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Expediente D-7568
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Demandante:
Clara Ins Cuervo Huertas.
ngel Alberto Herrera Matas.
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO.
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
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Mediante Auto del trece (13) de enero de dos mil nueve (2009), el Magistrado
Sustanciador resolvi admitir la demanda, dispuso su fijacin en lista y,
simultneamente, corri traslado al seor Procurador General de la Nacin
para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia,
orden, adems, comunicar la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia,
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Presidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, y a los decanos de las Facultades de Derecho
de las Universidades Rosario, Javeriana y Nacional, para que, si lo estimaban
conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propsito de impugnar o
defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas.
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( julio 24 )
El Congreso de la Repblica
DECRETA
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III. LA DEMANDA
2. Fundamentos de la demanda
1 La expresin legal fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-034 de 2005.
2 El artculo 14 de la Ley 890 de 2004, aument las penas para todos los tipos penales contenidos en la parte
especial del Cdigo Penal. La norma dispuso sobre el particular: ARTCULO 14. Las penas previstas en los
tipos penales contenidos en la Parte Especial del Cdigo Penal se aumentarn en la tercera parte en el
mnimo y en la mitad en el mximo. En todo caso, la aplicacin de esta regla general de incremento deber
respetar el tope mximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo
establecido en el artculo 2o. de la presente ley. Los artculos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 454B y 454C
del Cdigo Penal tendrn la pena indicada en esta ley.
En la versin original de la Ley 599 de 2000, el delito de abandono se sancionaba con una pena de prisin de
dos (2) a seis (6) meses.
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En ese sentido, aducen que el artculo 127 de la Ley 599 de 2000, vulnera el
derecho a la igualdad material de los adolescentes entre los 12 y los 18 aos,
pues en materia de proteccin, les reconoce un trato diferente no justificado
con respecto a los menores de 12 aos, que resulta ser menos garantista para
los primeros. Tambin dicha norma desconoce los mandatos contenidos en los
artculos 44 y 45 de la Constitucin Poltica, que definen los derechos de los
nios y adolescentes como fundamentales y prevalentes, y que los reconocen
como sujetos de especial proteccin.
Respecto del artculo 45 Superior, los actores manifiestan que los adolescentes
tienen a su vez los mismos derechos que los nios tal y como lo ha reiterado la
jurisprudencia constitucional y, por tanto, dicha norma debe concordarse
necesariamente con el artculo 44 del mismo ordenamiento3. De esta manera,
los derechos establecidos por la Carta Poltica para los nios y su condicin de
sujetos de especial proteccin, no pueden entonces predicarse solamente
3 Sentencia C-247 de 2004 M.P. Alvaro Tafur Galvis La intencin del constituyente al hacer la distincin
entre nios y adolescentes en los artculos 44 y 45 superiores no fue excluir a estos ltimos de la proteccin
integral otorgada a la niez, sino ofrecerle espacios de participacin respecto de las decisiones que los
conciernen.
Sentencia C-092 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett Esta Corporacin ha sostenido que en Colombia,
los adolescentes poseen garantas propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos
privilegios y derechos fundamentales que los nios y son por tanto, menores (siempre y cuando no hayan
cumplido los 18 aos de edad). En consecuencia, la proteccin constitucional estatuida en el artculo 44 C.P a
favor de los nios ha de entenderse a todo menor de 18 aos
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IV. INTERVENCIONES
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Inicia sealando que, aun cuando el Congreso est ampliamente facultado para
disear la poltica criminal del Estado, dicha facultad no se encuentra exenta
de lmites y controles. Haciendo referencia a la jurisprudencia constitucional,
sostiene que en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador
debe actuar dentro de los lmites constitucionales, de manera que al expedir
una ley en la materia, las medidas en ella contenidas no slo deben respetar
los principios, valores y derechos garantizados por la Carta, sino tambin, ser
razonables y proporcionales.
