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PO L TIC AS PBLIC AS

E DE M A NDAS SOC IA I S :

( D ILOGOS
C ONTEMPOR N E O S I I )
organizadoras | Marli M. M. da Costa
Mnia Clarissa Hennig Leal
ISBN 978-85-7697-445-1
1 edio 2016.

proibida a reproduo total ou parcial desta obra, sem autorizao expressa do autor ou da edito-
ra. A violao importar nas providncias judiciais previstas no artigo 102, da Lei n 9.610/1998,
sem prejuzo da responsabilidade criminal. Os textos deste livro so de responsabilidade de seus
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Editora-chefe
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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

P769 Polticas pblicas e demandas sociais: Dilogos Contemporneos II


[ livro eletrnico ] / Marli Marlene
Moraes da Costa, Mnica Clarissa Hennig Leal, Organizadoras.
Porto Alegre : Imprensa Livre, 2016.
540 p.

ISBN 978-85-7697-445-1

1.Direito. 2. Polticas Pblicas.


I.Costa, Marli Marlene Moraes da ,org. II.Leal,
Mnica Clarissa Hennig , org.
CDU 340.1
Bibliotecria responsvel: Maria da Graa Artioli CRB10/793
P O L TIC AS PBLIC AS
E DE MA NDAS SOC IA I S :

( DI LOGOS
CONTEMPOR N E O S I I )
organizadoras | Marli M. M. da Costa
Mnia Clarissa Hennig Leal
(SUMRIO)
PREFCIO
AndrViana Custdio

POLTICAS PBLICAS DE VIOLNCIA DE GNERO E A


INFLUNCIA DO CAPITAL SOCIAL
Marli M. M. da Costa e Tamiris Alessandra Gervasoni

O DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL SADE COMO UM


DEVER ESTATAL A PARTIR DE SUA CONFORMAO NA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Mnia Clarissa Hennig Leal e Bruna Tamiris Gaertner

A LEI ANTICORRUPO BRASILEIRA (LAC) E A


RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E CIVIL DAS
PESSOAS JURDICAS
Rogrio Gesta Leal e Jonathan Augustus Kellermann Kaercher

A CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E A IDEIA DE NO


PERTENCIMENTO COMO CAUSAS DE FRAGILIDADE DA
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA E DE ESPAOS PARA
ABUSOS E PRTICAS CORRUPTIVAS
Caroline Mller Bitencourt e Eduarda Simonetti Pase
A GARANTIA DE DIREITOS E AS POLTICAS PBLICAS PARA
PROTEO DE CRIANAS E DE ADOLESCENTES NO
MERCADO DE CONSUMO CAPITALISTA GLOBALIZADO
BRASILEIRO
AndrViana Custdio e Rafael Bueno da Rosa Moreira

O DIREITO ACESSIBILIDADE DA PESSOA COM


DEFICINCIA, A CULTURA E A LEI N 13.146/15
ReginaVeraVillas Bas e Grasiele Augusta Ferreira Nascimento

O ESTATUTO DA DIVERSIDADE E AS POLTICAS PBLICAS


DE INCLUSO SOCIAL SOB A PERSPECTIVA DOS DIREITOS
DOS HOMOSSEXUAIS
Andria Pereira de Alfama e Alberto Barreto Goerch

MDICOS TITULARES DE CARGOS PBLICOS, TETO


REMUNERATRIO E A PRESTAO DE SADE PBLICA
MUNICIPAL: IDENTIFICANDO OS DISCURSOS DE
APLICAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL
Ana Helena Scalco Corazza e Jonas Faviero Trindade

IDENTIDADE E DIFERENA: OS PRIMEIROS OLHARES DO


SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TRANSEXUALIDADE
Juliana Ribas e Anaise Severo
O PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA (PNBL) E O
ACESSO INTERNET NO BRASIL - DESAFIOS E
PERSPECTIVAS: UM OLHAR SOBRE OS AVANOS E
RETROCESSOS DO PROGRAMA DE INCLUSO DIGITAL
NO CENRIO CONTEMPORNEO
Bruno Mello Correa de Barros e Gil Monteiro Goulart

OS NOVOS DESAFIOS DAS POLTICAS PBLICAS DE


INCLUSO SOCIAL NA PROMOO DA CIDADANIA:
O VALE ENCANTADO DA GLOBALIZAO
Rosane Teresinha Carvalho Porto e Rodrigo Cristiano Diehl

PARTICIPAO POLTICA DOS MIGRANTES NO BRASIL:


UMA ABORDAGEM SOB A TICA DOS DIREITOS HUMANOS
Daniel Braga Nascimento e mily de Amarante Portella

POLITICAS PBLICAS DE ACESSO REDE: A (PROVVEL)


INSTITUIO DE FRANQUIA DE DADOS E A
CONSEQUENTE FRAGILIZAO DO ACESSO
INTERNET NO BRASIL
Augusto Lenhardt e Eliane Fontana

APORTES PARA UMA TEORIA DO CONTROLE DE


CONVENCIONALIDADE NO BRASIL:
O CASO GOMES LUND E AS IMPLICAES RESULTANTES
DA CONDENAO BRASILEIRA PELA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Felipe Dalenogare Alves e Leopoldo Ayres deVasconcelos Neto
O PRINCPIO REPUBLICANO E A POLTICA INDUTORA DO
DESENVOLVIMENTO E DA INCLUSO SOCIAL POR MEIO
DA INOVAO TECNOLGICA NO BRASIL: UMA BREVE
ANLISE
Patrcia Tavares Ferreira Kaufmann e Ianai Simonelli da Silva

CRIANAS E ADOLESCENTES COM


DEFICINCIA E O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO
Juliana Paganini e Patrcia dos Santos Bonfante

GRUPO DE SALA DE ESPERA E O CNCER DE MAMA: UMA


ALTERNATIVA DE ACOLHIMENTO PSICOLGICO EM
AMBIENTE AMBULATORIAL
Letcia Bortolotto Flores e Alberto Manuel Quintana

OS DIREITOS HUMANOS E A POLTICA DE SADE PARA


ADOLESCENTES EM CONTEXTO HOSPITALAR
Liziane Giacomelli Henriques da Cunha e Maristela Costa de Oliveira

DESENVOLVIMENTO URBANO: PLANEJAMENTO,


CIDADANIA E DEMOCRACIA
Mariana Barbosa de Souza eVerenice Zanchi

A MEDIAO SOB A PERSPECTIVA PSICANALITICA: UMA


RUPTURA COM O PARADIGMA DOMINANTE E OS NOVOS
RUMOS DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
E LEI 13.140/2015
Bernardo Girardi Sangoi e Miliane dos Santos Fantonelli
O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E O PROBLEMA DA
SUPERLOTAO: A BUSCA DE SOLUES ATRAVS DA
ECONOMIA SOLIDRIA E DA JUSTIA RESTAURATIVA
Patrick Costa Meneghetti e Ana Paula Schimidt Favarin

GESTO ADMINISTRATIVA DELIBERATIVA: UMA


REFORMULAO DO PODER HEGEMNICO
RafaelVerdum Cardoso Figueir e LarissaVitria Silveira da Silva

UM INTROITO ACERCA DAS AES AFIRMATIVAS NO


BRASIL: NOES CONCEITUAIS E JURDICAS
Ramon Matheus Rockenbach e Caroline Rockenbach

AS NOVAS RELAES DE EMPREGO E O


DIREITO DE DESCONEXO DA MULHER NO TRABALHO
Analice Schaefer de Moura e Tatiani de Azeredo Lobo
(PREFCIO)
Esta relevante obra apresenta os melhores trabalhos apresen-
tados por ocasio do XII Seminrio Nacional Demandas Sociais
e Polticas Pblicas na Sociedade Contempornea, realizado em
maio de 2016, pelo Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul.
O evento consolidou-se h mais de uma dcada como um dos mais
importantes espaos de produo cientfica brasileira sobre polti-
cas pblicas e constitucionalismo contemporneo.
O evento e este livro, coordenados pelas doutoras Marli Mar-
lene Moraes da Costa e Mnia Clarissa Hennig Leal, contam com
a participao de representantes de reconhecidas instituies bra-
sileiras e coloca disposio da comunidade acadmica excelente
conjunto de referncias para pesquisas indispensveis a compreen-
so do atual contexto de demandas sociais e polticas pblicas no
Brasil. Da a necessidade de registrar o importante apoio concedi-
do pela CAPES e pelo PPPG/UNISC para a produo desta obra.
O desafio da concretizao dos direitos fundamentais requer
novos olhares sobre as dinmicas institudas pelas polticas pblicas
brasileiras como destacam os textos que tratam de temas como o
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Marli M. M. da Costa e Monia Clarissa Henning Leal (Org.)

direito fundamental sade e educao inclusiva, a proteo in-


tegral crianas e adolescentes, o acesso cultura, a participao
poltica, a economia solidria e o sistema prisional brasileiro como
faces da complexa questo relativa concretizao dos direitos b-
sicos de cidadania.
No h dvida, as polticas pblicas somente atingiro a de-
sejada universalizao de acesso se considerados os elementos b-
sicos de diversidade de forma transversal em todas as polticas de
atendimento, da a imprescindibilidade da anlise de temas ine-
rentes prpria condio humana, tais como identidade, gnero,
deficincias, diversidade sexual e geracionalidade.
No campo da gesto das polticas pblicas ganham relevn-
cia aspectos inerentes a prpria concepo democrtica do Estado
brasileiro, que envolve desde a participao popular na deliberao
e controle at o alcance de maior eficincia com o combate cor-
rupo como diretrizes de enfrentamento s fragilidades democr-
ticas da contemporaneidade.
Sob o vis da participao da sociedade civil e a atuao da
dinmica econmica de mercado na consecuo dos objetivos fun-
damentais encontram-se os estudos direcionados para temas como
o capital social, o acesso internet e s novas tecnologias, o acesso
ao mercado de trabalho, considerados no contexto da globalizao
e suas perversas formas de excluso social, econmica e poltica.
Na dimenso relativa atuao do sistema de justia, os tex-
tos apresentam anlise de decises concretas dos tribunais brasi-
leiros e temas inovadores como a justia restaurativa e o controle
de convencionalidade pelos tribunais brasileiros oferecendo novas
perspectivas de anlise e observao sobre as demandas produzidas

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pela sociedade brasileira no sculo XXI e que exigem o aprofunda-


mento dos olhares e percepes acadmicas. Razes pelas quais a
leitura desta obra torna-se imprescindvel.

AndrViana Custdio
Professor Permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina
Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilha/Espanha

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POLTICAS PBLICAS DE VIOLNCIA DE
GNERO E A INFLUNCIA DO CAPITAL
SOCIAL
Marli M. M. da Costa1
Tamiris Alessandra Gervasoni2

1 INTRODUO
O capital social, para alm da sua relao com mltiplos
assuntos de extrema relevncia para a vida em sociedade, tem se
apresentando como algo que influncia o prprio ritmo das din-
micas sociais, por vezes facilitando ou dificultando o alcance de
determinados objetivos. Diante desta dimenso social abrangida
pelo prprio tema, o presente estudo debrua-se a investigar seus
aspectos tericos e conceituais, bem como a possibilidade de ali-
1
Ps-Doutora em Direito pela Universidade de Burgos/Espanha, com Bolsa Capes. Doutora
em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC, Professora de graduao
e Coordenadora do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado na
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, Professora da Graduao em Direito na FEMA
Fundao Educacional Machado de Assis de Santa Rosa, Coordenadora do Grupo de Estudos
Direito, Cidadania e Polticas Pblicas da UNISC. Psicloga com Especializao em Terapia
Familiar - CRP 07/08955.
2
Mestranda com Bolsa Capes Prosup em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul
(Unisc). Graduada pela mesma instituio. Integrante do Grupo de Pesquisa Direito, Cidada-
nia e Polticas Pblicas, coordenado pela Professora Ps-Doutora em Direito Marli Marlene
Moraes da Costa. E-mail: tamirisgervasoni@gmail.com.
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-lo s polticas pblicas.


As polticas pblicas, no Estado Democrtico Brasileiro, des-
pontam como instrumento privilegiado de atendimento s deman-
das sociais, concretizando os direitos fundamentais to caros dig-
nidade humana prezada pela Constituio Federal. Alm disso, as
polticas pblicas exercem papel relevante no que concerne rea-
lizao da igualdade material, aspecto que se destaca ao abordar-
-se s questes de gnero no contexto atual. Neste sentido, abor-
dar-se- no apenas a importncia e as caractersticas das polticas
pblicas, mas tambm a sua prpria conceituao, bem como as
fases pelas quais seu processo de elaborao e execuo perpassam.
Salientando, neste ponto, as suas fases iniciais diante do objetivo de
aliar as polticas pblicas e o capital social nas questes de gnero.
O objetivo deste estudo justifica-se no fato de que estas fases
iniciais, e to fundamentais, das polticas pblicas so eminente-
mente polticas e envoltas por interesse individuais e polticos, o
que acaba prejudicando a insero de algumas pautas na agenda
poltica, para, a partir da, terem a chance de receber ateno go-
vernamental enquanto polticas pblicas. Desta forma, questiona-
-se se o capital social pode vir a contribuir de forma positiva ou
negativa para a construo de polticas pblicas de gnero no ce-
nrio brasileiro, assunto polmico e controverso, porm, de suma
importncia para a construo da igualdade e equidade, valores
primordiais para a cidadania, democracia e preservao da digni-
dade humana em um Estado Democrtico de Direito.

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2 CAPITAL SOCIAL: APORTES TERICOS E CON-


CEITUAIS

O tema do capital social , em geral, amplamente abordado


e discutido em questes relacionadas ao campo poltico, demo-
cracia, ao exerccio da cidadania, ao desenvolvimento socioeco-
nmico e ao desempenho das instituies sociais3. Tal associao
dar-se-ia justamente porque a ideia de organizao dos indivduos
em grupos com hbito cooperativos, que valorizam a solidarieda-
de, cultivando a confiana recproca, propiciariam maiores ndices
de participao e confiana poltica, evidenciando-se, assim, que o
capital social contempla vantagens no somente socioeconmicas,
mas tambm polticas (SACCHET, 2009, p. 308).
A despeito das mltiplas conotaes que o conceito de capital
social possa apresentar, para o presente estudo, este ser entendi-
do como um conjunto de redes, relaes e normas que facilitam
aes coordenadas na resoluo de problemas coletivos (SCHMI-
DT, p. 2006, p. 1760) permitindo o acesso a bens e recursos a
partir destas relaes de confiana estabelecidas e embasadas na
solidariedade. Desta forma, o capital social constituir-se-ia no en-
trelaamento dos recursos, objetivos e interesses dos cidados que
compem determinado grupo organizado, unidos pelo senso de
confiana para o alcance da concretizao de objetivos comuns e
coletivos4.
3
Capital social tem sido usado, em linhas gerais, para tratar de questes relacionadas po-
breza, desigualdade social e ao desenvolvimento, mas com nfase na dimenso social e no
econmica. (RANINCHESKI, 2007, p. 172).
4
[...] capital social, que expressa, basicamente, a capacidade de uma sociedade estabelecer
laos de confiana interpessoal e redes de cooperao com vistas produo de bens coletivos.
Segundo o Banco, capital social refere-se s instituies, relaes e normas sociais que do
qualidade s relaes interpessoais em uma dada sociedade. [...] Capital social a argamassa
que mantm as instituies em contato entre si e as vincula ao cidado visando produo do

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Este senso de confiana imprescindvel para que o capital


social se estabelea solidamente e demonstre-se apto a constituir
uma forma de garantia para aqueles que no possuem acesso a de-
terminados recursos, pois, assim, no dispondo de bens fsicos
para dar em garantia, os participantes na verdade empenham suas
relaes sociais (PUTNAM, 2006, p. 178-179). Desta forma, a
confiana o elemento base do capital social, ela incentiva parce-
rias entre os sujeitos de uma mesma comunidade, fortalecendo a
solidariedade e o sentimento de cooperao, Putnam observa que
a prpria cooperao ir gerar confiana, visto que quanto mais
confiana h em determinada localidade, maior ser o senso de
cooperao (2006, p. 180).
Desta forma, para alm da possibilidade de acesso a determi-
nados recursos, o capital social tambm representa a oportunidade
de formao e afirmao de novas relaes sociais e o estabeleci-
mento de vnculos entre os sujeitos conectados por uma mesma
realidade, seja pela aproximao decorrente do convvio comuni-
trio ou pela prpria identificao enquanto pertencentes a um
mesmo grupo social. Considerando ainda que o capital social, em
nvel elevado, est relacionado a graus maiores de desenvolvimen-
to e incluso social (JORGE, 2004, p. 2), possvel asseverar que
tal contribui para o fortalecimento da cidadania e emancipao dos
indivduos, que se veem encorajados diante da atmosfera de coo-
perao e incluso instituda.
Em virtude de tais caractersticas to relevantes para o de-
senvolvimento e para a incluso social, o capital social, bem como
os estudos e pesquisas atinentes ao tema, tm sido utilizados por
importantes organizaes internacionais, como a Organizao da

bem comum. (ARAUJO, 2003, p.10).

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Naes Unidas (ONU) e o Banco Mundial, no enfrentamento de


questes como pobreza e excluso social, justamente pela pers-
pectiva de que nas regies em que se verifica altas taxas de capital
social, verifica-se tambm maior participao poltica dos cidados
e, como corolrio, sua prpria emancipao. (COSTA, SCHINN,
2015, p. 4).
No obstante, o capital social no que tange ao aspecto de for-
mao e afirmao de vnculos entre os membros de uma comuni-
dade ou grupo social, tambm compactua com valores nucleares
para a criao de uma boa sociedade, que so vnculos recprocos
con la familia, los amigos o los miembros de la comunidade damos via al
principio bsico de la buena sociedade.Valores como el amor, la lealtad,
el cuidado de los dems (ETZIONI, 2001, p. 16). Neste sentido,
cultivando tais valores, reforados pelo capital social, em uma so-
ciedade onde todos so trados como fim em si mesmo e no como
instrumentos para o alcance de objetivos e interesses pessoais, to-
dos estariam aptos a alcanarem seu mximo potencial humano
(ETZIONI, 2001, p. 17).
Ocorre que para a concretizao de tal potencial humano,
para o cultivo dos mencionados valores e, ainda, para que possa
haver ao coletiva a partir do capital social, necessrio que o
indivduo esteja inserido em sociedade ou em determinado grupo.
Hodiernamente os mecanismos de excluso esto presentes tanto
na dinmica econmica como na poltica, social e cultural (SCH-
MIDT, p. 2006, p. 1759) e esto associados a mltiplos e distintos
fundamentos, desde questes como baixa renda, religio, gnero,
entre tantas outras.
Enfatizar-se-, portanto, no presente trabalho, a questo da
discriminao de gnero e a possibilidade do capital social contri-

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buir positivamente, ou negativamente, para a construo de polti-


cas pblicas nesta rea, j que, se consolidado em base democrtica
e em valores pluralistas e inclusivos, o capital social pode figurar
como importante instrumento conceitual e prtico para a conso-
lidao de poltica pblicas, para o desenvolvimento sustentado e
para a revitalizao da sociedade civil e da democracia (ARAUJO,
2003, p.7).
Compreende-se que as polticas pblicas desempenham im-
portante papel na concretizao dos direitos fundamentais e, as-
sim, na garantia da dignidade humana, e na prpria promoo da
igualdade (material). Entretanto, polticas pblicas dependem for-
temente de vontade poltica para serem implementadas, visto que
somente pautas consideradas publicamente relevantes que tor-
nam-se objeto de discusso poltica e tm a chance de receberem
polticas pblicas especficas s suas questes, e, portanto, des-
ta forma que poderia contribuir o capital social, a partir das suas
redes e relaes sociais congregar esforos para dar visibilidade
s questes de gnero enquanto temtica merecedora de polticas
pblicas especficas5.

3 POLTICAS PBLICAS: CONCEITUAO E PERS-


PECTIVA DE FASES/CICLO

O Estado Democrtico de Direito Brasileiro, assim adjeti-


vado pela prpria Constituio Federal em seu artigo 16, neste
5
Parte-se do pressuposto de que o capital social um conceito que tem auxiliado a ressaltar
aspectos esquecidos na anlise poltica e econmica do desenvolvimento e das polticas p-
blicas e que contm premissas condizentes com a democracia participativa [...]. (SCHMIDT,
2003, p. 420).
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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Mu-

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mesmo documento jurdico e poltico, alm de elencar e garantir


formalmente direitos fundamentais, assume o compromisso de
proteg-los e concretiz-los, primando pela dignidade humana,
fundamento basilar da Constituio. Deste compromisso, portan-
to, decorre no apenas o dever de assistncia em relao s ne-
cessidades materiais da populao, mas tambm a obrigao de
promover e instituir suportes efetivos para o exerccio de todos
os direitos fundamentais, o que se reflecte primariamente na pro-
gressiva consagrao constitucional dos chamados direitos sociais
(NOVAIS, 2003, p. 65).
, especialmente, em relao aos direitos sociais que
desperta a necessidade de implementao de polticas pblicas,
j que a introduo dos direitos sociais s faz sentido, do ponto
de vista normativo, se estiver associada a um conjunto de garan-
tias (BUCCI, 2006, p. 7), porm, tal temtica controvertida e
complexa at mesmo no que concerne, at mesmo, s questes
conceituais. Polticas pblicas, compreendendo-as como resulta-
do da prpria poltica, apresenta mltiplos aspectos, podendo ser
apresentadas como um campo de atividade, como programa de
aes, como um propsito poltico concreto ou, ainda, como os
resultados obtidos de um programa. Na literatura inglesa o ter-
mo poltica trabalhado em trs acepes, polity, politics e policy,
sendo que todos possuem significados distintos, mas mutuamente
relacionados.
O primeiro termo, polity, de acordo com as elucidaes
de Schmidt, concernente ordem do sistema poltico, jurdico
e tambm ao sistema poltico-administrativo enquanto estrutura

nicpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito [...]. (BRASIL,


1988).

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institucional, portanto, as questes administrativas, polticas insti-


tucionais e burocrticas estatais, so analisadas nesta perspectiva, a
qual agrega aspectos estruturantes da poltica institucional [...] a
mquina administrativa (2008, p. 2310). O segundo termo, politi-
cs, seguindo os ensinamentos do autor referido, trata dos processos
e da dinmica inerentes poltica enquanto competio pelo po-
der, questes com a relao entre o poder executivo, legislativo
e judicirio, o processo de tomada de deciso nos governos, as
relaes entre o Estado, mercado, e sociedade civil [...]. (2008, p.
2310). J o terceiro termo, policy, ainda conforme o autor supra-
mencionado, que se refere especificamente s polticas pblicas,
constituindo o Estado em ao [...] as polticas se materializam
em diretrizes, programas, projetos e atividades que visa a resolver
problemas e demandas da sociedade. (2008, p.2311)
Neste sentido, polticas pblicas podem ser compreendidas
como um programa ou quadro de ao governamental (BUCCI,
2006, p. 14) a partir de um processo composto por diversos gru-
pos da sociedade que deliberam questes coletivas que, quando
realizadas e compartilhadas, tornam-se uma poltica comum (RO-
DRIGUES, 2010, p. 13) dando impulso mquina do governo,
no sentido de realizar algum objetivo de ordem pblica (BUCCI,
2006, p. 14). A(s) poltica(s) pblica(s) ser, assim, decorrncia
da prpria atividade poltica, das suas instituies e dos seus pro-
cessos (SCHMIDT, 2008, p. 2330), a partir de vrias estratgias
implementadas para o alcance de objetivos e metas especficos,
constituda de um processo complexo, j que depende de vrias
decises polticas e de atores polticos distintos.
Este processo complexo que a formao e implementao
das polticas pblicas pode ser analisado, didaticamente, em cin-

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co fases, que so elucidadas por Schmidt, da seguinte maneira: 1)


percepo e definio do problema: fase na qual alguma questo
problemtica do ambiente social deve ser transformada em um
problema poltico para, assim, obter ateno do governo e ser in-
serida na agenda poltica (2008, p. 2316); 2) insero na agenda
poltica: momento no qual so eleitos os problemas que chamam
ateno do governo e dos cidados e que sero discutidos pelos
agentes pblicos e sociais (2008, p. 2316); 3) formulao: nesta
etapa ser definido o modo com o problema poltico ser solucio-
nado (2008, p. 2317); 4) implementao: atravs de programas
e aes concretas, a formulao da poltica pblica ser concre-
tizada por meio da execuo da sua formulao (2008, p. 2318);
5) avaliao: refere-se aos estudos entorno das falhas e xitos do
processo de implementao da poltica pblica, ela proporciona
retroalimentao (feedback) e pode determinar a continuidade ou a
mudana da poltica (2008, p. 2320).
Este ciclo das polticas pblicas, a despeito de ser didatica-
mente elucidativo, dificilmente corresponde realidade pela qual
perpassa todo o processo dinmico que o da poltica pblica, j
que as fases geralmente se apresentam misturadas, as sequncias
se alternam (SECCHI,2010, p. 33), entretanto, ainda assim, auxi-
lia na compreenso da complexidade inerente a tais questes, bem
como pode vir a constituir um referencial comparativo para casos
heterogneos (SECCHI,2010, p. 34), agilizando as atividades dos
administradores, pesquisadores e polticos envolvidos neste pro-
cesso.
Salienta-se que a essncia conceitual de poltica pblicas
o problema pblico (SECCHI,2010, p. 4) e, neste sentido, como
apenas se torna um problema pblico aquilo que os atores polti-

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cos intersubjetivamente o consideram problema (situao inade-


quada) e pblico (relevante para a coletividade (SECCHI,2010,
p. 7-8), o presente trabalho centra-se nas duas primeiras etapas,
ou seja, na percepo e definio do problema e a sua insero na
agenda poltica, atreladas s questes de gnero.
Ocorre que a prpria temtica de gnero, em especial assun-
tos como violncia (fsica e simblica7) e discriminao de gne-
ro, sofrem preconceito de diversas formas e mltiplos setores da
sociedade, sendo visto como assunto polmico e ocasionador de
divergncias, o que, em geral, no admirado pelo setor polti-
co, que prima por causas mais pacficas e garantidoras de maior
simpatia do eleitorado. Desta forma, tendo em vista que [...] o
aparato governamental tambm objeto de loteamento poltico-
-partidrio e de grupos de interesse (INOJOSA, 2001, p.104), tais
questes encontram fortes bices para tornarem-se problemas p-
blicos e serem inseridos na agenda poltica, para, a partir da ser
merecedor de polticas pblicas.
Os partidos polticos, por exemplo, so atores muitos in-
fluentes nesta etapa de definio do problema pblico, perceben-
do nestas situaes uma oportunidade para demonstrar trabalho
e empenho em face de seu eleitorado (SECCHI, 2010, p. 35), o
que, entretanto, acarreta na excluso de assuntos no interessantes
e populares ao eleitorado8. Como as agendas polticas so cons-
7
[...] violncia suave, insensvel, invisvel a suas prprias vtimas, que se exerce essencial-
mente pelas vias puramente simblicas da comunicao e do conhecimento, ou, mais preci-
samente, do desconhecimento, do reconhecimento, ou, em ltima instncia, do sentimento
(BOURDIEU, 1999, p. 7-8).
8
Observa-se ainda, neste sentido, o papel da mdia, que tem papel relevante, porm no
o foco do presente estudo: Nas sociedades contemporneas, a mdia um ator com grande
fora para chamar ateno sobre os problemas sociais e influenciar na sua incluso na agenda
poltica. preciso que a anlise de polticas pblicas leve em conta a seletividade da mdia na
abordagem dos problemas, o que constitui em elementos para a explicao da agenda polti-

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titudas por questes compreendidas como problemas pblicos,


dificilmente causas mais polmicas so inseridas, portanto, nesta
lista de problemas ou temas relevantes (SECCHI, 2010, p. 36)
que sero atendidos pelo governo. Destarte, passa-se a analisar a
possibilidade do capital social influir em tais etapas das polticas
pblicas, se tal de fato pode contribuir positiva ou negativamente.

4 O CAPITAL SOCIAL COMO FORA IN(RE)DUTO-


RA DE POLTICAS PBLICAS DE GNERO

O conceito de gnero, talvez ainda sem definio pacfica e


de compreenso complexa, oriundo dos movimentos sociais fe-
ministas que, inicialmente, no expressavam o termo gnero9,
mas preocupavam-se com a invisibilidade das mulheres na socieda-
de, com sua opresso e explorao, da necessidade de serem cons-
trudas condies para a sua libertao bem como com a realizao
de uma cincia que no fosse androcntrica (MATHIEU, 2009, p.
225). Neste sentido, comea-se a indagar o que mulher?, o que
ser mulher? e, a partir da os debates desenvolvidos acarreta-
ro em concepes distintas quanto ao significado destas questes,
chegando-se, hodiernamente, a ideia de gnero(s).

A concepo de gnero almeja enfatizar o carter social ao


invs do biolgico, ou dos discursos naturalizantes, sobre as di-

ca. (SCHMIDT, 2008, p. 2316).


9
[...] o conceito de gnero [...] est ligado diretamente histria do mo-
vimento feminista contemporneo. Constituinte desse movimento, ele est
implicado lingustica e politicamente em suas lutas e, para melhor com-
preender o momento e o significado de sua incorporao, preciso que se
recupere um pouco de todo o processo. (LOURO, 2003, p. 14).

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ferenas entre homens e mulheres em sociedade, relevando a sua


construo social e histrica a partir das relaes entre os sujei-
tos. Assim, as justificativas para as desigualdades precisariam ser
buscadas no nas diferenas biolgicas [...], mas sim nos arran-
jos sociais, na histria, nas condies de acesso aos recursos da
sociedade, nas formas de representao (LOURO, 2003, p. 22).
Gnero, portanto, relaciona-se com as caractersticas que social-
mente atribumos em comparao com as noes de masculino e
feminino10, ocorre que h grande diversidade de gnero, e muitos
no se identificam neste papeis tradicionais, tendo uma construo
social da sua identidade de gnero distinta dos tradicionais papeis
de homem e mulher.
Neste contexto, para alm da histrica discriminao con-
tra a mulher, passou a integrar tal quadro, hodiernamente, outras
identidades de gnero, como gays, lsbicas, travestis, transgneros,
assexuados, etc., que sofrem preconceito, discriminao e violn-
cia. Tal asseverao facilmente comprovado por dados oficiais
recentes: estima-se que 7 em cada 10 mulheres no mundo sero
espancadas, estupradas, abusadas ou mutiladas ao longo da vida (o
mesmo se aos homossexuais) (ONU-BR, 2014); no Brasil, entre
2001 e 2011, foram registrados mais de 50 mil feminicdios, en-
torno de 5 mil mortes por ano (IPEA, 2013); nos ltimos 30 anos

10
Relates to the characteristics ranging from gender roles to physical appearance
that societies attribute to the notions of masculine and feminine.We learn gen-
der roles through socialization which begins very early and is reinforced constantly
throughout our lives through education, the media, families, religion, public policy
and other social institutions. Gender roles are different in different cultures and
can change over time. Rigid enforcement of traditional gender roles has led to ba-
cklash and targeted discrimination and violence against men, women, gays, lesbians,
transgendered and others who challenge narrow, static conceptions of masculinity,
femininity, and sexuality. (JASS, 2013, p. 5).

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a prtica de feminicdio aumentou em 239% (MPSP, 2013, p. 4-8);


em 2012, foram registrados no Brasil 3.084 denncias de violn-
cias de gnero contra homossexuais (dentre os quais gays, lsbicas,
travestis, transgneros e bissexuais) (SDH, 2012, p. 18); no ano de
2014, 316 pessoas LGBT foram assassinadas em razo da sua con-
dio sexo-afetiva ou identidade de gnero uma morte a cada 24
horas deste total, 134 era transexuais ou transgneros, no obs-
tante, estima-se que 50% dos assassinatos de travestis e transexuais
no mundo todo ocorrem no Brasil (GGB, 2014).
Perante tais dados torna-se difcil negar a necessidade de
polticas pblicas de gnero no Brasil, que enfrentam a discrimi-
nao e violncia que s tm aumentado nos ltimos anos. Ocor-
re que, para estas necessrias polticas pblica sejam efetivamente
implementadas preciso que que os agentes competentes reco-
nheam esta situao como um problema pblico, inserindo-o na
agenda poltica. Porm, tal questo fica merc de interesses po-
lticos, que diante de uma sociedade eivada de preconceito, no
arrisca sua (re)eleio para debater assuntos polmicos, todavia, de
fundamental importncia.
Exemplo atual disto ficou evidenciado na discusso dos pla-
nos estudais de educao, situao na qual ao menos oito estados
retiraram dos seus Planos Estaduais de Educao as referncias
identidade de gnero, diversidade e orientao sexual, em razo da
presso das bancadas religiosas, em especial catlicas e evanglicas
(FOLHA DE S. PAULO, 2015). Observa-se que tal atitude con-
trariou orientao emanada em nota pblica pelo Ministrio da
Educao, na qual expressou-se a importncia dos conceitos de g-
nero e orientao sexual para o fortalecimento de uma cultura de
direitos humanos na luta contra as desigualdades que restringem

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o acesso a bens materiais e imateriais, bem como, poderiam tais


conceitos auxiliar na compreenso e combate das desigualdades
histricas e opresses das minorais sociais (MEC, 2015).
Neste cenrio de excluso e discriminao de gnero, deno-
ta-se a importncia do capital social para o enfrentamento destas
questes, auxiliando a partir das redes de confiana e solidariedade
o acesso a bens matrias e imateriais para aqueles que se veem
excludos por questes de gnero. Contudo, considerando que in-
divduos identificados em papeis de gnero no tradicionais no
estariam inseridos em grupos sociais e/ou comunidades por fato-
res discriminatrios, o capital social no bastaria para resolver sua
situao, mas ao revs, acabaria por exclu-los ainda mais, j que
existe tambm o capital social excludente.

O capital social pode estar vinculado intolerncia, e na histria norte-america-


na h muitos exemplos de situaes em que fortes laos comunitrios estiveram
associados, por exemplo, a atitudes de discriminao tnica. Isso porque o capital
social se cria com maior facilidade em oposio a algo ou algum. (SCHMIDT, p.
2006, p. 1768).

O capital social desenvolve-se e fortalece-se mais facilmente


quando h o sentimento de comunidade presente, quando os indi-
vduos identificam-se entre si mutuamente, por quaisquer razes,
desta forma, a diferena dentro da comunidade representa o pr-
prio poder deste grupo para limitar a liberdade individual (BAU-
MAN,1998, p. 233), ou seja, para manter todos unidos a partir de
um cerne comum, at mesmo porque a perpetuao desse gru-
pos depende da intensidade e elasticidade de lealdade ativa de seus
membros (BAUMAN, 1998, p. 234). Assim, acaba que este grupo
atropela e deixa em suspenso todos os outros interesses, inclusive

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o que este ou aquele indivduo possa julgar ser o seu prprio in-
teresse individual (BAUMAN, 1998, p. 236).
Portanto, o capital social construdo e cultivado por deter-
minados grupos pode vir a obstar a concretizao de objetivos que
no lhe paream pertinentes, como foi o caso dos planos estaduais
de educao, pois, em virtude da comunho dos interesses da ban-
cada religiosa e conservadora, as questes de gnero foram reti-
radas dos planos. Do mesmo modo isto pode ocorrer no caso das
polticas pblicas, j que em suas fases iniciais, que dependem da
interpretao poltica do contexto social, utilize-se capital social,
enquanto rede de contatos, para direcionar a agenda poltica para
outros assuntos e temas que no s questes de gnero, to pol-
micas e to urgentes atualmente.
Neste sentido, no se olvida a possibilidade de um capital so-
cial excludente ser construdo, agravado em um contexto de into-
lerncia e desrespeito diversidade, e por isso que imprescin-
dvel que se cultive um capital social inclusivo, com olhar mltiplo
e que acolha a todos, ainda que com caractersticas diferentes, seja
do ponto de vista tnico, cultural, de gnero, religioso, poltico
ou econmico. Pois, em sentido contrrio, o mesmo capital social
que poderia contribuir positivamente para a construo de pol-
ticas pblicas gnero, poder, versus capital social aliado a outros
interesses, prejudicar e obstar que tal tema se torne preocupao
do cenrio poltico e governamental.
Portanto, entende-se que um capital social inclusivo aliado
s polticas pblicas pode vir a incentivar a construo de polticas
pblicas de gnero, bem como fortalece-las, a partir de uma rede
de compromisso social [...] permite que esses atores independen-
tes, ligados ao aparato governamental e sociedade, sejam atrados

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e se mobilizem para, juntos, trabalharem determinado problema


da sociedade. (INOJOSA, 2001, p.107). Denota-se tambm a
importncia de que a igualdade gnero e a desconstruo de este-
retipos so condies indispensveis para quem vislumbra uma
sociedade democrtica e cidado. (PR, 2007, p. 118). No obs-
tante, a despeito do capital social ter a chance de influenciar posi-
tivamente tais questes, primordial que no seja considerado a
panaceia das polticas pblicas de gnero, mas que a caminhada em
busca de alternativas para conquistas sociais seja fortalecida, no
tornando a sociedade to dependente do Estado11.
Defende-se, assim, sua unio de um capital social inclusivo
construdo em ambiente acolhedor da diversidade - justamente
para que pautas mais controvertidas no deixem de ser discutidas
em face dos interesses polticos, mas que o capital social, a partir
de suas redes de relaes sociais auxilie no fortalecimento e na
visibilidade de assuntos to fundamentais, como as questes de g-
nero, para a construo de uma sociedade mais solidria, inclusiva
e protetora dos direitos humanos e fundamentais.

11
A incluso de novos atores da sociedade civil e do setor privado na
formulao, implementao e controle das polticas sociais no nvel local
assinala uma inflexo importante com relao ao padro de ao do Estado
no campo social no pas. De um lado, est havendo uma ruptura com o pa-
dro no democrtico de articulao entre Estado e sociedade, caracteriza-
do pelo clientelismo, pelo corporativismo e pelo insulamento burocrtico.
(FARAH, 2006, p. 14).

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5 CONCLUSO

O capital social enquanto conjunto de redes e relaes di-


recionados soluo de problemas coletivos permite o acesso a
recursos e bens justamente a partir dos vnculos de confiana e
solidariedade que constri entres os membros de determinado
grupo e que, de outra forma, talvez se mantivessem inacessveis.
Unidos pelo sentimento de confiana, os sujeitos de determinado
grupo ou comunidade podem reunir esforos para a concretizao
de objetivos comuns e coletivos.
nesta atuao sinrgica, propiciada e fortalecida pelo ca-
pital social, que este poderia, portanto, auxiliar na construo de
polticas pblicas gnero, visto que este assunto, por demasiada-
mente complexo, polmico ou, ainda, controverso, evitado pelo
setor poltico dependente da simpatia e aprovao do eleitorado.
Assim, o conjunto de redes e relaes sociais embasados em capi-
tal social inclusivo poderiam esmerar-se para que assuntos como
violncia e discriminao de gnero fossem percebidos como pro-
blemas pblicos e, a partir da, pudessem ser inseridos na agenda
poltica, fase inicial das polticas pblicas.
Ressalva-se que tal possibilidade s contribui positivamente
para as polticas pblicas de gnero se formulada a partir de uma
capital social inclusivo, e no excludente, j que este ltimo po-
deria afastar ainda mais pautas como estas se no apreciadas por
determinado grupo detentor de capital social em um contexto de
intolerncia e desrespeito diversidade. Prima-se, portanto, para
que o capital social seja um propulsor da incluso e no o contr-
rio, pois, ao revs, o mesmo capital social que poderia contribuir
positivamente para a construo de polticas pblicas gnero, po-

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deria, versus capital social aliado a outros interesses, prejudicar e


obstar que tal tema se torne preocupao do cenrio poltico e
governamental.
Portanto, se considerado um capital social inclusivo, embasa-
do em valores democrticos e plurais, ali-lo s polticas pblicas
pode servir como estratgia efetiva para a aproximao das de-
mandas sociais ao setor poltico, construindo-se polticas pblicas
mais conectadas realidade social, com diversidade e igualdade
de gnero, mirando a revitalizao da cidadania e o desenvolvi-
mento sustentvel e democrtico.

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34
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O DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL SADE
COMO UM DEVER ESTATAL A PARTIR DE SUA
CONFORMAO NA CONSTITUIO
FEDERAL DE 19881

Mnia Clarissa Hennig Leal2


Bruna Tamiris Gaertner3
1
Este artigo resultante das atividades do projeto de pesquisa Dever de proteo (Schutzp-
flicht) e proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) como critrios para o controle
jurisdicional (qualitativo) de Polticas Pblicas: possibilidades tericas e anlise crtica de sua
utilizao pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
financiado pelo CNPq (Edital Universal Edital 14/2014 Processo 454740/2014-0) e pela
FAPERGS (Programa Pesquisador Gacho Edital 02/2014 Processo 2351-2551/14- 5),
onde os autores atuam na condio de coordenadora e de participante, respectivamente. A
pesquisa vinculada ao Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta (CNPq) e de-
senvolvida junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP
(financiado pelo FINEP) e ao Observatrio da Jurisdio Constitucional Latino-Americana
(financiado pelo FINEP), ligados ao Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e
Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC.
2
Com Ps-Doutorado na Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg (Alemanha) e Doutorado
em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos Unisinos (com pesquisas realizadas
junto Ruprecht-Karls Universitt Heidelberg, na Alemanha). Professora do Programa de
Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul
UNISC, onde ministra as disciplinas de Jurisdio Constitucional e de Controle Jurisdicio-
nal de Polticas Pblicas, respectivamente. Coordenadora do Grupo de Pesquisa Jurisdio
Constitucional aberta, vinculado ao CNPq. Bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq.
3
Graduanda em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Membro do Gru-
po de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, coordenado pela Prof. Ps-Dr. Mnia
Clarissa Hennig Leal, vinculado e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito
Constitucional - ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas
em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da Universidade de
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1 INTRODUO

O presente trabalho resultado de uma pesquisa que teve


por objetivo principal analisar, sob os contornos do constituciona-
lismo contemporneo, a problemtica que cerca os direitos sociais
em vista de sua efetividade e a garantia do mnimo existencial,
frente ao dever de proteo por parte do Estado no direito sade.
No Brasil, na Constituio Federal de 1988 que, pela pri-
meira vez, a sade contemplada como um direito fundamental
social, de carter universal, sendo dever do Estado garantir, atravs
de polticas pblicas, a efetivao de tal direito, tanto no mbito
curativo como preventivo, pois, at ento, recebia apenas contem-
plao restrita para algumas classes econmicas do Brasil e era ga-
rantido apenas em mbito curativo.
Possui estreita conexo com a noo de dignidade humana
e, portanto, conforma um dos contedos do mnimo existencial.
Nesse contexto, o problema que se apresenta pesquisa :
qual a conformao do direito a sade na Constituio brasileira
de 1988 e sua caraterizao como elemento amoldado ao mnimo
existencial?
A fim de realizar a consecuo dos objetivos propostos, a
pesquisa bibliogrfica desenvolveu-se com a utilizao do mtodo
dedutivo, para fins de abordagem, e monogrfico, a ttulo proce-
dimental, analisando-se os elementos essenciais ao tema, como a
doutrina e a legislao em vigor.
Desta forma, buscou-se, na primeira seo do trabalho, uma
construo terica acerca do direito sade no contexto consti-
tucional brasileiro, sua histria e sua tmida aplicao at os dias
atuais, para, na segunda seo, analisar a importncia de o direito

Santa Cruz do Sul. E-mail: brunatamiris@mx2.unisc.br

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sade ser garantido como um direito fundamental social e como


parte do mnimo existencial, enquanto direito a ser garantido pelo
Estado.

2 EVOLUO HISTRICO-CONSTITUCIONAL DO
DIREITO SADE

Antes mesmo de iniciar a real discusso do presente artigo,


necessrio o conhecimento da palavra sade no meio jurdico.
Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, a sade pas-
sou a ser garantida integralmente aos brasileiro e aos estrangeiros.
Entretanto, como saber tudo que nos assegurado por direito?
Conforme Dallari, a terminologia sade representa tanto a au-
sncia de doena, quanto o bem-estar. Dessa forma o poder pbli-
co busca efetiva-la por meio de polticas pblicas tanto preventi-
vas, como curativas. (DALLARI, 1995, p. 29)
A breve histria do direito sade pblica no Brasil come-
ou de forma discreta no sculo XIX, com a vinda da Corte por-
tuguesa, abstendo-se a programas de combate lepra e peste,
com aes voltadas ao controle sanitrio nas ruas e nos portos.
(BARROSO, 2007, 97). Alm da vinda da Corte portuguesa ao
pas, outro fator que motivou a aplicao de algum sistema curati-
vo de sade, tanto para classes mais elevadas da sociedade, quan-
to das classes populares, foi a intenso de combater as epidemias
de febre amarela, varola e peste, pois estavam afastando grandes
compradores de caf. Assim, acabavam ameaando os interesses do
modelo econmico agrrio-exportador, j que navios mercantes
comearam a deixar de fazer escala em portos do Brasil, passando

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diretamente para o pas vizinho, Argentina. (SILVA; MENEGHIM;


PEREIRA; MIALHE, 2010, p. 2540)
Para livrar o pas das pestes e assim, trazer de volta a moti-
vao dos mercadores para o caf do pas. Se intensificou princi-
palmente em portos e estradas chamados espaos de circulao
de mercadoria, um modelo campanhista, que era baseado em
experincias dos servios de sade dos exrcitos coloniais, na qual
se mantinha a estrutura e o modo de operao militar. Sendo um
modelo repressivo de interveno mdica nos corpos individuais e
sociais. Esta estrutura, teve uma grande influncia da doutrina cha-
mada de polcia mdica, oriunda da Alemanha de Bismarck. Onde
se possua a ideia de que cabia ao Estado assegurar o bem-estar e
segurana do povo. Neste mesmo sculo, o sistema de funciona-
mento das polticas de sade eram voltados ao sistema sanitrio.
(SILVA; MENEGHIM; PEREIRA; MIALHE, 2010, p. 2540)
Este modelo repressivo denominado de campanhista, no
teve grandes modificaes ao decorrer do sculo XIX e incio do
XX, apenas um aumento no nmero de combates a doenas. Como
se pode observar na passagem de Barroso abaixo:

Durante o perodo de predominncia desse modelo, no havia, contudo, aes


pblicas curativas, que ficavam reservadas aos servios privados e caridade. So-
mente a partir da dcada de 1930, h a estruturao bsica do sistema pblico de
sade, que passa a realizar tambm aes curativas. criado o Ministrio da Edu-
cao e Sade Pblica. Criam-se os Institutos de Previdncia, os conhecidos IAPs,
que ofereciam servios de sade de carter curativo. Alguns destes IAPs possuam,
inclusive, hospitais prprios. Tais servios, contudo, estavam limitados categoria
profissional ligada ao respectivo Instituto. A sade pblica no era universalizada
em sua dimenso curativa, restringindo-se a beneficiar os trabalhadores que con-
tribuam para os institutos de previdncia. (BARROSO, 2008, p. 20)
na constituio de 1934, conforme artigo 10, II, que intitula o dever de cuidar

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da sade e assistncia pblica, como competncia concorrente entre a Unio e os


Estados. Assim, comea a surgir um interesse real pelo bem-estar fsico da pessoa
humana. (CARVALHO; PINTO, 2011, p. 08)

A Constituio de 1934 tambm dispe que obrigatrio,


em todo o territrio nacional, o amparo maternidade e infn-
cia, para o que a Unio, os Estados e os Municpios destinaro um
por cento das respectivas rendas tributrias (Art. 141), e tambm,
no podero dar garantia de juros a empresas concessionrias de
servios pblicos (Art.142), inclusive aquelas referentes sade.
(CARVALHO; PINTO, 2011, p. 08)
Continua CARVALHO e PINTO (2011, p. 08), que toda
preocupao com a sade na Era Vargas, no fostes por compaixo
com a comunidade brasileira, nem to pouco por conscientizao
estatal ou pela trajetria do direito sade no pas. Mas sim, como
forma de mascarar o Estado autoritrio que se formava. Apesar de
se orgulhar da criao de suas polticas de sade, para muitos bra-
sileiros restou a morte, por no conseguirem ajuda mdica neces-
sria, pois a maioria fora tratada como prias da sociedade. Apesar
de se ter declarado na Constituio vigente na poca era dever e
responsabilidade estatal cuidar da sade da populao.
Dessa forma, a poltica que realmente se pensava em 1930,
foi consolidada somente aps 2 guerra, conforme salienta Maria
Bravo:

Poltica Nacional de Sade, que se esboava desde 1930, foi consolidada no pero-
do de 1945-1950. O Servio Especial de Sade Pblica (SESP) foi criado durante
a 2 Guerra Mundial, em convnio com rgos do governo americano e sob o
patrocnio da Fundao Rockefeller. No final dos anos 40, com o Plano Salte, de
1948, que envolvia as reas de Sade, Alimentao, Transporte e Energia: a Sade
foi posta como uma de suas finalidades principais. O plano apresentava previses
de investimentos de 1949 a 53, mas no foi implementado. (BRAVO, 2009, 05)

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Mesmo com a troca de governo e a volta da redemocratiza-


o, as polticas de sade continuaram merc do devido respeito
e importncia pblica. Foi criado, ento, em 25 de julho de 1953,
o Ministrio da Sade passando a dividir o Ministrio da Sade
e Educao , atravs da Lei 1.920. Entretanto, os recursos fi-
nanceiros do ministrio eram escassos e havia toda uma estrutura
burocrtica que empecilhavam o desenvolvimento de polticas e
prestaes sade. A escassez de recursos a sade foi to gran-
de, que a Organizao Pan-Americana de Sade (rgo regional
da Organizao Mundial da Sade), precisou atuar diretamente no
combate da malria no Brasil. (CARVALHO; PINTO, 2011, p. 10)
At ento, o direito sade havia sido tratado como um di-
reito coletivo. Contudo, na poca da Ditadura Militar se instaura
como um direito individual. J que, a sade era garantida em sua
totalidade apenas aos trabalhadores que estivessem no mercado
formal. Uma vez que, ocorreu a juno da Previdncia Social com
as IAPs, ou seja, os trabalhadores do mercado informal e aqueles
que no possuam emprego, no se encontravam amparados pelo
Poder Pblico, em questes de direito sade. (BARROSO, 2008,
p. 14)
Continua o autor, nesse perodo foram criados Servios de
Assistncia Mdica Domiciliar de Urgncia e a Superintendncia
dos Servios de Reabilitao da Previdncia Social. Na qual, todo
trabalhador de carteira assinada era contribuinte e beneficirio de
tal servio, podendo usufruir da sade pblica, todavia os traba-
lhadores informais, no tinha acesso ao benefcio e voltavam a se
enquadrar no que ocorria no sculo XIX.
Com a redemocratizao e a formulao da Constituio
de 1988, pode-se perceber que o legislador teve um srio cuida-

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do com os direitos fundamentais e sociais. Passando a atual Car-


ta Magna, a ser a primeira a garantir o direito sade para todo
(incluindo-se aos estrangeiros). Conforme passagem de Sarlet e
Figueiredo:

A consagrao constitucional de um direito fundamental sade, juntamente com


a positivao de uma srie de outros direitos fundamentais sociais, certamente
pode ser apontada como um dos principais avanos da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 (doravante designada CF), que a liga, nesse pon-
to, ao constitucionalismo de cunho democrtico-social desenvolvido, sobretudo,
a partir do ps-II Guerra. Antes de 1988, a proteo do direito sade ficava
restrita a algumas normas esparsas, tais como a garantia de socorros pblicos
(Constituio de 1824, art. 179, XXXI) ou a garantia de inviolabilidade do direito
subsistncia (Constituio de 1934, art. 113, caput). Em geral, contudo, a tutela
(constitucional) da sade se dava de modo indireto, no mbito tanto das normas
de definio de competncias entre os entes da Federao, em termos legislativos
e executivos (Constituio de 1934, art. 5, XIX, c, e art. 10, II; Constituio
de 1937, art. 16, XXVII, e art. 18, c e e; Constituio de 1946, art. 5, XV,
b e art. 6; Constituio de 1967, art. 8, XIV e XVII, c, e art. 8, 2, de-
pois transformado em pargrafo nico pela Emenda Constitucional n 01/1969),
quanto das normas sobre a proteo sade do trabalhador e das disposies
versando sobre a garantia de assistncia social (Constituio de 1934, art. 121,
1, h, e art. 138; Constituio de 1937, art. 127 e art. 137, item 1; Constituio
de 1946, art. 157, XIV; Constituio de 1967, art. 165, IX e XV). (SARLET;
FIGUEIREDO, 2008, p. 02)

Assim, entende-se que o direito sade na Constituio de


1988 passa a ter um forte protagonismo. Em virtude de ser ga-
rantido plenamente, com eficcia imediata e de acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao, alm de se encontrar assegurado como um direito
fundamental.

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atravs de polticas pblicas que se encontram a efetivao


dos direitos sociais, como exemplo, o direito a sade. Com isso,
foi sancionada a Lei n 8.080/90, que criou o Sistema nico de
Sade (SUS). Entre os princpios norteadores deste sistema, est o
princpio da integralidade, que revela a necessidade de articulao
contnua de aes e servios preventivos e curativos em matria de
sade. Portanto, alm dos objetivos do SUS de combate s doenas
e suas consequncias, h o fomento de aes enquadradas numa
medicina preventiva, cuja importncia consiste no s em evitar o
desenvolvimento de doenas, como tambm a melhora da qualida-
de de vida dos cidados. (ASENSI; AIDAR; RAMOS; PINHEIRO,
2015, p. 03)
A Lei Orgnica da Sade (Lei 8.080/90) estipula toda a es-
trutura e o modelo operacional do Sistema nico de Sade, tam-
bm propondo o modo como deve ocorrer o funcionamento e a
organizao do sistema. O mesmo concebido como o conjunto
de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies
pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e
indireta. (BARROSO, 2008, p. 16)
A Lei 8.080/90, em seu artigo 7 e incisos, traz um rol de
princpios para o funcionamento dessa poltica pblica. Em meio
aos treze incisos que se ocupam do tema, importante destacar
dois deles: o inciso I- universalidade de acesso aos servios de
sade em todos os nveis de assistncia por meio do qual ga-
rantido a todos que usufruam do servio pblico de sade, inde-
pendentemente da idade, condio financeira, etnia, credo, etc.; e
o inciso IX- descentralizao poltico-administrativa, com direo
em cada esfera de governo: a) nfase na descentralizao dos servi-
os para os municpios; b) regionalizao e hierarquizao da rede

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de servios de sade dessa forma, passa a ocorrer uma diviso


quanto ao ente governamental que ceder recursos financeiro para
a implementao e assegurao da poltica pblica do SUS, tor-
nando o municpio o principal provedor deste direito. (Lei 8.080,
1990)
Seguindo o ltimo princpio tratado no pargrafo anterior,
e com base nos artigos 16, 17 e 18 da Lei do SUS, que estipula as
atribuies de cada ente federado, no que tange garantir o direito
a sade. Conforme Barroso,

direo nacional do SUS, atribuiu a competncia de prestar cooperao tcnica


e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios para o aperfeioamento da
sua atuao institucional (art. 16, XIII), devendo promover a descentralizao para as
Unidades Federadas e para os Municpios, dos servios e aes de sade, respectivamente, de
abrangncia estadual e municipal (art. 16, XV). direo estadual do SUS, a Lei n
8.080/90, em seu art. 17, atribuiu as competncias de promover a descentrali-
zao para os Municpios dos servios e das aes de sade, de lhes prestar apoio
tcnico e financeiro, e de executar supletivamente aes e servios de sade. Por
fim, direo municipal do SUS, incumbiu de planejar, organizar, controlar, gerir e
executar os servios pblicos de sade (art. 18, I e III). (BARROSO, 2008, p. 16)

Assim, fazendo parte do rol dos direitos sociais fundamentais, tem-se, com base
no art. 196 da CF/88, que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao. (CONSTITUIO FEDERAL, 1988)

Por mais que esteja estipulado em lei a quem cabe garantir


o direito e de que forma, h uma enorme discusso, contudo, do
ponto de vista financeiro, sobre o nus de manter a efetividade
do direito sade de forma irrestrita, ou seja, com tantas pessoas

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(neste caso estrangeiros e brasileiros) se beneficiando de tal direi-


to, no h financeiramente como a Unio, os Estados e Muncipios
garantirem este direito na integridade como deveria. Sarlet e Lim-
berger trazem, em seu texto sobre a matria, uma pequena discus-
so, com embasamento em lei, quanto a quem caberia a efetivao
desse direito:
Na Constituio brasileira, o direito sade (art. 6, CF) reconhecido como
direito social e um dever do Estado (art. 196, CF) que a Constituio institui
obrigaes para todos os entes federados. Constitui-se em competncia comum
(art. 23, II, CF) Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, com-
petncia concorrente sobre a proteo e defesa da sade, competindo Unio o
estabelecimento de normas gerais e aos Municpios as suplementares (art. 24,
1 e 2, c/c art. 30, II, CF) e cooperao tcnica e financeira com o auxlio da
Unio e dos Estados (art. 30, VII, CF). Nenhum dos entes federativos est isento
de atribuies. Isso apresenta dupla crtica no sentido de que a todos incumbem
tarefas, mas por outro lado, quando a responsabilidade to partilhada entre to-
dos, fica mais difcil cobrar a atribuio de cada um. (LIMBERGER; SALDA-
NHA, 2011, p. 286)

Portanto, com a Constituio Federal de 1988 e a garantia do


direito sade, como um bem de carter universal e assegurado pelo
Estado atravs de polticas pblicas. Se consegue por meio de norma
constitucional a efetivao da dignidade da pessoa humana. Pois, viabi-
lizando-se o direito sade, consequentemente, garante-se o direito
vida, uma existncia digna e de qualidade.

3 DIREITO A SADE E O MNIMO EXISTENCIAL

Entende-se o mnimo existencial como sendo aquela garan-


tia mnima advinda do Estado, para garantir ao menos a essencial
dignidade da pessoa. Para tanto, antes de aprofundarmos os conhe-

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cimentos sobre o mnimo existencial, necessrio o entendimen-


to quanto a dignidade da pessoa humana, que em poucas palavras
pode ser dita como:

O reconhecimento de uma dimenso cultural e prestacional da dignidade no est


a aderir concepo da dignidade como prestao, ao menos no naquilo em que
se sustenta ser a dignidade no um atributo ou valor inato e intrnseco ao ser hu-
mano, mas sim, eminentemente uma condio conquistada pela ao concreta de
cada indivduo, no sendo tarefa dos direitos fundamentais assegurar a dignidade,
mas sim, as condies para a realizao da prestao. (SARLET, 2011, p. 59-60)

Conforme o mesmo autor, a dignidade humana simulta-


neamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir,
da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio dplice
que tambm aponta para uma paralela e conexa dimenso defensi-
va e prestacional da dignidade. (SARLET, 2011, p. 58)

Importa registrar que os direitos humanos, assim como a noo de dignidade hu-
mana, no surgiram somente aps a Segunda Guerra Mundial, nem so preexis-
tentes ao surgimento da raa humana, mas passam a lograr reconhecimento pau-
latino, em paralelo com o desenvolvimento da sociedade, segundo uma noo
denominada de historicidade, vale dizer, seu desabrochar se confunde com o
passo-a-passo do estabelecimento da sociedade, representando lentas conquistas
significativas da humanidade, no sentido do respeito pelo Estado e do respeito
mtuo entre os homens. (SILVA; MASSON, 2015, p. 186)

A dignidade humana se destina ao indivduo em si, sou seja,


no importando se este um terrvel criminoso, terrorista, etc.
assim sendo, a dignidade atribuda aos indivduos, independente-
mente de suas circunstncias concretas ou dos danos que eventual-
mente tenham causado realidade externa. (BAEZ, 2015, p. 59)

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Pode-se estreitar uma ligao entre a dignidade humana os


direitos fundamentais, uma vez que:

Os direitos fundamentais, portanto, so a primeira e mais importante forma de


concretizao do princpio da dignidade humana, que consiste numa clausula
aberta capaz de respaldar o aparecimento de novos direitos na dogmtica cons-
titucional, j que a prioridade do Estado dever ser a pessoa, em todas as suas
dimenses. (SILVA, MASSON, 2015, p. 191)

A partir desse entendimento, pode-se constituir a ideia de


que o mnimo existencial, traz a tarefa de enumerar os direitos
sem os quais no haveria possibilidade de desfrutar de uma vida
digna, dessa forma, o mnimo existencial nos remete a uma noo
de concretizao dos direitos fundamentais, que protegem a digni-
dade da pessoa humana. (SILVA; MASSON, 2015, p. 198)
H princpios constitucionais que cercam o mnimo existen-
cial, como ressalta Figueiredo:

Alm de derivar da noo de dignidade da pessoa humana, o mnimo existencial


tambm se fundamenta ao princpio da liberdade; em princpios constitucionais
como a igualdade, o devido processo jurdico e a livre iniciativa; nos direitos hu-
manos; e nas imunidades e privilgios do cidado. delineado em termos qua-
litativos, como proteo daquilo que seja necessrio manuteno das mnimas
condies de vida condigna, enquanto condies iniciais da liberdade, isto , da
garantia de pressupostos fticos que permitam ao indivduo agir com autonomia.
Abrange qualquer direito, no que represente de essencial e inalienvel, bem como
compreende outras noes, entre as quais a ideia de felicidade do homem. (FI-
GUEIREDO, 2007, p. 189)

O mnimo existencial no se encontra, contudo, explcito na


Constituio Federal, estando apenas delimitado conceitualmente

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pela doutrina, ora como dado pr-constitucional, ora como direi-


to fundamental decorrente do Estado Social e da proteo vida
(FIGUEIREDO, 2007, p. 188)
Outra definio estabelecida por Torres fala de um direito
s condies mnimas de existncia humana digna que no pode
ser objeto de interveno do Estado que ainda exige prestaes
estatais positivas (TORRES, 1999, p. 262-263), de modo que o
mnimo existencial no pode ser confundido com o mnimo de
subsistncia,

na medida em que estreitamente atado noo de dignidade da pessoa humana,


enquanto esta, pela interpretao sistemtica da Constituio brasileira, pressu-
pe a preservao de uma srie de valores e bens, o mnimo existencial h de
refletir o escopo de realizao do ser humano. Sem cair em excessos, devem ser
asseguradas condies de alimento, sade, educao, moradia, segurana, lazer,
informao, que, mesmo em termos mnimos permitam a fruio de uma vida
digna, com liberdade e autonomia individual. (FIGUEIREDO, 2007, p. 199)

Assim, os direitos fundamentais alm de seus carteres prin-


cipiolgicos, possuem um ncleo mnimo em cada direito social,
estabelecido in concreto, de acordo com as prprias caractersticas
do direito e em ateno preservao da dignidade humana, que
em hiptese alguma poder ser ultrapassado, sob pena de negao
do prprio direito, dos demais direitos fundamentais e dignidade
da pessoa que o titule. Trata-se de um limite mnimo absoluto, em
que o Estado deve necessariamente garantir, a independentemen-
te de algumas eventuais questes oramentrias. (FIGUEIREDO,
2007, p. 200)

Para Leal, por mais que exista esse ncleo essencial, que

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configure o mnimo a ser garantido, ele se insere em uma lgica


na qual prevalecem as noes de mxima realizao possvel e de
mnima restrio necessria. (LEAL, 2015, p. 157)
Segundo Figueiredo (2007, p. 201) o mnimo existencial
constitui um quid a ser imposto pelos direitos fundamentais, tan-
to para evitar vulneraes por parte do Estado ou por terceiros,
quanto, numa acepo prestacional, em virtude de respaldar a
pretenso s condies mnimas da dignidade humana. Assim, en-
tende-se que mnimo existencial pode ser afirmado como direito
fundamental originrio, passvel de imediata reclamao perante o
Poder Judicirio, sendo que

na determinao do contedo que densifica o mnimo existencial no deve o Ju-


dicirio ir alm do que exige a estipulao de um contedo mnimo ou essencial,
sob pena de injustificadamente invadir a seara de competncia legislativa. Tais
prestaes mnimas devem ser estabelecidas em funo de uma anlise in concreto
que, semelhana da definio do contedo essencial dos direitos, leve em conta
o tipo de sociedade e as exigncias e expectativas referentes ao direito em jogo,
uma vez que o contedo de um direito no algo fixo nem alheio comunidade
em que se radica. (FIGUEIREDO, 2007, p. 201)

Como visto, os direitos fundamentais esto associados no-


o de mnimo existencial. Assim, dever do Estado garantir que
os direitos fundamentais no sofram agresso por terceiros e nem
pelo prprio Estado. (MENDES, p. 140, 2004)

A razo maior para a existncia do Estado (Estado-Legislador, Estado-Adminis-


trador e Estado-Juiz) reside justamente no respeito, proteo e promoo da
dignidade dos seus cidados, individual e coletivamente considerados, devendo,
portanto, tal objetivo ser continuamente promovido e concretizado pelo Poder
Pblico e pela prpria sociedade. Os deveres de proteo do Estado contemporneo

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esto alicerados no compromisso constitucional assumido pelo ente estatal, por


meio do pacto constitucional, no sentido de tutelar e garantir nada menos do que
uma vida digna e saudvel aos seus cidados, o que passa pela tarefa de proteger e
promover (j que proteo e promoo no se confundem) os direitos fundamen-
tais, o que abrange a retirada dos possveis obstculos sua efetivao. De acordo
com tal premissa, a implantao das liberdades e garantias fundamentais (direito
vida, livre desenvolvimento da personalidade, etc.) pressupe uma ao positiva
(e no apenas negativa) dos poderes pblicos, de modo a remover os obstculos
de ordem econmica, social e cultural que impeam o pleno desenvolvimento da
pessoa humana. (SARLET; FENSTERSEIFER, p. 03, 2010)

Frente ao exposto at ento, pode-se afirmar que os direitos


fundamentas possuem como objetivo principal a garantia da digni-
dade humana. E que o mnimo existncia beira o limite que deve
ser assegurado pelo Estado, mas tambm, no pode ser interpre-
tado de maneira equivocada, onde o valor do direito fundamental
litigiado, acaba sendo a mxima realizao possvel. E, portan-
to, desconfigurando o real sentido do mnimo existencial. (LEAL,
2015, p. 157)
Desse modo, a garantia do mnimo existencial, permite aos
cidados que tenham seus direitos fundamentais assegurados em
nvel bsico. Ou seja, obrigatria a atuao do Estado para ga-
rantia da sade, mesmo que de imediato no seja na sua totalidade,
mas pelo menos seja efetivado o ncleo mnimo do direito fun-
damental. Comumente, se estima que o Estado atue no que for
necessrio para manter a dignidade da pessoa humana.
A fim de, impedir a omisso do Estado ou agresso de um
terceiro, s garantias e direitos assegurados, se entendeu a necessi-
dade da proteo dos mesmos, contra os agressores. Para que dessa
forma, todos os cidados usufruam na totalidade de seus direitos
e garantias.

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4 CONCLUSO

Diante de todo o exposto, conclui-se que o direito sade


teve sua primeira apario com a vinda da Corte Portuguesa para
o Brasil, principalmente, no que tange as iniciativas sanitrias, cha-
madas de campanhista principalmente em portos e estradas, de-
vido atividade econmica da poca, que estava sendo prejudicada
por doenas infecciosas. Permanecendo este modelo do sculo
XIX at incio do sculo XX.
Com a Constituio de 1934, se torna obrigatrio em todo o
territrio nacional, o amparo pela Unio, Estados e Muncipios, de
um por certo das rendas tributrias servios pblicos, incluindo
sade. Entretanto, ainda permanecia um modelo apenas curativo,
mas melhor do que se encontrara at ento.
Na Ditadura Militar se instaura como um direito individual.
E passa a ser garantida apenas trabalhadores do mercado formal,
j que na poca ocorreu a juno da Previdncia Social com as
IAPs. Resultando aos trabalhadores informais e desempregados,
falta da seguridade do direito sade, por parte do Estado.
Ento, com a redemocratizao e a formulao da Constitui-
o de 1988, se tem instaurado o direito a sade, no rol de direi-
tos fundamentais, de aplicabilidade imediata, de modelo curativo
e preventivo e de carter universal. Assegurado pelo artigo 196
da Constituio Federal, dever da Unio, Estados e Muncipios,
garantir o direito sade, em sua totalidade.
Por fim, conclui-se que a problemtica da conformao do
direito a sade na constituio brasileira de 1988, se encontra
efetivada mediante polticas pblicas, como por exemplo a Lei
8.080/90 Lei do SUS, que visa garantir a universalidade do

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programa a todos que neste pas vivem, incluindo neste caso os


estrangeiros. E devido a garantia do mnimo existencial, passa o
cidado a desfrutar da proteo da garantia mnima dos direitos
fundamentais, neste caso mais especificadamente o direito sade.
Devido ao mnimo existencial constituir um quid, acaba por tentar
evitar vulneraes por parte do Estado e terceiros. Podendo assim,
garantir as condies mnimas da dignidade humana.

