jurdicos generales del derecho indgena son:
1.que la conducta humana est de acuerdo con el orden
social y natural, 2. Que la conducta humana contribuya a
mantener y preservar ese orden ( por ejemplo el respeto
a la autoridad y a la comunidad; y, 3. Esas conductas
ayuden a lograr la reproduccin y la convivencia
armnica (como aceptar y ejercer servicios y cargos sin
remuneracin). Otros principios son la obligatoriedad
de realizar servicios, la reciprocidad el prestigio (que no
necesariamente es econmico) (Cruz, 2008, p. 40). [la
numeracin es ma].
Estos principios tienen ntima relacin con los otros
principios comunes en los pueblos Kichwas del Ecuador,
como son Ama killa, ama llulla, ama shua, no ser ocioso, no
mentir y no robar.
Tomando en cuenta que cada uno de estos principios,
podemos relacionarlos con los criterios expuestos por Elisa
Cruz cuando se miente la conducta no se encuentra de
acuerdo al orden social y no contribuye a mantenerlo, por
cuanto no existe el respeto a la autoridad y a la comunidad.
Cuando es ocioso esto implica que no se esta cumpliendo
con las normas de solidaridad con la comunidad, adems,
se rompe la complementariedad y la correspondencia de la
armona social, ya que no se cumple con los actos que la
comunidad requiere para su sostn como tal.
Peor aun cuando, se roba se altera la armona del orden
se respeta a la comunidad, es la falta de reciprocidad en el
intercambio de bienes (Estermann, 2008, p. 181).
En consecuencia estos principios tienen fuerza vinculante
dentro de la comunidad y se ha elevado a rango constitucional,
estos trminos para la Dra. Lourdes Tibn tiene contenidos,
esencia y espritu ms amplios y profundos. As el vocablo
AMA implica prohibicin de no hacer (2010, p. 125), por ello
diceque la vida requiere de accin y movimientono parar
es no cumplir con nuestra condicin de seres humanos con
vocacin de servicio; no robar implica que no se debe tomar de
la naturaleza mas all de lo necesario porque la acumulacin
innecesaria de bienes que nos lleva a la falsa creencia de
que mientras mas tenemos somos mas; no mentir quiere
decir tambin, que debemos ser autnticos y no engaarnos
a nosotros mismo creyndonos mas de lo que somos. Estos
tres principios, as concebidos, constituyen la base de las
normas de comportamiento de los pueblos indgenas que son
obligatorias como cualquier ley (2010, p. 125).
Lourdes Tibn menciona que estos principios antes
de recibir reconocimiento constitucional ya existan y son
milenarios, en ese sentido, los principios del ama killa, ama
llulla y ama shua, explica Vernica Yuquilema surge a raz
de la colonizacin, pues, a los espaoles les convenan que
los indios sean: primero: honrados, no roben y no alcen la
cabeza; segundo: que sean trabajadores, no sean ociosos y
sigan trabajando en largas jornadas, se enriquecan a merced
de ellos; y, por ltimo, que sean sinceros y no mientan ya
que si lo hacan Dios los iba a castigar, vindolo desde ese
punto de vista no resulta del todo descabellado; pero, sin
perjuicio de stas consideraciones, el runa siempre ha estado
guiado de sinceridad, de valerosidad, de respeto a los dems
esto por su propia concepcin de vida, en forma comunitaria,
hace que estos valores ticos sociales-comunitarios sean los
axiomas garantistas para fraseando a Ferrajoli, que debern
ser aplicados por las autoridades de las comunidades en
los eventos que exista conductas que produzcan el llaki. En
cambio, los principios que rigen a la administracin de justicia
indgena, son:
El principio de reciprocidad: es el dar y recibir, en las
comunidades se ve reflejado en el Ayni, cuando alguien
muere en la comunidad cada familia nuclear lleva algo para
ayudar en la comida, en stos tiempos tambin dan dinero,
porque llevan algo siempre? Pues es una respuesta simple
y que quiz no responda nada, simplemente porque nace de
su corazn solidario y saben que en algn rato ellos tambin
recibirn el mismo YANAPAY o como popularmente se dice
una prestadita de mano (Yuquilema).
Principio de Minga: Minga, explica Vernica Yuquilema,
que para el compaero Saraguro Martn Cango: es una accin
concreta comunitario, donde hay la participacin voluntaria de
parte de todos los comuneros
La minga esta relacionada con el principio de colectividad
propuesto por Raul Ilaquiche, que es el punto de partida para
saber el porqu, al resolver conflictos en una comunidad, son
participes todos y cada uno de sus miembros, quienes ayudan
dando sus puntos de vista, en otros casos, sus soluciones o
en el caso de las mujeres, lamentado la desarmona que ello
encubre, porque en su sentir esta que el ayllu est siendo
afectado, el llaki atae a todos y cada uno de los miembros
de la comunidad pues el cometimiento de un delito constituye
un mal ejemplo para la nueva generacin y desequilibra el
orden (Yuquilema).
Principio de Oralidad:
() que se transmite a travs de la sabidura popular,
a veces memoria, mitos, tradiciones o refranes, es decir
que se transmiten por herencia social, por ejemplo en
el Per el ayni y el ayllu a pesar de ser instituciones
pre-pizarrianas de organizacin jurdica social y poltica,
en la actualidad son prcticas vigentes en muchas
comunidades campesinas (Yuquilema).
Principio del Debido Proceso, tambin existe en este
ordenamiento, se inicia con el conocimiento de la alteracin
de la armona social de la comunidad, ante las autoridades
de la comunidad que es el Cabildo y la Asamblea, se hace
la investigacin por una Comisin Investigadora, le piden
193
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Los Diablos Huma danzan en la fiesta al sol: Inti Raymi. Foto: Mitur.
Tomado de http://ecuador.travel/blog/
al sospechoso de que diga la verdad que no mienta y que
aporte prueba ( el derecho a la defensa) si se niega, se debe
descubrir si existe o no la mentira de los hechos, por ello se
debe investigar para revelar el suceso oscuro2
Con todos estos principios, se constituyen como normas
jurdicas prescriptivas, pero ms que eso, por esa razn forman
parte del derecho indgena o derecho propio y se vincula a la
comunidad indgena que le da origen como expresin de su
cultura, cumplen su funcin de mantener el orden social, como
su armona, de ser necesario se aplique en forma coercitiva
a conducta antijurdicas. Pero este acto deben hacerlo las
autoridades de esa comunidad.
Podemos concluir, que el derecho ancestral con todo
lo sealado, hemos podido verificar que si tiene la calidad
de un ordenamiento jurdico propio que es producto de una
comunidad y por eso la razn se puede hablar que en el
Ecuador existe un pluralismo jurdico como lo sostuvimos en
el inicio de este trabajo producto de la transformaciones que
expusimos.
Una vez definido el origen y lo que es el derecho
indgena as como sus principios, podemos ver si dentro
de ese derecho como se entiende la forma de coaccionar
las conductas antijurdicas y si en estas existe o no la pena
privativa de la libertad.
Para Lourdes Tibn Guala, cuando se violan los
principios que habamos comentado en prrafos anteriores
aclara que
las sanciones impuestas al incumplimiento de estos
principios no se consideran castigos, sino, formas de
mantener el equilibrio y la armona social de la comunidad.
2 Esther Snchez Botero, Hacia sistemas jurdicos plurales, Reflexiones y experiencias de coordinacin entre el derecho estatal y el derecho indgena, artculo
Principios generales del derecho indgena, op. cit. , p. 129.
194
As mas que sanciones constituan la restitucin de la
espiritualidad, el resarcimiento del dao y la expulsin de
los malos espritus (2010, p. 125).
Cules son estos castigos o formas de restablecer o
mantener el equilibrio social? son: el bao en agua fra, el uso
de la ortiga, el uso del ltigo o vara de madera.
La privacin de la libertad personal en la cultura indgena
como pena no tiene sentido peor aun existencia, segn las
opiniones de Elisa Cruz Rueda y Lourdes Tibn Guala.
Elisa Cruz Rueda, menciona que los sistema jurdicos
tanto el occidental como andino pueden relacionarse pero,
pueden ver el
mismo objeto de forma distinta y den como resultado
como resultado distintas alternativas para su solucin.
Por ejemplo, para el campo jurdico indgena el
encarcelamiento no es un fin del ejercicio de hacer
justicia; tampoco constituye la justicia y ms bien es un
medio o el primero de los mecanismos para lograrla.
Es suficiente si se cumple el fin de calmar los nimos
y hacer que el culpable o quien cometi el error asuma
su responsabilidad, inclusive se le deja libre para
hacer lo necesario y reparar el dao; de lo contrario se
utilizan otros medios, como la amonestacin pblica y la
suspensin de derechos, o incluso la expulsin (Cruz,
2008, p. 37)
Para Lourdes Tibn Guala, Desde la cosmovisin
indgena la crcel no est aceptada dentro de su cultural
porque viola su principio de AMA KILLA (no ser ocioso) y
aplican otras sanciones que visto desde lo occidental puede
ser violatorio de derechos (2010, p. 127).
Cules son las razones para justificar la no existencia
de la privacin de la libertad como pena?
La primera, se infiere del propio pensamiento andino
y de los mismos criterios ticos sociales comunitarios de
Joseph Estermann, sostiene que la filosofa indgena considera
al ser humano, como uno ms dentro de mundo o pacha, es
decir, que todos los seres animados como inanimados son
importantes para que se desarrolle y produzca la armona
dentro de l.
Adems, siendo parte de este mundo tambin cumple
una funcin de relacionador o puente entre el sol, la luna y
lluvia con la Pachamama.
Si se produce su exclusin en el momento de privarlo de
su libertad, se rompe la armona, no existira el principio de la
complementariedad que pueda servir para la fecundacin de
la Pachamama, de los animales y seres humanos.
No se producira el intercambio econmico de su
produccin y ayuda solidaria. No existira la reciprocidad, por
cuanto el ser humano no podra ayudar a la Pachamama a
brindarle sus frutos y l no podra cultivarla y cuidarla.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La segunda justificacin, se desprende que es a todos les interesa y les afecta, no existe complicidad del
importante para la comunidad indgena, que ayude en la
toma de decisiones, sea parte de la productividad econmica,
participe en las reuniones sociales como agradecimiento de
todos los beneficios que recibe la comunidad, que participe de
las manifestaciones culturales y en el ejercicio de cargos que
son necesarios su desempeo.
Si se produce la privacin de libertad, existe una ruptura
de la armona y equilibrio de la comunidad, ya que el runa
en cada una de estas actividades es importante y necesario
su ayuda, su presencia llena a la comunidad. Solo este ser
humano no es nadie la comunidad estara afectada en su
continuidad.
Adems, afectara la propia identidad de la comunidad,
ya que su exclusin deja de fortalecer a la misma, como
deca Elisa Cruz, las conductas deben ayudar a lograr la
reproduccin y convivencia armnica de la misma, a pesar
de que pudo cometer alguna accin contraria a las normas
comunitarias no es el fin de la comunidad de que salga de
dicha comunidad, si puede ayudar a restablecer lo perdido.
La tercera razn, tiene relacin como dice Lourdes Tibn
Guala que afecta el principio de AMA KILLA (no ser ocioso), que
es lo que quiere decir dicha autora, que al tenerlo encerrado
sin hacer ninguna actividad econmica, social, cultural
se esta violentando los principios de complementariedad,
relacionalidad y reciprocidad.
Como sostenamos su presencia en las actividades
econmicas de la comunidad son necesarias, ya que
como dijimos se convierte en cuidador y cultivador de la
Pachamama; ayuda en las obras que son necesarias para el
mejoramiento de la comunidad. Adems, como podra reparar
el dao que produjo en el caso de robo o de muerte u otra
conducta antijurdica.
La cuarta, tendra relacin con la propuesta de Elisa
Cruz Rued (2008), cuando menciona que no tiene fin de hacer
justicia ni un medio como sucede en la sociedad occidental, ya
que la prisin preventiva se ordena en dos presupuestos para
asegurar la comparecencia del procesado y para asegurar el
cumplimiento de la pena.
La pena privativa de libertad se comprende como fin de
hacer justicia ya que es el castigo para quien cometi un delito
y desde la comprensin de Hegel es el fin ltimo de privarlo
de libertad.
En cambio, en la filosofa andina, como hemos sostenido
en esta parte de la investigacin mantenerlo en libertad implica
el respeto como miembro de la comunidad, el de restablecer
la convivencia armnica de la comunidad y de la pacha.
La quinta sera, el espacio es comunitario, todo tiene que
ver con la misma participacin colectiva en el conocimiento,
sustanciacin y resolucin del llaki que afectaba la armona
de convivencia, hace que la comunidad resuelva mantenerlo
libre para que realice las actividades de reparacin.
En esa lgica, no se puede construir lugares de exclusin
para alejar al culpable de los inocentes, ya que al comprender
delito, sino que la comunidad tiene el compromiso de buscar
el restablecimiento de su armona, como algo esencial ya que
eso fortalece su identidad, solidaridad y sus principios ticos
sociales comunitarios. Si produce la exclusin o encerrar a
ese runa sigue afectndola en su armona, sin ninguna forma
de solucin.
La sexta, tiene que ver con la concepcin del tiempo,
siempre se busca la memoria ancestral, siendo cclica su
concepcin, que se entiende en primer lugar en el mundo
andino no hay un concepto de tiempo y espacio, que todo es
lo mismo se vive el presente y el pasado ah mismo, que
el pasado no esta realmente pasado, sino que interfiere,
se penetra e influye en lo que pasa aqu y ahora. Muchos
ritos andinos tiene el significado de hacer presentes
hechos del pasado, es decir, de re presentar y a presentar
simblica y celebrativamente acontecimientos mticos,
histricos y legendarios de un supuesto pasado(..)el
tiempo no avanza de un estado inicial a un estado final,
en una sola direccin, sino que puede progresar tambin
en la direccin opuesta (Estermann, 2008, p. 83)
Nos sigue explicando Estermann, que
no hay continuidad lineal ininterrumpida entre diferentes
ciclos o pocas, el tiempo andino es radicalmente
discontinuo y procede a maneras de saltos o revoluciones
csmicas. La idea occidental choca de progreso en el
sentido de avance diacrnico hacia lo mejor, superior
y ms desarrollado choca fundamentalmente con la
concepcin cclica andina de regreso a un estado
ms perfecto y ordenado() la idea occidental de
desarrollo se basa principalmente en la idea de la
acumulacin y del perfeccionamiento moral () para el
runa el verdadero desarrollo consiste en restablecer el
orden csmico equilibrado, regido por los principios de
complementariedad, correspondencia y reciprocidad
(Estermann, 2008, pp. 125-126)
Es decir, con lo anterior, se confirma una vez ms porque
no existe la pena privativa de la libertad, en primer lugar, la
accin que altera la armona de convivencia de la comunidad,
no est interrumpiendo el tiempo que comunica como se
entiende el modelo occidental, sino que ms bien como no
se tiene u tiempo lineal ni dialectico, sino en sobre saltos o
revoluciones, esta conducta no afecta a nada de aquello. Sino
a lo que se ha sostenido a la armona.
El apropiarse del tiempo, no tiene el runa andino
el concepto de apropiacin de bienes sean materiales o
inmateriales, ya que todo pertenece a la comunidad, peor aun
el tiempo de su complemento que sirve al fortalecimiento de la
comunidad indgena, por lo que no cabe concebir la privacin
de la libertad como una apropiacin del tiempo del agresor.
Podemos sostener que la principal preocupacin es
el restablecimiento del orden del equilibrio y si es el tiempo
anterior, lo que busca la comunidad es aquello, sin importar de
tratar de recuperar o restablecer ese tiempo anterior.
En consecuencia, el derecho indgena no tiene previsto
195
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
YakuMama
esta forma de pena en su estructura como ordenamiento
jurdico, habamos mencionado que existe otras formas para
el restablecimiento de la armona de la comunidad, estas son
el agua fra, la ortiga y la vara o ltigo.
En esta parte, tomaremos las reflexiones propias de
Vernica Yuquilema en su condicin de indgena Kiwcha de la
comunidad de Pulucate, de la provincia de Chimborazo y su
investigacin de campo, como la recopilacin de testimonios
lo cual le permiten construir el significado que tiene cada una
de estas formas.
Me limitare a citarla sin ningn comentario, ya que
considero que el realizar una interpretacin de la misma sera
alterar de alguna manera ese sentido.
El agua fra
Cuando convers con el Tayta Manuel Allauca originario
del Pueblo Waranka pero desde que contrajo matrimonio
con Mama valeriana(Mama Yachay reconocida en el Pueblo
Puruw) forma parte del Pueblo Puruw y le pregunt qu y dejamos de lado lo que nos hace dao, es decir su vida
significa el agua para l, me contest El aguita es vida, al vuelve. Segn l con el bao equilibramos nuestro yo interior,
principio espere tener una respuesta mucho mas completa
es decir algo similar a lo que nos dicen los profesores en la
Universidad, sin embargo, creo que sta respuesta aunque
parezca tan simple, lo es pero desde el punto de vista que no
hay que darle tantas vuelta para referirse a ste gran elemento
de la Pachamama, que lo que nos brinda es vida, sino incluso
no importara si hacen uso indiscriminado de ella o que la
contaminen (Yuquilema)
En este contexto es necesario dar a conocer que dentro
del mundo andino existen cuatro elementos o ms bien
APUKS3 importantes y son: YakuMama(agua), Nina(fuego),
Wayra(viento) y allpamama(tierra). Cada uno representan
seres con quienes interactuamos en cada oportunidad y que
nos brindan su energa desde sus posibilidades.
stos cuatro elementos que para el runa son respetados,
para el mundo occidental no son ms que recursos que deben
ser aprovechados para obtener riqueza, sin importar cuales
son las repercusiones. En este punto debo resaltar lo sealado
por el mashi Carlos Yamberla, perteneciente al Pueblo Kichwa
Otavalo, quien dice que los runas se desarrollan bajo dos
rdenes: 1.- el orden social que es en el que se desarrolla las
relaciones interpersonales, pero considerando el orden natural
3 Deidad
196
Nina
y 2.- el orden natural que es el respeto que tenemos y la
sabidura que nos brinda la Pachamama. Estos dos rdenes
mencionan, que existe una relacin de complementariedad y
reciprocidad entre ellos, es decir que van de la mano.
Partir de esta percepcin nos ayuda a comprender
porque el runa se empea en luchar y defender la
Pachamama, l sabe que el agua debe ser para todos los
seres humanos pero el modo en que pretenden apropiarse y
abusar de ella (mirar con objeto de mercanca) es a lo que
realmente se oponen. En todo caso es otro tema de anlisis,
lo pongo a colacin para entender un poco porque el agua
merece respeto.
Porque el agua es vida? Que representa el agua en la
vida del Runa andino?
Menciona Yuquilema que Para responder la primera
interrogante, debemos remitirnos a lo manifestado
precisamente por el Tayta Manuel quien dice que cuando
tenemos contacto con el o ella (agua) liberamos energas
hay baos que se hacen por costumbre, otros que se lo hacen
para purificarse, otros para el florecimiento; de igual forma
nos reencontramos y volvemos al equilibrio.
Para la segunda, recalco lo mencionado en una
publicacin El agua es un ser vivo, proveedor de vida y de
animacin del universo. Con el agua se dialoga, se le trata
con cario, se le cra (Estermann, 2008, p. 56). Esta es la
percepcin del agua, es un hermano mas dentro del ayllu,
es quien a travs de sus poderes nos ayuda a recobrar el
equilibrio de nuestra vida.
Mi madre cuando dice siento el cuerpo pesado, no
tengo ganas de hacer nada busca en el agua su respuesta
y su accin continua al decir eso es irse a dar un bao, y
efectivamente cuando vuelve, su rostro y nimo cambia. Esta
experiencia puede resultar fuera de lo normal, y lo es, pues
me atrevo a decir sin perjuicio que sea regla general, que
solo los RUNAKUNA sentimos aquello, es reciprocacin de
energas.
Tanto el mashi Carlos Yamberla como el Mashi Carlos
Prez Guartambel, originario de Cuenca, coinciden en que
en la cosmovisin andina el agua es todo, dicen que somos
agua y que volveremos a ser agua.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Wayra
El agua no es un simple lquido, es verdaderamente
fuente de vida, y segn el Mashi Carlos Yamberla es el
iniciador de la vida, y por tanto es el hilo conductor de la
vida, seala tambin, que esta continuidad se manifiesta en
forma pragmtica en las prcticas culturales que se realiza en
respeto a este ser.
Como ayuda el agua para solucionar el problema
existente en la comunidad?
Considerando lo manifestado por el Mashi Carlos
Yamberla el agua es el hilo de continuidad de la vida y que
esta continuidad se refleja en las prcticas culturales, pues
nos lleva a concluir la relevancia del acompaamiento de
agua en la solucin de conflicto suscitado en la comunidad.
Ahora, las prcticas culturales que se realizan con
el ApukYaku son varias y de acuerdo a las conversaciones
mantenidas, ellos sealan los siguientes:
El Tayta Manuel haciendo referencia al bao dice que,
el Mashi Carlos Yamberla, seala que existen baos que
se lo hacen cotidianamente, para fiestas, para ceremonias,
y dentro de estas ceremonias existen baos de inicio de
ceremonia, de purificacin, de sanacin y de reciprocacin
con la YakuMama.
En el contexto de mi tema de investigacin, estamos
frente al bao que se lo hace con el fin de la purificacin de
aquel runa que por tener un desequilibrio en su interior ha sido
capaz de cometer una falta que constituye un llaki para toda
la comunidad.
Para el bao de purificacin en el caso del cometimiento
de una falta, el agua debe estar fra, esta es una caracterstica
muy importante tomarla en cuenta, ya que tiene una razn de
ser as, mas adelante explicar el sentido de que sea fra.
La ortiga
En la poca del KuyaRaymi, es precisamente el
momento en que los runakuna aprovechan para sembrar,
porque saben que en esos tiempos tanto el agua a travs
de la lluvia ayuda para que la allpamama pueda acoger en
Allpamama
sus surcos las semillas para fecundarla, esta siembra merece
tanto respeto pues son las plantas las que luego nos ayudarn
a seguir viviendo, es as que por ejemplo las mujeres cuando
estn en su luna(perodo de menstruacin) no pueden ingresar
a la chakra porque tanto la allpamama como las mujeres estn
cumpliendo el mismo rol de fecundacin, por tanto, no pueden
complementarse en esa poca.
Las plantas son fuente de vida, el Tayta Manuel Allauca
me deca que son quienes limpian nuestras dolencias no solo
fsicas sino espirituales, y las plantitas que nacen en la misma
allpamamita son las que nos devuelven el equilibrio si algn
mal nos aqueja, el muy sabiamente dice que la medicina para
el ser humano est en la chakra que ha sido cultivada por
nosotros mismos y yo respetuosamente complementaria con
lo que los Taytakuna Laurita Santilln y Fernando Chimba,
dijeron en alguna ocasin las plantitas que se conocen como
silvestres (las que nacen en donde quieren) son sembradas
por la misma Pachamamita, tal es el caso de la ortiga que la
encontramos en cualquier lugar.
De acuerdo a lo investigado sobre la ortiga, el Mashi
Dr. Carlos Prez Guartambel seala que Es caracterstico de
esta planta el poseer unos pelos urticantes que tienen la forma
de pequessimas ampollas llenas de un liquido irritante que
al contactar con la piel vierten su contenido () sobre ella,
provocando ronchas, escozor y prurito. (C. Prez. Justicia
Indgena. Ao 2010. Segunda edicin. Pg 235) Es decir es
una planta que por su caracterstica produce cierto ardor, es
decir calienta el cuerpo de quien est siendo frotado con ella.
La ortiga tiene una variedad, as: tenemos a la
wagrachini( conocida tambin como ortiga negra), o la ortiga
simple, la diferencia entre stas dos es que la primera contiene
mas poderes curativos que la otra.
Porque es usada sta planta y no otra en la solucin del
conflicto?
La ortiga es una plantita que contiene tanto nutrientes
como poderes curativos que logran estabilizar al runa en todo
su YO. En cuanto a los poderes curativos, la ortiga es usada
en las comunidades para curar resfros, reumatismos, golpes,
cansancio, de msculos (). Hasta para una buena digestin
y alimentacin son utilizados sus hojas en ensaladas (Carlos
Prez, 2010).
197
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Esta planta al provocar ardor al contacto con el cuerpo,
logra producir un efecto contrario pero complementario al que
realiza el agua helada, es decir al unir el fro con el calor llega
a un punto de equilibrio de energas. Hasta ahora no conozco
de otra planta que tenga este poder.
Debo mencionar que la ortiga no es usada como tal, a
efectos de producir dolor o sufrimiento, que es la percepcin
que se tiene, sino que ayuda a que el runa equilibre sus
energas. Se habla de equilibrio porque existe un algo que
no est bien que le incita a realizar una falta, entonces lo que
la ortiga en unin con el agua es ayudar a volver a su estado
normal al runa.
Agua y ortiga
En el primer subtitulo de este captulo mencione
como base primordial dos principios del que debe partir la
comprensin del Derecho Indgena y seale el principio
de relacionalidad y complementariedad, y que ahora son
necesarios para comprender la relacin del agua y la ortiga y
de ellos con el runa.
Bsicamente el principio que debe considerarse en este
momento es el Principio de Complementariedad, porque?
El mashi Luis Angel Saavedra, originario del pueblo
Cayambi, al conversar sobre el tema del agua, la ortiga y el
runa en la justicia indgena, muy acertadamente sealo que:
Primero, si la persona comete una falta es porque esta
enfermo, es decir no hay un equilibrio de energas,
entonces en funcin del principio de complementariedad
existente en el caso del sol y la luna, del hombre y la
mujer, en esta ocasin tambin existe tal relacin entre
el agua y la ortiga con el fin de ayudar a la persona. El
cuerpo de la persona est inquieta, caliente y necesita
de algo que en un primer momento lo estabilice e
interviene el agua fra, que hace que se calme; luego
dado que ya de cierta forma el cuerpo se ha estabilizado
un poco, requiere de la accin de otro elemento mas que
coadyuve a que no se quede en ese estado de cierto
modo de congelamiento, pues interviene la ortiga, que
provoca calor y ardor. Cuando el agua y la ortiga se
unen estn complementndose para ayudar a que la
persona equilibre sus energas y deje de lado las que no
necesitaba.
En igual sentido, el Tayta Manuel Allauca manifest que
El agua purifica y la planta corrige porque el cuerpo est
caliente para hacer el dao
Imagen tomada de http://www.lahora.com.ec/
De estos dos puntos de vista hace a relucir la relevancia
del principio de complementariedad en la que se basa el
mundo andino, y que es la base fundamental para comprender
las dems interaccione que existen.
Tanto el agua como la ortiga cumplen un rol particular
y complementario para ayudar a solucionar el conflicto
suscitado, la Pachamama mediante estos dos seres aporta
tambin en la intencin de la comunidad de retornar a un
equilibrio de la armona.
198
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
El latigo
No deseo ahondar en este tema, nicamente quiero
manifestar que respecto al uso de ltigos luego de realizar la
purificacin con los dos elementos anteriormente sealados,
se encuentra no solo fuera de contexto sino mas alla de eso,
fuera de la realidad misma de las comunidades.
El ltigo como tal pienso que es un rezago de los
instrumentos que eran usado por los espaoles durante
su dominacin a los pueblos originarios para hacer que los
negros e indios los obedezcan. Simplemente esa prctica,
dado el sincretismo que hemos aceptado, se ha quedado en
las comunidades, no obstante de creer personalmente que no
es correcto, pues no es propio de las comunidades.
Sin embargo, entrando a considerar la validez o no del
uso del ltigo, el Dr. Prez Guartambel, narrando la realidad
del pueblo Caari, enfatiza en que si bien el ltigo no fue
usado durante la historia antes de los espaoles por los
pueblos andinos, si se usaba una vara es decir un pequeo
tallo de chakra, retama o chilca que no provoca lesin (Carlos
Prez, 2010, p. 237)
Adems de aquello, segn mi percepcin considerando
que una de las caractersticas del Derecho indgena es que
est en proceso de adecuacin continuo, es totalmente vlido
que se vayan adaptando ciertas cosas a las realidades, sin
perjuicio de ir en contra de ciertos principios bsicos como el
de la vida y de la dignidad, y que en razn de esto se adopte
sta prctica como parte de la solucin siempre y cuando se
le d un significado propio y legitimo.
En este sentido el Dr. Prez, se refiere de este modo
El ltigo en determinadas comunidades indgenas se
conocen como el rayo porque cae con fuerza, energa,
y desde arriba del Hana Pacha para despertar las
buenas energas que estn adormecidas y que han sido
soslayadas por las energas malignas provocando el
desequilibrio de los miembros de la comunidad social
(Carlos Prez, 2010, p. 237).
La interculturalidad: su contenido.
Una vez descrita en forma breve la critica al modelo de
la exclusin, la propuesta a ste con el modelo explicativo de
la interculturalidad, Enrique Ayala Mora, nos invita a dar una
construccin a este modelo que no debe ser un
aadido ms a la sociedad ecuatoriana, que no cambia
en su eje fundamental, sino que es como poner una
cua en el conjunto de la sociedad para transformarla
radicalmente. Cuando se cambi la Constitucin
ecuatoriana, quitndole la naturaleza de religin al Estado,
a la religin y se estableci el laicismo, no se hizo solo un
cambio de adjetivo, se modific la concepcin del Estado
y de la sociedad ecuatoriana. A la larga, el enfrentamiento
del laicismo nos ocup a los ecuatorianos durante un
siglo. Hoy estamos en un proceso parecido de asuncin
de otras diversidades. Ya no religiosa y de conciencia,
sino diversidades tnica y tambin regional. Eso supone
repensar el Ecuador radicalmente. Pero, digmoslo con
cuidado, los pases cuando se rehacen pueden tambin
dispararse, deshacerse, fracasar. Tenemos que hacerlo
de manera que el pas se consolide como una unidad
hacia el futuro con garantas de supervivencia como
proyecto nacional (Ayala Mora, 2002, p. 106).
En razn de aquello debemos preguntarnos qu es la
interculturalidad? Es el modelo que surge, para Catherine
Walsh, como una insurgencia o visibilizar o reivindicacin de
las culturas que han sido olvidadas o no existentes, o culturas
reconocidas pero subordinadas a la cultura dominante.
Esta insurgencia tiene como objetivo la desaparicin de
toda forma de poder de colonialidad (Guerrero Arias, 2011)
o decolonial como sostiene Catherine Walsh, esto implica la
superacin de las construcciones del saber, cultura, historia,
econmica, poltica; eliminando el racismo, la desigualdad, la
negacin del otro, del etnocentrismo, de gnero, etnocidio, del
trabajo que produzca esclavitud, etnofagia, patriarcalismo, del
sexismo, del machismo; eliminando el carcter uninacional y
monocultural del Estado.
En primer lugar, la interculturalidad ha provocado la crisis
de la visin monocultura de la sociedad dominante (Llasag,
2001) de corte cultural occidental con rasgos europeizantes
o anglo sajones (Estermann, 2008) de excluir lo que no
considera filosofas a otras maneras de pensar, ya que caen
en ser cosmovisiones sin que puedan ayudar a explicar la
realidad existente.
Aparece en un primer momento para mantener el espacio
de dominacin un nuevo concepto que es la multiculturalidad.
Para Catherine Walsh fue provocado por el Banco Mundial
al implementar la poltica indgena en las dcadas de los
noventa en el Ecuador.
Por ello estos autores al igual que Borrero Garca la
interculturalidad es una superacin de la pluriculturalidad o
multiculturismo.
En segundo lugar, la insurgencia de la interculturalidad,
para Boaventura de Souza Santos, consiste en la eliminacin
del universalismo de ciertas instituciones jurdicas como son
los derechos humanos, la eliminacin de la monocultura del
saber y del rigor del saber; mono cultural del tiempo lineal;
lgica de la clasificacin social; lgica de la clase dominante;
la lgica productivista capitalista (Souza, 2011, p. 46) que se
han constituido, como dice el autor en topoi fuertes que deben
ser reconstruidos frente a la interculturalidad.
En tercer lugar, el poder colonial de la economa,
reflejada en la lgica productivista capitalista, es la economa
de acumulacin de capital, el mercado como nica forma
de desarrollo de los pases, la economa de extraccin sin
pensar en la naturaleza y en los dems seres humanos que
vendrn, hace que la interculturalidad con la recuperacin de
la nueva forma de ver la economa comunitaria, solidaria y de
armona con los dems miembros de este mundo incluyendo
la naturaleza.
En cuarto lugar, la crisis de la nocin del tiempo lineal y
que no se lo puede recuperar, si ests atrasado debes igualarte
199
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
y de apropiacin de su tiempo en el caso de las labores bajo
rgimen capitalista, frente a un tiempo incluyente circular de
ver el pasado, presente y el futuro al mismo tiempo.
En quinto lugar, es la crisis de considerar que existe una
sola forma de nacin ecuatoriana, como sostiene Ayala Mora
en el Ecuador no existe en forma clara dicha conformacin, por
la exclusin de otras existentes al momento de la conquista y
luego en la repblica, es por ello que el primer concepto en ser
reconstruido fue la nacin y surge el de la plurinacionalidad
como reconocimiento de la existencia de otras nacionalidades
existentes en el Ecuador desde tiempo ancestrales.
En sexto lugar, la crisis se encuentra en las formas
de organizacin poltica que tenemos como las formas de
gobierno, de participacin ciudadana, de inclusin social.
Surge lo comunitario con una participacin social mayor en
la toma de decisiones del poder pblico y una concepcin de
que la comunidad es un todo compuesto por todos los seres
que forma la realidad tanto la Pachamama, los humanos, los
animales.
Y por ltimo, la construccin de los derechos humanos
como una produccin exclusivamente individual por una visin
de derechos colectivos.
Es decir, la crisis entre otros conceptos ha provocado que
la interculturalidad se convierta en el nuevo modelo que se
convierta como lo dice Catherine Walsh en
un marco para un proyecto activo y dinmico de la
interculturalizacin; proyecto que asume la decolonialidad
como requisito y obligacin, impulsando un cambio
profundo hacia la creacin de un Estado y sociedad
que operan a partir de articulaciones, coordinaciones
e interrelaciones entres estas lgicas, racionalidades,
conceptos, practicas, pueblos y nacionalidades
diferentes. Raul Llasag citando a Catherine Walsh, la
interculturalidad se funda en la necesidad de construir
relaciones entre las diversidades, como tambin entre
prcticas, lgicas y conocimientos distintos (20001, p.
185).
Para la CONAIE la interculturalidad, es
la relacin armnica e igualitaria entre las diversas
comunidades, pueblos y nacionalidades, hacia no
indgenas respetando las diversas expresiones culturales
200
(lengua, cosmovisin, costumbres, tradiciones,
autodeterminacin, epistemologas, etc) reconociendo y
respetando las diferencias y diversidadesno significa
que se viva pacficamente uno al lado del otro no ms,
sino una convivencia con interaccin, intercambio y
aprendizaje mutuo (Tibn, 2010, p. 105).
Joseph Estermann, explica en su construccin cmo
debe comprenderse la Filosofa intercultural,
no se trata de una deconstruccin de la tradicin
occidental dominante, sino de una actitud filosfica
alternativa, de una crtica del mismo quehacer filosfico,
de sus presupuestos y mtodos, de sus sujetos y de su
institucionalidad. .la crtica intercultural de paradigmas
mono-culturales como para la elaboracin y promocin
de filosofas culturalmente situadas y contextualizadas.
La crtica se dirige a cada filosofa que se considera
universal en sentido a piori, es decir, que se concibe
a s misma y se reproduce como meta-cultural. Es
la recuperacin y rehabilitacin de tradiciones no
occidentales como formas alternativas de racionalidad y
praxis (Estermann, 2008, pp. 96-97).
La minga esta relacionada con el principio de colectividad
propuesto por Raul Ilaquiche, que es el punto de partida para
saber el porqu, al resolver conflictos en una comunidad, son
participes todos y cada uno de sus miembros, quienes ayudan
dando sus puntos de vista, en otros casos, sus soluciones o
en el caso de las mujeres, lamentado la desarmona que ello
encubre, porque en su sentir esta que el ayllu est siendo
afectado, el llaki atae a todos y cada uno de los miembros
de la comunidad pues el cometimiento de un delito constituye
un mal ejemplo para la nueva generacin y desequilibra el
orden (Yuquilema).
Es decir, para todos estos autores, la interculturalidad no
significa destruir entre culturas que son diversas, sino como lo
menciona Camilo Borrero Garca,
en lo que atae al mundo normativo, la interculturalidad
supondra un presupuesto de partida: el respeto a la
autonoma de las formas de derecho propio de cada
cultura. Autonoma que slo podra tener como lmites
los provenientes de un eventual consenso de las culturas
involucradas, nunca la imposicin en torno a valores que
no necesariamente son compartidos con la misma fuerza
o voluntad (Borrero Garca, p. 68)
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
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Interculturalidad y Resistencia tnica.
201
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

