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Santiago, veintiuno de diciembre de dos mil diecisis.

Vistos:

De la sentencia en alzada se suprimen los

considerandos cuarto y quinto, y se reemplaza el vocablo

tildan en el considerando segundo, por el de

consideran.

Y teniendo en su lugar y adems presente:

Primero: Que los recurrentes Mariela Alejandra Chvez

Quintana y David Alejandro Alberto Chvez Quintana, han

interpuesto la presente accin con el objeto de que se les

restituya las cenizas de su padre fallecido Leopoldo

Alejandro Chvez Prez, el 03 de enero de 2016, habiendo

autorizado ellos con fecha 04 de enero de 2016 ante Notario

Pblico, al Servicio de Salud de Concepcin la incineracin

de los restos del difunto, adems de su sepultacin y

traslado, permitiendo adems- que tales restos fueran

retirados por Rosa Dina Chvez Prez y/o Marcela Claudia

Chvez Prez, quienes permitieron, por mera tolerancia, que

los mismos permanecieran por un tiempo prudente en manos de

la recurrida Paola Rina Avils Roa, a quien posibilitaron

que tuviera un momento de paz con su padre al haber sido

una persona querida por l y para que sta pudiera

despedirse, ya que mantuvo una relacin de pareja con el

fallecido una vez acaecido el divorcio de aqul con la

madre de los accionantes, Rita Marcela Quintana Messer. Han

fundado su accin en el derecho que les asiste a despedirse

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de su padre, pues son herederos no slo de su patrimonio,

sino de la extensin de la memoria del difunto, por lo que

tienen el legtimo derecho a su sepultura, pero que al

concurrir el 03 de febrero del presente ao, a recuperar y

retirar tales restos con esos fines, la recurrida Paola

Avils Roa se neg a entregar las cenizas que mantena en

un nfora de cobre sobre un mueble, indicndoles en

cambio- que las lanzara al mar el da que ella determinara

libremente.

Segundo: Que la recurrida no inform dentro del plazo

que se le concedi al efecto, prescindindose de tal

informe.

Tercero: Que, sobre el punto resulta menester hacer

presente que, no obstante carecer de regulacin legislativa

la determinacin del dominio de los restos de una persona

fallecida e incinerada, la prctica de dar sepultura a los

ancestros es tan antigua como transversal a todas las

culturas, subyaciendo a la prctica de sepultacin o

inhumacin ms comnmente utilizada, la misma idea en torno

a mantener la cercana del ser querido mediante el valor

simblico de sus cenizas en una urna. As, la controversia

que se plantea surge en casos en que los diferentes seres

queridos disputan el derecho en comento, controversia que

se traduce en una pugna por un mejor derecho para decidir

tal titularidad.

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Cuarto: Que, lo primero a establecer, segn el derecho

civil, es que los restos de una persona se encuentran fuera

del comercio humano acorde a los artculos 1.461 y 1.464 N

1 del Cdigo Civil atendida su especial naturaleza, que va

ms all de la mera consideracin de cosa, por lo que no

puede hablarse de algn derecho a disponer de ellos como si

se tratara de tales. Por su parte, el derecho penal castiga

como delito en los artculos 320 a 322 del Cdigo Penal,

tanto la inhumacin como la exhumacin ilegales, as como

la violacin de sepulcros, poniendo especial hincapi en

los dos primeros casos- cuando stas se han hecho

transgrediendo las leyes o reglamentos, y proscribiendo -en

la violacin de sepulturas- toda prctica que tienda

directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los

muertos. Y, por su parte, el Cdigo Sanitario en su

artculo 140 prescribe que la obligacin de dar sepultura

a un cadver recaer sobre el cnyuge sobreviviente o sobre

el pariente ms prximo que estuviere en condicin de

sufragar los gastos, entregando la supervisin de dicha

obligacin, as como de otorgar las autorizaciones

competentes a la autoridad sanitaria, actualmente el

Servicio de Salud, segn el artculo 7 del mismo cuerpo

legal, y en materia de cremacin, acorde a lo establecido

en los artculos 136 y 137 del mismo Cdigo.