REFERNCIAS

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A LEI ANTICORRUPO BRASILEIRA (LAC)
E A RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E
CIVIL DAS PESSOAS JURDICAS1

Rogrio Gesta Leal2


Jonathan Augustus Kellermann Kaercher3

1
Este artigo resultado de pesquisas feitas junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas
em Polticas Pblicas - CIEPPP, do Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e
Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul-UNISC, e vinculado ao Diretrio de Grupo
do CNPQ intitulado Estado, Administrao Pblica e Sociedade, coordenado pelo Prof. Titular Dr.
Rogrio Gesta Leal, bem como decorrncia de projeto de pesquisa intitulado PATOLOGIAS
CORRUPTIVAS NAS RELAES ENTRE ESTADO, ADMINISTRAO PBLICA E SOCIEDADE: cau-
sas, consequncias e tratamentos.
2
Rogrio Gesta Leal Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do
Sul, Doutor em Direito. Professor Titular da UNISC. Professor da UNOESC. Professor Vi-
sitante da Universit Tlio Ascarelli Roma Tr, Universidad de La Corua Espanha, e
Universidad de Buenos Aires. Professor da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento
da Magistratura ENFAM. Membro da Rede de Direitos Fundamentais-REDIR, do Conselho
Nacional de Justia-CNJ, Braslia. Coordenador Cientfico do Ncleo de Pesquisa Judici-
ria, da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento da Magistratura ENFAM, Braslia.
Membro do Conselho Cientfico do Observatrio da Justia Brasileira. Coordenador da Rede
de Observatrios do Direito Verdade, Memria e Justia nas Universidades brasileiras Se-
cretaria de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica. E-mail: rleal@unisc.br
3
Jonathan Augustus Kellermann Kaercher Advogado. Mestrando no Programa de Ps-
-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul/
RS UNISC (2015-2016) com Taxa da Capes. integrante do grupo de pesquisa Patologias
Corruptivas nas relaes entre Estado, Administrao e Sociedade: causas, consequncias e
tratamentos, coordenado pelo Professor Doutor Rogrio Gesta Leal. E-mail: jonathanaugus-
tus@hotmail.com
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1 NOTAS INTRODUTRIAS:

O tema da responsabilidade objetiva administrativa e ci-


vil das pessoas jurdicas de direito privado no mbito da Lei n
12.846/2013, a chamada Lei Anticorrupo LAC traz uma srie
de questionamentos doutrina brasileira, notadamente em face
das sanes que esta norma traz a lume s empresas que comete-
rem atos corruptivos em detrimento do interesse pblico.
Impe-se, em face disto, o enfrentamento do tema a partir
da tradio que se constituiu historicamente, tanto para o Direito
Administrativo como para o Direito Civil, para ento verificar-se
em que medida pode se estender tais contributos s regras novas
envolvendo a LAC.

II O PROBLEMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL


OBJETIVA NO MBITO DA DOUTRINA JURDICA:
ALGUNS APONTAMENTOS

preciso reconhecer que, historicamente, o tema da respon-


sabilidade civil ao menos no mbito das relaes entre privados
ancorou-se na base do dolo e da culpa, demandando o envolvi-
mento do elemento subjetivo especfico do sujeito de direito. Ou
seja, o tema da responsabilidade em linhas gerais esteve sem-
pre presente no s na dogmtica jurdica, mas na opinio pblica,
no sentido de que qualquer dano ou leso a interesse juridicamen-
te protegido reclama reparao/responsabilidade, a partir do que
tem evoludo o tema.
Um dos grandes problemas decorrentes do debate jurdico

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saber se a modalidade de responsabilidade subjetiva suficiente


hoje para albergar as diversas formas complexas de relaes sociais
e jurdicas que se estabelecem no cotidiano das pessoas. Se sempre
possvel identificar como fonte do dano a ao ou omisso dolosa
ou culposa do agente em sentido estrito; o resultado danoso e o
nexo de causalidade entre a ao/omisso e o resultado.
A resposta a ambas as questes negativa, no sentido de que
h determinadas atividades que podem representar risco a outras
pessoas independentemente de dolo ou culpa, tanto que o art.
927, do Cdigo Civil Brasileiro, em seu 1, refere expressamen-
te que haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
E isto se d pelo fato de que, quem, com sua atividade, cria
um risco, deve suportar o prejuzo que sua conduta acarreta, ainda
porque essa atividade de risco lhe proporciona um benefcio. H
certa lgica argumentativa e ftica aqui, basta ver-se os inmeros
riscos e mesmo prejuzos que as diferentes matrizes de processos
produtivos do capitalismo criaram ao longo da histria, submeten-
do trabalhadores, Sociedade e meio ambiente a progressivos ciclos
de depauperao em mltiplos nveis (fsicos, de poluio, contra
a sustentabilidade do desenvolvimento, etc.). Tais situaes foram
acumulando s geraes passadas, presentes e futuras, danos incal-
culveis que vo produzir efeitos por dcadas. No por acaso que
o Direito Ambiental um dos primeiros campos jurdicos a ado-
tar o risco do dano como causa de proteo curativa e preventiva
(LEAL, 2010).
Lembra Neto (2000) que foi na Alemanha, em 1888, que se

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sustentou que os danos oriundos de acidentes inevitveis na ex-


plorao de uma empresa deviam ser includos nas despesas do
negcio atendendo ao interesse da paz social, o que evidencia o
funcionamento do risco como fundamento da obrigao de inde-
nizar, e justifica a responsabilidade sem culpa.
A partir da foram muitas as evolues desta modalidade de
responsabilidade civil objetiva, passando pelas perspectivas: (a)
da responsabilidade de tipo risco integral, operando sob o funda-
mento de que haveria a obrigao de reparao de qualquer dano
causado pelo agente, desde que seja ele a causa material do ato,
excetuando-se os fatos exteriores a si; (b) da responsabilidade por
ato anormal, autorizando o reconhecimento desta quando o agente
excede a conduta para alm do respeito a terceiro o que amplia
as discusses sobre o tema da subjetividade do que seja normali-
dade e anormalidade para fins de responsabilidade objetiva; (c) at
chegar a responsabilidade do risco propriamente dita, estruturada
a partir da ideia de que importante assegurar s vtimas reparao
de danos que foram causados por agentes que empreenderam ati-
vidades potencialmente causadoras deles (FACHIN, 2000).
Mesmo esta responsabilidade do risco mais contempornea
ganhou modulaes mltiplas, tais como a teoria do risco-proveito
(responsabilizando agentes econmicos pelos atos praticados que
lhes rendem dividendos, e por eles devendo ser responsabiliza-
dos); a chamada teoria do risco-criado, que no mais pressupe o
risco como um elemento da atividade economicamente proveitosa
ao agente, basta que diga respeito a qualquer atividade que seja
potencialmente danosa esfera jurdica de terceiros.
Um dos problemas da teoria do risco-proveito o de se aferir
quando ele existe e de que natureza , pois se o conceito de pro-

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veito estiver vinculado exclusivamente a sua dimenso econmica,


isto reduziria em muito as possibilidades de configurativas de auto-
ria da responsabilidade, talvez limitando-a s figuras dos agentes de
mercado, restando a vtima com a obrigao de provar a obteno
do proveito.
Da o flego que ganhou a teoria do risco criado, entre os
brasileiros muito festejada pelo Prof. Caio Mario da Silva Pereira,
sustentando exatamente que aquele que, em razo de sua atividade
ou profisso, cria um perigo, est sujeito reparao do dano que
causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idneas a
evita-lo (PEREIRA, 2002).
Resta claro, a partir destes elementos, que o fundamento da
responsabilidade civil notadamente em sua modalidade objeti-
va - no deve repousar prioritariamente no proveito econmico
que obteve o agente que a criou, mas deve centrar-se na pessoa
da vtima, esta que dotada de direitos inalienveis, bem como
de um direito integridade patrimonial e moral a ser protegido e
garantido pela ordem jurdica.
Associe-se a isto o fato inarredvel de que as relaes sociais
hodiernas se encontram marcadas por nveis de complexidade e
conflituosidade jamais antes vistos, em face tambm do desenvol-
vimento desequilibrado do crescimento econmico divorciado do
desenvolvimento social, acarretando riscos e danos imensos So-
ciedade como um todo, ao Meio Ambiente natural e construdo, e
s relaes entre os indivduos, o que afeta os padres de dignidade
humana postos pela cultura constitucional atual.
Tais cenrios geram riscos que extrapolam a lgica da culpa
em sentido estrito ou do dolo, localizado em uma ao especfi-
ca de uma pessoa especfica, pois envolvem vrios protagonistas

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e atores, institucionais, coletivos e individuais, que interagem de


forma associada ou no, formatando instncias de responsabilidade
compartidas em diversos momentos das cadeias de nexos causais
originrios dos riscos e danos consectrios. E quais os reflexos dis-
to, por exemplo, na legislao ordinria brasileira contempornea?
Historicamente, por exemplo, a edio do Decreto n.
2.681, de 1912, tratando do tema da responsabilidade das estradas
de ferro por danos causados aos proprietrios marginais; da Lei
n. 5.316, de 1967, do Decreto n. 61.784, de 1967, e da Lei n.
8.213, de 1991, todas versando sobre acidentes de trabalho; da
Lei n. 6.194, de 1974 e da Lei n. 8.441, de 1992, regulando o
seguro obrigatrio de acidentes de veculos, cabendo seguradora
pagar o valor previsto independente de culpa do motorista; a pr-
pria Lei n. 6.938, de 1981, atinente aos danos causados ao meio
ambiente; e a Lei n. 8.078, de 1990, instituidora do Cdigo de
defesa do consumidor - CDC, entre outras.
Mais recentemente, com a edio do Novo Cdigo Civil Bra-
sileiro - NCCB, tem-se: (i) A previso de que o contrato tenha
uma funo social, o que implica a proibio do abuso de direito,
a exigncia boa-f (inclusive objetiva), do equilbrio, respeito aos
usos e costumes e proteo da ordem pblica pelos termos dos
arts. 157, 187, 421, 422, 424, 478, e mesmo os arts. 39, 46 e
seguintes, do CDC; (ii) E a previso da responsabilidade civil ob-
jetiva, nos termos do art.927, 1, do NCCB, e art.12, do CDC;
(iii) a responsabilidade por fato de terceiro e por fato de animais
(arts.932, 933 e 936); (iv) a responsabilidade empresarial pelos
danos causados pelos produtos postos em circulao (art.931); (v)
a responsabilidade decorrente de runa (art. 937).

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to clara a opo normativa neste sentido que o art.188,


do NCCB, deixa de considerar ilcita a conduta de agente que atua
em legtima defesa, no exerccio regular de um direito reconhe-
cido, ou que deteriora/destri coisa alheia, ou lesiona pessoa, a
fim de remover perigo iminente, todavia, o mesmo NCCB, em
seu art.929, reconhece ao lesado que no houver concorrido para
o perigo referido no art.188, o direito reparao independen-
temente de culpa daquele agente que o provocou (mesmo que
naquelas circunstncias). O que o sistema jurdico sob comento
est a dizer que possvel haver leso de direito de outrem pela
prtica de ato lcito, e que em tais condies h responsabilidade
passvel de aferio e ensejadora de reparao, desde que a vtima
no tenha dado causa (direta ou indireta) situao de perigo cor-
respondente.
O art.187, do NCCB, refora a ideia de responsabilidade
empresarial, na medida em que prev que o titular de um direi-
to, ao exerc-lo excedendo manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons cos-
tumes, configura o cometimento de ato ilcito passvel de sanes
as mais diversas. Reside aqui alguns fundamentos da denominada
responsabilidade aquiliana, em especial a existncia de irregulares
comportamentos de sujeitos de direitos descumprindo normas ju-
rdicas cogentes preexistentes (STOCO, 2011).
importante ter presente neste particular os escopos neurais
que fundaram a elaborao no s desta norma como de todo o
novo Cdigo, a saber, a eticidade, a socialidade e a operabilidade
(REALE, 2002). Na perspectiva da eticidade, procurou-se superar
o formalismo jurdico que inspirou o Cdigo Civil de 1916, pela
influncia da jusfilosofia do sculo XIX, em especial do direito tra-

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dicional portugus e da escola pandectstica germnica.


J sob a perspectiva da socialidade, esta representa a supera-
o do carter individualista do anterior Cdigo, que era adequa-
do apenas sociedade brasileira agrria e individualista do sculo
XIX. Para tanto, so utilizados conceitos como a funo social, em
diversos campos do direito privado. Por fim, o tema da operabili-
dade visou estabelecer solues normativas de modo a facilitar a
interpretao e a aplicao do novo Cdigo, notadamente atravs
da utilizao de clusulas gerais, cuja aplicao se define no mbi-
to do fenmeno social das relaes jurdicas (atos, fatos e neg-
cios), por especial no mbito jurisdicional e no caso concreto. Os
fins econmicos ou sociais de cada direito, luz do que dispe o
art.187, do NCCB sob comento, pois, apresentam-se como defi-
nidores de seu exerccio, indo ao encontro da funcionalizao dos
direitos subjetivos (MARTINS COSTA, 2001).
O abuso do direito nsito ao art.187 em anlise, como refe-
re Bruno Miragem, passa a ser considerado em vista do exerccio
dos direitos no mbito de certas relaes jurdicas ainda no pre-
vistas pelo Cdigo Civil de 1916, envolvendo no s o interesse
imediato das partes, mas tambm de terceiros, como no caso do
abuso do poder econmico (pelos termos, por exemplo, da Lei n.
8.884/1994). certo que com o advento do Cdigo de Defesa
do Consumidor (veja-se as disposies dos arts. 28, 37, 2, 39 e
51), este processo se radicalizou mais no Brasil, notadamente no
que diz com no se exigir mais a presena do dolo ou da culpa
determinao da abusividade de condutas de sujeitos de direito.
Em termos de Brasil, todavia, a responsabilidade do Estado
igualmente sofreu transformaes no decorrer do tempo. Nos
primrdios de nossa histria constitucional, a Carta do Imprio

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de 1824 dispunha, no art. 99, sobre a responsabilidade do Estado


da seguinte forma: A pessoa do Imperador inviolvel e sagrada; ele no
est sujeito responsabilidade alguma. Por sua vez, o art.179, inciso
29, do mesmo Estatuto, regulamentava que os empregados pblicos
so estritamente responsveis pelos abusos e omisses praticados no exerc-
cio de suas funes, e por no fazerem efetivamente, e responsveis aos seus
subalternos.
Resulta claro de tal disposio a adoo pela ordem constitu-
cional vigente da Teoria da Irresponsabilidade do Estado, operada
pela lgica de que o rei no erra, e isto porque a responsabilizao
do Estado por seus atos poderia comprometer a soberania do Es-
tado. Assim, os atos ou omisses praticados pelos agentes estatais,
que causassem danos aos indivduos, seriam de responsabilidade
exclusiva desses agentes, observado o elemento subjetivo (culpa
ou dolo).
Com a promulgao do Cdigo Civil, em 1916, criou-se nova
regra de responsabilidade, j que seu art.15 estabeleceu que as
pessoas jurdicas de direito pblico fossem responsveis pelos atos
de seus agentes, no exerccio de suas funes, o que gerou muitas
discusses quanto natureza dessa responsabilidade, se seria subje-
tiva ou objetiva, isto , se deveria ser levado em conta o elemento
subjetivo (culpa ou dolo) para a caracterizao da responsabilidade
do Estado, prevalecendo o entendimento doutrinrio e jurispru-
dencial - no sentido de aplicar a teoria subjetiva.
de se lembrar, na sequncia, que por volta da dcada de 30
predominava o entendimento de que os atos delitivos que geras-
sem danos, praticados pelos representantes do Estado que exce-
dessem nas suas funes no geravam a responsabilidade do Esta-

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do, visto que aqueles perdiam a qualidade de prepostos deste e este


no concorria para o evento danoso. Portanto, o agente respondia
pessoalmente.
com a Constituio de 1934 que se vai ter, no mbito do
art.171, a regra da solidariedade do funcionrio com a Fazenda
Pblica. Com tal dispositivo, o ofendido poderia propor ao em
face do Estado ou do agente pblico causador do dano, sendo que
a Constituio de 1937 estabeleceu tal responsabilidade no mesmo
sentido que a anterior.
Na Constituio de 1946, percebe-se ntida eleio da teoria
objetiva no sistema jurdico nacional, notadamente com a dico
do seu art. 194, que atribua responsabilidade s pessoas jurdi-
cas de direito pblico, excluindo a solidariedade de seus agentes,
como antes ocorria. As Constituies de 1967 e, depois, a Emenda
Constitucional de 1969, nos seus arts. 105 e 107, respectivamen-
te, trataram a matria da mesma forma.
Por outro lado, se verdade que a jurisprudncia brasileira
tem ampliado em muito o mbito da responsabilidade objetiva do
Estado, isto no significa que se possa confundi-la com responsa-
bilidade subjetiva, que ainda continua regulando situaes e no
pessoas nas quais fatos e atos se conformam em modalidades
culposas e dolosas. o caso da deciso seguinte do STF:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EX-


TRAORDINRIO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO. OMISSO.
DANOS MORAIS E MATERIAIS. CRIME PRATICADO POR FORAGIDO. ART. 37, 6,
CF/88. AUSNCIA DE NEXO CAUSAL. 1. Inexistncia de nexo causal entre a fuga de ape-
nado e o crime praticado pelo fugitivo. Precedentes. 2. A alegao de falta do servio - faute
du service, dos franceses - no dispensa o requisito da aferio do nexo de causalidade da
omisso atribuda ao poder pblico e o dano causado. 3. pressuposto da responsabilidade
subjetiva a existncia de dolo ou culpa, em sentido estrito, em qualquer de suas modalidades

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- imprudncia, negligncia ou impercia. 4. Agravo regimental improvido. (RE 395942


AgR/ RS. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Julgamento: 16/12/2008, rgo
Julgador: Segunda Turma) (Grifado no original).

Esta postura de entendimento inibe em muito a possibilida-


de configurativa desta responsabilidade objetiva, pois transfere a
elementos subjetivos de aferio da suportabilidade do nus pelo
homem mdio de determinada realidade social a ponto de exi-
gir-se a obrigao do dever de indenizar a quem deu causa quela
situao danosa, esquecendo-se que o fundamento da responsabili-
dade objetiva est tambm calcado no chamado dever de diligncia
das aes lcitas do Estado, o que o obriga a observar as cautelas
necessrias e indispensveis para evitar qualquer dano a quem quer
que seja. A posio de Maral Justen Filho (2006), parece ser mais
razovel no mbito deste debate, quando assevera que

[...] a afirmativa da existncia da responsabilidade objetiva deve ser interpretada


em termos. No h responsabilidade civil objetiva do Estado, mas h presuno
de culpabilidade derivada da existncia de um dever de diligncia especial. Tanto
assim que se a vtima tiver concorrido para o evento danoso, o valor de uma
eventual condenao ser minimizado (JUSTEN FILHO, 2006, p. 237).

Mas por que a responsabilidade objetiva se aplica pessoa


jurdica, em especial empresa no mercado das relaes de produ-
o, indstria e comrcio? o que se trabalhar a partir de agora.

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III A EMPRESA COMO SUJEITO DE DIREITO E A


POSSIBILIDADE DE SUA RESPONSABILIDADE OB-
JETIVA

preciso ter presente para estas consideraes o papel que


a empresa assume em nvel de relaes de mercado e em face da
Sociedade (historicamente e hoje), considerando principalmente a
advertncia que desde a dcada de 1930 Berle e Means faziam, no
sentido de que o mercado capitalista tinha a tendncia de desen-
volver prticas e procedimentos comerciais pouco pautados por
princpios ticos e morais (BERLE, MEANS, 1932).
A partir destes elementos percebidos por amplos segmen-
tos e estudiosos do crescimento econmico associado ao desen-
volvimento social, surge tambm a preocupao com o tema do
desenvolvimento sustentvel j na dcada de 1980 -, para o que
as reflexes de Freeman contriburam em muito, notadamente no
sentido de advertir para o fato de que a rentabilidade do mercado
e das empresas numa viso de mdio e longo prazo deve se
basear em face no s das premissas econmicas, mas tambm das
sociais e ambientais.
Fala-se hoje em tica corporativa, entendida como a promo-
o da responsabilidade nos mbitos social, ambiental e financeiro,
e da sustentabilidade na relao com clientes, fornecedores, acio-
nistas e comunidade (BATEMAN, 2015). Neste sentido o Instituto
Ethisphere, de New York, divulga anualmente uma lista das com-
panhias mais ticas e, dentre os critrios analisados para tal enqua-
dramento, esto a reputao, a capacidade de liderana e inovao
das empresas, seus modelos de governana e de responsabilidade

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corporativa, sua cultura e qualidade dos programas de tica e com-


pliance.
Da a importncia da chamada Responsabilidade Social das
Organizaes - RSO, definio forjada pela UNI SIO 26000, sendo
que os organismos europeus e internacionais, modo geral, con-
sideram a difuso desta RSO como parte importante da prpria
agenda poltica das naes. Tal responsabilidade busca a integrao
das preocupaes econmicas da empresa com as questes sociais
e ecolgicas consectrias, envolvendo particularmente s conse-
quncias ambientais das aes econmicas, o respeito aos Direitos
Humanos, segurana no trabalho, transparncia nas comunica-
es com os clientes, acionistas e consumidores, etc.
consenso da doutrina especializada que a edio de Tratados
e Convenes internacionais sobre o tema tem auxiliado em muito
no s o nvel de conscientizao dos dirigentes governamentais,
mas tambm da prpria populao, basta ver o progressivo surgi-
mento de casos e processos administrativos e judiciais denuncian-
do a participao de empresas e suas subsidirias em negociatas de
corrupo com diferentes instncias de governos federal, estaduais
e municipais, em todo o mundo.
Conforme o art.2, da Conveno de Combate Corrupo
praticada por Servidores Pblicos Estrangeiros em Transaes Ne-
gociais Internacionais (OECD), e o art.26, da Conveno contra a
Corrupo (UNCAC), cada Estado Parte restou comprometido a
tomar medidas efetivas, de acordo com tais normas cogentes inter-
nacionais, para estabelecer a responsabilidade das pessoas jurdicas
por atos de corrupo, nas esferas civil, administrativa e penal. Da
mesma forma o art. VIII, da Conveno Interamericana contra a
Corrupo (ICAC), exigiu que os Estados-Parte proibissem e pu-

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nissem atos corruptivos de pessoas fsicas e jurdicas. Ou seja, um


quadro de responsabilidade corporativa slido seguramente auxilia
com maior efetividade os pases a combaterem com maiores chan-
ces de sucesso as patologias corruptivas, criando redes de mtua
assistncia e cooperao (ADEYEYE, 2012).
Mesmo na esfera penal houve avanos significativos respon-
sabilidade da empresa em matria de corrupo, basta ver-se as
normativas internacionais sobre o ponto, em especial tratando as
pessoas jurdicas (empresas) como uma espcie de garantes dos
atos praticados por seus agentes, como na Itlia, por exemplo,
com a edio do Decreto Legislativo n231/2001, estabelecendo
responsabilidade penal da empresa como forma de sensibiliz-la a
prevenire qualsiasi crimine economico allinterno dellesercizio
dellimpresa secondo canoni etici e non contra legem (DE MA-
GLIE, 1991, p. 29).
Em termos de legislao internacional se pode citar alguns
casos em que se encontra incorporada tal responsabilidade, dentre
os quais: (1) a Inglaterra, que admite a responsabilidade da pes-
soa jurdica por infraes levas ou graves; (2) os Estados Unidos,
na maior parte de seus Estados; (3) a Holanda que desde 1950 j
prev a responsabilidade empresarial; (4) a Dinamarca, a Noruega
e Islndia tem previses de responsabilidade da empresa em leis
extravagantes, e no no Cdigo Penal; (5) a Finlndia, que teve
sua economia dando um salto da produo agrria para a indstria
igualmente previu a responsabilidade criminal de pessoas coletivas
notadamente para os crimes ambientais; (6) em Portugal tambm
h normas extravagantes que preveem a responsabilidade da pes-
soa jurdica; (7) na Frana a mesma coisa, haja vista sua reforma
no Cdigo Penal, adotando expressamente a responsabilidade da

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pessoa jurdica; (8) a ustria tem regulamentado em muito a res-


ponsabilidade penal das empresas fundamentalmente por infra-
es econmicas que praticam, tendo relevo no particular sua Lei
Federal de Cartis, de 1972; (9) at o Japo, a partir de 1932,
fortemente influenciado pela dogmtica jurdica norte-americana,
comeou a adotar a responsabilidade penal das empresas; (10) a
China, mais recentemente (1988) tambm admite a responsabi-
lidade penal das pessoas jurdicas em crimes econmicos; (11) na
Amrica Latina, todavia, ainda incipiente tal reconhecimento,
tendo Venezuela, Mxico, Cuba e mesmo o Brasil reconhecido esta
responsabilidade empresarial para os casos de crimes ambientais
(SILVA SANCHEZ, 1999).
No Congresso sobre Responsabilidade Penal das pessoas ju-
rdicas em Direito Comunitrio que teve lugar em Messina, de
30 de abril a 5 de maio de 1979, restou recomendada a responsa-
bilizao das pessoas jurdicas, especialmente se a infrao penal
violar dispositivo de um Estado-membro da Comunidade Econ-
mica Europeia. No tpico final do documento aprovado, afirma-se
que a pena deve ser adaptada natureza da pessoa jurdica, poden-
do ser multa, a privao de benefcios, o fechamento da empresa
por tempo determinado ou mesmo seu encerramento definitivo
(JARA DEZ, 2010).
No Chile, por exemplo, tem-se legislao prpria de responsa-
bilizao penal da pessoa jurdica (Lei n20.393, de 02/12/2009),
e mesmo no Cdigo Penal (art.251, bis), deixando claro que esta
legislao deve ser aplicada tanto para o setor privado como para o
pblico (alcanado pessoas fsicas e jurdicas). Diz expressamente
a norma:

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[...] sern responsables de los delitos sealados en el artculo 1 que fueren come-
tidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos,
controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes
realicen actividades de administracin y supervisin, siempre que la comisin del
delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los debe-
res de direccin y supervisin. Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior,
sern tambin responsables las personas jurdicas por los delitos cometidos por
personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de
los sujetos mencionados en el inciso anterior. Se considerar que los deberes de
direccin y supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisin
del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de or-
ganizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido,
conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente. Las personas jurdicas no sern
responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos ante-
riores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de
un terceiro (BASUALTO, 2012).

A despeito das diversas e consistentes posies em contrrio


a tal responsabilidade penal da empresa no Brasil (e internacional-
mente tambm), concordo com Fernando Rocha quando lembra
que esta modalidade no se afigura como total novidade para o
sistema jurdico brasileiro, lembrando das hipteses de responsa-
bilidade indireta ou pelo fato praticado por terceiro (quando esta
pessoa no violou diretamente norma jurdico-penal, mas contri-
buiu de alguma maneira conduta violadora de outra pessoa), e
mesmo nos casos de autoria mediata do crime:

[
...] nos casos de autoria mediata sempre ocorrer tambm responsabilidade pe-
nal por fato praticado por terceiro. Quem executa a conduta material que viola
a norma jurdica o indivduo considerado instrumento, mas como esse no
possui culpabilidade e serve os propsitos do autor mediato, a responsabilidade
somente recai sobre o autor indireto. A construo terica, j antiga, reserva a
denominao de autor quele que domina o fato por meio do domnio da von-
tade e da conduta do instrumento (ROCHA, 2003, p. 64).

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A justia norte-americana tem aprimorado em muito estes


conceitos ao fechar o cerco em relao s empresas que praticam
atos corruptivos em seus negcios, notadamente a partir de 2007,
chegando a rbita de aproximadamente 5 (cinco) bilhes de d-
lares arrecadados em multas e acordos judiciais. Um dos maiores
acordos envolveu a empresa alem Siemens, em 2008, por prticas
corruptivas, violando tratados e convenes internacionais, assim
como legislao local. A partir disto, a Siemens tem gasto desde
ento mais de 1 (um) bilho de dlares para mudar sua estrutura
de funcionamento em diversos outros pases, o que inclusive atinge
o Brasil, pois teve de firmar acordo de lenincia com o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), por formao de
cartel entre empresas do setor metroferrovirio venda de trens
e sistemas para o governo do Estado de So Paulo (MANECHINI,
2014).
H outras empresas, todavia, que optam pelo silncio e passi-
vidade diante das denncias e investigaes de envolvimento com
corrupo, como o caso da francesa Alstom, investigada desde
2008 pelo Ministrio da Justia Brasileiro e Ministrio Pblico
Suo (de 1998 a 2003), em face da denncia de ter pago mais de
23 (vinte e trs) milhes de reais em propinas e subornos a inte-
grantes do governo de So Paulo para viabilizar negcios de seu
interesse (ROSSI, FRANA, 2003).
Pode-se igualmente falar do caso da Mfia dos Fiscais da pre-
feitura de So Paulo, envolvendo a construtora com capital inter-
nacional Brookfield, cujo principal acionista um fundo de investi-
mento canadense, no qual esta empresa admitiu ter pago mais de 4
(quatro) milhes de reais a agentes pblicos corruptos. O Canad,

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que tem legislao dura sobre tais comportamentos, enviou uma


equipe de funcionrios para apurar o ocorrido.
A maior parte destes escndalos de corrupo relacionando
diretamente empresas do setor privado e setor pblico, contam
ainda com um sistema de justia moroso e emperrado por vrias
razes, tanto que o Conselho Nacional de Justia brasileiro, por
exemplo, elabora com o Ministrio da Previdncia Social (MPS)
um projeto de treinamento para ensinar a servidores de cartrios e
cartorrios formas de prevenir fraudes que envolvam a falsificao
de documentos expediente vrias vezes utilizados por pessoas
fsicas e jurdicas como meio prtica de tantos outras patologias
corruptivas. A iniciativa faz parte da chamada Ao 12 da Estrat-
gia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro
(Enccla), cujo objetivo aumentar a segurana do registro civil
de pessoas naturais, que inclui certides de nascimento, casa-
mento, unio estvel e bito (<http://www.cnj.jus.br/noticias/
cnj/29535-cnj-cumpre-agenda-de-combate-a-corrupcao-e-a-la-
vagem-de-dinheiro>, 2015).

IV CONSIDERAES FINAIS:

Tem-se formado certo consenso de que as diversas e distintas


crises globais de mercados, empresas e ciclos sociais tm tornado
as medidas de combate s patologias corruptivas mais urgentes do
que nunca. Por outro lado, a insegurana econmica e a volatilida-
de poltica tem criado inditas oportunidades prtica de abusos
e mtodos extremamente sofisticados de violao dos interesses e
patrimnio pblico.

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Efetivamente, em especial no que diz com pessoas fsicas, no


Brasil e no mundo, pode-se afirmar que os sujeitos condenados
pela prtica de atos corruptivos tm historicamente baixssima re-
provao social no tempo, notadamente quando comparados com
pessoas que praticam outros tipos de delitos/ilcitos contra o pa-
trimnio privado, ou contra a pessoa, as quais no sofrem muitas
restries vida poltica e institucional.
No h dvidas, pois, diante do todo ponderado, da necessi-
dade de se ampliar os nveis e tipologias de responsabilidades da
pessoa jurdica quando forem protagonistas de cenrios corrup-
tivos, resgatando-se, no particular, aquele modelo de anlise da
conduta (individual e institucional) geradora de danos a terceiros
que leve em conta standards/parmetros especficos em face das
particularidades dos sujeitos envolvidos e dos contextos criados.
Por certo que tal perspectiva opera com a lgica de que no h
linha divisria absoluta entre culpa/responsabilidade subjetiva e
culpa/responsabilidade objetiva, eis que a responsabilidade sem-
pre uma, variando somente o grau de modelagem e intensidade
dela.
preciso, pois, levar-se em conta os aspectos particulares
da culpa e da responsabilidade em face da atividade desenvolvida
cotejada com as disposies normativas reguladoras da espcie (as
quais criam, em regra, imputaes de reprovaes de condutas).
No caso da Lei brasileira n. 12.846/2013, esta foi a inteno
do legislador, que a empresa venha a assumir sua funo de garante
da licitude e regularidade dos atos que leva ao cabo no mundo dos
fatos, no importando por quem e por quais razes; at mesmo
quando forem lcitas suas atividades provocando danos ao ordena-
mento jurdico. por isto que devero responder, principalmente,

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em situaes que envolvam cenrios de corrupo.

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A CRISE DE REPRESENTATIVIDADE E A IDEIA
DE NO PERTENCIMENTO COMO CAUSAS
DE FRAGILIDADE DA DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA E DE ESPAOS PARA
ABUSOS E PRTICAS CORRUPTIVAS

Eduarda Simonetti Pase1


Caroline Mller Bitencourt2

CONSIDERAES INICIAIS

Os temas abordados neste trabalho so em sua origem j pa-


radoxais. Como escreveu Eric Hobsbawm (2001) em a falncia
da democracia, existem palavras ou expresses s quais ningum
aprecia ver o seu nome associado publicamente a elas, como racis-
1
Mestranda em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e Douto-
rado da Universidade de Santa Cruz do Sul, com bolsa PROSUP/CAPES, modalidade Taxa,
na linha de pesquisa sobre Constitucionalismo Contemporneo. Graduada em Direito pela
Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. E-mail: eduarda.pase@gmail.com.
2
Doutora em Direito pela UNISC. Especialista em Direito Pblico. Professora do PPGD
Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul, da disciplina Teoria
do Direito. Professora da graduao e ps-graduao lato sensu da Universidade de Santa
Cruz do Sul. E-mail: caroline.mb@terra.com.br.
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mo e imperialismo. Contudo, h outras palavras ou expresses,


como por exemplo, mes e ambiente, sobre as quais todos ou
a grande maioria gostam e manifestam seu entusiasmo. No grupo
das primeiras palavras est a corrupo e, no grupo das segundas
palavras est democracia.
A corrupo possui diversos graus de incidncia na gesto
pblica, desde o trfico de influncia, improbidade administrativa
at o vcio indolente da gatunagem rasteira que desviam valores
dos cofres pblicos, lesam o errio ou solicitam ou extorquem
particulares em razo dos cargos que exercem. sobre esse vis
que busca-se estudar em que grau a corrupo lesa e contribui para
a prtica democrtica, ou seja, medida que os procedimentos
formais so desconsiderados e a capacidade institucional do gover-
no esquecida, os recursos pblicos acabam sendo sugados pelos
corruptos, o que ir refletir na falta de recursos para a satisfao
das necessidades da populao como um todo, que ter por con-
sequncia as crises institucionais e o mais grave, a crise na prpria
democracia.
Assim, pretende-se responder ao seguinte problema: a crise
de representatividade e a ideia de no pertencimento podem ser
consideradas causas de fragilidade da Democracia e possibilitado-
res de espaos para abusos e prticas corruptivas, sobretudo, no
modelo democrtico representativo? Para tanto, objetiva-se traba-
lhar a ideia de representatividade e legitimidade do atual modelo
democrtico brasileiro em relao a uma possvel crise democrti-
ca no Brasil Contemporneo fomentada pela corrupo sistmica,
abordando em um primeiro momento a ideia de modelo demo-
crtico representativo atravs dos principais elementos fundacio-
nais da representao em uma sociedade complexa. No segundo

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captulo, objetiva-se discutir as possveis causas que contribuem


fundamentalmente para a instaurao de uma suposta crise demo-
crtica para ao final construir uma possvel relao entre crise de
representatividade e legitimidade para com a existncia de espaos
propcios para o desenvolvimento da corrupo.

1 O MODELO DE DEMOCRACIA REPRESENTATIVA


E AS SUAS PRESSUPOSIES EM UMA SOCIEDADE
DEMOCRTICA

A democracia representativa, tambm chamada de indireta,


aquela em que o povo (um cidado tecnicamente falando) que
compem um Estado Nao, diante de suas extenses territo-
riais, da densidade demogrfica e da complexidade dos problemas
sociais, no podendo dirigir diretamente os negcios do Estado,
outorga as funes de governo a representantes que elege perio-
dicamente. Assim, de acordo com a ideia clssica de democracia
representativa, a escolha de representantes constitui a base que
sustenta a soberania popular. Ou seja, a prtica da representao
repousa em um conjunto de instituies que disciplinam a partici-
pao popular no processo poltico, consubstanciada na escolha de
pessoas que devero, em nome do povo, exercer o poder, sendo o
voto o seu maior expoente. (ZENI, 2011, p. 38).
Qualquer dos modelos democrticos (representativo, par-
ticipativo, deliberativo) pressupem uma sociedade em que seus
cidados sejam livres e que tenham condies de igualdade para
exercer a sua titularidade do poder. Na democracia representativa
no diferente.

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Os funcionrios devem ser eleitos atravs de eleies livres, justas e frequentes


livres para que os cidados possam ir s urnas sem medo de represso; justas, para
que todos os votos sejam contados igualmente; e frequentes para que os cidados
possam manter controle sobre o planejamento. (ZENI, 2011, p. 38).

A liberdade de expresso requisito para que os cidados


participem da vida poltica, sendo que a informao importante
para que haja essa interao, porque implica na existncia de fontes
alternativas e independentes de informao. J a exigncia de as-
sociaes independentes, fonte de educao e esclarecimento cvi-
co proporcionam ao cidado, alm de informao, oportunidades
para discutir, deliberar e adquirir habilidades polticas e pblicas.
Entretanto, a democracia representativa no deve e no pode
se limitar ao exerccio do sufrgio exteriorizado apenas por uma
de suas formas, o voto. Isto , muito alm de apenas escolher os
representantes periodicamente, o corpo cvico tem o direito de
preencher os espaos criados pelo Estado para a continuidade do
exerccio do poder pertencente ao povo sem que essa titularidade
se esgote no processo eleitoral.
Isso porque a participao social, como forma de manter a
sociedade prxima s decises do seu Estado, ou melhor, como a
ideia de controle da sociedade civil sobre os atos do Estado, no
pode ser pensada como um momento ou acontecimento estanque
e apartado das demais ideias de controle institucionalizados, mas
sim como importante e essencial componente do exerccio da re-
presentatividade legtima.

A expresso democracia representativa significa genericamente que as delibe-


raes coletivas, isto , as deliberaes que dizem respeito coletividade inteira,

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so tomadas no diretamente por aqueles que dela fazem parte, mas por pessoas
eleitas para essa finalidade. (BOBBIO, 2000, p. 56).

Entretanto, no por isso que o debate sobre o processo de


tomada de deciso dentro do sistema de democracia representativa
pode dar-se por encerrado. Impe-se pensar em formas alternati-
vas para se viabilizar os espaos de participao postos, sem dei-
xar de considerar as particularidades dos atores e as caractersticas
materiais e subjetivas que lhe identificam enquanto sociedade he-
terognea (LEAL, 2009). Nesse estado de coisas, em que pese o
distanciamento do cidado para o espao de deciso e deliberao,
o agir do cidado deve estar pautado em uma relao entre o res-
peito da igualdade e o reconhecimento da diferena. Assim, a luta
pela igualdade tem de ser tambm uma luta pelo reconhecimento
da diferena. (SANTOS, 2007, p. 62-63).
Assim, dentro de um sistema representativo, pressuposto
do exerccio do poder uma cidadania ativa3, a qual para ser exer-
citada tambm ir depender da real interao e compartilhamento
entre espao pblico, administrao e cidado. Essa interao ir
se refletir na identificao entre representantes e representados,
onde a ausncia do representado legitima o agir do representante.
3
A ideia de cidadania ativa remete aos tempos onde cidadania ativa significava ter participao
na vida pblica. Com o Estado Liberal, essa ideia de cidadania desintegrou-se e se passou a fa-
lar em cidadania ativa e cidadania passiva (hoje, sabe-se que os termos cidadania ativa e passiva
possuem significados prprios, mas que no se confundem com o sentido dado aos termos
nessa parte do texto), significando a cidadania ativa a participao na vida pblica, ou seja, uma
espcie de cidadania censitria e, cidadania passiva destinada aos demais indivduos da socieda-
de liberal que eram apenas destinatrios de direitos (todos eram cidados na esfera privada
mercado), mas que no gozavam da liberalidade de participao na vida pblica. E, a ideia de
cidadania plena que se pretende resgatar, isto , relembrar que, o termo cidadania quando do
seu surgimento tinha por fundamento e justificao a participao, dos indivduos cidados,
na vida pblica sem se pensar em formas de excluso de tal participao. Ainda que no seja
possvel a concretizao de tal ideal, mostra-se necessrio relembrar alguns conceitos para se
refletir o que significa a ideia contempornea de cidadania a partir da perspectiva do Estado
Democrtico de Direito, especialmente no modelo democrtico representativo brasileiro.

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Entretanto, essa ausncia no poder ser total, pois o representan-


te ainda que atue na ausncia do representado dever lidar com a
presena dessa ausncia. Entende-se que, em que pese o represen-
tante sempre atue com limite no pano de fundo do agir democr-
tico que a prpria ideia de Estado Democrtico de Direito, a au-
sncia do representado no exerccio do poder pelo representante
pode significar a total independncia deste na sua ao. O que, de
certo modo, pode ser uma das causas do dficit do modelo repre-
sentativo, isto , a crise de representatividade.
Assim, importante que ao se discutir os problemas do siste-
ma poltico representativo, pactue-se semanticamente sobre o que
significa representao poltica para um sistema democrtico, ou
seja, se a representao libera o cidado de qualquer participao
ou se justamente o contrrio, isto , se o modelo representativo,
embora o povo indiretamente exera o poder, pressupe uma
sociedade tambm engajada e consciente do significado dos papeis
de representante e representado. De outra forma, a redefinio
do conceito em questo inicia no reconhecimento de que o proble-
ma da representatividade seu dficit de democracia, o que a leva
a investigar a relao entre representao e democracia. (ZENI,
2011, p. 41). Ainda, representao a instituio que possibilita
sociedade civil identificar-se politicamente e influenciar a direo
poltica do Estado, transformando, assim, o social em poltico.
(FEREZ JNIOR; POGREBINSCHI, 2010, p. 141).
Longe de ser superado, o modelo democrtico representa-
tivo precisa ser aprimorado e relembrado para no incorrer-se na
separao entre representantes e representados, apontada por Fe-
rez Jnior e Pogrebinschi.

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[...] a partir do momento em que as eleies tornam-se um requerimento


indispensvel de legitimidade poltica, o Estado e a sociedade passaram a
ter suas esferas de ao separadas, como objetos de constante reajuste e
negociao. Desse modo, a representao espelharia a tenso existente
entre o Estado e a sociedade, e, mais do que isso, refletiria as ideias e opi-
nies dos cidados a respeito da relao existente entre essas duas esferas.
(FEREZ JNIOR; POGREBINSCHI, 2010, p. 141).

O modelo representativo contribuiu e ainda possui muito a


oferecer para o desenvolvimento de uma sociedade. Da porque
se insistir na pressuposio de uma participao cidad, uma vez
que entende-se ser esta no o fim, mas o meio pelo qual o cidado
poder preencher os espaos pblicos de discusso que lhe assegu-
rem a sensibilidade, a responsabilidade e a apropriada prestao de
constas por parte dos seus representantes e, em decorrncia, do
prprio Estado4.

2 POSSVEIS CAUSAS QUE CONTRIBUEM PARA O


DFICIT REPRESENTATIVO DEMOCRTICO

No h como no lembrar a forma de desenvolvimento pol-


tico que o Brasil conheceu desde os tempos da Coroa Portuguesa e
o aspecto especialmente elitista que vigorou no pas desde o incio
da Repblica. Vendo sob tal aspecto, inegvel que se reconheam
os inmeros avanos ao se pensar em exerccio da cidadania por
parte da populao. Contudo, no h que se cerrar os olhos para os
ainda existentes desafios que caracterizam os espaos de tomada de
deciso, carncia de controle e de exerccio da democracia.
4
Sabe-se dos desafios e problemas enfrentados pelo modelo representativo e tambm do seu
desgaste diante da constante mutao social. Nesse aspecto indica-se que a crtica e a anlise
sobre a crise de representatividade sero tratadas no item 2 deste trabalho.

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Assim, importante pensar como sugere Leal que, no Brasil,


a administrao pblica tem se pautado por certa indiferena em
relao s aspiraes e demandas da sociedade em decorrncia de
suas prticas oficiosas, gerida por corporaes que se apoderam
do Estado e o transformam em aparelho ou instrumento de seus
interesses privados (LEAL, 2006, p. 68). Por conta disso, no se
pode olvidar do preo que o cidado tem pago por, de certa forma,
ter aceitado o seu afastamento da esfera pblica na qual est inse-
rido ou ainda, deixar que essa esfera pblica se torne uma esfera
privada, na esperana do servir-se do Estado sem atentar para os
resultados decorrentes desse afastamento social.

A partir daqui, impe-se o acatamento da diferena e do pluralismo do univer-


so de interessados/alcanados pelas polticas pblicas levadas a cabo pelo Estado
Administrador e, com isto, garantir a diversidade, buscando a unidade na gesto
dos interesses e bens assegurados pelo sistema jurdico vigente, rompendo com
a fatispcie autoritria de poder e de modelo de Estado burocrata e decisor, at
ento hegemnica na formao dos quadrantes administrativos da coisa pblica no
Brasil. (LEAL, 2006, p. 69).

Sabe-se que o Brasil marcado por uma cultura burocrtica


que no mais das vezes se torna avessa ideia de participao cidad.
Mas sabe-se tambm que certo grau de mecanismos burocrticos
essencial para o funcionamento do aparelho estatal, pois conferem
sensvel organizao ao processo de administrar. Isso tudo acaba se
associando ao argumento de que a complexidade da administrao
pblica dificulta a participao social. Nesse aspecto, concorda-se
com Leal quando refere que as razes de justificao desse argu-
mento so de carter ideolgico e se encontram em argumentos
endgenos e exgenos (LEAL, 2006).

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Segundo o autor, extrai-se que

os argumentos endgenos trabalham com a ideia (sic) de que o tema da adminis-


trao pblica possui um grau de complexidade e especificidade que vai desde
a sua dimenso gramatical/lingustica (sic) at a sua operacionalizao, eis que
conta com um universo categorial to prprio e pontual que s alcanado pelos
j iniciados em sua cincia, deixando os incautos cidados comuns do povo sem
compreenso sgnica dos seus enunciados e discursos, o que inviabiliza, por conse-
quncia (sic), a compreenso de suas prticas, eis que decorrncia da operaciona-
lizao daqueles conceitos e discursos. Em tal cenrio, o que resta sociedade ,
to somente, avaliar os resultados das aes e polticas pblicas, sendo-lhe vedada
o atingimento dos nveis de discusso e deliberao sobre a concepo/eleio
daquelas aes e polticas questes restritas s instituies competentes. (LEAL,
2006, p. 70).

Ou seja, os adeptos a esse argumento sugerem que a adminis-


trao pblica deve ficar mesmo com os j iniciados na atividade
e que a sociedade civil no h o que contribuir para o processo de
tomada de deciso, uma vez que no estaria preparada para enten-
der e se valer de toda a tecnicidade da atividade administrativa,
sem lembrar que a ideia de representatividade pressupe tambm
que os representados conheam e entendam as aes dos repre-
sentantes. No ponto, poderia se pensar, por exemplo, nas inme-
ras aes que versam sobre o tema da improbidade administrativa
em que uma das teses de defesa dos rus gira em torno de que a
Lei de Improbidade Administrativa no visa punir o administrador
inepto, mas sim o administrador desonesto5. Sem entrar no mrito
sobre a Lei de Improbidade, mas atendendo especificadamente ao
argumento da jurisprudncia, levianamente poderia se pensar que,

5
A ttulo de ilustrao do exemplificado, indica-se a anlise dos votos divergentes da Apelao
Cvel n 70056807449, julgada pelo Tribunal de Justia Gacho.

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em decorrncia da complexidade e especificidade que envolve o


aparelho estatal, o cidado comum estaria afastado de participar do
corpo administrativo estatal, porque, em sendo assim, no se po-
deria sequer admitir a possibilidade de um indivduo inexperiente
concorrer a qualquer cargo eletivo, j que, uma vez esse indivduo
vindo a praticar um ato improbo, a prpria administrao estaria
impedida de buscar a correo do dano pelo prprio argumen-
to que visa impedir a participao social na gesto administrativa
e que acaba por gerar um dos dficits do modelo representativo.
Isso, pois, segundo tal pensamento, a complexidade da administra-
o pblica, como visto, vai alm da dimenso gramatical, atinge
at a sua operacionalizao, o que, portanto, com um universo ca-
tegorial to prprio e pontual deixaria o incauto cidado comum
sem a devida compreenso dos seus enunciados e discursos.
Ainda, conforme sugerido pelo autor, os argumentos exge-
nos

versam sobre a ideia (sic) de que a participao social na gesto da coisa pblica
encontra limites cognitivos e institucionais, sendo os primeiros, demarcados pela
impossibilidade de a comunidade poltica ter discernimento pleno dos temas em
que esto envolvidos no mbito da administrao pblica, eis que destituda de
conhecimentos adequados para tanto. Em sequncia (sic), temos os delimitados
pela falta de organicidade institucional e poltica desta comunidade, capaz de lhe
outorgar uma compleio fsica e institucional mnima para se mover e agir repre-
sentativamente. (LEAL, 2006, p. 70).

Quando aos argumentos exgenos, h que se referir que a


capacidade de mobilizao e organizao social, ainda que no sufi-
ciente nos atuais moldes, proporcionou um processo de conscien-
tizao poltica ainda que de forma gradual e no ainda totalmente

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desenvolvida. Tais movimentos buscam, sobretudo, decifrar os c-


digos tidos por fechados e caractersticos da administrao pblica.
Assim, por conta do crescente e diversificado nmero de de-
mandas que o Estado passou a receber vindos da sociedade civil, a
frmula adotada para dar respostas para tais reivindicaes sociais

foi a da constituio de um aparato burocrtico responsvel por responder s pre-


tenses sociais cuja caracterstica a de ser um poder que se organiza verticalmente do
alto para baixo, contrapondo-se, assim, ao modelo democrtico de um poder que se
eleva da base para o topo. (STRECK; MORAIS, 2001, p. 107. Grifos no original).

Ademais, tais argumentos so considerados por Leal como


fico ideolgica, e possuem por inteno to somente excluir do
processo de cognio, compreenso, interlocuo, deliberao e
execuo das aes consectrias, os no iniciados, criando um feu-
do lingustico (sic) a partir do qual se exercitam as arbitrariedades
de poder. (LEAL, 2006, p. 72).
No entanto, esse trabalho busca identificar e trabalhar com
alguns dos principais elementos sociais que contribuem para a
existncia desses desafios que consomem de certa forma a vita-
lidade que a comunidade tem em um Estado Democrtico para
tambm gerir e administrar em regime de cooperao. Para isso,
acredita que o cenrio de apatia social que marca boa parte da
histria da cidadania brasileira no pode levar a uma total incredu-
lidade ao ponto de se abandonar as tentativas de se resgatar a ativi-
dade desses cidados. Assim, continua-se postulando pela princi-
pal promessa da modernidade: a razo emancipadora, eis que, at
aqui, o que temos visto imperar , fundamentalmente, a utilizao
instrumental e estratgica da razo [...]. (LEAL, 2006, p. 69).

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sobre o tema do paternalismo estatal e a deficincia na participao


poltica como um desafio ao modelo democrtico representativo
que se busca abordar o prximo ponto.

2.1 O paternalismo: a cultura da no partici-


pao e a apatia poltica

No Brasil, a cultura poltica paternalista e de centralizao do


poder fez surgir a ideia de que a comunidade ser beneficiria das
instalaes e dos servios prestados pelo Estado de forma natural
e gratuita. A apatia poltica em setores significativos da socieda-
de lamentvel em uma democracia que se pretende inclusiva,
dado que os interesses e as opinies relevantes, sem que sejam
expressados e debatidos, no sero consideradas. O incremento no
grau de participao poltica no deveria sobrecarregar o sistema
com demandas interminveis, deveria, ao invs, poder conceder
s pessoas um sentido de responsabilidade em tornar explcitas as
suas preocupaes e necessidades. Assim, uma vez reconhecidos
os desafios, os cidados, juntamente com o Estado, devem procu-
rar solucion-los. Neste ponto que a participao nos espaos de
discusso, por exemplo, serviria como atenuante do abismo que
existe entre o governo (Estado) e a sociedade civil, sob pena de
se incorrer na formao de uma sociedade formada por homens-
-massa, na concepo de Gasset.
Na viso do autor, possvel dizer que

o homem-massa jamais teria apelado para qualquer coisa fora dele se a


circunstncia no o tivesse forado violentamente a isso. Como as circunstncias

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atuais no o obrigam, o eterno homem-massa, de acordo com a sua ndo-


le, deixa de apelar e se sente senhor de sua vida. (GASSET, 2002, p. 95.
Grifos no original).

Ou seja, com o incio do estado do bem estar social, o ho-


mem revolucionrio acabou por acomodar-se e a se sentir pro-
tegido pelos benefcios concedidos pelo Estado, os quais foram
resultado das constantes lutas travadas durante os anos que antece-
deram a instaurao de um Estado Democrtico de Direito. Com
esse movimento, o Estado agigantou-se novamente e a memria
social foi se esvaindo com o decorrer do tempo, ao passo que os
novos indivduos que sucederam as geraes revolucionrias to-
maram o posto, ou seja, o existente ao seu tempo, como algo na-
tural e no decorrente de nenhum processo de democratizao e
luta por implementao de direitos bsicos. Isso, segundo o autor
possibilita indicar o desenho psicolgico caracterstico do homem
que necessita de reinserir na esfera pblica da qual titular, para
que no se incorra em uma radical ingratido para com tudo que
tornou possvel a facilidade de sua existncia (GASSET, 2002, p.
90), como alerta o autor.
por conta desses fatores que se entende que o fim de
um modelo de Estado paternalista e centralizado pode abrir
caminhos para que a prpria sociedade reinserida na esfera pblica
democratizada proponha respostas criativas em todos os nveis de
governo, sobretudo para que visem fechar os espaos de possvel
desvirtuamento, seja atravs do setor privado, por organizaes
no governamentais, atravs dos prprios Conselhos de Polticas
Pblicas ou at mesmo de forma individual pelo prprio cidado,
na garantia da lisura dos processos de tomada de deciso, isto , na
busca por decises pblicas que observem os pressupostos discur-

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sivos racionais, diminuindo a fenda que se pe entre representan-


tes e representados.

2.2 A crise de representatividade e o senti-


mento de no pertencimento

O Constituinte Originrio brasileiro no pensou no seu sis-


tema de governo democrtico sem tambm pensar na instituio
dos partidos polticos. como se, no Brasil o Constituinte no
tivesse pensando em Democracia sem partidos polticos, uma vez
que eminentemente um modelo representativo. Os partidos so
vistos como corpos intermedirios, ou seja, instituies ou coletivi-
dades que se colocam entre o indivduo isolado e o poder pblico.
(STRECK; MORAIS, 2001, p. 173. Grifos no original). Entretan-
to, o modelo representativo caracterizado especialmente pela re-
presentao poltica a partir de indivduos vinculados a partidos
polticos, uma vez que no Brasil no se admite a candidatura avul-
sa6, incorreu no no cumprimento da promessa que originaria-
mente props, qual seja, uma representao dotada de liberdade
de atuao, podendo decidir os temas que lhe fossem propostos a
partir dos interesses gerais da comunidade (STRECK; MORAIS,
2001, p. 106), tendo entre outros fatores a formao precoce da
democracia brasileira como causa.
Assim, considerando as promessas do modelo representati-
vo de democracia, pode-se observar que algumas delas no foram
totalmente implementadas, o que, por sua vez acabaram por gerar

6
Conforme artigo 14, 3, III combinado com artigo 17 da Constituio da Repblica Fede-
rativa do Brasil de 1988.

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um certo desgaste desse modelo. Por exemplo, quando se volta


o olhar para os espaos de tomada de deciso, para os quais pre-
via-se um processo que partisse da base dos interessados poder
ascendente e no, ao contrrio, se caracterizasse inversamente
pela produo de decises tcnicas (STRECK; MORAIS, 2001, p.
106), decises estas, nas quais a racionalidade est arraigada em
pressupostos tecnoburocrticos, e no em pretenses polticas.
(STRECK; MORAIS, 2001, p. 106).
Outro ponto a ser observado e que contribuiu para a deno-
minada crise de representatividade do Estado Moderno o pleito
pelo sufrgio universal, pelo qual buscava-se a ampliao do n-
mero de locais onde as decises deveriam ser tomadas visando
implementar a participao popular no processo de escolha dos
representantes. Em que pese a importncia dessa extenso do su-
frgio, os autores acima citados destacam que a atuao se pautou
em um dever social,

o que inviabiliza a consolidao de um processo de participao poltica calcado


no ideal da conscientizao da cidadania, ocasionando assim uma perda de sentido
no projeto de educao para a cidadania que privilegiasse a opinio consciente em
vez da troca de favores. Ou seja, a prtica democrtica pressuposta na base da
cidadania ativa acabou por ser submetida a uma total apatia participativa. (STRE-
CK; MORAIS, 2001, p. 106. Grifos no original).

No mesmo sentido, Leal adverte que

o modelo de democracia representativa clssica da Idade Moderna, fundado na


ideia (sic) de representao poltica total, no conseguiu se desincumbir, com
total xito, das suas tarefas sociais e populares, transformando-se, muito mais,
em espaos de composio de interesses privados, apropriando-se do Estado e
imprimindo-lhe feies meramente intermediativas dos projetos econmicos he-

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gemnicos por vezes agindo como gerenciador de tenses sociais limtrofes,


promovendo aes pblicas paliativas e assistencialista, meramente contingen-
ciais, sem tocar nas causas fundantes destes conflitos. (LEAL, 2006, p. 71).

Dentro do campo de anlise sobre a representao por pes-


soas eleitas, Hirst ilustra dizendo que grande quantidade de pes-
quisas em cincia poltica mostra que os eleitores no do muita
ateno s promessas polticas especficas dos partidos. Escolhem
partidos e lderes partidrios e se identificam com eles (HIRST,
1992, p. 34), embora faa a ressalva de que de um modo geral,
esses eleitores que buscam escolher os seus lderes usando o cri-
trio de identidade, esto mal informados sobre as suas propostas
polticas. E nesse aspecto que pode-se indicar mais um fator que
colabora para a crise do modelo representativo de democracia,
qual seja, a necessidade do controle do poder. Considerando que o
controle do poder existe em relaes desiguais e que a sociedade
moderna complexa que o ideal democrtico pretendeu consti-
tuir para a tomada de deciso um espao de ampla visibilidade, isto
, com suporte na ideia (sic) de que as decises pblicas devem
ser tomadas em pblico, onde a transparncia deveria ser a tnica.
(STRECK; MORAIS, 2001, p. 106).
Aqui se expressa a crtica ao modelo representativo. Isso,
porque, conforme os autores, o que se observou foi a amplia-
o de espaos decisrios imunes ao olhar do cidado, fugindo,
assim, ao controle pblico do poder (STRECK; MORAIS, 2001,
p. 106), tornando o cidado representado um mero espectador
da ao dos seus representantes, contribuindo dessa forma para o
afastamento daquele da esfera pblica de deliberao. Ou seja, a
representao passou a ser total dentro de um modelo que deveria
ser indireta. Assim,

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tais fatos levaram este modelo a uma crise de identidade (porque no


se sabe quem representam), de eficcia (porque sequer respondem
por suas competncias normativas) e de legitimidade (porque no
so mais refratrios s demandas sociais emergentes, agregadas e re-
primidas). (LEAL, 2006, p. 71. Grifos prprios).

As consequncias que decorrem desse processe de desgaste


de um modelo democrtico promissor fazem com que se reduza
a participao social no processo de tomada de deciso ao exerc-
cio do voto e, dependendo da forma democrtica adotada, com-
plemente-se com algumas formas de democracia eminentemente
participativa transvestidas na forma de democracia direta, como
o caso do Brasil ao estabelecer o plebiscito, o referendo e a inicia-
tiva popular de leis. No obstante, comum que com esse abismo
que se forma entre representantes e representados, aqueles elei-
tores que outrora escolhiam os seus lderes baseados no critrio
de identificao percam tambm tal critrio, pois representantes
no sabem a quem representam e representados no conseguem
identificar por quem so representados.
Mas no apenas por isso, pois a crise da representatividade
tambm ocorre na falta de legitimidade das decises tomadas pelos
representantes. Pois qual o objetivo da democracia seno legiti-
mar o processo de tomada de deciso e a prpria deciso, obser-
vando-se as condies estabelecidas no processo de formao da
mesma? Para que uma deciso seja justa, ela precisa ser legtima. E
para que seja legtima precisa ser produzida dentro de um proce-
dimento racional.
Assim que mais uma vez na perspectiva dos argumentos
endgenos e exgenos anteriormente tratados e vistos em Leal
(2006), que se coloca o problema da legitimao para a tomada
de decises, uma vez que o projeto democrtico que equivocada-

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mente se baseia em tais argumentos , segundo Streck e Morais,


antittico ao projeto tecnocrtico, ou seja,

enquanto aquele [antittico] assenta-se em um poder diludo/disperso, onde todos


podem decidir a respeito de tudo, neste [tecnocrtico] apenas aqueles iniciados nos
conhecimentos tcnicos envolvidos podem tomar decises. Surge, aqui, o dilema
que contrape a deciso poltica deciso tcnica, o poder diludo, prprio democra-
cia, ao poder concentrado, caracterstico da deciso tecnocrtica. (STRECK; MO-
RAIS, 2001, p. 107. Grifos no original).

Na verdade, a crise da representao decorrncia de uma


crise maior da prpria poltica que, em se tratando de modelo re-
presentativo, expressa-se pela perda de eficcia e confiabilidade
nos partidos polticos, na administrao estatal, no legislativo e de
certa forma at no poder judicirio (WOLKMER, 2001). Aqui
possvel se trabalhar com a ideia de ODonnell (1991) que obser-
vando os movimentos na Amrica Latina identificou que o modelo
representativo nos pases perifricos no era realmente represen-
tativo, mas tinha caractersticas de uma delegao.
Nesta perspectiva, Wolkmer (2001) apresenta a ideia desen-
volvida por Delgado (1998, p. 132-134), o qual elege seis causas
diversas para elucidar a crise de representatividade. Para o autor,
os principais fatores da crise encontram-se:

(a) nos sucessivos descumprimentos dos programas; (b) no fenmeno da corrup-


o da classe poltica; (c) no declnio de vastos setores sociais; (d) na complexida-
de das demandas e na especializao tcnica; (e) na crise dos grandes discursos de
legitimao e, finalmente, (f) na influncia dos meios de comunicao.

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No que se refere ao primeiro aspecto levantado pelo autor,


isto , referente ao descumprimento das promessas eleitorais, su-
gere que alm do esvaziamento do valor dos mandatos polticos,
cada vez mais cresce a distncia entre as propostas programticas
prometidas e as decises polticas que realmente so tomadas.
(WOLKMER, 2001, p. 87). No tocante ao segundo aspecto, a
corrupo que toma conta da classe poltica atravessa os detento-
res do poder, favorecendo a emergncia de uma tica [...] da ir-
responsabilidade e da hipocrisia. (WOLKMER, 2001, p. 87-88).
Sobre o declnio de vastos setores sociais, o autor indica que o que
contribui para a crise de representatividade a deteriorao das
condies sociais e a excluso de grandes parcelas da populao
(WOLKMER, 2001, p.88), ou seja, o culto pela no participao
social nos processos de deliberao pblica e tomada de deciso
que, como anteriormente mencionado, no legitimam a deciso
vinculante. Da porque ser possvel a sugesto de implementao
do modelo deliberativo de democracia para fechar os espaos va-
zios que o modelo representativo possui, pois deve-se ter presente
que o objetivo em se alertar para a crise do modelo democrtico
representativo brasileiro no superar tal sistema, mas sim com-
plement-lo para que as decises pblicas sejam tomadas com base
em procedimentos racionais e justos.
Por fim, o autor indica a influncia que o sistema represen-
tativo sofre atravs dos meios de comunicao. A sua crtica neste
ponto sobre o fato de que tais meios nem sempre expressam os
intentos e as necessidades da sociedade em geral, mas, na maioria
das vezes, reproduzem os interesses dos detentores do capital e
dos grupos hegemnicos (WOLKMER, 2001, p.89), valendo-se
assim do seu alcance para promover-se a si prprios e aos seus pro-

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jetos especficos sem contribuir significativamente para a formao


da opinio pblica, isto , sem contribuir para o debate essencial
dentro de um sistema democrtico que se pretende inclusivo7.
Portanto, em se constatando que o atual modelo de demo-
cracia que rege a forma de exerccio do poder poltico no Brasil
possui espaos abertos, os quais so propensos a graves crises es-
truturais, imperioso se pensar em alternativas para se resgatar
o ideal democrtico de uma sociedade que pactuou a escolha de
um Estado Democrtico de Direito por meio de formas fundadas
em uma racionalidade diversa do Estado centralizador. Ou seja,
trata-se do desenvolvimento das instituies polticas com fim de
integrar os sujeitos emergentes que formam a esfera pblica, con-
siderando as variveis da sociedade complexa a fim de se diminuir
o desenvolvimento de sistemas corruptivos, tema este que ser
abordado na sequncia.

3 POSSVEIS ESPAOS PARA A PRTICA DE ATOS


CORRPUTIVOS DENTRO DO MODELO REPRESEN-
TATIVO DE DEMOCRACIA

Em decorrncia dos elementos que contribuem para a crise


do modelo democrtico representativo trabalhado anteriormente
que se chega na necessidade de se abordar de forma mais apro-
fundada a causa/consequncia, talvez, mais sria e devastadora
do ideal democrtico e dos alicerces de um Estado. A partir dessa

7
importante esclarecer que os fatores elencados por Delgado e trazidos por Wolkmer foram
usados para ilustrar a complexidade sobre os pontos que contribuem para o desgaste do mo-
delo representativo de democracia, sem que se possa pensar que o debate e aprofundamento
sobre os aspectos levantados seja assim superficialmente encerrado.

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perspectiva, alerta-se, desde o princpio, que so vrias as espcies


de custos gerados pela corrupo, inclusive alguns sem possibilida-
de de aferio, dependendo dos bens jurdicos imateriais que po-
der lesar, como o caso, por exemplo, de atos que firam questes
como a probidade administrativa, moralidade pblica, a confiana
nas instituies democrticas e, como alertado at aqui, na prpria
representao poltica.
Um dos pontos que contribui para o desenvolvimento de
comportamentos corruptivos a formao de reas de nebulo-
sidade no exerccio do poder pblico, reas estas que servem de
perfeito terreno frtil para o arbtrio e malversao do patrimnio
pblico. Mas a corrupo no se limita a isso. Ela vai alm e corri
ainda mais as estruturas de uma sociedade, pois, um sistema polti-
co com alto grau de corrupo chega s razes que mais deveriam
permanecer preservadas dentro de um sistema representativo os
vnculos de confiana que unem os cidados aos seus representan-
tes, ou seja, fere-se a confiana entre a cidadania e as instituies
representativas da Democracia contempornea.

[...] a corrupo no provoca somente fossos agudos nos oramentos pblicos,


mas produz dficits democrticos incomensurveis, basta ver os falseamentos que
opera no processo eleitoral e no sufrgio, por exemplo, mecanismos procedimen-
tais por excelncia dos regimes democrticos, gerando vnculos de clientelismo e
dvidas de favor entre mercado e sistema poltico que perduram no tempo, com
estragos violentos em toda a seara administrativa e de polticas pblicas (LEAL,
2016, p. 181).

Alm de tais deficincias geradas ou agravadas pela alta den-


sidade corruptiva, outra importante ferramenta e elemento funda-

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cional de um Estado Democrtico tambm atingido e fragilizado


pela corrupo a transparncia para com os atos da gesto pbli-
ca. A ofensa transparncia vai ao encontro do que se trabalhou
at aqui, isto , justamente por ser um elemento fundacional da
ideia de democracia e exerccio da cidadania que a transparn-
cia to cara e essencial democracia, pois para que seja vivel o
controle do poder estatal, o elemento mnimo que deve existir o
acesso e conhecimento compreensvel da atuao estatal. Para que
os cidados possam participar e controlar os seus representantes,
a transparncia e informao so imprescindveis para o exerccio
desse controle.
ao se pensar nas possveis vtimas da corrupo que ir
se perceber a patologia sistmica em que se configurar, pois os
efeitos das aes corruptivas so muito mais difusos do que in-
dividuais, isto , atinge-se essencialmente a coletividade do que
um indivduo apenas. Tal percepo difusa provoca danos no fun-
cionamento da prpria Democracia, considerando-se a proporo
de fatos para a proporo de investigaes exitosas e a respectiva
e paradoxal ideia de punio ou impunidade. No obstante, ao se
trabalhar com a ideia de corrupo sistmica, h que se reconhecer
que o problema tambm se encontra no fato de que os agentes
da corrupo em regra esto associados a muitas outras pessoas,
fsicas e jurdicas, pblicas e privadas, e conseguem com isto adap-
tar-se s aes do Poder Pblico (LEAL, 2016, p. 184), o que
evidencia a capacidade de aprimoramento constante, utilizando
inclusive tcnicas e mtodos altamente sofisticados para minimi-
zarem o controle estatal (LEAL, 2016, p. 184). Diante desse qua-
dro adoecido, um dos efeitos, seno o principal e do qual partem
os demais, justamente o desenvolvimento de uma Democracia

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Enclausurada8, na qual predominam as questes que permeiam a


corrupo como a predominncia dos interesses corporativos so-
bre o pblico.
H uma leitura estranha seno equivocada do que seja o in-
teresse democrtico em tempos de corrupo sistmica no Brasil.
Ao se deparar com tais questes, percebe-se que o problema
muito mais srio do que a corrupo engendrada por A ou por B.
Fica claro que o problema a runa para que se encaminha o siste-
ma representativo9 brasileiro e que precisa ser evitado. O Estado
Constitucional Democrtico de Direito no existe e no est posto
como se fosse frutos ou folhas que do em rvores, mas constitui-
-se em um processo que se movimenta e se altera no tempo. Essa
ideia de processo somada com o ideal democrtico que precisa
ser resgatado em uma democracia representativa que se encontra
desgastada, sob pena de no se avanar de uma democracia de-
legativa10 para uma, de fato, democracia representativa entendida
nos fundamentos do que significa ser representativa. Ou seja,
necessrio se progredir no modo de governar, para um modo
que seja democrtico tanto na forma como na substncia, sendo
necessrio capacitar as pessoas para influenciarem as decises que
afetam suas vidas e para responsabilizarem os seus governantes
8
Expresso utilizada por Manoel Adam Lacayo Valente (2006).
9
Por exemplo na votao sobre a admissibilidade do processo de impedimento da Presidente
da Repblica pela Cmara dos Deputados, o professor do programa de ps-graduao de
cincia poltica da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), Rodrigo Gonzalez
ao comentar o alto nmero de presenas dos deputados federais na sesso de votao acredita
que, em um momento de polarizao, um abandono do plenrio seria difcil de ser justificado.
No s o deputado est perdendo sua visibilidade, como vai ser condenado por ter fugido da
raia. No mesmo sentido comentou Jorge Almeida, da UFBA, onde para ele, a presena ma-
cia de deputados na votao na Cmara foi fruto da cooptao, distribuio de recursos e de
cargos. Foi um processo muito rebaixado do ponto de vista poltico. O Congresso virou uma
feira de varejo. Grande parte dos votos foi fruto de interesses particulares (CRISTALDO, H.
VERDLIO, A., 2016).
10
Expresso utilizada por Guillermo ODonnell (1991).