De un estado excluyente a
un estado intercultural (una La interculturalidad como discurso interpretativo: criterios para el dilogo.

aproximacin epistemolgica, Cmo plantear la forma de buscar este

En tercer lugar, la soberana interna como externa,
los sujetos estn sometidos a la constitucin. La mayora

poltica, jurdica e intercultural) dilogo entre culturas autnomas cada una con
su propia forma de ver, explicar y comprender el
debe tomar decisiones de proteger las libertades y buscar la
realizacin de los derechos sociales y colectivos, es decir los

Parte IV mundo, respetando esas formas, pero buscando derechos fundamentales. Por ello la democracia forma esta
condicionada por la democracia sustancial.
interrelacionarlas para encontrar una nueva
forma de vivir, este es el reto propuesto por Y, por ltimo para configurar esta democracia
lvaro Romn Mrquez Ayala Mora de repensar en forma radical que constitucional, la creacin de garantas que puedan hacer
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad efectiva la Constitucin, es decir, sean efectivos los derechos,
Central del Ecuador nos debe comprometer a todos en construir este con ello cierra esa preocupacin inicial entre norma y realidad
Abogado y Dr. En Jurisprudencia (UCE), Abogado en libre ejercicio profesional. Profesor de la U. Central del Ecuador y U. nuevo Estado. o realidad y norma.
Andina Simn Bolvar, sede Ecuador.
Mster en derecho Constitucional (UASB) y Mster en Derecho Penal y Procesal Penal (UCE). Profesor de pregrado y As mismo debemos explicar brevemente lo que es
posgrado. democracia deliberativa y comunitaria desde la propuesta de
La democracia
Jrgen Habermas, de la democracia deliberativa y comunitaria.
RESUMEN El primer criterio que tomamos en cuenta en la Ya que es te es el verdadero escenario que nos ayudar en el
construccin de la interculturalidad, es la democracia, la dialogo de la intercultural como medio al servicio de la cultura
Pese a que han trascurrido aproximadamente siete aos de existencia y vigencia de la Constitucin de la Republica del Constitucin reconoce que la democracia es representativa, ecuatoriana. Este autor alemn plantea una crtica y una
Ecuador todava no podemos atrevernos a decir que la validez normativa sea equitativa con su validez sociolgica. Sobre directa y comunitaria (Constitucin del Ecuador, 2008, Ttulo propuesta al modelo dominante del contrato social.
las instituciones de vanguardia que posee sus enunciados en concordancia con el movimiento neo constitucional que dejado IV, art. 95, inciso 2do) con derechos de participacin en la
En primer lugar, sostiene que el modelo del contrato social
sus huellas en casi todas las constituciones de Latinoamrica existe una alta dosis de incredulidad en un amplio sector de construccin del poder ciudadano. El estudio de las dos
como es visto es producto de la filosofa de conciencia, sta
opinin poltica y acadmica reacios todava en encontrar la anhelada transformacin de los fundamentos en los que se primeras no son necesarias por cuanto existe varios estudios
observa a un sujeto solitario sin la relacin con otro, es decir,
asienta nuestro estado de derecho. para comprenderlas. Es por ello que analizaremos brevemente
que no requiere de la utilizacin del dilogo entre ciudadanos,
Uno de esos pilares que recoge la novedosa carga neo constitucional de la carta magna tiene que ver con el tema las propuestas de Ferrajoli y Habermas por cuanto esas nos
solo hace referencia justificaciones poltico-lgicas que
de la pluriculturalidad y el pluralismo jurdico, principios sobre los cuales se construye la justicia ordinaria e indgena como ayudan para la interculturalidad.
afirman la autonoma jurdica y poltica de los individuos, en
dos fuentes de derecho complementarias, independientes y jerrquicamente homogneas. La pluriculturalidad como ideal
Hay que acoger el criterio de Luigi Ferrajoli (2008), segundo lugar: considera a este modelo hipottico ya que
supremo tiene sus escollos en la propia normativa constitucional y legal resistente a aceptar una construccin terica
sobre la propuesta de democracia constitucional, donde desconoce de la capacidad reflexiva que cada individuo
jurdica que requiere de una verdadera participacin de todos los pueblos y nacionalidades que conforman nuestra sociedad
los derechos fundamentales son el techo de cualquier puede adquirir de l y que puede alcanzar colectivamente. Y
en la conformacin, estructura de todas las instituciones del Estado y en la obligatoria presencia que deberan tener en el
construccin, discusin y proteccin, es por ello que la es hipottico por cuanto los individuos pueden elegir racional
diseo e implementacin de las polticas pblicas, que van mas all del simple nivel discursivo.
Constitucin se encuentra como lmite y garanta primaria de e institucionalmente de forma predeterminada y sesgada
cualquier democracia formal, es decir del cualquier poder sea conforme a los intereses que representen.
PALABRAS CLAVE: PALABRAS CLAVE: Epistemologa, control constitucional, constitucin rigida, democracia
representativa, democracia constitucional, democracia comunitaria, conflicto social, derecho a elegir, interculturalidad, pblico o privado, sea este de la mayora, o de los poderes
El modelo propuesto por el filsofo alemn, de la
estado plurinacional, ama killa, Ia minga, el latigo, la antijuridicidad e interculturalidad. estatales y de los poderes econmicos del mercado.
democracia, a ms de ser un proceso tiene tres proposiciones
Cules son las herramientas para conseguir aquello?, que son la racionalidad-razonabilidad, el lenguaje y la accin,
en primer lugar: la transicin del principio de la ley al principio con ello consigue que la accin sea comunicativa sustentada
ABSTRACT
de la constitucin, como consecuencia la constitucin se en el lenguaje para poder entendernos entre todos los
convierte en fuente de todas las decisiones, es decir, que ciudadanos, sin posibilidad de excluir a ninguno, es all en
Although they have passed about seven years of existence and validity of the Constitution of the Republic of Ecuador we
aqu se cumple que la ley est condicionada: en primer lugar, donde nace la racionalidad y la razonabilidad en la toma de
can not yet dare to say that the law is equal validity with its sociological validity. On leading institutions having their statements
siendo la ley sobre la ley, el derecho sobre el derecho, por decisiones.
in accordance with the constitutional movement neo that left its mark on almost all constitutions in Latin America there is a
high dose of disbelief in a broad sector of political and academic opinion still reluctant to find the desired transformation the ello no solo importa el quin tiene la competencia para hacer
En consecuencia, la democracia se sustenta a) En la
foundations on which our rule of law is based.One of those pillars that collects new constitutional neo charge of the constitution la ley y el cmo se hizo la ley, sino que es importante el qu
intersubjetividad comunicacional frente al monologo resultante
has to do with the issue of multiculturalism and legal pluralism, principles upon which the ordinary and indigenous justice as se decide y el que no se decide, estas son cuestiones que
de la filosofa liberal, con ello debe existir la participacin total
two complementary sources of independent law is built and hierarchically homogeneous. Multiculturalism as the supreme ideal estn en la esfera de la decisin de los poderes, los lmites
y entera de los ciudadanos; b) Debe garantizar el intercambio
has its pitfalls in the constitutional and legal rules themselves resistant to accept a theoretical construct - law that requires que pone la Constitucin hace que las decisiones estn
cada vez ms amplio de los argumentos y razones que
genuine participation of all peoples and nationalities that make up our society in the establishment, structure of all state siempre en conseguir el respeto y proteccin de los derechos
pueden iluminar a los individuos y que pueden servir a la
institutions and the obligatory presence they should have in the design and implementation of public policies that go beyond fundamentales
formacin de una voluntad en comn, comunicacionalmente
the mere discursive level. compartido; c) Debe procurar que los individuos se definan por
En segundo lugar, siendo rgida tanto en su reforma
con un procedimiento cualificado y tambin en los derechos sus intervenciones.
fundamentales tutelados de cualquier afectacin de estos
KEYWORDS: Epistemology, constitutional control , rigid constitution, representative democracy , constitutional democracy , En resumen la democracia es una participacin activa
poderes.
community democracy , social conflict, the right to choose , intercultural , plurinational state , ama killa , the Minga , the whip e incluyente de los ciudadanos por eso es comunitaria y
, the illegality and multiculturalism .
RECIBIDO: 2015 - 05 - 10
APROBADO: 2015 - 05 - 23