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1. Competencia
Por dirigirse la demanda contra una disposicin que hace parte de una ley de
la Repblica, el artculo 127 de la Ley 599 de 2000, por la cual se expide el
Cdigo Penal, esta Corporacin es competente para decidir sobre su
constitucionalidad, tal y como lo prescribe el artculo 241-4 de la Constitucin
Poltica.
4 Por fuera del delito de abandono previsto en el artculo 127, en el mismo captulo se tipifican las siguientes
conductas:
ARTICULO 128. ABANDONO DE HIJO FRUTO DE ACCESO CARNAL VIOLENTO, ABUSIVO, O DE
INSEMINACION ARTIFICIAL O TRANSFERENCIA DE OVULO FECUNDADO NO CONSENTIDAS. La
madre que dentro de los ocho (8) das siguientes al nacimiento abandone a su hijo fruto de acceso o acto
sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no
consentidas, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.
ARTICULO 129. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD Y ATENUANTE PUNITIVO. No habr lugar a
responsabilidad penal en las conductas descritas en los artculos anteriores, cuando el agente o la madre
recoja voluntariamente al abandonado antes de que fuere auxiliado por otra persona, siempre que ste no
hubiere sufrido lesin alguna.
Si hubiere sufrido lesin no habr lugar a la agravante contemplada en el inciso 1 del artculo siguiente.
ARTICULO 130. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION. Si de las conductas descritas en los artculos
anteriores se siguiere para el abandonado alguna lesin personal, la pena respectiva se aumentar hasta en
una cuarta parte.
Si sobreviniere la muerte, el aumento ser de una tercera parte a la mitad.
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criminal del Estado, (ii) la proteccin especial de que son titulares los menores
de edad, y (iii) a quines se extiende esa proteccin especial. Definidos tales
aspectos, se pasar, posteriormente, al anlisis de constitucionalidad de la
disposicin demandada.
5 Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-559 de 1999, C-840 de
2000, C-226 de 2002, C-420 de 2002, C-762 de 2002, C-205 de 2003, C-247 de 2004 y C-034 de
2005.
6 Cabe Destacar que, como lo ha dicho esta Corte, la poltica criminal del Estado no se agota en el ejercicio
de su poder punitivo. En la Sentencia C-646-01, este Tribunal defini en un sentido amplio el concepto de
poltica criminal y la amplia gama de medidas que comprenda. Dijo sobre el particular: Dada la
multiplicidad de intereses, bienes jurdicos y derechos que requieren proteccin, la variedad y complejidad de
algunas conductas criminales, as como los imperativos de cooperacin para combatir la impunidad y la
limitacin de los recursos con que cuentan los Estados para responder a la criminalidad organizada, es
apropiado definir la poltica criminal en un sentido amplio. Es sta el conjunto de respuestas que un Estado
estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio
social con el fin de garantizar la proteccin de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los
residentes en el territorio bajo su jurisdiccin. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la ms variada
ndole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsables
de alertar a las autoridades acerca de la presencia de sucesos extraos que puedan estar asociados a la
comisin de un delito. Tambin puede ser jurdica, como cuando se reforman las normas penales. Adems
puede ser econmica, como cuando se crean incentivos para estimular un determinado comportamiento o
desincentivos para incrementarles los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente puede ser
cultural, como cuando se adoptan campaas publicitarias por los medios masivos de comunicacin para
generar conciencia sobre las bondades o consecuencias nocivas de un determinado comportamiento que causa
un grave perjuicio social. Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuando se aumentan las medidas
de seguridad carcelaria. Inclusive pueden ser tecnolgicas, como cuando se decide emplear de manera
sistemtica un nuevo descubrimiento cientfico para obtener la prueba de un hecho constitutivo de una
conducta tpica.