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(VALENTE, 2006, p. 27), e permitir visualizar e admitir que a re-


presentao poltica, hoje, concorre com engenhos como os anis
burocrticos e os arranjos corporativos.
Ademais, consoante expem Streck e Morais (2001), a repre-
sentao poltica em pases de tradio liberal patrimonialista e de
implantao artificial do iderio burgus, como o caso do Brasil,
uma instituio em crise e que enfrenta dilemas de rdua supera-
o. Ainda, com relao ao representativismo possvel tecer uma
crtica no sentido do contexto de aferio substancial e no apenas
enquanto forma de regime poltico da democracia. Isso fica claro
quando se admite sem discusses que a democracia no se restrin-
ge ao universo da legitimao eleitoral, no caso, pelo critrio da
maioria. Isto , estabelecem-se tais procedimentos para guardar
racionalidade e controle ao sistema sem que os fins se esgotem
neles. Como sugere Valente (2006), a democracia substancial re-
quer a legitimao do seu arcabouo constitutivo, que depende da
razoabilidade argumentativa do discurso poltico ou, dito de outra
maneira, depende do modo como as questes polticas so arti-
culadas, justificadas e compreendidas pela sociedade (VALENTE,
2006, p. 25). Ou seja, retornando ao objeto deste tpico, a cor-
rupo encontrar espaos para se desenvolver justamente quando
no se verificarem as condies mnimas de exerccio democrtico
do poder por parte dos legitimados para agir, bem como ao se ter
justificadas e compreendidas no seio social as prticas que no ob-
servem os procedimentos de execuo dos atos.
Por fim, a ideia de espaos para prtica de atos corruptivos
pode ser indicada pela necessidade de se construir as bases sociais
de um sistema representativo democrtico a partir de uma or-
ganizao racional dessa sociedade, sem deixar essa organizao

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racional ser ultrapassada pelo problema posto da complexidade


mundial/social. Da mesma forma, ao pensar na atividade adminis-
trativa, ser necessrio trabalhar-se com o fato de a administrao
ainda no ter se tornado suficientemente independente da poltica
e no ter como se tornar, pois so questes que se retroalimentam
dentro da noo de sistema.

CONSIDERAES FINAIS

A partir das premissas expostas no decorrer do estudo, po-


de-se perceber que o processo de desenvolvimento democrtico
pressupe uma relao entre o processo de democratizao da so-
ciedade e processo de transformao desta mesma sociedade. Isso
implica dizer que esse processo de democratizao do poder e da
prpria sociedade permanente e longo, o qual dever ser media-
do pela linguagem e comunicao poltica que inclua e se abra para
a atuao do cidado e tambm pela interao dos valores da esfera
social que se encontram as instituies polticas.
Viu-se a essencialidade da garantia dos procedimentos dentro
de um modelo de Estado democrtico representativo e, por sua
vez, a importncia de se resgatar o sentido de representatividade
dentro desse modelo, afastando a simples afirmao de que a de-
mocracia representativa se esgota no exerccio do sufrgio pelo
eleitor. Se assim for, ou seja, se a sociedade depois de escolher
os seus representantes se afastar do seu controle, inevitavelmente
incorrer-se- nos problemas elencados no decorrer do trabalho,
contribuindo assim para a instaurao do descrdito do modelo re-
presentativo e na falta de fidcia nas instituies democrtica que

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so to caras para as sociedades como o Brasil.


No obstante, o eleitor despolitizado e tambm o politizado
d o seu aval para o processo de instaurao das prticas corrupti-
vas no mago da gesto pblica ao crer em promessas irrealizveis,
como por exemplo, acabar com a fome no Brasil ou dar acesso
educao superior para todos os brasileiros, as quais so divul-
gadas atravs de artifcios discursivos desvirtuados, numa espcie
de maquilagem verbal que engana e convence como algo real e
verdadeiro. Uma vez posto o cenrio como se um sujeito fosse
ao aougue e aceitasse pagar preo maior do que o tabelado pelo
quilo da carne. Na representatividade doente a sociedade aceita o
custo elevado da sua ausncia, anuindo ser governado por algum
inferior. Aceitar esse preo pagar com os valiosos nsitos demo-
cracia e comprar carne, inclusive, j deteriorada.
Portanto, a resposta para o problema proposto, assim como as
questes que envolvem o tema no pode ser tida como estanque e
esgotada. Os elementos indicados no estudo devem ser tidos como
indicadores de um cenrio a ser enfrentado tambm sob vieses.
Assim, possvel afirmar que a fragilizao da representatividade
em um Estado Democrtico tem bases profundas em deficincias
sociais que acabam por se identificar nos elementos apontados
neste trabalho, crise de representatividade e sentimento de no
pertencimento, causas estas que iro refletir em caminhos de livre
circulao para a prtica de aes que visem lesar a administrao
pblica e que, por estarem engendradas no cenrio poltico instau-
ram um movimento sistmico de corrupo, afetando assim insti-
tuies nsitas e necessrias para o fortalecimento da Democracia.

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ma de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado) - Universidade de
Santa Cruz do Sul, 2011.

105
)
A GARANTIA DE DIREITOS E AS POLTICAS
PBLICAS PARA PROTEO DE CRIANAS E
DE ADOLESCENTES NO MERCADO DE
CONSUMO CAPITALISTA GLOBALIZADO
BRASILEIRO

AndrViana Custdio1
Rafael Bueno da Rosa Moreira2

1 CONSIDERAES INICIAIS

1
Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Sevilha - Espanha, Mestre e Doutor em Direito
pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), Professor do Programa de Mestrado
e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), Coordenador do
Grupo de Estudos em Direitos Humanos de Crianas, Adolescentes e Jovens (GRUPECA/
UNISC) e Pesquisador do Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas de Incluso Social (UNISC).
Endereo eletrnico: andreviana.sc@gmail.com.
2
Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), inte-
grante do Grupo de Estudos em Direitos Humanos de Crianas e Adolescentes (GRUPECA/
UNISC) e do Grupo de Pesquisa Polticas Pblicas de Incluso Social (UNISC). Professor
do Curso de Graduao em Direito da Universidade da Regio da Campanha URCAMP/
Bag. Coordenador do Projeto de Pesquisa sobre Trabalho Infantil e Polticas Pblicas para o
seu enfrentamento no municpio de Bag-RS (URCAMP) e do Grupo de Estudos em Direitos
Humanos de Crianas e Adolescentes nos pases do MERCOSUL (GEDIHCA/URCAMP).
Endereo eletrnico: rafaelbmoreira2@yahoo.com.br.
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Na sociedade contempornea so produzidos, constantemen-


te, desejos consumistas decorrentes do capitalismo global. Tais in-
fluncias criam subjetividades que necessitam, dia a dia, adquirir
bens e servios para se adequar a sua comunidade. Este ciclo ga-
rante o hiperconsumismo, que uma necessidade do capitalismo e
que acaba gerando excluso, explorao e dominao.
As crianas e adolescentes so alvos constantes dos fornece-
dores e prestadores de servios, pois elas influenciam os seus pais
a adquirir determinados produtos e servios, sendo o pblico-alvo
do marketing empresarial e do atual mercado publicitrio. Porm,
crianas e adolescentes em razo da sua condio peculiar de pes-
soa em desenvolvimento so considerados hipossuficientes na rela-
o de consumo, se tornando extremamente vulnerveis.
Nesta investigao, se buscou destacar alguns aspectos que
causam preocupao no desenvolvimento de crianas e adoles-
centes, estudando o impacto da explorao capitalista global nas
relaes de consumo e suas relaes com o processo de desenvol-
vimento infantil.

2 EXPLORAO DE CRIANAS E DE ADOLESCEN-


TES PELO MODELO HIPERCONSUMISTA DECOR-
RENTE DO CAPITALISMO GLOBALIZADO

Conforme o disposto no Manifesto Comunista, Marx e En-


gels defendem que a dominao decorrente do modelo capitalista
ocasionada pelos desejos dos burgueses sobre os proletrios,
o que gera as necessidades dos indivduos de uma sociedade, se
modelando o consumo dos indivduos, conforme os interesses

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capitalistas, pois a histria de toda sociedade existente at hoje


tem sido a histria das lutas de classes, onde [...] o opressor e
o oprimido permaneceram em constante oposio um ao outro
[...], permanecendo classes em conflito at [...] reconstituio
revolucionria de toda a sociedade ou pela destruio das classes
em conflito (MARX; ENGELS, 2003). A opresso constante no
modelo atual, pois, mesmo que no se deseje, no dia a dia colabo-
ra-se para o modelo dominante. Tal modelo cria regras compor-
tamentais produzindo desejos e necessidades padronizadas e exi-
gindo a aquisio constante de mercadorias e servios, tais como
dispositivos eletrnicos, roupas de determinada marca, objetos de
lazer, tidos como recursos necessrios ideia de sucesso na socie-
dade atual.
Os avanos da indstria mundial contribuem para que o capi-
tal da burguesia moderna seja expandido, aumentando a opresso
da classe dominada, que garante os interesses da classe dominante.
A lgica opressiva do mercado consumidor pressiona constante-
mente as relaes familiares, impondo e construindo necessidades
de consumo, reduzindo as relaes, em especial as familiares,
condio de troca de mercadorias fortalecendo um modelo de hi-
perconsumo, como assevera os autores em questo: A burguesia
rasgou o vu sentimental da famlia, reduzindo as relaes fami-
liares a meras relaes monetrias (MARX; ENGELS, 2003, p.
26-29).
O modelo capitalista moderno, fruto dos desejos burgueses,
faz constantes modificaes na produo. Tais mudanas so sem-
pre no sentido de aumento do consumo, o que exclui o antigo e o
substitui pelo moderno e mais avanado tecnicamente, mudanas
que so exploradas em nveis mundiais e que visam garantir as ne-

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cessidades globais, desenvolvendo-se [...] em todas as direes,


um intercmbio e uma interdependncia universais, inserindo tal
modelo nos mais diversos pases, o que acaba gerando consumismo
universal. (MARX; ENGELS, 2003, p. 29-30).
Ainda se tratando das ideias marxistas, se deve destacar: As
ideias dominantes de uma poca so sempre as ideias da classe
dominante [...] um fato comum a todas as pocas, isto , a explo-
rao de uma parte da sociedade por outra. Portanto, para Marx
e Engels com o modelo capitalista sempre haver a explorao dos
indivduos em situao de dominao de uma determinada socie-
dade, denominados de proletrios, pois estes so a mo de obra e
o consumidor, que servir para manter os interesses burgueses,
mantendo-se o modelo dominante vigente, onde o capital perma-
nece na mo de poucos (MARX; ENGELS, 2003, p. 44-46).
Assim, o interesse capitalista global se encontra acima de
qualquer civilizao, se destruindo culturas locais em prol da do-
minao e do interesse econmico, ocasionando a explorao di-
ria em uma sociedade que sistematicamente reproduz desigualda-
des, iniciando-se tal dominao na infncia, fruto dos modelos de
adequao existentes na sociedade atual.
Neste mesmo sentido, preciso reconhecer as relaes in-
trnsecas de poder relacionados ao modo de organizao capitalista
de produo. Foucault ensina que o poder serve para manter os
interesses daqueles que se encontram em situao de dominao,
pois para estes at mesmo a definio de verdade mantm relao
com o poder, conforme se expe: O importante, creio, que a
verdade no existe fora do poder ou sem poder[...]. Assim, as
pessoas que esto no poder, contribuem para o modelo de hiper-
consumo, que o modelo de verdade daquela sociedade, iniciando

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sua influncia desde a infncia e a adolescncia, gerando muitas


necessidades para as pessoas que se encontram em situao de de-
senvolvimento. (FOUCAULT, 2013, p. 11-12).
Foucault dissertou sobre verdade:

[...] a verdade centrada na forma do discurso cientfico e nas instituies


que o produzem; est submetida a uma constante incitao econmica e poltica
(necessidade de verdade tanto para a produo econmica, quanto para o poder
poltico); objeto, de vrias formas, de uma imensa difuso e de um imenso
consumo (circula nos aparelhos de educao ou de informao, cuja extenso no
corpo social relativamente grande, no obstante algumas limitaes rigorosas);
produzida e transmitida sob o controle, no exclusivo, mas dominante, de alguns
grandes aparelhos polticos ou econmicos (universidade, exrcito, escritura,
meios de comunicao); enfim, objeto de debate poltico e de confronto social
(as lutas ideolgicas). (FOUCALT, 2013, p.11).

Desta maneira, se afirma que a verdade mantm os interesses


dominantes, garantindo o poder destes sobre os dominados, devi-
do influncia dos mais diversos rgos que mantm os interesses
do capital, mantendo-se, principalmente a difuso de informaes
como verdade, o que garante o hiperconsumo.
A globalizao traz diversos efeitos e contribui para esta pa-
dronizao de comportamentos na sociedade, onde se modela um
indivduo que necessita contribuir para o modelo de hipercon-
sumo. Para Santos, mesmo com o crescimento da cincia e das
tcnicas, as pessoas esto se tornando cada vez mais escravos de
uma vida sem qualidade e com muita velocidade, onde o desen-
volvimento daquelas no contribui para o bem-estar social, para a
garantia do direito a sade e para o enfrentamento da miserabilida-
de. Tal modelo gera dominao, sendo que um dos atributos para

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garantir tal dominao a multiplicao do consumo, garantin-


do os interesses dos detentores do poder econmico, que neces-
sitam defender este modelo capitalista como ideal, incentivando
o consumismo e a movimentao financeira, principalmente das
pessoas pobres, classe que a mais explorada e que dificilmente
ir almejar transformao de condies sociais. Para a garantia do
modelo capitalista de consumo, onde se mantm um discurso ni-
co, a competitividade constante, onde os prestadores de servio
e os fornecedores buscam os mais diversos meios para garantir a
lucratividade, independentemente se para tais lucros, se explore o
consumidor, as famlias, as crianas e os adolescentes (SANTOS,
2001, p. 17-18).
As novas tecnologias proporcionam constantemente a cria-
o de novos produtos ou servios, havendo a necessidade destas
adequaes para que se possa estar de acordo com o modelo de
individualista produzido pela sociedade capitalista, onde o antigo
excludo e o moderno o correto. Assim, Dupas faz a seguinte
argumentao: As sociedades so mais felizes que h dez anos por-
que temos telefone celular ou internet e, agora, tela de plasma?
(DUPAS, 2006, p. 13-14).
Realmente, se defende que as tecnologias acima citadas no
proporcionam felicidade, pelo motivo que o atual conceito de pro-
gresso leva as pessoas a caminhos inimaginveis, pois se vive em
uma sociedade que se baseia no consumo, onde jamais se conse-
guir a felicidade devido a uma eterna insatisfao pessoal, fruto
do modelo consumista, para se assegurar a chamada marcha do
progresso, que poder trazer distintas consequncias aos mais di-
versos aspectos (DUPAS, 2006, p. 15).
A informao possui ampla relao com o consumismo, se

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destinando a cumprir os objetivos do capitalismo e demonstrando


como deve ser o comportamento social. A informao busca o am-
plo convencimento para que sejam cumpridos os interesses capita-
listas. Santos cita que a informao transmitida [...] maioria da
humanidade , de fato, uma informao manipulada que, em lugar
de esclarecer, confunde. Deste modo, a informao pode gerar
fbulas e mitos, o que o autor denomina de informao global,
onde se conhece notcias de todas as partes do mundo, mas no
se as notcias da comunidade a sua volta. A chamada violncia do
dinheiro, assim como a informao, tm interesses globais, para
garantir os interesses do capital, gerando um mundo com padres
utilizados para excluir socialmente pessoas e suprimir conheci-
mentos (SANTOS, 2001, p. 37-45).
A globalizao gera uma competitividade feroz, onde no h
espao para a compaixo. A principal inteno que gerada pelo
capitalismo de que se dever [...] a todo custo, que vencer o
outro, esmagando-o, para tomar seu lugar. Tal competio se en-
contra em todo o lugar, desde competio entre empresas de um
mesmo ramo, quanto entre pessoas disputando melhores condi-
es de vida, ou, at mesmo, entre alunos dos mais diversos nveis
que iro concorrer pelos mesmos lugares. A concorrncia entre
as empresas faz com que se explorem os mais diversos mercados,
se buscando a explorao do mercado com produtos destinados
a crianas e adolescentes. O consumo sempre ser garantido por
meio da exposio da publicidade de produtos ou servios, onde,
constantemente, se lucra com propagandas, que muitas vezes, so
abusivas ou enganosas. Neste sentido, o hiperconsumismo acaba
padronizando o modelo de convivncia em sociedade, exercendo
um controle social (SANTOS, 2001, p. 46-55).

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A instituio de novas tcnicas acabou causando desigualda-


des e excluso social para a parte da populao que no conseguiu
se adequar a estas novas exigncias. Todas estas tendncias consu-
mistas geram escassez, pois a populao da sociedade capitalista
em um mundo globalizado jamais est satisfeita com o que possui.
A velocidade de criao de novos produtos muito alta, o que
gera uma competitividade publicitria enorme por parte das em-
presas, gerando desejos para muitos dos membros da sociedade
(SANTOS, 2001, p. 117-131). Assim,

Uma outra globalizao supe uma mudana radical das condies atuais, de
modo que a centralidade de todas as aes seja localizada no homem. Sem dvida,
essa desejada mudana apenas ocorrer no fim do processo, durante o qual reajus-
tamentos sucessivos se imporo. (SANTOS, 2001, p. 147).

Para garantir o hiperconsumismo necessria uma superpro-


duo, que faz com que a economia gire e mantenha a acumulao
do capital, atingindo todos os segmentos da populao. As crianas
e os adolescentes so desejadas pelo atual mercado de consumo,
conforme expe Barber: [...] visar s crianas como consumi-
dores num mercado onde nunca h compradores suficientes. As
empresas esto buscando adequar as suas publicidades ao merca-
do infantil, de modo que as crianas e adolescentes influenciem a
compra dos mais diversos produtos e servios do mercado capi-
talista global, no sendo respeitada a situao de desenvolvimen-
to (2009, p. 15-17). Na sociedade de consumidores, ningum
pode se tornar sujeito sem primeiro virar mercadoria (BAUMAN,
2008, p. 20).

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Althusser tratou dos processos de reproduo das condies


de produo, uma prtica constantemente renovada no contex-
to social, pois [...] para existir, toda a formao social deve, ao
mesmo tempo que produz, e para poder produzir, reproduzir as
condies da sua produo. Neste nterim, no haveria produo
possvel sem que fosse [...] assegurada a reproduo das condies
materiais da produo: a reproduo dos meios de produo, se
reproduzindo constantemente os meios e as condies para garan-
tir a produo, o que ocasiona uma reproduo das condies ma-
teriais de produo para satisfazer o modelo capitalista. (ALTHUS-
SER, 1969, p. 09-15).
Para garantir este modelo de produo e de submisso
ao sistema vigente, existem aparelhos ideolgicos que sustentam
o modelo dominante, agindo na formao de indivduos e na re-
produo de informaes, o que garante a necessidade de hiper-
consumo, decorrente do capitalismo. Os indivduos so formados
pelo Estado, desde a infncia, para reproduzir o modelo capitalista,
recebendo constantemente informaes de como se comportar e
de como conviver em sociedade, reprimindo qualquer outra ideia,
por meio, principalmente, dos aparelhos ideolgicos do Estado
educacionais, dos aparelhos ideolgicos do Estado polticos e dos
aparelhos ideolgicos do Estado de informao (ALTHUSSER,
1969, p. 17-21; 43-52).
Portanto, as ideologias existem para a formao dos sujeitos,
que tero suas caractersticas baseados na sua formao ideolgica.
Tal interferncia estar presente no ambiente familiar, no ambiente
educacional, nos programas da mdia, nos anncios publicitrios,
enfim muitos aparelhos ideolgicos que multiplicam o modelo ca-
pitalista. (ALTHUSSER, 1969, p. 93-104).

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Assim, a reproduo do modelo capitalista explorada em


todo lugar, garantindo a dominao e a explorao das massas, que
se encontram alienadas pelo capitalismo. Esta dominao conta
com o modelo hiperconsumista, que explora toda a populao,
includos as crianas e os adolescentes, se aproveitando da carac-
terstica prpria de pessoa em desenvolvimento. O mercado bus-
ca incutir nas crianas e nos adolescentes necessidades capitalistas
constantes muito prematuramente. Busca-se formar, estes indiv-
duos em desenvolvimento, conforme o modelo capitalista de ex-
plorao. So incutidas necessidades de consumo para se adequar
ao padro de convivncia de uma determinada localidade. As mais
diversas empresas criam necessidades precoces para garantir o
consumo desde a infncia, devendo aqueles indivduos ter acesso a
aparelhos eletrnicos, a redes de fast-food, a materiais escolares
com as logomarcas dos desenhos animados, entre outros produtos
ou servios multiplamente consumidos entre seus ambientes de
convivncia.

3 DIREITOS DE CRIANAS E ADOLESCENTES


CONTRA A EXPLORAO DO MERCADO DE HI-
PERCONSUMO CAPITALISTA GLOBALIZADO NO
BRASIL

A partir de um movimento internacional de busca pela pro-


teo de crianas e adolescentes, que iniciou-se no final do sculo
XIX e incio do sculo XX, os Estados iniciaram, com a influn-
cia do direito internacional, a proteger os direitos da criana e
do adolescente. No Brasil, mais precisamente aps promulgao

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da Constituio da Repblica Federativa em 1988 e a ratificao


da Conveno sobre os Direitos da Criana da Organizao das
Naes Unidas em 1990, se iniciou a construo de um marco
terico normativo que fosse capaz de garantir maior efetivao dos
direitos de crianas e adolescentes. Para a conveno em tela, foi
considerado criana toda a pessoa com menos de dezoito anos de
idade, o que abarcou no Estado brasileiro tanto as crianas quanto
os adolescentes. A conveno foi instituda em 20 de novembro
1989, pela Organizao das Naes Unidas, por meio de sua As-
sembleia Geral, sendo ratificada pelo Brasil atravs do Decreto n
99.710, de 21 de novembro de 1990. Tal dispositivo estabeleceu
princpios e regras inerentes aos direitos da criana e do adoles-
cente, influenciando a insero destes no direito nacional. Deve-se
frisar, tambm, que a conveno em referncia foi precedida por
outras legislaes internacionais que abordaram o assunto, ainda
que indiretamente, como a Declarao Universal dos Direitos das
Crianas, a Declarao de Genebra, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, o Pacto de So Jos da Costa Rica, entre ou-
tros.
Quanto a hierarquia e o tratamento de uma conveo inter-
nacional na legislao nacional, se observa que o tratado interna-
cional adquire vigncia aps a aprovao no Congresso Nacional e
a ratificao do Presidente da Repblica, sendo que os dispositivos
internacionais que tratarem sobre direitos humanos tero equiva-
lncia hierarquia a emendas constitucionais, conforme o artigo 5,
pargrafo 3 da Constituio Federal:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garan-
tindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do

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direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos


seguintes:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quin-
tos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitu-
cionais (BRASIL, 1988, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao.htm>).

Logo o Brasil instituiu o Estatuto da Criana e do Adoles-


cente, por meio da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, sendo o
principal marco na garantia de direitos de crianas e adolescentes.
O Estatuto foi influenciado pela Conveno Internacional sobre os
Direitos das Crianas e ampliou sua proteo jurdica instituindo a
partir do art. 227 da Constituio Federal um novo ramo jurdico
autonomo denominado Direito da Criana e do Adolescente.
A Constituio Federal de 1988, promulgada anteriormente
declarao em discusso, previu o princpio da proteo integral
da criana e do adolescente, princpio que posteriormente foi dis-
posto no Estatuto da Criana e do Adolescente, demonstrando o
intuito de garantia da proteo integral da infncia no Brasil.
O artigo 227 foi responsvel pelo reconhecimento dos di-
reitos fundamentais da criana e do adolescente, que mediante o
princpio da triplice responsabilidade compartilhada estabeleceu
compromissos para familia, sociedade e Estado quanto a efetivao
de seus princpios e regras:

Art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao


adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, ali-
mentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, cruel-
dade e opresso (BRASIL, 1988, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons-
tituicao/constitui%C3%A7ao.htm>).

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Neste sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente tam-


bm disciplinou a proteo integral da criana e do adolescente,
assim como a prioridade absoluta na garantia de direitos. O artigo
1 deste dispositivo assevera que: Esta Lei dispe sobre a prote-
o integral criana e ao adolescente (BRASIL, 1943, <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>). J
o artigo 4 complementou o artigo 1, positivando o que seria a
proteo integral disposta naquele, disciplinando que se deve ga-
rantir a toda criana e adolescente os direitos dispostos neste dis-
positivo estatutrio, conforme se expe:

Art. 4 - dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder


pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes
vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comu-
nitria (BRASIL, 1943, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/
del5452.htm>).

Os dispositivos jurdicos nacionais, acima expostos, expres-


saram as garantias de direitos que devem ser concretizados, in-
clusive pela implementao de polticas pblicas de atendimento,
proteo, promoo e justia, que passaram a dispor as crianas e
os adolescentes, justificadas pela necessidade de proteo jurdica
para um efetivo desenvolvimento integral.
Como princpio fundamental adotou-se a teoria da proteo
integral como instrumento protetivo e concretizador de direitos,
reconhecendo-se crianas e adolescentes como sujeitos de direi-
tos, que em razo da sua condio peculiar de pessoa em processo
de desenvolvimento merece proteo especial. Deste modo, a teo-

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ria da proteo integral assegura atravs de seus instrumentos nor-


mativos e polticos estratgias de enfrentamente vulnerabilidades
que atingem crianas e de adolescentes, tais como o incentivo ao
hiperconsumismo decorrente do mercado capitalista global.
No que tange o consumidor, este tambm se encontra em
condies de vulnerabilidade. O princpio da vulnerabilidade do
consumidor na relao de consumo, rege pelo fato de este se en-
contrar em situao de vulnerabilidade em relao ao fornecedor
ou ao prestador de servios. O consumidor est na posio mais
fraca da relao contratual de consumo e se encontra em situao
de inferioridade. O Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como
a Poltica Nacional da Relao de Consumo, que se encontra pre-
vista nos artigos 4 e 5 daquele, existem para buscar a equipara-
o contratual da relao de consumo, por meio de intervenes
estatais e de proteo jurdica para os indivduos que se encontram
em uma relao de desigualdade. A vulnerabilidade presumida,
por quatro motivos: o primeiro o fato de haver vulnerabilidade
tcnica nas relaes de consumo, pois o consumidor no possui
conhecimentos tcnicos, em tese, sobre os produtos que est ad-
quirindo. Tal vulnerabilidade poder ser suprida nos casos onde,
por motivo de formao profissional, o consumidor possuir os co-
nhecimentos tcnicos necessrios sobre determinado produto; a
segunda forma de vulnerabilidade a jurdica, onde, em tese, o
consumidor no possui o conhecimento jurdico de proteo da
relao de consumo.Tal vulnerbilidade tambm poder ser suprida
quando o consumidor possui formao jurdica na rea; a terceira
forma de vulnerabilidade, que jamais ser suprida, a vulnerabi-
lidade ftica, ou seja, a vulnerabilidade econmica, onde o consu-
midor se encontra em posio econmica inferior a do fornecedor

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ou do prestador de servios, tendo em vista o poderio econmico


do mercado; poder haver, ainda, a vulnerabilidade informacional,
que a falta de informaes sobre determinado produto, que em
alguns casos poder ser suprida, quando houver o conhecimen-
to informacional sobre o produto ou servio objeto da relao de
consumo (BARROS, 2011, p.16-17).
O consumidor o hipossuficiente da relao contratual de
consumo, ou seja, a parte mais fraca desta relao, tendo o legis-
lador adotado algumas regras para reconhecer e diminuir as desi-
gualdades na relao de consumo, buscando equiparar a relao
contratual existente entre o consumidor e o fornecedor ou o pres-
tador de servios (ANDRADE, 2006, p. 283).
O artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, traz um
conceito para consumidor, expondo que: Consumidor toda pes-
soa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio
como destinatrio final (BRASIL, 1990, <http://www.planal-
to.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>). Por sua vez, o presente
dispositivo jurdico disciplina a Poltica Nacional de Proteo do
Consumidor, tendo no seu artigo 4, o principal garantidor da
proteo ao consumidor, onde reconhecida as principais neces-
sidades e garantias do consumidor, dentre elas o respeito a sade,
segurana, dignidade, transparncia e proteo dos interesses eco-
nmicos do consumidor (caput); o reconhecimento da situao de
vulnerabilidade (inciso I); a necessidade de educao e informao
de consumidores (inciso IV); o incentivo a garantia de qualidade
e segurana de produtos e servios (inciso V); e a necessidade de
coibir e reprimir os abusos praticados no mercado de consumo
(inciso VI):

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Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o aten-
dimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e
segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade
de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendi-
dos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
[...]
IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus
direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de
qualidade e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alter-
nativos de soluo de conflitos de consumo;
VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e cria-
es industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam
causar prejuzos aos consumidores;
[....]
(BRASIL, 1990, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>)

No que tange os direitos bsicos do consumidor, disci-


plinou o artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se
deve garantir aos consumidores a garantia da [...] proteo da
vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas
no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos
ou nocivos; a necessidade de educao para o consumo e de todas
as informao sobre os produtos, servios e contrataes, garan-
tindo os seguintes dados de forma clara sobre o objeto da relao
de consumo [...] quantidade, caractersticas, composio, quali-
dade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem, bem
como os tributos incidentes; a proteo contra prticas e clusulas
abusivas ou impostas, assim como contra a publicidade abusiva e

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enganosa; a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e


morais, individuais, coletivos e difusos e outros meios de proteo
jurdica e garantia do acesso ao poder judicirio (BRASIL, 1990,
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>).
Tanto a educao adequada sobre produtos e servios quanto
a informao clara sobre eles so asseguradas como direitos bsicos
do consumidor no ordenamento jurdico brasileiro. No entanto,
na prtica tais direitos bsicos do consumidor, incluindo crianas
e adolescentes, no so devidamente assegurados, prevalecento o
interesse do capital para garantir o consumo. Porm, tais direitos
bsicos so um dos caminhos a serem utilizados para se conseguir
enfrentar a atual explorao do mercado que sofrida por crianas
e adolescentes (BRASIL, 1990, <http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/leis/l8078.htm>).
Assim, as relaes de consumo onde o destinatrio do pro-
duto ou do servio so as crianas ou os adolescentes, a vulnera-
bilidade se encontra muito acentuada, tendo em vista a situao
de vulnerabilidade relacionada ao consumo e a situao peculiar
da condio geral de crianas e adolescentes brasileiros. Alm
das constantes publicidades enganosas e abusivas que tm como
destinatrio as crianas e os adolescentes; as atuais estratgias de
marketing direcionada para as crianas e adolescentes induzem a
competividade e a discriminao. Estas situaes so enfrentadas
pelo Estado nacional ainda de maneira tmida, por meio da prote-
o jurdica garantida em ambos os casos (direito do consumidor e
direito da criana e do adolescente) a partir dos anos 1990 e pelas
polticas pblicas que so exercidas para enfrentar a situao de
vulnerabilidade decorrente destas relaes, vulnerabilidade esta
que decorrente da situao de desenvolvimento de crianas e

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de adolescentes e da hipossuficincia do consumidor, assim desta-


ca-se a necessidade de reordenamento poltico e institucional na
construo de polticas pblicas que possam garantir a proteo
integral ao desenvolvimento da criana e do adolescente articu-
ladas intersetorialmente com as polticas pblicas de proteo ao
consumidor.

4 CONSIDERAES FINAIS

Da anlise realizada na presente investigao, se constata que


o modelo atual capitalista contribui para a explorao, dominao
e para as excluses, tendo por base que crianas e adolescentes
buscam se adaptar aos modelos impostos pelo mercado capitalista,
sendo induzidos a adquirir e utilizar os mais diversos produtos e
servios como estratgia de incluso perifrica no modelo capita-
lista hiperconsumista.
A proteo jurdica nacional bem como as polticas de pro-
teo do consumidor e das crianas e dos adolescentes possui uma
considervel dificuldade de enfrentamento ao modelo de hiper-
consumo capitalista global, pois o poderio econmico do mercado
busca a todo custo aumentar a sua lucratividade, explorando as
crianas e adolescentes como destinatrio da publicidade, de pro-
dutos e de servios, independendo as consequncias que sero ge-
radas para o desenvolvimento destas.
Por fim, se conclui sobre a necessidade de articulao inter-
setorial das polticas pblicas de atendimento, proteo, promoo
e justia vinculadas ao sistema de garantias de direitos da criana e
do adolescente com as polticas pblicas de proteo ao consumi-

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dor como estratgia de enfrentamento a explorao do hipercon-


sumo de crianas e adolescentes, decorrente do capitalismo global.

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125
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O DIREITO ACESSIBILIDADE DA PESSOA
COM DEFICINCIA, A CULTURA E A LEI N
13.146/15

Enquanto no atravessarmos a dor de nossa prpria solido, continuaremos a nos buscar em


outras metades. Para viver a dois, antes, necessrio ser um. (Fernando Pessoa)

ReginaVeraVillas Bas1
Grasiele Augusta Ferreira Nascimento2

1
Ps-Doutora em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra/Ius Gen-
tium Conimbrigae. Doutora e Mestre em Direito Civil e Doutora em Direitos Difusos e
Coletivos pela PUC/SP. Professora e Pesquisadora dos Programas da Graduao e dos Estudos
Ps-Graduados em Direito da PUC/SP e do Mestrado em Concretizao dos Direitos Sociais,
Difusos e Coletivos do Centro Universitrio Salesiano de So Paulo (UNISAL). Integrante do
grupo de pesquisa Minorias, discriminao e efetividade de direitos (UNISAL/CNPq) e do
Observatrio de Violncia nas Escolas (UNISAL/UNESCO). Avaliadora do Instituto Nacional
de Estudos e Pesquisas Educacionais e-mail: regvboas@terra.com.br
2
Ps-Doutora em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra/Ius Gen-
tium Conimbrigae. Doutora e Mestre em Direito das Relaes Sociais, na subrea Direito
do Trabalho, todos pela PUC/SP. Coordenadora, Professora e Pesquisadora do Programa de
Mestrado em Concretizao dos Direitos Sociais, Difusos e Coletivos do Centro Universitrio
Salesiano de So Paulo (UNISAL) e Lder do Grupo de Pesquisas Minorias, discriminao
e efetividade de direitos (UNISAL/CNPq). Professora assistente-doutora da Faculdade de
Engenharia de Guaratinguet (FEG/UNESP). Membro da Academia de Letras de Lorena.
E-mail: contato@grasielenascimento.com.br
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I - NOTAS INTRODUTRIAS:
A COMPREENSO DO VOCBULO CULTURA, O
HOMEM E SOCIEDADE DA PS-MODERNIDADE

O artigo cuida de matria atual e relevante no contexto con-
temporneo, reportando-se ao mbito da acessibilidade s ativi-
dades culturais, frequentadas pela pessoa com deficincia. Os es-
tudos contemplam dispositivos da Carta Magna, do Estatuto da
Pessoa com Deficincia e de outras legislaes pertinentes. Lem-
bra, no contexto da complexa e multidimensional sociedade que
traz consigo as marcas das massas, dos perigos e dos riscos sociais,
ambientais e culturais e das dificuldades sociais, econmicas, jur-
dicas e ambientais enfrentadas pelo homem, pelas coletividades e
pela natureza, cujo meio ambiente degradado constantemente
pelo homem. Essas grandes preocupaes do mundo ps-moder-
no mostram, de um lado, momentos de extrema evoluo tecno-
lgica e, de outro, de extrema barbrie.
Entre outros avanos, a tecnologia traz novos mecanis-
mos, equipamentos e frmulas que propiciam clere evoluo dos
meios de comunicao e de transmisso das informaes, medica-
mentos de ponta e curas de doenas contemporneas, todos con-
duzindo a trajetria evolucional humana. Contrapondo-se aos avan-
os tecnolgicos, surgem tambm, equipamentos e frmulas que
direcionam o cotidiano do homem e da natureza ao enfrentamento
de verdadeiras tragdias sociais, ambientais e/ou ecolgicas.
O homem vive com muita ansiedade, tentando aproveitar to-
das as novidades fornecidas pelas novas tecnologias, as quais lhe
favorece a introduo e permanncia no mundo virtual, afastando
o homem do mundo real, envolvendo-o intensamente no seu ca-

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sulo emocional, seu interior, distante das comunicaes do mundo


fsico, concreto. Assim, o homem contemporneo, envolvido com
as novas tecnologias aprende novos conhecimentos, avanando no
espao e no tempo (virtuais), ao mesmo tempo em que - distan-
ciando-se dos contatos humanos (pessoais) -, se observa vazio e
menos profundo, relativamente aos compromissos mantidos com
os valores j enraizados na sua essncia (humana).
Enquanto ser planetrio, o homem procura viver em perfeita
e constante simbiose com a natureza e com o meio ambiente, o
que lhe propicia refletir sobre a proteo da natureza e a preser-
vao dos recursos ambientais, em proveito da vida, da sade, da
sobrevivncia. Neste ano da misericrdia, o chamado Ecologia
Integral, contido na Encclica Ecolgica e Social do Papa Francis-
co Laudato Si -, convida os homens a participarem de um am-
plo acordo que abrange aspectos tico, econmico e poltico, em
proveito da necessria harmonia que deve existir entre todos os
homens e o meio ambiente, em homenagem ecologia e a frater-
nidade e respeitando os valores da essncia humana, notadamente
a misericrdia, que anda de mos dadas com a compaixo, a bon-
dade e a gratido.
O contexto revela que a cultura se mostra como uma pre-
sena invisvel, ou seja, uma presena que acontece de maneira
contnua, que se exibe ao homem, naturalmente e de maneira si-
milar, ao menos nas coletividades que so prximas. A naturalida-
de tanta que quando o homem estabelece contato com outros
homens de coletividades mais distantes, que apresentam costumes,
hbitos e usos muito diferentes dos seus, ocorre um afastamento
da invisibilidade da sua cultura, que aflora e notada pelo homem,
diante da inevitvel comparao que faz entre os costumes, os h-

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bitos e os usos dos homens das coletividades mais distantes com os


seus (de sua coletividade).
A cultura se dirige s maneiras de viver e de pensar do ho-
mem, que realiza atos e conduz fatos da sua vida. A cultura aponta
maneiras de identificao das pessoas, sendo ela (cultura) trans-
mitida de gerao para gerao humana, podendo ser distinta em
cada comunidade social. Ela conquistada a partir do aprendizado
cotidiano do homem, incluindo tudo o que ele cria e recria, e de
acordo com as situaes que ele vive, no espao e no tempo, mo-
dificadas pela cultura, de acordo com a experincia de cada socie-
dade, de cada comunidade, o que se concretiza pela linguagem.
Edgard Morin (Le Monde, 08.02. 2012), assim se refere
cultura

Cada cultura tem suas virtudes, seus vcios, seus conhecimentos, seus
modos de vida, seus erros, suas iluses. Na nossa atual era planetria,
o mais importante cada nao aspirar a integrar aquilo que as outras
tm de melhor, e a buscar a simbiose do melhor de todas as culturas.
A Frana deve ser considerada em sua histria no somente segundo os
ideais de Liberdade-Igualdade - Fraternidade promulgados pela Revolu-
o, mas tambm segundo o comportamento de uma potncia que, como
seus vizinhos europeus, praticou durante sculos a escravido em massa,
e em sua colonizao oprimiu povos e negou suas aspiraes emanci-
pao. H uma barbrie europeia cuja cultura produziu o colonialismo e
os totalitarismos fascistas, nazistas, comunistas. Devemos considerar uma
cultura no somente segundo seus nobres ideais, mas tambm segundo
sua maneira de camuflar sua barbrie sob esses ideais.

Observa-se dessa lio de Edgar Morin que o ideal de cada


nao assimilar sua cultura, o melhor da cultura das outras na-
es, buscando sempre integrar o melhor de cada cultura. Lembra
o autor que ideais nobres e brbaros compem todas e cada cultu-

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ra, a exemplo das culturas que produziram o nazismo, o comunis-


mo e o fascismo. O ideal que somente os ideais nobres integrem
as culturas das naes, afastando-se os ideais brbaros, indesejados
de cada uma delas, o que, porm, difcil acontecer, notadamente
porque essa cultura dinmica e envolvida pela cultura massiva.
A cultura de massas que surge a partir do Sculo XX, revela
carter homogeneizante, carregando no seu bojo marcas da indus-
trializao, que tiveram incio, no referido Sculo. O carter ho-
mogeneizante pode levar a semelhantes culturas, conforme relata
Edgar Morin (1977, p. 17), ou ento, a misturas culturais que pos-
sibilitam garantir uma variedade cultural, conforme ensina Garca
Canclini (1997, passim).
Leciona Edgar Morin que a cultura de massas acompanha as
regras capitalistas, destinadas a um aglomerado gigantesco de indiv-
duos compreendidos aqum e alm das estruturas internas da sociedade,
consolidando os produtos surgidos desta sociedade como cultura,
ao mesmo tempo em que critica os intelectuais que consideram
somente a existncia da cultura culta, que aquela produzida
pelos intelectuais e dirigida pela esttica, criao, qualidade, ele-
gncia e espiritualidade (1977, p. 17). Atualmente, afirma o autor,
culturas de naturezas distintas se relacionam e influenciam as cul-
turas de massas que no so autnomas e podem ser daninhas
s culturas das sociedades das quais no so originrias, corrobo-
rando a formao da cultura macia do sculo XX. Lembra que a
cultura de massa integra uma realidade policultural, e como tal
influencia diretamente a censura e o controle sobre a sociedade,
que so estabelecidos, entre outros, pelo Estado e pela Igreja, po-
dendo, simultaneamente, corroer e desagregar outras culturas, o
que denota no ser a ela absolutamente autnoma, j que pode

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se embeber da cultura nacional, humanista ou religiosa (MORIN,


1977, p. 16), sendo a democratizao uma tendncia da cultura
de massa, mesmo no sendo ela, regra geral, a cultura principal
e nem, regra geral, a cultura especfica das sociedades (MORIN,
1977, p. 53).
Vale a pena lembrar outro ensinamento de Edgar Morin
(1977, p. 62) que afirma sobre a cultura de massa que: a) ela se
vulgariza por meio de simplificao, modernizao, atualizao
e maniqueizao, o que denota que as obras da cultura culta so
acomodadas cultura de massa, tornando-as mais facilmente con-
sumveis; b) ela pode reencontrar o carter da cultura folclrica -
que previamente impressa -, devido viva presena das danas e
jogos, cujo carter visual alimenta as mentes humanas; c) envol-
vente do pblico que, atualmente, conhece os espetculos somente
por tele participao; d) diferentemente do processo utilizado na
apropriao da cultura culta, ela (cultura de massa) se apropria
de contedos do folclore e do popular pela universalizao dos
contedos, como o caso do folclore do oeste americano, por
exemplo, que transforma a partir do processo de multiplicao,
podendo interferir em outras culturas (nacional, socialista, crist,
etc.), segundo os padres da indstria da cultura de massas (MO-
RIN, 1977, p. 54); e) influenciada pela cultura industrial - ten-
dente a um pblico indeterminado, sem razes, sendo implantadas
por processos tcnico-burocrticos -, desagregadora das culturas
mais sensveis, relativamente ao processo de assimilao (MORIN,
1977, p. 64).
Mas, o mundo das pessoas idosas diz respeito ao mundo das mem-
rias, porque todos so aquilo que de fato pensam, segundo Norberto
Bobbio (1997, p. 30). Referido pensamento, refletido no contexto

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da cultura, considerado uma verdade no somente como relao


ao idoso, mas tambm com relao a todas as pessoas que possuem
discernimento, o que corrobora a importncia dos valores da for-
mao do homem que so por ele assimilados e, aps, integram a
ndole da cultura.
O homem se embebe no mundo cultural cultura local,
massiva, industrial, popular, folclrica e dele participando in-
tensamente, em processo contnuo e progressivo, j que a cultura
a prpria maneira de viver do homem, que implica o seu modo de
pensar e de praticar suas condutas da vida. O homem se identifica e
se personaliza, nesse processo cultural, acumulando conhecimen-
tos na sua conscincia, que so transmitidos para as suas geraes
futuras e para a conscincia coletiva (social), que acumula parte de
todas as vivncias, na sua grande memria cultural, lembrando-se
que cada homem pertence a uma determinada comunidade social.
Assim, pensa-se que o homem um ser que acumula a cultura
sua estrutura de vida, mas ele no s cultura. O homem um ser
cultural, mas tambm um ser da natureza, parte integrante dela,
fato que lhe impe participar e pertencer grande casa comum,
que de todos os que possuem vida. Fala-se aqui da Sustentvel
Me Natureza, que a todos agrega e a todos garante a vida.

II A LEI N 13.146/15, O TEXTO CONSTITUCIO-


NAL E O DIREITO S ATIVIDADES CULTURAIS DA
PESSOA COM DEFICINCIA

Os estudos apontam a necessidade de se penetrar no texto da


Constituio da Repblica Federativa do Brasil e nos dispositivos

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do Estatuto da pessoa com deficincia, lembrando que a matria


ora abordada tratada na Lei n 13.146/15, Ttulo II, Dos Di-
reitos Fundamentais, Captulo IX, que cuida de maneira geral,
nos artigos 42, 43, 44 e 45, do Direito Cultura, ao Esporte, ao
Turismo e ao Lazer da pessoa com deficincia.
Referida Lei n 13.146/15 objetiva efetivar o texto consti-
tucional relativo garantia e proteo da pessoa com deficincia,
trazendo dispositivos que merecem ser refletidos, com o objetivo
de se extrair direitos pessoa com deficincia, alargando, assim, a
possibilidade de aumentar a efetividade das garantias e dos direitos
conquistados pela minoria, chamada pelo Estatuto de Pessoa com
Deficincia.
A proteo e a salvaguarda dos direitos da pessoa com defi-
cincia deve se tornar mais robusta com a aplicao dessa Lei n
13.146/15, que lhe protege, o que implica maiores cuidados com
a situao de fragilidade e vulnerabilidade a que ela est sujeita,
no seio da sociedade contempornea que produz tantas violncias,
preconceitos e desigualdades, tornando a pessoa com deficincia
ainda mais frgil ao enfrentar de perto os perigos e riscos a que
esto sujeitos os humanos e no humanos.
Essa matria permite ao investigador cientfico invocar prin-
cpios, regras e normas j consagrados juridicamente e constitu-
cionalmente pessoa humana, garantindo pessoa com deficin-
cia, diante das demais pessoas da sociedade, o direito igualdade
de oportunidades relativa participao nos variados mbitos
culturais, com acesso facilitado aos bens e atividades culturais, in-
cluindo-se neste rol, as prticas desportivas, tursticas e de lazer.
A Lei n 13.146/15 garante pessoa com deficincia o direi-
to cultura, a partir da concretizao de diversos outros direitos

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entre os quais os que autorizam a prtica das atividades culturais,


que incluem as atividades educacionais, desportivas, de lazer e de
turismo, entre outras, com garantia da acessibilidade facilitada, ao
ensejo dos textos dos artigos 42 a 45 do novo Estatuto, notada-
mente.
Dispe o artigo 42 sobre a igualdade de oportunidades lem-
brando que a pessoa com deficincia precisa ter acesso facilitado
aos bens culturais, programas televisivos, teatros, cinemas, e de-
mais atividades culturais e desportivas, dispondo que a oferta de
obra intelectual deve facilitar o acesso da pessoa com deficincia, e
impe ao Poder Pblico a soluo dos problemas da acessibilidade
ao patrimnio nacional histrico, cultural, e artstico.
Dispe o artigo 43 ser dever do Poder Pblico promover a
participao da pessoa com deficincia nas atividades culturais,
entre outras, devendo ele se preocupar com a instruo, o trei-
namento e os recursos adequados satisfao de referidas ativida-
des. Contempla o dispositivo que devem ser garantidos pessoa
com deficincia: a igualdade de oportunidades de participar de
atividades com as outras pessoas; a acessibilidade aos locais que
se estendem alm da realizao das atividades de que participa; a
efetiva participao nas atividades artsticas, intelectuais, culturais,
esportivas, recreativas, alm das aes desenvolvidas nas escolas.
O artigo 44 se refere necessidade de se manter as reservas
dos espaos e assentos (livres) pessoa com deficincia, o que vale
para teatros, cinemas, estdios, ginsios, auditrios, os locais de
conferncias, espetculos e similares, levando-se em conta a capa-
cidade de lotao de cada espao e o nmero de assentos, confor-
me as regras dos regulamentos pertinentes. Trs, ainda, regras es-
peciais sobre os espaos e assentos reservados, estabelecendo que

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eles devem ser espalhados nos variados setores, devendo possuir


boa visibilidade e sinalizao, sendo prximos dos corredores lon-
ge de reas de isolamento; devem garantir a acomodao ao menos
a um acompanhante, contendo previso de rotas de fugas e sadas
de emergncias acessveis. Dispe, ainda, que as salas de cinema
devem oferecer recursos de acessibilidade, durante as exposies
de filmes, lembrando que essa determinao vem sendo atendida
por vrias salas de cinema na cidade de So Paulo. Nas regulares hi-
pteses o valor do ingresso a ser cobrado da pessoa com deficincia
e/ou com mobilidade reduzida, para o acesso s salas referidas no
pode ser maior do que o valor cobrado das outras pessoas.
O artigo, 45 ao se referir aos modos de acessibilidade, dispe
que a construo de pousadas, hotis e similares, deve obedecer as
regras e princpios do desenho universal, o qual deve ser obede-
cido nas referidas construes, conforme disposto nas legislaes
vigentes. Os estabelecimentos que esto em funcionamento, de-
vem disponibilizar pelo menos dez por cento dos seus dormitrios
acessveis pessoa com deficincia, considerando-se nessa mate-
mtica, a garantia de pelo uma unidade acessvel para essa minoria,
devendo estar localizados os dormitrios em rotas acessveis, o
que, tambm, j tem sido cumprido por muitos hotis e pousadas
de algumas cidades brasileiras, que adotam regras e princpios do
desenho universal.
A Carta Magna, no artigo 23 dispe sobre os cuidados da
sade e assistncia pblica e da proteo e garantia das pessoas com
deficincia (inciso II), proclamando que referida proteo e garan-
tia da competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, sendo que compete Unio, aos Estados
e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre a proteo

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e integrao social das pessoas com deficincia (artigo 24, inciso


XIV), e sobre a educao, cultura, ensino e desporto (artigo 24,
inciso IX).
Invoca-se no conjunto do artigo 23 da Carta Magna, tambm
o artigo 211, interpretando-se os em harmonia. O texto do artigo
211 dispe sobre a organizao dos sistemas de ensino a partir de
esforos conjuntos da Unio, Estados, Distrito Federal e Munic-
pios (regime de colaborao), buscando valorizar e promover o
bem-estar social e o desenvolvimento equilibrado nacional. Assim,
a construo de um sistema nacional educacional deve cuidar da
universalizao do ensino obrigatrio, fortalecendo prioridades
constitucionais que envolvem as minorias e os seus direitos sociais,
entre outras as que se relacionam ao sistema de transporte, per-
mitindo o acesso s escolas e a prtica das atividades culturais, que
incluem socialmente essas minorias, concretizando-se a organiza-
o dos sistemas de ensino.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, pelos arti-
gos 215 e 216 (Seo II), localiza a matria da comunicao social
e da programao audiovisual, invocando a cultura como manifes-
tao intelectual, cientfica, artstica, entre outras, e, ainda, os h-
bitos, usos ou costumes locais. Dispe o artigo 215 sobre o exer-
ccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional,
determinando ao Estado o dever de garanti-los e de incentiv-los
a partir da valorizao e propagao das manifestaes culturais,
alm de estabelecer no plano legislativo, um Plano Nacional de
Cultura.
Nesse sentido, o texto constitucional do artigo 216, traz-se
baila o patrimnio cultural, ofertando do contedo de referido
artigo, o conceito de patrimnio cultural, que relevante ma-

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tria ora pesquisada, na medida em que amplia e clareia o mbito


da cultura, a qual deve ser apreciada juntamente com os direitos
cultura e s atividades culturais da pessoa com deficincia, trazidos
pelo seu Estatuto, matria reforada por legislaes infraconsti-
tucionais pertinentes e amparada pela Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.

III Notas conclusivas

Aps, a compreenso dos conceitos de cultura, nos distintos


mbitos do conhecimento e entendida a relevncia da extenso do
conceito desse vocbulo, interpreta-se com mais clareza os dispo-
sitivos da Lei n 13.146/15, amparada constitucionalmente e pelas
disposies legais infraconstitucionais, quanto ao direito cultura
da pessoa com deficincia.
Percebe-se que acessibilidade uma nota necessria e impor-
tante no contexto a matria, tendo em vista que o acesso da pessoa
com deficincia deve ser pensado, construdo e reconstrudo de
acordo com as regras do desenho universal, as quais garantem
maiores possibilidades de a pessoa com deficincia ou mobilida-
de reduzida poder frequentar de maneira digna todas as atividades
culturais que a cidade e a nao lhes oferecem, de maneira a des-
frutar de todas elas, com igual oportunidade em face das pessoas
que no possuem referidas deficincias ou mobilidades reduzidas.
Os estudos revelam que as polticas pblicas nacionais, de
maneira geral no so suficientes para garantir a concretizao dos
direitos fundamentais sociais da pessoa com deficincia, tendo em
vista a ausncia de projetos, a falta de implementao de alguns

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projetos adequados existentes e, principalmente a ausncia de


prioridade e de oramento destinado execuo de projetos que
se destinam presente minoria.
O Estatuto da pessoa com deficincia (artigos 42 ao 45) exi-
bem um pequeno mbito dos direitos da pessoa com deficincia.
Os estudos apontam a possibilidade de se interpretar os direitos da
pessoa com deficincia com maior abrangncia, reforando os seus
direitos e garantias. Isso porque estabelecem regras e caminhos
relativamente ao acesso s localidades pelas quais a pessoa com
deficincia circula. Dispem sobre a pertinncia da regularizao,
construo e utilizao dos espaos frequentados pela pessoa com
deficincia estabelecendo regras e critrios que podem facilitar a
disposio e construo de referidos espaos, tornando-os mais
acessveis, confortveis e seguros utilizao dessa minoria. Im-
portante, ainda, no contexto, o estabelecimento de deveres ao
Poder Pblico quanto proteo da acessibilidade da pessoa com
deficincia.
Os direitos cultura da pessoa com deficincia trazem no seu
bojo a prpria dificuldade de compreenso do vocbulo cultura,
que amplo e comporta inmeras interpretaes e conceitos, ra-
zo pela qual os direitos cultura da pessoa com deficincia so
amplos, variados e se reportam a outros direitos, como aqueles
trazidos nessa investigao: direitos educao, sade, ao lazer,
ao turismo e ao desporto, entre outros.
O artigo permite se invocar os princpios da liberdade, igual-
dade, solidariedade e fraternidade reflexo da concretizao, ou
no, das garantias constitucionais e da proteo dos direitos cultu-
rais das pessoas com deficincia, concluindo-se que a efetividade
destes direitos no ocorre de maneira satisfatria, na medida em

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que a elaborao, implementao e concretizao dos projetos que


devem facilitar a acessibilidade dessa minoria s atividades cultu-
rais, inclusive educao, ainda esto em estgio pouco avanado
na sociedade brasileira.
Por derradeiro, os direitos constitucionais fundamentais in-
dividuais, sociais e difusos garantem a efetividade dos direitos li-
berdade, vida, sade, igualdade, solidariedade e fraternidade,
ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, devendo
todos eles realizar a dignidade da pessoa humana e, em especial,
no presente estudo, a dignidade da com deficincia e/ou mobili-
dade reduzida, nos moldes da Declarao Universal dos Direitos
do Homem, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, do
Estatuto da Pessoa com Deficincias e das legislaes infraconsti-
tucionais e internacionais atinentes referida minoria.

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O ESTATUTO DA DIVERSIDADE E AS POLTI-
CAS PBLICAS DE INCLUSO SOCIAL SOB A
PERSPECTIVA DOS DIREITOS DOS HOMOS-
SEXUAIS

Andria Pereira de Alfama1


Alberto Barreto Goerch2

INTRODUO

A adoo por casais homoafetivos a partir do contexto hist-


rico brasileiro tem sido questo de debate na seara jurdica e social
h muito tempo. Tendo em vista que faltam leis que definam clara-
mente os direitos e deveres dos homossexuais, permitindo-lhes o
direito plena cidadania, integrando-os socialmente na populao,
1
Autora. Acadmica do 5 Semestre do Curso de Direito da FADISMA. Endereo eletrnico:
andreia_alfama@yahoo.com.br
2
Autor. Graduado em Direito pela Faculdade Metodista de Santa Maria (FAMES); Especialista
em Direito Processual Civil pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC); Especialista em
Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera/UNIDERP; Mestre em Direito pela
UNISC; Advogado; Professor na UFSM, UNIFRA e FADISMA nas reas de Direito Proces-
sual Civil, Relaes Internacionais, Direitos Humanos e Democracia. Endereo eletrnico:
betogoerch@gmail.com
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importante a integrao em todos os sentidos, econmicos, so-


ciais, administrativos, entre outros. Nesse sentido, essencialmen-
te necessria discusso sobre a criao de um rgo que consiga
abranger o amplo e polmico assunto.
A homossexualidade com excees de algumas civilizaes,
que no tinham a influncia da Igreja; historicamente sempre foi
motivo de discusses, debates e preconceitos nas mais diversas
sociedades e regies do mundo. Sendo inclusive, objeto de dis-
criminao dentro das mais variadas religies, que repudiam tais
prticas denominando-as como materializao do pecado, ou seja,
no importando a f, mas sim a orientao sexual.
Nesse sentido, observa-se a dificuldade de consenso e aceita-
o quando a temtica a homossexualidade, mesmo atualmente
existindo menos represso, o que torna as relaes homoafetivas
mais notrias e que fazem parte da nossa vida em sociedade. Ainda
assim, muitos continuam a ignorar essa situao real. Lastreado no
preconceito, pessoas que possuem relaes afetivas com pessoas
do mesmo sexo, sofrem com a excluso disfarada.
Todavia, os Poderes Legislativo e Judicirio no podem ser
influenciados pela discriminao e devem assegurar juridicamente
os direitos desses cidados que esto protegidos pelos princpios
da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade. No
correto que o Direito seja passvel de intervenes ideolgicas de
cunho contrrio aos direitos humanos, sendo que no caso em tela
j perdura desde a Constituio Federal de 1988, quando o legis-
lador constituinte deixou de elevar ao status de entidade familiar
as unies homoafetivas (Omisso de poltica pblica de incluso
social).

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Dessa forma, essas relaes so merecedoras de uma ateno


especial, visto que existem e no podem ser tratadas margem
de jurisdio prpria. Nesse diapaso, cumpre ressaltar a grande
importncia da anlise de situaes referentes s unies de pessoas
do mesmo sexo, como o direito de famlia, o direito previden-
cirio e o direito sucessrio, ou seja, o direito patrimonial na sua
plenitude, dessas relaes afetivas que no ficam aqum das demais
entidades familiares.
relevante salientar que a orientao sexual no interfere
nas qualidades e carter de cidado algum. Sendo assim, cada um
dispoe, como achar melhor, de sua vida particular. Cabe a cada
pessoa o dever de respeitar a deciso do interessado.
Portanto, se faz necessrio regulamentar os direitos homos-
sexuais em nossa legislao, em especial quanto ao processo de
adoo, visando sempre a incluso social e o direito cidadania.

2 O PRECONCEITO AO AMOR HOMOAFETIVO E A


EVOLUO DO DIREITO BRASILEIRO

Durante muito tempo viu-se os homossexuais sofrerem ca-


lados, em razo de apresentarem interesse por pessoas do mesmo
sexo, por no sentirem-se felizes com o sexo de nascena, entre
tantos outros fatores, era ir contra os preceitos impostos pela so-
ciedade. A religio foi um marco e ainda uma das maiores influn-
cias na histria da homofobia, principalmente com o cristianismo,
pois atravs de interpretaes equivocadas da bblia a relao entre
pessoas do mesmo sexo considerada pecado.
Apesar de tudo, ainda hoje existem vrios pases extremistas

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que criminalizam a homossexualidade, em alguns essa escolha gera


como consequncia a priso perptua, a mutilao, ou at mesmo
a prpria vida... A Dinamarca, a Holanda e a Unio Europeia fo-
ram pioneiros ao reconhecer os direitos dessa classe e apresentam
um saldo bastante positivo. (DIAS, 2014, p. 74)
Primeiramente no Brasil, demonstrar interesse por pessoas
do mesmo sexo e manter um relacionamento era considerado cri-
me. Posteriormente, por volta do sculo XIX quem tivesse algum
tipo de atrao homossexual era considerado doente. Isso se deu,
em grande parte, por influncia da Igreja Catlica, sendo que o
cristianismo era considerado a religio oficial do pas. Hoje o Brasil
um Estado laico, ou seja, no h nenhuma religio que o repre-
sente, sendo todas aceitas.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada
em 1988, veio para garantir a todos os cidados os seus direitos.
Atravs desta, surgiu margens para que os homossexuais ganhas-
sem seu espao em nossa sociedade, que at ento era seletiva.
O prprio prembulo salienta [...] destinado a assegurar o exer-
ccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconcei-
tos [...]. Apesar de no citar expressamente, as relaes homos-
sexuais no corpo do texto de nossa Constituio, mais especifica-
damente no Captulo VII - referente ao Direito das Famlias - no
se pode excluir esta do termo entidade familiar: O enfoque atual
da famlia volta-se muito mais indentificao do vnculo afetivo
que aproxima seus integrantes do que diversidade sexual de seus
membros. (DIAS, 2014, p. 177)

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inadimissvel que um pas como o Brasil, o qual se diz


o pas das diversidades no regulamente em lei os direitos
homossexuais. Somos observados diariamente, atravs da mdia
nacional e internacional, nos manifestamos sobre assuntos
externos, que muitas vezes no nos dizem respeito ou no so to
importantes e urgentes, porm no se consegue ao menos sanar
questes internas, que so de suma importncia e que precisam de
ateno o mais rpido possvel, que necessitam de regulamentao,
porque enquanto isso, h vidas que ficam a merc da boa vontade
ou at mesmo das convices dos juristas. Temos exemplos no s
de pases europeus, mas tambm de pases Sul-Americanos como
Uruguai e Argentina que j se manifestaram a respeito de adoo
por casais homoafetivos, podemos dizer que o Brasil est bastante
atrasado em relao aos demais.
A concepo antiga e ultrapassada de que a relao ideal
entre homem e mulher, e que somente estes, so capazes de cons-
tituir uma famlia algo extremamente errneo. Alm de no po-
der assumir suas verdadeiras identidades, os homossexuais so na
maioria das vezes castigados por demonstrarem-se diferente dos
demais. Durante sculos esse grupo foi oprimido, menosprezado,
violentado e excludo, aos poucos esto conquistando um maior
espao em uma sociedade que caminha em direo democracia.
Os legisladores muitas vezes tratam estas pessoas como invis-
veis, pois acreditam que podem ser rotulados como homossexuais
e perder o conceito poltico caso se manifestem sobre o assunto
que ainda um tabu na sociedade, por isso, preferem manter-se
na obscuridade. Ento foi necessrio que a justia se manifestasse
mais uma vez, criando medidas protetivas e favorveis aqueles con-
siderados diferentes. (DIAS, 2012, p. 2)

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O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a respeito de


outras questes que envolviam homossexuais, pois na omisso do
Poder Legislativo em criar polcas pblicas de incluso social so-
brou mais uma vez, para o Poder Judicirio intervir. No poderia
ocorrer, mas sabemos que em muitos casos, ambos os poderes dei-
xam ser influenciados pela discriminao, preconceitos e acabam
esquecendo os direitos que os homossexuais tambm possuem,
ferindo assim vrios princpios, dentre eles o da dignidade da pes-
soa humana (GOERCH, 2014, p. 73). Em 2011, quando o STF
reconheceu as unies homoafetivas no mbito de famlia os 10 mi-
nistros da votaram a favor. Alguns argumentos utilizados foram a
violncia fsica e psquica aos quais os homossexuais estavam ex-
postos; foi dito que o termo homossexualidade no crime, por-
tanto no haveria motivos para impedir as unies entre pessoas do
mesmo sexo; a igualdade de todos perante a lei; os princpios da
dignidade da pessoa humana, da liberdade tambm foram citados.
Alm disso, os ministros encarregaram-se em dizer que necess-
rio a criao de polticas pblicas o mais breve possvel. Pois, ina-
dimissvel que os Poderes Legislativo e Executivo continuem omi-
tindo-se de questes que lhes dizem respeito, esperando sempre
que o Poder Judicirio resolva tudo. O ministro Gilmar Mendes,
por exemplo, foi favorvel a deciso, mas mostrou-se preocupado
e no quiz se manifestar em desdobramentos do assunto, como
a adoo, reafirmando que o papel deveria ser estabelecido pelo
Legislativo (GOERCH, 2014, p. 74).
Baseando-se nos altos ndices de violncia sofridos por lsbi-
cas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e intersexuais identifica-
dos pela sigla LGBTI, percebeu-se a necessidade de criar um rgo
responsvel que pudesse garantir o direito cidadania para estes

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grupos. Com isso, era importante conseguir atravs da justia o re-


conhecimento destes como parte da sociedade, tendo seus direitos
e deveres garantidos em lei. Ento, a partir da iniciativa da Ordem
dos Advogados Brasileiros (OAB) criaram-se Comisses da Diver-
sidade Sexual em todo o territrio do Brasil (DIAS, 2012, p. 3).
Afirma ainda Maria Berenice Dias, advogada, Presidenta da
Comisso da Diversidade Sexual da OAB e Vice-Presidenta Nacio-
nal do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), que
os advogados foram extremamente importantes para a criao da
Comisso da Diversidade Sexual. O trecho abaixo explica bem o
que pensa a advogada:

No entanto, era chegada a hora de dar um basta hipocrisia e algum


precisava tomar a iniciativa. Ningum mais poderia aceitar este grande
desafio do que os advogados. Afinal, foram os precursores de todos os
avanos, provando que so mesmos indispensveis administrao da Jus-
tia, como reconhece a Constituio Federal. Foram eles que ousaram
bater s portas do Poder Judicirio, buscando o reconhecimento de direi-
tos inexistentes a um segmento invisvel e alvo de severa discriminao.

O projeto para tornar o Estatuto da Diversidade em lei de


iniciativa popular, surgiu com a proposta de tornar o Brasil um pas
mais igualitrio e sem preconceitos, impondo normas afirmativas
de incluso social. O texto do anteprojeto que prope o mesmo,
conta com 132 propostas de alteraes na legislao infraconstitu-
cional. Com a aprovao do Estatuto, poderemos dizer que o Brasil
estar caminhando para o desenvolvimento social (DIAS, 2013).
Segundo Maria Berenice Dias, o Estatuto da Diversidade
Trata-se de um microssistema que visa promover a incluso de
todos, sem distino, combater a discriminao e a intolerncia

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por orientao sexual ou por identidade de gnero, inclusive pela


criminalizao da homofobia. Assim como outros segmentos so-
ciais, os mesmos merecem medidas protetivas diferenciadas, para
que se possa garantir a eles o exerccio da cidadania. Mas, para a
autora podemos dizer que o princpio mais significativo, o qual
o Estatuto visa garantir, seja o direito fundamental felicidade.
Pois, acredita-se que alm dos princpios, garantias e direitos fun-
damentais tambm deve haver um maior destaque para os tratados
e convenes aos quais, o Brasil, adere. Afirma ainda:

No adianta, por mais que parea piegas, no h quem duvide: o sonho de todos
encontrar a felicidade! A prpria Constituio Federal, ao contemplar os cida-
dos com um punhado de direitos, garantias e prerrogativas, ao fim e ao cabo,
visa assegurar-lhes o direito fundamental felicidade. Afinal, quem tem vida
digna, igualdade, liberdade, acesso educao, sade, habitao etc., tem todas
as chances de ser feliz. Alis, o Senador Cristovan Buarque apresentou a proposta
de Emenda Constitucional 19/2010 chamada PEC da Felicidade para dar
nova redao ao art. 6 da CF: So direitos sociais, essenciais busca da felicidade,
educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade e a infncia e assistncia aos desamparados. (DIAS, 2014, p. 105)

Desse modo, com direitos e garantias asseguradas, os homos-


sexuais tero alm da felicidade, a realizao pessoal, sentindo-se
assim mais acolhidos e amparados civilmente.