202 203
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
deliberativa no de una manera sesgada como se da en la
democracia liberal nacida del contrato social como situacin
hipottica.
El momento que los ciudadanos son incluidos
colectivamente como autores de las leyes se sometern
como destinatarios, estas mentalidades democrticas que se
fijan en la autolegislacin de cada uno con ello asegurar el
consentimiento de todos en los que concierne a los derechos,
a las normas e instituciones se convierte en el sustento de la
democracia.
No como la transferencia o la adhesin prevista en el
contrato social, que hacen en cuestiones prefijadas (justicia
y la moral) en el contrato social los individuos, por ello es un
modelo hipottico.
En el proceso de Habermas, el contrato social es una
construccin producto del proceso democrtico como una
intersubjetividad sustentada en la accin comunicacional
de las vivencias de cada persona en expresar sus razones
tanto en estar de acuerdo y en el no estar de acuerdo. Esta
construccin es importante en la actualidad ya que nos debe
ayudar en el permanente dilogo que enfrenta el modelo de
interculturalidad propuesto en nuestra Constitucin.
Ese ha sido el propsito de exponer todas estas ideas
para que los lectores saquen sus propias conclusiones y
hagan una construccin a travs de esta exposicin. Es con
estas propuestas que debemos tomar en cuenta para poder
avanzar e interiorizar lo que es la democracia, con el fin de que
nuestra transicin de construccin desde lo poltico y jurdico
que tiene como base lo epistmico nos ayude a entender al
otro y podamos comunicarnos para poder llegar a acuerdos
con el objetivo de construir la interculturalidad dentro de lo que
es la democracia.
204
Para que este modelo poltico (democracia) nos ayude
ha construir la interculturalidad, debemos repensar en los
siguientes aspectos poltico y legal:
En el aspecto poltico, se debe implementar en la
Constitucin un proceso de eleccin para todas las funciones
del Estado como Legislativo, Judicial, Ejecutivo, Electoral,
Participacin Ciudadana, que se refleje la constitucin de sus
miembros a ms de las mujeres, la relacin intercultural.
Lo que se ha logrado es la representacin de la mujer
en forma paritaria, pero se sigue en un discurso colonial de
la conformacin de las instituciones del poder pblico en
lo que tiene relacin a la intervencin de los indgenas y
afrodescendientes. Por ello existen distorsiones groseras del
discurso en construccin.
En segundo lugar, en la educacin no existen materias
de los idiomas de comunicacin intercultural como son el
castellano, el quechua y el shuar. No se dictan materias
interculturales en la malla de aprendizaje en las escuelas,
colegios y universidades ni fiscales peor aun en las
particulares, pese a la expedicin de la Ley de Educacin
Intercultural que est en vigencia en forma reciente.
En tercer lugar, a todas las instituciones jurdicas
debemos o construirlas o reconstruirlas como se entienden
a los derechos colectivos, a los derechos individuales, su
relacin y coexistencia; por otra parte, la economa solidaria ver el mundo; por ello se ha generado la construccin de la
en busca del buen vivir. Sino comprendemos esto que es
bsico, no trabajaremos en busca de ese proyecto nacional
que es repensar el Estado intercultural que dice Ayala Mora.
En cuarto lugar, se debe profundizar en polticas pblicas
de salud, turismo, culturales, educativas, dilogos para ir
armonizando nuestras formas de vida. Provocar encuentros
para explicarnos que es la Constitucin, la naturaleza y sus
derechos con relacin con el buen vivir, todos desconocidos
e indeterminados que provocan los ataques de quienes
pretenden destruir esta nueva forma de Estado intercultural y
seguir el discurso dominante.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La hermenutica diatpica para la
interculturalidad del delito, el procedimiento
y de la pena
Un segundo criterio, que nos servir para la operatividad
como herramienta y con ella construir la interculturalidad, es la
propuesta de Boaventura de Souza Santos, la hermenutica
diatpica (Alflen Da Silva, 2006)1.
Qu es la hermenutica diatpica? Este autor, en primer
lugar sostiene (Souza, 2011) que con el discurso excluyente
en aplicacin de la sociologa de la ausencia, se construy
la exclusin de grupos como los indgenas, los afros, los
inmigrantes sin papeles, los gays, las mujeres.
En el momento en que existe la lucha de los movimientos
sociales, indgenas, de afrodescendientes, en busca de la
inclusin surge la sociologa de la emergencia, que el autor
explica es la ampliacin de las alternativas de ver el mundo,
es decir que el discurso busca la recuperacin de estos grupos
humanos tanto en su cultura, saberes, practicas polticas,
econmicas.
La inclusin de las comunidades indgenas ha sido
normativa, desde el reconocimiento como sujetos de
derechos colectivos, de su cultura, idioma, organizacin social
poltica, educacin, saberes ancestrales, lo que ha producido,
como consecuencia, que exista esta nueva alternativa de
interculturalidad como algo posible.
En ese sentido la traduccin intercultural para este autor es
El procedimiento que permite crear la inteligibilidad
reciproca entre las experiencias del mundo, tanto las
disponibles las posibles. Se trata de un procedimiento
que no atribuye a ningn conjunto de experiencias ni el
estatuto de totalidad exclusiva ni el de parte homognea.
Las experiencias del mundo son tratadas en momentos
diferentes del trabajo de traduccin como totalidades
o partes y como realidades que no se agotan en esas
totalidades o partes.
1 La autora menciona que la hermenutica es hacer comprender el sentido del asuntoque permite seguir tres reglas: expresar, interpretar y traducir para diferenciar
de la interpretacin. La expresin hermenutica es, entonces, la constante traduccin del pensamiento en el alma.
El trabajo de traduccin incide tanto sobre los saberes
como sobre las practicas ( y sus agentes). La traduccin
entre saberes asume la forma de una hermenutica
diatpicaconsiste en el trabajo de interpretacin entre
dos o ms culturas con el objetivo de identificar las
preocupaciones isomrficas entre ellas y las diferentes
respuestas que proporcionan. En esa lgica considera
que cuanto ms iguales sean las relaciones de poder
entre las culturas, ms probable ser que tal mestizaje
suceda (Souza, 2011, pp. 61-62).
La hermenutica diatpica busca dialogar, identificando
los temas que pueden motivar al mismo, siempre y cuando
tengan una igualdad de poder, si no es as existir superioridad
o jerarqua en las soluciones que se puedan tomar a los objetos
tratados, como son los casos expuestos en el apartado
anterior de la transicin de la democracia.
En el caso ecuatoriano, debemos identificar esos temas
que preocupan a cada una de las culturas (occidental y andina)
que son topoi fuertes que segn el autor constituyen premisas
que sirven para la argumentacin y que debemos degradarlos
ms bien en argumentos, ya que los mismos vistos en otra
cultura son de difcil entendimiento, sino en algo imposible.
En el punto siguiente haremos una aproximacin a los
temas del delito, procedimiento y pena.
El comportamiento humano antijurdico desde la
interculturalidad
El delito desde la visin occidental, podemos explicarlo
de dos formas: una formal: la conducta humana contraria
al ordenamiento jurdico, esto significa que en primer lugar
debe existir un fase pre legislativa en la cual se determina
la disfuncionalidad social que se genera segn Jos Luis
Diez Ripolls (2003), entre la realidad social o econmica y
su correspondiente respuesta jurdica que concluye con la
presentacin de un proyecto de ley. Luego, la fase legislativa
que es la deliberacin democrtica de todas las personas que
205
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
pueden ser afectados por la ley penal, de lo cual es aprobada
y publicada; y por, ltimo la pos legislativa que sera la crtica
por la sociedad o por grupos relevantes de la misma si refleja
o no la realidad social o econmica que pretende regular.
Con ello el derecho penal cumple su funcin de regular
conductas humanas que puedan afectar los bienes jurdicos
que constituyen fundantes para la sociedad, cuando hablamos
de los bienes jurdicos se entiende el concepto del delito
desde la parte material o sustancial, stos son en realidad,
creaciones positivas de una regulacin jurdica o en la medida
que el Derecho crea y configura de una manera determinada
objetos y valores de la relacin social (bienes jurdicos) para
posibilitar y encauzar las relaciones sociales de los hombres.
Como consecuencia de lo anterior, la teora garantista
desde el punto de vista normativo poltico, en relacin a la
intervencin del estado debe ser solamente cuando sea
necesaria aplicar la violencia por intermedio del Derecho
Penal, privilegiando a la libertad, con lo que se construye la
mnima intervencin estatal y fragmentaria.
As mismo, el delito cumple con su elemento esencial de
estar descrito en la ley penal, (ley escrita o principio de legalidad
Art. 76.3 de la Constitucin) que fue la principal conquista
en el estado liberal de proteccin al delincuente contra la
imprevisibilidad que se generaba en el antiguo rgimen de
la produccin de las leyes y de las decisiones de los jueces;
actualmente, en el Estado democrtico constitucional la tutela
de los derechos reconocidos por la Constitucin es uno de los
deberes esenciales de esa organizacin poltica. As mismo, la
ley rene los elementos de ser general, universal y abstracta.
En esa misma lgica para que se promulgue la ley
tipificando la conducta prohibida, sta se construye, desde
la sociologa y criminologa, como disfuncionalidades que se
dan en la sociedad y producen un malestar social, generan
discusiones para la toma de decisiones polticas, lo que
constituye una accin poltica la implementacin de la misma.
Estas disfuncionalidades son tambin producto del
derecho penal estatal, tomando en cuenta que se convierte en
un elemento de control social de las conductas desviadas, que
se generan desde el punto de vista del discurso criminolgico
en alteraciones sociales en donde se producen las anomias en
esa parte de la sociedad, segn sostienen Durkheim y Merton.
Estos autores en sus construcciones, como socilogos,
integracionista el primero y funcionalista el segundo buscan
proteccin de la comunidad y la integracin social como
una forma de que los hombres de la poca se integren a
la sociedad, en especial el segundo a la sociedad norte
americana. Merton considera que los desviados no son
enfermos sino que actan normalmente ante la presin de la
estructura social.la desviacin proviene de una contradiccin
entre la estructura social y la estructura cultural. El mismo
criterio tiene el socilogo francs que se tratan de conductas
normales, critica la institucin del delito natural, considerando
que cada sociedad debe generar su propia construccin de
delito.
Zafaronni sostiene que el derecho penal lo que hace
206
es elegir personas que renan ciertos estereotipos fijados
por el discurso dominante y que se encuentran en estado
de vulnerabilidad frente al sistema social, por lo que se
constituyen en excluidos y por lo mismo en personas que
deben ser olvidadas en el submundo de las prisiones. No
deben ser integrados a la sociedad ya que se constituyen en
enemigos de la sociedad.
Todas las posiciones antes anotadas de carcter
occidental tienen su punto de partida con el control social, es
as que Oscar Contreras citado por Esther Snchez Botero,
sustenta esta posicin
El derecho positivo y el control social examinado desde
este referente, constituye lo que desde Gramsci, se
denomina hegemona. En efecto, tiene hegemona quien
consigue dirigir la sociedad, y dirigir no es otra cosa que
lograr que otros produzcan las conductas y la ideologa
deseadas por quien detenta esa hegemona. La eficacia
de las normas constituye un ndice de hegemona poltica
por parte de quien consigue la eficacia de su discurso
(2008, p. 136).
Podemos decir que, la construccin occidental tiene
y tendr injerencia de la construccin del control social, ya
que siempre se entiende en esta sociedad que el Estado
est sobre los ciudadanos, ste tiene el ius punendi y por
lo mismo es la forma de introducir la hegemona ideolgica
dependiendo el Estado que se quiera construir, sea liberal,
autoritario o constitucional de derechos con una tica laica,
esta es una de la tensiones con la cultura indgena.
En el caso de la filosofa andina existen prohibiciones
que la comunidad fija para mantener la integracin y armona,
as lo sostiene Gabriel Ignacio Anitua citando a Malinowski
(1884-1942) este autor desestim los prejuicios que existan
de las culturas primitivas, la existencia de estas culturas se
sustenta en el principio de la reciprocidad social, ya que
sostiene que esta reciprocidad hace que se generen derechos
y obligaciones sociales, ya que los nativos tiene el inters
social que esto funcione, por lo mismo se obligan a dar y tomar
por lo que el derecho para este autor de las comunidades
cumple una funcin integradora.
En razn de lo anterior cada comunidad tiene su derecho
propio. Esther Snchez Botero, nos dice en qu consiste este
derecho,
cada pueblo indgena tiene su propio derecho propio y
con este principios y procedimientos que se expresan
de modo particular para arreglar asuntos que cada
comunidad define como antijurdicos () se resguarda
como productos culturales, ya que son el resultado de
ideas que surgieron gracias a la existencia de cerebros y
lenguajes humanos idneos para comunicarlas, de modo
que se volvieron exitosas y al pasar de un individuo a
otro, fueran capaces de convertirse en epidemias que
transcendieran socialmente y se convirtieran en cultura.
Son justamente esos referentes cognitivos diferentes
pero compartidos socialmente los que le dan carcter
distinto a una sociedad. (Snchez Botero, 2008, pp. 119-
121).
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Snchez Botero, en lo que tiene relacin cmo ve
el derecho ancestral a las prohibiciones a las conductas
transgresoras o antijurdicas?, expone que
el derecho en las sociedades de origen prehispnico no se
orienta a regir, normativizar y determinar lo sancionable.
Apunta a la idea inicial de cdigos de representacin
tendientes a regular el campo de comportamientos, a
la manera de un ciframiento que asigna en trminos de
conducta, lneas de pensamientos.
La prohibicin en las sociedades de origen prehispnico
est relacionada directamente con una accin, por una parte,
y esta ntimamente ligada a la idea de efecto, por otra parte. Se
veda, se impide, se prohbe, pero todo ello trae un efecto. Esta
es su dialcticaEsta prohibicin y veda, al ser transgredida, Con este principios y procedimientos
inicialmente traer un efecto individual y social, que ser ledo
e interpretado y, consecuencialmente, conducir a ser sufrido
que se expresan de modo particular
directamente por l o los transgresores (Snchez Botero, para arreglar asuntos que cada
2008, pp. 133-134).
comunidad define como antijurdicos
Para Snchez Botero, este derecho no pretende utilizar
los dispositivos que usa el derecho occidental de etiquetar,
() se resguarda como productos
vigilar, medir y determinar, sino que apunta a no ser explcitos culturales, ya que son el resultado
ni obvios, ni estn necesariamente relacionados con
funcionarios especializados. de ideas que surgieron gracias a la
Sino sostiene la autora colombiana:
existencia de cerebros y lenguajes
mediante sutiles y claros mecanismos de socializacin
humanos idneos para comunicarlas,
se contribuye al conocimientos de pautas ocultas o de modo que se volvieron exitosas y
implcitas de la cultura. Es decir, a las regularidades
del comportamiento, de las cuales los miembros de al pasar de un individuo a otro, fueran
una sociedad pueden ser poco conscientes, pero que capaces de convertirse en epidemias
no obstante estn ampliamente configurados (Snchez
Botero, 2008, pp. 133-134). que transcendieran socialmente y se
Cmo entiende el derecho indgena, al transgresor de convirtieran en cultura. Son justamente
los principios o normas de comportamientos?, para Esther esos referentes cognitivos diferentes
Snchez Botero es
pero compartidos socialmente los que
quien causa el dao, est identificado como animal en
unos casos, o, como ser con otra identidad (blanco, le dan carcter distinto a una sociedad.
perteneciente a otra etnia, como ser de otro territorio o
como no clasificable). Este proceso de concebir al otro
(Snchez Botero, 2008, pp. 119-121).
por fuera de nosotros, permite la distancia necesaria
para su liquidacin fsica, destierro, ostracismo, castigo,
enfermedad.
Basados en una concepcin de dignidad humana
propia y por el reconocimiento de la existencia de un
devenir en personas, los pueblos indgenas leen los
signos convencionales con que se representan las
lneas al pensamiento, los sellos o marcas, que
son emblemas misteriosos y cifradamente resumidos
en cdigos o discursos de pocas palabras, que se
reconocen limitadamente slo al interior de la etnia. Este
reconocimiento cultural y social permite predecir los
comportamientos, por lo que las transgresiones definidas
en trminos negativos que desencadenan consecuencias
temibles no estn precisamente detalladas (Snchez
Botero, 2008, p. 136).
207
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Como habamos manifestando en lneas anteriores, esos
cdigos de pocas palabras tienen ntima relacin con los otros
principios comunes en los pueblos Kichwas del Ecuador, como
son Ama killa, ama llulla, ama shua, no ser ocioso, no mentir
y no robar.
Podemos concluir, como expresa la antroploga
colombiana que no existe control social en el derecho amerindio
o prehispnico como sucede en el derecho occidental, por
cuanto en el derecho indgena no existe quien detecte esa
hegemona (Snchez Botero, 2008, p. 136), adems, la
comunidad es entendida como ese todo y nosotros como
integrantes de esa comunidad son los que tiene esos cdigos
que se encuentran ocultos, pero presentes en la memoria,
ya que cualquier actuacin contraria afectara esa armona
comunitaria.
Una vez que hemos descrito como se ven las conductas
humanas que afectan a normas, para la cultura occidental
son delitos y para la cultura andina son comportamientos que
trasgreden las normas comunitarias.
En este instante debemos retomar el criterio del maestro
Boaventura de Souza Santos, en el sentido de degradar a estas
construcciones de su calidad premisas a simples argumentos
para poder hacer una aproximacin a la interculturalidad en
estas construcciones.
Con las construcciones expuestas, tenemos diversas
formas de comprender este tema propuesto, la primera la
occidental desde un punto de vista filosfico dogmtico su
construccin se genera en la regulacin de conductas que
pueden afectar a bienes jurdico por lo que se expresa en
la ley; y una segunda construccin que es la sociolgica
criminolgica, en la cual a travs del control social se utilizan
dispositivos estigmatizadores con la criminalizacin tanto
primaria como secundaria.
Es decir, que al momento que relacionamos con la
construccin andina es esta segunda construccin que es
la sociolgica ya que se considera como un proceso que se
genera en observar a la sociedad, lo mismo sucede con la
visin andina de construir los comportamientos sustentados
en las relaciones de vivir en comunidad, con la diferencia de
que la individualizacin de las conductas y su estigmatizacin
es una destruccin o estigmatizacin para ese ser humano lo
que no sucede con la visin andina.
Por lo mismo debemos partir, en primer lugar: incrementar
la construccin de ir comprendiendo que es vivir en comunidad
con libertades, en ese momento podremos realizar una
democracia comunitaria en la toma de decisiones, es decir,
participando en los espacios de decisin pblica como en las
elaboraciones de leyes, de asambleas de barrios en busca
de conocernos con los vecinos y hacer vida de comunidad
coexistiendo con nuestras libertades liberales.
Esta comprensin de vivir en comunidad nos ayudar
a construir el respeto de la dignidad que tiene las personas
que viven en la comunidad sin utilizar formas de exclusin por
haber cometido un delito. En la actualidad con las polticas
de la seguridad ciudadana implementadas por el Ministros
208
del Interior Jos Serrano, como son el programa de los ms poder, esto implica: en primer lugar, el principio acusatorio (
buscados, se exponen sus rostros en afiches, en la televisin no el sistema acusatorio) que es la divisin de la decisin y de
y adems se ofrecen recompensas. As mismo, cuando
se detiene a personas se les viste una camiseta de rayas
horizontales color anaranjado, con el pretexto de identificar
de los Policas, y se los exhibe en rondas o ruedas de prensa
informativas de la Polica Nacional, violentando el derecho
al estado de inocencia esta fue implementada por el Fiscal
General (encargado) Washington Pesantez Muoz.
En segundo lugar, las conductas antijurdicas, la que se produce entre la fiscala y el acusado, el primero en su
construccin de los tipos penales de delito leves debe
complementarse con la construccin de interiorizar de las
normas que tiene la cultura indgena, para que las personas
integrantes de la comunidad occidental no cometan y si lo
hacen sea la propia comunidad que fije estas normas de
responsabilidad social sin que sea necesario la tipificacin de
las todas las conductas en la ley penal.
En cambio en el caso de las conductas graves que se
pueden generar en la comunidades, que tiene relacin con
el crimen organizados, debemos construir que esas deben
tipificadas en la ley penal estatal, tomando en cuenta que la
sociedad andina tiene una vida ms sencilla y no se aproximan
todava dicha criminalidad transnacional que se generan en la
relacin de la comunicacin y de la sociedad de riesgo que
vive la cultura occidental.
En tercer lugar, reformular la construccin de control
social como jerarquizacin o hegemona que ejerce en la
imposicin de las conductas e ideologa deseadas, ya que
en el momento que comprendamos vivir en comunidad en
la que todos somos un todo podremos no excluir sino incluir,
como consecuencia se produzca la reciprocidad con ello la
interiorizacin de que los ciudadanos debemos saber, que el
cumplir las normas nos ayuda a identificar nuestra comunidad
llamada Ecuador.
Las polticas pblicas de carcter criminal o penal
deben incluir esta concepcin de que se debe implementar
construccin de vivir en comunidad y la solidaridad, con el
respeto de los derechos individuales como las libertades en
especial la personal.
El proceso desde la interculturalidad
Como habamos manifestado en lneas anteriores el
garantismo, surge como esa teora que garantiza por parte
del Estado la proteccin de los derechos reconocidos por la
Constitucin, siendo desde el punto de vista normativo tanto
desde lo epistemolgico como poltico, que se debe aplicar los
axiomas y los valores de mas conocimiento y menos poder,
menos violencia mas libertad.
En el primer caso desde lo epistemolgico hace referencia
a dos tipos de procesos penales garantista y decisionista: el
primero se justifica como se debe construir la verdad, si la
verdad es relativa o aproximativa o procesal conjuntamente
dentro del proceso el rol del Juez que tiene, lo anterior se
convierte en los fundamentos de este modelo.
Como debemos entender esto, el maestro italiano parte
de los valores que debe tener ms conocimiento y menos
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Debido Proceso, tambin existe en este ordenamiento, se
inicia con el conocimiento de la alteracin de la armona social
la acusacin, la primera sigue con el Juez la segunda esta en
manos de la Fiscala tiene el poder de investigar la existencia
del delito y la responsabilidad de la persona acusada; en
segundo lugar, al no tener el poder de investigacin el Juez, no
se hace juicios previos de los hechos y de sus responsables.
Como consecuencia, el Juez mantiene un papel neutral frente
a los sujetos, sin que pueda activar la produccin de pruebas.
En tercer lugar, el conocimiento lo adquiere de la contradiccin
afn de verificar la existencia del hecho y el segundo en su
afn de refutar la prueba
Es en instante el Juez se convierte en garantista y evita
el abuso del poder de sancionar, cumpliendo un proceso con
todas las garantas penales y procesales (Ferrajoli, Derecho y
razn, 2001). deben hacerlo las autoridades de esa comunidad.
Desde el punto de vista poltico, tiene relacin con la
premisa menos violencia ms libertad.
Se refleja desde la poltica criminal, la utilizacin del
poder del estado de sancionar, se utiliza al derecho penal,
que es la expresin violenta del derecho, debe ser mnima
y solo actuar cuando: a. Se determine los bienes jurdicos
que son fundamentales para la convivencia de los seres
humanos y que requieran de proteccin penal; b. se describa
las conductas que puedan afectar los bienes jurdicos; c.
las penas formalizadas y proporcionadas que se fijen para
castigar las conductas que se exteriorizan en contra de los
bienes jurdicos; y, d. Debe existir un proceso penal que
cumplan con las garantas procesales para relacionar la
existencia del delito para imponer la pena prevista.
Nuestra constitucin ha trazado en forma clara
privilegiar la libertad del ciudadano, por una parte, cuando ha
determinado la tica laica como sustento filosfico poltico y
jurdico del Estado ecuatoriano y como deber jurdico tienen
las autoridades al momento de la toma de cualquier decisin
que pueda afectar la misma,y por otra parte, en el caso de
afectar la libertad ha previsto derechos y garantas para
maximizar la libertad y minimizar la violencia2.
Como se considera el proceso en el derecho indgena.
El mismo se sustenta en el principio de la reciprocidad:
hace que se generen derechos y obligaciones sociales,
ya que los nativos tiene el inters social que esto funcione
por lo mismo se obligan a dar y tomar por lo que el derecho
para este autor de las comunidades cumple una funcin
integradora. Otro de los principios es la Oralidad al no ser
derecho escrito, su cultura se sustenta en la transmisin de
sus saberes ancestrales mediante el lenguaje, en esa lgica
el proceso tiene como punto esencial la oralidad en todo el
proceso, en especial el momento de la conocer el hecho,
la presentacin de las pruebas, la toma de decisiones en
asamblea de toda la comunidad. Finalmente el Principio del
2 Se refiere a esto, la Constitucin del Ecuador, en su artculo, 76, 77 como tambin en el Cdigo de Procedimiento Penal en el artculo 160; en esta norma se encuentran
las medidas alternativas a la prisin preventiva; no se determina todava penas alternativas a la privacin de la libertad, solo en la ley de transito existe las mismas.
de la comunidad, ante las autoridades de la comunidad que
es el Cabildo y la Asamblea, se hace la investigacin por una
Comisin Investigadora, le piden al sospechoso de que diga
la verdad que no mienta y que aporte prueba ( el derecho a
la defensa) si se niega, se debe descubrir si existe o no la
mentira de los hechos, por ello se debe investigar para revelar
el suceso oscuro.
Con todos estos principios, se constituyen como
normas jurdicas prescriptivas, pero mas que eso, por esa
razn forman parte del derecho indgena o derecho propio y
se vincula a la comunidad indgena que le da origen como
expresin de su cultura, cumplen su funcin de mantener el
orden social, como su armona, de ser necesario se aplique
en forma coercitiva a conducta antijurdicas. Pero este acto
Una vez precisados los procesos en cada uno de
los sistemas jurdicos, podemos analizar que en el caso
del proceso, debemos partir que debe ser justo en ambos
procesos lo son, ya que tiene elementos que les dan esta
categora a.) Se conocen los hechos que se acusan por
parte de parte acusadora, adems, b.) Se debe investigar
los hechos que en el caso occidental son falsos y en el caso
andino son oscuros, c.) En ese instante existe el derecho
a la defensa y la posibilidad de participar en forma amplia y
democrtica con la presentacin de las pruebas. d.) Existe un
proceso democrtico, por cuanto la participacin del derecho
a la defensa, la autoridad puede tomar una decisin ya que
se ha generado el conocimiento con la contradiccin de las
pruebas. e.) As mismo, existe la motivacin de la decisin,
con el objetivo que dice Habermas de explicar las razones por
las cuales se toma la decisin para convencer de que dentro
del proceso justo se actuaron pruebas suficientes que llevaron
a la verdad y por lo mismo justifican la toma de la decisin sea
a favor del procesado o en contra del procesado.
Con la propuesta intercultural se debe partir, en primer
lugar: el proceso occidental debe buscar complementarse
en la etapa de juicio con la visin indgena, en que consiste
esto, debe procurarse ser mas participativo y comunitario,
como conseguir aquello en la visin andina participa toda
la comunidad en la toma de la decisin, con ello el proceso
occidental debe ser, que participe toda la comunidad, como
puede lograr aquello con la implementacin de jurados, en
el caso que seamos juzgados por nuestro pares, cumple
cabalidad ser un proceso justo y participativo.
En segundo lugar, las garantas procesales como el
derecho al silencio y a la no autoincriminacin, debemos
interiorizar el principio de la cultura andina de no mentir,
ya que con ello lograremos por una parte, el respeto a los
jueces o autoridades en los niveles de la sociedad ecuatoriana
hasta llegar a la familia, por otra parte, en donde el asumir
la responsabilidad de nuestro actos hace que la participacin
209
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
en la misma comunidad se genere la paz o la armona
quebrantada por nuestra conducta. Esto es comprender que al
tener libertad tenemos responsabilidad frente a la comunidad
y responder por lo que hacemos.
En tercer lugar, el caso de la comunidad andina, si la
persona a pesar de la peticin de que diga la verdad y que
ayude a descubrir el hecho oscuro, no colabore tampoco se
use mtodos que puedan afectar la libertad que tiene de decir
o no la verdad, sin engaos, torturas o coacciones sicolgicas.
Debe usarse si se descubre aquello como una afectacin
grave el respeto a la comunidad y a sus autoridades con ello
se tome una forma mas intensa cualquier reaccin, pero no
se debe justificar el uso de medidas contrarias a los derechos
reconocidos por la Constitucin, de esa medida.
Como podemos entender la cita que Borrero Garca hace
de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C359
de 1996 siendo ponente el Doctor Carlos Gaviria, al mencionar
sobre los nicos lmites que debe tener la jurisdiccin
especial indgena, expresados como prohibiciones o limites:
la de imponer la pena de muerte, la esclavitud y la tortura.
Aade el autor que tambin sera el debido proceso con las
modalidades propias de cada comunidad.
Si tomamos en cuenta que nos rige un estado
constitucional de derechos, los derechos reconocidos por
la Constitucin deben ser respetados y tutelados sean
individuales y colectivos, lo que hay que lograr es el dialogo de
la interculturalidad y no solamente imponer un lenguaje meta
tico para romper la horizontalidad y volver a la dominacin
y jerarquizacin de las culturas va derechos humanos
inherentes por la condicin de ser humano.
En cuarto lugar, el uso de la prisin preventiva como
medida cautelar, como lo manifiesta Ferrajoli restringir para
casos graves, debe buscarse medidas alternativas, aprender
del caso andino que no tiene esta medida, ya que implica
eliminar o suspenderlo a quien sufre sta y afectar su vida
en comunidad. Adems, no se priva de la libertad sino que
se lo deja en libertad dentro de la comunidad para que no se
sienta solo.
En quinto lugar, el proceso indgena tiene como fin la
reconciliacin de las dos partes, es decir, brindarse perdn
mutuo de ser el caso, o el perdn que brinda el transgresor
al ofendido y este acta perdonndolo es actuar de manera
honorable.
Debemos buscar que existan espacios para los delitos
de penas leves que se puedan llevar a estos espacios para
que pueda existir esa reconciliacin o perdn y no someterse
al derecho penal con ello cumplimos el principio de la mnima
intervencin. sigue viviendo en armona.
En el proceso penal occidental se encuentra transformando
de la justicia retributiva y del control social a justicia reparatoria y
garantista (mnima intervencin). Que implica, si se mantiene el
primero el delito se lo considera como violacin de la norma, en
el segundo el delito es conflicto social, por ello que en el segundo
se pasa al dialogo entre victima y victimario, se deja de lado al
estado, como consecuencia soluciona el conflicto.
210
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
En el proceso andino es una forma en que la sociedad una conducta o comportamiento antijurdico en contra de las En tercer lugar, buscar la reconciliacin de las partes
soluciona el conflicto social y la alteracin de la armona normas que rigen a ellas, que no se debe buscar las exclusin en un proceso para que no exista un proceso penal con fines
comunitaria, por ello es la participacin de toda la comunidad de su integrante sino mas bien buscar las formas en la cuales sancionatorios y con ello se vuelve a la armona comunitaria.
en la toma de decisin y en el momento que se repara a la se integre a la vida de la comunidad en forma solidaria, en
victima y se reacciona contra quien acta en violentando las busca de la reparacin del dao hecho tanto a la comunidad En cuarto lugar, que como medida comunitaria realice
normas comunitarias, lo cual significa que si ambos tienen como al complemento, sin buscar que sea un ejemplo para la trabajos de reparacin en favor de la vctima u ofendido con
esta filosofa de eliminar el conflicto social sera uno de los comunidad ni para el mismo, sino tomar a la pena solamente el fin de que comprenda la complementariedad y reciprocidad
puntos de unin en este dialogo intercultural. como retribucin. Como conseguir lo anterior: comunitaria.
Los fines de la pena una aproximacin desde la En primer lugar, buscar que la persona comprenda lo En casos graves como los de organizacin criminal la
interculturalidad. que es vivir en comunidad con ello el fin de la pena sera comunidad indgena debe ceder el juzgamiento y la sancin
que se interiorice su capacidad de comprender los principios ya que en este caso estos delitos abarcan proceso sociales
En el captulo dos de esta investigacin se expuso que que rigen esa comunidad con ello evitaremos que altere y de desequilibrio que dentro de su propia criminalizacin
es la pena? Tomamos las construcciones de Bernardo Feijoo produzca la incertidumbre. son transnacionales por lo mismo no todos pueden ser
Snchez, Ana Messuti y Luigi Ferrajoli, ecuatorianos y por lo mismo provocara una distorsin el
En segundo lugar buscar no excluir a la persona en manejo comunitario que se le puede dar al fin de la pena,
La pena ha sido sinnimo de un mal o de restriccin de forma ni provisional ni definitiva de la sociedad o de la vida tomando en cuenta que son personas que no conviven con
derechos, que se impone intencionalmente por parte de en comunidad cuando se trate de conductas leves, haciendo nuestra construccin intercultural y solo buscan el lucro en
la autoridad estatal, en contra del sujeto que cometi una trabajos comunitarios, ingresando en cursos de aprendizajes el cometimiento de esos delitos, as mismo, son delitos que
conducta contraria a un bien jurdico y al ordenamiento de proyectos comunitarios. afectan en forma grave a la convivencia no solo del Ecuador
jurdico, lo decisivo es que se trata de algo doloroso o sino de la humanidad.
desagradable tanto para quien recibe como para quien
impone (Ferrajoli, Derecho y razn, 2001, p. 45).
Como se expres los fines de la pena en el sistema
occidental son desde dos puntos de vista desde la retribucin
y prevencin dependiendo la construccin que se tenga ser
establecido los fines de la misma.
En cuanto, a la cultura indgena la persona transgresora
de las normas o principios de la comunidad ha producido con
su accin un dao, es decir, quien lo hecha a perder, esta
identificado como animal ya que no comprende o no puede
seguir principios y reglas trazadas por la cultura. Representa
el incumplimiento de un pacto de origen, donde lo calculado
y previsto para desarrollar el horizonte de bienestar es
irrespetado.
El fin de las formas de reaccin tiene varios objetivos
en primer lugar es restablecer la armona comunitaria que
provoc el llaki.
En segundo lugar, es devolverle el equilibrio interior del
transgresor mediante el agua fra, la ortiga o la vara con ello
se cumple que la conducta no se vuelva repetir.
En tercer lugar, la reparacin tomando en cuenta la
reciprocidad y la complementariedad que debe existir en la
comunidad.
En cuarto lugar, si la conducta es grave es la expulsin
de la comunidad, provocando que sea el castigo para que
esta conducta no vaya a ser una forma de contaminacin a
las otras personas miembros de la comunidad y con ello se
Como dialogar los fines de la pena desde la
interculturalidad, el derecho occidental en esta parte debe
aprender y complementarse del derecho indgena en cuanto
crear formas alternativas a la pena privativa de libertad.
Como construir un concepto de la pena intercultural es
una reaccin que tiene la sociedad o la comunidad frente a
Imagen tomada de http://edwinchancusig.blogspot.com/
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CONCLUSIONES Bibliografa

1 El Ecuador cuando se declar intercultural, provoc que el discurso en primer lugar sea incluyente, al visibilizar las culturas
existentes en nuestro pas y que hasta ese momento haban sido excluidas.
2. La interculturalidad no solamente es un adjetivo para calificar al Estado, sino que tiene un gran contenido que implica el
respeto de cada una de las culturas, teniendo el mismo poder en sus instituciones.
3. El hecho del reconocimiento de los derechos colectivos son un gran avance en la construcciones de los derechos humanos,
esto implica que debemos repensar en nuestra forma de interpretar la realidad de una forma individual egosta, abstracta,
predeterminada hipottica.
4. Debemos reconstruir los conceptos de contrato social como una construccin hipottica, sino explicar al mismo como un
proceso de acuerdos para que faciliten el dilogo en busca de consensos culturales.
5. La reconstruccin de la libertad para ser entendida dentro de los derechos colectivos como esa reafirmacin de la identidad
cultural, debe ser una forma en la cual debemos comprometernos para poder lograr la interculturalidad.
6. Debemos seguir construyendo la hermenutica diatpica para poder seguir logrando la interculturalidad, ya que debemos
comprender que las culturas son incompletas y que necesita de su complemento que es la otra cultura, no como sumisin sino
como su cultura fuerte que permita el dialogo en igual de condiciones.
Constitucin del Ecuador. (2008).
Ferrajoli, L. (2008). Democracia y garantismo. Valencia: Editorial Trotta.
Alflen Da Silva, K. S. (2006). Hermenutica Jurdica y Concrecin Judicial. Bogot: Temis.
Souza, B. d. (2011). Perspectiva desde una epistemologa del Sur. Quito: Abya-Yala.
de Souza Santos, B. (2009). Plurinacionalidad. Democracia en la diversidad. In A. Acosta , & E. Martnez, Paradojas de nuestro
tiempo y la Plurinacionalidad (pp. 23-42). Quito: AbyaYala.
Dez Ripolls, J. L. (2003). La Racionalidad de las leyes penales. Madrid: Editorial Trotta.
Snchez Botero, E. (2008). Principios bsicos y formas de funcionamiento de la justicia que se imparte entre los paeces y los
way como forma cultural adecuada, legtima y viable para resolver conflictos y coaccionar a sus sociedades particulares. In
R. Huber, Hacia sistemas jurdicos plurales, Reflexiones y experiencias de coordinacin entre el derecho estatal y el derecho
indgena (pp. 119-142). Bogot: Konrad Adenauer.
Ferrajoli, L. (2001). Derecho y razn. Barcelona: Trotta.

7. La interculturalidad desde la democracia en nuestro pas se encuentra en deuda, debemos seguir logrando que los temas
se conviertan en argumento y no en premisas que no permiten dialogar como lo hace y propone Boaventura de Souza Santos.

8. El reto de construir la interculturalidad ecuatoriana es una de las mayores propuestas que estn en el debate del
constitucionalismo y pensamiento jurdico, por ello debemos aceptar y comprometernos para seguir en hacer una realidad tanto
terica como prctica, para evitar que no pase de ser una simple declaracin.

9. La pena privativa de la libertad en la filosofa indgena no tiene su aceptacin cultural, por cuanto el hecho de los derechos
colectivos hace que no tenga ninguna justificacin, lo cual puede ayudar a la occidental en el sentido que no se saca nada con
excluir a otro ser humano.

10. La superacin y reconstruccin del discurso que propone la interculturalidad debe ayudarnos a todos los ciudadanos para
cambiar y ser democrticos en nuestros comportamientos y discusiones.

11. La democracia es uno de los criterios que todava en el Ecuador no se comprende en qu consiste, es por ello que debemos
seguir en esta construccin sin desfallecer a pesar de los miles de obstculos que se presenten.

12. La construccin ser dura y larga, ojal Ayala Mora no sea proftico y dure cien aos como la construccin del Estado laico.

13. Debemos seguir creando herramientas y literatura para entender esta interculturalidad.

Imagen tomada de http://territorioenmovimiento.blogspot.com/

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

Estudio sobre las estructuras de dominacin

en el sistema educativo capitalista
ecuatoriano, a partir del anlisis de las
nociones de habitus y capital cultural
propuestas por Pierre Bourdieu
Alejandro Rodas Coloma. INTRODUCCIN
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia Ciencias Polticas y Sociales. Carrera de Derecho de la Universidad
Central del Ecuador
Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador por la Universidad Central. Mster en Liderazgo Democrtico legitimar y asegurar la reproduccin de la desigualdad de
y Comunicacin Poltica por la Universidad Complutense de Madrid-Espaa. Tesista en la Maestra en Derecho Constitucional por Pierre Bourdieu realiza un anlisis de oportunidades en cuanto al elemento "cultural", al modificar
la Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador. Ha desempeado varios cargos pblicos entre los que se destacan: asesor de las estructuras de dominacin en el sistema los criterios de seleccin, de los privilegios socialmente
despacho en el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda (MIDUVI), Director de Normativa y Legislacin de la Secretaria Nacional educativo francs, a partir del desarrollo terico condicionados en los denominados "mritos" o "dotes"
de Educacin Superior, Ciencia y Tecnologa (SENESCYT), Especialista Contencioso Electoral en el Tribunal Contencioso Electoral de sus conceptos de habitus, capital cultural, personales.
(TCE), asesor jurdico y poltico externo de la FENOCIN; asesor de despacho en la Secretaria Nacional del Agua (SENAGUA), asesor Por lo expuesto, este trabajo nos permitir observar como
reproduccin social, el sentido prctico y el
en la Comisin de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional del Ecuador. Actualmente se desempea como docente se ejerce la denominada "violencia simblica", a travs de
universitario en la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias polticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador. sentido comn. As, la estructura social es reglas no escritas, que responde al origen socio- econmico,
concebida como el espacio donde la sociedad el rol de la "herencia cultural"-capital sutil compuesto de
RESUMEN se da en una suerte de representacin. El saberes. Es esta "reproduccin social" (Bourdieu, 1971) en el
objetivismo, es para Bourdieu, lo que construye sistema educativo capitalista, que Bourdieu analiza alrededor
En este contexto, vale precisar que, el sistema de educacin capitalista se ha construido histricamente alrededor de un mito
de la influencia del capital econmico, cultural y social el cual
al autoproclamarse como un supuesto "instrumento democrtico al servicio de la movilidad social". Sin embargo, el anlisis de lo social como un espectculo ofrecido a un
Bourdieu nos demuestra como el sistema educativo capitalista tiene como funcin real, el legitimar y asegurar la reproduccin de la denominar en su anlisis con Jean-Claude Passeron, "Los
observador que "toma un punto de vista" sobre la Herederos" (1964) y que dicho sea de paso con esta escueta
desigualdad de oportunidades en cuanto al elemento "cultural", al modificar los criterios de seleccin, de los privilegios socialmente
condicionados en los denominados "mritos" o "dotes" personales. El pensamiento Bourdieano nos permite reflexionar sobre los accin. Las practicas son, de esta forma, papeles introduccin, el presente trabajo se propone responder una
problemas estructurales y estructurantes que posee la sociedad, particularmente, las asimetras que se empiezan a dilucidar desde teatrales, ejecucin de partituras o aplicacin de problemtica central, Existen en el Ecuador "los herederos"
el contexto francs respecto a la educacin. Cuyo resultado no se encuentra aislado de la dinmica ecuatoriana ya que partimos del planes (Bourdieu,1991). en el sentido de Bourdieu y Passeron?
hecho concreto, a propsito de que el tipo de educacin que existe en el mundo occidental es eminentemente capitalista. Con el objetivo de responder a esta problemtica, este
El habitus genera un sistema de disposiciones, de pensamientos, percepciones, expresiones, acciones que aparentemente son En virtud de las premisas sealadas, la sociologa de documento analizar en un primer tiempo, la base terica
espontneas, no obstante, reflejan la historia social interiorizada, en la cual el entorno social, econmico y cultural influenciaron en Bourdieu desarrolla una teora de la prctica en contra de todo que sustenta las nociones de "habitus", "capital cultural",
sus condiciones de produccin. materialismo positivista. As, los objetos de conocimiento son "reproduccin social" y "sentido practico"; a partir de la obra
Las clases sociales estn determinadas por estas regularidades objetivas que engendran conductas "razonables" o de "sentido construidos, y no pasivamente registrados. El principio de esta de Bourdieu "El Sentido Practico" (1991), "La Distincin"
comn", lo cual construir y consolidar las barreras sociales, econmicas y culturales que garantizan la "reproduccin social" construccin es el sistema de disposiciones estructuradas y (1979) y la obra escrita conjuntamente con Jean-Claude
La "masificacin de la educacin", en una lgica capitalista, no ha logrado eliminar las barreras sociales que permitan ofrecer
estructurantes constituido en la practica y orientado hacia Passeron "Los Herederos" (1964); para en un segundo
a todos los individuos las mismas oportunidades de acceso a la educacin La accesibilidad universal a la educacin en la prctica
se muestran como utopas planteadas hacia los sectores sociales en detrimento, es decir, las restricciones impuestas por el Estado. funciones practicas. Al eludir el realismo de la estructura, momento, utilizar estos conceptos en el anlisis del caso
nos dice Bourdieu, se logra volver a la prctica, lugar de ecuatoriano, despus de la reforma al sistema de educacin
PALABRAS CLAVE:Estructuras de dominacin, sistema educativos, habitus, capital cultural la dialctica del modus operatum y el modus operandi, de superior, a partir de la vigencia de una nueva Carta Magna
los productos objetivados y los productos incorporados expedida en el ao 2008 as como la aplicacin de la Ley
de la practica histrica, de las estructuras y de los habitus Orgnica de Educacin Superior-LOES (2010), ambas
ABSTRACT (Bourdieu,1991). En este sentido, el mundo prctico que normas, la primera organizativa y fundamental que tiene el
se constituye en la relacin con el habitus como sistema de encargo hacia el Estado para ejercer la rectora en materia
In this study, it is clear that the capitalist system of education has been historically built around a myth that self-proclaims itself
estructuras cognitivas y motivacionales es un mundo de fines de educacin superior a travs de un organismo denominado
as a supposed "democratic instrument of social mobility". However, Bourdieu's analysis shows that the real function of the capitalist
educational system is to legitimize and ensure the reproduction of unequal opportunities. It changes the term "culture", to the belief ya realizados, modos de empleo o caminos a seguir, y de Secretara de Educacin Superior, Ciencia y Tecnologa y, la
that such socially conditioned privileges are a so-called "merit" or personal "gifts". The Bourdieano thinking allows us to reflect on the objetos dotados de un "carcter teleolgico permanente". referida ley, encargada de poner en prctica los principios
structural problems that society has, in particular, the imbalances begin to elucidate from the French context regarding education. The En este contexto, vale precisar que, el sistema de consagrados por la Constitucin en relacin con los procesos
Ecuadorian society is not foreign to this dynamic as we have permitted this Wester style education, which is eminently capitalist, to educacin capitalista se ha construido histricamente meritocrticos que deben cumplir los que aspiran obtener un
infiltrate itself among us. alrededor de un mito al autoproclamarse como un supuesto cupo en las universidades pblicas ecuatorianas.
The habitus generates a system layout of thoughts, perceptions, expressions and actions that are seemingly spontaneous; "instrumento democrtico al servicio de la movilidad social".
however, they reflect the internalized social history, in which the social, economic and cultural environment influenced their production Sin embargo, el anlisis de Bourdieu nos demuestra como
conditions. el sistema educativo capitalista tiene como funcin real, el
Social classes are determined by these objective regularities that generate "reasonable" or "common sense" behaviors, which
will build and strengthen social, economic and cultural barriers that guarantee the "social reproduction".
The "mass education", in a capitalist logic, has failed to eliminate the existing social barriers and provide all individuals the same
opportunities of access to education. Universal access to education in practice is referred to as utopias which are detrimental to the
different social sectors, restrictions imposed by the state.