Quinto: Que, tal como consta de la documental

allegada, fueron los propios recurrentes quienes dieron la

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autorizacin ante Notario Pblico, tanto para sepultar,

trasladar y cremar a su padre fallecido, facultando a

personas diversas de la recurrida a retirarlos, pese a lo

cual igualmente tuvo acceso a ellos la recurrida,

permitindolo los recurrentes por un tiempo prudente, en

atencin a la relacin de afecto que mantuvo su padre con

ella, pero que una vez que fueron a retirarlos desde el

hogar de esta ltima, se neg a entregarlos aduciendo que

ella los lanzara al mar.

Sexto: Que, por el hecho de no encontrarse regulado en

el orden civil el derecho que permita reivindicar los

restos de un ser humano bajo tenencia de una persona, esta

circunstancia no deja abierta la posibilidad del abuso.

Todo lo contrario, las determinaciones de la ley en materia

penal y sanitaria han procurado regular lo anterior

sealando a los herederos, cnyuge sobreviviente e hijos,

como aqullos que nicamente pueden solicitar las

autorizaciones de sepultacin y asignndoles incluso la

obligacin de hacerlo, constando en autos que se abocaron

al cumplimiento de tal deber, concediendo las

autorizaciones que a ellos la ley asigna, e incluso

permitiendo potestativamente que una persona querida por su

padre mientras estuvo vivo, pudiera acceder temporalmente a

sus restos, por un tiempo prudente, a fin de que tambin

pudiera despedirse, previo al cumplimiento de su obligacin

y derecho legales de proceder a su sepultura.

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Sptimo: Que, en este orden de ideas, teniendo en

cuenta que la ley debe interpretarse de modo armnico y

conforme al espritu general de la legislacin y a la

equidad natural, resulta que frente al ejercicio de un

derecho que asiste en primer lugar a los herederos, en este

caso los hijos del fallecido, quienes han tolerado que se

ejerza en la medida correspondiente, menor a la de ellos,

por quien fuera la pareja de su padre en vida, se ha

producido un abuso de parte de esta ltima, incurriendo en

una situacin no amparada por la legalidad y que el

ordenamiento jurdico no acepta, al impedir de manera

arbitraria que se restituyera a sus hijos las cenizas de su

padre para proceder a sus exequias, razn suficiente para

otorgar la proteccin por esta va a su derecho consagrado

en el artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica de la

Repblica, pues se ha atentado de tal manera en contra de

la integridad psquica de los hijos, a quienes se ha negado

el derecho a despedirse, rendir culto y sepultar a su padre

fallecido, derecho que les asiste de manera preferente.

Y en conformidad adems con lo dispuesto en el

artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y

en el Auto Acordado dictado por esta Corte sobre la

materia, se revoca la sentencia apelada de diecinueve de

mayo de dos mil diecisis, escrita a fojas 22 y siguientes,

se acoge la accin constitucional de proteccin y, en

consecuencia, la recurrida Paola Rina Avils Roa deber

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restituir a los recurrentes Mariela Alejandra y David

Alejandro Alberto, ambos Chvez Quintana, los restos de su

padre contenidos en un nfora actualmente en poder de

aquella, en un plazo de diez (10) das contados desde la

fecha de la notificacin de esta sentencia.

Regstrese y devulvase con su agregado.

Redaccin a cargo del Abogado Integrante seor

Quintanilla.

Rol N 34.465-2016.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Sergio Muoz G., Sra. Rosa
Egnem S., Sra. Mara Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel
Valderrama R., y el Abogado Integrante Sr. lvaro
Quintanilla P. No firman, no obstante haber concurrido al
acuerdo de la causa, la Ministra seora Egnem por estar con
feriado legal y el Ministro seor Valderrama por estar con
permiso. Santiago, 21 de diciembre de 2016.

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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema

En Santiago, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisis, notifiqu en

Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.

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