3 A CONTRIBUIO DO ESTATUTO DA DIVERSI-


DADE PARA A ADOO POR CASAIS
HOMOAFETIVOS

Com a aprovao do Estatuto da Diversidade, a adoo por


casais homoafetivos ser realizada com maior eficincia e facilida-

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de, j que este prope a garantia de direitos baseando-se na igual-


dade dos direitos adquiridos por casais heteroafetivos.
Com a aprovao do referido Estatuto, as contribuies se-
riam bastante positivas, pois estes teriam a garantia de lutar por
seus direitos, principalmente, aqueles que sonham em serem pais,
em construir uma famlia, visto que o processo para adoo tor-
nar-se-ia mais eficaz e efetivo, j que estes entrariam para a fila de
adoo, assim como os casais heteroafetivos, passando pelo mesmo
processo de avaliao e seleo, cabendo a essas etapas definir a
possibilidade ou no, de guarda da criana ou adolescente para os
futuros pais. Sendo assim, a contribuio do Estatuto da Diver-
sidade em termos de adoo por casais homoafetivos no Brasil,
tambm chamada de homoparentalidade ou parentalidade homos-
sexual apresentaria um excelente resultado, assim como j pode-
mos perceber em pases desenvolvidos. Como j apresentado por
Maria Berenice Dias:

Como a sociedade heterossexista, isto , marcada predominantemente pela he-


terossexualidade, enorme a resistencia em admitir a filiao homoparental: di-
reito a paternidade a pares homossexuais. A expresso homoparentalidade passou
a ser utilizada na Frana, na dcada de 90, para designar o exerccio da funo da
paternidade ou da maternidade por pais e mes no heterossexuais. Para empre-
go do termo, no mnimo, um dos pais deve possuir a orientao homossexual.
(DIAS, 2014, p. 202)

Dias defende ainda, que j que no existia no nosso pas uma


legislao especfica sobre a adoo de filhos por casais homoafeti-
vos, havendo um espao no ordenamento jurdico, o qual no fala,
especificamente, de leis que admitam ou proibam esta adoo, um
dos principais objetivos abordados pelo projeto do Estatuto a

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criao de regras claras para a permisso da mesma, j que, no


havendo regras, os cnjuges estariam sujeitos a opinio e sensibili-
dade dos juristas (VIEIRA, 2011).
Segundo o projeto do Estatuto, est garantido nos Princpios
Fundamentais de nmero VI liberdade de constituio de famlia
e de vnculos parentais, no Art. 23, do mesmo princpio, est expl-
cito que no se pode negar o direito de adoo ou guarda de crian-
as e adolescentes por casais ou pessoa individual, em decorrncia
da orientao sexual ou identidade de gnero dos candidatos.
Os pedidos de adoes por casais homoafetivos at j foram
aprovados em alguns casos no Brasil, devido no existir nenhum
tipo de exceo no que se refere adoo pelos mesmos na Lei n
8.069 de 1990, que trata sobre o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente. Porm, para evitar que um assunto to srio esteja merc
da boa vontade do jurista, o Estatuto da Diversidade tambm pre-
v normas especficas que permitam aos homossexuais o direito a
adotar crianas e adolescentes, os distanciando da discriminao e
concepo individual do julgador (BERBETZ, 2013).
Ou seja, a adoo ir se tornar mais fcil, trazendo consigo
a felicidade dos casais, como salientado na obra Homoafetividade
e os direitos LGBTI. [...] aflora como fundamental o direito felici-
dade. No pode o Estado deixar de cumprir sua real finalidade:
fazer com que a famlia exera o seu papel de garantir a cada um
de seus membros o direito de ser feliz. Um Estado que no garanta
tal promessa a todos, deixa de cumprir com sua obrigao tica.
Afinal, de todos o compromisso de respeitar a identidade de cada
um (DIAS, 2000, p.54).

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Existem poucos dados concretos sobre a atual situao da


adoo por casais homoafetivos em nosso pas. Porm, as juris-
prudncias aplicadas por alguns juristas podem ser o comeo para
uma nova era.
O Rio Grande do Sul, mais uma vez, tem sido exemplo no
que se refere adoo por casais homoafetivos. O Estado j con-
cedeu inmeras vezes a adoo por casais do mesmo sexo. Sendo
assim, existem vrias decises disponveis no site do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul que podem ser usadas como jurispru-
dncias para outros casos (GRANJA; MURAKAWA, 2012). Como
as mencionadas a seguir pelo TJ/RS:

Ementa: O relator Min. Luiz Felipe Salomo. HOMOSSEXUAL. SITUAO


J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA DE FORTES
VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRES-
CINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES.
RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS
VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI 12.010/09 E 43
DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA
MEDIDA. (Recurso Especial N 889852, Quarta Turma, Superior Tribunal de
Justia, Relator: Aldir Guimares Passarinho, Julgado em 27/04/2010)
Ementa: APELAO CVEL. PEDIDO DE HABILITAO ADOO
CONJUNTA POR PESSOAS DO MESMO SEXO. ADOO HOMOPAREN-
TAL. POSSIBILIDADE DE PEDIDO DE HABILITAO (Apelao Cvel N
70031574833, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr
Luiz Planella Villarinho, Julgado em 14/10/2009)

Ambas jurisprudncias, demonstram que com a evoluo da


nossa sociedade, o termo famlia tornou-se bem mais abrangente.
De acordo com o ECA, as crianas e adolescentes tem o direi-
to a entidade familiar e no justo priv-los disso. O relator da
primeira jurisprudncia citou uma pesquisa cientfica realizada na

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Virgnia, que afirma que quando a relao de afeto no h possi-


bilidades de sequelas, uma vez encontrando-se os menores ampa-
rados, protegidos e amados. Portanto, finaliza afirmando que se a
sentena no fosse favorvel, o judicirio estaria expondo a criana
a um prejuzo irreparvel. Tambm salientado na segunda, que
a adoo um mecanismo de assegurar o direito das crianas e
dos adolescentes, que dever prevalecer sobre os preconceitos e
a discriminao, sendo estes repudiados pela Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil, afirmando que no h expressamente
em nosso texto constitucional algo que impea a adoo por casais
homoafetivos.
Vale ressaltar que a anlise para adoo deve ser baseada a
partir da capacidade mental, e no atravs da opo sexual dos
pais. A preocupao que deve existir com a criao e educao
dos filhos, o compromentimento dos pais para com seus filhos. A
opo sexual no define o ser-humano, este definido por suas
convices. O contedo interior o que realmente importa.
Ento, precisamos caminhar a passos largos para alcanarmos o
fim dos preconceitos ainda existentes em nosso pas, garantindo
assim, o Direito de adoo aos homossexuais. Maria Berenice Dias
afirma:

A paternidade no se constitui por um ato fsico. construda pelo afeto e o com-


prometimento para com o filho. Impedir este ato de fraternidade a quem s quer
dar amor, em funo da sua identidade sexual, suprimir o conceito de humani-
dade, ferindo o princpio da dignidade da pessoa humana, conceito consagrado no
prembulo da Costituio Federal (DIAS, 2014, p. 204).

Perante tantas incertezas do que ser ou no bom para a


criana, ou para o adolescente, a autora do livro Unio Homoafe-

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tiva o fim do preconceito, Fabiana Marion Spengler, diz que:

Diante de todas essas dvidas, vislumbra-se a certeza de que no existe uma re-
ceita pronta para resolver tais impasses e que a melhor maneira sempre buscar
ajuda em equipes interdisciplinares que possam demonstrar com quem estaro
melhor protegidosos interesses do menor. Talvez essa tenha desenvolvimento
mais saudvel na companhia de seu genitor ou de um guardio homossexual do
que na companhia de heterossexual que tenha conduta desregrada, faa uso de
entorpecentes ou lcool, seja agressivo ou pratique abuso sexual.

H muitas vezes um pr-conceito quando o assunto a ado-


o por casais do mesmo sexo, pois alguns acreditam que isso possa
ferir a parte psicolgica da criana ou do adolescente, que possa
os influnciar a homossexualidade, ou seja, que possa causar algum
tipo de dano. Maria Berenice (2014, p. 203) salienta:

Existe a injustificvel crena que a criana ficaria sujeita a dano potencial futuro
por ausncia de referncias e comportamentos de ambos os sexos. Tambm o
temor da ocorrncia de prejuzos de ordem psicolgica. H at o mito de que os
filhos de homossexuais teriam a tendncia a se tornarem homossexuais. Mas vale
lembrar que os homossexuais, de um modo geral, so frutos de relacionamen-
tos heterossexuais [...] o direito de gerar e criar filhos est vinculado prpria
dignidade da pessoa humana, com o conceito de que ela tem de si prpria como
indivduo inserido em uma sociedade. Trata-se da busca por uma felicidade, pela
realizao do ser humano como recriador. A restrio a homoparentalidade afeta
o mais sagrado de todos os direitos fundamentais, o direito a personalidade, no
qual est inserido o direito de ter filhos, pois a maternidade e a paternidade fazem
parte do iderio humano, de seu espectro de realizao como seres humanos.

O direito que a criana ou o adolescente tem em ter uma


famlia deveria prevalecer. O Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA) no traz nenhuma restrio quanto ao adotante da criana,

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assim como a Lei nacional da Adoo que apenas exige que o ca-
sal seja casado ou mantenha unio estvel civilmente.

permitida a colocao de crianas e dolescentes no que chamado de famlia


substituta, no sendo definida conformao dessa famlia, Limita-se a lei a definir
o que seja famlia natural e famlia extensa ou ampliada, no se podendo afirmar
que esteja excluda de tais conceitos a famlia homoafetiva. Ou seja, no h impe-
dimento para um par homossexual abrigar uma criana como famlia substituta ou
famlia ampliada. (DIAS, 2014, pg. 206)

assegurado pelo Estatuto o reconhecimento das unies


homoafetivas no Direito familiar, previdencirio, trabalhista.
Tambm sero assegurados os direitos ao casamento, unio estvel,
divrcio, filiao, adoo e ao uso das prticas de reproduo
assistida, proteo contra a violncia domstica e familiar, e os
demais direitos assegurados unio entre cnjuges heterossexuais.
No que se destina a rea da sade, pretende garantir procedimentos
mdicos, cirrgicos, no cirrgicos e psicolgicos (OPPERMANN;
DIAS, 2012, p. 2).
O objetivo do Estatuto no que se refere familia garantir
que esta goze dos mesmos direitos oferecidos s famlias constitu-
das por casais heterossexuais. Teriam direito s tcnicas de repro-
duo assistida tanto individual como coletivamente, o direito
adoo, guarda, licena-natalidade. Em caso de separao, guar-
da compartilhada e obrigao alimentar. Assim como, o dever de
indenizar dos pais quanto a discriminao referente opo sexual
ou a idntidade de gnero do filho, e at mesmo por abandono
material, se for este menor de idade. Como dispem o Captulo VI
Direito e dever filiao, guarda e adoo, mais precisamente
nos Artigos 22 e 23, que dizem, respectivamente: O exerccio dos

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direitos decorrentes do poder familiar no pode ser limitado ou


excludo em face da orientao sexual ou da identidade de gnero
e No pode ser negada a habilitao individual ou conjunta ado-
o de crianas e adolescentes em decorrncia da orientao se-
xual ou identidade de gnero de quem est habilitado para adotar.
A homossexualidade existe e o Estatuto da Diversidade veio
como proposta de tornar o pas mais justo e igualitrio.

4 CONCLUSO

Ao longo do artigo procurou-se entender um pouco mais so-


bre o que o Estatuto forma, o Estatuto da Diversidade apre-
senta-se como possvel soluo para a histrica trajetria de omis-
so por parte dos Poderes Executivo e Legislativo no que tange a
existncia e eficincia das polticas pblicas de incluso social.
A famlia , talvez, o maior dos bens adquiridos, por isso,
no se deve privar ningum de tal riqueza. A adoo por casais
homoafetivos deve ser garantida atravs da lei.

REFERNCIAS

BERBETZ, Ricardo Antnio. Os fundamentos legislao em prol a ado-


o por casal homoafetivo. Disponvel em: <http://ambito-juridico.com.
br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12905> Acesso em: 21 out.
2013.
DIAS, Maria Berenice. Um Estatuto para a diversidade sexual. Disponvel
em: <http://www.mariaberenice.com.br/uploads/um_estatuto_para_a_di-
versidade_sexual.pdf> Acesso em: 26 out. 2013.

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______. Uma lei por iniciativa popular. Disponvel em: <http://www.


mariaberenice.com.br/uploads/estatuto_da_diversidade_sexual_-_uma_lei_
por__iniciativa_popular.pdf> Acesso em: 18 out. 2013.
______. A invisibilidade das unies homoafetivas. Disponvel em: <http://
www.mariaberenice.com.br/uploads/a_invisibilidade_das_uni%-
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______. Homoafetividade e os Direitos LGBTI. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2014.
GRANJA, C. A.; MURAKAWA, P. T. Adoo por casais homoafetivos no Bra-
sil. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12561> Acesso em: 16 out.
2013.
GOERCH, Alberto Barreto. Controle jurisdicional de polticas pblicas: uma
anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro quanto ao seu
(novo) papel (poltico) na fiscalizao/implementao de polticas pblicas de in-
cluso social. Dissertao (Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado
e Doutorado) Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), Santa Cruz do Sul,
2014.
OPPERMANN, Marta Cauduro; DIAS, Maria Berenice. Estatuto da Diversida-
de Sexual: a promessa de um Brasil sem preconceito. Disponvel em: <http://
www.mariaberenice.com.br/uploads/estatuto_da_diversidade_se-
xual_-_marta_e_berenice.pdf> Acesso em: 18 out. 2013.
SPENGLER, Fabiana. Unio homoafetiva o fim do preconceito. 1. Ed. Santa Cruz
do Sul: Edunisc, 2003.
VIEIRA, Isabela. OAB vai elaborar projeto para Estatuto da Diversidade Sexual.
Disponvel em: <http://ibdfam.jusbrasil.com.br/noticias/2620364/
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Acesso em: 01 nov. 2013.

Sites:
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http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads/5.%20ESTATUTO%20
DA%20DIVERSIDADE%20SEXUAL%20-%20texto.pdf Acesso em: 26 out.
2013
http://www.tjrs.jus.br/site/ Acesso em: 29 mai. 2015

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MDICOS TITULARES DE CARGOS PBLICOS,
TETO REMUNERATRIO E A PRESTAO DE
SADE PBLICA MUNICIPAL:
IDENTIFICANDO OS DISCURSOS DE
APLICAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Ana Helena Scalco Corazza1


Jonas Faviero Trindade2

CONSIDERAES INICIAIS

No mbito dos discursos de aplicao a partir de Klaus

1
. Ana Helena Scalco Corazza Mestranda do PPGD Mestrado e Doutorado em Direito
da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Integrante do grupo de pesquisa da linha
do Constitucionalismo Contemporneo: Observaes Pragmtico-Sistmicas dos Servios
Pblicos Coordenado pelo Professor Janri Rodrigues Reck. Auditora Pblica Externa,
junto ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Contato: <ahelenacorazza@
gmail.com>.
2
Jonas Faviero Trindade Mestrando do PPGD Mestrado e Doutorado em Direito da Uni-
versidade de Santa Cruz do Sul UNISC. Integrante do grupo de pesquisa da linha do Cons-
titucionalismo Contemporneo: Observaes Pragmtico-Sistmicas dos Servios Pblicos
Coordenado pelo Professor Janri Rodrigues Reck. Auditor Pblico Externo, junto ao
Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Contato: <jonas_1605@yahoo.com.
br>.
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Gnther e da sua Teoria da Argumentao e da matriz Haberma-


siana da Teoria da Ao Comunicativa, que lhe precedeu pressu-
pe-se que as normas a serem aplicadas em um determinado caso
concreto j tenham tido o seu juzo de validade legitimado por
meio dos discursos de fundamentao.
A justificao que consubstancia a validade das normas, tanto
para Habermas quanto para Gnther, ocorre em condies ti-
mas, em que todos teriam o mesmo nvel de argumentao, de
informao, de capacidade de argumentao e, assim, chegariam
a um consenso (STRECK, 2014, p. 121), no se cogitando neste
momento, portanto, as peculiaridades de uma situao ftica.
Entretanto, a impossibilidade de se prever toda a variedade
de situaes imaginveis e futuras (quando da constituio da pr-
pria norma), orienta a teoria dos discursos dos autores alemes
na sua dupla estruturao. Ou seja, aps a justificao da norma,
necessria uma nova generalizao, voltada agora para situaes
concretas e orientadas pela aplicabilidade.
Por oportuno, agrega-se o posicionamento de Streck, ao ana-
lisar a Teoria da Ao Comunicativa

Buscando resolver a questo da aplicao do direito nos casos difceis, Klaus Gn-
ther faz uma distino entre discursos de fundamentao e discursos de aplica-
o, tese que receber o apoio de Habermas. Veja-se que, embora nem Gnther
nem Habermas falem em casos fceis e casos difceis, a tese de Gnther, a toda
evidncia, objetiva resolver os casos que ultrapassam aquilo que se convencionou
denominar de easy cases. (STRECK, 2014, p. 134).

Dessa forma, ao operador da norma, a partir do discurso de


aplicao, cabe, essencialmente, o juzo de adequao desta sin-
gularidade do caso concreto. O discurso de aplicao, em suma,

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deve considerar todas as caractersticas de uma situao em re-


lao a todas as normas que poderiam remeter a elas (BITEN-
COURT; RECK, 2015, p.40).
E este juzo de adequao encontra estreita consonncia com
a anlise da situao ora proposta. Isso porque, o julgador adminis-
trativo das contas de gesto3 dos Executivos Municipais do Estado
do Rio Grande do Sul4 apreciando situaes concretas de m-
dicos, agentes pblicos, que percebem remunerao superior ao
teto constitucional do Prefeito, em localidades nas quais a ausn-
cia desses profissionais na rede pblica de sade pode inviabilizar
a prestao de servios dessa natureza populao local deve
analisar as normas prima facie aplicveis aos fatos, apurando, poste-
riormente, se essas so adequadas ou inadequadas unicidade que
reveste as situaes concretas apresentadas.
Ocorre que, mesmo revestida de carter essencial, a sa-
de pblica encontra atualmente limitadores que vo muito alm
do famigerado oramento pblico, notadamente nos Municpios
pequenos: a falta de atratividade da remunerao paga nessas lo-
calidades. E, a despeito de existirem correntes doutrinrias que
entendam que o direito sade detm um carter meramente pro-
gramtico (assim como se daria com os demais direitos sociais),
3
Segundo o artigo 78 do Regimento Interno do TCERS, Resoluo n 1028/2015, as contas
de gesto constituem o procedimento a que so submetidos os administradores dos poderes,
rgos autnomos ou entidades jurisdicionadas do Tribunal de Contas e demais responsveis
que, nos termos da lei, estatuto ou regulamento, forem nomeados, designados ou eleitos para
exercer cargo ou funo no mbito do qual sejam praticados atos que resultem na utilizao,
na arrecadao, na guarda, no gerenciamento ou na administrao de dinheiros, bens e valores
pblicos pelos quais o rgo autnomo e a entidade responda, ou que, em nome deste ou
desta, assumam obrigaes de natureza pecuniria.
4
Considerando que o recorte proposto para este trabalho abrange somente as decises profe-
ridas no mbito do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, os julgadores a quem
o artigo se refere so os Conselheiros do TCERS e os Auditores Substitutos de Conselheiro,
que proferem os julgamentos e/ou apreciao das contas de gesto de das contas de governo
dos Responsveis pelos rgos pblicos sob sua jurisdio.

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em verdade, o Estado no pode se eximir do dever de propiciar os


meios necessrios ao gozo dodireito sadedos cidados (STF,
2015).
Em suma, amparado exatamente sobre o contexto acima
exposto, que ordinariamente chega pauta dos processos admi-
nistrativos que tramitam junto ao Tribunal de Contas Gacho,
que o presente artigo pretende discorrer. E, a partir da matriz da
Teoria da Argumentao Jurdica de Klaus Gunther, filiada teoria
da Ao Comunicativa de Habermas, que se intenta identificar
e demonstrar a pertinncia dos discursos de aplicao (e da ade-
quao) nos impasses que envolvem a remunerao dos servidores
mdicos5 junto aos Municpios e os julgamentos proferidos pelo
TCERS neste tocante.

1 O SUBTETO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS, O


DIREITO SADE E A CARNCIA DE PROFISSIO-
NAIS MDICOS NOS MUNICIPIOS GACHOS

O artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal, com redao


dada pela Emenda Constitucional n 41/2003, estipula o teto re-
muneratrio dos agentes pblicos, bem como os respectivos subte-
tos, dentre os quais, o subteto remuneratrio municipal, que con-
siste no subsdio do Prefeito6. Dentro dessa limitao encontra-se,
portanto, os valores pagos a ttulo de remunerao aos servidores
5
O artigo no far distino entre as situaes em que os profissionais mdicos so titulares
de cargos efetivos ou contratados temporariamente. Entretanto, no sero analisadas as ter-
ceirizaes dos servios mdicos (e os efeitos remuneratrios da decorrentes), j que extra-
polar-se-ia o objeto ora pretendido.
6
Pontua-se que as verbas de natureza indenizatria no so computadas para fins do limite
previsto pelo teto constitucional.

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titulares do cargo efetivo de mdico e aos mdicos vinculados ao


Ente por meio de contratos temporrios.
A ideia de se estabelecerem parmetros para a remunerao
dos servidores e agentes pblicos lato sensu est consubstanciada,
dentre outros, no princpio da moralidade, no impedimento de
que em mbito pblico se estabelea qualquer tipo de privilgio
ou tratamento anti-igualitrio, bem como em princpios de auste-
ridade oramentria.
A matria j foi (e permanece sendo) objeto de inmeros
e intensos debates em mbito judicial, tendo o Supremo Tribunal
Federal-STF se pronunciado sobre a imperatividade do teto cons-
titucional e seus reflexos em vrias oportunidades. Por oportuno,
destaca-se a seguinte informao veiculada no stio eletrnico da
Corte Constitucional, porque afeta ao tema ora proposto

O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a regra do teto re-
muneratrio dos servidores pblicos de eficcia imediata, admitindo a reduo
de vencimentos daqueles que recebem acima do limite constitucional. A deciso
foi tomada nesta quinta-feira (2) no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE)
609381, com repercusso geral reconhecida, no qual o Estado de Gois ques-
tionava acrdo do Tribunal de Justia local (TJ-GO) que impediu o corte de
vencimentos de um grupo de aposentados e pensionistas militares que recebiam
acima do teto.
[...]

Dou provimento para fixar a tese de que o teto de remunerao estabelecido pela
Emenda Constitucional 41/2003 de eficcia imediata, submetendo s refern-
cias de valor mximo nela fixadas todas as verbas remuneratrias percebidas pelos
servidores de Unio, estados e municpios, ainda que adquiridas sob o regime
legal anterior, concluiu o ministro Teori Zavascki. (STF, 2014).

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Inobstante a determinao acima noticiada, sabido que a


observncia aos limites do teto, bem como a reduo, ou no,
da remunerao e/ou subsdio ao patamar estabelecido pela EC
41/2003, no se encontra pacificada em nenhuma unidade da fe-
derao brasileira. Os institutos do direito adquirido e da irredu-
tibilidade de vencimentos ainda so rotineiramente utilizados por
aqueles que no querem ver seus vencimentos reduzidos ou limi-
tados pela norma constitucional, podendo-se presumir que muitas
demandas judicias ainda versaro sobre a matria.
De outra sorte, registra-se que Constituio de 1988 prev
que a sade um direito de todos a ser prestado pelo Estado7 de
maneira gratuita, universal, igualitria e integral, por meio de um
Sistema nico de Sade-SUS que abrange Unio, Estados-mem-
bros, Municpios e Distrito Federal.
A ateno bsica sade, consoante orientaes do SUS, Lei
n 8.080/90, e da Portaria n 2.488/20118 do Ministrio da Sa-
de, tem na Sade da Famlia sua estratgia prioritria para expan-
so e consolidao da ateno bsica. A referida Portaria ainda des-
taca que [...] a ateno bsica estruturada como primeiro ponto
de ateno e principal porta de entrada do sistema, constituda
de equipe multidisciplinar que cobre toda a populao [...]. E,
quanto aos requisitos para as aes bsica em sade, o mesmo ato
administrativo dispe que as equipes multiprofissionais, em mbi-
to local, sero compostas [...] por mdicos, enfermeiros, cirur-
gies-dentistas, auxiliar em sade bucal ou tcnico em sade bu-
cal, auxiliar de enfermagem ou tcnico de enfermagem e Agentes
7
A expresso aqui tem sentido lato, abrangendo Unio, Estados, Municpios e Distrito Fe-
deral.
8
Aprova a Poltica Nacional de Ateno Bsica, estabelecendo a reviso de diretrizes e normas
para a organizao da Ateno Bsica, para a Estratgia Sade da Famlia (ESF) e o Programa
de Agentes Comunitrios de Sade (PACS).

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Comunitrios da Sade, dentre outros profissionais [...].


Sem desconsiderar ainda a existncia de uma vasta gama de
normas e orientaes que regulam a tripartio das competncias
em relao sade pblica, uma simples anlise das disposies
insertas na Portaria acima mencionada j permite a compreenso
de que a existncia de profissional mdico junto ao Sistema nico,
visando o atendimento das primeiras necessidades dos usurios,
pressuposto bsico para o funcionamento do SUS em qualquer
Municpio.
Entretanto, so notrias as dificuldades dos Municpio brasi-
leiros, dentre os quais os gachos, neste tocante. Os obstculos se
acentuam nos Municpios pequenos e afastados geograficamente
da capital. Inclusive, reportagem jornalstica veiculada pelo jornal
Zero Hora, j em 2013, assim disps acerca da (in)existncia de
profissionais mdicos em algumas localidades do Estado do Rio
Grande do Sul: Municpios fazem verdadeira ginstica le-
gal para garantir a presena dos profissionais.
Por oportuno, leia-se o seguinte trecho da matria

Hoje, os mdicos das cidades pequenas recebem quase o triplo do que os de


grandes centros. E at o dobro do que os prprios prefeitos, o que exige uma
verdadeira ginstica legal na hora da contratao a Constituio Federal deter-
mina a remunerao dos prefeitos como o teto para pagamento dos servidores
municipais.
[...]
Vice-presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado (Cremers), Fer-
nando Weber Matos no interpreta as remuneraes do Interior como supersa-
lrios. Ele argumenta que os profissionais tm dedicao exclusiva. Segundo ele,
nos grandes centros, as remuneraes adicionais de plantes e consultas particu-
lares garantem renda melhor. Auditor do Tribunal de Contas do Estado (TCE-RS),

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Paulo Luiz Squeff Conceio admite que comum ter pequenas cidades escolhen-
do entre deixar a populao sem atendimento mdico ou passar por cima da legis-
lao. Ele explica que muitos prefeitos ganham em torno de R$ 5 mil e fica quase
impossvel contratar mdicos por essa remunerao. (ZERO HORA, 2013).

Nesse contexto, percebe-se que a permanncia de mdicos


atuando em pequenos Municpios constitui-se em uma prioridade
da gesto pblica local. Esta passa a no observar os limites legais
de remunerao desses profissionais e/ou busca alternativas por
meio de terceirizaes, por exemplo (situao que, ao cabo, tende
a resultar igualmente em violao aos limites estipendias legais).
Tudo isso visando aplicar a Constituio Federal no que tange ao
acesso dos cidados aos servios mdicos.
No mbito do TCERS, no Pedido de Orientao Tcnica
(Processo n 01927-02.00/11-9), julgado pelo Tribunal Pleno da
Corte, sesso em 18/12/2103, o Conselheiro-Relator assim se
manifestou sobre essa matria

Os Municpios, considerando o comando constitucional, alm das questes ma-


teriais, esto adotando providncias para atender as demandas da sade consti-
tuindo suas estruturas com a realizao de concursos, buscando contrataes de
mdicos e demais servidores. Os relatos trazidos pelas administraes municipais
do conta, o que a experincia tem confirmado, em vrios casos concretos, que
inviabilizadas esto diversas das tentativas de dotar o atendimento mdico nas
cidades menores e menos estruturadas, face ao obstculo trazido pela remune-
rao ofertada, visto comando disciplinado pela Constituio Federal, a qual
considerada de baixo valor.
Ocorre que, em diversas situaes fticas, as remuneraes ofertadas - limitadas
ao subsdio do Prefeito - no tem atrado profissionais da medicina, circunstncia
que tem acarretado insuportveis prejuzos cidadania, posto que envolvem co-
mandos de ordem constitucional.
[...]

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Marli M. M. da Costa e Monia Clarissa Henning Leal (Org.)

Por enquanto, considerando a realidade ftica atual, face as disposies constitu-


cionais aplicveis espcie, cabe a este rgo de Controle Externo examinar caso
a caso, sempre atento aos princpios constitucionais e, em especial, ao comando
contido no artigo 196 da Constituio Federal. (TCERS, 2013).

Como se percebe, a orientao do rgo Pleno da Corte de


Contas para o julgamento de matrias anlogas a ora abordada (no
seu mbito de jurisdio), no sentido de sopesamento das pe-
culiaridades existentes em cada Municpio, sempre tendo como
norte a concretude do direito sade.
Cabe salientar, ademais, que a vigente Constituio Federal ,
nas palavras de Paulo Bonavides (2016, p. 379) uma Constituio
do Estado Social. Nessa linha, o referido jurista, ao tratar da crise
dos direitos sociais na Constituio de 1988, pontua que no h
outro caminho seno reconhecer o estado atual de dependncia
do indivduo em relao s prestaes do Estado (2016, p. 387) e
que os direitos sociais bsicos, uma vez desatendidos, se tornam
os grandes desestabilizadores das Constituies (2016, p. 389).
Em suma, vislumbra-se que, a despeito da sade financeira
dos cofres pblicos municipais, a garantia da sade populao
que parece traduzir o verdadeiro ideal social que reveste a atual
Constituio brasileira.

2 OS DISCURSOS DE APLICAO PELO TRIBUNAL


DE CONTAS ESTADUAL E A UTILIZAO DA NOR-
MA MAIS ADEQUADA

Segundo Jrgen Habermas e Klaus Gnther, h que se dis-


tinguir a imparcialidade que se expressa em um procedimento de

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justificao que se projeta para o futuro e para todos a partir de


situaes imaginveis, de um outro processo voltado para a todas
as situaes relevantes possveis da situao, regidas por um juzo
de aplicabilidade (RECK, 2006, p. 211-212).
Mais especificadamente, Gnther, em sua obra Teoria da Ar-
gumentao no Direito e na Moral, explica que os discursos de
fundamentao

[...] devem [...], em disposio hipottica, para alm da situao concreta, gene-
ralizar uma norma adequada proposta em consonncia com o estgio do nosso
conhecimento, com a finalidade de examinar se, para os interesses de cada um in-
dividualmente, as consequncias e os efeitos colaterais da observncia geral pode-
ro ser aceitos por todos, em conjunto e sem coao. (GNTHER, 2011, p. 38).

J os discursos de aplicao, para o mesmo jurista alemo,


combinam a pretenso de validade de uma norma com o contex-
to determinado, dentro do qual, em dada situao, uma norma
aplicada (2011, p. 38), ou seja, segundo Gnther os discursos de
aplicao

recontextualizam a norma, extrada de seu contexto, quanto sua validade, luz


de um interesse comum, ligando a sua aplicao considerao adequada de todos
os sinais caractersticos especiais de qualquer situao nova que surja no espao e
no tempo. (GNTHER, 2011, p.38).

Destarte, os Conselheiros e Auditores Substitutos de Conse-


lheiros do TCERS, ao apreciarem e/ou julgarem as contas dos Ad-
ministradores Pblicos sob a sua jurisdio, valem-se de discursos
de aplicao, com base em normas vlidas prima facie nos discur-

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sos de justificao. Ou seja, deparam-se com situaes e interesses


concretos e com diferentes interpretaes da situao, devendo
produzir uma interpretao que seja coerente luz de tais fatos e
interesses.
Sobre o discurso de aplicao, leia-se elucidativo excerto

A relao de uma norma com todos os demais aspectos de uma circunstncia


precisa ser definida, de novo, em cada situao de aplicao, porque no pos-
svel prever a alterao de constelaes de sinais caractersticos. Evidentemente,
a opo por uma determinada norma sujeita aplicao passa novamente a ser
seletiva, e essa seletividade reforada ainda mais pelo fato de que a norma, a ser
aplicada, precisa ser no apenas adequada situao, mas para ser fundamentada,
requer tambm representar um interesse geral. Entretanto, a seleo pode ser
considerada adequada, se tiver sido precedida da considerao de todos os sinais
caractersticos da situao de aplicao. (GNTHER, 2011, p. 62).

Com efeito, o Tribunal de Contas do Estado, ao analisar o Pro-


cesso de Contas9 n 10634-0200/07-9, exerccio de 2007, do Municpio
de Barra do Rio Azul, analisou pormenorizadamente a aplicabilidade da
limitao do quantum remuneratrio dos servidores mdicos em cotejo
com a (precria) prestao de servios de sade bsica. No julgamento
do Processo, a Conselheira-Relatora, em substituio, Heloisa Piccinini,
disps em seu Voto que

Consoante ao item 2.3 - pagamentos aos detentores do cargo de mdico em


valores superiores ao subsdio do Prefeito, afrontado o disposto no art. 37 da

9 Os processos de contas existiram no mbito da


Corte de Contas at 2012. A partir de ento os processos na
casa se subdividem em contas de gesto e contas de gover-
nos.

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Constituio, no valor de R$ 24.008,70 [...]. Por esta razo permanece a fa-


lha a necessria e restituio ao errio municipal do valor pago indevidamente.
(TCERS, 2008).

Na sequncia, o Conselheiro Czar Miola, sustentando a


complexidade dos temas destacados no feito, solicitou vista dos
autos e proferiu Voto, cujo excerto junta-se abaixo

Com efeito, em que pesem o zelo e a acuidade com que se estruturou o diligente
trabalho tcnico no enfrentamento do tema, bem como o no menos judicioso
entendimento manifestado pela nobre Relatora, no posso deixar de considerar,
no exame do caso concreto, a realidade presente em muitos Municpios brasi-
leiros. Um dos maiores problemas atualmente enfrentados pelas administraes
locais reside exatamente em como conciliar o encargo de oferecer atendimento
mdico aos muncipes com a dificuldade (quase impossibilidade) de atrair profis-
sionais interessados na prestao de tais servios por oferta pecuniria (principal-
mente nas comunas de menor porte, e em razo dos limitadores j conhecidos),
fixada em patamares frequentemente inferiores aos padres remuneratrios al-
canados pela classe mdica no mercado. E no vai, aqui, uma crtica s conquistas
da categoria, mas apenas uma leitura do cenrio atual, em que os altos custos da
formao e especializao narea acabam refletindo na pretenso de ganhos, no
raro superiores aos subsdios de agentes polticos.
[...]
Sobressai, aqui, a propsito, a evidente impropriedade de se estabelecer como
teto remuneratrio o valor dos estipndios fixados a detentores de mandato
eletivo (in casu, o Prefeito - art. 37, inc. XI, da CR/1988, na redao dada pela
EC n 41/2003). Na espcie, configura-se injustificvel assimetria (com origem
no prprio Texto Constitucional), na medida em que na Unio o referencial o
subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e nos Estados e DF abre-se
um leque de limitadores, facultando-se, inclusive, quanto a estes (por fora da
EC n 47/2005), o estabelecimento de um teto nico (o subsdio dos Desem-
bargadores). Com isso, como regra, as respectivas definies no passam pelas
intercorrncias tpicas da peridica renovao dos mandatos e das corresponden-
tes remuneraes.
Diante disso, sem perder de vista a regulao atinente matria, mas interpre-

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tando-a luz das especificidades do caso concreto, entendo possvel relevar a


prtica isolada, at mesmo pela boa-f que nela se denota, determinando-lhe,
contudo, que implemente medidas voltadas adequao do caso concreto aos
ditames constitucionais que o disciplinam.

II - Ante o exposto, divergindo, respeitosamente, da eminente Rela-


tora, manifesto-me pelo afastamento do dbito relativo ao subitem
n 2.3, no valor de R$ 24.008,71 (vinte e quatro mil, oito reais e se-
tenta e um centavos), acompanhando-a quanto aos demais aspectos.
o meu voto. (TCERS, 2008).

O Voto do Conselheiro, em divergncia do da Relatora, foi,


aps ser proferido, seguido por esta ltima que, por meio da De-
ciso n 2C-0922/2008, sesso em 16/10/2008, dentre outras
determinaes, afastou a proposta tcnica de restituio ao errio
dos valores pagos acima do teto aos detentores do cargo de m-
dico. Foi mantido, no entanto, o posicionamento dos julgadores
quanto existncia de inconformidade no ato, o que culminou na
imposio de multa em desfavor do Gestor.
Ressalta-se que a fundamentao do Voto divergente deste
decisum, amparou, posteriormente, o julgamento do Processo de
Contas de Gesto n 08399-0200/12-7, Executivo Municipal de
Jacutinga quanto ao item que consignava que mdicos contrata-
dos temporariamente perceberam remunerao superior ao subs-
dio do Prefeito. Foi afastada, igualmente, a indicao de restituio
de valores aos cofres municipais e mantida a irregularidade para
fins de multa.
Em outro julgamento, Processo n 08121-0200/12-6, Exe-
cutivo de Cambar do Sul, relativo ao exerccio de 2012, sesso de
julgamento em 05/03/2015, o Conselheiro-Relator Estilac Xa-
vier, assim se pronunciou
Portanto, sem delonga, alinho-me a posio expedida pela Superviso, na qual se

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esclarece de forma inconteste a imperatividade do teto no caso em anlise. Mais,


anuo ainda com o afastamento do dbito em virtude do alcance da finalidade p-
blica do gasto, eis que os servios foram prestados e por ser notria a dificuldade
de se contratar profissionais narea da sade no interior do Estado. Mais, tal ve-
redicto perfila-se a precedente (4) desta Corte de Contas, sobre caso idntico, no
qual se afastou a glosa invocando, para tal, os motivos acima relacionados. Logo,
como houve a prestao dos servios, afasto a sugesto de dbito, mantenho a
falha com aplicao de multa pecuniria e recomendo ao atual Gestor que evite a
reincidncia no caso. (TCERS, 2015).

V-se que novamente afastada a necessidade de o Gestor


restituir valores ao errio (que tenham extrapolado os limites
constitucionais), mesmo o julgador sustentando serem cogentes os
limites do teto. Entende a Corte, nos casos apontados como para-
digma, que para dar coerncia ao ordenamento jurdico, a disponi-
bilizao de servios mdicos populao questo relevante ante
os sinais caractersticos para a situao (RECK, 2006, p. 214).
Nas situaes analisadas, conforme afirma Reck

A seleo dos fatos que justamente servir para a concretizao da norma, da a


importncia deste momento que geralmente passa desapercebido pelos juristas.
Mas o que so os sinais caractersticos para a aplicao? So todos os fatos relevan-
tes para o deslinde do caso. (2006, p. 214-215).

Ou seja, as peculiaridades situacionais que se apresentam


ausncia de mdicos em municpios pequenos e falta de interes-
se desses profissionais em atuar no interior do Estado levam o
Conselheiro (julgador), a partir de uma aplicao imparcial da lei,
a confrontar as normas vlidas e decidir a respeito da adequao
dessas s situaes nas quais o direito sade corre o risco de no
se efetivar.
Destarte, todas as normas integrantes de um ordenamento,

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que se fizeram vlidas a partir de um discurso de fundamentao,


no perdem a sua validade nos discursos de aplicao, mas sim so
inaplicveis conforme o caso; no concorrem entre si, pelo con-
trrio, mantm sua validade neste nvel [...] (RECK, 2006, p. 216).
Tal constatao se vislumbra de forma cristalina nos casos em
que o TCERS aplica os ditames do artigo 196 e seguintes da Cons-
tituio Federal, mesmo quando as remuneraes dos servidores
mdicos ultrapassam o teto constitucional. Dessa forma, no so
levantados questionamentos acerca da validade na norma constitu-
cional que institui o subteto dos servidores municipais; pelo con-
trrio, ela exaltada exatamente pela dimenso do seu alcance e
pelos reflexos que gera em termos de moralidade e austeridade.
Assim, considerando a necessidade de coerncia entre a nor-
ma, os fatos e o ordenamento, o intrprete in casu, aplica aquela
norma considerada a mais adequada aquela que, ao cabo, vai via-
bilizar a existncia de mdicos nos Municpios.
Registra-se que o TCERS tem se orientado, quando da apura-
o da efetividade, ou no, dos servios de sade em cada Munic-
pio, por realizar uma verificao caso a caso, j que podem ocor-
rer variaes em cada localidade. E, essa forma de proceder parece
garantir a imparcialidade dos discursos de aplicao pela Casa.
Isso porque, a necessidade de considerar novas interpretaes
de uma situao s poder ser deduzida a partir da ideia de uma
aplicao imparcial (GNTHER, 2011, p. 63). Acerca da necessi-
dade de imparcialidade nos discursos de aplicao, reitera-se a sua
imprescindibilidade j que enquanto a aplicao de normas perma-
nece sob a vigilncia da ideia da imparcialidade, uma violao das
caractersticas especficas da situao fica excluda (2011, p. 61).
Sobre o tema, cabe a ainda considerar que A perspiccia nos

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discursos de aplicao deve estar relacionada habilidade em se-


lecionar os fatos, pois sero os fatos selecionados que serviro de
base para a concretizao da norma na situao exigida (BITEN-
COURT; RECK, 2015, p.43).
Por todo exposto e, seguindo na Teoria de Gnther, ressalta-
-se que nas situaes em que so relevantes as questes de apli-
cabilidade da norma somos inicialmente confrontados com as
necessidades e os interesses de pessoas concretas, bem como com
diferentes interpretaes da situao [...] (2011, p. 63).
Destarte, com amparo exatamente nos interesses e necessi-
dades de pessoas concretas, que nos discursos de aplicao do
TCERS, quando da apreciao da responsabilidade dos Gestores
Municipais por seus atos de gesto, tem-se julgado mais adequada e
coerente com o ordenamento jurdico a norma constitucional que
estabelece a sade como direito de todos e, consequentemente,
no aplicvel a norma que prev a limitao da remunerao de
servidores municipais mdicos atravs do subteto constitucional.

CONSIDERAES FINAIS

Trata-se, como visto, de situao que, alm de ser complexa,


est rotineiramente presente nos atos de gesto dos Prefeitos, bem
como nas pautas de julgamento do TCERS.
Aos Administradores Pblicos (muitas vezes com vencimen-
tos pouco expressivos, que refletem a prpria situao oramen-
taria do Ente que representam), restam as tentativas, em geral
por meio de concursos pblicos, de, por sorte, atrair profissionais
mdicos para seus Municpios, sem desrespeitar os limites consti-

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tucionais do teto. Entretanto, essa realidade raramente se verifica


na prtica.
Assim sendo, os discursos de aplicao utilizados pelos julga-
dores da Corte de Contas, nos processos analisados acima, embo-
ra demonstrem a apreciao individual das peculiaridades de cada
Executivo Municipal, registram obstculos em comum entre eles,
consistente na dificuldade em captar profissionais mdicos.
Em sntese, percebe-se que o rgo julgador ora analisado, a
partir dos seus discursos de aplicao, avaliando as situaes fticas
apresentadas (tamanho do municpio, distncia da Capital do Es-
tado, oramento, dentre outros), profere sua deciso que, nesses
casos, tende pela no aplicao do texto constitucional que prev o
limite remuneratrio dos servidores vinculado ao teto do Prefeito,
por interpret-lo no adequado aos casos propostos.
At porque, a carncia de profissionais de sade, em mbito
ftico, constitui-se, na verdade, em um dos sinais caractersticos,
nas palavras de Gnther, que o intrprete deve considerar para
aplicar a norma em um caso concreto, j que a ausncia de mdi-
cos, na prtica, resulta na ineficcia do direito sade nestes locais.

REFERNCIAS

BITENCOURT, C.M.; RECK, J.R. O papel dos discursos de fundamentao, de


aplicao e pragmticos para a deciso e controle em matria de polticas pblicas.
In: COSTA, Marli Marlene Moraes da; LEAL, Mnia Clarissa Hennig (organiza-
dores). Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Tomo 15. Santa
Cruz do Sul: Edunisc, 2015.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 31. ed. So Paulo: Malheiros,


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GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplica-
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STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias
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______. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Processo n 10634-
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______. Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Processo n.


08399-0200/12-7. Data da sesso: 04/02/2015. Disponvel em: <http://
www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/consultas/jurisprudencia>.
Acesso em: 20 abr. 2016.
______.Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Processo n. 08121-
0200/12-6. Data da sesso: 05/03/2015. Disponvel em <http://www1.tce.
rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/consultas/jurisprudencia>.
Acesso em: 20 abr. 2016.
ZERO HORA. Mdicos do interior chegam a ganhar mais do que os prefeitos das cidades.
Porto Alegre, 19 mai. 2013. Acesso em 21 abr. 2016.

178
)
IDENTIDADE E DIFERENA: OS PRIMEIROS
OLHARES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
TRANSEXUALIDADE

Juliana Ribas1*
Anaise Severo2**

1 CONSIDERAES INICIAIS: DIREITO E INCLU-


SO SOCIAL

A marginalizao da comunidade transexual a expe a uma


situao de violncia e indignidade intolervel para os padres de
humanizao do sculo XXI. O Brasil o pas com mais assassi-
natos de transexuais femininas transfeminicdios no mundo:
nos ltimos 07 anos foram 689 mortes, do somatrio de 1.700 no
mundo inteiro3.
1*
Bolsista CAPES. Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul PUCRS, na rea de Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito
Privado.
2**
Graduanda em Cincias Sociais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul VI Se-
mestre.
3
Pesquisa realizada pelo Transgender Europes Trans Murder Monitoring (TMM) project.
Disponvel em < http://tgeu.org/tmm-idahot-update-2015/ >, acesso em 23/11/2015,
as 20h20min.
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O sistema jurdico brasileiro vagarosamente reconhece e po-


sitiva temas de referentes s minorias, como direitos sexuais e de
gnero; demandas que ganharam flego desde maio de 1968, a
partir do crescimento da visibilidade de grupos homossexuais, tra-
vestis e transexuais.
Em novembro de 2014, o Supremo Tribunal Federal reco-
nheceu a Repercusso Geral do RE n. 670.422/RS, que analisar
a possibilidade de alterao de gnero no assento de registro
civil de transexual, mesmo sem a realizao de procedimento
cirrgico de redesignao de sexo4. Um ano depois, a pau-
ta dos direitos transexuais trazida novamente Corte
atravs do RE n. 845.799/SC, que dever agora analisar
tambm a possibilidade de uma pessoa, considerados os di-
reitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana,
ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do
qual se identifica e se apresenta publicamente5.
O reconhecimento expresso da repercusso geral
desses casos nos provoca questionamentos: que parme-
tros jurdicos devem ser aplicados? Afinal, o que gnero?
Gnero difere-se de sexo? Pode o Estado tratar um cidado de
forma diferente da qual ele se identifica?
As estruturas jurdicas ainda no positivaram respostas para
questionamentos dessa ordem. Este trabalho se insere nessa lacu-
na, pretendendo auxiliar na explicitao de conceitos que enten-
4
Tema 761 de Repercusso Geral, conforme stio do Supremo Tribunal Federal, http://
stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?inciden-
te=4192182&numeroProcesso=670422&classeProcesso=RE&numeroTema=761, acesso
em 05/10/2015 as 18h37min.
5
Tema 778 de Repercusso Geral, conforme stio do Supremo Tribunal Federal, < http://
stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?inciden-
te=4657292&numeroProcesso=845779&classeProcesso=RE&numeroTema=778>, acesso
em 05/10/2015 as 18h46min.

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demos melhor coadunar com o contexto constitucional brasileiro,


atravs de uma abordagem interdisciplinar, em conosncia com a
dignidade da pessoa humana.

2 UM PACTO SEMNTICO: SEXO, GNERO E IDEN-


TIDADE

Corpos inconclusos, desfeitos e refeitos, arquivos vivos de histrias de excluso.


Corpos que embaralham as fronteiras entre o natural e o artificial, entre o real e o
fictcio, e que denunciam, implcita ou explicitamente, que as normas de gnero
no conseguem um consenso absoluto na vida social (BENTO, 2003, p. 21)

Antes de relatarmos o cenrio da transexualidade no Brasil e


os casos que sero ventilados em nossa Corte Suprema, precisamos
acordar alguns termos que sero utilizados ao longo do artigo: uti-
lizaremos a expresso transexual feminina, bem como artigos femini-
nos para denotar os indivduos que se sentem e se identificam como
mulheres; transexual masculino e artigos masculinos para indivduos
que se identificam como homens. No distinguiremos, como o fa-
zem parte da doutrina, travestilidades de transexualidade. Segui-
remos as lies de Berenice Bento, que entende que afirmar que as
mulheres transexuais se diferenciam das travestis porque se sentem mulheres
tomar a categoria mulher como um dado que por si s evoca um conjunto
de atributos que pertencem a todas mulheres (BENTO, 2008:75).
Diferentes estudos sobre gnero e sexualidade iniciaram em
1960 e na dcada sequente foram apropriados e expandidos pelas
teorias feministas que exploravam os mecanismos da subordinao
da mulher, procurando responder, em primeiro lugar, ao questio-

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namento: o que ser mulher? Era preciso e ainda , pois tal in-
dagao ainda no foi superada identificar as diferenas presentes
no binmio feminino/masculino para reivindicar a igualdade de
tratamento entre os dois pauta do movimento feminista liberal,
o primeiro identificado historicamente.
Esses aspectos possibilitam discusses plurais a respeito das
relaes entre sexo, gnero e sexualidade portanto, discusses
sobre identidade. Tais relaes esto diretamente implicadas nas ma-
neiras como se estruturam, no somente as relaes ertico-afetivas, mas
tambm as relaes de trabalho, as polticas pblicas de sade, educao
(NARDI, 2013: 16). O sistema social perpetua, quanto as questes
em pauta, as relaes de dominao social, reproduzindo a ideolo-
gia do corpo dominante, tanto cultural quanto socialmente. Uma
vez dada as diferenas culturais do corpo abjeto em relao ao cor-
po cis, ignora-se a perspectiva da diferena, na qual ratificam-se
desviantes tais como corpos de clausura.
Estruturalmente, as pessoas so identificadas enquanto ho-
mem ou mulher a partir de determinados signos inventados para
a construo filosfica de um corpo que atenda condio de ha-
bitual ao discurso inteligvel de uma existncia metafsica. Neste
tentativa redutora ao binarismo, smbolos so incorporados en-
quanto regras dialticas para cada qual: paixes, impulsos, cargas
afetivas em suas diferentes velocidades tidas enquanto determinan-
tes na constituio de um esteretipo de gnero. O corpo torna-se
sujeito adjetivao, pertencente a apenas uma propriedade dual,
reduzido ao corpo apropriado.
Para melhor compreenso, sexo uma definio biolgica,
construda a partir do rgo sexual que cada pessoa nasce. Gnero
uma definio social que depende da autodeterminao do indi-

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vduo e sua performance social, convm ressaltar a diferenciao


entre orientao sexual e gnero: distinguir homossexualidade de
transexualidade uma parte importante do discurso de demarca-
o de gnero. O que no significa que todo transexual heteros-
sexual.
Gnero construo (BUTLER, 2003: 21), a sinalizao
exterior de marcadores sociais estticos - ressalvando a importn-
cia complexa do processo de subjetivao de determinados com-
portamentos; gnero performance reiterada. Tal performance
socialmente aceita quando apresenta relaes de coerncia e continui-
dade entre sexo, gnero, prtica sexual e desejo (BUTLER, 2003: 38).
Ou seja, quando segue esteretipos de gnero e noes de femini-
no e masculino predominantes.
Identidade pressupe processos de subjetivao frente a di-
ferena, envolvidos por relaes sociais, genealogicamente mar-
cados por prticas lingusticas sujeitas s relaes de controle. Elas
[as identidades] no so simplesmente definidas; elas so impostas.
Elas no convivem harmonicamente, lado a lado, em um campo
sem hierarquias; elas so disputadas (SILVA, 2009: 81).
Se gnero construo, ao reiterada de esteretipos,
pode mudar? Pode ser de forma diferente? Pode fugir desse fen-
meno de genitalizao? Berenice Bento relembra que as performa-
tividades de gnero que se articulam fora dessa amarrao so postas s
margens, analisadas como identidades transtornadas, anormais, psicticas,
aberraes da natureza, coisas esquisitas (BENTO, 2008: 45).
Em resposta ou fuga uma ao terica, que busca delimitar
os nuances nocivos de uma cultura trans, procuramos considerar a
complexidade histrica presente nos corpos em questo, e assim
compreender os processos de fixao da identidade, bem como os

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processos que impedem tal fixao (SILVA, 2009: 84). Diferentes


prticas foram-se criando em torno do assunto, emergindo a pos-
sibilidade de um discurso desviante, tal como na teoria queer, que
supera as diferenciaes entre sexo e gnero, ou corpo e cultura,
natureza e cultura. Se o gnero so significados culturais assumidos pelo
corpo sexuado, no se pode dizer que ele decorra, de um sexo desta ou da-
quela maneira (BUTLER, 2003: 24).
A transexualidade a materializao dessa possibilidade de
construo alternativa de gnero, eis que o sexo designado no nas-
cimento a genitlia do indivduo se apresenta como obstculo
para o corpo desejado. Berenice Bento sugere que a transexualidade
uma experincia identitria, caracterizada pelo conflito de normas de
gnero (BENTO, 2008: 18). A autora continua:

A experincia transexual destaca os gestos que do visibilidade e estabilidade aos


gneros e estabelece negociaes interpretadas, na prtica, sobre o masculino e
feminino. Ao mesmo tempo quebra a causalidade entre sexo/gnero/desejo e
desnuda os limites de um sistema binrio assentado no corpo-sexuado (o corpo-
-homem e o corpo-mulher) (BENTO, 2008: 21).

Nesse processo significativo de desnudar o sistema binrio,


no mais encontramos o que significa ser diagnosticado com trans-
torno de identidade de gnero, porm uma desorganizao en-
quanto potncia para, uma emergente despatologizao do corpo
e do sistema de smbolos que o mutam. Essa normalizao6 do
cisgnero7 naturalizao do indivduo que se identifica com o g-
6
Para Tomaz Tadeu da Silva: Normalizar significa eleger arbitrariamente uma identidade espec-
fica como o parmetro em relao ao qual as outras identidades so avaliadas e hierarquizadas. (SILVA,
2009: 83)
7
O cisgnero o binrio do transgnero, so criados em conjunto. S h transgnero se for
possvel distingui-lo de algo o indivduo que se identifica com o sexo que lhe foi atribudo
ao nascer. O cisgnero a criao lingustica que identifica o transgnero atravs da diferen-

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nero que lhe foi atribudo ao nascimento fundamenta-se em um


sistema cissexista, que impe o corpo abjeto tal como identidade
passvel ao diagnstico.
Berenice Bento descreve que receber o diagnstico de transtor-
no de identidade de gnero TIG ser, de certa maneira, considerado
doente, errado, disfuncional, anormal e sofrer uma certa estigmatizao em
consequncia do diagnstico (BUTLER, 2009: 95). Sujeitar a expe-
rincia transexual enquanto patologia remete a afirmaes exclu-
dentes, nas quais os processos de constituio do corpo no compe
certa singularidade, inviabilizando sua articulao aos tentames e
vivncias.
A opresso aparece cruelmente na linguagem, no sufixo ismo
de transexualismo, sufixo utilizado para designar doena, conduta
perversa. A Teoria queer nasce a partir dessa concepo do errado,
do ismo, da perversidade, com um discurso desse estranho8, que as-
sume essa diferena marginalizada e no procura normatiz-la, no
busca seu retorno ao centro, ao aceito. Recusa-se a ser corrigido,
adequado. Esse empoderamento a partir do insulto, essa apropria-
o do estranho, constri uma concepo ps-identitria (BENTO,
2008: 54).
Ann Ferguson, ao dialogar com tal perspectiva, descreve o
indivduo como uma conscincia complexa que se constri, mas
que sempre moldada por um corpo. Nasce-se em um corpo e du-
rante o processo de experincia corporal, identificao e coern-
cia interna, identifica-se psiquicamente com uma ou mais imagens
corporais. Dentro desse processo de corporalidade e psicologiza-
o, Ferguson (1996:113) defende que para alm da performance

ciao.
8
Traduo para o portugus do substantivo queer.

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presente no gnero, um processo de criao o envolve. Ainda,


na experincia da infncia, na qual a criana pode se identificar
com as expresses binrias de gnero (masculino/feminino) que
o aprendizado se d frente represso de identificaes corporais
psquicas referentes ao sexo oposto ao seu.
No efeito do mltiplo, a transexualidade se faz na expresso
de um corpo que recusa a delimitao imposta, desorganizando-se
em uma constituio binria para que sua individuao se construa
desviante. Constri sua subjetividade o seu eu , identificando-se
com o corpo e a conduta atribudos ao sexo oposto ao pertencente
do nascimento, ainda que essa oposio no seja uma aceitao de
essncia irredutvel, porm de fragmentos de um processo emer-
gente de constituio para com este corpo hbrido.
O fato de que a patologizao do corpo est enquanto con-
senso, resigna-o a um abjeto em busca de cura, marcado por dis-
funes biolgicas e psicoafetivas. Entretanto, a atual politizao
do gnero reivindica novas formas de agir com os padres empri-
cos dessa opresso que tenta catalog-lo.

3 TRANSEXUALIDADE E POLTICAS PBLICAS NO


BRASIL

A experincia na construo de um corpo expressa a formu-


lao de uma existncia singular. Nesse modo de expresso em
meio a uma realidade sensvel, todo corpo circunscrito em con-
trapartida excluso de algo. E neste algo que o consenso ope-
ra, considerando que a arte presente no corpo-hbrido no tida
enquanto concepo original, porm como construo destoante

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de um determinismo biolgico, e por isso invlida. Tais corpos ma-


nifestam a ausncia de modos alm binrios.
A partir da, a introduo de polticas pblicas ao debate tor-
na-se imprescindvel, posto que constituem o espectro que justa-
pe o conhecimento cientfico s produes empricas do Estado,
ressalvando determinados grupos de atores sociais, enquanto ques-
tes pblicas. Para tanto, faz-se necessrio a definio do papel do
Estado para com as demandas emergentes do mundo moderno,
uma vez que estas polticas redirecionam o coletivo em detrimen-
to do interesse de determinados grupos para que dada demanda
social venha a ser atendida em uma perspectiva de governo demo-
crtico, ora no mais marcado em razo de coletivo sobrepondo o
particular, porm enquanto reconhecimento de novos processos
de subjetivao.
Os primeiros trabalhos acerca da transexualidade foram pu-
blicados em 1950 e multiplicaram-se nas dcadas subsequentes.
Em 1973, a transexualidade passou a ser considerada disforia de
gnero, entendimento que permanece at hoje. Em 1980, o tran-
sexualismo foi includo no DSM como distrbio de identidade de
gnero. Em 1994, o termo foi substitudo por Transtorno de Iden-
tidade de Gnero.
A partir de 1990, a temtica transexual ganhou maior visibili-
dade nas pesquisas brasileiras nas obras de Hlio Silva, Don Kulick
e Marcos Benedetti. Com o tempo, a pauta transexual foi ampliada
a partir da politizao do grupo. O indivduo politizado passa a
perceber que enquanto as normas de gnero no forem questionadas, os dis-
cursos hegemnicos localizados nas instituies continuaro seu trabalho
de produo de seres abjetos (BENTO, 2008: 78).

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A partir de 1997, o Conselho Federal de Medicina autorizou


e regulou as cirurgias de redesignao sexual, as quais so reali-
zadas apenas por hospitais universitrios pblicos. At 2013, ha-
via uma ciso na comunidade trans acerca da despatologizao da
transexualidade entre aqueles que acreditam na importncia e
necessidade do CID-10 para garantia da cirurgia de redesignao
pelo Sistema nico de Sade e outros que se opem, defendendo
sua capacidade de autodeterminao de gnero. Um debate entre
legitimao jurdica pra assistncia mdica e a noo de autono-
mia. Em 2013, o Manual Diagnstico e Estatstico de Transtornos
Mentais (DSM 5) retirou a patologia de disforia de gnero de seu
catlogo.
Em 2001, foi criado o Conselho Nacional de Combate
Discriminao, que fomentou a criao de polticas pblicas para
promoo de cidadania e direitos humanos, com o apoio do mo-
vimento LGBT, superando o monoplio da pauta da preveno de
HIV/AIDS identificado desde 1980. Em 2003, foi criado o Disque
100, servio de atendimento de situaes de violao de direitos
humanos e discriminao.
Em 2006, o Ministrio da Sade adicionou na Carta dos Di-
reitos dos Usurios da Sade uso do nome social em todos os m-
bitos do SUS. Em 2014, foi aprovada a possibilidade de transexuais
utilizarem seu nome social como identificao formal no Exame
Nacional do Ensino Mdio ENEM. Naquele ano, foram 102 ins-
critos que requereram tal identificao, j em 2015, foram 278
um aumento de 172% em apenas um ano9.
Na esfera judicial, percebemos o ativismo de vanguarda do

9
Conforme < http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2015/10/uso-do-nome-
-social-no-enem-por-transexuais-cresce-172 > acesso em 10/11/2015, as 15h37min.

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Tribunal de Justia de So Paulo, que tem avanado na legitimao


da transexualidade. No ano de 2015, garantiu a uma adolescente
transexual que cumpre medida socioeducativa na Fundao Casa o
direito de ser transferida para uma unidade feminina da instituio.
Ainda, a 9 Cmara Criminal determinou que medidas protetivas
previstas na Lei Maria da Penha sejam aplicadas em favor de uma
transexual ameaada pelo ex-companheiro10.
O Superior Tribunal de Justia julgou trs casos acerca do
tema , nos quais autorizou a alterao do sexo e do pronome na
11

Certido de Nascimento. H ainda uma Ao Direta de Inconstitu-


cionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal questionan-
do o Art. 58, da Lei n 6015, de 1973, na redao que lhe foi
conferida pela Lei n 9708, de 199812, defendendo a legitimidade
do Nome Social.
A discusso acerca do tratamento jurdico da transexualidade
por demais tmida na sociedade brasileira ainda. A visibilidade
das representantes deste debate obscurecida pelas bancadas con-
servadoras de direita no Congresso. Ocorre que a proteo e a
legitimidade das transexuais no se trata de debate entre ideolo-
gias de esquerda e direita: um pleito sobre dignidade e igualdade
material de tratamento e reconhecimento. Toneli e Amaral acres-
centam:

Alm disso, o preconceito e a violncia contra a identidade de gnero dessa po-


pulao tm ao longo dos anos legitimado prticas transfbicas de violncia e de
10
Processo n. 2097361-61.2015.8.26.0000 Relator(a): Ely Amioka; Comarca: So Paulo;
rgo julgador: 9 Cmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 08/10/2015; Data de
registro: 16/10/2015.
11
RE 678933/RS, RE 737993/MG e RE 1008398/SP.

Art. 058 - O prenome ser definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio por apelidos
12

pblicos notrios.

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excluso incidindo particularmente sobre o corpo das travestis e transexuais e


sobre as possibilidades de acesso delas ao mercado de trabalho formal e qualifi-
cao escolar e profissional (TONELI, 2013: 34).

Retratado o cenrio institucional de recepo aos transexuais


no Brasil, preciso salientar que tais demandas governamentais
so associadas a estigmas de marginalizao de preveno s dro-
gas, DSTs, HIV/AIDS e criminalidade (NARDI, 2013: 38). No
h polticas pblicas especficas para a comunidade transexual no
que tange ao seu desenvolvimento e acesso ao mercado de trabalho
ou educao.
preciso tambm interpretar sistematicamente o fundamen-
to do Estado brasileiro da dignidade com seu primeiro objetivo,
o desenvolvimento social. Desenvolvimento este traduzido como
liberdade, seguindo Amartya Sen13. O Direito insere-se no papel
de proteo dessas liberdades.

4 DISCRIMINAO NO REGISTRO CIVIL E BA-


NHEIROS PBLICOS EM REPERCUSSO GERAL

A necessidade da realizao de cirurgia de redesignao do


sexo feminino para o sexo masculino para o deferimento de alte-
rao de nome no Registro Civil de Pessoas Naturais a pauta do
Recurso Extraordinrio n. 670.422/RS. O Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul negou provimento a apelao da parte autora,
optando pelo entendimento de que os princpios da publicidade e
13
Amartya Sen apresenta a possibilidade de anlise da liberdade sob a perspectiva instrumen-
tal, dividindo-a em poltica, econmica, oportunidades sociais, garantias de transparncia e
em segurana protetora. Nesse escopo, o papel das polticas pblicas seria o de aumentar tais
liberdades, que, medida em que inter-relacionadas, funcionam como promoo de liberda-
des substantivas em geral. (SEN, 2010: 25).

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da veracidade deveriam corresponder realidade fenomnica do mundo,


sobretudo para resguardo de direitos e interesses de terceiros14. Ou seja, o
Tribunal entendeu como realidade o rgo sexual da parte apelante
e ainda defendeu a incluso do termo transexual no documento de
registro.
Em 2014, o STF, por maioria vencido o ministro Teori Za-
vascki, reconheceu a existncia de repercusso geral. Nas razes da
deciso, o Ministro Dias Toffoli defendeu a repercusso da deciso
para todos os transexuais que desejam adequar sua identidade de sexo
sua identidade de gnero15, ventilando os princpios da personalida-
de, dignidade da pessoa humana, intimidade e sade e publicidade
e veracidade dos registros pblicos.
J em 2015, um novo caso chegou apreciao da Corte Su-
prema. O caso se refere a suposto ato discriminatrio ocorrido
em shopping center (recorrido) em que uma transexual feminina
adentrou no banheiro feminino e teve sua presena barrada por
funcionrios do local, que alegaram que a sua presena seria cons-
trangedora para as outras mulheres presentes. Impedida de usar o
banheiro e estando por demais nervosa, acabou por aliviar-se em
suas vestes diante das pessoas que transitavam por ali.
A autora pleiteou dano moral, o qual em primeira instncia
foi acolhido e conferida indenizao no valor de R$ 15.000,00 (
quinze mil reais). J o Tribunal de Justia de Santa Catarina deu
provimento apelao da r, eis que identificou um mero dissa-
bor da autora na situao narrada. Importante notar que o acrdo
reconhece a autora como transexual feminina, porm se refere no
relatrio e razes autora como sujeito masculino, utilizando seu
Conforme ementa do acrdo da AC70041776642, do TJRS.
14

15
RE 670422 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 11/09/2014, ACRDO
ELETRNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014.

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nome de registro civil e artigos masculinos.


O Tribunal ainda negou o seguimento do Recurso Extraordi-
nrio, sob o entendimento de que rediscutiria questes ftico-pro-
batrias, porm este teve seu cabimento e repercusso geral16 re-
conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal por maioria vencidos
os ministros Marco Aurlio e Teori Zavascki.
O Recurso Extraordinrio tem como fundamentos legais o
art. 102, III, a da Constituio e alega a violao aos artigos 1, III,
5,V, X, XXXII, LIV e 93, da Constituio. Ou seja, fundamenta-se
na violao da dignidade da pessoa humana, do direito a indeniza-
o por dano moral, defesa do consumidor, e no devido processo
legal.
A deciso que reconheceu a repercusso geral do recurso de
pronto afastou a aplicao da Smula 279 para o caso, tendo em
vista que o fato do impedimento de entrada no banheiro feminino
por funcionrio da r incontroverso, ou seja, a autora no deseja
rediscutir matria com necessidade ftico-probatria, apenas dis-
cutir seu mrito, qual seja, o vexatrio e discriminatrio.
O julgamento deste caso iniciou no dia 19/11/2015, com as
sustentaes orais da procuradora da agravante, dos representantes
da Amici Curiae, da vice-procuradora geral da Repblica, do voto
do relator Min. Barroso, prosseguido pelo voto do Min. Fachin e
debates no plenrio. O voto do Relator foi pelo provimento do
Recurso Extraordinrio, resgatando os termos da sentena de pri-
meiro grau. Suas razes sero analisadas nos itens ulteriores. O
Ministro Luiz Edson Fachin foi acompanhando o relator pelo pro-
vimento do recurso extraordinrio, bem como majorando a inde-

RE 845779 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 13/11/2014, PRO-


16

CESSO ELETRNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015

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nizao de R$ 15.000,00 para R$ 50.000,00. Ao final, o Ministro


Luiz Fux pediu vista dos autos.