KEYWORDS: Structures of domination, educational system, habitus, cultural capital

RECIBIDO: 2015 - 05 - 12
APROBADO: 2015 - 05 - 22

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
"Una aproximacin terica de la distincin social de los "herederos
Pierre Bourdieu. Fotografa: Remy De La Mauviniere / AP
La reproduccin de las desigualdades sociales, a travs
del sistema educativo capitalista (Castillo, 2009), ha sido y
continuar siendo uno de los temas que menos inters ha
atrado por parte de los cientistas sociales, nos dice Bourdieu.
En la mayora de casos, es un fenmeno desapercibido, que
forma parte de una visin "normal" del mundo social, pues las
clases privilegiadas han utilizado el sistema educativo como
un instrumento eficaz para mantener, asegurar y perpetuar
las estructuras de dominacin capitalista.
Para Bourdieu, las condicionamientos asociados a
una clase particular de condiciones de existencia producen
"habitus", es decir, sistemas de disposiciones duraderas
y transferibles, estructuras estructuradas predispuestas
a funcionar como estructuras estructurantes, principios
generadores y organizadores de practicas y representaciones
sin responder a una bsqueda consciente de fines y las
operaciones para alcanzarlos.
Estas estructuras son colectivamente orquestadas sin
ser producto de la accin organizadora de un director de
orquesta. El habitus es producto de la historia interiorizada,
produce practicas individuales y colectivas, as como asegura
la presencia activa de las experiencias pasadas que tienden a
asegurar y garantizar la conformidad de las practicas a travs
del tiempo.
En este sentido, el mundo prctico que se constituye en la
relacin con el habitus como sistema de estructuras cognitivas
y motivacionales es un mundo de fines ya realizados, modos
de empleo o caminos a seguir (Bourdieu, 1991). El habitus
se construye alrededor de las experiencias pasadas, refleja
las estructuras caractersticas de una clase determinada de
condiciones de existencia. El sistema de disposiciones se
encuentra en el principio de la continuidad y la regularidad
que el objetivismo otorga a las practicas sociales, as como
de las transformaciones reguladas de las que no pueden dar
cuenta ni de los determinismos extrnsecos e instantneos
de un sociologismo mecanicista, pero igualmente puntual,
del subjetivismo espontaneista. Con esta aproximacin
sociolgica, Bourdieu rompe con la dicotoma clsica
"objetivismo-subjetivismo".
216
El habitus genera un sistema de disposiciones, de
pensamientos, percepciones, expresiones, acciones que
aparentemente son espontneas, no obstante, reflejan la
historia social interiorizada, en la cual el entorno social,
econmico y cultural influenciaron en sus condiciones de
produccin. Por ello, se trata de una libertad "condicionada
y condicional". Las clases sociales estn determinadas por
estas regularidades objetivas que engendran conductas
"razonables" o de "sentido comn", lo cual construir y
consolidar las barreras sociales, econmicas y culturales
que garantizan la "reproduccin social".
El "sentido comn" es as una espontaneidad sin
consciencia ni voluntad que est influenciado por el hbitus
que no permite una libertad reflexiva. Se produce un modus
operandi que no es conscientemente dominado, el discurso va
mas all de las intenciones conscientes de su auto aparente,
funcionando como una especie de "autmata espiritual"
(Bourdieu,1991), que no es mas que la historia objetivada, en
la que se engendra una historia destinada a aparecer y que
no permite deshacerse del sentido comn que es reactivado
por el habitus. Uno de los efectos fundamentales del
acuerdo entre el sentido prctico y el sentido objetivado es la
produccin de un mundo de sentido comn, lo cual asegura
el consenso sobre el sentido de las prcticas y del mundo.
Es importante sealar la influencia del habitus primario,
es decir, de las primeras experiencias que tienden a asegurar
su propia constancia y defensa contra el cambio. Frente a
esto, el "inconsciente" humano realiza una seleccin entre
las nuevas informaciones, rechazando aquellas que puedan
cuestionar la acumulacin acumulada. Esto permite que
las estructuras objetivas se reproduzcan y sigan siendo
determinadas por las condiciones pasadas de la produccin
de su principio de produccin (Bourdieu,1991). Este campo
estructurado de disposiciones permite que los grupos
econmica y culturalmente desfavorecidos lleguen a aceptar
la situacin que viven como "normal".
En este contexto, el arte de sopesar, de aprovechar
las oportunidades, la capacidad de prever, el porvenir o
el apostar por lo posible contra lo probable con el riesgo
calculado, solo se pueden adquirir bajo ciertas condiciones,
es decir, en el contexto de ciertas factores sociales. Es por
eso que la denominada "mritocracia" no responde a un
ascenso libre que dependera de elementos subjetivos como
el "sacrificio", la "voluntad", la "perseverancia", etc; sino de
la historia incorporada, la cual esta marcada por el habitus
que ayud a construir el sentido comn que se refleja en la
practica diaria de los individuos y asegura el mantenimiento
de las desigualdades sociales.
As, Bourdieu en su obra "Los Herederos" nos explica
que las desigualdades iniciales de los diversos grupos
sociales aparecen primero en el hecho que estn muy poco
representados en la educacin superior y, por consecuencia,
entre la poblacin econmicamente activa. En este sentido,
el analizar la profesin de los padres y por consecuencia
el nivel de capital cultural que transmiten a sus hijos, esto
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
ltimo, influencia fuertemente en la produccin del sistema de
disposiciones estructuradas y estructurantes que constituye
el habitus. Esto implica, a su vez, que el sentido comn
de los individuos procedentes de las clases populares es
diferente al de las clases dominantes. Esto no quiere decir
que el capital cultural sea directamente proporcional al capital
econmico como una regla general y definitiva. Al contrario,
el capital cultural al depender directamente de la profesin
de los padres y no del salario de los mismos, marca una
diferencia importante. Por ejemplo, un profesor de colegio
puede transmitir a su hijo un alto capital cultural, lo cual le
podra permitir optar por realizar estudios superiores con
menos barreras simblicas pero, a la vez, este profesor de
colegio puede poseer poco capital econmico. Lo mismo
ocurre inversamente, cundo se analizan casos en el que el
capital econmico no asegura una acumulacin de capital
cultural.
A inicios de la historia de la educacin, la barrera
"simblica" que diferenciaba a los ricos de los pobres era
el conocimiento del latn como lengua de enseanza. Esta
barrera se mantuvo gradualmente en el colegio y luego en
la universidad. Al entrar a una supuesta "democratizacin"
capitalista de la educacin, los colegios pblicos y la educacin
superior gratuita pblica trataron de transmitir la idea que la
educacin era "un derecho de todos". Sin embargo, en la
realidad de las relaciones sociales capitalistas, la educacin
sigue relegada a un grupo de personas favorecidas cultural
o econmicamente muestra de aquello hoy en da son los
institutos privados o las mejor conocidas como Ecoles.
Por lo tanto, las oportunidades de acceder a la educacin
superiores se basan, dice Bourdieu, en el resultado de una
seleccin, a lo largo de toda la etapa escolar, que se ejerce
con un rigor muy desigual de acuerdo al origen social de los
sujetos (Bourdieu- Passeron:1971). Se trata de un proceso
de eliminacin. En este sentido, un hijo de un gerente tiene
ochenta veces mas de oportunidades para acceder a la
educacin superior que el hijo de un obrero. En el primer
caso, el ingreso a la universidad o a una escuela de comercio
es dentro del espacio familiar y social como un paso normal
y hasta banal. Esto no ocurre en el segundo ejemplo, en el
que para el hijo del obrero industrial el espacio universitario
le es extrao. De esta forma, las clases populares no tienen
sino la oportunidad simblica de que sus hijos accedan a la
educacin superior. Esta afirmacin mantiene una relacin
directamente proporcional entre la profesin de los padres y
sus posibilidades de ingreso. As se constata como el habitus
influye en la autodeterminacin social, la cual se refleja en
las decisiones de lo "posible", lo "imposible" o lo "normal" y
se convierte en un elemento inconsciente pero determinante
de las opciones escolares.
En cuanto a las desigualdades sociales entre hombre-
mujer, estas son mucho mas marcadas en las clases
populares. Las desigualdades sociales estn tambin
determinadas por la "restriccin en la seleccin de estudios",
la cual es concebida como "posible" o "imposible" de acuerdo
a cada clase social, motivo por el cual, una vez que ingresan
a la educacin superior existe la posibilidad que hombres y
mujeres no realicen los mismos estudios. En este sentido,
Bourdieu explica que sea cual sea el nivel social, los estudios
literarios son siempre mayoritariamente "femeninos" y
los estudios de ciencias mayoritariamente "masculinos".
No obstante, el inters por las facultades de literatura no
responde siempre a una opcin, sino a un refugio de las
clases ricas al estar obligados a realizar estudios superiores
como una formacin universitaria pero que despus por su
capital social y econmico trabajen como gerentes de una
empresa familiar. Lo mismo sucede, en el caso francs, con
carreras como Historia del Arte e Historia general. Es por esta
constatacin que Bourdieu elige a la facultad de literatura para
realizar su investigacin sobre "Los Herederos", pues es ese
capital cultural el que marca el habitus de las desigualdades
sociales. Esta desigualdad tambin se observa en la edad
de los estudiantes. Los estudiantes de clases desfavorecidas
tienden a alargar su paso por los centros educativos y los
de clases favorecidas a concluirlos en el tiempo considerado
como normal. De todos los factores de diferenciacin, el
origen social es sin duda el que ejerce la mayor influencia
en el medio educativo (BOURDIEU: 1971) que las mismas
desigualdades de genero o de edad. De esta forma el
origen social extiende su influencia a todos los espacios y
niveles de la vida del estudiante, es decir, a sus condiciones
de existencia. El habitad y el tipo de vida cotidiana estn
relacionados con el origen social as como el nivel de recursos
y su reparticin en el presupuesto familiar, la intensidad y el
sentimiento de dependencia varan de acuerdo al origen de
los recursos econmicos as como de la experiencia y de
los valores asociados a su adquisicin dependen del origen
social.
En definitiva, la produccin, mantenimiento y reproduccin
del capital cultural es el que marca las aptitudes y actitudes
de los individuos que ven su campo de oportunidades
escolares reducirse o incrementarse. Todo esto a pesar de
haber pasado un supuesto "efecto homogeneizador" durante
la escuela primaria y secundaria. Esto constituye un "mito"
creado alrededor de la idea que "todo es posible, mientras se
suee y se trabaje con esfuerzo", o simplemente, alrededor
de la idea de la "mritocracia", la misma que no existe, lo
que existe es un sistema de disposiciones que nos atan a
nuestra historia pasada inconscientemente y marcan la vida
del individuo alrededor de un mundo de lo "posible" y lo
"imposible". Bourdieu habla incluso que las desigualdades en
cuanto al capital cultural inician no en la escuela sino en la
cuna.
Si bien Bourdieu y Passeron analizan el caso de la
educacin en Francia, sus metodologas de anlisis, as como
los factores y variables culturales, econmicas y sociales
que priorizan, constituyen una fuente de inspiracin para
futuros trabajos de investigacin sobre la violencia simblica
ejercida a favor de las clases dominantes para mantener las
estructuras de dominacin, a travs del sistema de educacin
capitalista. Es por esto, que resulta interesante realizar un
acercamiento a la realidad del sistema de educacin superior
ecuatoriano a partir del planteamiento terico de Bourdieu, sin
esperar una profundidad en el tratamiento pero si una primera
introduccin, en el contexto de una reforma al sistema de
educacin en el actual gobierno, dirigido por el Eco. Rafael
Correa Delgado.
217
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

El mito de la movilidad social en el sistema educativo ecuatoriano del siglo XXI la movilidad social se cumple y que la "democratizacin" En consecuencia, reaparece el espacio de lo "posible"
de la educacin es una realidad, sin embargo, se trata de y lo "imposible". Si antes era complicado que el hijo de un
trayectorias que sufrieron una influencia externa a su origen albail aspirara y accediera a una carrera universitaria en
social, el cual reoriento el habitus primario hacia un habitus ingeniera civil, con esta nueva reforma es prcticamente
El caso de la institucin "escuela", esta ultima no esta acadmicos se ha circunscripto en "cupos de acceso" que
secundario diferente. imposible. Esto, a nombre de la planificacin entre la oferta
completa ni es completamente viable mas que si es objetiva dependen de capital social de quienes aspiran a ingresar, es
de profesionales graduados y la demanda laboral. En suma
duraderamente no solo en las cosas, es decir, en la lgica; decir, de sus relaciones sociales con ex alumnos, profesores Empero, no se puede reducir el anlisis a la dicotoma con las reformas emprendida por el gobierno no hacen sino
sino tambin en los cuerpos, en s, en las disposiciones o autoridades de centros educativos pblicos que mantienen publica y privada. Puesto que se ha demostrado como en mantener y reforzar las estructuras de dominacin capitalista
duraderas para reconocer y efectuar las exigencias un prestigio y un mejor nivel de educacin. Un ejemplo de el mismo sistema de educacin pblica, ciertas instituciones en la educacin y por ende en la dinmica econmica, social
inmanentes. En tal virtud, es importante tomar en cuenta como esto, la Universidad Central del Ecuador3 y que dicho sea educativas "prestigiosas" contribuyen a la reproduccin social y cultural ecuatoriana. Puesto que, a ningn momento se ha
la homogeneizacin objetiva del habitus de grupo o de clase de paso durante dcadas gracias a una estructura partidaria de una herencia social y cultural de las clases medias que planteado un cambio integral de la educacin que permita
resulta, a su vez, de una homogeneidad de las condiciones se mantuvieron tanto privilegios para sus militantes as como valoran este tipo de centros educativos. Esta reproduccin borrar las barreras sociales en este espacio de socializacin
de existencia que permite que las practicas puedan estar persecuciones para sus detractores. social se demuestra una vez ms cuando se constata, por y asegurar una mayor igualdad entre los individuos.
objetivamente concertadas sin calculo estratgico alguno. As, un lado, el desconocimiento del prestigio de estos centros
todos los miembros de una A pesar de que esta
de educacin pblica, y por otro, su falta de capital social As, la perspectiva terica planteada por Bordieu nos
misma clase tienen mayor institucin educativa es
para acceder a los mismos y, si lograse ingresar-haciendo permite analizar de que forma el sistema educativo refuerza,
nmero de probabilidades En el contexto ecuatoriano, cambiar el sistema de carcter publico, el
referencia a la idea de una educacin publica de libre acceso- ayuda a mantener y asegura una reproduccin social contraria
ingreso se ve limitado por
que cualquier miembro de de educacin pblico no ha sido una prioridad su limitado capital cultural no les garantizara a alguien de la al mito de la meritocracia en virtud de que los dones, virtudes,
otra de enfrentarse a las lo que coloquialmente se
para los poderes polticos, particularmente, a clase popular poder terminar los estudios en el mismo centro actitudes, aptitudes y lenguaje estn influenciados por el
situaciones mas frecuentes conoce como "palancas
educativo. sistema de disposiciones que conforma el habitus.
para los miembros de esa partir del retorno a la democracia en 1979 cuando o compadrazgos", en
clase. Esto se traduce en supuestamente se democratiz la estructura del lenguaje de Bourdieu En este mismo sentido, la educacin privada no asegura Es esa historia heredada e incorporada la cual permite
las estructuras objetivas seria el capital social. el xito escolar y laboral de los individuos. Los centros de que las desigualdades sociales se mantengan. Mientras esa
Estado. En concreto merece la pena sealar que, En un segundo plano, el
que la ciencia aprehende educacin privada mantienen diferentes niveles de prestigio historia incorporada no cambie estructuralmente, no se podr
bajo la forma de
los gobiernos de turno se dedicaron nicamente capital cultural heredado educativo de acuerdo a los recursos econmicos que se hablar de una educacin con igual oportunidades de acceso.
probabilidades de acceso a generar un incipiente desarrollo a la educacin por los padres que debe pagar. De esta forma, los centros educativos privados
tambin estudiaron en accesibles a las clases bajas mantienen un de bajo nivel de Mucho menos se podr conseguir en el Ecuador una
a bienes materiales, primaria y en el mejor de los casos, la secundaria. armonizacin en el ingreso a la universidad pblica por parte
servicios y poderes. dicha universidad influye formacin, no exigen un alto capital cultural de sus alumnos,
en el xito del ingreso no fortalecen el capital social, ni condicionan su acceso a un de sectores populares en las condiciones planteadas por los
Inculcan un inconsciente,
del estudiante. En este capital econmico importante. En concreto, no constituyen un organismos estatales encargados de hacerlo, debido a que
reflejado en el sentido comn, que autodetermina el campo
sentido, tiene mayor peso el capital social y cultural que el medio para acceder a la movilidad social, al contrario. el dficit educativo en los niveles primarios y secundarios
de "lo posible", de las carreras "abiertas" y "cerradas", de
capital econmico, pues la universidad de referencia si bien an son evidentes y, en especial porque el cambio que
los puestos "accesibles" e "inaccesibles". Todo esto permite
goza de un alto prestigio entre sectores de la poblacin de Por todo lo sealado, la reforma a la educacin superior se plantea en la Ley de Educacin versa sobre la base de
anticipar el porvenir objetivo, el sentido de la realidad, de lo
estratos medio y medios bajos, aquello demuestra en la emprendida por el actual gobierno, no logra romper, ni al elitizar la educacin, es decir, que ingresen nicamente a
"posible" e "imposible".
prctica tambin que, a pesar de ser un centros de estudios menos modificar estas barreras de movilidad social. Ya que la formacin de tercer nivel aquellos que demuestren sus
Como se explic en la primera parte de este trabajo, pblico no se mantiene el principio del "libre acceso" a la educacin se vuelve aun mas exclusiva de los individuos conocimientos a partir de la obtencin de buenas notas y
la principal fuente de reproduccin social es la "herencia" cualquier persona sin importar su capital social, econmico que gozan de un alto capital cultural. Como se explic al inicio los que no, deben optar por otro tipo de formacin. Por lo
o transmisin del capital cultural acumulado de manera o cultural. Ms an cuando los criterios de seleccin del presente documento, el reflejo ms importante de las tanto, el criterio lgico de que en las grandes capitales no se
desigual segn el origen social de los individuos. El sistema antiguamente, es decir, hasta antes de la vigencia tanto de desigualdades sociales se encuentran en el capital cultural. imparten los mismos conocimientos que en las reas rurales,
de disposiciones estructuradas y estructurantes orquesta la Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008) as como Este refleja la forma como se expresa la persona de modo el gobierno nacional no ha tomado en cuenta y por ende la
de manera inconsciente las decisiones de individuo en su de la Ley de Educacin Superior (2010) varias universidades verbal o escrita. En este sentido, las desigualdades sociales realidad de quienes acceden a la universidad pblica en su
trayectoria estudiantil. La "masificacin de la educacin", en pblicas ecuatorianas se encontraban politizadas y el ingreso se reflejan en el habla y en la redaccin. gran mayora provienen de las grandes ciudades y no de las
una lgica capitalista, no ha logrado eliminar las barreras a las mismas se efectuaba bajo consignas partidarias como zonas perifricas del pas.
Por ello, la implementacin actual, respecto a los
sociales que permitan ofrecer a todos los individuos las ya se dejo antes. (lo sealado explicar a modo de conclusin
exmenes de ingreso a la universidad, crean una nueva En virtud de lo destacado y como parte de la misma
mismas oportunidades de acceso a la educacin. Es por esto al final del presente trabajo).
barrera para la poblacin que no ha tenido la oportunidad de problemtica, la construccin, adecuacin y vigencia de
que en esta parte del trabajo hablamos de "mito", porque
borrar las obstrucciones sociales en la escuela o el colegio. la denominada Universidad del Conocimiento YACHAI5,
la educacin continua siendo un medio de socializacin
Ahora bien, no ocurre lo mismo en los centros de Esto es mucho ms marcado cuando las formas de evaluacin la misma que tiene el encargo de promover la educacin
estratgico, utilizado por las clases dominantes para
educacin privada, los cuales estn dirigidos en principio se basan en la expresin escrita u oral, pues como se acaba y formacin cientfica, particularmente, en ciencias duras
mantener las estructuras de dominacin capitalista.
a individuos con un alto capital econmico, sin que estos de decir, el capital cultural se mide de estas dos maneras. e investigativas, no solo que acalla la dinmica de la
En el contexto ecuatoriano, cambiar el sistema de necesariamente tengan un alto capital cultural. Un ejemplo criticidad acadmica que es una razn propia en los espacios
En el Ecuador, el Sistema Nacional de Nivelacin y
educacin pblico no ha sido una prioridad para los poderes de esto es la Universidad San Francisco de Quito, al ingresar universitarios sino que a travs de la formacin de estudiantes
Admisin (SNNA) es el instituto burocrtico encargado
polticos, particularmente, a partir del retorno a la democracia a este centro de educacin superior los padres aseguran que tcnicos en las ramas de las ciencias, es evidente la
de asignar los cupos de acuerdo al puntaje obtenido por
en 1979 cuando supuestamente se democratiz la estructura sus hijos mantengan y desarrollen su capital social heredado consolidacin del proyecto educativo capitalista que si bien
los aspirantes en el examen de admisin a la universidad.
del Estado. En concreto merece la pena sealar que, los por el medio social en el que nacieron. En este sentido, los a primera vista resulta una poltica pblica positiva debido al
Este sistema demuestra el inters desde el Estado de
gobiernos de turno se dedicaron nicamente a generar un contactos profesionales as como las relaciones conyugales desarrollo econmico y social que pueden generar a futuro
institucionalizar la reproduccin social en el Ecuador. Es
incipiente desarrollo a la educacin primaria y en el mejor de se crean, se mantienen y se reproducen para seguir influyendo este tipo de profesionales, no obstante, el acceso de estos
socialmente a lo largo de la vida estudiantil y profesional decir, los estudiantes que no obtengan un alto puntaje en nuevos estudiantes se realiza desde la selectividad y como es
los casos, la secundaria.
del individuo. As, se refuerzan las desigualdades sociales y el examen de ingreso, -lo cual debe reflejar un alto nivel de obvio el principio Bourdiano del habitus as como del campo
Este vaco ha permitido que la reproduccin social se se mantienen las estructuras de dominacin capitalista. No conocimiento-, quedarn excluidos de la posibilidad de cursar cultural, econmico y social es una realidad que no se puede
mantenga y asegure una sociedad esttica, que no promueve se puede hablar de una regla general, pues existen casos sus estudios de tercer nivel en una universidad pblica. discutir.
la movilidad social. La calidad educativa de ciertas centros "excepcionales" que pueden hacer pensar que el "mito" de

218 219
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

Bibliografa:
CONCLUSIONES
Bobbio, N., Incola , M., & Guanf, P. (1981). Diccionario Poltica. Madrid: Siglo XXI.

- El pensamiento Bourdieano nos permite reflexionar Bourdieu, P., & Passeron. (1983). Los herederos. Paris: Siglo XXI.
sobre los problemas estructurales y estructurantes que Diniz, E. (1996). Em busca de um novo paradigma: a reforma do Estado no Brasil dos anos 90. So Paulo.
posee la sociedad, particularmente, las asimetras que se
empiezan a dilucidar desde el contexto francs respecto a Habermas, J. (1987). Teora de la Accin Comunicativa. Madrid: Taurus.
la educacin. Cuyo resultado no se encuentra aislado de la
dinmica ecuatoriana ya que partimos del hecho concreto, a Macphersib, C. (1997). La Democracia Liberal y su poca. Madrid: Alianza editorial.
propsito de que el tipo de educacin que existe en el mundo
Sartori, G. (2006). Qu es la Democracia? . Lima: Ediciones Santillana.
occidental es eminentemente capitalista.
Molina, I. (2007). Conceptos fundamentales de Ciencia Poltica. Madrid: Alianza Editorial.
- Los criterios de accesibilidad universal a la educacin
en la prctica se muestran como utopas planteadas hacia Castillo, J. (2009, 11 28). Rebelion. Retrieved 5 22, 2014, from http://www.rebelion.org/noticia.php?id=96036
los sectores sociales en detrimento, es decir, las restricciones
impuestas por el Estado, si bien ya no son coercitivas, en la
actualidad las dificultades planteadas (pruebas de ingreso y
escogimiento del estado para ver quienes son aptos o no)
confluyen en la elitizacin de la educacin y por lo tanto, se
vuelve imposible el acceso de los referidos sectores sociales
a la educacin de tercer nivel porque la desigualdades en la
formacin acadmica y sobre todo en el desarrollo social, son
muestras palpables de las desproporciones a la que conduce
la educacin capitalista.

- La creacin de nuevas universidades en el Ecuador,

particularmente de aquellas que se encargarn del desarrollo
cientfico y tecnolgico, en virtud de las polticas pblicas
educativas promulgadas por el Gobierno Nacional sobre el
cambio de la matriz productiva, ha generado gran expectativa
en la sociedad ecuatoriana y a travs de una nueva enseanza
se puede comprender que ya no se busca desarrollar el
pensamiento social de quienes acceden a este tipo de
centros acadmicos sino el aprendizaje se basa en ejes de
modernizacin, eficacia y eficiencia. En sntesis, mediante
este tipo de enseanza se busca una sociedad tcnica con
un pensamiento crtico (caracterstica preponderante de los
gobiernos de corte progresista y ms todava de aquellos que
izquierda que ejercen ms que un discurso una prctica real
y debidamente orientada) sesgado por no decir nulo frente a
las estructuras de poder.