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El citado artculo 44 de la Carta establece que los nios tienen, entre otros, los
derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad fsica, (iii) a la salud y
la seguridad social, (iv) a una alimentacin equilibrada, (v) a su nombre y
nacionalidad, (vi) a tener una familia y no ser separado de ella, (vii) al cuidado
y amor, (viii) a la educacin, a la (ix) libre expresin de su opinin; as como
tambin -segn se anot- a no ser objeto de abandono, violencia fsica o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. Esa misma disposicin advierte que los nios gozarn
tambin de los dems derechos consagrados en la Constitucin, en las leyes
y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, con lo cual la
norma hizo expresa, para el caso de los menores, la regla general prevista en el
artculo 94 de la misma Carta, segn la cual [l]a enunciacin de los derechos
y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a
la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
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El mismo cdigo prev que sus normas son de orden pblico, de carcter
irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y
aplicadas de acuerdo con la Constitucin Poltica y los Tratados de Derechos
23 Sentencia C-507 de 2004.
24 Sentencia Ibdem.
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Para efectos de determinar cules son los sujetos pasivos a quienes cubre
este precepto superior, es necesario definir qu se entiende por nio, ya que
la Constitucin diferencia entre nio, adolescente y menor, sin definir el
alcance de estas expresiones.
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En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurdico que admite
conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las
edades lmites para diferenciar cada una de las expresiones (nio,
adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantsta y
proteccionista ha considerado que es nio, todo ser humano menor de 18
aos
32 Actas de los debates de la Asamblea Nacional Constituyente, Transcripcin de sesiones, presidencia de la Repblica, Plenaria, Junio
10 de 1991, pag. 68
33 La Corte, mediante sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declar la exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad
mnima de admisin al empleo, adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo, la cual prev desde su
primer artculo que "todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se compromete a seguir una poltica nacional que
asegure la abolicin efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad mnima de admisin al trabajo hasta un nivel que
haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores. Para esos efectos, estipula que todo Estado que ratifique el
Convenio deber especificar, en una declaracin anexa a su ratificacin, la edad mnima de admisin al empleo en su territorio, la cual no
podr ser inferior a aquella en la que termina la obligacin escolar o, en todo caso, los quince aos de edad. La edad sealada podr ser
modificada posteriormente, sealando una ms elevada."
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"Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser
humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley
que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad."
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a) Menor significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho
aos.
38 Este apartado reza: "En el Estado de origen slo se podr confiar el nio a los futuros padres adoptivos si:
c) las Autoridades centrales de ambos Estados estn de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopcin."
39 Aprobado por el Congreso de la Repblica mediante la Ley 470 de 1998.
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Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas
las personas menores de 18 aos. Sin perjuicio de lo establecido en el
artculo 34 del Cdigo Civil40 , se entiende por nio o nia las personas
entre los 0 y los 12 aos, y por adolescente las personas entre 12 y 18
aos de edad.
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razn se excluy del artculo 231 del Cdigo Penal, en cuanto potenciales
vctimas, a los menores que tengan doce aos o ms de edad?
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6.7. Como ya se ha explicado, en virtud del principio del inters superior del
nio, los menores de edad son sujetos de una proteccin especial, que de
conformidad con las normas que integran el bloque de constitucionalidad y el
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Sin duda que el abandono, por parte de quien tiene el deber legal de asistir al
menor de edad, desconoce los postulados de proteccin especial que pesa
sobre ese grupo de la poblacin, razn por la cual se justifica plenamente que
tal conducta se tipifique y se sancione adecuadamente.
6.9. Conforme con ello, encuentra la Corte que la distincin impuesta por el
legislador en el delito de abandono, consistente en otorgarle la condicin de
vctima de ese delito slo a los menores de 12 aos, excluyendo de tal
condicin a los adolescentes, es decir, a las personas que estn entre los 12 y
18 aos de edad, no encuentra justificacin constitucional alguna.
Si bien es cierto que los adolescentes cuentan con un mayor grado de madurez
y desarrollo con respecto a los nios menores de 12 aos, en todo caso, no
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6.13. Segn qued expresado en este fallo, aun cuando el legislador goza de
un amplio margen de libertad de configuracin normativa en materia penal, en
la adopcin de las conductas delictivas, debe respetar los valores superiores
del ordenamiento jurdico, los principios constitucionales y los derechos
fundamentales y, en este sentido, no puede desconocer los mandatos
contenidos en los artculos 44 y 45 superiores, de los que se desprende, en
concordancia con las normas internacionales, el derecho de todos los menores
de 18 aos a una proteccin especial y al respeto de sus derechos.