5 DESAFIOS E PROVOCAES AO SUPREMO TRI-


BUNAL FEDERAL

A sociedade brasileira ainda no debateu com flego o tema


da identidade de gnero. Essa ausncia de debate, de representati-
vidade da realidade transexual, causa e consequncia de sua invi-
sibilidade, na medida em que o direito se apresenta como estrutura
e instrumento de planejamento social (LUHMANN, 1985).
Da a essencialidade da apreciao do tema pela Corte Supre-
ma do pas: repercutir a necessidade do tratamento digno e no
discriminatrio ao cidado brasileiro que, dentre tantos outros
marcadores, identifica-se como transexual; ecoando e condenando
essa realidade de marginalizao que viabiliza a violao dos direi-
tos fundamentais dessa minoria.
No momento dos julgamentos, o Plenrio do STF encontrar
inmeros desafios: alguns gerais, no plano do discurso, e outros
especficos, naturais da apreciao de casos difceis.
No plano discursivo, nossa preocupao est no tratamento
digno as transexuais durante os julgamentos, nas sustentaes orais
e votos. preciso atentar para pronomes de tratamento, utilizao
correta e precisa de conceitos como gnero, identidade e sexo.
preciso reconhecer e respeitar os sujeitos aos quais as decises
tero eficcia.
Utilizar artigos masculinos para se referir recorrente ne-
g-la em seu discurso; neg-la materialmente, ainda que se de-

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fenda posteriormente a defesa de seu direito. A igualdade precisa


ultrapassar a dimenso formal e se materializar na atitude de cada
ministro do pleno.
Os debates travados na sesso de julgamento do dia
19/11/2015 materializaram a importncia dos questionamentos
e crticas traados neste trabalho.
O Superior Tribunal Federal dever responder perguntas
como: i) quem so os indivduos transexuais, titulares dos direitos
pleiteados em Repercusso Geral? Todos os indivduos que se apre-
sentarem como transexuais sero contemplados? ii) pode o Estado
tratar um cidado de forma diferente da qual ele se identifica?
Se os ministros entenderem por superar a exigncia de cirur-
gia para retificao de pronome na certido de nascimento, como
entendero a performance social do gnero feminino e do gnero
masculino? Eis um problema gerado pelo estruturalismo de gne-
ro e a pela excluso resultante da normatividade. possvel per-
mitir a alterao do nome com a incluso do termo transexual na
certido, conforme entendimento do TJRS?
Seria possvel exigir critrios de aferio de transexualida-
de para entrada no banheiro feminino como mudana de nome e
cirurgia? Seria possvel criar um terceiro banheiro exclusivo para
transexuais?
A Corte Suprema possui vrios exemplos aliengenas para se
inspirar. Em abril de 2015, Malta foi o primeiro pas europeu que
aprovou a incluso da identidade de gnero como garantia prote-
gida pela Constituio. O Parlamento ainda introduziu a igualdade
de direitos entre unies civis de casais homossexuais e casais casa-
dos civilmente. Transgneros que contestaram seu gnero regis-
trado legalmente podem casar depois dessas alteraes constitu-

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cionais. A Suprema Corte italiana, em julho de 2015, decidiu que a


cirurgia de redesignao sexual no necessria para alterao do
nome e gnero no registro civil. possvel se amparar ainda nos
preceitos positivados nas legislaes de identidade de gnero de
Portugal, Inglaterra, Malta e Argentina.
A realidade brasileira de violncia e preconceito enseja a apli-
cao de medidas protetivas minoria transexual, que se coloca
em risco ao adentrar num banheiro designado para gnero oposto
ao seu, bem como ao se apresentar com nome diverso do gnero
com o qual se identifica.

CONSIDERAES FINAIS

A construo discursiva em torno do corpo pressupe uma


subordinao poltica e filosfica acerca de estruturas. As associa-
es culturais de mente-corpo elaboram um paradoxo, ora pois
quem seria o dolo de tal relao. Nesse sentido, tanto para instau-
rao quanto para a perpetuao, um algo simblico prev antte-
ses e oposies para a delimitao j marcada.
A oposio enraza uma simples perspectiva binria de que
no h possibilidades desviantes. No h corpo desviante, tampou-
co direito ou lugares desviantes em uma realidade redutora na pos-
sibilidade de ascenso a novos signos. Contudo, atender s novas
demandas sociais tais como as supracitadas - das quais se exigem
maior ateno das questes de polticas pblicas -, implica uma
ruptura com inmeras interpretaes estabelecidas. O nome civil
o primeiro passo para reconhecimento num ordenamento, um

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passo para o transexual no se tornar objeto, mas titular de direitos


e garantias.
A diviso de espaos pblicos e privados por gnero, como
banheiros, no uma norma constitucional, um direito, ou uma
garantia de ningum. Essa prtica advm do costume, um fato
social que hoje includo em pauta de discusso, eis que est ex-
cluindo ativamente um grupo que no devidamente respeitado
socialmente. Essa discusso que no somente estigmatiza um corpo,
mas reifica enquanto elemento abjeto, pressupe um novo discur-
so, no mais pautado somente na tenuida presente entre privado
e pblico para tal espao, porm como a emergncia de uma nova
conceitualidade desviante, tal como nos possibilitou pensar Derrida
(1990): uma aporia para o banheiro. Consider-lo no enquanto es-
pao consolidado, mas um no-caminho para desorganizar o dado,
um desvio no experimentar o desejo, a exigncia e as prprias es-
truturas presentes.
Partindo da percepo da positivao no Direito como deciso
(no presente) acerca de como deve ser o futuro, a multiciplicidade
de possibilidades futuras depende unicamente das estruturas de ex-
pectativas atuais (LUHMANN, 1985).
O critrio de universalidade, ventilado pelos casos em reper-
cusso geral, harmnico diferena, no afasta a polivalncia cul-
tural, visa a comunicao em sociedade, permitindo que todos os
cidados prossigam por caminhos diferentes (BAUMAN, 2000: 204).
O paradigma moderno de igualdade acaba por invisibilizar as
singularidades de cada ser humano (BITTAR, 2015). O Supremo
Tribunal Federal possui duas oportunidades para visualizar e decidir
novos horizontes para a realidade transexual e superar as estruturas
sociais de patologizao e intolerncia percebidas no presente.

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O PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA
(PNBL) E O ACESSO INTERNET NO
BRASIL - DESAFIOS E PERSPECTIVAS: UM
OLHAR SOBRE OS AVANOS E RETROCESSOS
DO PROGRAMA DE INCLUSO DIGITAL NO
CENRIO CONTEMPORNEO

Bruno Mello Correa de Barros1


Gil Monteiro Goulart2

1
Mestrando em Direito no Programa de Ps-Graduao - PPGD da Universidade Federal de
Santa Maria - UFSM. rea de Concentrao: Direitos Emergentes na Sociedade Global. Linha
de Pesquisa: Direitos na Sociedade em Rede. Bolsista pela Coordenao de Aperfeioamen-
to de Pessoal de Ensino Superior - CAPES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio
Franciscano - UNIFRA. Membro pesquisador do Grupo de Pesquisa cadastrado no CNPq,
intitulado Centro de Estudos e Pesquisas em Direito & Internet - CEPEDI. De 2014 a 2015
participou como pesquisador do grupo Ncleo de Direito Informacional - NUDI da UFSM,
tambm cadastrado no CNPq. Membro do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao
em Direito - CONPEDI e membro associado da Academia Nacional de Estudos Transnacionais
- ANET. Parecerista permanente da Revista de Estudos Jurdicos UNESP. Endereo Eletrni-
co: brunom_barros@hotmail.com.
2
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM). rea de Concen-
trao: Direitos Emergentes na Sociedade Global. Linha de Pesquisa: Direitos na Sociedade
em Rede. Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio Franciscano (UNIFRA). Participa
como integrante do Projeto de Pesquisa: Ativismo Digital e as novas mdias: desafios e opor-
tunidades da cidadania global do Ncleo de Direito Informacional (NUDI) da Universidade
Federal de Santa Maria - UFSM (2014/2015), atualmente membro do Centro de Pesquisas e
Estudos de Direito & Internet (CEPEDI) pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).
Endereo Eletrnico: gilmonteirogoulart@gmail.com
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INTRODUO

Nos ltimos anos o desenvolvimento tecnolgico propi-


ciou uma profunda transformao na sociedade, de modo que na
contemporaneidade o uso das tecnologias para os mais variados
fins e utilidades se tornou massivo, ganhando exponencialidade
entre os usurios e pases. Essa amplitude tecnolgica favoreceu
o apogeu comunicacional e informacional disseminando contedo
de informao e promovendo o conhecimento em escala jamais
antes vista. Desse modo, contemplar o estabelecimento de recur-
sos e aparelhamento tecnolgico para garantir o acesso irrestrito
e de qualidade a estes meios passou a ser incumbncia de Estados
e governos, estipulando diretrizes de efetivao para as agendas de
cumprimento do acesso Internet e incluso digital.
Nesse nterim, os atores governamentais brasileiros passaram
a articular-se junto s companhias de telefonia e telecomunicaes
para promover o estabelecimento de polticas pblicas de univer-
salizao do acesso Internet e incluso digital, como, por exem-
plo, atravs do Programa Nacional de Banda Larga PNBL, ins-
titudo pelo Governo Federal a partir do Decreto 7.175 de 2010.
Com esse propsito ganha fora o iderio de campanhas que tem
como escopo a gide do Direito ao acesso Internet como um
Direito Fundamental, inerente a todos os cidados e sendo dever
do Estado prerrogativa de efetiv-lo.
Desta feita, o ensaio em tela tem como escopo fundamental
promover a reflexo crtica sobre os pontos confluentes existentes
entre o acesso Internet e a incluso digital no Brasil sob a pers-
pectiva das polticas pblicas de efetivao, sobretudo, a principal
delas, de mbito nacional, qual seja o Programa Nacional de Banda
Larga. Assim, pretende-se visualizar o carter de efetividade das

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diretrizes do programa, em se tratando especialmente do alcance


do acesso Internet e a incluso digital em territrio nacional.
Neste passo, o artigo foi idealizado de modo que as pautas
temticas nele inseridas pudessem ser ancoradas a partir de trs
eixos principais, quais sejam, o primeiro deles tratando a respeito
da consolidao da sociedade da informao no Brasil, de modo a
contemplar a tica do acesso Internet como um direito funda-
mental e as polticas pblicas de incluso digital. O segundo ponto
abarcado trata especificamente do Programa Nacional de Banda
Larga como poltica pblica, visando garantir de forma extensiva
e universal o acesso Internet e a incluso digital e as estratgias
para tanto. Por fim, o terceiro e ltimo eixo dedica-se a uma anli-
se dos avanos e retrocessos auferidos pelo Programa Nacional de
Banda Larga, expondo as efetividades e os pontos obstaculizadores
do processo de universalizao das prerrogativas do programa.
Para a implementao do presente ensaio, optou-se pela uti-
lizao do mtodo de abordagem dedutivo, compondo-se um ra-
ciocnio geral a partir da utilizao das tecnologias informacionais
e sua exponencialidade social na contemporaneidade, de modo a
atingir os cidados individualmente em diversos mbitos de sua
vida. No que toca ao mtodo de procedimento, focalizou-se a uti-
lizao do mtodo monogrfico ou estudo de caso, baseando-se
detidamente no Programa Nacional de Banda Larga, e no mtodo
estatstico, visualizando, a partir de dados oficiais os avanos, re-
trocessos e inefetividades do programa, assim, tais mtodos foram
oportunos viabilizando a composio da pesquisa.

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1 A SOCIEDADE DA INFORMAO NO BRASIL E O


ACESSO INTERNET COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL

medida que a sociedade emerge em uma nova configurao


baseada no conhecimento e na disperso constante da informao
torna-se essencial a universalizao do acesso aos meios tecnol-
gicos com o fito de promover o alcance igualitrio de todos os
indivduos a esse contedo. Assim, as redes de telecomunicaes,
ou seja, os recursos e implementos tecnolgicos demonstram-se
como suportes essenciais no aparelhamento social, dando possi-
bilidade de acesso s tecnologias informacionais e, consequente-
mente, o desenvolvimento econmico e social dos pases e naes.
Com a desenvoltura em se tratando de recursos tecnolgicos
tornou-se possvel a eliminao de distncias geogrficas, vez que
a comunicao passou a ser realizada em larga escala, possibilitan-
do tambm que inmeros servios pudessem ser disponibilizados
por meio digital e, sobretudo, auxiliando no processo de disperso
do conhecimento e na eliminao do distanciamento entre ricos e
pobres. A organizao em rede ganha primazia econmica, social,
poltica e cultural, assim, a atual revoluo da informao baseia-se
nos rpidos avanos tecnolgicos do computador, das comunica-
es e do software que, por sua vez, conduziram a extraordinrias
redues no custo do processamento e da transmisso da informa-
o (JOSEPH NYE JR., 2002).
Dentro dessa perspectiva Veloso (2011, p. 39) ressalta:

A era da tecnologia, em que vivemos, resultante do conjunto de inovaes e des-


cobertas que a cincia j produziu ou vem produzindo. As consequncias das novas

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tecnologias so inmeras, e seu poder multiplicador tem se voltado a quase todos


os campos da esfera humana, seja no lar, na escola, na indstria, no comrcio, na
fbrica, na igreja, na cultura ou no lazer. Em todas essas reas, a tecnologia tem
traduzido novas linguagens, novas possibilidades, novos conhecimentos, novos
pensamentos, novas formas de expresso e, consequentemente novos desafios e
perspectivas. Se por um lado, a explorao e sua intensificao aumentam com o
incremento tecnolgico, por outro se pode afirmar que a humanidade passa a ter
condies para uma melhor qualidade de vida, resultando, por exemplo, em uma
mdia de vida muito maior quando comparada ao incio do sculo XX.

Nesta direo, uma nova esfera de comunicao passa ser


realizada, uma esfera pblica de dilogo e fluxos informacionais
contnuos, onde os cidados e indivduos a partir do acesso aos
meios tcnicos e cientficos empoderam-se a partir da informao
recebida e dos usos que passam a dar para as mesmas. Com efeito,
a esfera pblica pode ser descrita como uma rede adequada para a
comunicao de contedos, tomada de posio e opinies, nela os
fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se
condensarem em opinies pblicas enfeixadas em termos espec-
ficos (HABERMAS, 1997, p. 92). No mesmo aspecto, conforme
entendimento de Sampaio e Leite (2011, p. 34) o atual contexto
caracteriza-se por traos como a rapidez, mutabilidade, pluralida-
de e presena macia da tecnologia nos meios de comunicao, nos
negcios e na produo de riqueza e conhecimento.
Desta feita, verifica-se que a comunicao um processo fun-
damental e a base de toda a organizao social. mais do que a
mera transmisso de mensagens, uma interao humana entre
indivduos e grupos por meio do qual se formam identidades e de-
finies (CREMADES, 2009, p. 201), e essa comunicao carrega
consigo um aspecto importante, a informao, o ncleo condensa-
do que pode ser transformado em conhecimento e ganha contor-
nos econmicos relevantes hodiernamente. Com esse propsito, a

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partir das concepes de que a informao a pea-chave e fora


motriz na roupagem social contempornea que uma efetiva socie-
dade da informao edificada.
A sociedade informacional3 caracterizou-se pelas transforma-
es nos mbito poltico, econmico, social e cultural advindos do
novo paradigma tecnolgico, o qual tem por base as Tecnologias
da Informao e da Comunicao TIC4 (BERNARDES, 2013, p.
38), especialmente as perpassadas pela Internet, visto que esse ins-
trumento um dos mais revolucionrios meios tecnolgicos, uma
vez que permite a comunicao entre usurios de todo o mun-
do pela interconexo de redes (BERNARDES, 2013, p. 41). Por
conseguinte, ento, a sociedade da informao tem na Internet
um importante pilar, podendo ser, inclusive, entendida como um
dos seus detonadores (VELOSO, 2011, p. 43). Nessa perspectiva,
a Internet no se apresenta como uma simples tecnologia da co-
municao, mas como uma ferramenta fundamental direcionada
produo da informao, est o produto-chave da Era da Informa-
o (CASTELLS, 2003 p. 251). Nesse contexto, a Internet emerge
da encruzilhada inslita entre a Cincia, a pesquisa militar e a cul-
tura libertria (CASTELLS, 2003, p. 34).
Sobre tal arquitetura, Veloso (2011, p. 49), considera:

3
A expresso sociedade informacional utilizada a partir das contribuies de Castells, se-
gundo o qual o termo informacional indica o atributo de uma forma especfica de organizao
social em que a gerao, o processamento e a transmisso da informao tornam-se as fontes
fundamentais de produtividade e poder devido s novas condies tecnolgicas surgidas neste
perodo histrico (2008, p. 64-65).
4
As Tecnologias da Informao e Comunicao podem ser definidas como um conjunto de
recursos tecnolgicos usados para produzir e disseminar informaes, dentre os quais esto o
telefone (fixo e mvel), o fax, a televiso, as redes (de cabo ou fibra ptica) e o computador,
sendo que a conexo de dois ou mais computadores cria uma rede, e a principal rede existente
atualmente a Internet (SANCHES, 2003).

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A tecnologia um produto histrico, resultante do trabalho acumulado pelo con-


junto da sociedade. Constitui-se como indicador da riqueza socialmente produ-
zida, quanto como um meio para sua reproduo. nesta ampla diversidade de
inovaes tecnolgicas, aplicadas em diversos espaos e contextos sociais, que se
encontram as tecnologias da informao e comunicao, cuja conceituao, em
geral, oscila em limit-las s atividades desenvolvidas pelos recursos da informti-
ca (priorizando a automatizao de tarefas) ou, ainda, entend-las como a aplica-
o de seus diferentes ramos na gerao, processamento e difuso de informaes
(enfatizando a manipulao e organizao de dados para posterior utilizao).

Compreender esse novo processo, a nova configurao po-


tencializada pelo uso crescente e intensivo das TIC, compreender
as transformaes qualitativas e quantitativas nas dinmicas sociais
de sociedades informacionais estruturadas em rede. Nesse sentido,
h necessidade de incluir novos direitos no rol de direitos funda-
mentais, visto que estes vm passando por profundas transforma-
es e evolues no decorrer do tempo, de modo que no h uma
definio linear destes direitos, dependendo da configurao e o
ordenamento jurdico de cada pas. George Marmelstein (2011, p.
20) os define da seguinte forma:

Os direitos fundamentais so normas jurdicas, intimamente ligadas, ideia de


dignidade da pessoa humana e limitao de poder, positivados no plano constitu-
cional de determinado Estado Democrtico de Direito, que, por sua importncia
axiolgica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurdico.

Assim, no se pode reverberar que as normas jurdicas so


estanques e imutveis, uma vez que os novos direitos transcendem
o espao temporal, necessitando que hajam adequaes a serem
dadas pelo Direito ao longo dos anos e com o passar da histria.
Desta feita, que se passa a pensar a respeito de estruturas tericas e
normativas que possam comportar essa dinmica de mudanas so-

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ciais e tcnicas. A doutrina jurdica costuma considerar a evoluo


dos direitos fundamentais a partir de trs geraes5, tal configura-
o foi concebida por Karel Vasak e intitulada teoria das geraes
dos direitos (BONAVIDES, 2007, p. 563).
Entretanto, a doutrina jurdica clssica aponte para as trs
geraes de direitos a evoluo dos direitos fundamentais no pa-
rou, de modo que a normatividade jurdica passou a adaptar-se a
nova roupagem social e aos vrtices de influncia sobre a mesma,
nesse sentido, que se sustenta as reivindicaes acerca dos direitos
decorrentes das novas tecnologias, especialmente a luta sobre o
direito Internet como um direito fundamental, acessvel e garan-
tido a todos os cidados.
Em vista da nova perspectiva desempenhada pelas tecnolo-
gias informacionais e a fora exponencial que a Internet possui no
exerccio democrtico, na consecuo de direitos e tambm no
alcance da cidadania se faz necessrio reverberar a contingncia de
seu acesso como um direito fundamental, utilizando-se a interface
de adequao do Estado, ou seja, atravs do neoconstitucionalis-
mo. Portanto, no limiar de evoluo do constitucionalismo con-
temporneo tem-se o neoconstitucionalismo, que ir preocupar-se
com a eficcia das normas constitucionais.

5
A primeira gerao corresponde aos direitos ditos de liberdade, compreendendo os direitos
civis e polticos, tendo surgido no contexto do Estado absolutista e em meio as revolues
liberais do sculo XVII e XVIII, onde a burguesia reivindicava liberdades individuais, as quais
eram totalmente tolhidas pelos soberanos. Os direitos fundamentais de segunda gerao di-
zem respeito aos direitos de igualdade, que compreendem o rol de direitos ligados ao aspecto
econmico, social e cultural, queles que prescindem de um papel ativo do Estado para a sua
promoo. Por fim, os direitos fundamentais de terceira gerao so os caracterizados como
direitos difusos e coletivos, tratando especificamente do direito ao desenvolvimento, paz,
comunicao, ao meio ambiente e propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade
(BONAVIDES, 2011).

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Nesse diapaso, Dimoulis e Duarte (2008, p. 435) buscam


encontrar um conceito para que o neoconstitucionalismo possa ser
definido:

Infelizmente, no existe ainda uma preciso conceitual para a terminologia neo-


constitucionalismo. Esse neologismo nasceu da necessidade de exprimir algumas
qualificaes que no poderiam ser devidamente explicadas pelas conceituaes
vigentes no constitucionalismo avanado ou paradigma argumentativo.

Na preciso afirmativa de Suzana Pozzolo (1998, p. 234) o


neoconstitucionalismo apresenta peculiares caractersticas, como
adoo de uma noo especfica de Constituio juntamente com
tcnicas interpretativas denominadas ponderao ou balanceamen-
to e tambm com a consignao de tarefas de integrao juris-
prudncia e de tarefas pragmticas teoria do Direito. Da mesma
forma, de acordo com o iderio de Barroso (2009, p. 40):

O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui desen-


volvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e
no direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, como marco
histrico, a formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se
deu ao longo das dcadas finais do sculo XX; como marco filosfico, o ps-po-
sitivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre
Direito e tica; e como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem
a fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o
desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse
conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucio-
nalizao do Direito.

Neste enfoque, h de ser ressaltado que a Carta da Repblica


de 1988, a partir do seu Ttulo II, artigo 5, estabelece o rol de

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Direitos Fundamentais inerentes e disponveis a todos os cidados,


apresentando ainda os instrumentos cabveis e legitimados para a
promoo e satisfao de tais direitos. Da mesma forma, consi-
derando a capacidade de reformulao e dos novos vieses possi-
bilitados pelas tecnologias e demais condicionantes de mudana
que a prpria Constituio Federal viabiliza a abertura do catlogo
dos direitos fundamentais para a caracterizao de novos direitos,
como possvel prescrever a partir da seguinte passagem (BRA-
SIL, 1988):

Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decor-


rentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Assim, cumpre explicitar que a dinmica de composio de


novos direitos fundamentais uma tendncia global, visto que di-
versos pases passaram a realizar o implemento de novos direitos
em seus ordenamentos jurdicos, como, por exemplo, pases como
a Finlndia e a Estnia, que j de algum tempo declararam a In-
ternet como um direito fundamental de todo o cidado (TERRA,
2009).
Desta forma, a sociedade informacional emerge de um pro-
cesso de transformao capitalista e tambm de base informacio-
nal, visto que nesta relao tecnologia-sociedade as TIC tiveram
papel de destaque promovendo mudanas em muitas searas, sobre-
tudo acerca da reestruturao do capitalismo global. Nessa pers-
pectiva, ensina Castells (2007, p. 54):

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O que especfico ao modo informacional de desenvolvimento a ao do conheci-


mento sobre os prprios conhecimentos como principal fonte de produtividade.
Um crculo virtuoso de interao entre as fontes de conhecimentos tecnolgicos
e a aplicao da tecnologia para melhorar a gerao de conhecimentos e o pro-
cessamento da informao: por isso que, voltando, a moda popular, chamo esse
novo modo de desenvolvimento de informacional, constitudo pelo surgido de
um novo paradigma tecnolgico baseado na tecnologia da informao.

No Brasil, o Estado passou a atuar na composio do iderio


da revoluo informacional a partir da Embratel6, que exercia o
controle sobre a operao das telecomunicaes interestaduais e
internacionais do pas. Da mesma forma, em outubro de 1984 foi
institudo pelo Governo Federal a Poltica Nacional de Informtica
(PNI) que introduziu no Brasil a reserva de mercado da informti-
ca7. A partir de tal prospeco o pas passou a avanar construindo
uma dinmica de virtualidade, de modo a solidificar a sociedade da
informao, muito embora, os planos de acesso Internet consti-
tuam-se restritos apenas uma camada da populao.
Nesse nterim, visando mudar o panorama em tela que o go-
verno federal instituiu a partir de 2010 o Programa Nacional de
Banda Larga PNBL, atravs do Decreto 7.175, com o fito de
promover o acesso Internet e a incluso digital no pas. Sobre tal
pauta que se passa a descrever em tpico a seguir.

6
Em 1984, foi ativada pela Embratel, a Rede Nacional de Comunicao de Dados por Comu-
tao de Pacotes (RENPAC), oferecendo ligaes e admitindo ampla variedade de equipamen-
tos, protocolos e velocidades (EMBRATEL, 2016).
7
A Reserva de Mercado da Informtica, no Brasil, foi introduzida atravs da Poltica Nacional
de Informtica (PNI), lei 7.232, em 29 de outubro de 1984, aprovada pelo Congresso Nacio-
nal. Assim, o intuito era proteger a indstria nacional da concorrncia das multinacionais do
setor, estimulando uma tecnologia genuinamente nacional. Crticos da medida apontam para
o fechamento da economia nacional com a penalizao dos consumidores obrigados a adquirir
equipamentos obsoletos de qualidade inferior e por preos exorbitantes (BRASIL, 1984).

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2 DECRETO 7.175/2010 E O PROGRAMA


NACIONAL DE BANDA LARGA COMO POLTICA
PBLICA DE ACESSO INTERNET E INCLUSO
DIGITAL

De acordo com os novos direcionamentos sociais perpetrados
pelas dinmicas propiciadas pelas TIC se prescinde da necessidade
de alcanar a todos os cidados o acesso de qualidade e igualitrio
aos meios tcnicos e cientficos, como o acesso s Tecnologias da
Informao e Comunicao. Da se justifica o papel proativo do
Estado no sentido de promover o acesso Internet e, consequen-
temente, assegurar a incluso digital. Nessa perspectiva, o Estado
passa a adotar condutas no sentido de alcanar a seus cidados os
direitos constitucionalmente a todos garantidos, tal configurao
se perfaz atravs de polticas pblicas.
Assim, para compreender a emergncia desta nova realidade
indispensvel que, de antemo, aponte-se alguns pressupostos
basilares, como, os preceitos conceituais do que se entende por
polticas pblicas. mister referir que com o aprofundamento da
democracia os governos tendem a assegurar mais direitos a todos
os cidados, aumentando sua responsabilidade na consecuo de
tais prerrogativas, sobretudo em matrias, como segurana, edu-
cao, meio ambiente, sade, de modo a promover o bem estar
da sociedade. Para tanto, algumas medidas se fazem necessrias
e pertinentes para que esse iderio se perfaa, nesse sentido, se
fazem necessrios instrumentos efetivos de prestao, quais sejam
as polticas pblicas, que podem ser definidas como um conjunto
de aes e decises do governo, voltadas para a soluo (ou no) de
problemas da sociedade (SEBRAE, 2008).

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P OLTIC A S P BLIC A S voltar ao
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Marli M. M. da Costa e Monia Clarissa Henning Leal (Org.)

Nesta trajetria, possvel prescrever que as polticas p-


blicas so a totalidade de aes, metas e planos que os governos
(nacionais, estaduais ou municipais) traam para alcanar o bem-
-estar da sociedade e o interesse pblico (SEBRAE, 2008). Aspecto
fulcral se considera a necessidade de garantir a uma mirade a sa-
tisfao das prestaes positivas do Estado, dessa forma, foi insti-
tudo pelo Governo Federal no ano de 2010, por meio do Decreto
7.175, o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL8, como uma
poltica pblica que visa instituir o acesso Internet e promover a
incluso digital.
de assaz relevncia destacar, as conjecturas e compromissos
que formam os principais pontos que perfazem o PNBL (BRASIL,
2010), a se considerar:

Art.1oFica institudo o Programa Nacional de Banda Larga-PNBL com o


objetivo de fomentar e difundir o uso e o fornecimento de bens e servios de
tecnologias de informao e comunicao, de modo a:
I-massificar o acesso a servios de conexo Internet em banda larga;
II-acelerar o desenvolvimento econmico e social;
III-promover a incluso digital;
IV-reduzir as desigualdades social e regional;
V-promover a gerao de emprego e renda;
VI-ampliar os servios de Governo Eletrnico e facilitar aos cidado o uso dos
servios do Estado;

8
O Programa Nacional de Banda Larga (PNBL), institudo por meio doDecreto 7.175/2010,
uma poltica gerida pelo Ministrio das Comunicaes que tem como objetivo fomentar e
difundir o uso e o fornecimento de bens e servios de tecnologias de informao e comunica-
o. A proposta do PNBL massificar a oferta de banda larga no pas e promover o crescimen-
to da capacidade da infraestrutura de telecomunicaes (SENADO, 2014).

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VII-promover a capacitao da populao para o uso das tecnologias de infor-


mao; e
VIII-aumentar a autonomia tecnolgica e a competitividade brasileiras.

Nesse concernente, o Estado brasileiro a partir do PNBL as-


sumiu o compromisso de promover a gide de colaborao entre o
ente pblico e particular (setores pblico e privado) para os inves-
timentos em infraestrutura de comunicao, prestao de servio
de acesso em regime de competio (SENADO FEDERAL, 2014),
cabendo a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL a re-
gulao desse tipo de servio (BRASIL, 2010). O programa foi
considerado pelo Ministrio das Comunicaes como essencial
para o desenvolvimento e competitividade do pas, vez que a in-
formao e conhecimento so ativos econmicos e as tecnologias
da informao e comunicao instrumentos de poder.
No mesmo enfoque, relevante destacar que o compromisso
firmado inicialmente pelo Estado no que toca ao PNBL e o acesso
Internet era de chegar a meta de 40 milhes de domiclios conec-
tados rede mundial de computadores at o ano de 2014, tendo
ainda como compromissos a desonerao da rede e terminais de
acesso, a expanso da rede pblica de fibra ptica (administrada
pela Telebrs), a desonerao de smartphones, bem como a imple-
mentao da banda larga popular e a Internet com velocidade de 1
Mbps ao valor de R$ 35 mensais (MINISTRIO DAS COMUNI-
CAES, 2012).
Assim como em outros pases do mundo, o Brasil segue a li-
nha de estratgia de fomentar acordos e parcerias pblico-privadas
para que determinados nichos de prerrogativas sejam efetivadas,
no que diz respeito aos meios tecnoinformacionais no diferente,
tendo em vista que a preocupao do valor-mercado da informa-

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o exponencial e tambm tendo a conscincia de que as redes


de comunicao em tempo real esto configurando o modo de or-
ganizao do planeta (MATTELART, 1998, p. 7).
Nesse sentido, o programa mostra valor visto que pretende
potencializar o uso dos meios informacionais possibilitados pela
Internet como mecanismos que fomentem condutas proativas na
promoo de direitos e garantias, bem como na superao de de-
safios e submisses, histricas na sociedade. Dentro dessa gide,
Veloso (2011, p. 46) relata:

Percebe-se, portanto, que as inovaes tecnolgicas caracterizam-se como espao


de disputa social e possuem conexes com as finalidades e projetos dos segmentos
hegemnicos que as elaboram e constroem. Neste sentido, a tecnologia expressa
o desenvolvimento das foras produtivas, e marcada pelo carter contraditrio
constituinte do padro especfico de relaes sociais capitalistas. Se ela vem sendo
usada pelo capital para potencializar a produtividade e o lucro, isso no significa
que no possam ser engendradas possibilidades histricas de apropriao deste
recurso numa perspectiva alternativa, voltada, por exemplo, defesa dos direitos
sociais e ao fortalecimento de projetos sintonizados com a superao dos valores
capitalistas.

Assim, no tocante implementao da estratgia de incluso


digital o governo brasileiro atravs do Decreto n 6.948, de 20099,
estabeleceu a criao do Comit Gestor do Programa de Incluso
Digital, cabendo a tal organizao definir as diretrizes gerais e os
investimentos financeiros concernentes ao Programa de Incluso
Digital e outros pontos confluentes. No mesmo nterim, visan-
do reduzir custos e facilitar o acesso a tais meios tecnolgicos foi

9
Decreto n 6.948, de 2009. Institui o Comit Gestor do Programa de Incluso Digital
CGPID, e d outras providncias (BRASIL, 2009).

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institudo o Regime Especial de Tributao do Programa Nacional


de Banda Larga10, que tem como pressuposto fulcral estimular os
investimentos no setor de telecomunicaes no pas por meio da
desonerao fiscal.
Desta feita, o Brasil a partir do Programa Nacional de Banda
Larga, formalizado em 2010 e dos demais pactos a ele inerentes,
assumiu uma tarefa rdua, especialmente na tentativa de ligar tec-
nologicamente o pas, garantindo amplo acesso rede de compu-
tadores e tambm o compromisso de incluso digital, primordial-
mente de regies consideradas afastadas em demasia dos centros
de poder e deciso e tambm reas rurais. Nesse ponto, cumpre
observar o que efetivamente foi implementado pelo Estado e as
tentativas frustradas de consecuo das diretrizes do programa.
sobre tal tema que se passa a descrever.

3 O PROGRAMA NACIONAL DE BANDA LARGA:U-


MA ANLISE E O PANORAMA DE SEUS AVANOS E
RETROCESSOS

As possibilidades e impactos que o programa da Banda Larga
no Brasil exige-se uma observao quanto viabilidade desde sua
gnese citando o Decreto 7.175/10 relacionando-a com a meta
declarada do momento inicial na promoo do programa ao seu
10
A iniciativa prev a desonerao de impostos e contribuies federais sobre a construo
de redes de telecomunicaes de internet banda larga. So desonerados: Imposto sobre Pro-
dutos Industrializados (IPI), Programa de Integrao Social (PIS), Programa de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico (PASEP) e Contribuio para o Financiamento da Seguridade
Social (Cofins). O objetivo promover a modernizao e a expanso das redes de teleco-
municaes e, consequentemente, a massificao do acesso banda larga. Para o cidado, os
benefcios so: a melhoria na qualidade dos servios, o aumento da velocidade das conexes e
a reduo nos preos. O programa de responsabilidade da Secretaria de Telecomunicaes.

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deslinde no ano de 2014.


O programa que possua a meta de universalizao do acesso
banda larga no pas assentava-se em objetivos tais como: maior
cobertura, melhor preo e qualidade de servios. Para isso, a pre-
tenso de alcanar uma cobertura capaz de atingir a extenso m-
xima no territrio brasileiro implicava uma inovao na infraes-
trutura que incluiria reas rurais e mais distantes como medida
tambm de diminuir distncias ou fronteiras.
De outro lado, as telecomunicaes demandam de investi-
mento para tal estruturao e, no caso da implementao do pro-
jeto no seria diferente tendo sido apontando pelo programa a
necessidade de incentivos fiscais por parte do Estado para assim
proporcionar subsdios significativos, conforme difundido dentre
os objetivos do programa pelo Ministrio das Comunicaes nas
exposies do PNBL. Neste fulcro, o PNBL teve como gide pro-
mover a estruturao de uma potencial ferramenta que a Inter-
net na sociedade hodierna, propiciando a incluso digital e pro-
movendo o acesso a inmeros servios e possibilidade atravs do
espectro virtual, especialmente reforando ideais democrticos.
Corroborando com tal posicionamento, Moraes (2001, p.
140) aponta:

O potencial da Internet tem se mostrado significativo. No mbito das lutas so-


ciais, com seu ambiente tendencialmente interativo, cooperativo e descentrali-
zado, pode ser til para o fortalecimento da sociedade civil, difundindo valores e
fomentando o acesso a direitos. Tal recurso pode facilitar a intercomunicao de
indivduos e agrupamentos heterogneos permitindo, em tese, a defesa de identi-
dades culturais, promoo de valores ticos e a democratizao da esfera pblica.

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Desse modo, o papel da internet na sociedade resta evidente


quando o prprio agente Estatal procura promover uma poltica
pblica que tenha por foco central a universalizao do acesso
rede por intermdio da ampliao da banda larga no pas. Nesse
contexto Castells (2003) aponta sobre o fortalecimento das rela-
es sociais tanto a distncia como as relaes locais, diante da mo-
bilizao provocada pela conexo em rede. Assim, trata-se de uma
abordagem que toma a Internet como possvel potencializador de
prticas democrticas, propiciando, dentre outras possibilidades
a organizao de grupos de conversao, plebiscitos indicativos e
consultas sobre distintos temas, disseminando informaes na so-
ciedade, realando-a e fortalecendo-a como espao poltico (MO-
RAES, 2001, p. 140).
Nesse contexto a efetivao e a busca pelos resultados sugeri-
dos no programa enfrentariam desafios mltiplos, pois alm de re-
querer uma melhor estrutura nas telecomunicaes, com foco na
ampliao da banda larga de internet no Brasil se fazia necessria
uma interveno no mercado como a reduo da tarifa do servio
que se verificao encargo acentuado de impostos. Assim, os es-
foros citados dariam suporte para a etapa de melhoria no servio
contemplando os objetivos descritos no projeto.
Dito isto, o cenrio seria de promoo social em todo terri-
torial nacional com a implementao e efetivao da poltica p-
blica, que partia com a meta no montante de 40 milhes de domi-
clios com acesso banda larga, no valor de R$ 15,00 no pacote
de 1Mbps em todos municpios, e ou 35 milhes de domiclios se
o pacote fosse parametrizado no valor de R$ 35,00 (Ministrio de
Telecomunicaes, 2012). O valor sugerido para o pacote deveria
ser institudo nos municpios brasileiros como uma forma de in-

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centivar o consumo e aumentar a possibilidade de acesso internet


de banda larga pela populao.
Todavia destaca-se que a universalizao do acesso banda
larga vai para alm de uma poltica pblica de vis social, pois traz
reflexos a economia e desenvolvimento do conhecimento para
sociedade em face de um maior fluxo informacional. Porm os
nmeros que foram percebidos no ano de 2014 foram bem menos
otimistas que as metas dispostas pelo PNBL, a implementao do
programa no se deu na forma projetada. O alcance foi menor
conforme os dados coletados pelo Ministrio das Telecomunica-
es, pelo qual observa-se na figura:

Figura 1 -Grfico de informaes sobre o desempenho do PNBL

Fonte: Elaborado a partir dos dados coletados e observados pelos autores

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Assim a questo do acesso banda larga no foi tratada de


maneira eficaz pelo ente estatal, que no alcanou os nmeros con-
tidos na propositura do programa. O problema no processo de
avano de programas como o PNBL citado por Savazoni (2013,
p.76):

(...) O governo insiste em desenvolver uma poltica de conectividade que des-


considera o fato de que tubo e conexes de internet s fazerem sentido a partir
da informao circulante. Ou seja, para prover condies de trfego aos conte-
dos culturais, educacionais e cientficos. Num cenrio de tantas indefinies, h
clareza de que as polticas pblicas de cultura para o momento digital devem ser
essencialmente transversais e interconectadas, resultado de um esforo perma-
nente de formulao e dilogo construtivo entre diferentes foras sociais (gover-
no, sociedade civil e mercado).

A construo referida pelo autor traz a reflexo de que os di-


versos atores sociais devem dialogar, e ainda mais diante de tantos
fatores que possam dificultar a efetivao de uma poltica pblica
com temtica to relevante e pontual para a sociedade. A ineficcia
do Estado na prtica aberta dessa comunicao entre atores pode-
-se considerar o ponto crucial para o fracasso do programa, onde
esforos isolados no satisfizeram as metas enunciadas.
A esse exemplo o descumprimento do repasse de verbas que
oravam o investimento para o desenvolvimento e a regulao dos
preos do servio no mercado tambm ensejaram fatores prepon-
derantes para a falta de xito nos ndices de desempenho enfatizam
os resultados do ano de 2014.
O valor referido quanto ao pacote de banda larga que figu-
rava como facilitador ficou na utopia dificultando o conhecimento
da populao sobre o programa. O avano do PNBL no exaure

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apenas o quesito tecnolgico com o aumento cobertura da banda


larga no territrio nacional, mas traduziria um momento evoluti-
vo de incluso cultural e informacional para a sociedade brasileira.

CONCLUSO

Em sede de apontamentos conclusivos o ensaio prestou-se a
promover a reflexo acerca do cenrio contemporneo marcado
pela revoluo informacional provocada pela induo tecnolgica
e as Tecnologias da Informao e Comunicao como instrumentos
de difuso informativa e de contedos imperiosos ao desenvolvi-
mento de diversos campos da sociedade, tais como as searas da
poltica, cultura, economia e aspectos sociais.
Nesse propsito, vislumbrou-se a gnese dos mecanismos e
a expertise da sociedade tecnolgica, do crescimento do acesso
Internet e do direito comunicao. Desta feita, ampliando-se o
leque do arqutipo dos mecanismos de informao no Brasil des-
pontam-se as TIC como poderosos instrumentos de formao da
conscincia da populao acerca de acontecimentos pblicos e no-
trios, de prestao de servios atravs dos portais da administra-
o pblica e de toda a gama de potencialidades que os meios do
ciberespao podem efetivar.
Assim, no primeiro eixo delineou-se o caminho da sociedade
da informao e exponencialmente sobre o acesso internet como
um direito fundamental, potencializado pela abertura propiciada
pelo neoconstitucionalismo e as novas formas de incorporao de
normas constitucionais. Em um segundo momento tratou-se deti-
damente do Decreto 7.175/2010 que instituiu o Programa Nacio-

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nal de Banda Larga no Brasil como uma verdadeira e efetiva polti-


ca pblica de acesso internet no Brasil e tambm instrumento de
incluso digital, promovendo a visualizao de sua implementao
e estratgias de desenvolvimento.
Por fim, em sede de ltimo ponto tratado no artigo, abarcou-
-se detidamente a anlise dos avanos e retrocessos visualizados a
partir do Programa Nacional de Banda Larga, o qual avanou em
determinados aspectos, contudo em sua amplitude e gnese no
foi tratado de maneira eficaz pelo ente estatal, que no alcanou
os nmeros contidos na propositura do programa. A ineficcia do
Estado na prtica aberta da comunicao entre atores governa-
mentais e entidades especficas incumbidas de viabilizar as estrat-
gias de desenvolvimento da tecnologia pode-se considerar o ponto
crucial para o fracasso do programa, onde esforos isolados no
satisfizeram as metas enunciadas.

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222
)
OS NOVOS DESAFIOS DAS POLTICAS
PBLICAS DE INCLUSO SOCIAL NA
PROMOO DA CIDADANIA: O VALE
ENCANTADO DA GLOBALIZAO1

Rosane Teresinha Carvalho Porto2


Rodrigo Cristiano Diehl3

1
Artigo baseado no estudo anteriormente publicado pelo autor. Referncia da publicao
inicial: DIEHL, R. C.; COSTA, M. M. M. Em busca do vale encantado na era da globalizao:
o papel das polticas pblicas na consolidao da cidadania. Revista Jurdica (FIC), v. 2, p.
108-125, 2014.
2
Doutora e Mestre em Direito, rea de concentrao: Polticas Pblicas de Incluso Social
e Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade de Santa Cruz do Sul -
UNISC. Policial Militar. Professora de Direito da Infncia e da Juventude, na UNISC. Estuda
temticas voltadas a Segurana Pblica, criana e adolescente, criminologia, gnero e Justia
Restaurativa. Integrante do Grupo Direito, Cidadania e Polticas Pblicas coordenado pela
Professora Ps-Dra. Marli Marlene Moraes da Costa. E-mail: rosaneporto@unisc.br
3
Mestrando em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e Douto-
rado da Universidade de Santa Cruz do Sul, com bolsa Prosup/CAPES, na linha de pesquisa
em Polticas Pblicas de Incluso Social. Especializando em Direito Constitucional e Admi-
nistrativo pela Escola Paulista de Direito - EDP. Graduado em Direito pela Universidade de
Santa Cruz do Sul - UNISC, com bolsa Probic/FAPERGS (2015). Integrante dos grupos de
pesquisa: Direito, Cidadania & Polticas Pblicas (Campus Santa Cruz do Sul - RS e Campus
Sodradinho - RS), coordenado pela Ps-Dra. Marli Marlene Moraes da Costa e Direitos Hu-
manos, coordenado pelo Ps-Dr. Clovis Gorczevski, ambos do Programa de Ps-Graduao
em Direito - Mestrado e Doutorado da UNISC e certificados pelo CNPq. Estuda temticas
voltadas ao acesso justia, controle de constitucionalidade, mtodos consensuais de pacifi-
cao de conflitos, polticas pblicas e sistemas regionais de proteo dos direitos humanos
fundamentais. Advogado OAB/RS n. 102.775. E-mail: rodrigocristianodiehl@live.com
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Marli M. M. da Costa e Monia Clarissa Henning Leal (Org.)

CONSIDERAES INICIAIS

Em um contexto de globalizao sinnima de perversidade,


resultante de todas as mazelas cultivadas por aes hegemnicas,
ser que a globalizao no est caracterizada como um processo
de involuo da humanidade, a partir de um carter de perda de
identidade de pessoa custa de um grupo? Nessa situao, Em Bus-
ca do Vale Encantado um filme infanto-juvenil, em formato de
desenho animado, produzido em 1988 que retrata a trajetria de
dinossauros que, devido a escassez de vegetao para o consumo e
os terremotos constantes, so obrigados a migrar para o oeste em
busca de uma nova moradia, uma terra calma, promissora e verde,
em uma jornada perigosa, cheia de desafios e cercada por inimigos.
Nesse cenrio ldico, o presente artigo tem por finalidade
realizar uma anlise entre a busca pelo vale encantado dos dinos-
sauros e a busca que a sociedade contempornea necessita realizar
visando uma globalizao voltada ao ser humano, ou como ensina
Milton Santos, uma globalizao menos excludente, sendo fundada
na produo de um novo discurso, de uma nova metanarrativa, isto
, na possibilidade de escrever uma nova histria, baseada na espe-
rana de uma cidadania como elemento de uma realidade inclusiva.
Um pensamento a partir de uma nova racionalidade, convergente
na construo de um universalismo que contemple todos iguais
possibilidades e condies.
Nessa empreitada, o estudo se subdivide em trs momen-
tos, onde no primeiro e segundo, realizar-se-, respectivamente,
uma anlise acerca dos direitos fundamentais no cenrio brasileiro
contemporneo e um estudo sobre a efetivao desses direitos fun-
damentais e de cidadania um mundo globalizado, onde essa globa-

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lizao vista por alguns como algo bom e por outros como algo
ruim, mas para todos um processo irreversvel e que ao mesmo
tempo um paradoxo, pois tanto divide quanto une. E que a partir
desses conceitos, necessita ser entendida a partir de trs pontos: a
globalizao como fbula; a globalizao como perversidade; e por
uma outra globalizao.
No terceiro captulo, produzir-se- uma anlise baseada nas
polticas pblicas como propulsoras de uma cidadania emancipa-
dora e garantidora de direitos fundamentais. Iniciando com a clas-
sificao dessas aes governamentais, tanto no sentido conceitual
quanto nas diversas frentes que podem atuar. Na sequncia, rela-
tar-se- a importncia da participao de toda a comunidade na
tomada de decises, uma vez que, sero essas decises que serviro
de rumo para o desenvolvimento social.
Portanto, este estudo se mostra de extrema importncia, ao
passo que analisa a busca pela efetivao dos direitos e garantias
fundamentais, tendo por base a concretizao da cidadania em
tempos de globalizao. E que, a partir do afloramento da igual-
dade de oportunidades de todos os indivduos e do papel que cada
um exerce dentro de um contexto de comunidade, que se busca-
r a plena consolidao dos direitos fundamentais.
Para tal construo, utilizar-se- o mtodo hipottico dedu-
tivo como metodologia de abordagem, ao passo que consiste na
adoo tanto do procedimento racional quanto do procedimento
experimental. No que concerne s tcnicas, o aprofundamento do
estudo ser realizado com base em pesquisa bibliogrfica, baseada
em dados secundrios, como por exemplo, livro, artigos cientfi-
cos, publicaes avulsas, revistas e perodos qualificados dentro da
temtica proposta.

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1OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CENRIO


BRASILEIRO CONTEMPORNEO

A proteo dos direitos fundamentais implica, antes de qual-


quer coisa, na tutela de preveno contra a ocorrncia do prprio
ato ilcito com possibilidade de produzir danos, isto na tutela ini-
bitria, ou ainda, em alguns casos, na tutela de remoo do ilcito,
antes que este produza a leso. Deste modo, os direitos fundamen-
tais podem ser vistos a partir de duas perspectivas - a positivista e
a no positivista. A primeira acredita na concepo material, onde
somente so direitos fundamentais ou bsicos, de todos indivduos,
aqueles que esto reconhecidos e tutelas por um ordenamento ju-
rdico, de acordo com o sistema instrumental. Porm, conforme a
corrente no positivista, a mera positivao no tem importncia,
uma vez que encontram os seus fundamentos nas aspiraes mo-
rais ou nas necessidades humanas, isto , os direitos fundamen-
tais so inerentes a condio humana e, portanto, indispensveis a
qualquer indivduo. Essa viso tem suas bases no jusnaturalismo e
na teologia (SAMPAIO, 2004)
Ainda, de acordo com Sampaio (2004) esto englobados os
direitos de todos os seres humanos, independentemente de sua
origem, etnia, raa, cor, sexo, religio e cultura, isto , so funda-
mentais pelo fato de serem vitais para a existncia da pessoa com
dignidade, assim como os de liberdade, igualdade, vida, sade e
educao, e ainda, as garantias processuais, que incluem o efetivo
acesso justia - no somente estatal, como um meio de pacificar
os conflitos que surgem. Desta forma, no pensamento jusnatura-
lista, os direitos fundamentais so frequentemente qualificados de
originrios, pr-estatais, universais, inatos e inalienveis.

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Em contrapartida, e criticando a tentativa de se adotar uma


teoria dos direitos fundamentais, Canotilho afirma que unicamen-
te auxiliam na busca de uma compreenso material, constitucio-
nalmente apropriada, dos direitos e garantias fundamentais e as-
sim, afirma ser necessria uma [...] doutrina constitucional dos
direitos fundamentais, construda com base numa constituio po-
sitiva, e no apenas uma teoria de direitos fundamentais de carter
exclusivamente teortico (CANOTILHO, 2003, p. 1403)
No mesmo sentido, afasta-se a ideia de que os direitos funda-
mentais so anteriores ao Estado e inerentes ao ser humano, uma
vez que carecem do ente estatal para ocorrer a sua positivao,
desta forma, somente existindo onde h Constituio ou Carta
Poltica. Desta maneira, afirma que existe outras coisas fora do
mundo jurdico positivado, como os direitos humanos e a digni-
dade da pessoa humana e que, tambm existiro coisas parecidas,
como as liberdades pblicas francesas, os direitos subjetivos p-
blicos dos alemes; haver, enfim, coisas distintas como foros ou
privilgios, entretanto, os direitos fundamentais so-no, enquanto
tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constitui-
es e deste reconhecimento se derivem consequncias jurdicas
(VILLALON, 1989, p. 41).
Dentro do direito positivo brasileiro, o constituinte origin-
rio deixou transparecer de forma clara e induvidosa a inteno
de outorgar aos direitos fundamentais a qualidade de normas que
embasem toda a ordem constitucional e infraconstitucional. Sendo
ento classificados como ncleo essencial da nossa Constituio
formal e material (SARLET, 2011, p. 75).
Neste mesmo sentido, se mostra apropriada a conceituao
que tem como ponto de partida a consagrao dos direitos funda-

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mentais pelo ordenamento constitucional nacional, uma vez que,


podem ser compreendidos como direitos e liberdades tutelados
por meios de instrumentos processuais estabelecidos pela Cons-
tituio, a exemplo das aes constitucionais tpicas, e pela insti-
tuio de clusulas ptreas, tornando certas disposies imutveis
pelo legislador (PAROSKI, 2008, p. 102).
De tal modo, ou esses direitos so imutveis ou estabelecem
um procedimento mais complexo, dificultando sua modificao.
Nesse sentido, alguns direitos apenas podem ser modificados me-
diante emenda Constituio que, pelo critrio exclusivamente
material, os direitos fundamentais sofrem variaes conforme a
ideologia, a modalidade do Estado e a espcie de valores e prin-
cpios que a Constituio abriga. Assim compreendida a questo
da caracterizao dos direitos fundamentais, pode-se concluir que
cada Estado tem seus direitos fundamentais especficos (PAROSKI,
2008)
Portanto, os direitos fundamentais - incluindo as garantias
fundamentais, recebem dupla caracterizao onde, de um lado,
consistem em ncleos centrais de liberdades assegurados pela
Constituio da Repblica recebendo uma proteo mais forte
que a concedida a outros direitos no fundamentais, reconhecidos
em normas no constitucionais (PAROSKI, 2008, p. 102). E por
outro lado, esses mesmos direitos e garantias representam valores
que so utilizados de inspirao na organizao da comunidade po-
ltica, o que justifica a prpria existncia da Constituio.
Consequentemente, os direitos fundamentais, compreendi-
dos como direitos positivados pelo ordenamento constitucional,
tem por finalidade primria o resguarda da dignidade da pessoa
humana contra o abuso do Estado - eficcia vertical, e dos parti-

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culares - eficcia horizontal. O que, conforme Paroski (2008, p.


104) envolve a defesa e proteo contra a misria, a explorao, a
violncia e todo e qualquer tipo de ato que se destine ao ferimento
daquele ncleo de direitos reconhecidos como essenciais pessoa
humana seja por constituies democrticas ou por declaraes
internacionais de direitos, ratificadas pelo Estado.
Portanto, a prpria eficcia dos direitos e garantias funda-
mentais, nas relaes entre os particulares, de acordo com Sarlet
(2011, p. 134),

[...] ainda que em condio de tendencial igualdade (e, portanto, de igual liberda-
de) tem encontrado importe fundamento no princpio da dignidade da pessoa
humana, sustentando-se, neste contexto, que pelo menos no que diz com seu
contedo em dignidade os direitos fundamentais vinculam tambm diretamente
os particulares nas relaes entre si, sendo na esfera deste contedo, irrenun-
civeis, j que, evidencia, e, em termos de uma eficcia vinculante da dignidade,
no importa quem a bota que desferiu o chute no rosto do ofendido.

Assim sendo, os direitos fundamentais, por excelncia, so os


direitos que, mesmo derivando de aspiraes humanas ou contem-
plados a partir de uma necessidade do indivduo, esto positivados
na ordem jurdica. Em outros termos, sua fonte de inspirao at
pode ser os direitos humanos, mas adquirem fora e podem ser
exigidos se estiverem consagrados em um ordenamento jurdi-
co (PAROSKI, 2008, p. 107). Afirmando esta ideia, Gorczevski
(2009, p. 77) disciplina que todos comearam com uma aclama-
o por justia, tornaram-se bandeiras de reivindicaes polticas,
para ento, terminarem positivados. Argumenta-se que o fato
desses direitos no estarem no momento da positivao, no sig-

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nifica no serem direitos, esto somente cumprindo o seu curso


histrico-natural.
A partir disto, pode-se observar uma mudana na postura
e viso do Estado, quando passa da figura representante do po-
der, para o ser capaz de garantir o equilbrio econmico-social.
Contudo, um dos principais desafios dos direitos fundamentais no
atual sculo a sua consolidao em um contexto marcado pela
globalizao perversa, deste modo, os direitos fundamentais en-
camparam em seu raio de aplicao a imperatividade de prestaes
estatais positivas, alm de garantias institucionais, a fixao de um
universo de valores a ser tutelado e o sentido objetivo das dispo-
sies constitucionais (PAROSKI, 2008, p. 129). Estes novos en-
saios jurdicos dos direitos fundamentais possibilitam uma intensa
regulamentao das relaes entre os prprios sujeitos e entre eles
e o Estado, em aspectos que podem ser considerados como funda-
mentais para a existncia da humanidade.
Assim, o rol de problemas oriundos da sociedade ps-indus-
trial e globalizada infindvel, que se apresentam inclusive como
ameaas cada vez mais graves na busca pela efetivao dos direi-
tos individuais, socais e transnacionais. Logo, esses direitos funda-
mentais, acolhidos pelo texto constitucional, funcionam inclusive
como diretrizes que limitam a ao do legislador, dos governos e
tambm dos particulares, cujos atos devero estar em harmonia
com eles, isto , no haver a possibilidade de uma prtica que os
desprezam, a pretexto de salvaguardar outros bens ou interesses
que sob certas circunstncias parecem, em dado momento, mais
importante que o respeito aos princpios e garantias constitucio-
nais (PAROSKI, 2008 p. 136).

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2 A CIDADANIA EM UM MUNDO GLOBALIZADO:


ASPECTOS RELEVANTES

A palavra cidadania automaticamente remete a ideia de cida-


de, de ncleo urbano e de comunidade politicamente organizada,
assim, h uma tendncia a simplificar o termo, deixando de reco-
nhecer o processo histrico envolvido, onde se fala em direitos do
cidado e muitas vezes se desconsidera o contexto social ao qual
este indivduo est inserido, uma vez que a qualidade de cidado
adquire caractersticas prprias que se distinguem de acordo com
o tempo, lugar e condies socioeconmicas, sendo classificada a
cidadania e o pertencimento a uma comunidade como um proces-
so histrico de constante evoluo.
Nesse sentido, as conceituaes de cidadania que normal-
mente so apresentadas, so definies tautolgicas na medida
em que no definem o objeto e induzem ao erro de se pensar em
uma cidadania esttica e um simples discorrer sobre direitos. Dizer
que o cidado aquele possuidor de direitos, ainda que no esteja
errado, se olvidar do que est, ou o que deveria estar, intrnseco
ao termo a noo de deveres, mas principalmente a de partici-
pao nos rumos presentes e futuros da comunidade (GORCZ-
VESKI; MARTIN, 2011).
Neste quadro, nas palavras de Perez Luo (in Campuzado,
2007, p. 266) a cidadania consiste em el vnculo de pertenencia a un
Estado de derecho por parte de quienes son sus nacionales, situacin que se
desglosa en un conjunto de derechos y deberes; ciudadano ser la persona
fsica titular de esta situacin jurdica.
Ponto de vista este baseado no que trouxe sobre o conceito de
cidadania uma condio da pessoa que pertence a uma sociedade,

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e est sociedade classificada como livre, onde existe uma ordem


poltica democrtica que possibilita o exerccio das liberdades fun-
damentais, sendo uma condio voluntria e que se desdobra em
um conjunto de direitos e deveres para as pessoas que pertencem a
um determinado Estado. Assim, o cidado se funda na liberdade de
cada membro da sociedade enquanto homem, na igualdade frente
a qualquer sdito e na independncia de cada membro enquanto
cidado (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).
Levando em considerao os conceitos de cidadania basean-
do-se no tempo e no contexto cultural que esto inseridos, per-
cebem-se as diversas formas que assumiu a cidadania na existncia
das sociedades organizadas, a exemplo do sistema feudal, onde
fundado no modelo hierrquico, a base da pirmide serve a quem
est acima, em troca de proteo; o monrquico, modelo em que
os sditos devem lealdade e obedincia ao soberano; o tirnico,
compreendido como qualquer regime totalitrio, e o nico direito
a participao possvel est no apoio ao tirano; o nacional, classifi-
cado quando o indivduo cultiva seus valores identificando-se com
a nao; e o moderno cidado, onde a identidade cvica se consagra
nos direitos outorgados pelo Estado aos cidados individuais e nas
obrigaes que estes devem cumprir perante quele (GORCZ-
VESKI; MARTIN, 2011).
Percebe-se assim, o carter pluriforme dimenses espa-
ciais-funcionais-situaes empricas - do termo e a dificuldade que
existe, por isso mesmo, para se tratar de cidadania. Em conjuntura
a falta de claridade que se d pela cidadania no ser uma categoria
natural, mas sim uma construo atravs de processos histricos e
por isso importa observar as diferentes concepes polticas como
influncia dessa construo (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).

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Diante desse plexo, a questo da cidadania, floresce com o


conceito de cidado como o oposto ao de sdito, porm no con-
figurando com a aspirao de incluir todos nesse termo. Contu-
do, como construo histrica, vai se modificando com a prpria
extenso dos direitos e no sendo o conceito rgido ou esttico,
assume diferentes formas nos diferentes tempos e contextos so-
ciais, com diversas interpretaes para justificar distintas situaes
ideolgicas (GORCZVESKI; MARTIN, 2011).
O processo histrico de cidadania se inicia no ocidente a par-
tir do sculo XVIII, segundo Clovis e Nuria (2011) com a con-
quista dos direitos civis expresso na igualdade perante a lei e na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, e logra sua con-
solidao no sculo XIX com a conquista dos direitos econmicos
e sociais. Entretanto, um processo sem fim, onde todos os direi-
tos no nascem de uma s vez e, em uma sociedade aberta, livre e
democrtica, a cidadania o que pode levar o indivduo a atuar na
defesa e ampliao de seus direitos.
Neste contexto de afirmao da cidadania surge a globali-
zao como ferramenta (in)eficaz na difuso e concretizao dos
direitos fundamentais. Neste sentido, Bauman (1999) refere que a
globalizao vista por alguns como algo bom e por outros como
algo ruim, mas para todos um processo irreversvel. Causa de
felicidade e infelicidade alheia. Alm de ser algo que afeta a todos
na mesma medida e da mesma maneira, pode ser entendido como
um processo paradoxal, uma vez que a globalizao tanto divide
como une, porm divide enquanto une.
Bauman (1999) em sua obra, objetiva oferecer luzes sobre
os fenmenos da globalizao que no esto sendo visualizados,
como por exemplo o espao e o tempo ou a noo de local e glo-

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bal. Onde, em um mundo cada vez mais globalizado ser local


sinnimo de privao e degradao social, enquanto a globalizao
dita as regras do jogo. Em tempos de globalizao, por exemplo,
quem no tem internet, e no est integrado nas redes sociais, est
excludo em relao aos que possuem, sendo as ferramentas carac-
terizadas como uma febre global.
A globalizao trouxe uma espcie de desestruturao das
comunidades locais, no existem mais reas comuns, que priori-
zem o dilogo, o face a face. As elites escolheram o isolamento e
pagam por ele com boa vontade. Quanto aos que no tem escolha
e/ou no podem pagar por sua segurana, se revoltam, responden-
do com agressividade e violncia (BAUMAN, 1999).
Consequentemente, este o mundo confuso e confusamen-
te, segundo Santos (2002) percebido na torre de babel que vive a
atual era globalizada. Sustenta-se que o mundo construdo por
imagens e imaginrios, alicerado ento, a servio do imprio do
dinheiro, a denominada monetarizao da vida social e pessoal. As-
sim, h que se considerar os trs mundos num mundo s: a globa-
lizao como fbula; a globalizao como perversidade; e por uma
outra globalizao.
A globalizao como fbula pode ser entendida com a criao
de determinado nmero de fantasias cuja repetio, acaba por se
tornar uma base aparentemente slida de sua interpretao. Um
exemplo dessa fabulao da globalizao a aldeia global, onde se
faz acreditar que a difuso instantnea de notcias realmente in-
forma as pessoas. A partir desse mito e do encurtamento das dis-
tncias tambm se funde a noo de tempo e espao contrados;
como se o mundo houvesse tornado para todos, ao alcance da mo
(SANTOS, 2002).

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O segundo mundo, caracterizado pelo realismo, isto , seria


tal como ele a globalizao como perversidade, onde o desem-
prego, a pobreza, a fome, a mortalidade infantil, e as consequentes
desigualdades o preo da globalizao. Por isso ela pode ser con-
siderada como perversa - uma perversidade sistmica juntamente
com as imposies do capitalismo, nas quais dita o mecanismo de
mercado fazendo com que essas mazelas se tornem parte/conse-
quncia do processo de globalizao (SANTOS, 2002).
Entre os fatores constitutivos da globalizao encontram-se a
forma como a informao oferecida humanidade e a emergn-
cia do dinheiro em estado puro como motor da vida econmica e
social. So duas violncias centrais, alicerces do sistema ideolgico
que justifica as aes hegemnicas e leva ao imprio das fabulaes,
a percepes fragmentadas e ao discurso nico do mundo, base dos
novos totalitarismos, isto , dos globalitarismo (SANTOS, 2002).
Uma das fabulaes a to repetida ideia de aldeia global. O
fato de que a comunicao se tornou possvel escala do planeta,
deixando saber instantaneamente o que se passa em qualquer lu-
gar, permitiu que fosse cunhada essa expresso. Quando essa co-
municao se faz, na realidade, ela se d com a intermediao de
objetos. A informao sobre o que acontece no vem da interao
entre as pessoas, mas do que veiculada pela mdia, uma interpre-
tao interessada, seno interesseira, dos fatos (SANTOS, 2002).
E o terceiro mundo, seria como ele pode ser, a busca por uma
outra globalizao, com base na construo de um outro mundo
globalizado mais humano. Que, a partir desses mesmos alicer-
ces tcnicos podero servir a outros objetivos, se forem postos
ao servio de outros fundamentos sociais e polticos. Deve-se re-
conhecer um determinado nmero de fatos novos indicativos da

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emergncia de uma nova histria, j que, a partir da mistura de


raas, culturas e povos, da aglomerao das massas, da aglome-
rao exponencial e de sua diversificao, trata-se da existncia
de uma sociodiversidade, historicamente muito mais significativa
que a prpria biodiversidade. Neste sentido, o que se verifica
a possibilidade de produo de um novo discurso, de uma nova
metanarrativa, ou seja, a possibilidade existente de escrever uma
nova histria (SANTOS, 2002).
Destarte, ao que Santos (2002) se prope a construo de
uma outra globalizao, na qual seja menos excludente, isto , uma
globalizao que traga/comporte esperana queles em que a cida-
dania no se evidencia como elemento de uma realidade inclusiva.
Um pensando a partir de uma nova racionalidade, convergente na
construo de um universalismo que contemple todos iguais pos-
sibilidades e condies.
Acredita-se na importncia da comunidade local como es-
pao apto para efetivar os direitos de cidadania, mesmo em uma
era de globalizao, ou mesmo, globalitarismo. Contudo, as me-
didas do espao fsico e do espao social antes bastante utilizadas,
hoje j no se tm mais. Com a diversificao das medidas, um dos
problemas encontrados pelos detentores de poder foi o de uni-
formizar o tratamento a todos. Para facilitar foram criadas me-
didas padro, obrigatrias, de distanciamento da comunidade, de
superfcie e volume, por exemplo, e a proibio de medidas locais
(BAUMAN, 1999).
Nesse contexto de unificao, Santos (2002) adverte para
o capitalismo concorrencial, que buscou a unificao do planeta,
mas obteve uma unificao relativa, aprofundada sob o capitalismo
monopolista graas aos progressos tcnicos alcanados nos ltimos

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dois sculos e possibilitando uma transio para a situao atual


do liberalismo. Entretanto, agora se pode, de alguma forma, fa-
lar numa vontade de unificao absoluta alicerada na tirania do
dinheiro e da informao produzindo em toda parte situaes nas
quais tudo, isto , coisas, homens, ideias, comportamentos, rela-
es, lugares, atingido.
Toda esta preocupao com a uniformidade das comunidades
locais criou uma espcie de agorafobia nos cidados e de intole-
rncia, ao passo que a uniformidade alimenta a conformidade e
a outra face da conformidade a intolerncia. Numa localidade
homognea extremamente difcil adquirir as qualidades de car-
ter e habilidades necessrias para lidar com a diferena humana e
situaes de incerteza e na ausncia dessas habilidades e qualida-
des fcil temer o outro, simplesmente por ser outro (BAUMAN,
1999, p. 55).
O espao que antes era um obstculo agora s existe para ser
anulado. As pessoas esto sempre em movimento, mesmo quando
no se movem fisicamente, pela internet, por exemplo, onde
possvel percorrer a rede de computadores mundial e trocar men-
sagens com pessoas do mundo todo. Ainda, o indivduo hoje pode
ser entendido como viajante nmades que esto sempre em con-
tato. A exemplo do turista e do vagabundo - os dois so consu-
mistas, e suas relaes com o mundo so puramente estticas, de
ter a liberdade de estar onde desejar e de comprar o que quiser
(BAUMAN, 1999).
Com tal caracterstica, a globalizao mata a noo de solida-
riedade, devolve o homem condio primitiva do cada um por si
e, como se voltasse a ser animal da selva, reduz as noes de mora-
lidade pblica e particular a um quase nada. Essa globalizao tem

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de ser encarada a partir de dois processos paralelos: de um lado,


d-se a produo de uma materialidade, de outro, h a produo
de novas relaes sociais entre pases, classes e pessoas. A nova si-
tuao, vai se alicerar em duas colunas centrais: uma tem como
base o dinheiro e a outra se funda na informao (SANTOS, 2002).
Desta forma, a partir da defesa de uma nova interpretao do
mundo contempornea, fundado em um olhar multidisciplinar,
que se deve pensar em uma outra globalizao. Em que o dinheiro
e as informaes - de vezes distorcidas e massificadas - so a base
da evoluo global, ao mesmo tempo que evidencia o inverso, so
condies de que muitos no dispem. Ser que o processo de glo-
balizao no est por fomentar uma ideologia macia, que ento
nos exige como condio o exerccio de fabulaes? Isto avano
ou retrocesso a um mundo acessvel todos, de iguais formas e
condies? (SANTOS, 2002).
Assim, trazendo luz os novos protagonistas na esfera pblica
democrtica e uma verdadeira (re)definio da globalizao volta-
da para o a concretizao dos direitos fundamentais e da cidadania,
que os atores sociais no devem assistir este processo como me-
ros espectadores, mas sim como participes ativamente implicados.
Portanto, as polticas pblicas de efetivao dos direitos sociais
exercem um papel de extrema importncia neste contexto, sendo
este, o assunto do prximo captulo.