220 221
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Fundacin de derecho equivale a fundacin de poder y es, por ende, un acto de
manifestacin inmediata de la violencia. Justicia es el principio de toda fundacin
divina de fines; poder, el principio de toda fundacin mtica de derecho.
(Benjamin, 2001, pg. 40)
ORIGENES DEL AUTORITARISMO EN EL 1. Reformas jurdicas
RGIMEN DE ALIANZA PAS1
El rgimen de Alianza Pas ha entrado en una nueva
fase, posconstitucional. Despus del 23F2 se ha acelerado la
reforma (enmienda) de la Constitucin y la aprobacin de un
grupo de Cdigos: Penal, Financiero, Laboral.
Napolen Saltos Galarza
Docente de las Carreras de Sociologa y Poltica de la Universidad Central del Ecuador
El derecho va a rastras del poder hegemnico. Lo jurdico
expresa las necesidades del poder, no en forma mecnica,
sino en una elaboracin compleja, pues debe resolver la
contradiccin en la que se sustenta: coaccin legtima,
RESUMEN facticidad y validez (Habermas, 2001). La legitimacin jurdica
expresa hegemonas resueltas. El carcter constituyente de
una norma, Constitucin o ley, puede mostrarse precisamente
El artculo forma parte de una trabajo ms amplio sobre Democracia ya autoritarismo. Parte de la modificacin
de la flecha del tiempo autoritarismo- democracia a la flecha democracia-autoritarismo en Amrica Latina. Sobre el en la inversin de esta relacin, basada en un tiempo
extraordinario de vigencia de la soberana popular como
origen del autoritarismo en el rgimen de Alianza Pas presenta tres tesis: la continuidad de la articulacin de la lgica
metablica del capitalismo y el Estado moderno, bajo la forma de un Capitalismo monopolista de Estado dependiente, poder contrahegemnico: un poder instituyente.
con procesos truncos de hegemona; la base rentista para la constitucin de un Estado mgico, que tiene una
En esta perspectiva el tema no es nicamente la reforma
autonoma reforzada ante los juegos polticos de las clases y las fuerzas polticas; el carcter barroco del rgimen que
jurdica, sino su relacin con el poder, el carcter del rgimen
combina formas bonapartistas en el acuerdo arriba, formas populistas en el consenso hacia abajo y formas autoritarias
y del Estado; entra en juego el carcter de la democracia, o
para enfrentar las iniciativas contra-hegemnicas. Seala que el carcter autoritario se condensa en las reformas
ms bien se abre el campo de debate sobre democracia y
jurdicas, y analiza, en particular, la construccin del Cdigo Laboral y del COIP, y la disolucin de la visin del Estado
autoritarismo.
plurinacional y el sumak-kawsay.
PALABRAS CLAVE: clave: autoritarismo, democracia, hegemona, Cdigo Penal, violencia, Alianza Pas 2. La reforma del Estado
El retorno del Estado es una de las caractersticas de la
presencia de los gobiernos progresistas. El retorno implica
una doble reforma del mismo: en su funcin econmica y en su
funcin poltica.
ABSTRACT
El retorno del Estado en la economa se articula a visiones
neodesarrollistas que postulan la necesidad de intensificar la
The article is part of a larger work on "Democracy and authoritarianism." Part of the modification of the time arrow
intervencin estatal para emerger del subdesarrollo. Adscriben
authoritarianism-democracy to democracy-authoritarianism in Latin America. On the origin of the authoritarianism in the a las teoras que rehabilitan esta incidencia, sealando que no
Alianza Pas regime it presents three theses: the continuity of the combination of the metabolic logic of capitalism and hay mercados fuertes sin estados fuertes. Esta revalorizacin
the modern state, in the form of a dependent state monopoly capitalism, with truncated hegemony processes; rentier del intervencionismo no implica retomar el viejo keynesianismo,
basis for the establishment of a "magical" State, which has strengthened against the political games of autonomy ni promover la reconstruccin del estado de bienestar.
classes and the political forces; baroque character of the regime that combines Bonapartist forms in the above Alientan un nuevo equilibrio entre matrices estado-cntricas
agreement, consensus populist forms down and authoritarian forms to face counter-hegemonic initiatives. It notes that y mercado-cntricas, para superar las viejas dicotomas y
the authoritarian character is condensed in legal reforms, and analyzes in particular the construction of the Labor Code encontrar modelos capitalistas adecuados para cada pas.
and the COIP, and the dissolution of the multinational State vision and sumak-kawsay Subrayan que la presencia estatal no debe obstruir la inversin
privada y consideran que la gestin pblica debe reproducir la
KEYWORDS: authoritarism, democracy, hegemony, Penal Code, violence, Alianza Pas eficiencia del gerenciamiento privado. (Katz, 2014)
En el campo poltico el sentido general en la reforma
impulsada por Alianza Pas est marcado por una actuacin
bonapartista del Estado en la consolidacin del bloque
RECIBIDO: 2015 - 05 - 11 dominante. La crisis de hegemona en medio de la que se
APROBADO: 2015 - 05 - 22 gesta la entrada de Rafael Correa implica una neutralizacin de
2 En las elecciones de gobiernos locales del 23 de febrero de 2014, Alianza Pas tuvo su primera derrota electoral desde 2006.
3 El 30 de septiembre de 2010 mandos medios de la polica y de las tres ramas de las Fuerzas Armadas iniciaron una revuelta de reclamo ante los cambios sobre salarios
y reconocimientos introducidos en la Ley Orgnica de Servicio Pblico. El acontecimiento se complic por la presencia directa del Presidente en el centro de la revuelta.
1 Una versin anterior se public en la Revista Com Luttas, Sao Paulo, 2014 La violencia en contra del Presidente y el refugio de ste en el Hospital de la Polica fue luego interpretado por el rgimen como un intento de golpe de Estado.
222
los dos polos de poder dominante, tanto del poder oligrquico
organizado en torno al Partido Social Cristiano, como de los
intentos de reforma modernizadora desde las fracciones
opositoras.
Pero al mismo tiempo, se presenta tambin una actuacin
populista y autoritaria ante la sociedad civil: nuevas formas
de clientelismo con redistribuciones del excedente; y formas
definidas por la relacin amigo-enemigo para el control sobre
todo de los brotes de contrahegemona.
El retorno y la reforma no se presentan como la
recuperacin o la instauracin de una esencia. Uno de los
lmites epistemolgicos de la crtica desde la izquierda es
el esencialismo clasista, lo que impide ver el proceso en
movimiento y lleva a conclusiones falseadas, que se alejan de
la conciencia de las masas. La hegemona se constituye en
sucesivos ajustes, por cuanto el consenso requiere recoger
elementos sentidos por el pueblo, expresa una correlacin
de fuerzas en movimiento, marcada por un sentido general
hegemnico.
El nuevo funcionamiento del Estado y la estrategia de
Alianza Pas pasan por diversos momentos. El doble vaco,
arriba y abajo, producido por la crisis de hegemona entre 1995
y 2005, fue llenado por la emergencia de un outsider con
vinculacin a las fracciones modernizadoras y a los movimientos
sociales. El acumulado de las luchas sociales abre un imaginario
constituyente que rompe el empate catastrfico entre el polo
oligrquico y el polo de la burguesa modernizante. Este
colocamiento permite a Rafael Correa y a Alianza Pas partir de
una cierta autonoma ante las presiones parciales inmediatas
tanto del bloque dominante como de las clases subalternas, y
responder a una dinmica bonapartista de la totalidad.
Inicialmente el centro del funcionamiento est en torno
a la reforma constituyente del Estado, como expresin de la
confrontacin al polo oligrquico y la alianza con los movimientos
sociales, y el centro del sentido est en el predominio del
discurso neoconstitucionalista-garantista y anti-neoliberal.
En la Constitucin resultante de este perodo constituyente
se articulan otras visiones, neo-institucionalistas, neo-
desarrollistas, disciplinarias, que progresivamente se colocarn
en el centro. La visin plurinacional es ms bien un componente
de legitimacin que no penetra en la reforma orgnica del
Estado.
El 30S3 marca el momento del paso hacia formas de
segurizacin de la poltica, con la institucionalizacin de
dispositivos de vigilancia y control y la reforma de la justicia.
223
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
3. De la abundancia a la escasez
Ha concluido una primera fase del proceso de Alianza
Pas: la fase de la abundancia asentada en la ola rentista del
capital mundial; y en lo poltico, la fase de la consolidacin y
de la construccin de una nueva hegemona, mediante una
lnea de consensos arriba, apuntalada por la propaganda y
el marketing oficial, el control disciplinario de las oposiciones
y disidencias, y la represin de las contrahegemonas.
En la planificacin del rgimen se plante una primera
fase de fortalecimiento poltico, para pasar luego a la
reforma econmica. Con ello se pretendi eludir los lmites
estructurales del patrn rentista y, an ms, se pretendi
salir del rentismo mediante una acumulacin rentista, como
plantea el primer Plan 2009-2013. El voluntarismo poltico, la
inflacin de los discursos sobre los derechos de la naturaleza
y el uso legitimador del sumak kawsay se estrellaron contra
los lmites de un patrn que impone su lgica inexorable
mientras no se modifiquen las bases estructurales. El signo
fue el paso del Plan A al Plan B en la explotacin del Yasun-
ITT el 15 de Agosto del 2013.
El perodo de abundancia, que va desde 2003 al 2012,
bajo los regmenes de Lucio Gutirrez, Alfredo Palacio y
Rafael Correa, con un gigantesco ingreso que estara en torno
a los 230 mil millones de dlares, se sustenta en una nueva
ola rentista mundial, articulada en torno a la acumulacin
por desposesin. A partir de 2003, el precio internacional del
petrleo empieza a subir desde 23 USD el barril de crudo
WTI, hasta cerca de 150 USD en junio del 2008. La crisis
hipotecaria del 2008 provoca una baja temporal, para luego
ubicarse en torno a los 100 USD. Al mismo tiempo se abre
una oleada de subida de los precios internacionales de las
commodities. El contraciclo de crecimiento de Amrica
Latina, incluido Brasil, se asienta en esta ola, con procesos
de reprimarizacin de la economa.
En Amrica del Sur, a partir de los ltimos meses de
2002 hasta mediados de 2011, con pocas excepciones,
el auge de commodities ha sido un elemento clave en el
desempeo econmico. ()Las causas de la cada del
ndice de las commodities a partir de 2011 no son en el fondo
cclicas, sino son efectos seculares/estructurales. Dado que
estas tendencias fueron bien documentadas a lo largo de
Amrica Latina desde mediados del siglo XIX, por qu
los hacedores de las polticas econmicas nacionales no
tuvieron en cuenta el frgil y transitorio entorno econmico
internacional? (Cypher, 2014)
La persistencia del patrn rentista abarca diversos
procesos: el paso al Plan B para la explotacin del Yasun-
ITT. La ampliacin de la frontera petrolera ms all de la
lnea de resistencia de Sarayacu, hacia el Sur-oriente,
con las nuevas rondas de concesin petrolera, aunque los
resultados no han llenado las expectativas oficiales. Los
intentos de paso a la refinacin e industrializacin del petrleo
no han rebasado los anuncios y las primeras piedras. El
4 Un elemento difcil de cuantificar, pues faltan investigaciones sistmicas, es la incidencia de los dineros provenientes del lavado de dlares, tanto por la presencia del
narcotrfico como de otras formas de dineros del crimen organizado.
224
mayor fracaso est en el proceso seguido por la Refinera
del Pacfico, que ha terminado hasta el momento con la
ausencia de socio estratgico. La expansin de la minera,
como la forma de compensar el declive de las reservas
petroleras, con afectacin a zonas de alta biodiversidad
y a la vida de las comunidades campesinas e indgenas.
La modernizacin del agro en torno a la consolidacin del
agronegocio. La participacin en procesos de peaje global,
con la articulacin al Eje Manta-Manaos y la construccin de
una red de carreteras, bajo la lgica rentista, como muestra
de la modernizacin.
Esta base econmica rentista marca el sentido de
actuacin de un Estado mgico que est en capacidad
de una mayor autonoma respecto a los intereses de las
fracciones de las clases del capital, a la vez que puede abrir
lneas de relacin populista-clientelar hacia abajo. Tambin
en Ecuador podemos ver el panorama que Coronil describe
en la Venezuela de la abundancia: El intercambio fsico
de dinero por modernidad solo trajo consigo la capacidad
de producir la ilusin de produccin: el dinero compr
productos o fbricas modernas solo capaces de generar una
modernidad trunca. (Coronil, 2013, pg. 15)
La otra fuente de la abundancia ha sido la concentracin
en el Estado de los ahorros y acumulaciones de la sociedad:
desde los fondos del IESS hasta la intervencin en los
fondos de cesanta. La deuda externa pasa nuevamente a
jugar un papel clave como dispositivo de transferencia de la
acumulacin social hacia el Estado4.
La lgica del Estado mgico ha sido la combinacin
de formas bonapartistas con una poltica neo-populista,
en donde el clientelismo no se reduce a una asistencia
individual, sino que se armoniza con un control colectivo, en
una relacin de provisin de fondos pblicos, constitucin de
una capa de intermediarios, conformada por la tecnocracia
estatal y la tecnocracia social y la presencia de una base
social-electoral de ciudadanos estatales.
El perodo de abundancia rentista ha estado marcado
por un alejamiento temporal del Eje Norte-Sur, liderado por
Estados Unidos, amplificado por un discurso antiimperialista,
y la articulacin al eje Este-Oeste, liderado por los BRICs
y en particular por China, que se ha convertido en el nuevo
acreedor. La lgica de esta articulacin ha sido la provisin
de materias primas y conmodities, pues la economa china
se encuentra en una fase de transicin desde formas
de acumulacin originaria hacia formas de acumulacin
basadas en el aumento de la composicin orgnica del
capital. La actual oferta de comercio con Rusia, como efecto
del cerco impuesto por la alianza USA-UE ante el conflicto
en Ucrania, sigue la misma lgica.
El nuevo perodo muestra el reacercamiento a los
mercados tradicionales de capital: retorno del FMI y del
Banco Mundial, emprstito-empeo (swap) del 50% de las
reservas de oro a Goldman Sachs, emisin de bonos por 2
mil millones de dlares, firma del Acuerdo Comercial (TLC)
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
con la UE. Los discursos antiimperialistas y las propuestas
integracionistas empiezan a encontrar su real dimensin.
Este perodo y las polticas impulsadas han
desembocado en una modificacin del bloque hegemnico.
Se ha mantenido y fortalecido la tendencia de concentracin
monoplica; se constituyen grupos econmicos emergentes,
a partir de la funcin de brokers entre el Estado y el capital
trasnacional, una burguesa compradora como la denomina
Samir Amin, sobre todo en el manejo de los recursos
estratgicos petrleo, telecomunicaciones, energa, obras
pblicas ; entre los cuales se encuentran los descendientes
de los viejos caudillos y los antiguos lugartenientes, ahora
convertidos en empresarios con autonoma, a partir de la
vinculacin con el poder del Estado. (Saltos, 2013)
En este primer nivel hay que tomar en cuenta el
surgimiento de una red de empresarios medios y pequeos
vinculados a polticas pblicas de provisin de bienes o de Imagen tomada de http://tvmanabita.tv/
sustitucin de importaciones.
Y, como centro de la reproduccin ampliada del capital
y su articulacin al proceso mundial, el reciclamiento- 4. Populismo autoritario
modernizacin de los antiguos grupos monoplico- En el perodo de la abundancia tambin se han dedicado
financieros en torno a los capitales del agro-negocio, la presupuestos para una poltica redistributiva en diversos
construccin y la importacin-exportacin. campos sociales educacin, salud pero desde un manejo
poltico, sin tener como fundamento el beneficio econmico,
Aqu est la base de las nuevas formas del capital: no
la apertura de nuevas formas de propiedad y produccin. La
se trata nicamente de la relacin de las transnacionales
orientacin no ha sido crear sujetos con poder autnomos,
a travs de brokers, sino que se establece una especie de
sino masas de apoyo poltico-electoral.
asociacin entre los monopolios locales y los monopolios
trasnacionales en torno al eje financiero-extractivista, con Se implanta un modelo con orientacin primario-
la mediacin del Estado. No se trata solo de un proceso exportador y fuerte intervencin del Estado para ampliar el
de transnacionalizacin de la propiedad, sino de la mercado interno, con el fin de promover la distribucin del
transnacionalizacin de toda la estructura econmica. Se ingreso y disminuir los ndices de pobreza. (Cacciamali &
quiere decir con esto que el desarrollo del aparato productivo Cury, 2014)
obedece ms que nunca a un movimiento del sistema
capitalista en su conjunto, antes que a requerimientos La modernizacin capitalista tiene su lado progresivo
puramente nacionales. (Cueva, 2013, pg. 25) ante formas de sobreexplotacin precapitalistas, pero termina
en nuevas formas de explotacin y subordinacin.
La autonoma del Estado ante las diversas fracciones
del capital, a partir de la base rentista y el funcionamiento Se produce un escenario econmico que genera la
bonapartista, destaca el papel de la tecnocracia como un descomposicin de los sujetos, tanto arriba por formas
dispositivo para traslapar la poltica a la administracin. de despilfarro, corrupcin y acumulaciones basadas en la
Con ello, en contrapartida, las diversas fracciones del instrumentalizacin del poder del Estado; como abajo por
capital y sectores del bloque dominante ya no necesitan formas de clientelismo.
tener una representacin directa, como suceda en el
Con ello tambin se modifica el ejercicio de la poltica.
perodo oligrquico dominado por el PSC, con modos de
sta abandona el terreno de la visibilidad en dos direcciones:
funcionamiento todava ligados al parentesco y los intereses
pasa al dominio de una publicidad totalitaria que sustituye
fraccionales; sino que pueden moverse en la dinmica
la accin por la propaganda, y al dominio de un aparato
general del capital y, por tanto, asegurarse condiciones ms
de seguridad que copa progresivamente la vida de la
amplias de reproduccin. El Estado puede jugar con mayor
sociedad. Consolidada la hegemona poltica, la distancia
autonoma su doble papel de Estado-popular-de-clase,
y diferenciacin entre sociedad poltica y sociedad civil
como unificador de las clases y fuerzas dominantes, tanto
se estrecha en un modelo de capitalismo monopolista de
a nivel local como transnacional, y desorganizador de las
Estado, que implica no slo el control monoplico econmico,
clases y fuerzas subordinada.
como estrategia de la acumulacin, sino el monopolio de la
violencia legitimada.
5 El caso emblemtico es la iniciativa de Quinto Pazmio que termina en el boomerang de los pativideos y en la desaparicin fsica del autor.
225
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Fotografa: Fabin Ponce G.
Los devaneos iniciales de un aparato de inteligencia
desde los esquemas partidarios5, se transforman en el
retorno del aparato represivo de Estado institucionalizado,
como continuacin y ruptura del perodo Febres-corderista.
Los escarceos del 911, como un instrumento de seguridad
vial y urbana, se transforman en el ECU911, como estrategia
panptica de control de masas; y en la constitucin de la
SENAIN, como una parodia de NSA local, acompaada con
redes de informantes colocados en el entramado institucional
del Estado y en los nodos de la actuacin de la sociedad civil.
Esta transformacin se articula a la modernizacin
del aparato represivo del Estado: la policiacin del aparato
represivo, en un movimiento de reduccin cuantitativa de las
Fuerzas Armadas, de concentracin del mando hacia el Estado
central y de ampliacin cualitativa de sus funciones como
instrumento de seguridad interna; ampliacin cuantitativa y
cualitativa de las fuerzas policiales; y constitucin de redes de
inteligencia y vigilancia. Todava est en curso la articulacin a
los procesos globales, en donde la mediacin de los acuerdos
regionales acta como puente hacia el alineamiento dentro
del nuevo orden poltico mundial. El paso a un cdigo penal
del enemigo se articula a esta visin.
Aqu surge una paradoja, el funcionamiento de los
regmenes autoritarios tiene como base el apoyo de las
masas, mediante una metamorfosis: La transformacin
de las clases en masas y la concomitante eliminacin de
cualquier solidaridad de grupo. (Arendt, 1974, pg. 20)
El bonapartismo se asienta en el respaldo de las masas
que no tienen capacidad auto-representacin. (Marx, 2013)
En el proceso de Alianza Pas hay un desplazamiento
progresivo de la alianza con los sectores populares orgnicos,
al respaldo de una masa electoral.
Esta transformacin se opera como un proceso, hasta
la derrota estratgica de las fuerzas alternativas orgnicas.
Las formas autoritarias son la expresin de una correlacin
estratgica negativa para las fuerzas revolucionarias. An
ms, el aspecto ms caracterstico del terror totalitario, (es) el
de desatarse cuando ha muerto ya toda oposicin organizada
y el dirigente totalitario sabe que ya no necesita temer nada.
(Arendt, 1974, pg. 19) Aunque all est tambin el lmite al
totalitarismo en nuestro pas: la presencia de resistencias
antisistmicas bloquean las tendencias autoritarias del
rgimen de Alianza Pas y las tendencias totalitarias del
Estado capitalista.
El apoyo de las masas al proyecto de Alianza Pas no es
226
Imagen tomada de http://www.ecuadortimes.net/
fruto de la propaganda oficial, como pretende la crtica liberal
de los dueos privados de los medios de comunicacin
de masas, si bien sta lo amplifica. La hegemona parte
de la construccin de una visin del mundo y de la vida
que, en primer lugar, articule-organice-unifique al bloque
histrico dominante, y, en segundo lugar desorganice a
las clases subalternas y genere consenso-subordine a la
sociedad en su conjunto. Esta visin del mundo y la vida
implica la construccin de la unidad orgnica entre una
determinada base econmica, un patrn de acumulacin,
y una determinada supraestructura poltica-cultural, una
determinada forma de funcionamiento del Estado y la poltica
y de la ideologa y la cultura. (Gramsci, 1980)
Alianza Pas ha logrado la constitucin de una nueva
hegemona, que se expresa en la estabilidad y continuidad del
rgimen, despus de una dcada de inestabilidades y crisis
polticas. El eje articulador es un proyecto de modernizacin
funcional avanzada, tanto interna como en la vinculacin
mundial. Las fuerzas del progreso han obtenido una nueva
victoria, a costa de las fuerzas conservadoras de la oligarqua
y el debilitamiento de las fuerzas populares. Pero con ello, la
contradiccin se principaliza con las fuerzas del pesimismo
(Benjamin, 1980 - 1929) que ven en este camino de cambio
cclico la perspectiva de la catstrofe, no slo en el horizonte
ecolgico, sino en el ataque a la vida, por lo que empiezan
a plantear perspectivas de cambio antisistmico. Como dice
Saramago: los nicos interesados en cambiar el mundo son
los pesimistas, porque los optimistas estn encantados con
lo que hay.
Sera un error calificar al rgimen de Alianza Pas como
un Estado totalitario, ms bien se trata de formas autoritarias
de rgimen en combinacin con otras formas, bonapartistas
y populistas. Hay componentes del carcter totalitario del
Estado que integran una totalidad barroca y superpuesta
en el funcionamiento del Estado, que se presentan ms
bajo la forma de autoritarismo. No se trata de una
diferenciacin de grado, sino de naturaleza. Por ello hay
que ser muy cuidadosos tericamente en la caracterizacin
de los regmenes. El autoritarismo se caracteriza por la
permanencia de oposiciones con capacidad de disidencia
e incluso de alternativa. Empero la tendencia totalitaria
del Estado moderno extremar las formas represivas y de
control despus de derrotas estratgicas, para evitar el
resurgimiento del enemigo.
Aqu es donde los aportes tericos de Juan Linz y
de Hannah Arendt son esclarecedores: hay diferencias
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Imagen tomada de http://www.lahora.com.ec/ http://gdb.martinoticias.org/
marcadas entre el totalitarismo y el autoritarismo; y stas
El campo de conflicto entre el gobierno y los movimientos
se deben, no tanto a las tendencias de poder que apunta a
populares se fue configurando, desde el principio, aunque por
formas de dominio total, sino a la capacidad de resistencia
entonces qued oculto detrs del ropaje progresista de que
y contrahegemona desde abajo. Ms all de las respuestas
haca gala el corresmo, pero tambin detrs de la ilusin de que
circulares del refuerzo de los dispositivos de vigilancia,
podra producirse un encuentro entre el proyecto del gobierno
control y represin, ante la indiferenciacin de los ataques
y el programa prctico generado por el movimiento popular
del imperialismo y de la oligarqua, con las luchas y las
en medio de la larga resistencia al neoliberalismo. Dos lneas:
crticas de los movimientos sociales, en nuestra Amrica hay
conflictos particulares, que tocaban aspectos en cierto sentido
una larga historia de resistencia y lucha popular que posibilita
secundarios o incluso perifricos del nuevo modelo; y conflictos
rebasar el cerco.
centrales, que apuntaban a aspectos estratgicos de la nueva
El discurso oficial de la restauracin conservadora, en forma de dominacin, aunque todva no se lo distinguiera as
con claridad, sobre todo en los temas ambientales, vinculados
particular, apunta a bloquear el surgimiento de oposiciones
a los conflictos indgenas. (Unda, 2013)
y disidencias desde la izquierda, desde los movimientos
sociales, al identificarlos con el juego a favor de la oligarqua y
El acontecimiento simblico es el caso Dayuma, durante
al imperialismo. La simplificacin a un espacio poltico binario,
la Constituyente: un conflicto por demandas locales se
a ms de reproducir la visin schmittiana amigo-enemigo,
transforma en la primera criminalizacin de la lucha social,
se dirige sobre todo a la contencin de cualquier forma de
quizs por la cercana-contaminacin del Eje Manta-Manaos,
contrahegemona desde los actores subalternos.
que tiene en Orellana el eslabn ecuatoriano.
Aqu se basa la obstinacin del Presidente Correa en la
En la segunda fase, a partir del 2010, se agudiza la
persecucin a las disidencias polticas y la criminalizacin de
conflictividad entre el gobierno y los movimientos populares,
las luchas sociales. No se trata de un hecho ltimo. Hay una
hasta llegar a la ruptura en el 2014. Se organiza en torno a
lnea transversal que parte tempranamente del caso Dayuma
tres actores: el conflicto indgena sobre las afectaciones a
en el 2008, mientras funcionaba la Asamblea Constituyente.
la organizacin y a la autonoma tanto organizacional como
Luego viene el caso Molleturo, con la muerte de Bosco
territorial, con eje en la lucha antiextractivista; el conflicto con
Visuma, hasta llegar al 30S. A partir de all, el carcter
los trabajadores, en torno a nueva formas de flexibilizacin
represivo adopta una nueva forma, la judicializacin en contra
laboral y el retorno a formas de explotacin ligadas a la plusvala
de la protesta social: el caso de Los diez de Luluncoto, la
absoluta; el conflicto con maestros y estudiantes en torno la
persecucin y condena a los tres del 30S, la persecucin a
reforma educativa. (Unda, 2013) El signo es la persecucin
los estudiantes del Meja.
y criminalizacin de los luchadores populares, que afecta a
5. Los campos y tiempos de la ms de doscientos actores sociales, bajo la codificacin de los
delitos de subversin y terrorismo.
conflictividad
En esta fase, la conflictividad entre el gobierno y sectores
El perodo de Alianza Pas confirma el cauce de los
de la burguesa tiene un doble cauce: agudizacin del conflicto
ciclos polticos de dominacin en el Ecuador. Las lneas de
institucional e ideolgico, con los medios de comunicacin
conflictividad muestran dos perodos claramente definidos.
como actores centrales ante el debilitamiento y la crisis de
los partidos tradicionales; y estrategias de negociacin pasiva
Inicialmente, el campo de conflicto entre el gobierno y
en los temas econmicos y de segurizacin de la poltica. La
la oposicin de derechas es el central, y se expresa en tres
conflictividad con la burguesa como clase () se establece,
lneas: la disputa por el escenario poltico institucional; el
ms bien, como una negociacin al interior del propio proyecto
conflicto con los medios de comunicacin; el conflicto con los
de modernizacin: los empresarios cuestionan los nuevos
gremios empresariales. (Unda, 2013) La llegada de Correa
impuestos, pero buscan el modo de afirmarse dentro del plan
expresa un punto de disputa de hegemona ante el viejo bloque
nacional de desarrollo y del cambio de la matriz productiva.
oligrquico, liderado por el Partido Social Cristiano.
(Unda, 2013)
Al mismo tiempo, los nuevos sectores modernizantes
establecen una alianza con los movimientos sociales, aunque En el estudio realizado por Paola Snchez sobre los
surgen diversos conflictos. conflictos sociales en el perodo 1990-2012, (Herrera et al.,
227
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Reves electoral 23f. Imagen tomada de http://www.telesurtv.net/
2013) ubica un momento de quiebre en la respuesta de Alianza
Pas: a partir del 2010 hay un incremento del aplazamiento de
la resolucin de los conflictos (pasa de 10, 78% del perodo
2007-2009, marcado por la presencia de la Constituyente),
al 14, 68%: los movimientos y organizaciones sociales se
han convertido en esos enemigos internos con los cuales el
gobierno no dialoga, aun cuando con los representantes de
los grupos econmicos no tiene inconvenientes en sentarse
a la mesa a debatir las polticas gubernamentales. (Herrera,
Snchez, Iturralde, & Latorre, 2013, pg. 65 y 67)
La clausura del dilogo va acompaada de un incremento
de la judicializacin del conflicto: la intervencin judicial pasa
del 3,6% en el perodo 2002-2006, al 10,4% en el perodo
2007-2009 y al 13,1% en el perodo 2010-2012. El mayor
porcentajes de los procesos de judicializacin se encuentra
concentrado entre los trabajadores (27,63%), las empresas
(15,28%), los partidos polticos (13,83%, indgenas (10,49%) y
la polica (6,43%). Como resultado existiran alrededor de 200
casos de judicializacin en contra de los dirigentes sociales; de
los cuales, segn la APDH, el 68% se relacionan con luchas
de resistencia frente a la expansin minera, el 16% relacionado
con la defensa de los espacios pblicos y el 11% relacionado
con el agua. (Herrera, Snchez, Iturralde, & Latorre, 2013,
pgs. 71-73)
Mientras tanto el nuevo ciclo hacia la derechizacin o,
en trminos de Cueva, la oligarquizacin del polo burgus,
permite un rearcercamiento entre los polos del bloque
dominante. El conflicto entre el gobierno y la burguesa
se presenta como una disputa al interior y por el proyecto
hegemnico de modernizacin capitalista. Esto no excluye,
ciertamente, la presencia de confrontaciones, como ante la
ley de comunicacin, pero stas deben entenderse dentro
de la disputa por el control de los aparatos ideolgicos del
Estado, es decir, aquellas instituciones mayormente privadas,
aparentemente no estatales, pero que juegan el papel central
en la produccin, circulacin y reproduccin de la ideologa
dominante. (Unda, 2013)
228
6. La inflexin
Actualmente entramos en un
momento de inflexin de la correlacin
de fuerzas: Alianza Pas contina siendo
la fuerza hegemnica, pero hay signos
de debilitamiento, por las modificaciones
del contexto internacional, el paso del
perodo de abundancia a problemas de
escasez econmica, con problemas de
liquidez fiscal y la tendencia a una crisis
econmica, por el revs electoral del 23F,
y por la emergencia de luchas y posiciones
antisistmicas desde abajo.
La complejidad del momento actual
en nuestro pas est en que este declive
se da en el marco de la consolidacin
de un bloque orgnico de poder. Con lo
que se producen modificaciones en el
alineamiento y correlacin de fuerzas. El
Estado pasa a una forma de bonapartismo-
orgnico, con un proceso de oligarquizacin del proyecto
de Alianza Pas y de depuracin interna con hegemona de orientacin de la violencia: cul es el enemigo principal?
los sectores neodesarrollistas; el autoritarismo toma formas
ms definidas en una estrategia de guerra total contra la
oposicin antisistmica.
7. Reordenamiento jurdico
Estas modificaciones se condensan en el
reordenamiento jurdico seguido despus de la vigencia de
la Constitucin. El control de la mayora de asamblestas [rechtsetzend] o conservadora de derecho [rechtserhaltend].
superior a los tres tercios en las elecciones del 17 de febrero
del 2013, le permite a Alianza Pas acelerar la aprobacin
de una serie de leyes. Con 100 Asamblestas de 137, ms
el apoyo de los aliados, el rgimen puede aprobar leyes
rezagadas en el perodo anterior.
El centro de la reforma poltica del Estado est en la
organizacin del poder, la autoridad y la violencia (Arendt,
1974); el proceso definitivo est en que la fundacin de
derecho equivale a fundacin de poder y es, por ende, un
acto de manifestacin inmediata de la violencia. (Benjamin,
2001)
Generalmente se reduce la violencia a su forma fsica
y se deja a un lado otras formas de violencia, en particular
la violencia simblica, como fundamento del funcionamiento
del Estado. Una segunda reduccin operada desde los
intereses del poder es silenciar la diferenciacin de diversos
tipos de violencia. Walter Benjamin diferencia entre violencia
mtica y violencia divina, entre violencia conservadora y
violencia creadora. (Benjamin, 2001)
El poder, la hegemona una vez que se consolida
tiende a tomar una forma conservadora, o en trminos de
Cueva, se oligarquiza. El paso al poder constituido marca
la distancia del Estado ante la sociedad civil y, luego, la
suplantacin de la sociedad civil por la sociedad poltica, a la estructuracin en torno a los bienes pblicos, dentro de
con diversas variantes de tendencias totalitarias. El dilema
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
para un proyecto de cambio
est en la institucionalizacin
conservadora o en la
capacidad de permanencia de
una proyeccin constituyente,
ligada a la soberana popular.
Toda reforma del
Estado implica una reforma
de la violencia, la diferencia
est en su proyeccin: una
violencia mtica-conservadora
orientada al orden o una
violencia divina-creadora,
orientada a la transformacin
del Estado hasta su propia
desaparicin. En trminos
del discurso poltico actual:
o democracia autoritaria o
democracia radical y plena. Imagen 30s, tomada de https://cineinvisible.files.wordpress.com/
El carcter de Estado y
del rgimen se define por la
En las reformas de Alianza Pas se juegan formas de
Podemos ver un doble tratamiento: un post-neoliberalismo parasitismo terico: la recuperacin de teoras jurdicas de
blando para tratar al bloque dominante y un autoritarismo Occidente, para convertirlas en base de legitimacin del
selectivo para tratar al bloque social contrahegemnico. poder.
Dos elementos de violencia: el derecho se asienta en la En este nuevo campo se opera un paso desde una
coercin, pero, adems, el centro de toda reforma del poder visin garantista, en donde el bien jurdico es autnomo de
se refiere a la regulacin de la violencia. La violencia cumple la norma, proviene de la vida y, por tanto tiene capacidad de
doble funcin: funda y mantiene el derecho. La violencia imponer lmites a la accin de los jueces, hacia una visin
como medio es siempre, o bien fundadora de derecho inmanente, en donde la norma es la fuente del bien, con lo
cual queda abierta la puerta para la discrecionalidad de los
En caso de no reivindicar alguno de estos dos predicados, jueces y las coacciones del poder. De all parte el afn de
renuncia a toda validez [Geltung] (Benjamin, 2001) tipificacin exhaustiva de los delitos en el COIP.
La coaccin no opera en forma directa, sino sobre la Una variante de este desplazamiento est en la relacin
base de la validez de la norma. En lo jurdico se condesan entre bienes pblicos y servicios pblicos, dentro de los cuales
las razones de la hegemona. En cuanto orden coactivo, se ubica, por ejemplo, a la informacin y la comunicacin.
se diferencia el derecho de otros sistemas sociales. El Esta caracterizacin permite desplazar la decisin desde el
momento de coaccin es decir, la circunstancia de que mbito privado y comunitario al mbito estatal.
el acto establecido por el orden como consecuencia de un
Las reformas abarcan todos los campos: recursos
hecho considerado como socialmente daino, deba llevarse
hdricos, educacin, educacin superior, monetario y
a cabo inclusive contra la voluntad del hombre a que toca y,
financiero, penal. En el segundo semestre del 2013 se
en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica es el
aprueban 14 leyes y en el primer semestre del 2014 doce
criterio decisivo (Kelsen, 1982)
ms, dos tercios de las cuales provienen de iniciativa del
En los Estados perifricos se opera la consolidacin de Ejecutivo. Aunque la clave final est en la propuesta de
la hegemona local sobre la base de trasladar las formas enmiendas a la Constitucin.
ms extremas del control jurdico sistmico. Una especie de
Las reformas de la violencia se definen en las relaciones
perversin del poder constituyente; la transformacin de la
fundamentales, entre el capital y el trabajo, entre el capital
legitimidad en legalidad.
y los pueblos, y en la demarcacin del campo penal. Por
Estas modificaciones se expresan en un desplazamiento ello, aqu vamos a analizar dos temas, el Cdigo Orgnico
desde la rectora del Estado enunciada en el plano jurdico Integral Penal y el proyecto de Cdigo laboral.
como fundamento de las diversas leyes, a la rectora del
rgimen, ejercida en el plano poltico, como estrategia de
la nueva hegemona. Jurdicamente se pasa de la visin
garantista del Estado de justicia centrado en los derechos,
los cuales se incluyen los bienes jurdicos.
229
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Protestas contra el cdigo laboral.
Imagen tomada de http://www.telemundo33.com/
8. El proyecto de Cdigo laboral
Si bien, el Gobierno de Correa se vio obligado a retirar
el Proyecto de Cdigo Laboral despus de las masivas
movilizaciones de los trabajadores y de los movimientos
sociales el 17 de septiembre de 2014, all se expresa la visin
orgnica de Alianza Pas sobre el tema laboral.
La utopa del Capital es una economa sin trabajadores.
(Saltos, 2014) El proyecto de Reforma del trabajo sigue un
camino de desconstitucin de la identidad colectiva y clasista
de los trabajadores. Restablece formas de plusvala absoluta,
con la ampliacin de la jornada de trabajo y la reduccin de la
estabilidad en el trabajo. Sigue un juego perverso: incrementa
los derechos individuales y disuelve los derechos colectivos.
En el proyecto de Cdigo Laboral, como sucede en las
leyes aprobadas en los diversos mbitos durante el perodo
de Alianza Pas, hay una orientacin hacia la concentracin
jurdica del poder y la autoridad en el Estado; aunque luego
el poder del Estado se reduce a la decisin del rgimen. Se
sustituye el viejo rgimen tripartito, que persiste nicamente
para las Comisiones salariales, por un nuevo rgimen
concentrado en la rectora del Estado.
Pero no se trata slo de la concentracin de las
decisiones, sino del control y eliminacin de medios no
violentos por el temor del poder a perder el monopolio de
la violencia legitimada: se restringe el derecho al uso de
medios completamente desprovistos de violencia, debido a las
reacciones violentas que podran provocar. Dicha tendencia
del derecho contribuy a la retirada del derecho a la huelga,
contrario a los intereses del Estado. El derecho lo sanciona
porque intenta evitar acciones violentas a las que teme
6 Plantea: en el artculo 229, que se suprima el inciso tercero, que dice: las obreras y obreros del sector pblico estarn sujetos al Cdigo del Trabajo. Respecto al
artculo 326, numeral 16: En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado en las que haya participacin mayoritaria de recursos pblicos, quienes
cumplan actividades de representacin, directivas, administrativas y profesionales, se sujetarn a las leyes que regulan la administracin pblica. Aquellos que no
se incluyan en esta categorizacin estarn amparados por el Cdigo del Trabajo, la enmienda dice que luego de las palabras a profesionales se incluya y dems
servidores pblicos y que se suprima la frase final que alude al amparo del Cdigo del Trabajo.
230
enfrentarse. Antes de concederlo, los trabajadores recurran
al sabotaje e incendiaban las fbricas. (Benjamin, 2001, pg.
35)
Histricamente el derecho a la huelga se instituye como
un medio no violento para la solucin de los conflictos laborales,
ante las prcticas de sabotaje. La huelga obrera implica el
reconocimiento del Estado de un nivel de violencia legtima
en manos de los trabajadores, para evitar formas de violencia
abierta. El movimiento obrero proyect la huelga hacia una
respuesta poltica, hacia la solucin de conflictos polticos.
Tambin all la huelga nacional revolucionaria, que apunta al
cambio de las relaciones econmicas y de poder del capital,
se presenta como un medio limpio (Benjamin, 2001), ante
otras formas de violencia directa, bajo diferentes formas de
guerra civil.
La tendencia actual es a la reduccin y neutralizacin
del derecho a la huelga y a la apertura de estrategias de
criminalizacin de las luchas sociales.
La huelga se desarrollar siempre, solo afuera de las
instalaciones de la empresa o lugar de trabajo.
Se prohbe en el sector pblico paralizar a cualquier
ttulo los servicios pblicos, en especial los de salud,
educacin, justicia y seguridad social, energa elctrica,
agua potable y alcantarillado, procesamiento, transporte y
distribucin de hidrocarburos y sus derivados, transportacin
pblica, saneamiento ambiental, bomberos, correos y
telecomunicaciones. (Art. 500 del Proyecto de Cdigo Laboral)
Esta tendencia no se da slo en nuestro pas, en realidad
es una propuesta impulsada por la representacin patronal
dentro de la OIT, como condicin para cualquier consenso.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La disolucin del derecho de huelga no slo es un
retroceso en los derechos colectivos, sino un signo de la
consolidacin de una democracia autoritaria que gesta en su
seno respuestas violentas. No slo es un tema de correlacin
de fuerzas, sino que es el signo de las formas extremas
que adopta el capital senil en su decadencia, la prdida de
capacidad de hegemona como consenso y la necesidad de
imponer regmenes autoritarios.
Una vez derrotado este intento, el Gobierno abre la va de
las enmiendas constitucionales para disolver la organizacin
sindical, sobre todo pblica6. Disuelta la organizacin sindical,
ya no hay necesidad de referirse a los derechos colectivos,
todos los trabajadores y empleados pasan a ser considerados
funcionarios y pasan al rgimen de la Ley Orgnica de
Servicio Pblico.
La utopa final del capital es que, ante la imposibilidad
estructural de eliminar toda forma de trabajo, al menos se
garantice la presencia de trabajadores disciplinados.
9. El Cdigo del enemigo
El propsito de los diversos Cdigos orgnicos apunta
a una racionalizacin de la multiplicidad de leyes en un texto
nico.
Las reformas penales apuntan a cubrir todos los espacios
de la vida, no puede quedar una variante sin codificacin como
delito. La ambicin del COIP de integrar en un solo mbito
punitivo todas las esferas de la vida social implica tender una
densa red jurdico/disciplinaria/policial sobre toda la sociedad,
en la cual incluso la subjetividad personal pueda ser objeto
de control, disciplina, represin y judicializacin. () Esta
convergencia no es solo sustantiva, ni procesal, ni ejecutiva,
es fundamentalmente poltica. Es la evidencia del peso y la
impronta de esa red jurdico-disciplinaria y policial sobre el
conjunto de la vida social. En adelante, todas las infracciones
por mnimas que sean, entran en la estructura penal-punitiva
de la forma-prisin. Desde el maltrato a una mascota (COIP
Art. 249), hasta los crmenes de lesa humanidad (COIP Art.
89), todos ellos se inscriben y se estructuran bajo la lgica de
la forma-prisin. (Dvalos, 2014)
Esta integracin se realiza bajo la forma de una lista de
delitos y penas, sin poner en juego el viraje enunciado en
la parte dogmtica sobre la prevencin y la rehabilitacin.
Con ello se reproduce la forma postmoderna de los cdigos
penales desiguales y fragmentarios y se retorna a la lgica
del Cdigo del enemigo" (Pavarini, 2009, pg. 151 y 202)
En el COIP, el centro argumentativo en la parte
dogmtica es la teora de la accin finalista que surgi como
una respuesta al manejo y torsin de los regmenes totalitarios
que lograron hacer suyos con extrema habilidad, conceptos
tradicionales, los tergivers y aprovech en su beneficio.El
verdadero sentido de la teora de la accin finalista aspira al
restablecimiento de la funcin tico-social del derecho penal
y a la superacin de las tendencias naturalistas-utilitaristas
en la ciencia del derecho penal. (Welzel, 1951, pg. 9)
si antes el principio era que
toda persona es inocente hasta
que se demuestre lo contrario,
con el viraje autoritario el
nuevo principio cambia: toda
persona es culpable hasta que
se demuestre lo contrario.
La base de la teora de la accin finalista es la distincin
entre accin y culpa: la accin vincula el hecho objetivo con
la voluntad subjetiva (querer realizar); la culpa se mueve en
el lado objetivo de la reprochabilidad. Con ello se buscaba
superar la visin naturalista-utilitarista del derecho orientado
a la mantencin el orden, para restablecer la funcin tico
social como la misin ms importante del derecho penal.
(Welzel, 1951) El totalitarismo nazi, en una vuelta de tuerca,
rompe la diferencia entre accin finalista y culpa, para
establecer el imperio de la norma como orden superior, como
bien pblico. Posteriormente, en la doctrina Bush se concluye
la inversin y el carcter finalista de la accin se convierte en
culpa: hay que castigar no el hecho, sino la intencin. Con
ello, la prevencin pierde su naturaleza de evitar el acto como
base de la culpa y se pone por delante la culpa. Es decir se
da la vuelta a la relacin entre justicia y derecho: si antes
el principio era que toda persona es inocente hasta que
se demuestre lo contrario, con el viraje autoritario el nuevo
principio cambia: toda persona es culpable hasta que se
demuestre lo contrario.
Mientras que la teora de la accin finalista del
derecho penal tena como objetivo el restablecimiento de
una dimensin tica-social para la capacidad punitiva del
Estado, la forma-prisin readecua el contenido tico de la
teora finalista de la accin y la reinscribe al interior de un
proceso disciplinario en la cual la accin finalista no es una
garanta ni de prevencin ni de tica sino ms bien una
causal de premeditacin que puede ser utilizada en contra
del principio constitucional de la presuncin de inocencia. El
COIP logra una nueva retorsin axiolgica en el derecho y
en su consistencia deontolgica, porque su objetivo real es
aquel de extender la capacidad de castigo a todos aquellos
que, segn la metfora de Alianza Pas, estn por fuera de la
fortaleza asediada. (Dvalos, 2014)
231
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
10. Se cierra el ciclo
Pero no se trata nicamente de los problemas,
variaciones y contradicciones en la hechura de la norma; su
carcter se expresa sobre todo en la ejecucin. Se abren
dos contradicciones en el marco del pluralismo jurdico: una,
dentro del sistema occidental, como mezcla de prevencin
y rehabilitacin, suplantada por culpabilidad previa y castigo
penal. Y otra en la relacin con el derecho consuetudinario-
indgena, como lo vemos en tres procesos: los juicio a los
wao bajo acusacin de genocidio, los ataques a Sarayacu a
raz del refugio concedido a Jimnez-Villavicencio-Figueroa;
y las resoluciones de la Corte Constitucional la Doctrina
Pazmio sobre la jurisdiccin de la justicia indgena en el
caso de La Cocha.
La sentencia de la Corte Constitucional sobre el caso
de la Cocha7 confirma la visin neocolonial del poder y la
incapacidad de reconocer el carcter plurinacional del Estado
que proclama la Constitucin. Restringe la jurisdiccin
indgena al tratamiento de casos menores, dentro del
territorio de las comunidades y dirigida a los miembros de
las comunidades: una justicia en apartheid, encerrada en
guetos. La jurisdiccin y competencia para conocer, resolver
y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda
persona ( es) facultad exclusiva y excluyente del sistema
de Derecho Penal Ordinario. De esta forma se confirma
la centralidad del Estado uninacional y se renuncia a la
posibilidad de formas alternativas de justicia.
El artculo 171 de la Constitucin, seala que las
comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su mbito
territorial, con garanta de participacin y decisin de las
mujeres. No hay restricciones sobre el mbito y las materias.
All el Estado dejaba abierta la puerta para la jurisdiccin de la
justicia indgena sobre mbitos que pueden regir el ejercicio
de la violencia, las sentencias sobre homicidios, como
sucedi en la Cocha. Con la sentencia y con las reformas del
COIP est ampliacin desaparece, bajo el restablecimiento
del monopolio de la violencia legitimada en manos del Estado
uninacional.
El choque de visiones se muestra en la resolucin de
la Corte:
3. Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo
kichwa Panzaleo, cuando conoci este caso de muerte,
no resolvi respecto de la proteccin del bien jurdico vida
como fin en s mismo, sino en funcin de los efectos sociales
y culturales que esa muerte provoc en la comunidad,
estableciendo diversos niveles de responsabilidad que
son distribuidos, en distinto grado, entre los directamente
responsables y sus respectivas familias, mientras que por
su lado, el ministerio pblico y la justicia penal ordinaria
actuaron bajo la obligacin constitucional y legal de investigar
y juzgar, respectivamente, la responsabilidad individual de
los presuntos implicados en la muerte, por lo que esta Corte
7 Sentencia en el caso 0731-10-EP, conocido como La Cocha, cuyo antecedente remonta al 9 de mayo de 2010, cuando en la comunidad La Cocha y Guantopolo-
Cotopaxi, el pueblo Kichwa Panzaleo aplic justicia indgena a Flavio e Ivn Candelejo Quishpe, Wilson y Klver Chaluisa y a Orlando Quishpe Ante, por ser autores del
asesinato de Marco Olivo, tambin oriundo de la misma comunidad. (Prez, 2014)
232
Clever Jimnez, refugiado en Sarayacu
Imagen tomada dehttp://www.radioecuantena.com.ec/
declara que no se ha configurado el non bis in idem o doble
juzgamiento.
La naturaleza jurdica de la justicia indgena es
comunitaria, colectiva, difiere del paradigma individual de
la justicia estatal occidental que jerarquiza la naturaleza
individual. En la justicia indgena la naturaleza es comunal,
comunitaria, se rige por lazos de comunitariedad, por ello
se define a los colectivos humanos originarios milenarios
como comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades.
La comunidad es autoridad, organizacin, reciprocidad,
solidaridad, complementariedad, integralidad, relacionalidad,
es vivir, sentir, convivir, convidar colectivamente. Ahora la
muerte es un desequilibrio comunal o enfermedad social que
afecta no solo a la vctima, victimario y su familiares, afecta
a la comunidad y desarmoniza completa y absolutamente a
todos, no solo a quien va a la crcel y cementerio, tambin
a los hurfanos, dolientes y a toda la comunidad por ello la
justicia indgena no busca reparar el desequilibrio parcial
sino integral, por tanto no hay conflicto inter partes o partes
procesales. (Prez, 2014)
La Corte se vale del juego estructural de toda norma
jurdica de la modernidad capitalista: Cada artculo de la
Constitucin contiene, en efecto, su propia anttesis, su propia
cmara alta y su propia cmara baja. En la frase general, la
libertad; en el comentario adicional, la anulacin de la libertad.
Por tanto, mientras se respetase el nombre de la libertad y
slo se impidiese su aplicacin real y efectiva por la va
legal, se entiende , la existencia constitucional de la libertad
permaneca ntegra, intacta, por mucho que se asesinase su
existencia comn y corriente. (Marx, 2013, pg. 24)
La segunda parte del Art. 171 dice: El Estado
garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Protestas de mdicos.
Imagen tomada de http://www.radioecuantena.com.ec/
sean respetadas por las instituciones y autoridades
pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de
constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de
coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y
la jurisdiccin ordinaria. Con ello, la Corte Constitucional
puede decidir la muerte de la justicia indgena- Mientras se
conserve el nombre de la justicia indgena, reducida a su
mnima expresin y vaciada del poder de decisin, el rgimen
de Alianza Pas, puede argumentar que hay un respeto pleno
a la disposicin constitucional, por mucho que se asesinase
su existencia comn y corriente.
Se cierra el ciclo: el reconocimiento del Estado
plurinacional implica el reconocimiento del pluralismo
jurdico. La raz que sostiene toda la estructura jurdico
poltica de un pueblo es la libre determinacin, el tronco es
la plurinacionalidad e interculturalidad y de ello brotan varias
ramas como el pluralismo jurdico que es la convivencia
de dos o ms sistemas jurdicos dentro de un mismo
Estado. La presencia de varios sistemas jurdicos plantea
la existencia de normas sustantivas y adjetivas de diverso
origen que demandan su estricto cumplimiento en un mismo
territorio. En consecuencia, el pluralismo jurdico cuestiona
el monopolio de las instituciones estatales como las nicas
autorizadas a crear derecho y aplicar en derecho, y reconoce
taxativamente otras fuentes creadoras de derecho y otras
autoridades jurisdiccionales encargadas de su aplicacin.
()El pluralismo jurdico plantea el desafo de garantizar la
convivencia de los sistemas de justicia ordinario y especial
indgena mantengan una activa, constante, directa y estrecha
coordinacin, basada en el dilogo horizontal, la cooperacin,
el respeto, la tolerancia y el aprendizaje mutuo y permanente.
(Prez, 2014)
El proceso abierto en el tiempo constituyente hacia un
Estado plurinacional, vuelve a cerrarse como signo de la
recomposicin de la hegemona del Estado uninacional.
Una respuesta similar se da en el COIP ante las
demandas de los mdicos, con la ampliacin del homicidio
culposo por mala prctica mdica y el sometimiento a la
justicia ordinaria, (Art. 146 del COIP), sin tomar en cuenta
la especificidad, como plantearon los mdicos en una larga
lucha de resistencia.
El resultado es no slo la criminalizacin de las luchas
sociales, sino el restablecimiento del monopolio de la violencia
legitimada en manos del Estado reformado.
233
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