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que incluan a los menores de edad como sujetos pasivos de las mismas. Ya se
mencion, en el apartado anterior, que en la Sentencia C-1068 de 2002, la
Corte declar inexequible la expresin de de doce (12) aos, contenida en
el artculo 231 de la Ley 599 de 2000, mediante el cual se regula el tipo penal
de mendicidad y trfico de menores, por cuanto dicho precepto exclua de la
condicin de vctimas del delito a los mayores de 12 aos y menores de 18
aos. Tambin en la Sentencia C-247 de 2004, la Corte declar la
inexequibilidad de la expresin de catorce (14) aos, contenida en el inciso
segundo del artculo 233 de la Ley 599 de 2000, que estableca el delito de
inasistencia alimentaria frente a menores de 14 aos. En ambos casos, la
determinacin la adopt la Corte en razn a que si bien el legislador, en
ejercicio de su potestad de configuracin normativa en materia penal, est
habilitado para establecer delitos, tratndose de menores de edad, debe tener
presente que la proteccin especial a ellos prodigada se extiende en igualdad
de condiciones, a todas las personas que no hayan cumplido los 18 aos de
edad.
6.16. En ese sentido, la citada expresin de doce (12) aos, ser declarada
inexequible, con el fin de excluir del ordenamiento, el lmite de edad previsto
por el legislador para el delito de abandono frente a menores de edad, ya que,
como ha sido expuesto, la condicin de menor se extiende a toda persona que
no ha cumplido los 18 aos, y son ellos, nios y adolescentes, quienes
indistintamente deben tener la condicin de vctimas del tipo penal.
DECISIN
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RESUELVE
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IV. Magistrado
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Demandantes:
Clara Ins Cuervo Huertas.
ngel Alberto Herrera Matas.
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
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De esta forma, con un adecuado entendimiento del tipo, resulta claro que no
es igual el abandono de un nio de 2 aos en un cajero automtico, quien no
puede defenderse por s mismo, ni alimentarse, caminar o buscar ayuda y, sin
duda alguna, de no ser encontrado prontamente morir en pocas horas, al caso
del abandono de un menor de 14 aos quien puede desarrollar los ciclos de
existencia mnimos que le permitan sobrevivir esta circunstancia. En
consecuencia, el apartado declarado inconstitucional era razonable con los
fines que persigue la norma.
Ahora, esto no significa que los mayores de doce aos y menores de dieciocho
no tuvieran una proteccin penal de su especial condicin. En efecto, aquel
que no cumpla con sus obligaciones contribuyendo al sostenimiento de los
menores que tuviera a cargo incurre en el delito de inasistencia alimentara 56.
La Corte ha sealado que la razn de la sancin es la afrenta que el
incumplimiento genera en la unidad familiar y en la subsistencia de los
miembros del ncleo social, mientras que el deudor incumplido de otro tipo
de crditos afecta, apenas, el patrimonio ajeno 57. De esta forma, la
inasistencia alimentara castiga a aquella persona que teniendo el deber legal
de brindar alimentos, se sustrae a esta obligacin sin justa causa. Como se
puede observar, el ordenamiento jurdico penal ofrece proteccin a los
menores de 18 y mayores de 12 aos al castigar a quines no cumplen con los
deberes legales de manutencin. En suma, parece que la posicin mayoritaria
de la Corte ha confundido estos dos tipos penales, dndole un alcance al
abandono que entra en la orbita de la inasistencia alimentara.
56 Ley 1181 DE 2007 por la cual se modifica el artculo 233 de la Ley 599 de 2000.
El Congreso de Colombia, DECRETA: Artculo 1. El artculo 233 de la Ley 599 de 2000 quedar as:
Artculo 233. Inasistencia alimentara. El que se sustraiga sin justa causa a la prestacin de alimentos
legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cnyuge o compaero o
compaera permanente, incurrir en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece
punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mnimos legales mensuales vigentes .
57 Sentencia C-984/02.
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