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3 O PAPEL DAS POLTICAS PBLICAS NA EFETI-


VAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE CI-
DADANIA

No Brasil, sob a vigncia da Constituio da Repblica de


1934 influenciada pela Constituio de Weimar, tem-se as pri-
meiras referncias aos direitos sociais, onde reiterando o princpio
da igualdade, dedicou um ttulo para a ordem econmica e social,
estabelecida de modo que possibilitasse, a todos, uma existncia
digna. Essa estrutura dos direitos sociais estarem dispostos dentro
do ttulo da ordem econmica e social perdurou nas constituies
posteriores, entretanto, com o ingresso da Constituio da Rep-
blica de 1988, os direitos sociais foram erigidos para a categoria de
direitos fundamentais com expressa previso no segundo captulo
Dos Direitos Sociais.
Portanto, ao classificar os direitos sociais como direitos fun-
damentais, segundo Silva (2003, p. 178) caracteriza-se por situa-
es jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no
convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do ho-
mem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no apenas
formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efeti-
vados.
Neste sentido, a Constituio da Repblica de 1988 repre-
sentou o incio da reforma Estatal, ao colocar em prtica a de-
mocratizao do acesso a servios e participao cidad. Assim,
ocorreu nesse perodo, um deslocamento para o foco das polticas
pblicas no Brasil, partindo-se para a produo de ferramentas que
se destinassem a examinar as verdadeiras necessidades sociais. E,
deste modo, a capacidade delas acabarem afetando as estratgias

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dos gestores pblicos na tomada de decises (HOCHMAN; AR-


RETCHE; MARQUES, 2007).
Em razo dessa nova conjuntura, a compreenso de alguns
conceitos que perfazem o universo das polticas pblicas revela-se
a chave-mestra para a promoo e efetivao de direitos e garantias
sociais, especialmente no que se refere efetivao da cidadania na
era da globalizao. Ademais, o estudo sobre as polticas pblicas
deve ser feito de forma integrada com a compreenso do papel do
Estado e da prpria sociedade nos dias atuais. No cenrio moder-
no, conforme ensina Schmidt (2008, p. 2309), as polticas so o re-
sultado da prpria poltica, e devem ser compreendidas luz das
instituies e dos processos polticos, os quais esto intimamente
ligados s questes mais gerais da sociedade.
H determinadas razes que favorecem o interesse pelas po-
lticas pblicas e pelo seu devido estudo, uma delas impulsionada
pela crescente interveno do Estado e a complexidade dos gover-
nos atuais. Assim, as polticas pblicas servem como fomentadoras
de uma sociedade formada por cidado, que desempenham papis
ativos e que no passam de meros figurantes diante da construo
e desenvolvimento da nao. A possibilidade de desenvolver indi-
vduos preocupados com a melhora na sua qualidade de vida o
passo que precede o fortalecimento de uma rede de cidados que
responder com aes voltadas para toda a comunidade.
De maneira objetiva, Schmidt (2008, p. 2311) destaca que o
termo polticas pblicas utilizado com diferentes significados,
ora indicando uma determinada atividade, ora um propsito po-
ltico, e em outras vezes um programa de ao ou os resultados
obtidos por um programa. Assim, para entender as polticas p-
blicas, o autor, utilizando-se de conceitos clssicos, ensina que as

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polticas pblicas so um conjunto de aes adotadas pelo governo,


a fim de produzir efeitos especficos, ou de modo mais claro, a
soma de atividades do governo que acabam influenciando a vida
dos cidados.
Neste contexto, a literatura em lngua inglesa estabeleceu
trs diferentes conceitos para indicar distintas dimenses sobre as
polticas pblicas: polity, politics e policy, que designam respectiva-
mente a dimenso institucional da poltica, a processual e material.
A primeira polity, pode ser designada como a ordem do
sistema poltico, tracejado pelo sistema poltico administrativo. A
anlise das instituies polticas e de todas as questes que cercam
a burocracia estatal pode ser compreendida neste termo. Conse-
quentemente, pertencem a esta dimenso os aspectos referentes
s estruturas da poltica institucional, como a exemplo de sistemas
de governo, o aparato burocrtico e estrutura e funcionamento do
executivo, judicirio e legislativo (SCHMIDT, 2008).
A segunda, politics, abarca a dimenso dos processos que
integram a dinmica poltica e de competio pelo poder. A anlise
desse processo procura captar o entrosamento dinmico dos atores
polticos, isto , o embate travado entre a busca pelo poder e os re-
cursos disponveis pelo Estado, marcado tanto por conflitos quan-
do por cooperao entre foras polticas e sociais, que dependem
dos assuntos e dos interesses em jogo. Pertencendo a esta dimen-
so questes relacionadas aos poderes da Repblica, o processo
de deciso nos governos, as relaes entre as naes, mercado e
sociedade civil, entre outros (SCHMIDT, 2008),
E por ltimo, denominada de policy, compreende os con-
tedos concretos da poltica, isto , as polticas pblicas, que se
enquadram como o Estado em ao, o resultado da poltica insti-

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tucional e processual. As polticas se materializam em diretrizes,


programas, projetos e atividades que visam resolver problemas e
demandas da sociedade. Pertencem dimenso da policy as ques-
tes relativas s polticas de um modo geral: condicionantes, evo-
luo, atores, processo decisrio, entre outros (SCHMIDT, 2008,
p. 2311).
De tal modo, a policy, entendida com o seu contedo slido,
pode ser dividida em quatro formas as polticas distributivas,
as polticas redistributivas, as polticas regulatrias e as polticas
constitudas, todas visando s reas sociais, seja ela, a sade, a edu-
cao, a habitao, a seguridade social, ou at mesmo a assistncia
social.
Assim, as polticas distributivas, consistem na distribuio de
recursos da sociedade, atravs da arrecadao de impostos, para
regies ou segmentos sociais especficos. No tem carter de uni-
versidade, mas em geral no geram a conflitividade comum das
polticas redistributivas, pois os segmentos no beneficiados por
elas no percebem prejuzos ou custos para si prprio (SCHMI-
DT, 2008, p. 2313). Exemplos desta atuao so as polticas de
desenvolvimento de uma determinada regio, de pavimentao ou
iluminao de ruas, e que carecem de um controle social atuante,
podendo ser exercido por conselhos e espaos onde ocorra a par-
ticipao popular.
Ainda, de acordo com Bryner (2010, p. 320) esse tipo de
poltica inclui determinados subsdios capazes de conferir prote-
o a certos interesses, assegurando determinados benefcios. As
decises-chaves, ou seja, os critrios para definir quem deve re-
ceber o benefcio e quando/quanto devem receber, ficam a cargo
dos legisladores, que tm um certo interesse em deixar claro aos

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receptores as origens dos benefcios concedidos.


J as polticas redistributivas podem ser compreendidas
como a redistribuio de renda, com o deslocamento de recursos
das camadas sociais da sociedade mais abastadas para as camadas hi-
possuficientes economicamente. Conhecidas popularmente como
polticas Robin Hood e pelo seu carter social universal, como a
exemplo da seguridade social e o Programa Bolsa Famlia (SCH-
MIDT, 2008).
A terceira forma que as polticas pblicas podem assumir
a regulatria, onde regulam e ordenam, mediante ordens, proi-
bies e decretos, o funcionamento de servios e instalaes de
equipamentos pblicos. Podem tanto distribuir benefcios de for-
ma equitativa entre grupos ou setores sociais, como atender a inte-
resses privados. Em geral, de acordo com Schmidt (2008, p. 2314)
seus efeitos so de longo prazo, sendo por isso difcil conseguir a
mobilizao e a organizao dos cidados no processo de formu-
lao e implementao. s vezes atingem interesses localizados,
provocando reaes. So exemplos, polticas de circulao, elabo-
rao da poltica de uso do solo, entre outros.
Bryner (2010, p. 321) ensina que essa modalidade de poltica
tem por finalidade alterar diretamente o comportamento indivi-
dual impondo padres s atividades reguladas, em razo dessa ca-
racterstica possvel que gerem mais controvrsias. Nas palavras
do autor, aes reguladoras podem restringir significativamente
interesses particulares e impor-lhes custos de aceitao.
E a quarta e ltima so as polticas constitutivas ou estrutu-
ras, responsveis pelos procedimentos gerais das polticas, isto ,
determinam as regras do jogo, as estruturas e os procedimentos
polticos. As polticas estruturadas se referem dimenso da polity,

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ou seja, a criao ou modificao das instituies polticas. Defini-


o do sistema de governo a ser adotado, sistema eleitoral, refor-
mas polticas e administrativas, so alguns dos exemplos possveis
(SCHMIDT, 2008).
Neste cenrio de anlise das polticas pblicas, importante
ressaltar que a Constituio, alm de definir o norte para as aes
governamentais, instituiu diretrizes mnimas para as garantias de
direitos sociais e por consequncia, da cidadania. Diretrizes essas,
deliberadas como objetivos fundamentais da Repblica - construir
uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimen-
to nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao. E as polticas pblicas, deste modo, tem
o objetivo central de intermediar a efetivao desses direitos, para
a consolidao da cidadania.
Para o alcance desses objetivos, poder o Estado, em conjun-
to com a sociedade, implementar polticas pblicas que promovam
a igualdade. Igualdade esta que ultrapassa o contedo da isono-
mia, passando exigncia de tratamentos distintos para tornar os
indivduos iguais, ou ao menos, oferec-los acesso proporcional
as oportunidades para que possam, segundo seu mrito, progre-
dir dentro da sociedade a exemplo, o Programa Universidade
para Todos PROUNI. A igualdade material acompanha a noo
de discriminao positiva, ou a prestao positiva de polticas que
efetivem essa igualdade. Ela o critrio mais elevado do sistema
constitucional, e representa o critrio maior contido na Constitui-
o para a interpretao dos direitos sociais (BONAVIDES, 2003).
Essa concretizao dos direitos sociais perpassa pela ideia da

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poltica a partir da dimenso da cultura, uma vez que a cultura


poltica pode ser definida como o conjunto de aes e orientaes
polticas que os indivduos possuam acerca de determinado siste-
ma poltico. Deste modo, a tradio poltica imprescindvel tanto
para a permanncia quanto para transformao do sistema poltico,
e por consequncia, da sociedade. Nenhum ambiente democrtico
a presena de atitudes e valores de pluralismo, de respeito ao dis-
senso e a busca do consenso, de tolerncia de relao s diferenas,
de igualdade econmica social, de respeito s instituies favorece
a consecuo de processos abertos, transparentes e participativos
de polticas. Sua ausncia determina grandes dificuldades para a
qualidade democrtica desse processo (SCHMIDT, 2008).
Desta forma, a democratizao do Estado outro requisito da
sua revitalizao, uma vez que se trata de avanar no terreno per-
corrido nas ltimas dcadas no sentido de incorporar os cidados
nas decises dos assuntos pblicos, conforme prev a Constituio
de 1988. Alm da utilizao peridica da consulta aos cidados por
plebiscitos e referendos, h a necessidade de criar mecanismos
apropriados participao popular direta ou semidireta, na busca
pela efetivao da cidadania (SCHMIDT, 2007).
Portanto, a Constituio da Repblica de 1988 trouxe con-
siderveis avanos sociais a favor dos menos favorecidos, atravs
do incentivo e do estmulo de polticas pblicas que viso garantir
o mnimo de direitos aqueles direitos fundamentais para a ma-
nuteno de uma vida digna. Logo, um dos grandes desafios do
sculo XXI, consiste em viabilizar os meios para que todos, sem
exceo, tenham acesso aos direitos fundamentais por intermdio
de polticas pblicas concretizadoras da cidadania.

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CONSIDERAES FINAIS

As questes sociais demandam uma profunda reflexo e ao


frente as suas diferentes necessidades e evitar o acirramento de-
las tarefa e desafio de todos os setores da sociedade envolvidos
na construo da democracia como um valor humano de garantia
universal de direitos sociais, polticos e jurdicos. Neste cenrio, a
viso atual de cidadania est atrelada a uma viso excessivamente
passiva do que significa ser cidado em um contexto poltico glo-
balizado, isto , cidadania est resumida ao exerccio de votar.
Por isso, propusemos uma reviso do conceito e do sentido
de direitos fundamentais e de cidadania diante do contexto con-
temporneo, onde indivduos ativos, integrantes de uma sociedade
democrtica, devem re(assumir) o seu papel de agente promotor
da mudana social e que, com o auxlio de polticas pblicas se
lograr a efetivao dos direitos de cidadania.
Entretanto, resta evidente que frmulas milagrosas que pro-
metem eliminar os maiores males do Brasil de uma s vez no so a
sada para um pas com cerca de 50 milhes de pessoas vivendo em
situao de pobreza. Porm, seguramente, um caminho promissor
seria implementar no pas de um sistema eficiente e democrtico
de proteo social o que, diga-se, tarefa complexa que no se
limita nas responsabilidades fundamentais do Estado, mas exige a
ao responsvel de toda a sociedade, de todos os indivduos, em-
penhados na busca de um novo paradigma, de um mundo melhor
para se viver.
Portanto, o que se busca um vale encantando como o idea-
lizado e realizado pelos dinossauros, com belos rios, uma terra
verde e tropical, e banqueteando-se nas pastagens suas famlias.

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Onde com muito esforo e enfrentamento aos inmeros desafios


que podero e iro surgir nesta caminhada, mesmo num contexto
globalizado, poder-se- construir um novo paradigma a exemplo
do vale encantado.

REFERNCIAS

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Jorge Zahar, 1999.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros,
2003.
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constitui-
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GORCZEVSKI, Clovis. Direitos Humanos, educao e cidadania: conhecer, edu-
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______; MARTIN; N. B. A necessria reviso do conceito de cidadania: os movi-
mentos sociais e novos protagonistas na esfera pblica democrtica. - Santa Cruz
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HOCHMAN, G.; ARRETCHE, M.; MARQUES, E. Polticas Pblicas no Brasil.
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SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade.
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SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao: do pensamento nico conscin-

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VILLALON, Pedro Cruz. Formacin y evolucin de los derechos fundamentales.
Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 25. Madri, 1989.

248
)
PARTICIPAO POLTICA DOS MIGRANTES
NO BRASIL: UMA ABORDAGEM SOB A
TICA DOS DIREITOS HUMANOS

Daniel Braga Nascimento1


mily de Amarante Portella2

1 INTRODUO

O discurso poltico brasileiro vem sendo moldado, nos lti-


mos anos, pela valorizao dos ideais de multilateralismo, coope-
rao e principalmente, de promoo da paz. nesta conjuntura
que a influncia do Direito Internacional e das instituies inter-
nacionais recebe destaque no exerccio das atividades diplomti-
cas brasileiras, j que acaba por proporcionar ao pas, um quadro
favorvel para uma possvel efetivao da insero internacional
poltica, econmica e social, principalmente, no mbito regional.
Nos ltimos anos, a ascenso e a estabilidade econmica do pas
1
integrante do GAIRE/SAJU/UFRGS (Grupo de Assessoria a Imigrantes e a Refugiados),
Mestrando em Direito em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
2
bacharel em Relaes Internacionais pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM).
Atualmente aluna do curso de Especializao de Direito Internacional da Universidade Fe-
deral do Rio Grande do Sul (UFRGS); e mestranda do curso de Mestrado em Direitos
Humanos do Centro Universitrio Ritter dos Reis (UNIRITTER).
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possibilitaram a concepo de um cenrio favorvel, receptvel e


promissor. Consequentemente, este cenrio incentivou atrao
de um maior fluxo de imigrantes s terras brasileiras.
Insere-se neste contexto, a proposta de discusso do presente
artigo, pois, ao se debater sobre o antagonismo da relao entre
a securitizao do tema imigratrio e uma abordagem humanista,
est se propondo uma discusso a respeito da posio adotada pelo
Brasil, como sendo um pas democrtico que se orienta sob a gide
de um discurso de valorizao dos direitos humanos3 e do pluralis-
mo poltico 4. A partir disso, sero discutidos os projetos de lei re-
ferentes atualizao da legislao migratria brasileira, as propos-
tas de emendas constitucionais referentes ao sufrgio, bem como a
interpretao e seus respectivos impactos na sociedade civil.
Diante disto, torna-se indispensvel discutir sobre a legis-
lao migratria, os projetos de lei que visam a substituio do
Estatuto do Estrangeiro, as propostas de emenda constitucional
referentes aos direitos polticos, bem como as polticas pblicas
referentes regulamentao, insero e integrao dos imigrantes
na sociedade brasileira. Na busca de analisar a postura do Brasil,
o presente artigo pretende discutir o porqu de o exerccio do
sufrgio, considerado um direito humano fundamental, encontrar-
-se limitado aos nacionais, buscando, dessa forma, compreender a
necessidade dos direitos polticos como fundamentais ao processo
3
Art. 4 da Constituio Federal inciso II: prevalncia dos direitos humanos. Disponvel
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em
29/04/2016
4
Art. 1 da Constituio Federal: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Demo-
crtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade
da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo po-
ltico. Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.
htm> Acesso em 29/04/2016

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de efetiva insero do imigrante sociedade brasileira.

2 A INTERLIGAO ENTRE A GLOBALIZAO, A


CIDADANIA, A DEMOCRACIA E A IMIGRAO

Recentemente, tem-se observado um aumento nos fluxos


transfronteirios em diversas regies do mundo. As motivaes
pelas quais as pessoas decidem migrar variam desde o medo de
perseguio, a pobreza, a busca por melhores condies de vida
emprego e violaes de direitos humanos. Nesta seara torna-se
importante analisar os reflexos e o escopo das relaes entre a
globalizao e direitos humanos5, o Estado e o indivduo, a parti-
cipao e a cidadania, bem como a ampliao e/ou modificao de
alguns conceitos dentro da lgica democrtica.
Ao se abordar a questo dos movimentos migratrios, ob-
serva-se que novas funes so demandadas ao Estado, e princi-
palmente, o reconhecimento do direito de ao do estrangeiro no
espao pblico de que parte e que no o espao-tempo da ci-
dadania:

5
Los derechos humanos deben ser entendidos como los processos sociales, econmicos, po-
lticos y culturales que, por um lado, configuren materialmente- a travs de processos de
reconocimiento y de mediao jurdica- ese acto tico y poltco maduro y radical de crea-
cin de um orden nuevo; y por outro lado, la matriz para la constitucin de nuevas practicas
sociales, de nuevas subjetividades antagonistas, revolucionarias y subversivas de esse orden
global opuesto absolutamente al conjunto inmanente de valores - libertad, igualdad, solidarie-
dad- que tantas luchas y sacrifcios han necessitado para su generalizacin. [...] lo que conven-
cionalmente denominamos derechos humanos no son meramente normas jurdicas nacionales
o internacionales, ni meras declaraciones idealistas o abstractas, sino processos de lucha que
se dirijan abiertamente contra el orden genocida y antidemocrtico del neoliberalismo globa-
lizado. El sujeto antagonista se constituye em esse processo y se reproduce em la riqueza de
sus prcticas sucessivas. (FLORES, 2004, p.101)

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Num enfoque histrico6, a palavra cidadania foi centrada, basicamente, como


ideia de participao poltica do indivduo como sujeito de direitos e deveres fren-
te sua comunidade , embora sua expresso fosse claramente atribuda sociedade
e ao contexto histrico. Isso ressalta ainda mais o sentido vivenciado nos dias de
hoje, de que o homem para viver em sociedade necessita ouvir e ser ouvido, par-
ticipar ativamente das decises e utilizar-se dos meios postos a sua disposio para
garantir a justia e a democracia. Dessa maneira, cidadania o resultado de um
longo processo histrico em constante evoluo, que no ocidente inicia a partir
do sculo XVIII com a conquista de direitos civis expressos na igualdade ante a lei
e pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, se afirma no sculo XIX
em virtude do sufrgio universal e se impe definitivamente no incio do sculo
XX com a conquista dos direitos econmicos e sociais. (HAMMES, 2010, p. 310)

Antes de abordar a condio do imigrante no espao brasi-


leiro, importante fazer algumas consideraes acerca da globa-
lizao:

Devemos perceber o fenmeno da globalizao como no restrito s estratgias


do capitalismo financeiro, mas, desde a perspectiva de que, no um estado e sim
um processo radicalmente incerto e ambivalente que se projeta por sobre os mais
variados aspectos da vida e que, ao mesmo tempo em que rompe com os lugares
tradicionais da economia, da poltica, das relaes e das prticas sociais, implica
uma imbricao entre os diversos lugares em que tais ocorrem, multiplicando
de maneira simultnea e superposta fenmenos de homogeneizao, localismo,
desterritorializao, renacionalizao e fragmentao das identidades coletivas, o
que as torna multifacetadas, fluidas, ambguas e em profundo processo de trans-
formao. (GMEZ, 2000, p.67)

Dessa forma, necessrio que percebamos o fato evidente


de que o processo de desterritorializao faz com que a prpria

6
A histria da cidadania no Brasil est diretamente ligada ao estudo histrico da evoluo
constitucional do pas. A Constituio Imperial, de 1824, e a primeira Constituio Republi-
cana, de 1891, a consagravam a expresso cidadania. Mas, a partir de 1930, ocorre uma ntida
distino nos conceitos de cidadania, nacionalidade e naturalidade. Desde ento, nacionalidade
refere-se qualidade de quem membro do Estado brasileiro, e o termo cidado tem sido
empregado para definir a condio daqueles que, como nacionais, exercem direitos polticos.
(HAMMES, 2010, p.313)

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noo de cidadania seja revisitada, culminando no estabelecimento


de uma democracia e de uma cidadania multifacetadas e multipo-
larizadas 7:

A assuno e a institucionalizao de um princpio de universalidade humana


em um documento de carter supranacional constituem uma evidncia emprica
razovel de que estamos diante de um processo de filognese da moralidade- ou
seja, de um desenvolvimento moral da espcie humana que, no entanto, no se
manifesta necessariamente em cada indivduo, nem no conjunto deles, e sim nas
nossas instituies. Portadoras de princpios e valores, as instituies polticas
e os sistemas legais- para os quais tende a convergir para a substncia tica das
sociedades- grosso modo tm avanado com acrscimos de descentrao, am-
pliando sucessivamente os titulares de cidadania. Excees, retrocessos pontuais
e inmeras contradies parte, instituies que ao longo da histria foram com-
parativamente muito mais restritivas- hegemonicamente nacionalistas, etnocn-
tricas, racistas, patriarcais, misginas e homofbicas- avanam hoje em direo
universalizao dos direitos, modificando ou minimizando as socioperspectivas
restritivas e excludentes que antes carregavam. (VENTURINI, 2010, p.11)

A participao social uma necessidade fundamental do ser


humano e sua ausncia cria e recria antagonismos espaciais, dege-
nerando-se em violncia tanto na esfera pblica quanto privada:

O ideal democrtico requer cidados conscientes e atentos coisa pblica., in-


formados sobre os acontecimentos e capazes de optar entre as alternativas ofe-
recidas pelas foras sociopolticas e interessados em formas diretas ou indiretas
de participao. As estruturas mais relevantes de participao democrticas esto
inseridas nos mecanismos competitivos de foras polticas e geralmente, esto ins-
titucionalizadas nas normas que se relacionam com o preenchimento dos cargos

7
Embora hoje prevalea, ainda, uma noo de cidadania identificada com um elenco conhe-
cido de liberdades civis e polticas, assim como de instituies e comportamentos polticos
altamente padronizados, que possibilitam a participao formal dos membros de uma co-
munidade poltica nacional, especialmente na escolha de autoridades que ocupam os mais
elevados cargos e funes de governo, estando tambm ela, indissocivel da ideia moderna de
territrio. (GMEZ, 2000, p.134)

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pblicos eletivos. Contudo, a participao no se resume apenas na escolha dos


representantes, mas na participao que deve ser compreendida como democra-
tizao da sociedade. (GUERRA, 2012, p. 44)

Sendo a cidadania um indispensvel fator para promover a


incluso social e para combater a desigualdade, observa-se que, no
tocante relao desta com a participao popular na formao
de um Estado Democrtico de Direito, a democracia no pode
ser sintetizada a apenas um regime poltico com partidos e elei-
es livres, visto que ela , alm disso, uma forma de existncia
social. Nesse sentido, uma sociedade democrtica aberta e per-
mite sempre a criao de novos direitos. A partir deste contexto,
verifica-se que a concepo de uma nova ideia de cidadania pode
ser realizada, sem causar prejuzo aos recursos democrticos tra-
dicionais, por meio de novos instrumentos de acesso do povo
conduo do poder pblico8:

A cidadania definida pelos princpios da democracia e do pluralismo poltico cons-


tituiu-se na criao de espaos sociais de canalizao do conflito e da luta (movi-
mentos sociais) e na fixao de instituies permanentes para a expresso poltica
(partidos, rgo pblicos), significando conquista e consolidao social e poltica.
(VIEIRA, 1995, p.62)

8
Na seara brasileira, no processo de constituio histrica da cidadania, os diretos polticos
precederam os diretos civis, ou seja, antes mesmo que o povo tivesse lutado, e por vontade
prpria, buscando direitos civis, esses foram outorgados [...] Ocorreu a independncia em
1822 e as decises de maior peso da Repblica foram tomadas pelas elites a partir de 1889,
cuja proclamao moveu-se por articulaes das cpulas, entre militares e liberais, sem a
participao efetiva do povo. [...] A cidadania foi arquiteta de cima para baixo, com o estado
paternalista aquinhoando direitos polticos s pessoas sem que houvesse uma real reivindica-
o e conquista desses mesmos direitos, o que prejudicou a consolidao da conscincia cidad
no Brasil, em funo da falta de sentimento constitucional. (GUERRA, 2012, p.51)

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Em relao ao que se entende por participao poltica9, ob-


serva-se que o exerccio da representatividade uma faculdade
atribuda a cada indivduo especificadamente, que s ter eficcia
jurdica se posto em prtica. No estado democrtico de direito,
a cidadania efetiva oferece aos cidados iguais condies de exis-
tncia, o gozo atual de direitos e a obrigao do cumprimento de
deveres. Neste sentido, lembra Correa (2002, p.221) que a cons-
truo da cidadania deve permitir o acesso igualitrio ao espao
pblico como condio de existncia e sobrevivncia dos homens
enquanto integrantes de uma comunidade poltica:

A garantia dos direitos polticos assegura, por extenso, as mediaes e os espaos


pblicos para a exigncia dos demais. Educao, sade e moradia para todos, di-
reitos das minorias e dos grupos vulnerveis, continuam sendo conquistas sociais
que no saem do papel por um acesso de bondade dos detentores do poder, mas
pela presso do povo na rua, nos movimentos, nas organizaes sociais, exercendo
seus direitos polticos. (BENAVIDES, 2010, p.95)

Seguindo esta lgica, a cidadania acaba por ser necessria para


o desenvolvimento linear do direito como fonte de integrao so-
cial, de justia e igualdade de todos. Assim, ela produz uma ao
inclusiva de um sujeito no conjunto social, constituindo-se na for-
ma mais adequada no enfrentamento das aes de excluso. Con-
forme Habermas, os direitos polticos, no caso da participao na
esfera pblica, denotam os direitos dos cidados enquanto indiv-
duos de um Estado nacional democrtico. J o direito de liberdade
se refere participao no coagida nas argumentaes, isto , a
9
O termo poltica vem do grego Polis, que era o nome dado s cidades gregas. Consequen-
temente, quem vivia nas cidades tinha que encontrar maneiras de discutir questes referentes
a Polis, razo pela qual originou-se o significado de discusso poltica. A palavra participao
de origem grega e foi utilizada por muitos escritores e filsofos da poca, que concluram que
tratar de poltica cuidar das decises de interesse da coletividade. (HAMMES, 2010, p.314)

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liberdade comunicativa10:

A cidadania tem como pressuposto a nacionalidade, na medida em que todo cida-


do tambm nacional. Todavia, nem todo nacional cidado, o que pode acon-
tecer caso um indivduo no esteja em gozo dos direitos polticos, quer ativos,
pautados na prerrogativa de eleger seus representantes para integrar os rgos do
estado, quer passivos, pautados na possibilidade de ser eleito. Em alguns lugares,
so considerados cidados todos os integrantes do Estado, sem tomar em conta
o problema dos direitos polticos. Geralmente, a diferenciao acolhida pelos
ordenamentos jurdicos dos Estados, estabelecendo uma separao entre os direi-
tos destinados a todos os nacionais e os direitos restritos aos cidados. (VIEIRA,
1995, p.69)

O Brasil11, as dinmicas migratrias e o mundo sofreram di-


versas transformaes. Nesse contexto, insere-se a questo da rei-
vindicao da condio de sujeito ao imigrante na estrutura mo-
derna. Na obra de SAYAD (1998): A Imigrao ou os paradoxos
da alteridade, realizada uma anlise sobre o processo de imigra-
o, o qual definido como um como um processo de amplitude
total, partindo das condies que levam emigrao at as formas
de insero do imigrante no pas de destino. Estudando o tema
imigrao a partir do estudo de caso Arglia e Frana, o autor trata
de inmeras variveis condicionantes que se revelam no processo

10
(CAGLIARI, 2010, p.229)
11
O pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966, promulgado pelo Brasil em
1992, objetivando desenvolver os princpios da Declarao Universal de 1948, afirmou que
todo cidado ter o direito de participar da conduo dos assuntos pblicos, diretamente
ou por meio de representantes livremente escolhidos, alm do direito de votar e ser votado
e de ter acesso em condies de igualdade, s funes pblicas de seu pas (art 25). A De-
clarao Universal de 1948 j havia proclamado (art.21) que a soberania popular faz parte
daqueles direitos essenciais para a dignidade da pessoa humana e da atividade poltica. Em
1993, a Declarao de Viena consagrou a democracia como o regime poltico mais favorvel
promoo e proteo dos direitos humanos. Em consequncia, podemos afirmar a relao
fundamental entre democracia, direitos humanos e participao dos cidados na esfera pbli-
ca. (BENAVIDES, 2010, p.94).

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de deslocamento do sujeito emigrante/imigrante. Nesse sentido,


o imigrante vem servir como fora de trabalho e passa a constituir
um problema para o pas que o utiliza. Sendo a necessidade do
mercado de trabalho circunstancial, o imigrante considerado
um ser provisrio, mesmo que esta provisoriedade dure mais por
tempo indeterminado. O que diferencia o estrangeiro do imigran-
te, segundo SAYAD :

Um estrangeiro, segundo a definio do termo, estrangeiro, claro, at as fron-


teiras, mas tambm depois que passou as fronteiras; continua sendo estrangeiro
enquanto permanecer no pas, mas apenas at as fronteiras. Depois que passou a
fronteira, deixa de ser um estrangeiro comum para se tornar um imigrante. Se
estrangeiro a definio jurdica de um estatuto, imigrante antes de tudo
uma condio social. (SAYAD, 1998, p 243)

Dessa forma, a diferena estabelecida entre ser estrangeiro e


ser imigrante, num dado plano nacional, condicionada no por
um estatuto jurdico, mas sim por uma condio social. O reco-
nhecimento do espao do imigrante pressupe o chamado direito
de imigrar. Seguindo esta lgica, na obra Direito de imigrar: Di-
reitos Humanos e Espao Pblico de REDIN (2013), observa-se
que a constituio de uma identidade poltica diferente dos mo-
delos tradicionais-codificados, no est atrelada noo de per-
tencimento a uma comunidade poltica anterior, mas sim de ser
participante de uma rede de produo que recria o espao-pblico
para alm da fronteira. Ao longo da obra, Redin responde indaga-
o sobre qual seria o lugar da realidade humana migratria nessa
ordem poltica:

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O lugar o da clandestinidade. Essa condio direcionada pelas legislaes es-


tatais que restringem o ingresso de imigrantes s condies de interesse nacional,
bem como pela poltica estatal de segurana contra o ingresso e a permanncia
de estrangeiros fora das condies reguladas pelo Estado, as quais, em geral so
disciplinadas administrativamente. [...] O Estado reconhece que esse estrangeiro
um sujeito de direitos humanos. No entanto, o impede de participar do espao-
-pblico, como sujeito de seu prprio destino. (REDIN, 2013, p.209)

Observa-se tambm, a construo de uma violncia silen-


ciosa, quando da segregao do humano pelo vnculo formal de
cidadania, a qual fruto da modernidade arraigada ideia da von-
tade soberana. Paradoxalmente, a modernidade, que estrutura a
concepo de espao pblico na ordem jurdica e no Estado, in-
clui o estrangeiro pela excluso.
Em relao violao dos direitos humanos12 e as funes do
Estado, a autora compreende que, apesar de os imigrantes serem
agentes da produo de eventos geradores de um espao-tempo
transnacional projetado no espao geogrfico do Estado, no pos-
suem espao de reivindicao, para exercer o seu direito a ter
direitos. Nesse sentido, so estrangeiros sem voz no cenrio in-
ternacional, no possuem espao institucionalizado e, ainda que
tivessem, no Estado que ambientalmente esses sujeitos no su-
jeitos esto. (REDIN, 2013. p.82).
Dentro da tica de que os direitos humanos pressupem es-
colhas pblicas, e que estas implicam em um alto grau de partici-
12
A arquitetura poltico-normativa dos direitos humanos assegurados nas variadas convenes
internacionais, inspiradas na Declarao dos Direitos Humanos de 1948, segue o modelo das
organizaes sociopolticas formatadas em estruturas de estado-nao, que historicamente le-
gitimam um processo de apropriao do humano e da vida. Esses direitos so compreendidos
como instrumentos poltico-filosficos de libertao da pessoa contra as estruturas sociais de
privao-dominao. Outro mito. A formatao dos direitos humanos nos sistemas democrti-
cos modernos pode estratificar preconceitos que conduzam legitimao da manuteno da
violncia, agora no ostensiva, do Estado sobre a pessoa, pela aniquilao do poltico. (REDIN,
2013, p.24)

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pao do indivduo na vida pblica, pode-se fazer aluso ao pensa-


mento de Hannah Arendt13 na obra A promessa da poltica, onde
essa participao requer a possibilidade do agir, do comear e do
conduzir, visto que supem capacidade humana de julgamento.
Entretanto, a estrutura poltico-jurdica que restringe a participa-
o do indivduo na vida pblica, por meio tambm do critrio da
cidadania, permite que o homem se refugie num interior onde,
na melhor das hipteses, possvel a reflexo, mas no a ao e a
mudana. (ARENDT, 2009 ,p.160)
Seguindo a lgica da discusso da cidadania aliado aos concei-
tos de identidade e globalizao, Lizt Vieira (2009) aborda sobre
o tema da globalizao econmica e o enfraquecimento dos laos
territoriais que ligam o indivduo e os povos ao Estado, deslocando
o locus da identidade poltica, diminuindo a importncia das fron-
teiras internacionais e abalando seriamente as bases da cidadania
tradicional14. A globalizao econmica tende, assim, a produzir
um declnio na qualidade e significao da cidadania, a no ser que
as ideias de filiao poltica e identidade existencial possam ser efe-
tivamente vinculadas a realidades transnacionais de comunidade e
participao em um mundo ps-estatal:
13
Em sua outra obra As Origens do Totalitarismo, Hannah Arendt faz o diagnstico da
violncia velada que o Estado-nao, por meio do interesse do Estado, impunha queles no
sujeitos refugo da terra, os sem Estado (ou aptridas) ou as minorias tnicas refugiadas das
guerras civis do entre guerras e ps-Segunda Guerra Mundial, os quais no eram bem-vindos
e no podiam ser assimilados em parte alguma. (ARENDT, 2005)

14
Para Liszt Viera, a ideia de cidadania j no pode mais ser unicamente associada ao estado
nacional porque: (a) os direitos dos humanos no plano internacional no esto circunscritos
a uma proteo restrita ao Estado-nao; b) as migraes em massa e a multiplicao dos
refugiados mudam a composio da populao, que deixa de ser homognea; c) a globalizao
incrementa, intensifica e acelera as conexes globais e regionais, transformando a cidadania
democrtica de base territorial. Desse modo, sustenta que a cidadania fundada na nacionalida-
de se tornou um obstculo igualdade e liberdade de todos os indivduos e prope que o lo-
cal de residncia, e no mais a nacionalidade, seja o fundamento da cidadania. (VIEIRA, 2009)

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Dessa forma, o estado-nao, como forma dominante de identidade coletiva fun-


dada na homogeneidade cultural, v-se hoje cada vez mais desafiado por uma
sociedade crescentemente pluralista ou multicultural, contando com grande di-
versidade de grupos tnicos, estilos de vida, vises de mundo e religies, desen-
volvida simultaneamente nos planos infraestatal e supraestatal. (VIEIRA, 2009,
p.80)

Ao longo do texto, Vieira compreende que na cidadania em


que todos so iguais, a igualdade uma reivindicao normativa,
como a liberdade ou independncia. Quanto indagao de saber
se a cidadania pode tornar-se fonte de uma identidade, na obra
Consumidores e cidados: conflitos multiculturais da globaliza-
o, Canclini (1999) diz que a identidade nacional que possui
base territorial e quase sempre monolingustica foi construda
em detrimento de outras identidades e tem carter contrastivo em
relao s demais nacionalidades. Consequentemente, esse tipo de
identidade moderna explodiu e deu lugar a identidades ps-mo-
dernas marcadas pela transterritorialidade e multilingustica que
se estruturaram menos pela lgica dos Estados do que pela dos
mercados.

3 LEGISLAO MIGRATRIA BRASILEIRA E MER-


COSULINA

Ao se enfocar os direitos humanos sob a perspectiva do Direi-


to Constitucional Internacional, PIOVESAN (2013) faz uma ava-
liao da dinmica da relao entre o Direito brasileiro, especial-
mente a Constituio Federal de 1988, e o aparato internacional
de proteo dos direitos humanos, investigando como este aparato
pode contribuir para a efetivao destes direitos no pas, de modo

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a redefinir e reconstruir o prprio conceito de cidadania no m-


bito nacional:

Ao romper com a sistemtica das cartas anteriores, a Constituio de


1988, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos huma-
nos, como paradigma propugnado para a ordem jurdica interna ao siste-
ma internacional de proteo dos direitos humanos. A prevalncia dos di-
reitos humanos, como princpio a reger o Brasil no mbito internacional,
no implica apenas o engajamento do Pas no processo de elaborao de
normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas
sim a busca da plena integrao de tais regras na ordem jurdica interna
brasileira. Implica, ademais, o compromisso de adotar uma posio pol-
tica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente
desrespeitados. (PIOVESAN, 2013, p.102) 15

Seguindo esta lgica da Constituio de 1988, portadora de


um gama de direitos fundamentais e a assinatura pelo Brasil de
diversos tratados internacionais de direitos humanos, BARALDI
(2011), evidencia a incompatibilidade do Estatuto do Estrangei-
ro, o qual inspirado na doutrina de segurana nacional, afirman-
do que esta lei trata o estrangeiro como um elemento perigoso,
o que explica a necessidade de informao e justificao de cada
movimento s autoridades nacionais. A autora relata tambm que,
apesar de o Conselho Nacional de Imigrao (CNIg) promover di-
versas atualizaes na legislao, as resolues normativas adota-
das por este Conselho no podem mudar o esprito da lei e nem
mesmo excluir as disposies flagrantemente em conflito com a
15
Apesar de apresentar vrios avanos significativos no processo de redemocratizao, as ve-
daes aos direitos polticos dos estrangeiros so previstas tambm no corpo constitucional
brasileiro. A Constituio da Repblica de 1988 prev em seu art. 14 que a soberania popular
ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos,
mas no podendo alistar-se como eleitores os estrangeiros, pois a nacionalidade brasileira
condio de elegibilidade.

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Constituio de 1988 e com os diversos tratados de direitos huma-


nos dos quais o Brasil signatrio. Diante disso, pode-se observar
que o projeto de lei 5655/09 apenas enxerta a expresso direitos
humanos em seu artigo 2, e continua mantendo como objetivos
perseguidos a defesa do interesse nacional e a preferncia mo-
-de-obra especializada no art. 4.
Entretanto, reflexo do perodo ditatorial e elaborada no m-
bito da segurana estatal em detrimento dos direitos humanos, a
legislao migratria do pas em vigor continua sendo a Lei N
6.815 da dcada de 198016, o denominado Estatuto do Estrangei-
ro. Apesar de ocorrer, no final dos anos 80 o processo de rede-
mocratizao brasileiro com a promulgao de uma Nova Consti-
tuio, no foram representadas grandes mudanas no tratamento
jurdico dos imigrantes. Apesar de a nova Constituio de 1988 ser
portadora de um grande elenco de direito fundamentais ao lon-
go do seu texto, e o Brasil ser signatrio de diversos tratados in-
ternacionais de direitos humanos, nota-se a incompatibilidade do
Estatuto do Estrangeiro com o discurso brasileiro. Nesse sentido,
imprescindvel debater sobre o fato de os imigrantes no possu-
rem direitos polticos (art.14 2 e 3 da CF/88; art. 107 da Lei
6815/80) e de seus direitos sindicais serem restritos (art. 106, VII
da Lei 6815/80).
Se aqui vivem, por que no possuem o direito de buscar po-
lticas pblicas e terem representantes? No entender Axel Honne-
th O engajamento nas aes polticas possui para os envolvidos
16
Durante o perodo de vigncia da Lei 6815/80, o Brasil deixou de ser um pas de imigrao
para se tornar um pas de emigrantes. Atualmente, estima-se que existam at trs milhes de
brasileiros vivendo no exterior. Mais recentemente, na ltima dcada, nota-se uma retomada
dos fluxos de imigrantes para o Brasil, agora com significativa presena de sul americanos, o
que transforma o pas em um pas de emigrantes e imigrantes, simultaneamente. (BARALDI,
2011, p.3)

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tambm a funo direta de arranc-los da situao paralisante do


rebaixamento passivamente tolerado e de lhes proporcionar, por
conseguinte, uma autorrelao nova e positiva (2009, p. 259). A
vergonha social de no se sentir parte da sociedade uma afronta
aos Direitos Humanos, uma diminuio do respeito e estima do
migrante.
Nesse aspecto, Honneth ainda afirma que o engajamento in-
dividual na luta poltica

Restitui ao indivduo um pouco de seu autorrespeito perdido, visto que ele de-
monstra em pblico exatamente a propriedade cujo desrespeito experienciado
como uma vexao. Naturalmente, aqui se acrescenta ainda, com um efeito refor-
ativo, a experincia de reconhecimento que a solidariedade no interior do grupo
poltico propicia, fazendo os membros alcanar uma espcie de estima mtua.
(2009, p. 260)

Algumas propostas de atualizao e aprimoramentos da lei


migratria foram elaboradas17. Dentre elas, est o projeto de lei
5655/09. Apesar de, ao longo de seu texto, fazer meno a ex-
presso direitos humanos, observa-se que ainda continua pauta-
do pela lgica de gesto do Estado sobre o imigrante. Um exemplo
disto pode ser encontrado no seu artigo 218, na permanncia do
17
Concomitante ao Projeto de Lei 5655/09, h tambm, o Anteprojeto de Lei de Migraes
e Promoo dos Direitos dos Migrantes no Brasil que foi elaborado por uma Comisso de
Especialistas (criada pelo Ministrio da Justia pela Portaria n 2.162/2013) e o PLS 288 (Se-
nado). Aqui cabe mencionar tambm as Propostas de Emenda Constitucionais apresentadas
visando conceder direitos polticos aos imigrantes: PEC n.29/1991, apresentada pelo PDS/
RS; PEC n.72/1991, pelo PSDB/SP; PEC n.104/1995, pelo PL/RJ; PEC n.560/1997, pelo
PPB/RS; PEC n.371/2001, pelo PFL/SP; PEC n. 401/2005, pelo PT/SP; PEC n.119/2011,
pelo PPS/SP; e PEC n.25/2012, pelo PSDB/SP.

18
Art. 2 A aplicao desta Lei dever nortear-se pela poltica nacional de migrao, garan-
tia dos direitos humanos, interesses nacionais, socioeconmicos e culturais, preservao das
instituies democrticas e fortalecimento das relaes internacionais. Disponvel em: <

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interesse nacional e a preferncia mo-de-obra especializada no


art. 419:

A construo do texto do Projeto de Lei tambm ficou surda s demandas


da sociedade que h anos denuncia os problemas do Estatuto do Estran-
geiro e do tratamento dos imigrantes em geral. Exemplo disso a conti-
nuao da restrio de direitos polticos aos imigrantes em geral. Nesse
particular, praticamente todos os vizinhos sul-americanos j avanaram
em maior ou menor medida na garantia do direito ao voto para os imi-
grantes. Na lista dos pontos negativos, deve-se computar ainda o aumento
do tempo para o pedido de naturalizao. de quatro anos no Estatuto
atual (art112) e passa para dez no Projeto de Lei (art.87, III). (BARALDI,
2011, p.7)

Nesta perspectiva, FERNANDES (2013) discute tambm so-


bre a relao entre o direito ao sufrgio e o grau de integrao dos
imigrantes na sociedade. Nesse ponto, cabe destacar que o voto,
alm de ser um direito bsico nos Estados democrticos, garante
voz e visibilidade para quem vive em comunidade. O autor ressal-
ta que as vedaes aos direitos polticos dos estrangeiros previstas
tambm na Constituio no podem ser justificadas diante do atual
cenrio de globalizao econmica e ausncia de fronteiras para as
informaes e ideias polticas:

A restrio ao direito poltico impede que o estrangeiro participe plenamente da


sociedade receptora, reduz sua capacidade de reivindicao social e jurdica, im-

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=674695&file-
name=PL+5655/2009> Acesso em 29/04/2016
19
Art. 4 A poltica imigratria objetivar, primordialmente, a admisso de mo-de-obra es-
pecializada adequada aos vrios setores da economia nacional, ao desenvolvimento econ-
mico, social, cultural, cientfico e tecnolgico do Brasil, captao de recursos e gerao de
emprego e renda, observada a proteo ao trabalhador nacional. Disponvel em: < http://
www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=674695&filena-
me=PL+5655/2009> Acesso em 29/04/2016

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possibilitando essencialmente o tratamento igualitrio em relao aos nacionais.


A existncia da restrio poltica, talvez seja uma das mais graves aos direitos dos
estrangeiros, pois aquela que lhes confere perpetuamente a condio de cidado
de segunda categoria, de pessoa que jamais poder se integrar de forma plena
sociedade que o recebe. Se o imigrante reside na sociedade brasileira, qualquer
alterao poltica, qualquer rumo que a poltica tome, tanto lhe afeta quanto aos
nacionais brasileiros. Se no pode eleger e nem ser eleito, isso implica que o imi-
grante uma pessoa sem representao poltica no Brasil, logo fora do conjunto
denominado povo, pois este o detentor do poder delegado aos representantes
da nao e s o tem quem povo: todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constitui-
o (art. 1, pargrafo nico da Constituio Federal de 1988). (FERNANDES,
2013, p.97)

A partir destas consideraes, importante mencionar tam-


bm a existncia da Proposta de Emenda Constitucional para alte-
rar os arts. 5, 12 e 14 da Constituio Federal de 1988, com o
fim de estender a esses indivduos direitos inerentes aos brasileiros
e conferir aos estrangeiros com residncia permanente no pas ca-
pacidade eleitoral ativa e passiva nas eleies municipais. Trata-se
da Proposta de Emenda Constitucional n 25 de 2012, de autoria
do atual senador Aloysio Nunes Ferreira:

A proposta de Emenda Constitucional traria uma inovao de grande importncia


no tratamento jurdico do estrangeiro no Brasil. A concesso de direitos polticos
em nvel municipal, por mais que possa ser considerada tmida, pois no seria
nenhum exagero se atingisse pelo menos o nvel estadual, ou at mesmo o federal,
significativa diante de uma sistemtica marcada pela restrio e total limitao a
direitos polticos. (FERNANDES, 2013, p.101)

Seguindo esta lgica no mbito da discusso da poltica mi-


gratria, SICILIANO (2013) compreende que no apenas o direito
s atividades poltico-partidrias deve ser reconhecido, mas tam-
bm o das filiaes em sindicatos e associaes polticas:

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Embora a Constituio Federal brasileira vede ao estrangeiro a participao po-


ltica, desde 1991 foram apresentadas 8 Propostas de Emendas Constitucionais
tratando do tema da outorga de direitos polticos aos estrangeiros residentes no
pas, o que demonstra que o tema da participao poltica do imigrante objeto
frequente de debate e que a situao atual, de negativa de direitos, no satisfat-
ria. (SICILIANO, 2013, p.46)

Nesse sentindo, destaca-se tambm a continuao da restri-


o de direitos polticos aos imigrantes em geral20. Seguindo esta
lgica, pode-se fazer uma anlise comparativa com os pases vi-
zinhos do MERCOSUL21, principalmente no fato de a maioria j
apresentou grandes avanos na garantia do direito ao voto para os
imigrantes, com diferenas no que se refere ao tempo de residncia
e ao nvel poltico-administrativo das eleies em que lhes per-
mitido participar. Cabe mencionar aqui que a Argentina, Bolvia e
Paraguai22 permitem a participao poltica do imigrante residen-
te. Na Bolvia os estrangeiros podem votar em eleies municipais,
aplicando princpios de reciprocidade internacional. Na Venezuela,
membro associado MERCOSUL, os estrangeiros podem votar em
eleies municipais e estaduais desde que tenham 18 anos e que te-

20
Dentro do contexto latino-americano, interessante ressaltar a importncia da Constitui-
o da Repblica do Equador de 2008 que apresenta uma concepo plurinacional e inter-
cultural: O marco do Bem Viver. A constituio reconhece a migrao como um Direito,
pelo qual se prope no identificar a nenhum ser humano como ilegal pela sua condio
migratria. (ART. 40) e, no contexto das relaes internacionais se apela ao princpio da
cidadania universal. Disponvel em: < http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/
constitucion_de_bolsillo.pdf>. Acesso em 18/05/2016.
21
Exemplo de avanos significativos na concesso de diretos a Lei de Migraciones n
25.871/2004 da Argentina. Visando essa integrao na esfera pblica, reconheceu direito
participao poltica em seu art. 11, o qual dispe: La Repblica Argentina facilitar, de con-
formidad con la legislacin nacional y provincial en la materia, la consulta o participacin de
los extranjeros en las decisiones relativas a la vida pblica y a la administracin de las comu-
nidades locales donde residan. Disponvel em:< http://www.oas.org/dil/esp/Ley_de_Mi-
graciones_Argentina.pdf> Acesso em 30/04/2016
22
Ver Lei N 978/96 de Migraes do Paraguai. Disponvel em: <http://www.oas.org/dil/
esp/Ley_de_Migraciones_Paraguay.pdf> Acesso em 30/04/2016

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nham mais de 10 anos de residncia no pas. O Uruguai23 permite


ao imigrante o exerccio do voto pleno, ou seja, em todos os nveis
de eleies, desde que, dentre outras exigncias, seja residente h
pelo menos 15 anos. A possibilidade de serem eleitos, contudo,
permanece restrita aos cidados nacionais e naturalizados. Nas le-
gislaes da Argentina e do Paraguai, os estrangeiros, alm de te-
rem direito ao voto, tambm podem se candidatar a cargos eletivos
na esfera municipal.

CONSIDERAES FINAIS

Observa-se assim que, em uma conjuntura marcada pela


crescente globalizao, com incremento do fluxo de pessoas entre
as fronteiras dos Estados, uma reviso do quadro constitucional
mostra-se necessria a fim de trazer resposta aos desafios impostos
pela nova realidade.
Dessa forma, de extrema importncia que se estudem es-
sas questes para uma contribuio no debate de uma integrao
eficiente do imigrante no Estado acolhedor e a formao de uma
cidadania que no esteja somente pautada na nacionalidade do in-
divduo. Pois, a plena igualdade com os nacionais, deve ser alcan-
ada tambm por meio da participao do estrangeiro em assuntos
pblicos, conferindo-lhe no somente o direito a reivindicar, mas
tambm o de se desenvolver como ser humano no mbito do es-
pao pblico. Contribuindo assim, para que o imigrante possa agir
participar e ter uma voz ativa na sociedade em que vive.

23
Ver Lei N 18.250 de Migraco do Uruguai. Disponvel em: <http://www.parlamento.
gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18250&Anchor=> Acesso em: 30/04/2016

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270
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POLITICAS PBLICAS DE ACESSO REDE: A
(PROVVEL) INSTITUIO DE FRANQUIA DE
DADOS E A CONSEQUENTE FRAGILIZAO
DO ACESSO INTERNET NO BRASIL

Augusto Lenhardt1
Eliane Fontana2

1 NOTAS INTRODUTRIAS

O presente artigo busca analisar, de forme breve, as impli-


caes da (possvel) cobrana de dados e a consequente mitigao
do acesso internet no Brasil. Desde a sua concepo, a internet
passou por diversos aprimoramentos at adquirir o formato pelo
qual conhecida hoje. Inicialmente, foi criada para fins militares,
com o nome de ARPANet, tendo como funo estabelecer uma
1
Acadmico do curso de Direito do Centro Universitrio UNIVATES em Lajeado-RS. Con-
tato: augusto.ldt@hotmail.com
2
Doutoranda do PPG-Doutorado em Direito - UNISC. Mestre em Direito pelo PPG-U-
NISC. Professora da Faculdade de Direito no Centro Universitrio UNIVATES em Lajeado-
-RS. Membro do Grupo de Pesquisa Comunitarismo e Polticas Pblicas, vinculado ao CNPq.
Advogada. Contato: eliane.fontana859@gmail.com
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comunicao segura e em tempo real entre as bases e centros de


pesquisa do governo.
Contemporaneamente, com a popularizao da internet, a
sociedade contempornea vivencia uma nova experincia com o
fenmeno da globalizao da comunicao, do intercmbio cultu-
ral e profissional. A internet passa a ser a base da sociedade con-
tempornea. A produo de contedo que at ento era compi-
lada atravs de livros, jornais, televiso, passa a ter existncia no
ciberespao por meio de blogs, vlogs, canais como o YouTube e
redes sociais. Rompe-se o paradigma moderno de tempo-espao, a
sociedade industrial sucumbe em face da sociedade da informao
ou sociedade em rede, que se apresenta como uma estrutura de
organizao da sociedade baseada nas TICs (tecnologias de comu-
nicao e informao).
O Governo brasileiro passa a investir em polticas pblicas de
acesso internet na busca da incluso digital das pessoas que ainda
vivem margem das tecnologias da informao e comunicao,
visando a insero destas nesse importante espao de interao so-
cial. O acesso internet adquire o status de direito social, mostran-
do-se um importante instrumento para ampliar a transparncia na
conduta dos poderosos, acesso informao, e facilitar a participa-
o cvica ativa na construo de sociedades democrticas.
Neste contexto, as operadoras de internet, empresas que ex-
ploram comercialmente o setor de telecomunicaes com o aval
do governo, decidiram instituir uma nova e mais prejudicial for-
ma de cobrana pelo servio de acesso internet: os pacotes de
franquia de dados. Neste modelo, cobrana passar a ser realizada
no mais pela velocidade de conexo, mas pela velocidade de co-
nexo condicionada a um limite de dados mensais, o que ensejar

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mais custos aos consumidores. Os usurios da internet no de-


monstraram boa receptividade com a notcia e logo iniciaram as
manifestaes. Diante disso, a Anatel proibiu temporariamente as
operadoras de reduzir a velocidade, suspender o servio ou cobrar
pelo trfego excedente, sob o argumento de que o assunto dever
ser objeto de deliberao pelo seu Conselho Diretor.
Dessa forma, considerando-se a importncia do acesso in-
ternet na sociedade atual, proceder-se- a anlise as implicaes
acerca da (possvel) cobrana de dados e a consequente mitigao
do acesso internet no Brasil, tendo como paradigma a norma
Constitucional, o Cdigo de Defesa do Consumidor e a Lei n.
12.965/2014 Marco Civil da Internet.

2 O QUE ACESSO INTERNET NO SENTIDO DE


DIREITO SOCIAL?

Para melhor compreender o significado e a importncia do


que o acesso rede atravs da internet representa para a so-
ciedade atual como direito social, necessrio se fazer um breve
relato histrico, a fim de resgatar o contexto do surgimento do
projeto tecnolgico que hoje viria a se tornar um instrumento es-
sencial na transformao e aprimoramento das estruturas sociais,
culturais, polticas e econmicas mundiais: a internet.
Em uma poca marcada pela corrida armamentista e disputas
pelo poder entre as naes, perodo compreendido entre ps-se-
gunda guerra mundial e a Guerra Fria, o governo norte-americano
desenvolveu o projeto militar ARPAnet Advanced Research Projects
Agency Network - com a finalidade de interligar em rede as bases

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militares e seus centros de pesquisa, para estabelecer uma comuni-


cao segura e em tempo real.
A ARPAnet operava com base na tecnologia packet switching,
logo o sistema tornava a rede independente de centros de coman-
do e controle, para que a mensagem procurasse suas prprias rotas
ao longo da rede, sendo remontada para voltar a ter sentido coe-
rente em qualquer outro ponto da rede (CASTELLS, 2002, p. 82).
Por um longo perodo o sistema fora utilizado apenas pelo governo
e algumas universidades com foco em pesquisas cientficas.
J na dcada de 1990, no CERN (Conselho Europeu para
Pesquisa Nuclear), um grupo de pesquisadores liderados por Tim
Beners Lee e Robert Cailliau criou world wide web (WWW), um
sistema que uniu o hipertexto3 e a internet atravs da linguagem
HTTP4. Em outras palavras, o referido sistema possibilitava o aces-
so a pginas com contedo de imagens, sons, textos e vdeos de
forma simplificada, de modo que qualquer pessoa com conheci-
mentos bsicos em informtica pudesse utiliz-lo.
No incio dos anos 2000, a internet passa a integrar efetiva-
mente o cotidiano das pessoas, possibilitando a insero destas em
uma rede global de comunicao, produo de informao e co-
nhecimento. Com isso, rompe-se o paradigma moderno de tem-
po-espao, a sociedade industrial sucumbe em face da sociedade da
informao ou sociedade em rede, que se apresenta como uma es-
trutura de organizao da sociedade baseada nas TICs (tecnologias

3
Hipertexto o termo que remete a um texto ao qual se agregam outros conjuntos de infor-
mao na forma de blocos de textos, palavras, imagens ou sons, cujo acesso se d atravs de
referncias especficas, no meio digital denominadas hiperlinks (WIKIPEDIA, texto digital,
2016). https://pt.wikipedia.org/wiki/Hipertexto
4
HTTP um protocolo de comunicao (na camada de aplicao segundo o Modelo OSI) uti-
lizado para sistemas de informao de hipermdia, distribudos e colaborativos (WIKIPEDIA,
texto digital, 2016) https://pt.wikipedia.org/wiki/Hypertext_Transfer_Protocol

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de comunicao e informao), sendo os computadores a central


de processamento e distribuio da informao com base nos co-
nhecimentos internalizados nesta grande rede (CASTELLS, 2005).
O processo de interao social agora no segue mais uma hie-
rarquia, uma vez que passa a organizar-se num plano horizontal
de modo que compe o [...] espao pblico, ou seja, o espao
cognitivo em que as mentes das pessoas recebem informao e for-
mam os seus pontos de vista atravs do processamento de sinais
da sociedade no seu conjunto (CASTELLS, 2005, p. 22). Na web,
emerge uma onda de novos de canais interativos: blogs, vlogs (vi-
deoblog), podding, streaming dentre outros. Assim, uma estrutura de
computadores em rede [...] pela primeira vez na histria, permite
que as pessoas comuniquem umas com as outras sem utilizar os
canais criados pelas instituies da sociedade para a comunicao
socializante (CASTELLS, 2005, p. 23).
Neste sentido, Lvy (2011, p. 94), explica que hoje as TICs
influenciaram a criao de uma nova forma de organizao da
estrutura social, baseada no [...] ciberespao como o espao de
comunicao aberto pela interconexo mundial dos computadores e das
memrias dos computadores. Neste contexto, desenvolve-se a ciber-
cultura, resultado da [...] cultura contempornea, associada s
tecnologias digitais (ciberespao, simulao, tempo real, processos
de virtualizao etc.) [...] (LEMOS, 2010, p. 15).
A expresso de maior destaque da sociedade em rede, na cul-
tura popular, o prprio site do Facebook, uma rede social criada
por Mark Zuckerberg em 2005, inicialmente concebida como um
projeto universitrio para facilitar a troca de informaes entre os
acadmicos na forma de comunidade on-line. Rapidamente o site
se popularizou entre os estudantes, fazendo com que Zuckerberg

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cogitasse a expanso e abertura do Facebook ao pblico em geral


(SANTINO, texto digital, 2016). Hoje, a rede social conta com
mais de 1,6 bilho de pessoas do mundo inteiro interagindo en-
tre si, visando no s o entretenimento, mas tambm a troca de
informaes e conhecimentos atravs do intercmbio cultural, o
fomento ao e-commerce, e a conscientizao poltica, atravs da or-
ganizao de movimentos sociais.
A ONU, em seu Relatrio do Relator Especial sobre a pro-
moo e proteo do direito liberdade de opinio e de expresso,
considera que a internet desempenha um papel central na socieda-
de atual, sendo importante instrumento na consecuo da igualda-
de entre as pessoas. Conforme o Relator Especial:

() acredita que a Internet um dos mais poderosos instrumentos do sculo


XXI para ampliar a transparncia na conduta dos poderosos, acesso informao,
e facilitando a participao cvica ativa na construo de sociedades democrti-
cas. () o papel chave que a Internet possui na mobilizao de populaes em
clames por justia, igualdade e melhor respeito pelos direitos humanos. Assim,
facilitando o acesso Internet para todos os indivduos, com a menor restrio
de contedo online possvel, deveria ser uma prioridade para todos os Estados
(RELATRIO, 2011, p. 4).

Conforme relatrio divulgado pela Unio Internacional de


Telecomunicaes, atualmente existem cerca de 3,2 bilhes de
usurios de internet no mundo inteiro, dos quais mais de 2 bilhes
vivem em pases em desenvolvimento. O relatrio aponta que ao
longo dos ltimos 15 anos, tecnologias de informao e comuni-
cao (TIC) tm crescido de uma forma sem precedentes, propor-
cionando grandes oportunidades para o desenvolvimento social e
econmico (ONU, texto digital, 2015).

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O Relator, Frank LaRue (2011, p. 6), explica que poucos de-


senvolvimentos nas TICs ensejaram efeitos to inovadores como
a criao da internet, porque esta, diferentemente dos meios de
comunicao tradicionais como rdio, televiso e jornais, possibi-
lita uma interao de dupla via: os indivduos j no so recepto-
res passivos, mas tambm editores ativos de informao. Deste
modo, a internet possibilita acessar conhecimentos que noutros
tempos eram inatingveis, proporcionando uma maior aproxima-
o da verdade e o progresso de toda a sociedade.
O governo brasileiro ao perceber a importncia da sociedade
informacional na contemporaneidade e os seus reflexos nos pila-
res da estrutura social do pas: econmica, educao e poltica en-
tendeu que era primordial que se promovessem polticas pblicas
de incluso digital, ou seja, o fomento na construo de melhores
condies do acesso a todos no acesso internet por meio de pro-
gramas jungidos entres as esferas pblicas, privadas e apela socie-
dade e, por consequncia, a insero daqueles que no dispem de
condies econmicas e intelectuais, encontram-se margem das
TICs.
Assim, as polticas pblicas5 voltadas capacitao e mas-
sificao do acesso internet surgem de demandas pblicas e da
necessidade de fomento incluso digital no pas. Para tanto, ini-

5
A poltica pblica neste breve estudo definida como um programa ou quadro de ao gover-
namental, que consiste num conjunto de medidas articuladas - coordenadas entre as esferas-,
cujo escopo dar impulso, isto , movimentar a mquina do governo, no sentido de realizar
algum objetivo de ordem pblica ou, na tica dos juristas, concretizar um direito. (BUCCI,
2006, p.14). Nesse sentido, segundo Bucci, a poltica pblica tem um componente de ao
estratgica, isto , incorpora elementos sobre a ao necessria e possvel naquele momento
determinado, naquele conjunto institucional e projeta-os para o futuro mais prximo. No en-
tanto, h polticas cujo horizonte temporal medido em dcadas so as chamadas polticas
de Estado e h outras que se realizam como partes de um programa como partes de um
programa maior, so as ditas polticas de governo. (BUCCI,2006, p.19).

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cialmente, houve a implementao de tele centros comunitrios


no territrio brasileiro, que so espaos pblicos localizados em
escolas da rede municipal de ensino, com computadores conec-
tados internet, cujos objetivos so promover a capacitao inte-
lectual do usurio, assim como a integrao escola-comunidade, a
cultura e o lazer (BRASIL, GOVERNO DE MANAUS, texto digi-
tal, 2016). Neste nterim, o Governo tambm lanou o Programa
Nacional de Banda Larga (PNBL) em 2010, atravs do Decreto n.
7.175/2010, que tem objetivo principal de massificar o acesso
internet em banda larga no pas, principalmente nas regies mais
carentes da tecnologia (BRASIL, MINISTRIO DAS COMUNI-
CAES, 2016).
Recentemente, em setembro de 2015, segundo o Relatrio
da Comisso da Banda Larga Para o Desenvolvimento Digital, a
ONU elogiou a iniciativa do governo brasileiro, que, aps a boa re-
ceptividade do PNBL, pretende implementar o Plano Nacional de
Banda Larga 2.0, tambm chamado Banda Larga para Todos at
2018 (ONU, texto digital, 2015). A segunda fase do PNBL planeja
instalar em todo o Brasil uma conexo que alcance a velocidade de
25mbps.
A partir desses delineamentos, possvel visualizar a ntima
relao do acesso internet como um direito social do cidado
tendo em vista os reflexos decorrentes do (des)conhecimento das
TICs, especificamente a internet, na vida cotidiana do indivduo.
Hoje, estar conectado rede no pode e nem deve ser visto como
apenas outro instrumento facilitador nos meios de comunicao.
Pelo contrrio, partilhar do ciberespao e interagir no campo da
cibercultura agrega uma dinmica viso do espao-tempo. E torna
o cidado incluso nas discusses sobre as decises e informaes

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que lhe afetam e, por consequncia, sente-se acolhido em comuni-


dade e apto a exercer a cidadania num sentido amplo, educacional
e poltico.
Nesse sentido, o constituinte de 1988, evidencia em seu
prembulo que o documento visa a instituio de um Estado De-
mocrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais
e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvol-
vimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade [...], assim como que tem como um de seus princpios
fundamentais a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). A
Carta Magna tambm menciona que so direitos sociais, dentre
outros, a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia
(CF, art. 6). Esses direitos devem ser compreendidos, enquanto
dimenso de direitos fundamentais, como:

[...] prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que


possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a
realizar a igualizao de situaes desiguais. Valem como pressuposto de gozo dos
direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias
ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais
compatvel com o exerccio efetivo da liberdade (SILVA apud GOTTI, 2012, p.
49).

O acesso internet no sentido de direito social proporcio-


nar a cada cidado brasileiro a oportunidade de participar efetiva-
mente da sociedade informacional, que, como consequncia di-
reta, possibilitar para cada cidado o acesso amplo informao,
educao, cultura, capacitao profissional e melhores condies
de insero no mercado de trabalho. Em outras palavras, trata-se
de efetivar, atravs das TICs, os direitos j positivados na Carta

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Magna contextualizando a aplicao da norma constitucional na


sociedade contempornea.
Como forma de positivar esse direito social emergente, en-
contra-se em tramitao no Senado Federal a Proposta de Emen-
da Constitucional n. 06 de 2011, de autoria do senador Rodrigo
Rollemberg (SENADO FEDERAL, texto digital, 2015), cujo ob-
jetivo incluir, entre os direitos sociais j elencados no art. 6 da
Constituio, o direito ao acesso gil Rede Mundial de Com-
putadores (Internet). O Senador justifica que o acesso ao com-
putador e Internet fator decisivo para a competitividade dos
pases na economia internacional e dos indivduos no mercado de
trabalho.
A iniciativa da proposta de emenda constitucional acima refe-
rida um avano legislativo, cujo objetivo conduzir a sociedade
era ps-moderna, no sentido de que a todos deve ser estendido
o direito ao acesso internet, porque, em pleno sculo XXI, viver
a margem da era da informao compromete o futuro do pas,
cerceando as oportunidades educacionais, sociais e profissionais
dos cidados que no tm acesso ao mundo virtual. Portanto, no
parece ser aceitvel a coexistncia duas castas de cidado: os que
tm amplo acesso s oportunidades dadas pelas TICs e os que es-
to isolados das amplas perspectivas educacionais e profissionais
do futuro.
Acredita-se que com a PEC n. 06 de 2011, o governo est
atuando de forma a viabilizar esse acesso internet a todos os ci-
dados do Brasil e, consequentemente, dando mais um passo ao
desenvolvimento da sociedade de forma ampla, possibilitando o
aperfeioamento cultural, econmico e poltico do pas.