11. Biopoder y sumak-kawsay Arendt, H. (1974). Los orgenes del totalitarismo. Madrid: Taurus.

Benjamin, W. (1980 - 1929). El surrealismo la ltima instantnea de la inteligencia europea. (J. Aguirre,
El sumak-kawsay es la visin civilizatoria de los pueblos Trad.) Madrid: Taurus.
El derecho legisla sobre la vida y la muerte. La poltica
en el capitalismo actual se presenta como un paso de indgenas, ligada a la propuesta del Estado plurinacional y
la interculturalidad. El sumak-kawsay puede visibilizarse Benjamin, W. (2001). Para una crtica de la violencia y otros ensayos. (E. Subirats, Ed., & R. Blatt,
la soberana a la biopoltica. Foucault diferencia entre Trad.) Espaa: Taurus.
soberana y biopoltica. Para l la biopoltica es la expresin en este tiempo porque se abre el espacio del biopoder;
ms intensa de la superposicin entre derecho y violencia es un concepto alternativo a la forma actual de biopoder- Cacciamali, M., & Cury, E. (2014). Insercin en la economa mundial, acumulacin y mercado de
que constituye la forma excluyente del bando soberano. biopoltica. Su raz proviene de una visin alternativa a la trabajo en Amrica Latina. Diferencias entre el norte y el sur de la Regin. En A. (. Girn, Democracia,
Diferencia dos formas de bio-poder: un biopoder negativo visin occidental-capitalista. financiarizacin y neoextraccionismo ante los desafos de la industrializacin y el mercado de trabajo.
que defiende la vida a travs de la muerte, la tanatopoltica, Sin embargo el poder marca el sentido del sumak- Mxico: UNAM. Instituto de Investigaciones Econmicas.
la inmunitas por encima de la comunitas; y un biopoder kawsay. La entronizacin del sumak-kawsay en la
positivo, una biopoltica de la vida. (Esposito, 2007) Coronil, F. (2013). El Estado mgico. Naturaleza, dinero y modernidad en Venezuela. (E. Lander, Ed.)
Constitucin y en la propaganda oficial encarnan este paso: Caracas, Venezuela: Editorial Alfa.
El paquete de reformas norma todos los espacios de el tiempo constituyente, el momento de la soberana popular
la vida, bajo formas disciplinarias y de control. La disyuntiva es suplantado por el control. Cueva, A. (2013). Autoritarismo y fascismo en Amrica Latina. (C. d. Crtico, Ed.) Quito: Grficas Silva.
principal se desplaza de las contradicciones dentro del Empero en este campo emergen las nuevas resistencias Cypher, J. (2014). Neoextraccionismo y primarizacin: trminos de intercambio en Amrica del Sur. En
bloque dominante a la contradiccin con los actores y fuerzas antisistmicas, como luchas contra el extractivismo y el A. (. Girn, Democracia, financiarizacin y neoextraccionismo ante los desafos de la industrializacin
subordinadas, los trabajadores y los pueblos indgenas. rentismo, en defensa de la vida y el agua. y el mercado de trabajo. Mxico: UNAM. Instituto de Investigaciones Econmicas.

Dvalos, P. (Abril de 2014). Crimen y castigo. El Cdigo Penal de Alianza Pas. Recuperado el 14 de
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de.html

Esposito, R. (Diciembre de 2007). Entrevista. Reconstruyendo el pensamiento. Recuperado

el 12 de Agosto de 2014, de http://reconstruyendoelpensamiento.blogspot.com/2007/12/bios-
inmunitascommunitas-por-roberto.html

12. Conclusin
Despus de la larga noche neoliberal, el retorno de Estado no implica el paso a una democratizacin de la sociedad y
de la poltica. Como seala Agustn Cueva, la tendencia estructural es la fusin de la fuerza poltica del Estado con la fuerza
econmica del capital monoplico, es decir, la conformacin de un capitalismo monopolista de Estado, con modalidades
concretas de accin no estrictamente idnticas a las de los pases imperialistas, debido a la condicin supeditada de nuestras
formaciones sociales. (Cueva, 2013, pg. 15) Alianza Pas representa la recuperacin del ciclo, en un nuevo nivel.
En el abigarramiento de las formas de funcionamiento del Estado latinoamericano presentadas por Zavaleta, (2006) hay
reordenamientos segn las especificidades y los tiempos de las diferentes formaciones econmico-sociales del Continente:
en el caso de Alianza Pas podemos ver el desplazamiento de la serie inicial bonapartismo-populismo-autoritarismo a la serie
bonapartismo-autoritarismo-populismo.
Gramsci, A. (1980). Notas sobre Maquiavelo, sobre la poltica y sobre el Estado moderno. Madrid:
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234 235
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Gnesis de la ciudadana:
mecanismo ordenador de las
relaciones de fuerza Introduccin
y dominacin: En el presente artculo presento un modelo terico que
de cuenta de la ciudadana como un mecanismo de inclusin
Dr. Marcelo Bonilla Urbina y exclusin social del Estado Nacin de la edad moderna,
Profesor de la Escuela de Sociologa y Ciencias Polticas, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Polticas y Sociales, en miras a comprender sus actuales transformaciones en el
Universidad Central del Ecuador contexto de la poca de la Globalizacin y la conformacin
de la Unin Europea.
RESUMEN En este sentido, un objetivo central del presente estudio
es dilucidar cmo y por qu el mecanismo de la ciudadana
afecta a las llamadas minoras, conformadas principalmente
El estudio que expongo a continuacin constituye una reflexin terica destinada a comprender las dinmicas de
por naciones sin estado, como por los grupos de inmigrantes,
inclusin y exclusin social y cultural, generadas a partir del nacimiento de la ciudadana como mecanismo de cohesin
cada vez ms numerosos en las grandes metrpolis de los
social, poltica y cultural del Estado-Nacin y su posterior transformacin hasta los actuales momentos. De forma
pases industrializados.
especfica, esta reflexin est dirigida a construir elementos tericos en miras a comprender los actuales procesos de
exclusin ciudadana que sufren principalmente las minoras culturales (de inmigrantes y nacionales) en el contexto de
La ciudadana es conocida como la institucin poltico-
la conformacin de la Unin Europea y la Globalizacin.
jurdica que abarca y define los derechos y deberes entre
los ciudadanos y el Estado moderno, es la expresin y
PALABRAS CLAVE: ciudadana, mecanismo de control social, inclusin, exclusin.
aplicacin ms clara de la nocin de contrato social que
nace en el marco del desarrollo y conformacin del Estado
Nacin en Occidente (siglos XVII y XVIII); por lo tanto, es
una representacin de carcter histrico pues ha tendido a
ABSTRACT extenderse y perfeccionarse de acuerdo a las luchas sociales
y polticas que diversos grupos y movimientos sociales
This study is a theoretical reflection aiming to understand the dynamics of social and cultural inclusion and han llevado adelante en miras a la institucionalizacin y
exclusion generated from the birth of citizenship as a means of social, political and cultural nation-state cohesion, and desarrollo de las garantas civiles, polticas y sociales que la
its subsequent transformation to the present time. This reflection approaches to build theoretical elements in order to conforman1. Sin embargo, tal proceso de extensin a la vez a
understand current processes of civic exclusion suffered mainly by cultural minorities (ethnic and national) in the context implicado la construccin de nuevas exclusiones y relaciones
of the creation of the European Union and the globalization process. de poder.
KEYWORDS: citizenship, social control mechanism, inclusion, exclusion. En la primera parte del presente artculo titulada:
La ciudadana mecanismo de exclusin e inclusin del
Estado Nacin explicar cmo la ciudadana se articula
a la representacin y estructura del Estado moderno;
adicionalmente, analizar cmo las dos principales corrientes
del pensamiento poltico occidental, las de origen liberal y
las de origen socialista, comulgan y comparten una definicin
y estructura bsica comn del Estado contemporneo,
que como demostrar, funciona de acuerdo a una lgica
monocultural, causa de los seculares y actuales fenmenos
de exclusin social y cultural.
RECIBIDO: 2015 - 05 - 12
APROBADO: 2015 - 05 - 27
236
En la segunda parte del presente artculo titulada:
Gnesis de la ciudadana como mecanismo de construccin
de las jerarquas sociales y las diferencias culturales,
reflexionar sobre el proceso de expansin del estatuto
de ciudadana en Occidente, desde la conformacin de
los derechos civiles, continuando por el desarrollo de
los derechos polticos y los sociales, el desarrollo de la
declaracin de derechos humanos, hasta el actual proceso de
contraccin y estancamiento. Analizar como el mencionado
proceso de expansin del estatuto de la ciudadana ha tenido
dos caractersticas: en primer lugar, el ser androcntrico, y en
segundo lugar, el ser etnocntrico. A partir de esta reflexin,
explicar como este estatuto que delinea y contiene los
derechos y deberes del ciudadano, es decir, su vnculo con el
Estado Nacin, funciona como mecanismo de construccin
de las clases sociales y las diferencias culturales al interior de
la sociedad nacional.
En la tercera parte titulada La reforma de la estructura del
Estado y la inclusin del otro abordar una propuesta terico-
poltica de inclusin del otro (las minoras de inmigrantes y las
minoras nacionales), que contiene puntos de orientacin para
el desarrollo de reformas en el actual sistema de ciudadana
occidental a partir de dos aportaciones, la primera elaborada
desde una perspectiva republicana y social por el filsofo
alemn Jrgen Habermas (1999), y la segunda elaborada
desde una perspectiva liberal, por el politlogo canadiense
Will Kymlica (1996). Esta reflexin esta dirigida a plantear
la imperiosa necesidad un nuevo modelo de ciudadana,
fundamentado en una lgica de tipo intercultural.
En la conclusin explicar la importancia de construir un
espacio pblico comunicacional, que permita intercambios
igualitarios en miras a consolidar la libre expresin y un nuevo
desarrollo de derechos civiles, polticos y sociales en el marco
de una sociedad pluricultural, y en miras a la construccin
de un nuevo modelo de ciudadana, fundamentado en una
lgica de tipo intercultural, de acuerdo a las necesidades
sociales de la actual era de la redes y la globalizacin.
237
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA

La ciudadana mecanismo de exclusin e inclusin del Estado Nacin

Para comprender el funcionamiento de la ciudadana y corporativismo, y a su vez separ el orden poltico del
como mecanismo de exclusin e inclusin, primero ser econmico.
necesario remitirnos a los orgenes del concepto y la institucin
del Estado Nacin contemporneo. Al respecto, el filsofo De este proceso emerge un estado especializado, de
alemn Jrgen Habermas en su obra La inclusin del otro tipo secular, encargado de la esfera administrativa de la
explica que en la definicin de esta institucin confluyen dos
sociedad, y de facilitar las condiciones para la reproduccin
conceptos que a lo largo de la historia marcharon paralelos, y
econmica y social de la comunidad.
Imagen tomada de www.building.comule.com
que entre los siglos XVII y XVIII se entrecruzaron y fundieron; El Estado moderno es simultneamente Estado
el primero de ellos el de Estado: administrativo y Estado
fiscal, lo que significa que se que ha sido constante en historia de la humanidad, y en la
...hace referencia a un Conforme al uso clsico de limita esencialmente a tareas
principalmente a travs de los sistemas escolares de
enseanza. poca de la formacin de las naciones europeas siempre lo
poder estatal soberano tanto la lengua de los Romnos, tanto administrativas. Traspasa las fue, lo parodjico es que a pesar de esta realidad, la institucin
interna como externamente; en natio como gens son conceptos tareas productivas, que hasta
As, en este contexto, nace el concepto de Estado poltica que tuvo viabilidad histrica ese momento, el Estado
trminos espaciales, se refiere a entonces haban sido percibidas
opuestos al de civitas. Las Nacin, definido como la comunidad poltica, caracterizada Nacin, se origin a partir de una lgica monocultural, que
un territorio claramente delimitado en el marco del poder poltico, determinaba o subordinaba el principio de la igualdad social
naciones son, en primer trmino, por un origen y destino histricos, soberana e independiente,
; y, socialmente a la totalidad de a una economa de mercado al de pertenencia a una cultura dominante. As los diversos
caracterizada por habitar en unos territorios sobre los que
los miembros, es decir, al pueblo comunidades de origen que diferenciada del aparato estatal.
ejerce su autoridad1. Esta nueva nocin, a su vez, supuso grupos, pueblos y naciones que no haban alcanzado
propio de un estado (Jrgen estn integradas geogrficamente A este respecto, se ocupa de este rango de Estado Nacin, fueron subordinados, su
una segunda fusin conceptual a su interior, entre las ideas
Habermas, 1999: 83). las condiciones generales
mediante asentamiento o por de produccin, es decir de
de ciudadana y nacionalidad. La antigua nocin del lazo voz silenciada y su proceso de inclusin supeditado a la
relaciones de vencidad, y o vnculo del individuo con la administracin de la antigua asimilacin en la cultura dominante.
El mismo autor sintetiza al la infraestructura y del marco
Ciudad Estado, se entrelaz con la tambin antigua nocin
segundo concepto de la siguiente culturalmente por medio de una jurdico necesarios para un trfico
de pertenencia identitaria a un pueblo (nacionalidad)2. Los estados nacionales surgen la mayor parte de las
manera: lengua comn, as como por capitalista de mercancas (Jrgen veces a costa de subpueblos oprimidos o marginados. La
Habermas, 1999: 84).
Conforme al uso clsico de costumbres y tradiciones comunes La idea de nacin apunta al supuesto de que el demos formacin de Estados nacionales bajo el signo etnonacional
de los ciudadanos tiene que estar enraizado en el ethnos de siempre estuvo acompaada de sanguinarios rituales de
la lengua de los Romnos, tanto (Jrgen Habermas, 1999: 86). Al darse estas separaciones limpieza y siempre ha sometido a nuevas minoras a nuevas
los los miembros de un pueblo (francs, alemn, espaol,
natio como gens son conceptos entre poder poltico y poder represiones. En Europa de finales del XIX y del siglo XX ha
etc.) para poder estabilizarse como asociacin poltica de
opuestos al de civitas. Las religioso, entre poder poltico y la dejado las huellas crueles de la emigracin y la expulsin,
miembros libres e iguales de una comunidad jurdica (Jrgen
naciones son, en primer trmino, comunidades de origen que economa; y al desintegrarse el orden de lealtades feudales, del desplazamiento forzado, de la privacin de los derechos
Habermas, 1999: 110).
estn integradas geogrficamente mediante asentamiento o los individuos fueron sustrados de sus lazos de vasallaje y el exterminio fsico hasta llegar al genocidio- (Jrgen
por relaciones de vencidad, y culturalmente por medio de para convertirse en trabajadores de un sistema de mercado; Habermas, 1999: 121).
As el principio de una supuesta homogeneidad cultural,
una lengua comn, as como por costumbres y tradiciones en este momento los antiguos mecanismos de cohesin
de pertenencia a una cultura determinada (francesa, inglesa,
comunes (Jrgen Habermas, 1999: 86). (nobleza, linaje, relaciones corporativas locales), tuvieron Esta dinmica de asimilacin, exclusin y eliminacin es
espaola, alemana, etc.), fue el vrtice que apuntal la
que ser remplazadas por un nuevo sistema de cohesin producto de la tensin inmanente en los conceptos modernos
construccin de las soberanas territoriales, diferenciado
Estas dos instituciones se mantuvieron separadas social: la ciudadana, como soporte de las relaciones de un de Estado Nacin, y ciudadana, entre los principios de
a un Estado Nacin de otro, a travs de la pertenencia a
a lo largo de la antigedad y la poca feudal; esta ltima pueblo con el nuevo Estado. igualdad y de homogeneidad cultural; pues como hemos
una tradicin o acervo histrico; pero este principio tambin
etapa caracterizada por un orden de tipo corporativo, mencionado, las florecientes naciones de la poca ilustrada
determin los lmites del principio de igualdad hacia el
fundamentado en relaciones de servidumbre y vasallaje, Es as como nace este nuevo sistema de cohesin europea se levantaron sobre espacios multiculturales, a travs
interior de los nuevos Estados Nacin, diferenciado a los
cuya cspide estaba encarnada en el monarca, a quien social, la ciudadana, que adems de los vnculos (deberes de un proceso de homogeneizacin cultural; sojuzgando y
ciudadanos de la cultura mayoritaria, de los individuos que
los diferentes seores y prncipes de un territorio deban y derechos) entre el Estado y sus ciudadanos, tambin entorpeciendo desde este momento, el desarrollo y forma de
pertenecan a pueblos o culturas sin Estado, que existan en
lealtad tributaria (en trminos de impuestos y apoyo en la englob todo el conjunto de estrategias simblicas vida de diversos pueblos y grupos humanos. En este sentido,
el interior de los nacientes Estados Nacin.
guerra) a cambio de una cierta soberana y poder sobre sus destinadas a construir el individuo-ciudadano desarrolladas la igualdad entre los ciudadanos que propugnaban los
dominios (prerrogativas forales o regionales). Podramos en aquella poca, como expresin y cristalizacin de la pensadores ilustrados de las jvenes naciones occidentales,
Es decir, lo que actualmente se denomina como
describir este sistema como un conjunto de principados, nociones y principios de libertad, igualdad y propiedad se construy a costa de la subordinacin cultural de los
multiculturalidad, la existencia de diversas culturas y formas
ciudades, comarcas y reinos organizados de forma piramidal privada, piedras angulares de la soberana del Estado otros3.
de vida al interior de una formacin territorial, es una situacin
(jerrquica), cuya cohesin se fundamentaba en relaciones Nacin occidental.
de nobleza y linaje encarnadas en el monarca, concebido
como smbolo del un poder delegado por Dios. Dentro de Enzo del Bfalo en un anlisis sobre los estudios de 1 Esta nueva fusin y creacin del imaginario poltico, como hemos mencionado, fue producto de un complejo proceso que tuvo como hito histrico inicial los tratados
de Paz Westfalia de 1648 con la conformacin de las clsicas naciones Estado del norte y del Oeste de Europa, y continu con la conformacin de las naciones
este orden, la adscripcin identitaria de una persona o grupo Michel Foucault (1963,1972,1975) relativos a la gnesis
tardas a lo largo del siglo XVIII y XIX (Habermas, 1999: 81). El modelo de estado en cuestin, sustentaba su legitimidad en dos elementos: la homogeneidad cultural
se remita a su linaje, comarca o ciudad particular, no estaba del poder en Occidente explica este proceso como una del pueblo (asegurado por la fusin entre los principios de ciudadana y nacionalidad) y la voluntad soberana del mismo.
en conexin directa con el poder poltico del monarca. individuacin que se genera en la fase de trnsito que va
desde la desaparicin del orden poltico europeo basado en 2 Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual define a la ciudadana en su dimensin poltica como el vnculo [...] que une a un individuo
con el Estado; ya por nacimiento, ya por voluntad o residencia prolongada.//Conjunto de derechos y obligaciones de carcter poltico (Cabanellas, 1998: 153).
Diversos fenmenos de alta complejidad terminaron por la autoridad del seor Feudal, antiguo poder ordenador del
Debemos aclarar que cada Estado utiliza un sistema diferente de pertenencia cultural; por ejemplo, en los ordenamientos jurdicos alemn y espaol se utiliza como
desestructurar este orden feudal, entre otros: a) las guerras territorio social, hasta la aparecin del Estado y autoridad criterio preferencial para acceder a la ciudadana el ius sanguinis (descendencia), mientras en los Estado Unidos se utiliza el ius solis (lugar de nacimiento).
religiosas, provocadas por la emergencia de la Reforma del Prncipe como representacin soberana de un orden
protestante durante el siglo XVII, que desencadenaron la fundamentado en la propiedad privada (Enzo Bfalo, 2001: 3 Al respecto Will Kymlica explica: El pensamiento decimonnico sola distinguir las grandes naciones como Francia, Italia, Polonia, Alemania, Hungra, Espaa,
Inglaterra y Rusia- de las nacionalidades ms pequeas, como los checos, eslovacos, croatas, vascos, galeses, escoceses, servios, blgaros, rumanos, eslovenos.
separacin del poder religioso y del Estado, y b) el desarrollo 57-74). La ciudadana aparece en este momento como
Se consideraba que las grandes naciones eran civilizadas y que impulsaban el desarrollo histrico. Las nacionalidades ms pequeas eran primitivas, inmovilistas e
de la institucin de la propiedad privada y el orden capitalista, el estatuto jurdico y como el conjunto de mecanismos incapaces de todo desarrollo cultural y social. (Kymlicka, 1996: 81)
que desestructur la propiedad feudal y los lazos de vasallaje simblicos de incorporacin de esquemas de individuacin,

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Esta subordinacin tambin fue posible por la institucin en desarrollo crean la imagen de una ciudadana el desarrollo de la ciudadana sobre el sistema de clases
incorporacin en el pensamiento poltico de Occidente de ideal que sirve para calcular el xito y es objeto de sociales (T.H. Marshall,1992:37).
una visin lineal de la evolucin social, a travs de la cual aspiraciones. Las conquistas que se producen en la direccin
se consolid la creencia de que el Estado Nacin, y su as trazada proporcionan una medida ms acabada de la En relacin a la primera fase de evolucin de la
mecanismo de cohesin interna, la ciudadana, constituan igualdad, un enriquecimiento del contenido de ese estatus ciudadana, la de los derechos civiles, conformados por los
instituciones correspondientes al estadio de evolucin ms y un aumento del nmero de los que disfrutan de l (T.H. derechos de libertad de la persona, expresin, pensamiento,
alto al que la humanidad haba llegado hasta aquel entonces. Marshall,1992:37).7 religin, propiedad privada, contratacin y justicia, Marshall
aclara que fue fundamental la labor de los tribunales de
Will Kymlicka en su libro Ciudadana Multicultural, El citado socilogo, con fines didcticos define tres justicia en la consolidacin de los mismos.
realiza un anlisis detallado de cmo esta perspectiva fases de evolucin del estatuto: la primera, durante el siglo
evolutiva, que en realidad se fundamentaba en prejuicios XVIII, cuando se asientan y consolidan los derechos civiles, ...Este logro del siglo XVIII, fue en gran medida tarea de
culturales, determin el que pensadores liberales y socialistas la segunda, que cubre el siglo XIX, cuando se desarrollan los los tribunales, tanto en su prctica diaria como en una serie
compartieran lo que yo he denominado como una lgica derechos polticos como una continuacin y profundizacin de casos famosos, en algunos de los cuales se enarbolaron
monocultural de los procesos polticos y sociales4. As la de los anteriores, y durante el siglo XX, cuando se desarrollan contra el parlamento en defensa de la libertad individual
homogeneidad cultural se convirti en principio indispensable los derechos sociales (Marshall, 1992:36). A lo largo de su (1992:26).8
para la construccin ya sea de la sociedad liberal, en la que escrito aclara que esta divisin no es rgida, pues la expansin
priman valores de tipo individualista, o la sociedad sin clases, del estatuto de la ciudadana es gradual y evolutiva, se puede Los tribunales a travs de sus dictmenes consolidaron Segn Marshall, al final de la segunda dcada del siglo
en la que priman valores colectivos. Por lo tanto, la tensin graficar como una especie de edificio o estructura cuyos las libertades individuales como por ejemplo la de la de XX, este proceso de expansin de los derechos polticos
entre el universalismo promulgado por el principio de la cimientos constituyen los derechos civiles. practicar el oficio que se ha elegido en el lugar que se ha alcanz su cima cuando el derecho al voto se extendi a
igualdad de derechos, y la diferencia cultural potenciada por elegido (1992:26); para lo cual fue estratgica la lucha en todos los hombres en razn, no de su estatus econmico,
el principio de homogeneidad cultural, es parte constituyente Hay que tomar en cuenta que Marshall describe este contra de los monopolios heredados del antiguo sistema sino personal. Sin embargo, no sera hasta mediados de la
de pensamiento poltico de Occidente, llmese de tipo proceso hasta el ao de 1949, ao en que present sus teoras corporativo medieval dcada del XX, cuando se aboli el voto plural 9, el momento
colectivista o de tipo individualista.5 sobre la ciudadana y la clase social en la Universidad de en que se consolida la universalizacin de derechos polticos
Cambridge (Boottmore,1993:85), razn por la que no tuvo La antigua creencia en que los monopolios locales y (1992:31).
oportunidad de analizar los cambios posteriores surgidos con de grupo eran de inters pblico, dado que el comercio y la
Gnesis de la ciudadana: mecanismo el desarrollo del Estado del Bienestar, y su posterior crisis a economa no pueden mantenerse o prosperar sin orden ni El tercer piso del edificio de la ciudadana descrito por
de construccin del estatus y la partir de la dcada de los aos 70; tampoco pudo analizar concierto..., se sustituy por otra nueva: que las restricciones el socilogo ingls, se conforma de los derechos sociales. El
la actual contradiccin existente entre la universalidad de la eran una ofensa de la libertad del individuo y una amenaza citado autor indica que en su estructura fue fundamental el
diferencia Declaracin Universal de Derechos humanos y el imperio para la prosperidad de la nacin (1992:26). desarrollo de los derechos educativos, en especial el primer
Desde sus orgenes el estatuto de ciudadana se
expande de forma gradual al interior de las sociedades del de la normatividad nacional, y la situacin de exclusin impulso de la educacin pblica elemental a finales del siglo
Estado Nacin, no solo permitiendo el acceso a nuevos social de las actuales poblaciones de inmigrantes en las Marshall analiza situaciones anlogas de defensa XIX (1992:35).
derechos a los ciudadanos a travs del principio de igualdad, grandes ciudades de los pases industrializados. Debo de los derechos civiles en los campos de la libertad de
sino tambin marcando las diferencias entre los estratos subrayar, que si bien su anlisis se fundamenta en el estudio pensamiento, religin, contratacin, y aclara que si bien A medida que avanzaba el siglo XX creca la conciencia
sociales, y delimitando las diferencias culturales internas y de los derechos de ciudadana en la sociedad inglesa, la estos logros se consolidaron el siglo XVIII, estos derechos de que la poltica democrtica necesitaba una electorado
externas. periodizacin general que propone es aplicable, a manera de seguiran evolucionando a lo largo del siglo XIX y XX con educado, y la manufactura cientfica precisaba de trabajadores
marco general, al estudio del desarrollo de la ciudadana en la institucionalizacin del derecho de Habeas Corpus, la y tcnicos formados. La obligacin de mejorarse y civilizarse
T.H. Marshall.en su estudio clsico Ciudadana y clase Occidente y ha sido citada y utilizada por mltiples autores en abolicin de la censura de prensa, y el desarrollo del sistema es pues, un deber social, no solo personal, porque la salud
social (1992), defini a la ciudadana de la siguiente manera: el campo de la Ciencias Polticas. de defensa judicial pblico. depende del grado de civilizacin de sus miembros, y una
comunidad que subraya esa obligacin ha empezado a
La ciudadana es aquel estatus6 que se concede a Marshall describe el ascenso y evolucin del estatuto El socilogo ingls explica que el segundo piso de comprender que su cultura es una unidad orgnica y su
los miembros de pleno derecho de una comunidad. Sus de la ciudadana como un juego de equilibrio entre en dos la ciudadana conformado por los derechos polticos, se civilizacin una herencia nacional (1992:35).
beneficiarios son iguales en cuanto a los derechos y principios, uno igualador y otro generador de jerarquas consolida en el siglo XIX, a travs de una gradual extensin .
obligaciones que implica. Aunque no existe un principio sociales, que refleja a la vez un equilibrio entre la polticas del derecho al voto, que en principio estuvo reservado a los Como podemos observar Marshall, interpretaba el
universal que determine cuales son los derechos y sociales y el mercado, estado y sociedad. Al autor en detentadores de la propiedad y luego se extendi a inquilinos derecho a la educacin, como un derecho y deber social,
obligaciones, las sociedades donde la ciudadana es una cuestin le interesaba el efecto igualador que podra tener y arrendatarios que podan probar poseer un mnimo renta. que funcionaba como mecanismo cohesionador, transmisor
Es decir, la va de acceso al derecho al voto era el xito de una cultura nacional, que era sinnimo de una forma de
4 Kymlicka explica. En palabras de Engels, por el mismo derecho por el cual Francia tom Lorena y Alsacia y por el que ms pronto o ms tarde tomar Blgica- econmico. vida o estatus que el lo calificaba como civilizado. Durante
Alemania tomar Scheleswig; es el derecho de la civilizacin contra la barbarie, del progreso contra la estabilidad...[Este es] el derecho a la evolucin histrica...Marx el siglo XX, con la extensin de la educacin gratuita al nivel
y Engels no eran los nicos que sostenan este parecer. Recordemos que Mill afirmaba que para los vascos era preferible asimilarse a los franceses que languidecer Ningn ciudadano en su sano juicio y respetuoso de secundario y superior, la educacin adems de mecanismo
ensimismados, inhspitos vestigios de pocas pasadas, girando alrededor de su propia rbita mental [Mill,1972:363,364] (Citado en Kimlicka,1996:103).
5 As por ejemplo Kymlica muestra la coincidencia entre pensadores liberales y socialistas en cuanto la necesidad de un principio de homogeneidad cultural para la
la ley quedaba excluido del voto en razn de su estatus identitario de la nacin se constituy en una maquinaria de
constitucin de un Estado-Nacin. Por ejemplo cita al liberal John Stuart Mill: Entre gentes que no tienen afinidad alguna, especialmente si leen y habla lenguas personal; era libre de ganar dinero, de ahorrarlo, de adquirir construccin de los estratos sociales, a travs de un complejo
distintas, la unanimidad necesaria para el funcionamiento de instituciones representativas no puede existir...En general, una de las condiciones necesarias de la propiedades o alquilar una casa, as como de disfrutar sistema de seleccin de estudiantes, cuyo resultado final fue
instituciones libres es que las fronteras de los gobiernos coincidan esencialmente con las de las nacionalidades [Mill,1972:230-232](Citado por Kymlicka, 1996:80). todo derecho poltico vinculado a esos logros econmicos la formacin de diversos tipos de profesionales calificados
Por otro lado Kymlicka explica que de igual manera pensadores socialistas como David Miller crean que: la justicia igualitaria slo es posible si los ciudadanos estn
vinculados uno a otros por lazos comunes, por un fuerte sentido de pertenencia comn e identidad comn que debe existir a nivel nacional. Puesto que las
(1992:26). para los diversos niveles de mercado ocupacional.
subculturas amenazan con socavar el aglutinador sentimiento de identidad, el Estado debe promover una identidad comn como ciudadanos que trascienda las
identidades separadas [de las gentes] como miembros de etnias y otros grupos sectoriales...[Miller,1989:237,279,284,288] (Citado por Kymlicka, 1996:107).
8 Marshall aclara que si bien la institucin de la ciudadana ya existi como mecanismo o principio igualador en las ciudades medievales de Europa; en su estudio le
6 Para T.H. Marshall el estatus es sinnimo de condicin de igualdad, asegurada por un conjunto de derechos civiles, polticos y sociales que se reparten de forma
interesa especficamente la historia de la institucin de la ciudadana en el contexto del desarrollo del Estado-Nacin (1992:24).
simtrica entre los miembros de una sociedad; por lo tanto, no debemos confundir este estatus, con el que comnmente se define como la posicin (superior o
9 Marshall en este caso se refiere a la abolicin en Inglaterra del voto plural. Adems, en relacin a este derecho debo sealar que si bien Marshall hace una ligera
inferior) de un individuo o grupo en la estructura de clases sociales. Es decir, para Marshall estatus quiere decir, mecanismo igualador, que funciona como un principio
mencin sobre el hecho de que las mujeres inglesas no lo alcanzaron hasta 1918, es una constante en su estudio el vaco de una explicacin que permita
opuesto al de la lgica de mercado que produce desigualdad entre diversos individuos y grupos sociales (Marshall, 1992:74).
comprender los mecanismos de exclusin de gnero que han impedido que la mujer se integre en condicin de igualdad al proceso de construccin del edificio de
7El texto original de Marshall que analizamos en el presente estudio fue publicado en versin inglesa , los aos de 1950 y 1965 y se titula Class, Citizenship and Social
la ciudadana que el describe.
Development.

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La clasificacin contina con la distribucin en tres tipos
de escuela secundaria; las oportunidades se hacen ms
desiguales y la probabilidad de seguir educndose se limita a
unos cuantos elegidos, pero no la conseguirn todos, sino slo
aquellos que pasen otras pruebas. Al final, la confusa mezcla
de semillas que se depositaron al principio en la mquina sale
en paquetes definitivamente etiquetados, y listos para ser
distribuidos en los jardines adecuados (Marshall,1992:35).
. social, estatuto social y mercado, sino, tambin tener en claro
Segn el autor citado, el proceso de igualacin, de
creacin de una forma de vida civilizada, a travs de la
construccin de derechos sociales, evolucion desde formas
de subsidio, con la forma de impuestos progresivos, que se
imponan de acuerdo a una escala que fijaba diversos grados
de acuerdo a la renta (ingresos) de cada individuo, hasta la
provisin universal de servicios al mximo de capas sociales:
a travs de la seguridad social que inclua pensiones de
jubilacin, sanidad, educacin, vivienda, etc. Este proceso
segn Marshall no tiene una finalidad cuantitativa, de igualar
las rentas o ingresos entre los individuos de las diferentes
clases sociales, sino una finalidad cualitativa, el expandir en la
sociedad unas condiciones comunes de vida, que conforman
lo que l denomina como vida civilizada (1992:59); este es
el efecto igualador de la ciudadana, que sin embargo, va a
la par de una estratificacin compleja de la sociedad que se
realiza a travs del sistema de educacin.
El derecho del ciudadano en este proceso de seleccin
es un derecho a la igualdad de oportunidades, con el objeto
de eliminar los privilegios de la herencia. Se trata de un
derecho a desarrollar las diferencias; es un derecho igual a
ser reconocido como desiguales (Marshall,1992:67).
La negociacin colectiva10 fue otro los logros en el campo
de los derechos sociales, durante las primeras dcadas del
siglo XX, como producto de la accin de un nuevo actor
colectivo que tuvo un papel protagnico, el sindicalismo;
as en trminos de Marshall se instituye una ciudadana
industrial secundaria, por medio de la cual los sindicatos
no solo podan negociar en el autntico sentido del trmino,
sino tambin consolidar los derechos civiles...como una
operacin normal y pacfica del mercado . La emergencia del
sindicalismo tambin implic un cambio en el rol del Estado,
que se implic como un mediador de las disputas industriales
(Marshall,1992:69-70).
En otras pocas, el sindicalismo tuvo que hacer valer los
derechos sociales desde fuera del sistema donde resida el
poder, pero hoy los defiende desde dentro, en colaboracin
con el gobierno, hasta el punto que en las cuestiones
importantes la cruda negociacin econmica se convierte
en algo ms parecido a un anlisis poltico conjunto (T.H.
Marshall,1992:70).
Tom Bottmore en su ensayo Ciudadana y clase social
cuarenta aos despus(1992), redondea y completa el
anlisis que Marshall haba publicado en 1950, tomando
en cuenta los cambios sociales producidos en Europa. As
la primera crtica complementaria esta dirigida a aclarar
que no solo es importante estudiar el efecto igualador de
la ciudadana sobre el sistema de clases sociales, basado
en un juego de principios opuestos, entre ciudadana y clase
que el proceso de extensin de los derechos civiles, polticos
y sociales ha sido producto de una lucha clases.
Pero el influjo de la clase en la ciudadana es
inconfundible, fueron los burgueses quienes, oponindose
a la aristocracia feudal, conquistaron los derechos civiles,
y hasta cierto punto los polticos, primero en las ciudades
medievales, y luego, a escala nacional, en las primeras
fases de desarrollo del capitalismo industrial. La lucha
decimonnica por extender los derechos polticos corri a
cargo de los movimientos obreros...Las luchas se prolongaron
durante el siglo XX, incluyendo ya los derechos sociales (Tom
Bottomore, 1992:111-112).
Bottomore en este ensayo complementario, escrito 40
aos despus del de Marshall, explica que la Inglaterra de los
aos 80, haba seguido los pasos de los Estados Unidos al
desarmar las instituciones del Estado del Bienestar, volviendo
a esquemas polticos del liberalismo decimonnico, razn por
la cual se haba incrementado de forma alarmante los ndices
de pobreza y marginalidad en su sociedad en el contexto
de una recesin econmica mundial, escenario totalmente
diferente al de crecimiento econmico de los aos 40 y 50.
Si embargo, a pesar de este anlisis, planteaba expectativas
positivas, pues consideraba que el proceso de integracin de
Inglaterra en la entonces Comunidad Europea (CE), invertira
esta involucin (1992:107-109)11.
Lo cierto es que el proceso ha ido en lnea contraria
a lo que Bottomore haba visualizado, pues el desarme
del las instituciones del Estado de Bienestar a travs de
privatizaciones estratgicas, es una tendencia que est en
expansin hacia los otros pases de la actual Unin Europea,
y que ha inicios del siglo XXI, en la llamada poca de la
Globalizacin va acompaado de una intensa precarizacin
de las relaciones laborales y la deslocalizacin de importantes
empresas, que se trasladan a otros continentes, como parte
de un proceso de transnacionalizacin del capital.
Sin embargo, Bottmore alcanz describir tendencias
importantes como los cambios en la composicin de clases
sociales que han neutralizado y aletargado las acciones
polticas de extensin de los derechos sociales en Europa,
como por ejemplo, la ampliacin de la clase media, y la
paralela desarticulacin de las alianzas entre los movimiento construccin de las diferencias de gnero en el desarrollo de
sindicales y los partidos socialistas, sobre las que se haban la ciudadana, tomando en cuenta que la mujer es la actora
construido los programas de desarrollo de las polticas social que dentro de los grupos sociales del Estado Nacin
de bienestar. Dichos cambios se deban en trminos de ha sido excluida sistemticamente, e incluida de manera
Bottmore a transformaciones en la de la estructura social, tarda en el edificio de la ciudadana. Hay que recordar que la
creadas por el propio Estado de Bienestar. mujer no accede a los derechos polticos en muchos pases
de Europa Occidental hasta fines de la primera dcada
No obstante, la expansin de la clase media en su de los 50. Tan slo las presiones y movilizaciones de los
conjunto, unida al crecimiento econmico y la extensin de los movimientos feministas pudieron terminar con esta exclusin
servicios sociales, ha producido cambios muy significativos poltica (Tom Bottomore,1992:115-116). La otra crtica
en los comportamientos polticos y sociales...Durante los fundamental es que Marshall no tom en cuenta el fenmeno
aos setenta y ochenta , en algunos pases, aunque muy de la pluriculturalidad, cuyas dos fuentes principales fueron los
especialmente en Gran Bretaa, una parte de los obreros flujos de inmigrantes trabajadores hacia Europa Occidental al
ms cualificados y mejor retribuidos cambiaron su alianza final de la segunda guerra mundial y la emergencia de nuevos
con los partidos socialdemcratas por otra con los partidos nacionalismos hacia su interior (Irlanda del Norte, el Pas
liberales o conservadores (1992:115-116).. Vasco) (Tom Bottomore,1992:105-106).
Esta tendencia no se ha circunscrito a Gran Bretaa, En mi opinin a travs del esquema de Marshall no se
pues en el resto de pases europeos, las elites sindicales puede explicar a la ciudadana como mecanismo de exclusin
han realizado alianzas similares. Otra tendencia que pudo cultural, tanto en la dimensin de gnero, como en la de la
captar Bootmore fue cmo se haban borrado los lmites y pluriculturalidad, debido a que la visin del desarrollo de la
las distancias programticas entre los programas polticos de ciudadana que aplic era androcntrica y etnocntrica.
los partidos de izquierda y derecha. El mencionado socilogo
explicaba que para los principales movimientos sindicales En este punto, es necesario subrayar que la discriminacin
y partidos socialistas, el objetivo de su accin poltica en de gnero se conforma por un conjunto de estrategias
los tiempos actuales ya no es producir una transformacin simblicas y sociales que atraviesan todos los campos
radical de todo el circuito productivo a travs de la sociales, incluidos los de las minoras culturales (nacionales
implementacin de polticas societales, pues la discusin y de inmigrantes), est es su principal caracterstica: la
entre partidos socialistas y liberales gira y se circunscribe a transversalidad. Como muy bien lo aclara Bottomore, no han
los montos mayores o menores a invertirse en el gasto social sido suficientes las reformas y extensiones de derechos civiles,
(1992:94)12. Adicionalmente Bootmore analiz: la emergencia polticos y sociales para generar una inclusin completa de la
de los movimientos ecologistas, y como consecuencia de mujer en la sociedad Occidental, ya que todava continan
sus acciones la inclusin de los derechos ambientales en vigentes ciertos mecanismos de exclusin, insertos en la
el edifico de la ciudadana. Otro proceso que incluy en su tradicin cultural (Tom Bottomore,1992:104)14. En definitiva,
anlisis fue la desestructuracin de los Estados Socialistas Marshall, nunca tom en cuenta en su anlisis la categora
de Europa Oriental, con el consecuente desmantelamiento de la cultura como un campo simblico de reproduccin
del conjunto de derechos sociales que se haban desarrollado social del poder, y en este caso especfico, como campo de
en los mismos (sanidad, educacin gratuita, seguridad social, reproduccin de las asimetras en las relaciones de gnero,
vivienda barata), y el impulso fuerte en stos mismos pases en razn de su perspectiva androcntrica.
de movimientos sociales en pro la construccin de derechos
civiles e individuales que haban sido fuertemente reprimidos En cuanto al fenmeno de la pluriculturalidad, al igual
por los regmenes polticos del llamado socialismos real que en el tema del gnero, Marshall no tom en cuenta
(1992:97). el factor cultural, su modelo explicativo responda al del
Estado-Nacin supuestamente homogneo, en este caso el
Sin embargo, despus de este recuento, dejo al final las de Inglaterra; razn por la cual su concepto de ciudadana
dos crticas fundamentales que Bottmore hizo a Marshall, la contena la fusin conceptual clsica del Estado liberal que
primera, el no haber profundizado en el conocimiento de la
12 Bottmore para explicar este proceso de dilucin de lmites entre programas polticos de izquierda y derecha, adems del cambio en la composicin de clases sociales
que influenci en la conformacin de nuevas alianzas sociales, hace referencia al contexto histrico: Durante las dcadas pasadas, los partidos socialistas han
abandonado en gran medida su compromiso histrico con la planificacin y la propiedad pblica, en parte como reaccin a la experiencia de las sociedades del
socialismo estatista y en parte influidos por las nuevas doctrinas que ensalzan las virtudes de la empresa privada y el mercado libre, y condenan la ineficacia de las
empresas pblicas y la irracionalidad de la planificacin.
13 Esta la razn por la que lo movimientos feministas en su agenda poltica incluyen como objetivo no slo el cambio de los estatutos jurdicos y polticos en miras a
lograr la inclusin social de la mujer, sino tambin luchan por cambios en la dinmicas culturales, dominadas por estereotipos que marcan la marginacin simblica
de las mujeres .