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3 A POSSVEL E INACEITVEL CLUSULA DE LI-


MITAO DE DADOS

Desde que os veculos de informao noticiaram que as prin-


cipais operadoras de internet banda larga fixa NET, Claro, Em-
bratel, Vivo e Oi , que juntas atendem 85,5% dos 25,5 milhes
de clientes de banda larga fixa no Brasil (G1, texto digital, 2016),
passariam a oferecer apenas planos com limite de dados no Bra-
sil, os usurios da rede comearam a se manifestar de forma des-
favorvel nova proposta, assim como alguns rgos pblicos e
entidades de classe. Conforme as operadoras, no novo modelo, o
consumidor ter direito a um limite de uso da rede durante o ms,
tambm conhecido como franquia. Se esse limite for ultrapassado,
a operadora poder reduzir a velocidade ou mesmo cancelar a co-
nexo at o final do ms. A limitao de dados consiste, assim, em
uma clusula adicional aos contratos firmados entre a prestadora
do servio e o consumidor.
A possibilidade de cobrana mediante restrio de dados est
prevista no art. 63, da Resoluo n 614/ 2013, da Anatel, que re-
gulamenta o servio de comunicao multimdia (SCM), in verbis:

Art. 63. O Plano de Servio deve conter, no mnimo, as seguintes caractersticas:


I - velocidade mxima, tanto de download quanto de upload, disponvel no en-
dereo contratado, para os fluxos de comunicao originado e terminado no
terminal do Assinante, respeitados os critrios estabelecidos em regulamentao
especfica;
II - valor da mensalidade e critrios de cobrana; e,
III - franquia de consumo, quando aplicvel.
1 O Plano de Servio que contemplar franquia de consumo deve assegurar

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ao Assinante, aps o consumo integral da franquia contratada, a continuidade da


prestao do servio, mediante:
I - pagamento adicional pelo consumo excedente, mantidas as demais condies
de prestao do servio; ou,
II - reduo da velocidade contratada, sem cobrana adicional pelo consumo ex-
cedente (ANATEL, texto digital, 2016).

A aplicao da nova clusula modifica drasticamente a atual


forma de contratao do servio de internet, porque a cobrana
passa a ser realizada no mais pela velocidade de conexo, mas pela
velocidade de conexo condicionada a um limite de dados mensais.
Na prtica, o cliente teria a opo de contratar, por exemplo, a
velocidade de 15mb com uma franquia de dados de 80Gb mensais.
Atingido o limite dos 80Gb a operadora suspender o servio de
internet, ou reduzir a velocidade da conexo, condicionando seu
restabelecimento ao pagamento de uma taxa adicional (DIAS, tex-
to digital, 2016).
A primeira vista a nova poltica de consumo pode parecer
benfica ao usurio, no entanto, aps um breve raciocnio se per-
cebe que, de fato, no h beneficiamento algum. Segundo o IBGE,
o tamanho das famlias no Brasil gira em torno de trs pessoas por
domicilio (IBGE, texto digital, 2016). No atual cenrio em que
os aparelhos eletrnicos conectados internet dentro de casa so
cada vez mais comuns, o limite de uso pode se tornar um pro-
blema, considerando-se que nesta famlia h um smartphone para
cada um e que so compartilhados outros aparelhos conectados
internet via cabo ou Wi-Fi como TV, computador, videogame e
tablet, a franquia poder ser ultrapassada sem muito esforo (NU-
NES; SILVA, texto digital, 2016).

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O servio de streaming de vdeo prestado pela Netflix con-


some, em mdia, at 0,3gb/hora, para vdeos de boa qualidade,
0,7gb/hora, para vdeos de melhor qualidade; e, at 2,3gb/hora
para vdeos em HD (NETFLIX, texto digital, 2012). Consideran-
do o uso de banda simultneo por duas ou mais pessoas de uma
mesma famlia, a franquia logo se esgotaria. Na verdade, com a li-
mitao de dados, a tendncia que seja necessrio que cada mem-
bro da famlia contrate uma assinatura para, assim, tentar atender
s suas necessidades. Consequentemente, o valor dependido pelo
grupo familiar com o acesso internet sofreria um aumento con-
sidervel.
Diante da atual situao, a Anatel Agncia Nacional de Te-
lecomunicaes -, criada pela Lei 9.472/1997, com a funo de
rgo regulador das telecomunicaes, que deveria atuar de forma
a evitar eventuais distores no mercado como tambm na defe-
sa do consumidor, manifestou-se condescendente iniciativa das
operadoras, indo de encontro legislao que disciplina as rela-
es econmicas no setor de telecomunicaes, conforme o art.
5, da LGT:

Art. 5 Na disciplina das relaes econmicas no setor de telecomunica-


es observar-se-o, em especial, os princpios constitucionais da sobe-
rania nacional, funo social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre
concorrncia, defesa do consumidor, reduo das desigualdades regionais
e sociais, represso ao abuso do poder econmico e continuidade do ser-
vio prestado no regime pblico (BRASIL, texto digital, 2016).

Nesse sentido, a agncia reguladora imps um condiciona-


mento a eficcia da nova clusula de limitao de dados, de modo
que as operadoras disponibilizem ferramentas para que o consu-

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midor possa acompanhar o consumo de dados. Assim, o vetor de


aplicao da limitao de dados consiste na obrigao de as opera-
doras em: a) disponibilizar pgina na internet de acesso reservada
ao consumidor; b) criar e fornecer ferramenta de acompanhamen-
to de consumo e c) informar ao consumidor que sua franquia se
aproxima do limite contratado (G1, texto digital, 2016).
Diante da posio sustentada pela Anatel, os usurios da in-
ternet, manifestaram seu descontentamento atravs das redes so-
ciais, criando uma pgina no Facebook intitulada Movimento In-
ternet Sem Limites, que conta atualmente com cerca de 470 mil
adeptos. Alm disso, foi criada uma petio on-line na plataforma
Avaaz, denominada Vivo, GVT ,OI, NET, Claro, Anatel, Minis-
trio Pblico Federal: Contra o Limite na Franquia de Dados na
Banda Larga Fixa, que conta com aproximadamente 1.640.000
assinaturas, cujo objetivo impedir a concretizao da nova polti-
ca de cobranas pelas operadores de internet.
Alm da inconformidade dos usurios, o promotor Paulo
Binicheski, do PRODECON - Promotoria de Justia de Defesa do
Consumidor do Distrito Federal, est investigando a possibilidade
de formao de cartel prtica que visa eliminar a concorrncia
de mercado - pelas principais operadoras de internet do pas, cuja
finalidade barrar os servios de streaming como a Netflix. Bini-
cheski argumenta que Basicamente quase todas as empresas que
fornecem TV por assinatura tambm fornecem acesso internet,
e elas vm sendo desbancadas pelo streaming (G1, texto digital,
2016), e que as empresas j tentaram firmar um acordo comercial
com a Netflix, porm sem xito. Em seguida, estas empresas anun-
ciam, simultaneamente, uma nova e prejudicial poltica de dados

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ao mercado. Medida que pode ser considerada, no mnimo, con-


troversa.
O presidente da OAB Ordem dos Advogados do Brasil
-, Claudio Lamachia, afirmou que a Anatel est criando normas
permissivas s operadoras de internet para que prejudiquem os
consumidores a partir do momento em que preveem o corte de
sinal quando o cliente atingir o limite da franquia (G1, texto digi-
tal, 2016). Que, alm disso, est-se violando pelo menos duas leis
federais (o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Marco Civil da
Internet), e que no admissvel que a resoluo de uma agncia
reguladora possa preponderar sobre uma legislao federal (UOL,
texto digital, 2016). Juridicamente a regulamentao proposta
pela Anatel seria inconstitucional, segundo a viso da OAB.
Recentemente, no dia 18 de abril de 2016, aps grande re-
percusso da impopular medida adotada pelas operadoras, e a pres-
so das manifestaes da populao, rgos e conselhos de classe,
a Anatel publica, mediante despacho do superintendente, medida
que suspende o corte ou limitao da internet por perodo de 90
dias, tendo em vista a relevncia do acesso Internet para os cida-
dos e para o desenvolvimento do Pas, e que este seria o perodo
razovel para que o consumidor possa identificar o seu perfil de
consumo (IMPRENSA NACIONAL, texto digital, 2016).
Apenas quatro dias aps a referida publicao, o Conselho Di-
retor da Anatel decidiu por meio de circuito deliberativo proposto
pelo presidente da Agncia, Joo Rezende , examinar o tema das
franquias na banda larga fixa, com base nas manifestaes recebidas
pelo rgo. At a concluso desse processo, o qual no possui pra-
zo determinado, todas as operadoras permanecero proibidas de
reduzir a velocidade, suspender o servio ou cobrar pelo trfego

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excedente, ainda que estas aes estejam previstas em contrato de


consumo ou plano de servio (ANATEL, texto digital, 2016).
Diante desse embate, no possvel vislumbrar um sentido
na instituio de polticas pblicas de incluso digital, do fomento
universal ao acesso rede e comemorao da conquista da promul-
gao do Marco Civil da Internet se, na contramo, a viso privada
e restritiva for prevalecida em detrimento a todo o processo de
fomento j institudo. insustentvel que se assegure o acesso a
rede como direito humano e, ato contnuo, se construa barreiras
econmicas que tolham tal acesso da maioria da populao. H, no
mnimo, a iminncia de um retrocesso. Por outro lado, a atuao
da ANATEL deste momento parece ser insegura, fluida demais e
parece desconhecer o seu nico papel que o de regular as rela-
es de telecomunicaes no pas buscando a proteo do usurio.

4 INCONSISTNCIAS DA CLAUSULA DE LIMITA-


O DE DADOS EM RELAO A LEGISLAO DE
ACESSO INTERNET NO PAIS.

Apesar de a proposta de aplicao franquia de dados aos con-
tratos de acesso internet se encontrar suspensa por tempo inde-
finido, em razo de processo deliberativo pelo Conselho Diretor
da Anatel, cabe proceder anlise da possibilidade de aplicao da
nova clausula contratual frente ao ordenamento jurdico ptrio, a
fim de verificar as eventuais inconsistncias e respectivas implica-
es aos direitos dos usurios de internet. Para tanto, a anlise ser
feita com fundamento na Constituio Federal, Cdigo de Defesa

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do Consumidor e o Marco Civil da Internet, legislao especfica


internet.
A Carta Constitucional logo em seu art. 1, inciso III, traz
como um de seus fundamentos, dignidade humana, que est for-
temente vinculada com o acesso internet, uma vez que esta possui
um papel central na sociedade contempornea, porque as TICs e,
especialmente, a internet, fornecem novas capacidades a uma velha
forma de organizao social: as redes (CASTELLS, p. 17, 2005). As
redes formadas ao longo da internet possibilitam ao ser humano o
acesso informao, conhecimento, produo de contedo, intera-
o em tempo real, enfim, possibilita uma imerso cultural, o que
at metade dos anos 1990 era intangvel ao homem mdio.
Neste contexto, a Constituio tambm assegura como fun-
damentais os direitos elencados no art. 5 e incisos, dentre os
quais, encontram-se o direito da livre manifestao do pensamento
(IV), o direito livre expresso da atividade intelectual, artstica
e cientfica e de comunicao (IX), direito de acesso informao
(XIV). Na sequncia, em seu art. 6, a Carta Magna passa a tratar
dos direitos sociais como a educao e o trabalho.
Atualmente, as polticas pblicas de incluso digital providas
pelo governo esto incentivando cada vez mais os brasileiros a bus-
car contedo no ciberespao e a utilizar-se dele como ambiente
de aprendizado e capacitao profissional. Hoje, cerca de 25% das
matrculas do ensino superior so na modalidade EAD ensino
distncia -, e a tendncia de que em poucos anos essa fatia pos-
sa alcanar at 45% (SCHINCARIOL, texto digital, 2016). Isso
ocorre porque atravs do estudo distncia se possibilita maior
flexibilidade ao aluno e tambm menos onerosidade. Levando-
-se em considerao a popularizao dessa modalidade de ensino,

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atualmente tramita na Cmara dos Deputados o PL 5797/2009


(CAMARA DOS DEPUTADOS, texto digital, 2016), cujo obje-
tivo normatizar a possibilidade de aplicao do FIES Fundo de
Financiamento ao Estudante do Ensino Superior - e as bolsas do
PROUNI Programa Universidade para Todos - aos cursos supe-
riores oferecidos na modalidade EAD.
Considerando-se a base do ensino distncia o acesso ao con-
tedo digital vdeo aulas online, fruns online e videoconfern-
cia, conceber a possibilidade de aplicar a limitao ao acesso da
internet atravs de franquias de dados seria um retrocesso. Seria
uma violao clara aos direitos fundamentais e sociais do brasilei-
ro, alm de prejuzo ao errio, considerando os slidos investi-
mentos do Governo em polticas pblicas de incluso digital, que,
consequentemente, refletem no FIES e no PROUNI. Ao se regu-
lamentar mitigao do acesso internet atravs da nova poltica
de franquia de dados fragilizar os direitos constitucionais de cada
usurio de internet no Brasil. Do ponto de vista legal, alm da
Constituio, o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Marco Civil
da Internet inviabilizam a pretenso das operadoras.
Ao se tratar das relaes de consumo, deve-se interpretar o
CDC de acordo com os seus princpios norteadores. No caso em
anlise, deve-se conceder maior destaque ao princpio do equil-
brio nas relaes de consumo segundo o qual diante da necessi-
dade de equilbrio na relao jurdica havida entre consumidor e
fornecedor, a imposio de clusula que acarrete vantagem exage-
rada a uma das partes e ao mesmo tempo onere excessivamente a
outra deve ser considerada abusiva e ilcita. Em tese, as operadoras
visam instituir uma nova e mais severa forma de cobrana pelo
fornecimento do mesmo servio: o acesso internet. Segundo o

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Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor a imple-


mentao das franquias de dados internet banda larga fixa implica
em elevar o custo do servio sem justificativa tcnica.
Neste contexto, h ainda o Marco Civil da Internet, legisla-
o especfica ao ciberespao, que deve ser interpretada, conforme
dispe em seu art. 6, levando-se em considerao a natureza da
internet, seus usos e costumes particulares e a sua importncia
para a promoo do desenvolvimento humano, econmico, social
e cultural. Em outras palavras, hoje o direito ao acesso internet
fundamental na promoo do desenvolvimento de toda a estrutura
da sociedade brasileira.
O Marco Civil contundente na defesa da neutralidade da
rede - uma filosofia que prega basicamente a democracia na rede,
permitindo assim acesso igualitrio de informaes a todos, sem
quaisquer interferncias no trfego online -, o que impossibilita,
dentre outros aspectos, a discriminao do trfego, ou seja, a pre-
tenso de se regulamentar a limitao do acesso internet pelas
franquias de dados. Nesse sentido, o Marco Civil dispe em seu
art. 9, in verbis:

Art. 9 O responsvel pela transmisso, comutao ou roteamento tem o dever de


tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem distino por conte-
do, origem e destino, servio, terminal ou aplicao. [...]
1 A discriminao ou degradao do trfego ser regulamentada nos termos
das atribuies privativas do Presidente da Repblica previstas no inciso IV do
art. 84 da Constituio Federal, para a fiel execuo desta Lei, ouvidos o Comit
Gestor da Internet e a Agncia Nacional de Telecomunicaes, e somente poder
decorrer de:
I - requisitos tcnicos indispensveis prestao adequada dos servios e aplica-
es; e
II - priorizao de servios de emergncia (BRASIL, texto digital, 2016).

A discriminao ou degradao do trfego ser possvel, ex-


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cepcionalmente, nos termos das atividades privativas do Presi-


dente da repblica. Significa que o Comit Gestor da Internet e a
Anatel tero a premissa somente de ser ouvidos, no importando
em vinculao da presidncia aos seus pareceres e opinies. A dis-
criminao do trfego somente poder decorrer de requisitos
tcnicos indispensveis a prestao adequada dos servios e apli-
caes e servios de emergncia. Assim, resta por concluir nova-
mente que a proposta de limitao do acesso internet atravs da
instituio de franquias de internet, mostra-se incompatvel com
as disposies jurdicas do ordenamento jurdico ptrio.

5 NOTAS CONCLUSIVAS

Em linhas finais, porm longe de esgotar a discusso, pos-


svel tecer algumas consideraes. Uma, que o acesso internet
passou a ocupar um papel central na sociedade contempornea, ad-
quirindo o status de direito social, e que, por este motivo, deve ser
defendido incisivamente pelo ordenamento jurdico ptrio, uma
vez que a imposio de barreiras ao acesso internet, a exemplo
da possvel instituio de franquia de dados no servio de internet
fixa banda larga, ensejaria duas classes distintas de pessoas: as que
teriam condies econmicas para ter assegurado o seu direito de
acesso internet e, por outro lado, aquelas que teriam seu direito
obstado por motivao econmica.
Outro ponto que parece emergir do tema a necessidade de
maior interveno do governo na economia a fim de evitar even-
tuais distores no mercado. A discusso a fim de viabilizar a seg-
mentao do acesso internet pelas operadoras apenas mais um

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exemplo de situao que cede lugar a uma possvel falha de mer-


cado, ao que a Economia denomina de cartel que neste caso, a
possibilidade destas poucas empresas que juntas a maior parcela do
setor de telecomunicaes, manipularem o mercado com o fim de
eliminar a concorrncia para otimizar o lucro.
Outro aspecto a fragilidade da Anatel frente presso
do mercado. A agncia criada pelo governo para regular o setor
de telecomunicaes de forma a observar a funo social da pro-
priedade, a liberdade de iniciativa, a livre concorrncia, a defesa
do consumidor, e a reduo das desigualdades regionais e sociais,
parece, em alguns momentos, desvencilhar-se de seu papel para
se tornar condescendente ao lobby das operadoras de telecomuni-
caes. Neste momento de conflito de interesses, fundamental
que a agncia reguladora siga no sentido de dar suporte s polticas
pblicas de incluso digitais promovidas pelo governo, e no ir de
encontro a elas.

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book-em-2005/57363>. Acesso em: 19 abr. 2016.

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UOL. Limitao da internet fixa inconstitucional, diz presidente da OAB. Disponvel


em: <http://tecnologia.uol.com.br/noticias/redacao/2016/04/20/limitacao-
-da-internet-fixa-e-inconstitucional-diz-presidente-da-oab.htm> . Acesso em 23
abr. 2016.

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APORTES PARA UMA TEORIA DO CONTROLE
DE CONVENCIONALIDADE NO BRASIL:
O CASO GOMES LUND E AS IMPLICAES
RESULTANTES DA CONDENAO BRASILE-
IRA PELA CORTE INTERAMERICANA DE
DIREITOS HUMANOS1

Felipe Dalenogare Alves2 e Leopoldo Ayres deVasconcelos Neto3


1
Este trabalho resultante das atividades do projeto de pesquisa Dever de proteo (Schutzp-
flicht) e proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot) como critrios para o controle
jurisdicional (qualitativo) de Polticas Pblicas: possibilidades tericas e anlise crtica de sua
utilizao pelo Supremo Tribunal Federal e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
financiado pelo CNPq (Edital Universal Edital 14/2014 Processo 454740/2014-0) e pela
FAPERGS (Programa Pesquisador Gacho Edital 02/2014 Processo 2351-2551/14-5),
onde os autores atuam na condio de participantes. A pesquisa vinculada ao Grupo de
Pesquisa Jurisdio Constitucional aberta (CNPq) e desenvolvida junto ao Centro Integrado
de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP (financiado pelo FINEP) e ao Obser-
vatrio da Jurisdio Constitucional Latino-Americana (financiado pelo FINEP), ligados ao
Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa
Cruz do Sul UNISC.
2
Doutorando e Mestre em Direito pelo Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado
e Doutorado) da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC (Capes 5). Especialista em
Direito Pblico pela Universidade Cndido Mendes UCAM, em Gesto Pblica Municipal
pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM e em Educao em Direitos Humanos
pela Universidade Federal do Rio Grande FURG. Professor no curso de Direito da Facul-
dade Antonio Meneghetti AMF. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional
Aberta, vinculado e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito Constitucional
ABDConst, desenvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas P-
blicas CIEPPP (financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da UNISC. Membro docente do
Instituto Brasileiro de Direito IbiJus. Bolsista CAPES/PROSUP (Tipo II). E-mail: felipe@
estudosdedireito.com.br.
3
Mestrando em Direito Constitucional e Polticas Pblicas pelo Programa de Ps-Graduao
em Direito (Mestrado e Doutorado)da Universidade de Santa Cruz do Sul - RS - UNISC
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1 INTRODUO

O presente estudo expe o resultado de uma pesquisa bi-


bliogrfica, realizada com base no mtodo dedutivo (fins de abor-
dagem) e monogrfico (fins procedimentais) sobre a temtica do
controle de convencionalidade exercido pela Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos (CIDH) e pelos juzes e tribunais dos
Estados-partes da Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(CADH).
A preocupao com o estabelecimento de um Sistema Inte-
ramericano de Direitos Humanos (SIDH), objetivando a proteo,
promoo e responsabilizao (com a consequente reparao) pela
violao a estes direitos, tem sido um dos principais objetivos e,
ao mesmo tempo, desafios tanto Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, quanto Corte Interamericana de Direitos
Humanos, o que desencadeou a aplicao de um controle de con-
vencionalidade, ainda pouco conhecido e estudado no Brasil.
O controle de convencionalidade nasce da necessidade de
observncia dos instrumentos internacionais de que o Estado seja
parte, calcado em princpios do direito internacional, como li-
berum voluntatis arbitrium, pacta sunt servanda e bonam fidem, compa-
tibilizando o ordenamento jurdico interno no s Constituio,
mas tambm aos acordos, tratados e convenes de que o Brasil
seja signatrio.

(CAPES 5), com Bolsa Capes. Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade
Damsio de Jesus. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional Aberta, vincula-
do e financiado pelo CNPq e Academia Brasileira de Direito Constitucional ABDConst, de-
senvolvido junto ao Centro Integrado de Estudos e Pesquisas em Polticas Pblicas CIEPPP
(financiado pelo FINEP), ligado ao PPGD da UNISC. Advogado. E-mail: lacvasconcelos@
terra.com.br

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Assim, a Corte, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil re-


comendou ao Estado brasileiro, dentre outra providncias, a ado-
o de todas as medidas que sejam necessrias, a fim de garantir
que a Lei n 6.683/79 (Lei de Anistia) no continue representando
um obstculo para a persecuo penal de graves violaes de direi-
tos humanos que constituam crimes contra a humanidade.
Estabelecidos estes aspectos, a pesquisa justifica-se pela ne-
cessidade de um estudo que aborde pontos essenciais que con-
tribuam colaborao na construo de uma teoria do controle
de convencionalidade, focando-se no seguinte problema: quais os
principais desafios, no contexto brasileiro, para a realizao/acei-
tao de um controle de convencionalidade a partir do caso Gomes
Lund?
Para tanto, sero abordados os principais aspectos referen-
tes ao tema, como um breve aporte terico sobre o controle de
convencionalidade, tanto externo, quanto interno, para, ao final,
realizar-se uma anlise do caso Gomes Lund e os reflexos para o
controle de convencionalidade no Brasil.

2 POR UMA TEORIA DO CONTROLE DE CONVEN-


CIONALIDADE: O PAPEL DO SISTEMA INTERAME-
RICANO DE DIREITOS HUMANOS

A preocupao com o estabelecimento de um Sistema Inte-


ramericano de Direitos Humanos (SIDH), objetivando a proteo,
promoo e responsabilizao (com a consequente reparao) pela
violao a estes direitos, tem sido um dos principais objetivos e,
ao mesmo tempo, desafios tanto Comisso Interamericana de

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Direitos Humanos, quanto Corte Interamericana de Direitos


Humanos (CIDH).
Embora a positivao internacional seja fenmeno recente, a
preocupao com a questo dos direitos humanos antiga, tendo
sido fruto de um processo que se inicia no ps-Segunda Guerra
Mundial. Os principais instrumentos internacionais de proteo
desses direitos surgem, inicialmente, como uma tentativa de se
evitar a repetio das violaes cometidas por sistemas totalitrios,
como o fascismo e o nazismo. A partir da, o tema dos direitos hu-
manos passou a possuir status obrigatrio no cenrio internacional.
Como consequncia dessa preocupao, passou-se a serem
elaborados instrumentos de mbito internacional, os quais buscam
assegurar garantias mnimas ao bem-estar da pessoa humana, cujo
exemplo mais latente a Declarao Universal dos Direitos do
Homem4.
Esse processo de universalizao dos direitos humanos, por
sua vez, acarretou a formao de sistemas internacionais entre
Estados voltados proteo e garantia desses direitos, o que cul-
minou na criao das Naes Unidas, sendo que, posteriormente,
cada continente veio a regulamentar a questo e criar seu sistema
regional, surgindo ento os sistemas americano, africano e euro-
peu de proteo aos direitos humanos.
Nesse contexto, por proposta da Organizao dos Estados
Americanos OEA, em 1948, pelos Estados membros foi apro-

4
A Declarao Universal dos Direitos do Homem tida como um dos mais expressivos do-
cumentos a assegurar as mnimas condies e garantias visando a vida digna do ser humano,
tendo sido ratificada pela maioria dos Estados mundiais. Esse documento foi assinado em 10
de dezembro de 1948 no mbito da Assembleia-Geral das Naes Unidas, sendo considerado
um marco histrico a partir do qual a proteo dos direitos humanos passou a ser tratada no
mais como um assunto interno de cada Estado, mas como foco do interesse comum de toda
a humanidade.

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vada a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem.


Tal instrumento disciplina de forma detalhada todos os deveres
dos Estados-membros quanto garantia de direitos, em especial,
dos direitos humanos, sendo que, em 1959, foi criada a Comis-
so Americana de Direitos Humanos, rgo competente para exa-
minar reclamaes encaminhadas por indivduos contra Estados-
-membros do sistema interamericano por eventual violao dos
direitos humanos por parte desses Estados.
Dez anos aps a criao da Comisso, foi finalmente aprovada
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, popularmente
conhecida como Pacto de So Jos e Costa Rica. Porm, tal docu-
mento somente entrou em vigor em 1978, tendo em vista a neces-
sidade de que, no mnimo, 11 Estados membros da OEA a ratifi-
cassem; sendo que, em 1979, foi criada a Corte Interamericana de
Direitos Humanos, rgo jurisdicional do sistema, com competn-
cia consultiva e contenciosa, permitindo, assim, processar e julgar
Estados por violaes defesa e garantia dos direitos humanos do
cidado no mbito do continente americano5.
Assim, os Estados-partes (dentre eles o Brasil), ao ratifica-
rem a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH),
firmaram o compromisso previsto em seus artigos 1 e 2, os quais
estabelecem as obrigaes de respeito e garantia aos direitos nela
elencados, com a obrigao de adotar todas as medidas internas
necessrias ao cumprimento do Pacto.

5
O Sistema Interamericano de proteo aos direitos humanos se apresenta como um sistema
bifsico formado por dois rgos distintos e com competncias bem definida, a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo
de competncia da primeira realizar um juzo de admissibilidade da causa, a qual, se admitida,
ser encaminhada para apreciao da segunda, tendo esta ltima competncia jurisdicional
para decidir o caso com base imperativamente na CADH.

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Esta necessidade de adoo decorre do artigo 27 da Conven-


o de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, a qual estabe-
lece que o Estado-parte no poder invocar disposies de direito
interno para justificar o inadimplemento s disposies assumidas
por ocasio da ratificao de um tratado internacional.
No cenrio interamericano, ainda que haja precedentes pon-
tuais em votos isolados de alguns juzes6, foi no caso Almonacid
Arellano e outros v. Chile, julgado em 26 de setembro de 2006, que
a Corte Interamericana de Direitos Humanos, pela primeira vez,
assentou a necessidade de realizao de um Controle de Conven-
cionalidade por parte dos juzes e tribunais dos Estados-partes da
CADH (SAGS, 2010, p. 118).
Para tanto, h de se dizer que o cumprimento das obrigaes
de respeito, garantia e adequao do sistema interno CADH s
ser possvel com o estabelecimento de um agir estatal adequado
s normas de direitos humanos. Nesse sentido, a jurisprudncia da
Corte tem estabelecido o entendimento de que, se um Estado ma-
nifesta sua inteno em cumprir a Conveno, a aplicao de uma
norma interna com ela incompatvel ou a falta de adaptao do
ordenamento interno e das condutas estatais constituem-se como
violao ao Pacto (RIVAS, 2012, p. 105).
Esta relao entre o Sistema Interamericano de Direitos
Humanos e os Estados-partes, principalmente entre a Corte e os
tribunais nacionais (dilogo interjurisprudencial) compe, como
aponta Bazn (2011, p. 67), uma lgica complexa, no sendo, sem-
pre, uma relao pacfica e linear.

6
A exemplo, destaca-se o voto do juiz Sergio Garca Ramrez, no caso Myrna Mack
Chang v. Guatemala, julgado em 25 de novembro de 2003, em que este mencionou a neces-
sidade das disposies internas dos Estados-membros aderirem ao previsto na CADH (HIT-
TERS, 2009, p.110).

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Isso porque a mesma disposio que o Estado apresenta ao


assinar um tratado internacional no tem sido verificada no mo-
mento de adotar as medidas necessrias para a sua concreta efeti-
vao no plano interno, principalmente por demandar uma srie
de aes que, muitas vezes, so menosprezadas por ir de encontro
aos distintos interesses polticos, sociais, culturais, religiosos, den-
tre outros, que encontram-se envolvidos no contexto do Estado
signatrio.
Dentre estas medidas, Carbonell (2013, p. 68) sintetiza qua-
tro aes que apresentam maior resistncia de cumprimento (e
at controvrsias) por parte dos Estados-partes, todas extradas
da jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
A primeira a necessidade de incorporao das normas con-
vencionais ao ordenamento jurdico interno, permitindo, assim, a
aplicao do tratado7. A segunda consiste na derrogao das nor-
mas internas com ele incompatveis, promovendo-se uma harmo-
nizao entre o ordenamento interno e o convencional8. A terceira
demanda a realizao de um diagnstico acerca da atual situao
dos direitos por ele regulados, a fim de precisar a atual situao em
que o Estado-parte se encontra na efetivao de tais direitos, com
o objetivo de aferir, posteriormente, se houve progresso, estagna-
o ou retrocesso na sua tutela. A quarta, por sua vez, acarreta a
necessidade de reorganizao das competncias estatais, para que,
em todos os nveis do Poder Pblico, hajam medidas de preveno
7
Neste ponto, entendemos que a ratificao, com posterior promulgao do decreto, su-
ficiente para sua aplicao direta, sem adentrarmos na discusso que poderia cercar o tema
(eventual necessidade de lei que regulamente o tratado), servindo o principio pro homine como
um instrumento para a realizao de uma hermenutica de integrao entre as normas con-
vencionais e internas.
8
Mais uma vez, salientamos que esta derrogao no necessariamente deve ocorrer de forma
expressa (revogao por parte do legislador), mas por intermdio de uma aplicao herme-
nutica, aplicando-se a norma mais favorvel ao homem (princpio pro homine).

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s violaes dos direitos previstos no tratado, bem como o apare-


lhamento estatal para investigao, punio e reparao s even-
tuais violaes (CARBONELL, 2013, p. 68).
No tocante ao Estado brasileiro, no se pode desconsiderar
que, ao petrificar em sua Constituio (Art. 5, 2), que os direi-
tos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados interna-
cionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, o pas
comprometeu-se a observar e cumprir os dispositivos internacio-
nais de que parte, no sentido da mxima efetivao dos direitos e
garantias neles previstos.
O pargrafo 3, do mesmo artigo, acrescido pela Emenda
Constitucional n 45/2004, operacionalizou a incorporao dos
dispositivos internacionais que versem sobre direitos humanos, es-
tabelecendo que os tratados e convenes internacionais sobre di-
reitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respecti-
vos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais9.
A presena de normas de reconhecimento e aceitao do di-
reito internacional em nossa Constituio refora a fora norma-
tiva dos direitos previstos e assegurados nos instrumentos inter-
nacionais de que o Estado brasileiro seja parte, os quais devem ser
assegurados no apenas pela jurisdio interna (controle interno),
mas tambm por tribunais internacionais/regionais (controle ex-
terno) (ALCAL, 2012a, p. 152).
Desse modo, pode-se dizer que o controle externo de con-
vencionalidade aplicado pelas Cortes Internacionais, a exemplo
9
Atualmente apenas a Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
e seu Protocolo Facultativo foram aprovados com o coro especial, promulgados pelo Decreto
n 6.949, de 25 de agosto de 2009.

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da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso da Con-


veno Americana sobre Direitos Humanos10, que o realiza tan-
to em sede consultiva quanto contenciosa, a fim de determinar
a compatibilidade ou no do direito interno (ou atos gerais dos
agentes pertencentes aos Estados-partes) s disposies conven-
cionais, determinando, por sentena, que o Estado-parte, como
obrigao de resultado, modifique, suprima ou derrogue suas nor-
mas ou atos julgados inconvencionais (ALCAL, 2012b, p. 1168).
Este controle se desenvolve, predominantemente, por inter-
mdio dos julgamentos de casos concretos, analisando se alguma
norma ou ato (omissivo ou comissivo) do Estado demonstra-se
incompatvel com a CADH, objetivando alm da j dita mxima
eficcia dos direitos humanos, a plena vigncia e fora normativa
da referida conveno (BAZN, 2011, p. 68).
Um dos traos marcantes nas decises da Corte Interameri-
cana de Direitos Humanos tem sido o que se convencionou cha-
mar de sentenas estruturantes11, as quais transcendem os efeitos
s partes envolvidas no caso concreto em anlise, a exemplo da
deciso objeto de anlise na ltima seo deste trabalho12.
10
Defende-se a concepo de que a aferio da convencionalidade no se esgota apenas na
norma, estendendo-se aos critrios interpretativos conferidos pela jurisdio internacional,
os quais devem ser observados e aplicados pelos Estados-partes (CARBONELL, 2013, p. 81).
11
A respeito, ver: BAZN, Vctor (Ed.). Justicia Constitutio y Derechos Fundamentales: la pro-
teccin de los derechos sociales las sentencias estructurales. Bogot: Fundacin Konrad
Adenauer, 2015.
12
possvel identificar um considervel nmero de decises em que a CIDH no se ateve
apenas ao caso concreto, mas estendeu efeitos para que se obtivesse uma atuao preventiva
e corretiva a fim de que tais violaes no voltassem a ocorrer: a) Indgenas: Mayagna
Awas Tigni (2001), Yatama vs. Nicaragua (2005), Comunidad Indgena Yakye Axa (2005) y
Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006), Saramaka vs. Surinam (2007), Sarayaku vs. Ecuador (2012),
Norin Catrimn y otros vs. Chile (2014); b) Mujeres: Penal Miguel Castro Castro vs. Per
(2006), Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico (2009), Fernndez Ortega (2010)
y Rosendo Cant vs. Mxico (2010), Veliz Franco y otros vs. Guatemala (2014); c) Nios/as:
Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala (2001), Instituto de Reeduca-
cin del Menor vs. Paraguay (2004), Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana (2005),

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A capacidade de guiar e influenciar os Estados democrticos


por intermdio da apreciao de casos concretos, seja na com-
patibilizao da jurisprudncia dos tribunais ptrios, tentando se
estabelecer o alcance desses direitos, seja na induo de polticas
pblicas, tem sido no apenas um dos fins da Corte, mas tambm
um de seus principais desafios (ABRAMOVICH, 2009, p. 17).
Para atingir sua consecuo, a CIDH tem analisado, no de-
sempenho do controle concentrado de convencionalidade, no
apenas o caso concreto, mas tambm o contexto social e institucio-
nal (estrutural) em que esse surgiu e adquiriu sentido. Esta atuao
pode ser vista em dois momentos, sendo, o primeiro, relacionado
aos regimes militares e ao terrorismo de Estado, com a execuo
e desaparecimento forado de determinadas pessoas ou grupo de
pessoas, em um contexto de violaes massivas e sistemticas de
direitos humanos; j, o segundo, relacionado com a discriminao
e violncia contra determinados grupos sociais em situao de vul-
nerabilidade13 (ABRAMOVICH, 2009, p. 17).
Em virtude disso, tem sido possvel observar na atuao da
CIDH, algumas medidas caractersticas em suas sentenas14, como
determinaes especficas quando o poder pblico esteja deixando

Mendoza y otros vs. Argentina (2013). d) Privados de libertad: Instituto de Reeducacin


del Menor vs. Paraguay (2004), Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela
(2006), Vera Vera y otra vs. Ecuador (2011), Pacheco Teruel y otros vs. Honduras (2012). e)
Migrantes: Vlez Loor vs. Panam (2010), Nadege Dorzema y otros vs. Repblica Domini-
cana (2012), Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. Repblica Dominicana (2014).
f) Desplazados: Masacre de Mapiripn vs. Colombia (2005), Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia (2006), Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Ro Cacari-
ca (Operacin Gnesis) vs. Colombia (2013). g) Orientacin sexual: Atala Riffo y Nias vs.
Chile (2012). (grifou-se). (ROJAS, 2015, p. 129).
13
Observa-se que o caso objeto de anlise no presente trabalho se coaduna primeira obser-
vao de Abramovich (2009) execuo e desaparecimento de pessoas;
14
Torna-se importante dizer que estas medidas podem aparecer de forma cumulativa, alterna-
da ou at complementares e que no necessariamente catalogam um rol taxativo caracterstico
de tais decises, como ser visto no prximo tpico.

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de cumprir uma obrigao pontual e concreta; ordens para que


ele atue, dentro dos limites discricionrios legalmente conferidos,
sendo que, neste caso, no h uma determinao com um con-
tedo preciso, mas o estabelecimento de um marco, uma espcie
de moldura, dentro da qual deve ocorrer o cumprimento, inclu-
sive com a fixao de prazos; e, em caso de omisses contumazes,
quando cumpra de forma ineficiente ou incompleta suas obriga-
es, deixando o direito sem proteo, determinaes em um
nvel mais avanado, impondo solues concretas, adentrando na
sua margem de discricionariedade, em busca da concretizao do
direito (FERRAND, 2015, p. 122).
O controle interno de convencionalidade se aplica em sede
nacional, por conta dos juzes e tribunais locais (sem excluir-se as
demais autoridades pblicas), uma vez que necessria a compati-
bilizao interna de todos os atos do Poder Pblico s convenes
internacionais que versem sobre direitos humanos e aos cnones
interpretativos estabelecidos em sede de controle externo, por
conta dos tribunais internacionais/regionais (BAZN, 2011, p. 68).
Significa dizer que o Estado-parte est diante de um novo
paradigma vertical de conformao de seus atos (legislativos, ad-
ministrativos e judiciais), devendo-se proceder, alm da conformi-
dade norma constitucional, a uma conformao s normas con-
vencionais, as quais, no sistema brasileiro, tratando-se de direitos
humanos, ou possuem status de normas materialmente constitu-
cionais (Art. 5, 2, da Constituio) ou formalmente equiva-
lentes s emendas constitucionais (Art. 5, 3, da Constituio).
Reconhece-se que o controle de convencionalidade causa im-
pactos em um contexto no familiarizado. O primeiro (objetivo)
de ordem normativa, que impe o desafio de sua aplicao/acei-

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tao no ordenamento interno (a exemplo da hierarquia dos tra-


tados). O segundo (subjetivo) a imposio de que os operadores
do direito, os juzes, por exemplo, devem se preparar e conhecer,
para poder operar o corpus iuris convencional. Estes dois marcos
conduziro a outros dois impulsos, que constituem-se na aplicao
de ofcio do direito convencional por parte do juiz e o afastamento
da aplicao de normas nacionais julgadas inconvencionais (LAZ-
CANO, 2015, [s.p]).
Estas dificuldades ficaro claras na anlise que ser realizada
na seo a seguir, que aborda o caso Gomes Lund e outros v. Brasil,
no qual o Brasil foi condenado pela CIDH a uma srie de medidas
estruturantes, com reflexos, principalmente, mudana de cultu-
ra e forma de agir estatal.

3 O CASO JULIA GOMES LUND A PARTIR DAS


PERSPECTIVAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-
RAL E DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREI-
TOS HUMANOS

Em se falando de fatos ocorridos durante o perodo do regi-


me militar, a exemplo da Guerrilha do Araguaia15, imprescindvel
tecer breves esclarecimentos acerca da Lei da anistia Brasileira. Pu-
blicada Em 28 de agosto de 1979, a Lei da Anistia (Lei 6683/79)
concedia perdo judicial a todos aqueles que tivessem vindo a co-
meter crimes polticos durante esse perodo, sejam eles militares
15
Formado por integrantes do Partido Comunista do Brasil (PCdoB), o movimento come-
ou a ser estruturado na segunda metade da dcada de 1960, com o objetivo de combater o
regime militar no Brasil (1964-1985), tendo ocorrido s margens do Rio Araguaia, onde os
Estados de Gois, Par e Maranho fazem divisa, por isso ficou popularmente conhecido como
Guerrilha do Araguaia.

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ou insurgentes do regime. Segundo o governo da poca da pro-


mulgao da lei (ainda militar), o objetivo da lei era beneficiar os
perseguidos pelo regime, tendo em vista que exilados polticos e
presos quela poca poderiam voltar para casa.
Assim, nenhum militar poderia ser julgado e condenado por
crime poltico cometido durante o regime. Nesse contexto, tem-
-se que a lei definiu anistia como um ato pelo qual se extinguem as
consequncias de um fato punvel, tratando-se de uma clemncia
soberana adotada para a pacificao dos espritos, conferindo ao
anistiado o status de jamais poder ser condenado pela prtica de
um crime ao passo que carrega consigo a ideia de esquecimento.
Protocolada pela Ordem dos Advogados do Brasil, a ADPF-
153 contesta a constitucionalidade do artigo primeiro da Lei da
Anistia brasileira, que considera como conexos e igualmente per-
doados os crimes de qualquer natureza relacionados aos crimes
polticos ou praticados por motivao poltica no perodo de 2 de
setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979.
Questiona-se perante o STF uma interpretao mais clara
acerca da expresso de qualquer natureza contida no artigo pri-
meiro da referida lei, a qual concede anistia aos autores de crimes
polticos e seus conexos. Postula-se que esse perdo no se estenda
aos crimes comuns praticados por agentes pblicos (militares e po-
liciais) acusados de homicdio, desaparecimento forado, abuso de
autoridade, leses corporais, estupro e atentado violento ao pudor
contra opositores.
Por isso, peticiona-se, na ao, pela declarao da inconstitu-
cionalidade da Lei da Anistia, a qual possibilitaria as devidas inves-
tigaes a respeito do que, de fato, ocorreu durante tal perodo,
buscando punir os responsveis pelas violaes ocorridas poca.

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Em trecho da exordial da ADPF 153, a entidade chama de aber-


rante desigualdade o fato de a Anistia servir tanto para delitos de
opinio, estes cometidos por pessoas contrrias ao regime, e, ao
mesmo tempo, para os crimes violentos contra a vida, a liberdade
e a integridade pessoal cometidos contra esses opositores.
No obstante ao pedido principal da ao, ainda pleiteada a
publicizao de todos os documentos e relatos escritos referentes
a tal perodo, os quais poderiam revelar a identidade de possveis
violadores, na medida em que no se pode admitir e aceitar o ar-
gumento do Estado brasileiro de que o segredo em relao a esses
documentos e identidades dessas pessoas se justifica pela paz e se-
gurana da prpria sociedade. Sendo assim, a inconstitucionalida-
de da Lei Federal decorre da violao aos preceitos fundamentais
da Constituio Federal de 1988, tais como a dignidade da pessoa
humana (artigo 1, III), a vida (artigo 5, caput), a proibio de
tortura ou tratamento desumano ou degradante (artigo 5, III), a
segurana (artigo 5, caput), dentre tantos outros.
No obstante todos os argumentos apresentados, o STF jul-
gou improcedente a ADPF n 153, confirmando a constituciona-
lidade da Lei de Anistia brasileira. O STF, sob relatoria do Min.
Eros Graus, e com apoio de outros seis ministros, decidiu pela
constitucionalidade da lei por levar em conta o perodo em que
ela foi criada, bem como pelo fato de tal lei ter decorrido de uma
construo social, apoiada, inclusive, pela opinio pblica, e, ain-
da, por se tratar de uma lei necessria, a qual no poderia ser de
outra forma seno imbuda de generalidade e abstrao16, a vista
16
Trecho extrado do voto do Ministro Eros Graus, quando do julgamento da ADPF n 153,
p. 50: A chamada Lei da Anistia veicula uma deciso poltica naquele momento o momento
da transio conciliada de 1979 assumida. A Lei no 6.683 uma lei medida, no uma regra
para o futuro, dotada de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade
no momento em que foi conquistada. Para quem no viveu as jornadas que a antecederam,

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de seu objetivo maior, ou seja, a ruptura com o regime militar e o


ingresso do pas na ordem democrtica.
No mbito internacional, perante a Corte Interamericana de
Direitos Humanos (doravante denominada a Corte ou o tribu-
nal), o Estado brasileiro novamente demandado acerca da con-
vencionalidade da j mencionada Lei da Anistia. O caso, conheci-
do como Gomez Lund e outros v. Brasil ou simplesmente como
Guerrilha do Araguaia, submetido referida Corte a fim de
que seja declarada inconvencional a Lei de Anistia promulgada pelo
Estado brasileiro.
Ainda, postula-se seja determinado que o Brasil proceda
devida investigao e elucidao dos fatos, com a publicizao dos
arquivos relativos a tal perodo, sobre a deteno arbitrria, tor-
tura e desaparecimento forado de cerca de 70 pessoas, dentre
estas, membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da
regio, como resultado das aes promovidas pelo exrcito brasi-
leiro entre os anos de 1972 e 1975, com o objetivo de erradicar o
movimento opositor ao regime.
Busca-se, perante o tribunal internacional, nada mais que a
garantia do direito verdade, memria, informao, investi-
gao justa. Enfim, persegue-se o direito dignidade, um pedido
de desculpas, o apontamento dos reais viles, ora, busca-se sim-
plesmente a verdade.
A Corte, por sua vez, com base no relatrio da Comisso
Interamericana de Direitos Humanos17, recomendou ao Estado

ou, no as tendo vivido, no conhece a histria, para quem assim a Lei 6683 como se no
fosse, como se no houvesse sido.
17
rgo do Sistema Interamericano responsvel pela anlise prvia de qualquer demanda
que venha a ser submetida Corte Interamericana de Direitos Humanos, sendo que, para
uma demanda chegar anlise da Corte, deve, previamente, passar pela Comisso, a qual
poder ou no submeter o caso apreciao da Corte. Pode ser entendida como um rgo

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brasileiro, dentre outra providncias, adotar todas as medidas que


sejam necessrias, a fim de garantir que a Lei n 6.683/79 (Lei de
Anistia) no continue representando um obstculo para a persecu-
o penal de graves violaes de direitos humanos que constituam
crimes contra a humanidade.
Recomendou, ainda, que o Brasil reconhea publicamente
a responsabilidade pelos desaparecimentos forados das vtimas
da Guerrilha do Araguaia, promovendo uma investigao judicial
completa e imparcial dos fatos com observncia ao devido proces-
so legal, a fim de identificar os responsveis por tais violaes e
sancion-los penalmente, publicando os resultados dessa investi-
gao.
A Corte, em sua deciso, referiu acerca da importncia de
o Estado brasileiro reconhecer o ocorrido na Guerrilha do Ara-
guaia como um crime contra a humanidade, ressaltando a ideia de
que tais crimes no so suscetveis de anistia e so imprescritveis.
Dentre outras disposies, a Corte ressaltou, ainda, a importncia
e o dever do Estado brasileiro de publicar todos os documentos
referentes a tal perodo, os quais iro revelar detalhes das opera-
es militares ainda desconhecidos por todos, informaes estas
que podero ser capazes de indicar os exatos locais onde foram
enterrados os corpos das vtimas; o dever de reparar financeira-
mente eventuais sobreviventes e as famlias das vtimas; o dever
de promover atos simblicos para lembrar a memria das vtimas,
promovendo um pedido de desculpas pblico a toda a populao
brasileira.

de admissibilidade.

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4 CONCLUSO

No obstante as atitudes adotadas pelo governo brasileiro


para resgate e valorizao de sua prpria histria18, ainda persiste
um grande obstculo a ser transposto para assentar o efetivo cum-
primento da deciso exarada pela CIDH, qual seja, a invalidao
da Lei da Anistia brasileira, julgada constitucional pelo STF, a qual
impede que sejam investigados e punidos aqueles que cometeram
violaes durante o regime militar.
A Lei de Anistia, promulgada no regime militar, em 1979, e,
por meio da ADPF n 153 confirmada pelo STF, atenta de forma
direta e expressa aos direitos humanos consagrados e garantidos,
tanto no mbito interno, quanto externo, como, por exemplo, a
Conveno Americana dos Direitos Humanos e a prpria CF/88.
Desse modo, o Estado brasileiro deve reconhecer, de forma
prtica, a legitimidade da sentena da CIDH, acerca do caso da
Guerrilha do Araguaia, a fim de compatibilizar seu ordenamento
interno (Lei da Anistia) Conveno Americana e interpretao
que a Corte tem estabelecido a ela, sob pena de, em no o fazendo,
continuar incorrendo em violao de direitos humanos.
A contraponto, no se pode negar que o Brasil vem desenvol-
vendo polticas pblicas e aes no sentido de resgatar a verdade,
no sentido de possibilitar ao povo brasileiro que exera seu direito
memria, oportunidade em que pertinente citar o trabalho de-
senvolvido pela Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos
Polticos, instituda pela Lei 9.140/1995, a qual vem cumprindo
importante papel na investigao e busca de solues para os casos

18
Conforme o Ministrio da Justia (2011), O Brasil tem avanado muito na proteo aos
direitos humanos, sem medo de descobrir/conhecer a sua prpria histria.

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de desaparecimentos e mortes de opositores polticos por autori-


dades do Estado durante o regime.
salutar destacar, tambm, que o Estado implementou a dis-
ciplina de Direitos Humanos no mbito das Foras Armadas, bem
como promoveu um pedido de desculpas pblicas nao em vir-
tude dos ocorridos e, ainda, criou um memorial em nome das v-
timas da guerrilha, todas medidas estruturantes determinadas pela
Corte em sua deciso.
Por todo o exposto, pode-se concluir que o governo brasi-
leiro, com a aprovao da Lei 9.140/95 e com as medidas estru-
turantes que vem tomando, est tentando, de forma ainda tmida,
cumprir a deciso da Corte, restando, o maior desafio, compa-
tibilizao do ordenamento interno (Lei de Anistia) norma con-
vencional e jurisprudncia firmada pela CIDH.

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315
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O PRINCPIO REPUBLICANO E A POLTICA
INDUTORA DO DESENVOLVIMENTO E DA
INCLUSO SOCIAL POR MEIO DA INOVAO
TECNOLGICA NO BRASIL: UMA BREVE
ANLISE

Patrcia Tavares Ferreira Kaufmann1


Ianai Simonelli da Silva2

CONSIDERAES INICIAIS

1
Mestranda em Direitos Sociais e Polticas Pblicas pelo Programa de Ps-Graduao em
Direito Mestrado e Doutorado UNISC. Advogada Tributarista e Consultora Tributria para
Amrica Latina na Dell Computadores do Brasil Ltda., graduada em Cincias Jurdicas e So-
ciais pela Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), Ps Graduada em Grandes Transforma-
es dos Processos, pela UNISUL, participante do Grupo de Estudos em Direito Industrial e Pro-
priedade Intelectual - Marco regulatrio para a proteo jurdica da inovao biotecnolgica:
o necessrio equilbrio entre a garantia dos direitos imateriais dos inventores/descobridores
e o direito ao acesso ao produto das novas tecnologias, do PPGD UNISC. E-mail: <paty-
ferr@gmail.com>
2
Mestre em Direitos Sociais e Polticas Pblicas pelo Programa de Ps-Graduao em Direito
Mestrado e Doutorado UNISC. Advogada, graduada em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC), integrante do Grupo de EstudosEstado, Admi-
nistrao Pblica e Sociedade - Patologias Corruptivas do PPGD UNISC. E-mail: <ianaie.
simonelli@gmail.com>
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O presente trabalho versa sobre o princpio republicano


como garantidor ao papel de protagonista do regime democrtico
de governo aos cidados, pois a competncia tributria conferida
s pessoas polticas, representantes do povo.
Se estudar, tambm, as competncias tributrias e sua distri-
buio na Constituio, a qual outorga aos entes federados atribui-
es para instituio dos tributos nela previstos, obedecendo aos
seus ditames e s leis gerais em matria tributria.
A ordem econmica na Constituio Federal, demonstra que
o sistema jurdico funciona como indutor do desenvolvimento eco-
nmico e social, onde se inserem as formas de interveno estatal.
Nesse sentido faz-se importante a compreenso da ordem
econmica, da extrafiscalidade e das polticas pblicas tributrias
para o debate proposto.
No que concerne extrafiscalidade, importante verificar a
sua vertente favorecedora, pela qual o Estado busca facilitar deter-
minadas condutas, reduzindo a tributao, em prol do desenvolvi-
mento e a incluso social, a partir do incentivo de polticas pblicas
tributrias na rea das novas tecnologias, voltadas para o incentivo
da indstria de softwares e cloud computing3 destinadas para o desen-
volvimento na rea de sade humana, gerenciamento ambiental e
agricultura, ou seja, mercados de interesse da maioria das pessoas,
de forma a gerar acesso a estes mtodos e produtos a uma maior
fatia da populao.

3
Segundo Costa (2008) cloud computing, ou computao em nuvem (denominaes que sero
utilizadas como sinnimos ao longo deste artigo) o modelo pelo qual o acesso aos recursos
computacionais contratados pelo usurio ocorre remotamente, via internet, mediante o
pagamento de taxa peridica com base no uso ou gratuitamente , uma realidade que faz
parte do cotidiano de todos os usurios da internet, embora a maioria das pessoas no se d
conta disso no seu cotidiano.

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1 PRINCPIO REPUBLICANO E TRIBUTAO

A Constituio da Repblica Federativa de 1988 (CF/88) es-


trutura-se em um Estado Democrtico de Direito republicano e
federativo, de forma que [...] o Republicanismo como teoria da
forma de governo, e seus desdobramentos tericos, apresenta-se
como um processo de remodelagem do Estado Democrtico de
Direito em construo (RODRIGUES; FILHO, 2010, p. 28).
O princpio republicano est contido no art. 1 da Consti-
tuio Federal, quando prev que A Repblica Federativa do Bra-
sil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito
[...] (CF, 1988). As verdadeira dimenses deste acento devem ser
buscadas, no na Histria dos Povos, mas em nossa prpria Carta
Magna. ela que traa o perfil e as peculiaridades da Repblica
Brasileira.
Intimamente ligado ao princpio da federao est o princpio
republicano, de forma que so os princpios de maior importn-
cia na organizao jurdico-poltica brasileira. Por esses princpios,
como se disse, so perpassados todos os demais princpios e regras,
constitucionais ou infraconstitucionais. O regime republicano
caracterizado modernamente pela diviso do exerccio dos pode-
res Executivo, Legislativo e Judicirio. Alm disso, lembra Rodri-
gues e Filho (2010) que a periodicidade dos mandatos polticos
e suas consequentes responsabilidades mandatrias, tambm, dele
so derivadas.
Segundo Carraza, numa Repblica, o Estado longe de ser o
senhor dos cidados, o protetor supremo de seus interesses ma-
teriais e morais. Sua existncia no representa um risco para as

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pessoas, mas um verdadeiro penhor de suas liberdades (CARRA-


ZA, 2000, p. 66).
Em que pese o princpio republicano no tipificar uma clu-
sula ptrea expressa, continua a ser um dos mais importantes de
nosso direito positivo e [...] eventual proposta de emenda consti-
tucional tendente a abolir a forma republicana de governo poder
ser objeto de deliberao e de aprovao [...], segundo Carraza
(2000, p. 90).
Como quer que seja, o desrespeito ao princpio republica-
no pode acarretar a declarao de inconstitucionalidade de todo
e qualquer ato emanado do Poder Pblico (lei, decreto, portaria,
ato administrativo etc.) que, de modo efetivo ou potencial, ve-
nha a les-lo. Ademais, a vulnerao deste princpio pode ensejar a
decretao de interveno federal nos Estados-membros (art. 34,
VII, a, da CF), a propositura, pelo Procurador-Geral da Repbli-
ca, de ao interventiva, perante o STF (art. 36,III, da CF) e a ca-
racterizao de crime de responsabilidade, caso seja tentada, pelo
chefe do Executivo, a mudana, por meio violento, desta forma de
governo (art. 85, IV, da CF) (CARRAZA, 2000, p. 93).
E atravs do princpio republicano que se busca a garantia
de adoo e execuo de polticas pblicas diminuidoras das desi-
gualdades sociais, isto , busca de igualdade substancial (RODRI-
GUES; FILHO, 2010, p. 30).
A respeito de vantagens tributrias fundadas em privilgios
estatais concedidos, h que se referir que diante do princpio repu-
blicano, proibida a concesso de vantagens tributrias fundadas
em privilgios de pessoas ou categorias de pessoas, pois h que se
respeitar o princpio da igualdade, onde todos so iguais perante
a lei.

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Dessa forma, [...] os tributos, no Brasil, devem ser institu-


dos e arrecadados sem se ferir a harmonia entre os direitos do Es-
tado e os direitos de cada um do povo (CARRAZA, 2000, p.84).
O princpio republicano leva a observar o princpio da destinao
pblica do dinheiro obtido mediante a tributao.
Assim, fcil se concluir que o princpio republicano leva ao
princpio da generalidade da tributao, pelo qual a carga tribut-
ria, longe de ser imposta sem qualquer critrio, alcana a todos de
forma isonmica e justa. Por outro lado, o sacrifcio econmico
que o contribuinte deve suportar precisa ser igual para todos os
que se acham na mesma situao jurdica, ou seja, precisa atender
igualdade material e no a meramente formal.
O mesmo entendimento acima vale para as isenes tribut-
rias: vedado s pessoas polticas conced-las levando em conta,
arbitrariamente, a profisso, sexo, o credo religioso, as convices
polticas etc. dos contribuintes. Segundo Carraza, So os princ-
pios republicanos e da igualdade que, conjugados, proscrevem tais
prticas (2000, p.88).
No obstante isto, para ser alcanada a justia tributria ne-
cessrio a observncia aos direitos fundamentais do contribuinte,
como o de ver respeitado o princpio da proporcionalidade, que
bane qualquer tributao ditada pela irrazoabilidade ou pelo mero
capricho dos operadores jurdicos (CARRAZA, 2000).
O princpio republicano alcana a Unio, Estados, Munic-
pios e Distrito Federal, ou seja, todas as pessoas polticas existentes
no Estado Brasileiro. Logo, as pessoas polticas, obrigadas que so
a adotar o princpio republicano, precisam, ao exercitarem suas
competncias tributrias devem ter como norte a consecuo do
interesse pblico primrio (CARRAZA, 2000, p. 90).

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Dessa forma [...] a Repblica reconhece a todas as pessoas


o direito de s serem tributadas em funo do superior interesse
do Estado. Os tributos s podem ser criados e exigidos por razes
pblicas. Em consequncia, o dinheiro obtido com a tributao
deve ter destinao pblica (CARRAZA, 2000, p. 95).
Nesse sentido, o princpio republicano garante que a compe-
tncia tributria conferida s pessoas polticas, em ltima anlise,
pelo povo, que o detentor por excelncia de todas as competn-
cias e de todas as formas de poder.
Como salientando por Carraza:

A finalidade, da Repblica garantir a liberdade, e ela pode ser melhor protegida


pelo autogoverno dos cidados, self-government, possibilitando ao Estado realizar
o bem-comum da populao. Somente quando todos participarem das decises
polticas que se pode assegurar o livre-arbtrio e a autodeterminao. Uma so-
ciedade em que o povo no participa das escolhas efetuadas pelos rgos estatais
no pode garantir os direitos de seus membros e, portanto, uma sociedade onde
imperam a dominao, o arbtrio e o medo. (CARRAZA, 2000, p. 75)

H teorias recentes que defendem que, quando democra-


tizado o acesso do povo aos cargos pblicos e ele colabora na de-
terminao das medidas governamentais, no centro do processo
democrtico, forma-se um ciclo positivo de expanso do nvel
educacional, de forma que a coletividade passa a se sentir respon-
svel pelos atos polticos tomados. O processo educativo ultrapassa
os limites da cidadania, solidificando a prpria cultura social. O
autogoverno dos cidados, que enseja a participao da populao
na determinao das atividades estatais, desempenha ainda uma
funo educativa na viso de Carraza (2000, p. 78).

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A participao ativa dos cidados na organizao poltica se


mostra, acima de tudo, como antdoto contra a despolitizao da
vida social, fazendo com que as escolhas efetivadas sejam tomadas
no espao pblico, retornando os cidados ao papel de protagonis-
ta do regime democrtico de governo.

2 AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO EM RELA-


O AO PROCESSO ECONMICO

Eros Grau (2010) aborda com propriedade as questes que


versam sobre a ordem econmica na Constituio Federal, de-
monstrando que o sistema jurdico funciona como indutor do de-
senvolvimento econmico e social, onde se inserem as formas de
interveno estatal. Nesse sentido se verifica que:

A contemplao, nas nossas Constituies, de um conjunto de normas compreen-


sivo de uma ordem econmica, ainda que como tal no formalmente referido,
expressiva de marcante transformao que afeta o direito, operada no momento
em que deixa meramente prestar-se harmonizao de conflitos e legitimao
do poder, passando a funcionar como instrumento de implementao de polticas
pblicas (no que, de resto, opera-se o esforo da funo de legitimao do poder).
(GRAU, 2010, p. 13)

Importante mencionar que, enquanto o direito tributrio se


ocupa do estudo dos tributos, da disciplina jurdica tributria e
das limitaes constitucionais ao poder de tributar; o direito eco-
nmico preocupa-se com a anlise das polticas pblicas e no da
tributao. E pela extrafiscalidade que o Estado demonstra sua
capacidade de exercer polticas tributrias com efeitos de poltica

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econmica geral, o que evidencia a interdisciplinaridade das duas


disciplinas. Como se demonstrar ao longo deste estudo, pela
induo que o Estado intervm no domnio econmico, em um ou
outro sentido, estimulando ou desestimulando certas atividades,
atravs de uma poltica pblica tributria econmica (AGUILLAR,
2006).
Segundo Grau, h trs modalidades de interveno estatal,
denominando-as de interveno por absoro ou participao, in-
terveno por direo e interveno por induo. Aduz que toda
atuao estatal expressiva de um ato de interveno, traduzida no
atuar alm da esfera do pblico, ou seja, na esfera do privado (atua-
o na rea de outrem). Faz distino entre interveno e atuao
estatal, ao referir que a primeira indica atuao estatal em rea de
titularidade do setor privado, enquanto atuao tem por significa-
do ao do Estado tanto na rea de titularidade prpria quanto em
rea de titularidade do setor privado. Interveno conota atuao
estatal no campo da atividade econmica em sentido estrito; atua-
o estatal, ao do Estado no campo da atividade econmica em
sentido amplo (GRAU, 2010, p. 91).
Adentrando na questo do vocbulo do instituto da interven-
o, frisa Grau (2010, p. 146-148) que, para referir atuao esta-
tal no campo da atividade econmica em sentido estrito (domnio
econmico), pode-se utilizar a classificao de trs modalidades
de interveno: por absoro, por direo, e por induo. No pri-
meiro, o Estado intervm no domnio econmico, no campo da
atividade econmica em sentido estrito, desenvolvendo ao como
agente econmico. Na modalidade de absoro, o Estado assume
integralmente o controle dos meios de produo em determinado
setor da atividade econmica em sentido estrito, agindo em regi-

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me de monoplio. Na modalidade de participao, o Estado assu-


me o controle de parcela dos meios de produo e troca em deter-
minado setor da atividade econmica em sentido estrito, atuando
no regime de competio com empresas privadas que exercitam
suas atividades no mesmo setor.
No segundo e terceiro casos, o Estado intervir sobre o do-
mnio econmico, sobre o campo da atividade econmica em sen-
tido estrito, desenvolvendo ao como regulador dessa atividade.
Por fim, adentra a discusso acerca do Direito Econmico,
salientando que pensar o mesmo [...] pensar o Direito como
um nvel do todo social como mediao especfica e necessria
das relaes econmicas. Pensar Direito Econmico optar
pela adoo de um modelo de interpretao essencialmente
teleolgica, funcional, que instrumentar toda a interpretao
jurdica, no sentido de que conforma a interpretao de todo o
Direito (GRAU, 2010, p. 150).
Direito Econmico o ramo do Direito, segundo Peluso Al-
bino de Souza, composto por um conjunto de normas de conte-
do econmico e que tem por objeto regulamentar as medidas de
poltica econmica referentes s relaes e interesses individuais
e coletivos, harmonizando-as, pelo princpio da economicidade
(Souza, In GRAU, 2010, p. 152).
Resta dizer que a ao do Estado sobre o domnio econmi-
co no poder deixar de observar os fundamentos do art. 170 da
CF, e dever pautar-se nos princpios e objetivos fixados no texto
constitucional. Embora referidos princpios e objetivos sejam do-
tados de elevado grau de abstrao e generalidade, o que dificulta
o controle finalstico da medida interventiva, constituem pilares
basilares a subsidiar o intrprete.

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Nesse sentido, a desonerao fiscal se desvenda um instru-


mento de interveno indutora do Estado, com vistas promoo
do desenvolvimento econmico, respeitadas as molduras traadas
pela Constituio.