10 Marshall no analiza la aparicin y consolidacin del derecho de huelga, que creo es fundamental, como una extensin del derecho civil a asociarse.
11 El discpulo de Marshall explicaba: la nueva poltica econmica practicada durante toda una dcada, desde finales de los ochenta, ha dejado la economa britnica
en condiciones an ms lamentables, de forma tal que el Estado de bienestar se enfrenta ahora un porvenir muy inseguro, en claro contraste con la mayora de
pases de la Europa Occidental, entre ellos los restantes miembros de la Comunidad Europea, que han resistido mejor la recesin econmica gracias, en parte , a
la eficacia de la planificacin-, han sabido conservar una economa mixta, de propiedad pblica y privada (en algunos casos, ampliando incluso la primera), y, en
determinados casos han podido extender los servicios sociales (Bottmore,1992:107-109).
14 Es un hecho histrico que debido a relaciones culturales asimtricas (de subordinacin) las culturas minoritarias en la mayora de pases de Europa y en gran parte
del mundo, no pudieron, durante largos periodos de su historia, desarrollarse en igualdad de condiciones con las naciones dominantes o mayoritarias; situacin que
determin en muchas ocasiones, la negacin de derechos civiles, polticos y sociales de muchos de sus miembros. Debemos aclarar que ha sido una estrategia muy
comn y generalizada en Occidente el que los Estados Nacin reprimieran el desarrollo de las culturas minoritarias a travs medidas que impedan el ejercicio
de sus derechos lingsticos; hecho que su vez determin la imposibilidad de desarrollar sus derechos educativos, vitales para la inclusin social. Slo con el
reconocimiento de poderes autonmicos y de autogobierno se ha logrado detener, relativamente, este proceso.

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 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
Imagen tomada de https://lookingtomyroots.wordpress.com
hemos analizado en el captulo anterior entre el sentido de
pertenencia la una cultura (nacionalidad), y el vnculo poltico
del individuo con el Estado (ciudadana). En este sentido, la
visin monocultural y etnocntrica imperante en su definicin
de ciudadana, no le permiti abordar las problemticas de los
pueblos o naciones minoritarias y los grupos de inmigrantes15.
Tenemos que complementar este anlisis remarcando
tres fenmenos que ni Marshall y Bottomore, tuvieron la
oportunidad de analizar: primero, la intensificacin de nuevos
flujos migratorios en la actual poca de la globalizacin
hacia las metrpolis de los pases industrializados, desde
diversas zonas del planeta (China, la India, Pakistn, el
Norte de frica, y Amrica Latina); segundo, los flujos de
informacin a nivel global debido a la expansin de grandes
cadenas de comunicacin, tendencia que va paralela y en
relacin al asombroso desarrollo de las nuevas tecnologas
de informacin y comunicacin (NTIC); Todos estos hechos
han evidenciado, visibilizado, y potenciado el pluralismo
cultural como condicin constante de la sociedad humana;
y adems han desencadenado la reflexin y lucha social de
diversos movimientos sociales (de inmigrantes, de naciones
sin Estado, de gnero, de generacin, ecologistas), por lograr
la cristalizacin del derecho a la comunicacin y cultura
como requisito si ne qua non para inclusin social en todo el
complejo de derechos civiles, polticos y sociales, que forman
parte de la escalera o edificio de la ciudadana (Marcelo
Bonilla y Gilles Cliche, 2001: 603 608), tema al que volvemos
en la conclusin del presente trabajo.
En cuanto a la pluriculturalidad que se origina en el
actual proceso de los flujos migratorios, Marshall y Boottmore
tampoco alcanzaron a contemplar el actual fenmeno de
reconstruccin de los mecanismos de exclusin del Estado
15 Como producto de las nuevas polticas exteriores generadas a partir de la conformacin de la Unin Europea, fue aprobado el 22 de diciembre del ao 2000 el nuevo
rgimen de extranjera en Espaa que entr en vigencia el 23 de enero del ao 2001, el mismo que imposibilita y obstaculiza seriamente el acceso del extranjero
extracomunitario a derechos ciudadanos mnimos. Esta tendencia a la restriccin de los derechos de los extranjeros extracomunitarios, se ha hecho extensiva a los
dems pases de la Unin Europea.
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REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
La reforma de la estructura del Estado y integracin de una sociedad cada vez ms diferenciada
(1999: 133).
la inclusin del otro .
El actual contexto histrico poltico europeo, Entiendo por procedimiento democrtico el conjunto de
caracterizado por una intensificacin de la realidad principios, normas de accin y comunicacin que regulan
pluricultural debido a procesos de intenso flujo migratorio, la participacin ciudadana, entendida como el vnculo del
la visualizacin de minoras nacionales y la emergencia de individuo, los grupos, pueblos y naciones con el Estado al cual
la Unin Europea como una entidad supra estatal impele, est adscritos no en razn de pertenencia tnica o cultural,
a los movimientos sociales y a los pensadores polticos, a sino en razn de vivir, participar y deliberar en una sociedad16.
plantear alternativas y reformas a la estructura y conceptos Por lo tanto, de acuerdo a mi perspectiva, uno de los objetivo
relativos a la sociedad poltica, en base al anlisis detenido tambin sera deconstruir el actual concepto de ciudadana,
de toda una experiencia histrica de los pueblos europeos en separndolo de el de nacionalidad, con el objetivo de dejar sin
cuanto a las consecuencias funestas del endiosamiento de vigencia los diversos mecanismos de exclusin tnica que se
los mecanismos exclusin nacional y ciudadana . han desarrollado a travs de la aplicacin preferente de los
principios del ius sanguinis (vnculos a travs de la sangre) o
Los pueblos europeos, a saber, han aprendido en el ius solis (vnculos por nacimiento), en el Estado Nacin
las catstrofes de dos guerras mundiales que tienen que occidental
superar aquellas mentalidades en las que se enrazan los
mecanismos nacionalistas de exclusin. Por qu razn Segn Habermas, este nuevo sistema podra nfasis en
no debera crecer de ah la conciencia de una pertenencia la realizacin de los derechos civiles, polticos y sociales, es
poltico-cultural comn aunque sea del amplio trasfondo decir en la soberana interna, a travs de un procedimiento
de tradiciones compartidas que han alcanzado significacin democrtico que permitira una ptima inclusin social; en
en la historia universal, as como sobre la base de un plexo tanto que la soberana externa pasara a un segundo orden,
Nacin, mediado por acuerdos en el marco de la actual Unin
de intereses y una densidad comunicativa surgida a lo largo al contrario de lo que sucede en el Estado - Nacin actual
Europea, a travs de los cuales se han establecido normas
de dcadas de Comunidad Econmica Europea-? (Jrgen en el que la delimitacin de la fronteras externas, marcan el
migratorias que criminalizan a los inmigrantes, a travs de
Habermas, 1999: 133). desarrollo de las polticas policiales y militares como actos de
creacin de dos categoras, la de los inmigrantes regulares
e irregulares, o sin documentacin. Este proceso ha ido en soberana.
As, pensadores como Habermas, reflexionan el contexto
paralelo con el desarrollo de normas y un sistema de carcter
histrico de conformacin de la Unin Europea como una Si autodeterminacin democrtica quiere decir
punitivo, de castigo especializado, que se ejecuta a travs
oportunidad para repensar a la sociedad, y revisar la vigencia participacin simtrica de ciudadanos libres e iguales en el
del encierro de los denominados sin papeles en centros
de los conceptos de Estado-Nacin y ciudadana. De la cita proceso de decisin y de legislacin, con la democracia el tipo
de internamiento. Por lo tanto, el actual sistema jurdico y
transcrita se deduce que el mencionado filsofo propone un y el ejercicio de la soberana interna se modifican en primera
poltico europeo por el momento, niega la posibilidad de una
nuevo sistema de cohesin social para la naciente Unin lnea...Si por el contrario autodeterminacin democrtica
apropiada inclusin de los inmigrantes en el nuevo edificio de
Europea. Este nuevo sistema de cohesin estara formado significa autoafirmacin y autorrealizacin colectivas de
la ciudadana europea15.
por una nueva cultura poltica, que remplazara al antiguo miembros homogneos o simpatizantes de una comunidad,
sistema de pertenencia a una nacin dominante. En mi el aspecto de la soberana externa se desplaza hasta el
Finalmente, debo recalcar el papel de gran importancia
opinin, la propuesta en cuestin es vlida y constructiva, sera primer plano (1999: 133).
del movimiento social y poltico que a partir de 1948 intenta
importante dejar en claro, como objetivo final, la necesidad
impulsar y generalizar un sistema y una cultura de los
de terminar con la fusin conceptual que ha originado los Dentro de este nuevo modelo poltico, el ejercicio de la
Derechos Humanos, que si bien Boottmore lo menciona
seculares fenmenos de exclusin social y ciudadana en participacin ciudadana, se establecera a travs de redes
en su estudio, no lo profundiza. Debo recordar, que La
Occidente y el mundo contemporneo, y separar de forma de comunicacin. As la cohesin o integracin social no
Declaracin Universal de Derechos Humanos, fue la
radical las instituciones, nociones, de Estado y Nacin. tendra su fundamento en una identidad o sustrato de un
consecuencia y respuesta clara antes los grandes atropellos
y crmenes contra la humanidad que en nombre del Estado pueblo europeo, sino el debate y consenso ciudadano
Es decir, es necesario que el desarrollo de esa sobre la base de unos principios y procesos de una cultura
y la Nacin se cometieron en Europa, y que dieron como
nueva cultura poltica, este impregnado de valores lo poltica comn; para lo cual ser necesario la constitucin de
resultado dos guerras mundiales caracterizadas por grandes
ms universales posibles. Segn Habermas este nuevo una red comunicativa y espacio pblico en los que tengan
desplazamientos forzados, genocidios, la negacin de los
principio cohesionador estara garantizado por un sistema protagonismo organizaciones no estatales, iniciativas y
derechos de quienes eran considerados inmigrantes o
o procedimiento democrtico consensuado, que a su vez movimientos ciudadanos, y los partidos europeos (1999:
extranjeros. Sin embargo, esta declaracin durante mucho
asegurara la plena inclusin social. 134-135)..
tiempo solo ha tenido efectos de tipo moral, pues ha chocado
con la estructura y orden del Estado-Nacin; mientras la
...su quid consiste ciertamente en que el proceso Desde el otro lado del Atlntico, Will Kymlicka, politlogo
Declaracin propone una extensin universal de derechos
democrtico asume a la vez el papel de garanta en caso canadiense elabora otra propuesta de reforma poltica a
civiles, polticos y sociales; la lgica del Estado-Nacin
del fallo del sistema en aquello que hace referencia a la
nicamente reconoce la universalidad de tales derechos a
su interior, en relacin a un principio de pertenencia mono-
cultural.
16 El concepto expuesto lo deduzco de la reflexin que hace Habermas sobre la necesidad de que la soberana de la autoridad en nuevo tipo de organizacin poltica
de tipo republicano debera asentarse sobre la base de un proceso deliberativo o comunicacional y no sobre el modelo liberal del contrato social, de acuerdo al cual
se concibe al individuo como un tomo aislado: La crtica justificada a esta variante del derechos natural pasa por alto, no obstante, la comprensin intersubjetivista
de la soberana popular como procedimiento con la que el republicanismo tiene, sin lugar a dudas, la mayor afinidad. Segn esta interpretacin en lugar del modelo,
inspirado por el derecho privado, de contrato entre participantes en el mercado, tenemos la prctica de la deliberacin de participantes en la comunicacin que
desean tomar decisiones racionalmente motivadas(1999:117).
245
 UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
partir de la experiencia poltica y legislativa canadiense de
armonizar derechos individuales de carcter universal con
los derechos colectivos de la minoras nacionales (francesa e
indgena) de este pas norteamericano. El citado autor cita un
fragmento de un texto gubernamental de su pas para explicar
este equilibro entre los dos diversos tipos de derechos.
En la experiencia canadiense, no ha bastado con
proteger nicamente los derechos individuales. Aqu, la
Constitucin y las leyes ordinarias protegen tambin otros
derechos, que se conceden a los individuos en su calidad de
miembros de determinadas comunidades. La acomodacin de
ambos tipos hace que nuestra Constitucin sea nica y refleja
el valor canadiense de igualdad como forma de acomodar la
diferencia. Que los derechos comunitarios coexistan con los
derechos individuales es la verdadera esencia del Canad
(Gobierno de Canad, 1991a: 3).
De acuerdo a esta perspectiva, Kymlicka defiende
la tesis de que la defensa de los derechos de la minoras
nacionales o de inmigrantes no es contradictoria con los
principios universales de libertad, igualdad y justicia, pues los
nuevos derechos colectivos construidos en funcin de grupos
especficos funcionan como mecanismos de inclusin cultural
y social, y su efecto ltimo es producir la igualdad social.
El autor explica cmo estos nuevos elementos
normativos responden a una realidad que las corrientes
hegemnicas del liberalismo no dieron valor alguno, la de
la pluriculturalidad. En este sentido, Kymlicka recuerda que
tanto en lo que respecta a las naciones europeas, como a
las americanas, el orden poltico liberal se construy sobre
la existencia de realidades pluriculturales, tanto por la
existencia de naciones y pueblos que habitan previamente
sobre sus actuales dominios como por la realidad de los flujos
migratorios, relevantes en los actuales momentos.(Kymlicka,
1999:77-109). En este contexto, el objetivo de los derechos
construidos en funcin de grupos especficos es romper con
la asimetra y desigualdad originada en la aplicacin general
de un derecho que no toma en cuenta condiciones de vida
especficas (nacionalidades minoritarias e inmigrantes
principalmente) (Kymlicka, 1999:77-109).
Existen muchos pensadores liberales que ven un peligro
en la aplicacin de estos derechos bajo el argumento de
que son incompatibles con las libertades individuales, y de
que algunos grupos pueden utilizarlos para restringir las
libertades de sus integrantes; es decir, como mecanismos
para el control del disenso interno. Al respecto, el autor
canadiense aclara que es necesario diferenciar entre dos
tipos de derechos en funcin de grupos especficos: los que
constituyen protecciones externas, y los que constituyen
protecciones internas. Las protecciones externas estn
dirigidas a solventar situaciones de desigualdad entre la
246
cultura mayoritaria dominante y las culturas minoritarias,
mientras las protecciones internas estn dirigidas a dotar
a las minoras de nuevas formas control interno. Kymlicka
explica que la polticas liberales deberan poner nfasis en
la polticas externas que no entran en contradiccin con
los derechos individuales (Kymlicka, 1999:57-76). Estas
protecciones externas segn el citado autor pueden ser de
tres tipos:
Derechos especiales de representacin para un
grupo dentro de las instituciones polticas del conjunto de
la sociedad que hacen menos probable que una minora
nacional o tnica sea ignorada en decisiones que afectan
globalmente.
Los derechos de autogobierno confieren poderes
a unidades polticas ms pequeas, de manera que una
minora nacional no puede ser desestimada o sobre estimada
por la mayora en decisiones de particular importancia para
su cultura.
Los derechos politnicos protegen prcticas
religiosas y culturales especficas que no podran estar
apoyadas mediante el mercado (por ejemplo, subvencionando
programas que fomenten las lenguas y las artes de los
grupos)...(Kymlicka, 1999:61)17.
Como podemos observar, mientras la propuesta de
Kymlicka se asienta sobre una interpretacin abierta del
liberalismo, a partir de armonizar los principios universales de
igualdad, justicia, libertad con los nuevos derechos colectivos
en funcin de grupo, la propuesta de Habermas se asienta
sobre una crtica de los elementos constitutivos del estado
liberal hegemnico, la fusin de las entidades y conceptos
de Nacin y Estado, y la necesidad de elaborar nuevos
mecanismos de cohesin social. Lo comn de estas dos
propuestas es que su objetivo es lograr una ptima inclusin
del otro en el edificio de la ciudadana. Sin embargo, tengo
que precisar que la diferencia fundamental entre las dos
propuestas radica en que mientras Habermas plantea una
transformacin de carcter estructural y conceptual en la
institucin del Estado, Kymlica plantea un camino de reformas
creativas a partir de una profundizacin y reinterpretacin
los principios liberales. En todo caso, estas dos propuestas
ofrecen una posibilidad de armonizar los rdenes jurdico-
polticos del nuevo modelo estatal que plantean, con el
de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que
lastimosamente, an habita en una dimensin terica, con
un mnimo nivel de aplicacin a la realidad.
En la siguiente y ltima parte mi trabajo intentar
reflexionar sobre las condiciones comunicacionales
necesarias para implementar los cambios estructurales como
los que propone Habermas para Europa, y las de carcter
liberal propuestas por Kymlicka en base a la experiencia
canadiense.
REVISTA DE LAS CARRERAS DE SOCIOLOGA Y DE POLTICA
Conclusin
...solo una salida deliberativa que construya un espacio En este sentido, el estudio que he presentado esta
pblico en que los derechos ciudadanos sean igualitarios dirigido ha subrayar la dimensin que Marshall no haba
para los distintos miembros de la comunidad poltica (es tomando en cuenta en su revisin del proceso de construccin
decir, donde la palabra de cada actor tenga el mismo valor y de la ciudadana en Occidente: la cultural y comunicacional.
el otro sea considerado como igual), permitir un intercambio Por lo tanto, la ciudadana no slo constituye una estructura
libre, propositivo, en el que se d un ejercicio pleno de la de tipo jurdico que contiene principios civiles, polticos y
ciudadana por parte de los distintos actores (PNUD; Informe sociales, tambin constituye un mecanismo cultural, de
de Desarrollo Humano - Bolivia, 2002:203). cohesin social, que regula los procesos de exclusin e
inclusin. Si los movimientos sociales quieren potenciar su
Esta definicin induce a pensar en la necesidad de poder inclusivo, como Habermas y Kymlica nos sugieren, es
construir una dimensin comunicacional en ese edificio necesario reconstruir o reformar sus mecanismos culturales
descrito por Marshall de la Ciudadana, que permita una de exclusin, es decir su lgica de pertenencia monocultural.
profunda inclusin social de la minoras en el ejercicio de los
derechos civiles, polticos y sociales. Esta dimensin es la Pero, adems de estas reformas en la estructura poltica y
condicin y contexto, donde se pueden producir las reformas su ncleo que constituye la ciudadana, un objetivo estratgico
necesarias impulsadas por los movimientos sociales debe ser el lograr consolidar la dimensin de un derecho
(feministas, de inmigrantes, minoras nacionales, jvenes, y una cultura comunicacional que permita intercambios
etc.). En esa medida, el conseguir la concrecin un derecho a igualitarios y horizontales entre grupos e individuos. En este
comunicacin y cultura debe constituir una de las prioridades sentido, comparto con Carlos Camacho Azurduy la idea de
de dichas organizaciones. que es necesario extender los derechos civiles de libertad
de expresin y pensamiento, que se consolidaron en el siglo
Como ya he remarcado a lo largo de la reflexin sobre XVIII a travs de la libertad de prensa, y se universalizaron
la ciudadana como mecanismo de exclusin e inclusin, la a todos las personas travs del artculo 19 de la Declaracin
actual estructura del Estado-Nacin imperante, lleva consigo de Derechos Humanos (Carlos Camacho,2004:5), para que
codificada la fusin de dos tipos de procesos y conceptos, tambin se incluyan en l los derechos culturales de grupos
El Estado y la Nacin, la Nacionalidad y la Ciudadana. Esta minoritarios.
codificacin y fusin, que ha originado una lgica de tipo
monocultural, no permite una apropiada integracin de los En esta lnea la definicin derechos a la comunicacin
grupos minoritarios de inmigrantes, cada vez ms numerosos que propone Cees J. Hamelink (2002) citada por Camacho
en las sociedades industrializadas; ni ha permitido relaciones (2004:5) es pertinente en cuanto englobara: 1) los derechos
de carcter igualitario entre las diferentes culturas que han de informacin: libertad de pensamiento, conciencia,
habitado los territorios de los Estados modernos. religin, opinin, de acceso a la informacin, y los medios
pblicos, 2) derechos culturales de los pueblos: a promover,
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preservar, participar de su vida cultural y de la diversidad Bibliografa

cultural, a proteger su patrimonio y propiedad cultural
lingstica, a la educacin y establecer sus propios medios
de comunicacin, 3) derechos de proteccin: a la intimidad y
Baca Olamendi, Laura (2000) Ciudadana Multicultural. En: Laura Baca Olamendi, Judit Bokser Liwerant, Fernando
privacidad, frente a formas de comunicacin discriminatorias
Castaeda y otros (comps.): Lxico de la Poltica. Mxico D.F.: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. pp:54-57.
en trminos de color, raza, religin u origen social, a ser
protegido frente a informacin distorsionada, derecho a la
Bobes, Velia Cecilia (2000) Ciudadana. En: Laura Baca Olamendi, Judit Bokser Liwerant, Fernando Castaeda y otros
independencia profesional de los empleados de agencias
(comps.): Lxico de la Poltica. Mxico D.F.: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. pp: 50-53.
y medios de comunicacin; 4) Derechos colectivos: el
derecho de las comunidades de acceso a la comunicacin
Bonilla Urbina Marcelo, Gillles Cliche (2001), Conclusin general: hacia la sinergia entre la investigacin del impacto
pblica, al desarrollo de infraestructuras comunicacionales,
social de las TIC y la accin poltica para la construccin de un desarrollo equitativo. En Marcelo Bonilla, Gilles Cliche (eds.):
a la distribucin igualitaria del conocimiento y habilidades,
Internet y sociedad en Amrica Latina y el Caribe, investigaciones para sustentar el dalogo. Quito: Facultad Latinoamericana
el derecho colectivo a reproducir y mantener su sistema de
de Ciencias Sociales, FLACSO Sede Ecuador.
conocimientos ancestrales, a que estos sean protegidos de
Bourdieu, Pierre (1991) El Sentido Prctico. Madrid: Taurus Ediciones.
la apropiacin por parte de las industrias del conocimiento. 5)
Cabanellas, Guillermo (1998) Diccionario enciclopdico de Derecho Usual. Buenos Aires: Editorial Heliasta.
Derechos de participacin: en los procesos de comunicacin
Camacho Azurduy, Carlos A. (05/2004) El derecho a la informacin como prctica de formacin y desarrollo de la
pblica, en la toma de decisiones relativas a los procesos
ciudadana comunicativa, en:
de produccin y distribucin de la cultura y conocimiento,
http://www.iigov.org/documentos/?p=4_00125
al desarrollo y aplicacin de la nuevas tecnologas de
Del Bfalo, Enzo (2001) El problema del poder en Foucault. Revista Latinoamericana de Estudios Avanzados, 13: 57 -
informacin y comunicacin.
79, Caracas: Centro de Investigaciones Postdoctorales de la Universidad Central de Venezuela.
Elias, Norbert (1987) El proceso de Civilizacin. Madrid: Fondo de Cultura Econmica.
Finalmente, dado por sentado la realidad y morfologa
Foucault Michel (1963). Naissance de la Clinique. Pars: Presses Universitaires de France.
pluricultural de la sociedad, creo que se presenta el imperativo
Foucault Michel (1972). Histoire de la folie, la ge classique. Pars: ditions Gallimard.
para los movimientos sociales no slo de impulsar las reformas
Foucault Michel (1975). Surveiller et punir. Pars: Gallimard.
jurdicas-estructurales esbozadas, sino principalmente,
Gonzles Sthepan, Beatriz (1996). Economas Fundacionales: diseo del cuerpo ciudadano. En Beatriz Gonzles
la construccin de una nueva cultura de participacin
Sthepan (comp.): Cultura y Tercer Mundo, 2. Nuevas Identidades y Ciudadanas. Caracas: Editorial Nueva Sociedad.
ciudadana formada por un sistema de hbitus18que permitan
Habermas Jrgen (1999), La inclusin del otro. Barcelona: Ediciones Paids Ibrica.
una comunicacin de tipo intercultural, caracterizada por
Habermas Jrgen (1991), Ciudadana Poltica i Identitat Nacional. Barcelona: Publicaciones de la Universitat de
intercambios y procesos participativos de tipo igualitario.
Barcelona.
Las relaciones sociales son relaciones de poder, por ello
Kymlicka Will (1996), Ciudadana Multicultural. Ediciones Paids Ibrica: 2002.
en la comunicacin tambin se manifiestan estas relaciones
Marshall, T.H. (1965) Class, Citizenship and Social Development. Nueva York: Anchor Books, Doubleday & Co.
de poder. Los interlocutores no siempre estn en un plano
Marshall, T.H. y Bottomore Tom (1992), Ciudadana y Clase Social. Madrid: Alianza Editorial.
de igualdad. Tampoco siempre se trata de un desequilibrio
Rodrigo Alsina, Miquel (1999), Comunicacin Intercultural, Barcelona: Anthropos Editorial.
amenazante, sino que acta de manera implcita, por ejemplo,
establecindose quien es el forastero en la interaccin.
Por todo esto, a la hora de iniciar una comunicacin
Documentos y textos oficiales
intercultural deber realizarse dentro de la mayor igualdad
Declaracin de Derechos Humanos de 1948, Precedida de un estudio sobre sus antecedentes, sus principios y su
que sea posible. Esto no significa ignorar la existencia de
insercin en el mundo contemporneo por el profesor Cristbal R. Garro (1985). Buenos Aires: Ediciones Depalma.
posiciones de poder distintas entre los interlocutores. Se
Informe de Desarrollo Humano 2002, Bolivia: PNUD.
trata de reconocerlas e intentar reequilibrarlas en lo posible
Ley Orgnica 4/2000 de Derechos y Libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. En: www.
(Miquel Rodrigo Alsina, 1999:81).19
imsersomigraciones.upco.es
Ley Orgnica 8/2000. En: www.imsersomigraciones.upco.es

18 Aplico la definicin de hbitus elaborada por Pierre Bourdieu: "estructura de tendencias y principios que guan la creacin de prcticas y representaciones de una
colectividad" (Bourdieu,1991: 92).
19 Rodrigo Alsina citando a J. Ellull [1993.497-499], explica que para que se de una situacin de comunicacin intercultural deberan darse las siguientes condiciones:
1) una situacin de diferenciacin entre grupos o pluriculturalidad (diversidad); 2) una comprensibilidad en los mensajes que se transmiten entre los grupos; 3) un
reconocimiento recproco entre los grupos, 4) una aceptacin entre los grupos y 5) la no monopolizacin de los medios de comunicacin (Miquel Rodrigo Alsina,
1999:80-81).

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