3 INCENTIVOS FISCAIS E PACTO FEDERATIVO

Ademais, no que concerne concesso de incentivos fiscais,


a despeito de se tratar de prtica fundamental na busca da ordem
econmica normativa, no pode ocorrer margem dos limites im-
postos pelo prprio federalismo adotado pelo Estado brasileiro.
Tem sido comum, na prtica brasileira, a concesso de incen-
tivos fiscais em ntida violao ao pacto federativo, configurando a
chamada guerra fiscal brasileira. Muitas das unidades federativas,
para atrarem investimentos para os seus territrios, acabam pon-
do em risco a unidade do Estado brasileiro. Estados e Municpios,
no obstante tenham a denominada competncia para legislarem
sobre seus tributos, detendo tambm o atributo da autonomia, po-
rm no podem se sobrepor aos interesses nacionais, instituindo
polticas contrrias harmonia do Estado brasileiro. Portanto, a
outorga de incentivos fiscais deve observar rigorosamente os cri-
trios estabelecidos na ordem jurdica como forma de proteger-se
a Federao.
No caso dos Estados e do Distrito Federal, a concesso de in-
centivos fiscais no se pode dar unilateralmente. Devem, para no
desrespeitarem o sistema constitucional, ser previamente aprova-
dos em deliberaes no Conselho Nacional de Poltica Fazend-
ria - CONFAZ, que composto por representantes dos Estados,

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do Distrito Federal e um membro da Unio Federal (CONFAZ,


2014).
Em muitos processos judiciais, o posicionamento do Poder
Judicirio brasileiro, tem sido no sentido de declarar inconstitu-
cional qualquer lei estadual ou distrital que conceda incentivos
fiscais sem a devida deliberao e aprovao no CONFAZ, afastan-
do-se as prticas inseridas no conceito de guerra fiscal.
Ainda sobre o assunto, de se destacar a grande relevncia
das Resolues do Senado Federal e das Leis Complementares,
conforme prescreve o texto constitucional em seus arts. 155, IV
e V, e 146, com a finalidade de se manter a unidade nacional, evi-
tando-se a adoo de mltiplas polticas fiscais contraditrias e que
apenas prejudiquem a busca da ordem econmica normativa.
No plano dos Estados e Municpios, cada um desses entes
federados podem deliberar a respeito de suas competncias tri-
butrias, inclusive prevendo benefcios fiscais, dentro dos limites
constitucionais estabelecidos e devidamente observados para evi-
tar a guerra fiscal.
Acrescente-se a isto, no mbito das limitaes das normas
tributrias que instituem incentivos fiscais com finalidades regula-
doras e ntido mecanismo de controle da unidade nacional, tem-se
a Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, a chamada Lei
de Responsabilidade Fiscal, que determina limitaes na concesso
ou ampliao de incentivos fiscais.
Ademias, interessante verificar a existncia de interesse p-
blico nas concesses de incentivos a empresas de fins lucrativos
como estratgia de desenvolvimento econmico. Nesse vis, h
questionamentos a respeito dos incentivos concedidos pelo poder
pblico s empresas privadas conseguirem atingir, efetivamente,

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sua principal finalidade que a desenvolvimento econmico no


espao local.
Nessa linha de raciocnio, vale registrar que a concesso de
benefcios deve ser feita com fundamento numa norma jurdica, ou
seja na Constituio ou na lei lato sensu, apresentando, assim, diri-
gismo estatal e interveno do Estado na economia. Pois, o Estado
utiliza sua fora para determinar os rumos que a economia privada
deve tomar (TRAMONTIN, 2002).
Para melhor esclarecimento acerca da definio de incenti-
vos, [...] os incentivos fiscais so, antes de tudo, tcnicas utilizadas
pelo Estado para a realizao de determinados objetivos. O siste-
ma de incentivos corresponde a um processo pelo qual o Estado
propulsiona ou desestimula determinadas atividades econmicas
(TRAMONTIN, 2002, p.110).
Ainda, de acordo com Tramontin (2002, p. 110), ao comen-
tar o art. 151 da CF [...] incentivo fiscal a medida imposta pelo
Poder Executivo, com base constitucional, que exclui total ou par-
cial ou parcial o crdito tributrio de que detentor o poder cen-
tral em prol do desenvolvimento de regio ou de setor de atividade
do contribuinte.
Em conceder incentivos fiscais o Estado quebra a uniformida-
de do imposto e exonera o contribuinte de recolh-lo, objetivando
a expanso econmica de certa regio ou de certa atividade econ-
mica desenvolvida pelo particular.
atravs dos incentivos que o poder pblico procura alcanar
trs grandes objetivos: a) estabelecer um modelo de desenvolvi-
mento nacional visando ao fortalecimento da economia, o que sig-
nifica em desenvolvimento, pois formam um sistema de princpios
sem cogitar isoladamente de regies ou atividades econmicas;

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b) estabelecer um modelo de desenvolvimento regional com os


propsitos de integrao nacional e recuperao econmica regio-
nal. Este segundo visa integrao econmica e a unificao de
padres socioeconmicos em diferentes espaos territoriais. Tra-
ta-se de normas com o propsito de disciplinar as desigualdades
regionais, sendo que no devem visar apenas o desenvolvimento
em si, mas buscar o equilbrio das diferentes regies; c) estabele-
cer uma poltica de desenvolvimento setorial, em face de algumas
peculiaridades que justificam o tratamento especial para alguns se-
tores bsicos da economia. Este se refere a setores especficos de
atividades econmicas. Cuida-se de normas que criam programas
de desenvolvimento restrito a algumas reas da economia, como a
agricultura, pesca, turismo, indstria etc. (TRAMONTIN, 2002,
p. 111)
Segundo o autor (p.112) preciso ter cuidado sobre a for-
ma de concesses para que tais incentivos no prejudiquem outros
setores no incentivados. Afirmando que sempre dever haver a
indicao dos beneficirios, a finalidade da concesso, as condies
para fruio, o prazo da vigncia e o montante dos benefcios con-
cedidos; sendo indispensvel a fiscalizao do Poder Pblico para
aferir a recuperao econmica regional ou setorial, bem como o
fortalecimento da economia nacional.
O Estado deve ter cuidado na concesso de incentivos fiscais
com relao observncia de previso legal no texto constitucio-
nal/lei em suas concesses, bem como a forma de concesso no
deve conter vcio que macule o ato administrativo.
Segundo Tramontin (2002), os incentivos admitidos pela CF
devem observncia, em especial, aos princpios constitucionais do
art.1, I - dignidade da pessoa humana e IV - os valores sociais

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do trabalho e da livre iniciativa, alm de outros como o inciso II,


do art. 1 - Cidadania, o art. 3, II - garantir o desenvolvimento
nacional, III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais.
Sendo assim, afirma Tramontin (2002) qualquer ao gover-
namental que resulte em desenvolvimento nacional, regional ou
setorial, desde que realizada em conformidade com o ordenamen-
to jurdico contribuir para a promoo da dignidade humana e
valores sociais do trabalho, alm de contribuir para a reduo das
desigualdades e excluso social.
Vale ressaltar que a permisso contm limites nos prprios
comandos constitucionais. Basta verificar as expresses incenti-
vos regionais no art. 43 e entre as diferentes regies do pas
no art.151 e a proibio de tratamento desigual entre os contri-
buintes que se encontrem em situao equivalente no art.150, III
CF. Assim compreende-se que o administrador pblico somente
pode conceder incentivos a empresas privadas, visando: a) desen-
volvimento nacional como um todo, ou que b) se enquadrem num
mbito regional que necessite de desenvolvimento socioeconmi-
co, ou ainda c) de um setor da atividade econmica que precise
de benefcios para se desenvolver ou que esteja enfrentando certa
depresso econmica (TRAMONTIN, 2002, p. 115).
As concesses devem objetivar a eliminao de desequilbrios
de desenvolvimento existente entre diferentes regies do pas ou
incentivar determinados setores em que o pas tem interesse par-
ticular. Sendo assim, segundo o autor (2002) a instalao de uma
empresa em determinado Municpio ou Estado contribui para o
desenvolvimento local, notadamente pela gerao de tributos e
empregos. Visto que, a gerao de empregos e desenvolvimento

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representa promoo de dignidade da pessoa humana, erradica a


pobreza e a marginalizao e diminui as diferenas sociais e justia
social.
Outro ponto que merece destaque que a concesso de in-
centivos deve ter sempre como elemento norteador os princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficin-
cia, todos previstos no art. 37 da CF, bem como a razoabilidade,
economicidade, proporcionalidade, finalidade, iseno tributria e
igualdade para que os atos administrativos no apresentem vcios.
Alm de outras previses contidas no ordenamento infraconsti-
tucional voltadas para polticas pblicas tributrias de induo ao
desenvolvimento e incluso social.

4 POLTICAS PBLICAS TRIBUTRIAS DE INDU-


O AO DESENVOLVIMENTO E INCLUSO SOCIAL
VOLTADAS PARA A INOVAO TECNOLGICA

Passa-se ao estudo das polticas pblicas tributrias de indu-


o ao desenvolvimento e incluso social.
Para tanto, ser preciso conhecer as formas de tributao
existentes, a fiscal e a extrafiscal, e desta, a repressora e a favorece-
dora, o que ser primordial para o entendimento das polticas p-
blicas tributrias de induo ao desenvolvimento e incluso social
(LANGARO, 2011, p. 56).
A respeito da classificao de tributo, h uma certa unifor-
midade na classificao, de forma que se utilizar aqui o conceito
trazido por Machado, para o qual o tributo pode ser: [...] a) Fiscal,
quando seu principal objetivo a arrecadao de recursos financei-

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ros para o Estado. b) Extrafiscal quando seu objetivo principal a


interferncia no domnio econmico, buscando um efeito diverso
da simples arrecadao de recursos financeiros [...] (MACHADO,
2002, p. 68).
Em resumo se verifica que a funo fiscal visa arrecadao
de recursos aos cofres pblicos, enquanto a funo extrafiscal se
materializa em verdadeira poltica pblica de ingerncia no meio
econmico e social, que pode levar ao agravamento dos tributos
em decorrncia do fim almejado, mas que deve sempre estar de
acordo com a realizao dos direitos fundamentais do ser humano,
com a dignidade humana.
Porm, ao mesmo tempo em que o Estado brasileiro se fun-
damenta sob a dignidade da pessoa humana, no se preocupa ape-
nas com os interesses individuais e coletivos, mas tambm com os
sociais, no obstante, neste ltimo aspecto, ter deixado um campo
mais aberto, sem definir a qual das esferas publicas compete regu-
l-los (LANGARO, 2011, 59).
Necessrio que o Estado, enquanto garantidor de alguns di-
reitos e promotor de tantos outros, deve se valer de polticas p-
blicas objetivas, o que pode ser dar por meio de aes ou at de
outras formas de incentivos. O ente pblico necessita de receita
para realizar suas aes, a qual obtida atravs da tributao, tam-
bm chamada de poltica fiscal ou arrecadatria. Esta serve para o
Estado se sustentar, mantendo todo o seu aparato, que envolve os
trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e tambm pro-
mover aes polticas, econmicas e sociais (LANGARO, p. 60).
No obstante isto, ao lado da poltica arrecadatria deve estar
a poltica tributria, que no podem se confundir. A poltica tribu-
tria deve ter por finalidade a coordenao fiscal entre as finalida-

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des poltica, jurdica e administrativa dos governos, norteando a


distribuio de recursos, buscando o desenvolvimento econmico,
promovendo o pleno emprego, atendendo s finalidades sociais,
combatendo a inflao, garantindo o equilbrio do balano dos
pagamentos internacionais, enfim, uma justia fiscal (MARTINS,
2006).
Logo, atravs da poltica de justia fiscal que o Estado arre-
cada dinheiro para satisfazer os seus interesses, sem poder deixar
de lado a satisfao dos interesses dos cidados, sejam esses inte-
resses individuais, coletivos ou sociais.
Infelizmente, no Brasil, a poltica arrecadatria e a tributria,
apesar de encontrarem limites a serem observados nos termos da
CF, tm sido usadas com um carter meramente impositivo de ar-
recadao de recursos para os cofres pblicos, e a qualquer custo,
sem se preocupar com os direitos do cidado contribuinte.
Isso, de certa forma, apenas revela a falta de uma poltica tri-
butria adequada, capaz de respeitar os ditames da CF e os direitos
do contribuinte, que tambm se revelam em deveres do Estado
para com eles, e assegurem um mnimo de retorno adequado e
suficiente satisfao das necessidades da populao. Este aspecto,
portanto, necessita de uma reforma que mire a legitimao da tri-
butao, conforme Ichihara:

A verdadeira reforma tributria deve ser boa para o Fisco, para o contribuinte e
para os consumidores, enfim, para o povo em geral e para o Brasil. necessrio
em ltima anlise no s a legalidade ou a constitucionalidade na instituio e
arrecadao de tributos, mas sobretudo preciso a legitimao da arrecadao
tributria. Esta legitimao s ser possvel se a tributao for eficiente no sentido
da realizao da justia fiscal, respeitando a isonomia e a capacidade contributiva
como vetores fundamentais. No s isso: necessria a transparncia na aplica-
o dos recursos arrecadados no sentido de que tanto os contribuintes e o povo

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saibam que existe retorno dos recursos em forma de servios pblicos e obras.
(ICHIHARA, In MARTINS, 2006, p. 171)

A fim de estimular o desenvolvimento e a incluso social, o


Estado pratica incentivos no campo tributrio, como a diminuio
da carga tributria (alquota-zero e dedues) e at a iseno, que
exceo regra jurdica de tributao atravs de lei (a imunidade
a exceo regra jurdica de tributao atravs da CF) (RODRI-
GUES; FREITAS, 2009).
Polticas pblicas de desenvolvimento e de incluso social so
urgentes no Brasil capitalista que possui sua funo social prevista
na Constituio.
Necessrio frisar que polticas pblicas podem ocorrer sem
a guerra fiscal presente no cotidiano do pas, onde h a migrao
de empregos e, e sua faceta oposta, o aumento do desemprego,
financiado pelo Estado, uma vez que cada empresa, ao se deslocar
territorialmente em busca de incentivo fiscal, melhora sua planta
industrial e a automatiza, necessitando de menor mo de obra.
Nesse cenrio h que se distinguir a extrafiscalidade repres-
sora, forte na elevada carga tributria sobre alguns produtos e ati-
vidades para reprimir estas condutas, quando a inteno do Estado
no a de propriamente proibi-las. J a extrafiscalidade favorece-
dora usada como um meio de induo ao desenvolvimento eco-
nmico e social para estimular e favorecer o exerccio de algumas
atividades (LANGARO, 2011, p 65)
O foco do presente trabalho visa a fiscalidade na sua vertente
de extrafiscalidade tributria favorecedora, cuja funo eminen-
temente de uma norma tributria indutora de benefcios, j que
diminui a carga tributria em determinada situao.
Por fim h que se referir que com essas normas tributrias,

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tambm entendidas como meio de condicionamento dos compor-


tamentos, ou seja indutoras de carter extrafiscal o Estado acaba
intervindo na ordem econmica, facilitando o exerccio de alguma
atividade e obtendo consequncias sociais, o que se buscar, tam-
bm no campo das inovaes tecnolgicas.
E neste cenrio que se insere os produtos das inovaes
tecnolgicas, dando um destaque neste estudo, em especial, aos
softwares e cloud computing, que tm participao ativa na revolu-
o da informao e dinamizando, em diversos aspectos, a vida dos
seres humanos e da relao destes com a natureza.
Esse conjunto variado de habilidades tecnolgicas capaz de
originar uma ampla gama de produtos e a maioria das aplicaes
comerciais dele reflete, principalmente, em trs mercados: cuida-
dos de sade humana, gerenciamento ambiental e agricultura, ou
seja, mercados de interesse da maioria das pessoas (KREUZER;
MASSEY, 2002).
O incentivo estatal atravs de polticas pblicas na rea das
novas tecnologias, voltadas para o incentivo da indstria de softwa-
res e cloud computing destinadas para o desenvolvimento de fontes
novas e limpas de energia reciclvel, novos mtodos de detectar
e tratar contaminaes ambientais, desenvolver novos produtos e
processos menos danosos ao ambiente, sade humana, e tam-
bm na rea da educao, podem contribuir para a incluso social
medida que possibilitam o desenvolvimento da indstria nacional
nestes setores, de forma a gerar acesso a estes mtodos e produtos
a uma maior fatia da populao.
Tendo em vista as vrias vantagens decorrentes da utilizao
de softwares e da nuvem para o maior e mais rpido desenvolvimento
dos setores tecnolgicos importante que o Brasil invista em aes

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voltadas para o incentivo econmica e social barateando o custo


desses produtos e servios, de forma a garantir que uma maior
fatia da populao brasileira tambm tenha acesso aos produtos das
inovaes tecnolgicas.
Assim, polticas pblicas tributrias de incentivo s novas tec-
nologias em conjunto com o governo, a indstria e a universidade
fundamental para a inovao tecnolgica de um pas. Para pases
em desenvolvimento, por exemplo, investir nessa estrutura de trs
esferas faz com que eles passem a ter condies de empregar tec-
nologias inovadoras ao invs de depender da absoro de inovao
gerada em pases industrializados (PORTO, 2000).

CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho teve como principal escopo o estudo
do princpio republicano como garantidor ao papel de protago-
nista do regime democrtico de governo aos cidados, pois em
decorrncia dele a competncia tributria conferida s pessoas
polticas, o que significa dizer, em ltima anlise, ao povo, que
o detentor por excelncia de todas as competncias e de todas as
formas de poder.
Verificou-se que as competncias tributrias esto devida-
mente distribudas na Constituio, a qual outorga aos entes fe-
derados atribuies para instituio dos tributos nela previstos,
obedecendo aos seus ditames e s leis gerais em matria tributria.
A ordem econmica na Constituio Federal, demonstra que
o sistema jurdico funciona como indutor do desenvolvimento
econmico e social, onde se inserem as formas de interveno es-
tatal. Porm, a soluo do problema tambm ensejou a anlise das

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polticas tributrias do Estado brasileiro, e consequentemente das


formas de tributao, a fiscal e a extrafiscal.
A compreenso da ordem econmica, extrafiscalidade e po-
lticas pblicas se mostraram essenciais para o debate proposto.
No que concerne extrafiscalidade, verificou-se que a sua
vertente favorecedora, pela qual o Estado busca facilitar determi-
nadas condutas, reduzindo a tributao, resulta, na maior parte
das vezes, em promover o desenvolvimento e a incluso social, a
partir do incentivo ao exerccio de algumas atividades em especial
na rea econmica.
Em relao s polticas pblicas de desenvolvimento e inclu-
so social, verificou-se que so um instrumento do Estado na busca
do bem comum, por isso, o Estado precisa planej-las, valendo-se,
inclusive, para a sua implementao, da participao da sociedade
civil, a qual convidada a se engajar, atravs de incentivos, sobre-
tudo na rea econmica, pela tributao extrafiscal favorecedora.
O incentivo estatal atravs de polticas pblicas tributrias na
rea das novas tecnologias, voltadas para o incentivo da indstria
de softwares e cloud computing destinadas para o desenvolvimento na
rea de sade humana, gerenciamento ambiental e agricultura, ou
seja, mercados de interesse da maioria das pessoas, podem contri-
buir para a incluso social medida que possibilitam o desenvolvi-
mento da indstria nacional nestes setores, de forma a gerar acesso
a estes mtodos e produtos a uma maior fatia da populao.
Uma crtica que se faz ao sistema de polticas pblicas no
pas que desde o Imprio a Coroa Portuguesa utilizava o mtodo
de aumento de impostos para suprir as suas necessidades. Atual-
mente, v-se o governo federal a aumentar e criar impostos para
cobrir o rombo da corrupo, enquanto a populao sequer tem

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atendidos os servios bsicos, menos ainda aqueles que envolvem


tecnologias.
Nesse sentido, polticas pblicas de desenvolvimento e de in-
cluso social so urgentes no Brasil capitalista que possui sua fun-
o social prevista na Constituio, de forma a evitar, tambm, a
guerra fiscal entre os entes federados.

REFERNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Republicanismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,


2005.
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econmico: do direito nacional ao direito
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338
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CRIANAS E ADOLESCENTES COM
DEFICINCIA E O DIREITO FUNDAMENTAL
EDUCAO

Juliana Paganini 1
Patrcia dos Santos Bonfante 2

CONSIDERAES INICIAIS

A Constituio Federal de 1988 bem como o Estatuto da


Criana e do Adolescente trouxeram uma srie de direitos funda-
mentais destinados a meninas e meninos como modo de garantir
uma infncia e adolescncia saudvel, plena e efetiva.
Dentre estes direitos fundamentais encontra-se o acesso
educao e incluso de crianas e adolescentes com deficincia
nas escolas. Ocorre que mesmo com diversas normativas inseridas
1
Mestre em Desenvolvimento Socioeconmico pelo Programa de Ps-Graduao em Desen-
volvimento Socioeconmico (PPGDS/UNESC). Bacharel em Direito pela Universidade do
Extremo Sul Catarinense (UNESC). Pesquisadora do Ncleo de Estudos em Estado, Poltica
em Direito (NUPED/UNESC). E-mail: julianaapaganini@hotmail.com.
2
Mestranda em Desenvolvimento Socioeconmico pelo Programa de Ps-Graduao em De-
senvolvimento Socioeconmico (PPGDS/UNESC). Bacharel em Direito pela Universidade
do Extremo Sul Catarinense (UNESC), integrante do Ncleo de Pesquisas em Estado, Poltica
e Direito (NUPED/UNESC). E-mail: bspatricia@hotmail.com.
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no ordenamento jurdico brasileiro que buscam garantir a consoli-


dao dos direitos de meninas e meninos, ainda existe muita viola-
o e desrespeito, razo pela qual esta contradio se torna objeto
do presente trabalho.
Portanto, o artigo est dividido em trs partes.
A primeira estuda a construo terica do conceito de crian-
a e adolescente no Brasil e em mbito internacional a partir das
duas Convenes (138 e 182) destacando algumas normativas,
bem como autores que trabalham com tal temtica.
Em seguida, aborda os direitos fundamentais das crianas e
dos adolescentes, tendo como norte tanto a Constituio Federal
de 1988 quanto o Estatuto da Criana e do Adolescente, desta-
cando as peculiaridades de cada direito bem como as constantes
violaes no contexto social.
Por fim, discute o Direito Fundamental Educao da Crian-
a e do Adolescente com deficincia, apontando os desafios que
sero percorridos para que se consiga garantir e proporcionar um
sistema educacional inclusivo.

1 DESENVOLVIMENTO

1.1. A construo do conceito de criana e


adolescente

Conforme artigo 2 da Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990,


denominado Estatuto da Criana e do Adolescente, considera-se
criana a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade (BRASIL, 1990).
Logo, nessa etapa que as crianas realizam suas fantasias,

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brincadeiras, aprendizados e os adolescentes suas descobertas e


suas potencialidades ambos desfrutando de seus direitos pela con-
dio de cidado.
Para Veronese (1999, p.131), cidado , por definio,

todo aquele que tem seus direitos fundamentais protegidos e aplicados, ou seja,
aquele que tem condies de atender a todas as suas necessidades bsicas, sem as
quais seria impossvel viver, desenvolver-se e atualizar suas potencialidades en-
quanto ser humano, isto posto, pode-se dizer que cidado quem tem plenas
condies de manter a sua prpria dignidade.

Por esse motivo tanto a criana quanto o adolescente devem


ser respeitados e, ainda considerados sujeitos de direitos, deten-
tores de sua prpria histria, jamais sendo inferiorizados perante
os adultos e consequentemente menosprezados por sua condio.
Por conseguinte, a Conveno dos Direitos da Criana e do
Adolescente considera criana todo ser humano menor de 18 anos
de idade, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicvel, atingir a
maioridade mais cedo, (Art. 1) (ONU, 2016), ou seja, tal docu-
mento no utiliza o termo adolescente, mas to somente criana
com at 18 anos de idade incompletos e adulto aquele que tiver
idade superior a esta.
Com base no acima referendado, que se rompe com o mo-
delo menorista, onde a criana e o adolescente eram considerados
meros objetos, sendo utilizados enquanto durassem suas curtas vi-
das.
Ramos (1999, p.20) explica que

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na Idade Mdia, entre os portugueses e outros povos da Europa, a mortalida-


de infantil era assustadora, verificando-se que a expectativa de vida das crianas
rondava os 14 anos, fazendo com que estas fossem consideradas na poca como
animais, cuja fora de trabalho deveria ser aproveitada.

Dessa maneira, a partir do momento que se estabelece quem


se pode considerar criana e adolescente, h a presena de uma
avalanche de direitos. Pois alm de meninas e meninos j possu-
rem queles destinados aos adultos, abre-se um leque de direitos
a eles reservados devido sua condio de pessoa em fase de desen-
volvimento.
A importncia de se estabelecer a idade para a criana e para
o adolescente encontra-se diretamente vinculada violao de di-
reitos ocorrida desde as invases portuguesas at a contempora-
neidade, onde o adulto por se considerar superior criana e ao
adolescente, acaba por vezes transgredindo direitos, usurpando
a fase de desenvolvimento de meninas e meninos.
Uma das prticas mais comuns que exterioriza tais violaes
diz respeito ao trabalho infantil, em que no h a observncia ne-
nhuma das normas que definem a idade para seu ingresso, e con-
sequentemente muitas crianas e adolescentes acabam sendo des-
respeitados.
Ento

no podemos mais achar que essa uma situao normal. Meninos e meninas
submetidos a qualquer trabalho esto sendo privados de um direito fundamental:
o direito de ser criana. O direito de correr, pular, brincar de boneca, soltar pipa,
jogar futebol, nadar. O direito de viver experincias ldicas, to importantes no
processo do desenvolvimento fsico, mental, social e emocional (GOMES, 2005,
p.92).

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Apesar de o prprio Estatuto da Criana e do Adolescen-


te definir o que vem a ser criana e adolescente, muitas prticas
cruis continuam sendo realizadas, como foi exemplificado acima,
porm a legislao por si s no capaz de concretizar direitos.
Devido a isso, que se faz necessrio a participao de toda a socie-
dade na luta e fiscalizao dos direitos de meninas e meninos para
que se possam evitar tais violaes.
Demo (2001, p.02) sintetiza que preciso entender que
participao que d certo, traz problemas. Pois este seu sentido.
No se ocupa espao de poder, sem tir-lo de algum. O que acar-
reta riscos, prprios do negcio.
Ora, muito cmodo que a sociedade se cale perante as
agresses de direitos inclusive constitucionais, do que sua presena
ativa na vida poltica do Estado, pois participando, as pessoas aca-
baro descobrindo que elas mesmas acabam violando os direitos
das crianas e dos adolescentes.
Assim, aps definir-se o que vem a ser criana e adolescente,
passa-se a anlise de seus direitos fundamentais, ou seja, daqueles
direitos inseridos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

1.2 Os direitos fundamentais da criana e do


adolescente: o direito educao

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promul-


gada em 05 de outubro de 1988, trouxe uma srie de direitos
fundamentais a crianas e adolescentes at ento no institudos,
tratando em seu artigo 227 que

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dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e


jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educa-
o, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (BRASIL,
2016).

Desse modo, por tratar-se de direitos fundamentais e esta-


rem contidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
no podem ser suprimidos do ordenamento.
Ora, num Estado Democrtico de Direito, onde prevalece a
democracia,

precisamente a anexao de uma clusula ptrea a um dado direito subjetivo o


que melhor certifica a sua fundamentalidade, porque assim, ao declar-lo intoc-
vel e pondo-o a salvo inclusive de ocasionais maiorias parlamentares, que o poder
constituinte originrio o reconhece como um bem sem o qual no possvel viver
em hiptese alguma (MARTINS NETO, 2003, p.88).

Sendo os direitos fundamentais algo presente na Constituio


da Repblica Federativa do Brasil, nada mais sensato que estes se-
jam protegidos de qualquer possvel abalo jurdico, possibilitando
o reconhecimento da condio de cidado.
Logo, cabvel afirmar que sem os direitos fundamentais, ou
na eventualidade de sua supresso, a pessoa humana no se realiza,
no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive (SILVA, 2008, p.
163).
nesse sentido que o Estatuto da Criana e do Adolescente,
tratou de implantar medidas protetivas, e fortalecer direitos
fundamentais de crianas e adolescentes j mencionados na
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, visando superar a

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cultura menorista e concretizar os princpios e diretrizes da teoria


da proteo integral (CUSTDIO, 2009, p. 43).
Como modo de garantir o direito fundamental a sade, a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil reconheceu em seu
artigo 7, IV e XXII tal direito, como mecanismo de melhoria das
condies sociais, atribuindo em seu artigo 30 o dever do Estado
atravs dos municpios garantir os servios necessrios ao atendi-
mento integral de toda populao (BRASIL, 2016).
Logo, atravs da participao ativa do poder pblico em
conjunto com a prpria comunidade que se atingir com maior
efetividade os servios prestados em relao a sade do ser huma-
no, entretanto, se faz de extrema importncia que o cidado tenha
a conscincia que tal ato no trata-se de mera bondade do Estado,
mas um dever que deve ser exigido por toda a sociedade.
Toda criana e adolescente conforme artigo 15 do mesmo
Estatuto possui direito a liberdade, respeito e dignidade, onde o
artigo 16 trata de estabelecer quais aspectos que compreendem tal
liberdade, a fim de assegurar sua inviolabilidade (BRASIL, 1990).
O direito ao respeito consiste na garantia da integridade f-
sica, psicolgica e moral da criana e do adolescente, abrangendo
a preservao da imagem, identidade, autonomia, valores, ideias,
crenas, espaos e objetos pessoais (Artigo 17) (BRASIL, 1990).
Ora, sendo a criana e o adolescente sujeitos de sua prpria
histria em processo de desenvolvimento, de uma importncia
sem tamanho a efetiva aplicao de tais direitos como modo de
fortalecer sua condio de cidado na sociedade.
A dignidade humana possui fora constitucional, pois trata-se
como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil onde
atualmente

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no mais se concebe o Estado de Direito como uma construo formal: preciso


que o Estado respeite a dignidade humana e os direitos fundamentais para que
se possa ser considerado um Estado de Direito material. O Estado de Direito
legitima-se pela subordinao lei e, ao mesmo tempo, a determinados valores
fundamentais, consubstanciados na dignidade humana (COSTA, 2008, p.37).

A convivncia familiar e comunitria de um direito reser-


vado a toda criana e adolescente de ser criado e educado no seio
de sua famlia original, e excepcionalmente se necessrio, em fa-
mlia substituta, conforme artigo 19 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Essa ideia segundo Custdio (2009, p. 90) rompe com anti-
gos paradigmas existentes onde eram legitimadas prticas repressi-
vas, nas quais as crianas eram retiradas de suas famlias e colocadas
disposio de instituies oficiais com caractersticas assistenciais
e de caridade.
Logo, ocorrendo violaes de direitos da criana e adolescen-
te mencionadas na lei 8069/90, esta deve ser afastada de sua fam-
lia, porm existem outros fatores que dificultam a permanncia de
meninos e meninas em casa, tais como

A inexistncia das polticas pblicas, a falta de suporte famlia no cuidado junto


aos filhos, as dificuldades de gerara renda e de insero no mercado de trabalho,
a insuficincia de creches, escolas pblicas de qualidade em horrio integral, com
que os pais possam contar enquanto trabalham (RIZZINI, 2007, p. 23).

Caso haja algum abalo na famlia, seja financeiro, seja psicol-


gico, esta no pode mais ser rotulada de desestruturada e o prprio
Estatuto garante que as crianas no devem por esse motivo ser
colocadas em instituies ou famlias substitutas, j que cabe ao

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poder pblico garantir reais subsdios para que possam se manter.


Sendo assim

[...] quando uma famlia no tiver condies de garantir os recursos materiais


necessrios e suficientes para a proteo de seus filhos, no sero estes duplamen-
te penalizados com a retirada de sua famlia, pois aqui surge a responsabilidade
subsidiria do poder pblico em garantir os recursos necessrios para que crianas
e adolescentes possam viver junto s suas famlias em condies dignas (CUST-
DIO, 2009, p.51).

O artigo 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente esta-


belece que a falta ou carncia de recursos materiais no constitui
motivo suficiente para a perda ou suspenso do poder familiar.
A profissionalizao e a proteo ao trabalho precoce, ou seja,
abaixo do limite de idade mnima permitido direito da criana e
do adolescente e dever do Estado.
Desse modo, caracteriza-se trabalho infantil todo labor rea-
lizado por criana ou adolescente com idades inferiores aos de-
terminados pela legislao (VERONESE; CUSTDIO, 2007, p.
125). Assim, define-se criana trabalhadora quela pessoa subme-
tida relao de trabalho com at doze anos de idade incompletos
e, adolescente trabalhador aquele que envolve atividade laboral
com idade entre doze e dezoito anos.
Nesse sentido, a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 estabeleceu a proibio do trabalho noturno, pe-
rigoso e insalubre antes dos dezoito anos e tambm estabeleceu o
limite de idade mnima para o trabalho em dezesseis anos, ressal-
vando a possibilidade de aprendizagem partir dos quatorze anos
(Art. 7, XXXIII CF/88) (BRASIL, 2016).
Da mesma forma estabelece os artigos 402 e 403 da Consoli-

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dao das Leis do Trabalho, considerando menor o trabalhador de


14 at dezoito anos, sendo proibido qualquer trabalho a menores
de 16 anos de idade, salvo na condio de aprendiz, a partir dos
quatorze anos (BRASIL, 2016-F).
Existem inmeros fatores que conduzem crianas e adoles-
centes a ingressarem to cedo no trabalho, dentre eles, Custdio
(2009, p. 58) destaca a necessidade econmica, a reproduo cul-
tural e a ausncia de polticas pblicas.
Encontra-se em vigor e foram ratificadas pelo Brasil duas con-
venes internacionais sobre trabalho infantil, onde a Conveno
138 estabelece que os pases devero aumentar progressivamente
os limites de idade mnima para o trabalho (BRASIL, 2016-E) e
a Conveno 182 que trata das piores formas de trabalho infan-
til recomendando aes urgentes para sua eliminao (BRASIL,
2016-D).
Toda criana e adolescente possui direito a educao, espor-
te, cultura e lazer, cabendo famlia, sociedade e Estado garantir
sua real efetivao.
A prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil em
seu artigo 205 estabelece que a educao, objeto deste trabalho,
um direito de todos e dever do Estado e da Famlia junto com a
Sociedade visando promover o pleno desenvolvimento da pessoa
para o exerccio da cidadania (BRASIL, 2016).
O artigo 208 tambm do texto constitucional enfatiza como
dever do Estado garantir ensino fundamental obrigatrio e gratui-
to, assegurando inclusive oferta gratuita para todos os que a ele
no tiveram acesso na idade prpria (BRASIL, 2016).
Desse modo, o Estatuto da Criana e do Adolescente reco-

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nhece que toda criana e adolescente tem direito a igualdade de


condies para acesso e permanncia na escola, o direito de ser
respeitado por seus educadores, de contestar critrios avaliativos,
como tambm de ter acesso a escola pblica prxima de sua resi-
dncia (Artigo 53) (BRASIL, 1990).
As crianas e adolescentes com deficincia tem direito a
atendimento educacional especializado conforme artigo 54, III do
Estatuto da Criana e do Adolescente preferencialmente na rede
regular de ensino (BRASIL, 1990).
Logo, a educao um direito assegurado pela Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, como tambm pela Lei de Diretrizes e Bases da Edu-
cao onde a prpria frequncia escola deve ser fiscalizada pelo
poder pblico, famlia e sociedade.
Contudo, existem programas de combate infrequncia es-
colar que em conjunto com as escolas, Conselho Tutelar, Minis-
trio Pblico e sistema de justia garantem a frequncia plena e
integral de todas as crianas e adolescentes escola (CUSTDIO,
2009, p.55).
necessrio alm de tudo, que o poder pblico garanta um
ensino de qualidade, comprometido com a realidade social de
crianas e adolescentes, para que haja interesse e motivao na
descoberta de novos saberes, a prpria Constituio da Repblica
Federativa induz a isso.
Pois

at 1988 no havia uma preocupao real em criar mecanismos que fossem efica-
zes na garantia do direito educao. Durante muito tempo, a nica ao do po-
der pblico foi tornar obrigatria a matrcula escolar, como se isso fosse suficiente

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para garantir a educao (VERONESE; OLIVEIRA, 2008, p.85).

Por fim, resta destacar que crianas e adolescentes possuem


todos esses direitos fundamentais assegurados, porm, eles por si
s no sero efetivados. Logo, se faz necessrio a articulao da
famlia, sociedade e Estado para que se possa garantir a todas crian-
as e adolescentes uma vida digna, algo que deveria ser inerente de
todo ser humano.

2. O DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO DA


CRIANA E DO ADOLESCENTE COM DEFICINCIA
E AS RESPONSABILIDADES PELAS CONDIES DE
ACESSIBILIDADE NAS ESCOLAS.

Foi por intermdio da educao que o Brasil comeou a li-


dar com a pessoa com deficincia enquanto tal. Um pouco mais
tarde do que em pases europeus, o atendimento s pessoas com
deficincia comea poca do Imprio, com a fundao de duas
instituies: o Imperial Instituto dos Meninos Cegos (atual Insti-
tuto Benjamin Constant), em 1854; e o Instituto dos Surdos-Mu-
dos (atual Instituto Nacional da Educao dos Surdos INES), em
1856.
O atendimento, no entanto, se dava mais aliado ao carter
da beneficncia, absolutamente distante da concepo da pessoa
com deficincia enquanto cidad de direitos e responsvel pelos
prprios destinos. Tal concepo, de fato, s veio a ser alterada
mais recentemente, marcadamente aps a segunda grande guer-
ra. A criao de organizaes voltadas ao atendimento da pessoa
com deficincia, com vistas promoo de sua autonomia, con-

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tribuiu em muito para o despertar de uma nova matriz interpre-


tativa acerca da deficincia (Carvalho-Freitas, 2007). Nesta esteira
a Organizao das Naes Unidas aprova, em 1975, a Declarao
dos Direitos das Pessoas Deficientes (Resoluo aprovada pela As-
sembleia Geral da Organizao das Naes Unidas em 09/12/75),
declarando, ainda, a dcada de 1980 como a dcada da pessoa de-
ficiente, quando foi lanado, no ano de 1982, o Programa de Ao
Mundial para as Pessoas Deficientes.
No mbito do direito interno, percebe-se com clareza os re-
flexos do tratamento da questo da educao da pessoa com defi-
cincia na esfera internacional. A primeira meno pessoa com
deficincia relacionada educao, nos textos constitucionais, se
deu em 1967:

Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e ter direito proteo dos
poderes pblicos.
4. Lei especial sobre a assistncia maternidade, infncia e adolescncia e sobre a
educao de excepcionais.

Ainda no ano de 1967, a Emenda Constitucional n 012 es-


tabeleceu a garantia da educao especial e gratuita, assim como a
proibio da discriminao. A Constituio da Repblica Federati-
va do Brasil de 1988, ento, apresenta em seu bojo os resultados
tanto dos reflexos dos documentos internacionais quando da pr-
pria mobilizao interna do movimento poltico das pessoas com
deficincia e entidades recm-criadas, como os Centros de Vida
Independente. (JNIOR, 2010). Na rea da educao, consta do
texto a garantia de igualdade de condies para o acesso e per-
manncia na escola, mas a garantia do atendimento educacional

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especializado na rede regular ainda no se impunha de maneira


obrigatria:

Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia
de:
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, prefe-
rencialmente na rede regular de ensino;
Art. 206. O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (BRASIL, 2016-
B).

A legislao infraconstitucional, poca, seguiu a ideia da


educao especial, ainda no inclusiva enquanto regra e obrigato-
riedade; a edio da Lei 7.853, de 24 de outubro de 1989, impe
a matrcula compulsria de pessoas com deficincia em cursos re-
gulares de estabelecimentos pblicos ou privados de ensino, desde
que capazes de se integrarem no sistema regular de ensino (arti-
go 2, I, f ). A capacidade, portanto, nesta concepo ainda reside
exclusivamente na prpria pessoa com deficincia, assim como a
responsabilidade pela prpria integrao (BRASIL, 2016-G).
Internacionalmente, no entanto, a preocupao da incluso
da pessoa com deficincia no sistema regular de ensino j permeia
os tratados e declaraes. Em 1989, a Declarao dos Direitos da
Criana reconhece o direito educao em igualdade de condi-
es (artigo 28, 1.); em 1990, a Declarao Mundial sobre Edu-
cao para Todos (Iomtien, 1990, 5.), dispe sobre a necessidade
de medidas que garantam a igualdade de acesso educao aos
portadores de todo e qualquer tipo de deficincia, como parte in-
tegrante do sistema educativo. O documento internacional que

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passa a nortear a questo da educao da pessoa com deficincia,


no entanto, estabelecido em 1994, com a Declarao de Sala-
manca Sobre Princpios, Polticas e Prticas na rea das Necessi-
dades Educativas Especiais:

Sistemas educacionais deveriam ser designados e programas educacionais deve-


riam ser implementados no sentido de se levar em conta a vasta diversidade de tais
caractersticas e necessidades, aqueles com necessidades educacionais especiais
devem ter acesso escola regular, que deveria acomod-los dentro de uma Peda-
gogia centrada na criana, capaz de satisfazer a tais necessidades; escolas regulares
que possuam tal orientao inclusiva constituem os meios mais eficazes de com-
bater atitudes discriminatrias criando-se comunidades acolhedoras, construindo
uma sociedade inclusiva e alcanando educao para todos; alm disso, tais escolas
proveem uma educao efetiva maioria das crianas e aprimoram a eficincia e,
em ltima instncia, o custo da eficcia de todo o sistema educacional (UNESCO,
1994).

Tambm a Conveno Internacional dos Direitos das Pessoas


com Deficincia (BRASIL, 2016-C), a qual compe a base dos do-
cumentos de direitos humanos da Organizao das Naes Uni-
das (Nova Iorque, 2007), mantm a defesa do sistema educacional
inclusivo, com a garantia do acesso e permanncia das crianas e
adolescentes com deficincia no sistema geral de ensino:

Para a realizao desse direito, os Estados Partes asseguraro que:


a) As pessoas com deficincia no sejam excludas do sistema educacional geral
sob alegao de deficincia e que as crianas com deficincia no sejam excludas
do ensino primrio gratuito e compulsrio ou do ensino secundrio, sob alegao
de deficincia (UNESCO, 1994).

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Muito embora o Estado Brasileiro tenha recepcionado o tex-


to da Conveno, conferindo-lhe status constitucional, (decreto
legislativo n 186, de 09 de julho de 2008: decreto n 6.949, de
25 de agosto de 2009), a legislao pertinente manteve o texto da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no que
diz respeito preferncia, e no obrigatoriedade, do acesso e per-
manncia da pessoa com deficincia na rede regular de ensino, in-
clusive com a garantia do atendimento educacional especializado.

LEI N 13.005, DE25 JUNHO DE 2014.


Aprova o Plano Nacional de Educao - PNE e d outras providncias.
Meta 4: universalizar, para a populao de 4 (quatro) a 17 (dezessete) anos com
deficincia, transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou super-
dotao, o acesso educao bsica e ao atendimento educacional especializado,
preferencialmente na rede regular de ensino, com a garantia de sistema educa-
cional inclusivo, de salas de recursos multifuncionais, classes, escolas ou servios
especializados, pblicos ou conveniados (BRASIL, 2016-H).

Neste sentido, muito embora se tenha avanado em direo


s garantias do atendimento educacional especializado no mbito
do sistema geral de ensino, a permanncia do termo preferencial-
mente mantm aberta a possibilidade da segregao, qui quan-
do no h definio clara acerca das condies de insero ou no.

Sem dvida, avanamos muito em relao ao texto da Lei N 4.024/61, pois


parece que no h mais dvidas de que a educao dos excepcionais pode enqua-
drar-se no sistema geral de educao, mas continuamos ainda atrelados subjeti-
vidade de interpretaes, quando topamos com o termo preferencialmente da
definio citada (MANTOAN, 2016).

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Recentemente, no ano de 2015, a perspectiva parece ter sido


alterada. Aps quinze anos de tramitao no Congresso Nacional,
foi aproada a Lei 13.146, de 6 de julho de 2015, intitulada Lei Bra-
sileira da Incluso ou Estatuto da Pessoa com Deficincia (BRASIL,
2016-H).
Inicialmente, cumpre salientar que o referido diploma legal
altera sobremaneira a prpria concepo de pessoa com deficin-
cia, transitando do modelo mdico para o denominado biopsicos-
social. Neste sentido, a deficincia deixa de ser atributo da pes-
soa, exclusivamente, para definir-se na relao com o ambiente.
Assim define a Lei:

Art. 2-Considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimento de


longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em intera-
o com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas.
1oA avaliao da deficincia, quando necessria, ser biopsicossocial, realizada
por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerar:(Vigncia)
I - os impedimentos nas funes e nas estruturas do corpo;
II - os fatores socioambientais, psicolgicos e pessoais;
III - a limitao no desempenho de atividades; e
IV - a restrio de participao (BRASIL, 2016-H).

Tal mudana importante porque, ao retirar do corpo da


pessoa, exclusivamente, a condio de deficincia, imputando aos
fatores socioambientais, por exemplo, a fonte da desigualdade ge-
rada, a lei possibilita sanar essa desigualdade pela alterao destes
fatores e no mais, to somente, pela reabilitao da prpria pes-
soa. Em outras palavras, no est somente na pessoa com deficin-

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cia a capacidade ou no de se inserir, mas compete tambm ao


ambiente criar e fornecer as condies necessrias a essa insero.
Tal anlise, incutida na questo da educao da pessoa com
deficincia, passa a no mais permitir a exceo no que diz respei-
to obrigatoriedade da insero e permanncia daquela na rede
regular de ensino. Ora, se a deficincia est na interao entre o
impedimento da prpria pessoa e os fatores socioambientais, cabe
transformar os fatores para permitir a plena incluso, qualquer que
seja a diferena do ser humano.
Assim disps a Lei 13.146:

Art. 27. A educao constitui direito da pessoa com deficincia, assegurados sis-
tema educacional inclusivo em todos os nveis e aprendizado ao longo de toda a
vida, de forma a alcanar o mximo desenvolvimento possvel de seus talentos e
habilidades fsicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas caractersticas,
interesses e necessidades de aprendizagem.
Pargrafo nico. dever do Estado, da famlia, da comunidade escolar e da so-
ciedade assegurar educao de qualidade pessoa com deficincia, colocando-a a
salvo de toda forma de violncia, negligncia e discriminao.
Art. 28. Incumbe ao poder pblico assegurar, criar, desenvolver, implementar,
incentivar, acompanhar e avaliar:
I - sistema educacional inclusivo em todos os nveis e modalidades, bem como o
aprendizado ao longo de toda a vida (BRASIL, 2016-H).

Verifica-se que a lei trata do direito educao plena da


pessoa com deficincia, em um sistema educacional inclusivo em
todos os nveis de aprendizado. No mais se faz presente a possi-
bilidade de negao do direito insero no ensino regular, em
quaisquer circunstncias.

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Veja que nesta perspectiva, a educao especial uma mo-


dalidade de educao escolar oferecida na rede regular de ensino.
Desta forma, cabe criar as condies para que as pessoas com defi-
cincia, principalmente as crianas com impedimentos cognitivos,
fsicos e sensoriais, tenham direito igual s demais de acesso e per-
manncia nas escolas pblicas e privadas regulares e, assim, se d
concretude ao seu direito educao e cidadania (Arajo, 2015).

Se a letra da lei no deixa dvidas, a realidade das instituies


de ensino, no Brasil, j provoca questionamentos ao dispositivo
que, afinal, definiu a adeso, pelo pas, educao inclusiva.
No mbito da rede pblica de ensino, a falta de investimentos
em condies de acessibilidade e em formao dos profissionais da
rea gera dvidas quanto capacidade do prprio sistema de ofe-
recer, de fato, a educao nos moldes estabelecidos pela lei. Entre
as escolas particulares, a postura de negao responsabilidade
de arcar com os custos de um sistema educacional inclusivo, que
v alm do que tradicionalmente oferecido aos alunos. No segun-
do caso, tais questionamentos se materializaram na propositura de
uma Ao Direta de Inconstitucionalidade por parte da Confede-
rao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (ADI 5357). Na
ao, a CONFENEN questiona tanto a obrigatoriedade da matr-
cula quanto a responsabilidade pela prestao dos servios ineren-
tes educao inclusiva sem possibilidade de cobrana a maior.
Alm disso, se ntida a obrigatoriedade da matrcula e do
oferecimento das condies de permanncia da criana e do ado-
lescente com deficincia por parte dos estabelecimentos de en-
sino, pblicos ou privados, o mesmo direito se ope aos pais ou
responsveis, no sentido de promoverem essa insero.

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O ambiente ftico, portanto, no favorvel em absoluto e


demonstra que sero necessrios esforos de diversas frentes no
sentido de tornar realidade o que previu a legislao mais recente:
um sistema educacional inclusivo, que garanta s crianas e adoles-
centes com deficincia o seu pleno desenvolvimento, em igualda-
de de condies com os demais. Nestas frentes, o Poder Pblico
assume papel primordial, responsvel que pela regulamentao,
planejamento e promoo da poltica pblica educacional, mas
tambm o Judicirio ser instado a assumir posio, nas diversas
instncias, como j demonstrado, assim como caber prpria
pessoa com deficincia, aos familiares e sociedade como um todo
assumir uma postura inclusiva, de fato.
Compreende-se, nesse nterim, que o Brasil, enquanto sig-
natrio de documentos internacionais que, anteriormente Lei
Brasileira da Incluso, j impunham a educao inclusiva como
modelo e direito das crianas e adolescentes com deficincia, no
deve retroagir no que diz respeito aos dispositivos do diploma le-
gal recentemente aprovado, o qual, afinal, nada mais faz do que
regulamentar a aplicao daqueles princpios, valores e diretrizes
j h muito designados.

3 CONSIDERAES FINAIS

O ordenamento jurdico brasileiro confere a crianas e ado-


lescentes proteo integral, sob a responsabilidade do Estado, da
famlia e da sociedade como um todo. Esta proteo integral diz
respeito ao pleno desenvolvimento destas crianas e adolescentes,
para o que so necessrias as garantias do acesso queles direitos

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fundamentais, insculpidos na prpria Constituio Federal de


1988.
Se h uma ampla gama de direitos destinados populao
em geral, quando se trata da criana e do adolescente, pessoas em
desenvolvimento, este leque ainda mais amplo e incisivo no que
diz respeito garantia de que este desenvolvimento seja pleno e
saudvel.
Quando se adentra, ento, na realidade da criana e do ado-
lescente com deficincia, a condio de vulnerabilidade cresce e
com ela a necessidade de proteo por parte do Estado de Direito,
motivo pelo qual o arcabouo legal que a este pblico se relaciona
se apresenta ainda mais amplo, especfico e contundente no que
diz respeito prioridade que deve ser dispensada para garantir
irrestrito acesso a todos os direitos elencados, em igualdade de
condies.
Neste contexto, a educao cumpre papel de elevada impor-
tncia, posto que se mostra crucial ao desenvolvimento humano,
assim como ao prprio reconhecimento de si enquanto cidado de
direitos. Para a criana e o adolescente com deficincia, o acesso e
a permanncia nas instituies de educao o primeiro caminho
para a conquista de uma vida independente e autnoma, motivo
pelo qual a defesa da necessria acessibilidade nas escolas, com
a implantao de um sistema educacional inclusivo, se apresenta
como pauta sempre urgente e ainda bastante atual.
Recentemente foi aprovada a Lei Brasileira da Incluso (Es-
tatuto da Pessoa com Deficincia), a qual veio a garantir a implan-
tao da educao inclusiva em todos os nveis e modalidades de
educao, nos mbitos pblico e privado. sabido que um sistema
educacional inclusivo exige que sejam dispensados esforos de v-

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rias frentes, especialmente dos gestores da poltica educacional e


dos prprios profissionais que atuam na rea. No se trata apenas
de garantir a acessibilidade fsica, o que ainda est distante da rea-
lidade das nossas escolas, mas a adoo de prticas pedaggicas
inclusivas, como prev a prpria legislao.
Acima de tudo, importa que haja a aceitao de que a incapa-
cidade para a plena incluso no est na criana e no adolescente
com deficincia, mas no meio que no admite a diferena. A cer-
teza de que possvel colocar em prtica a previso legal e realizar
a educao inclusiva no Brasil, no sistema pblico ou no privado,
com igualdade e respeito s diversidades, a principal ferramenta
para a superao da maior barreira que se apresenta durante toda
a histria da humanidade, no que diz respeito deficincia: o pre-
conceito.

REFERNCIAS

ARAJO, Luiz Alberto Davir; COSTA FILHO, Waldir Macieira da. O ESTATU-
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______. Decreto-Lei n 4.134, de 15 de fevereiro de 2002.Dispe sobre
a Conveno n o 138 e a Recomendao n o 146 da Organizao Internacional
do Trabalho (OIT) sobre Idade Mnima de Admisso ao Emprego. Disponvel
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______. Decreto-Lei n 5.452 de 1 de maio de 1943. Dispe sobre a Con-
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soas portadoras de deficincia, sua integrao social, sobre a Coordenadoria Na-
cional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - Corde, institui a tutela
jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuao
do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras providncias. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7853.htm. Acesso em 02 de fe-
vereiro de 2016-G.
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menau: Nova Letra, 2008.

362
)
GRUPO DE SALA DE ESPERA E O CNCER DE
MAMA: UMA ALTERNATIVA DE
ACOLHIMENTO PSICOLGICO EM
AMBIENTE AMBULATORIAL

Letcia Bortolotto Flores1


Alberto Manuel Quintana

CONSIDERAES INICIAIS

O cncer de mama uma questo da sade pblica de grande


relevncia dentro da rea da Sade da Mulher, visto que o segun-
do tipo de cncer mais frequente do mundo e o primeiro entre a
populao feminina (BRASIL, 2003). Segundo dados apresentados
pelo Ministrio da Sade, com base na Organizao Mundial da
Sade (BRASIL, 2003), a neoplasia mamria est entre as prin-
cipais causas de mortalidade no mundo, sendo a quinta causa de
morte por cncer em geral (522.000 bitos) e a causa mais fre-
quente de morte por cncer em mulheres (World Health Organi-

1
Psicloga. Leh_flores@hotmail.com.

Orientador. Professor do Curso de Psicologia UFSM. albertom.quintana@gmail.com
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zation, 2012). Atinge mulheres que se encontram, principalmente,


entre as faixas etrias dos 40 aos 69 anos, sendo a enfermidade
que mais leva as mulheres morte, tendo elevado as suas taxas de
incidncia nas ltimas dcadas (BRASIL, 2003).
As mamas so o smbolo da feminilidade, a perda delas provo-
ca um sentimento de terror e ameaa, acarretando uma mudana
de imagem corporal que determina a percepo de corpo e deste
em relao aos outros. A ideia de morte e mutilao traz consigo
uma ameaa para a imagem corporal e a sua estrutura familiar que,
em resumo, formam a base do universo de significaes da vida do
sujeito (QUINTANA, 1999).
Tendo em vista essa nova realidade, os sentidos atribudos
tanto ao passado quanto ao futuro passam a ser questionados, obri-
gando a paciente a atribuir novos sentidos, de forma a reconstruir
seu universo simblico de maneira em que a possibilidade de mor-
te esteja presente (QUINTANA, 1999). Este ento o grande de-
safio do sujeito, poder incluir o cncer em sua vida e achar uma
nova significao onde ela agora possa incluir sua doena, entrando
num processo de reconhecimento da doena e da angstia que ela
gera, para que se possa assim, represent-la (QUINTANA, 1999).
Sob o olhar do humano, viver sem um sentido para vida pior
do que a morte (QUINTANA, 1999). Assim, quando as pacientes
no conseguem reconstruir seu universo simblico, as fantasias e
tentativas de aniquilamento se potencializam, situao que pode
ser observada de forma direta por meio das falas de desvalorizao
da vida, por exemplo, ou de forma indireta por meio da negao
da doena, gerando a no aceitao do tratamento fazendo com
que a doena avance livremente e, assim, obtendo o mesmo resul-
tado: a morte (QUINTANA, 1999).

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Dessa maneira, para que exista a possibilidade de reconstru-


o simblica, preciso que se reconhea a doena e a angstia que
ela gera, para, ento, represent-la. Contudo, o cuidado oferecido
pelo mdico s capaz de direcionar a doena enquanto presente
no corpo biolgico, no dando conta dos demais impactos repre-
sentados no corpo psquico da paciente (QUINTANA, 1999).
nesse momento que o trabalho do psiclogo se constitui. Diante
de uma situao traumtica, em que h um excesso de angstia e,
em contrapartida, falta de representantes psquicos (QUINTANA,
1999). Dessa forma, busca-se um dilogo sobre a doena, havendo
a possibilidade de criar elementos que possam dar significao a
esta vivncia.
A implementao de um grupo de sala de espera surge com
o intuito de aprimorar o trabalho de atendimento psicolgico aos
pacientes do ambulatrio, buscando um ambiente onde pacientes
e acompanhantes possam melhor aproveitar o perodo de espera
pr-consulta. pensado como um espao para que se possa com-
partilhar vivncias, pensamentos, sentimentos e percepes dessas
pacientes, buscando a promoo de estratgias para que estas pos-
sam melhor lidar com as adversidades proporcionadas pela doen-
a, movimentando possveis impresses que possam ter sido in-
corporadas pela enfermidade em seu cotidiano e, podendo assim,
facilitar o perodo de tratamento.
Visto que, at ento, a estratgia utilizada para amparo psi-
colgico ocorria atravs de atendimentos individuais de curta du-
rao nos quais os casos eram encaminhados pelo atendente res-
ponsvel, importante ressaltar que, hoje, nem sempre possvel
disponibilizar atendimento psicolgico a todas as pacientes que
necessitam, uma vez que situaes como a grande demanda e a

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dificuldade de permanncia de alguns pacientes aps a consulta,


sejam fatores de dificuldade para que o devido apoio seja dispen-
sado aos pacientes. Neste sentido, a sala de espera serve como um
importante espao de interveno com vistas a trabalhar questes
essenciais do adoecimento, como a diminuio da ansiedade e a
adeso ao tratamento mdico.

1 APOIO EMOCIONAL E ADOECIMENTO

Em meio situao de crise vivenciada por essas mulheres, o


apoio emocional surge com a funo de estimular a expresso dos
sentimentos e emoes, aumentando a autoestima e a autoconfian-
a da mulher (ROSSI; SANTOS, 2003).
Observa-se que, de acordo com a literatura vigente, existem
muitos sentimentos relacionados ao cncer de mama que so de
ordem universal, sendo comuns a diversas mulheres, independen-
te da idade e do estado civil. Apesar disso, evidente que para
cada situao devem ser consideradas as peculiaridades, levando
em conta toda a vivncia acometida pela mulher e considerando o
momento no qual esta se encontra.
Tendo em vista que os enfrentamentos emocionais no pe-
rodo ocorrido entre o momento do diagnstico e o tratamento
afetam de forma brusca a condio emocional da mulher porta-
dora de cncer de mama, considera-se de mxima importncia,
dentre as relaes sociais oferecidas mulher, o sentimento de
amparo, para que ela se sinta fortalecida emocionalmente e possa
enfrentar tais dificuldades propiciadas em meio a um diagnstico
de cncer (ROSSI; SANTOS, 2003).

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A realizao de grupos com pacientes e acompanhantes em


sala de espera, surge como uma nova maneira de abordarmos essa
questo, na troca de experincias entre os participantes e iden-
tificao com a dificuldade do outro. Para Maldonado (1981), o
grupo de sala de espera uma diversificao de grupo aberto, gru-
po que tem dia e hora fixa, porm com participantes variveis.
um grupo que inicia e acaba no mesmo dia, um grupo de s um
encontro estruturado de maneira a aproveitar o tempo anterior
consulta mdica. Segundo Graa e Burd (2000), sala de espera
um espao fundamental, a qual pode ser transformada em um es-
pao de reflexo sobre o processo sade-doena. O grupo propicia
aos pacientes e familiares, um espao teraputico para que estes
possam falar das dificuldades e limitaes que esta enfermidade
causa, desde a instalao at o seu desenvolvimento, incluindo os
tratamentos e procedimentos medicamentosos pelos quais passam,
alm de verificar como se sentem no aqui - agora, visando tambm
compartilhar vivncias, pensamentos, sentimentos e percepes,
bem como promover estratgias positivas utilizadas no manejo da
doena, incorporando-as ao seu cotidiano.

1.1. Cncer de mama: Um olhar psicanaltico

O campo psicanaltico foi sendo constitudo a partir de mu-


danas e rupturas tericas no longo de um percurso marcado por
articulaes conceituais. Sofrendo com influncias do seu momen-
to histrico-poltico, assim como de movimentos filosficos, com
a arte e literatura, mas, ainda sim, foi a medicina que se tornou o
bero da psicanlise devido a formao de Freud. Uma reflexo
acerca do corpo, especificamente, foi um dos principais motivos

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pelos quais estas rupturas tericas e as criaes de novos conceitos


aconteceram, uma vez que este corpo, sendo basicamente objeto
da medicina, tambm pertencia ao campo da cena histrica. Foi a
partir da escuta daquilo que se deixava de falar no corpo da his-
trica que Freud iniciou a construo da psicanlise e iniciou seu
afastamento da medicina (ZECCHIN, 2004).
A dualidade orgnico-psquico, pensamento que h muitos
sculos foi pontuada pelo filsofo Rene Descartes, que em seus
estudos pontuava a diviso entre corpo e mente como coisas dis-
tintas sem correlao direta, ainda se mostra um assunto bastante
confrontado nas vias de estudo. Tendo em vista a nossa experincia
tratada a partir do trabalho realizado no setor de Mastologia do
Hospital Universitrio de Santa Maria, observamos que a doena
no pode ser considerada como uma via de mo nica que vai do
orgnico ao psquico. Percebemos que determinadas caractersti-
cas psicolgicas tambm acarretam forte influncia no corpo org-
nico. O diagnstico de cncer de mama se constitui numa ameaa
preservao do corpo fsico, porm tambm coloca em questo o
psiquismo do sujeito, j que implica a ameaa de perda de objetos
que para o sujeito fazem ligao direta com sua identidade e que
so indispensveis para manuteno da sua vida psquica (QUIN-
TANA, 1999). O seio, uma vez que representa o smbolo da femi-
nilidade, faz com que sua perda parea algo ameaador, acarretan-
do uma mudana de imagem corporal que determina a percepo
de corpo e deste em relao aos outros (ZECCHIN, 2004).
A perda do seio por causa de um cncer um dado de reali-
dade que vem se impondo s mulheres em nmero cada vez maior
(ZECCHIN, 2004).O seio um rgo marcado por caractersticas
singulares na vida da mulher adulta em relao a sua sexualidade,

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sua sensualidade, na maternidade, no todo da identidade feminina.


um rgo sexual, objeto de intenso investimento ergeno, alm
de ser uma caracterstica identificatria para a menina (ZECCHIN,
2004). Os aspectos mais importantes associados ao seio so tanto
seu carter sexual, quanto uma zona especialmente sensvel s ca-
rcias amorosas e ao prazer da amamentao (ZECCHIN, 2004).
Dessa forma, as pacientes com cncer de mama vivenciam
experincias de dor fsica e psicolgica durante diferentes estgios
da doena, porm, no possvel afirmar que todas sintam as mes-
mas dores, j que este um conceito subjetivo. As experincias
emocionais vividas particularmente influenciam em todo este pro-
cesso da doena: desde a aceitao, at o tratamento, bem como na
qualidade e intensidade da dor.
Assim como temos um corpo orgnico, fisiolgico e biol-
gico, tambm carregamos no corpo uma histria singular. Ressal-
ta-se a importncia que deve ser dada, no apenas aos fatos em si,
mas a possibilidade de abrirmos um espao de escuta para o que
desta ordem do psicolgico, possibilitando algum caminho em di-
reo simbolizao, ainda que saibamos que esta jamais ocorrer
de forma total e que sempre sobrar um resto (ZECCHIN, 2004).
Escutar o corpo escutar o desamparo ao qual as pacientes esto
submetidas (VIEIRA; LOPES; SHIMO, 2007).
Portanto, o cncer de mama precisa ser pensado em toda essa
amplitude. A mulher acometida por essa doena no tem apenas o
seu corpo modificado, mas tambm a sua imagem corporal e dife-
rentes aspectos da sua vida social e afetiva.

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1.2 Atuao do psiclogo em um ambulatrio


hospitalar

O ambulatrio de um hospital difere daquele vinculado a


um centro ou posto de sade, visto que no se destina a ateno
primria, mas sim aos casos mais complexos, que necessitam de
intervenes envolvendo maior tecnologia, elucidao e acompa-
nhamento, atendendo, portando, uma populao muito maior e
heterognea (ROMANO, 1999).
Unidades ambulatoriais integradas a hospitais so comuns a
universidades ou hospitais-escola, situaes em que se prevalece
mostrar ao estudante possibilidades de aes e intervenes, con-
tando com a grande vantagem de se poder acompanhar o ciclo do
doente diagnstico, tratamento (com ou sem internao), recu-
perao e reabilitao, tendo em mos registros e segmentos de
todas as intervenes realizadas (ROMANO, 1999). Desta forma,
possvel ter acompanhamento do comeo, meio e fim do ciclo.
Do ponto de vista dos aspectos emocionais, a necessidade do
paciente difere em cada situao e a ateno psicolgica dispensada
ser diferente, dependendo do momento no curso da doena e do
motivo pelo qual o paciente est vinculado ao ambulatrio (RO-
MANO, 1999). Ressalta-se que, ao psiclogo que atua em ambula-
trio hospitalar, seja proposto acompanhamento queles pacientes
cujo problema emocional principal guarde estreita ligao com a
sua patologia orgnica, abrindo espao para uma reflexo acerca
do componente emocional coadjuvante ao orgnico (ROMANO,
1999).
Uma interveno psicolgica realizada em ambulatrio hos-
pitalar deve ser uma ferramenta que tenha sua necessidade com-
preendida pela equipe, e que a equipe veja a interveno como

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efetiva. A compreenso e o comprometimento se fazem necess-


rios, pois, facilita o encaminhamento do paciente, afinal da equi-
pe que vir o maior nmero de indicaes para acompanhamento
psicolgico, porque, apesar de ser possvel a procura espontnea,
o paciente de ambulatrio raramente o faz (ROMANO, 1999).

2. OBJETIVOS

2.1 Objetivo Geral:

A aplicao do projeto de grupo de sala de espera tem como


objetivo complementar o trabalho j desenvolvido pela psicologia
no ambulatrio de Mastologia, buscando oferecer um espao al-
ternativo de escuta para pacientes atendidas no setor. Alm disso,
buscou-se identificar os sentimentos vividos por mulheres com
cncer de mama no processo de adoecimento e as mudanas de-
correntes dessa nova realidade, assim como auxiliar na lida com a
angstia gerada em meio a esse processo.

2.2 Objetivos Especficos:

- Propiciar um espao teraputico complementar para


que se possa falar sobre a experincia e as expectativas em relao
doena e ao tratamento.
-Promover a estruturao do atendimento em grupo de
sala de espera como melhor aproveitamento do tempo anterior
consulta mdica.
-Buscar maior aderncia dos pacientes oncomastolgicos
ao espao de escuta psicoteraputica, facilitando o acesso das pa-

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cientes a um atendimento psicolgico.

3. MTODO

3.1 Delineamento do Estudo

O estudo se trata de uma pesquisa-ao prtica, de cunho


qualitativo. No que se refere metodologia da pesquisa-ao,
trata-se de um tipo de investigao-ao, termo geral aplicado a
qualquer processo sistmico entre agir no campo e investigar no
mesmo.

3.2 Instrumentos de Estudo

Para Maldonado (1981), o grupo de sala de espera uma


diversificao de grupo aberto, grupo que tem dia e hora fixa, po-
rm com participantes variveis. um grupo que inicia e acaba no
mesmo dia, um grupo de s um encontro estruturado de maneira
a aproveitar o tempo anterior consulta mdica. Segundo Graa
e Burd, (2000) sala de espera um espao fundamental, a qual
pode ser transformada em um espao de reflexo sobre o processo
sade-doena.
A estruturao do grupo se constituiu de forma que as pa-
cientes fossem convidadas pela pesquisadora a dirigir-se at a sala
do grupo, situada no ambulatrio, localizado na Ala C do hospital,
onde existe um espao mais amplo com disposio de cadeiras em
crculo e um mural para que possam ser feitas anotaes. Visto que
as atividades do ambulatrio ocorrem nas quartas e quintas feiras
pelo perodo da manh, objetivamos que a atividade fosse proposta

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para as manhs de quarta-feira, dia em que os atendimentos m-


dicos so destinados a pacientes que esto em situao de incio
de tratamento, sendo assim as demandas das pacientes do grupo
podem variar em casos de primeira consulta, descoberta de diag-
nstico, preparativos para operao cirrgica e acompanhamen-
tos iniciais. As atividades tiveram incio s 8h30min com durao
aproximadamente de uma hora. As orientaes foram direcionadas
aos pacientes e familiares que os acompanham, sendo um grupo
aberto, de participao no obrigatria podendo, a cada semana,
novos participantes se juntarem ao grupo.

3.3 Desenvolvimento da atividade

As atividades tiveram incio com a apresentao da pesquisa-


dora, seguindo com a explicao sobre os objetivos desse espao.
Foi explicado sobre a participao das participantes na pesquisa, e
ofertado o termo de consentimento livre e esclarecido para que
se possa ler e discutir qualquer dvida acerca do procedimento.
O grupo s teve incio aps a assinatura do termo, sendo possvel
a paciente desistir da participao. Em seguida, foi propiciado aos
presentes um espao de fala, que era iniciado com algum dispara-
dor, como Como vocs esto se sentindo hoje?, Como esto sen-
do os momentos de visita ao ambulatrio?, O que trouxe vocs
consulta de hoje?, buscando uma forma de despertar momen-
tos para que se pudesse falar sobre a experincia e as expectativas
em relao doena e tratamento que vivenciam. As dvidas eram
orientadas conforme surgissem, e os questionamentos foram vi-
sualizados de forma a gerar um retorno favorvel, buscando orien-

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tar e amenizar a angstia do perodo de espera que presente nos


corredores do hospital.
O grupo encerra com orientaes sobre a assistncia que
proporcionada pela psicologia, de modo a deix-las mais seguras
para continuar um acompanhamento individual, caso fosse neces-
srio.

3.4 Anlise dos Dados

De acordo com Bardin (2009), a anlise de contedo um


conjunto de tcnicas de investigao que, atravs de uma descri-
o objetiva, sistemtica e quantitativa do contedo manifesto das
comunicaes, tem por finalidade a interpretao destas mesmas
comunicaes.
Para atingir mais precisamente os significados manifestos e
latentes trazidos pelos sujeitos ser utilizada a anlise de contedo
temtica, pois segundo Minayo (2007) esta a forma que melhor
atende investigao qualitativa do material referente sade,
uma vez que a noo de tema refere-se a uma afirmao a respeito
de determinado assunto.
Sendo assim a anlise de contedo temtica consiste em
descobrir os ncleos de sentido que compem uma comunicao
cuja presena ou frequncia signifiquem alguma coisa para o obje-
tivo analtico visado (BARDIN, 2009; MINAYO, 2007). A anlise
divide-se em trs etapas: a) pr-analise; b) explorao do material
e c) tratamento dos resultados, inferncia e interpretao (BAR-
DIN, 2009; MINAYO, 2007).

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4 VIVENDO A SALA DE ESPERA

Ao descobrir algo de errado em seu corpo, seja intencional-


mente ou por acaso, inicia-se um processo de questionamentos e
dvidas, momento que marcado pela necessidade de adaptar-se
a uma situao nova e amedrontante (SALCI; MARCON, 2009).
Esse momento vivenciado de modo muito singular pelas mulhe-
res, pois em cada caso, surge um fator de preocupao e fora que
guia a busca por tratamento e expectativa pelo possvel diagnsti-
co. Trata-se de uma etapa importante, pois, para diversos tipos de
cncer, a atitude tomada nesta ocasio determinar em grande par-
te, o sucesso do tratamento. Tendo a maioria dos tipos de cncer
uma caracterstica silenciosa, quanto antes a doena for detectada e
diagnosticada, maiores as chances de um tratamento bem-sucedi-
do (SALCI; MARCON, 2009). Algumas mulheres, neste momento
de descoberta, relatam a dificuldade em se perceber com a doena,
pelo fato de no sentir dores e demais sintomas que remetem a
pessoa ao estar doente, dizendo s lembrar que est com cncer
quando se v no ambulatrio tendo que consultar.
Nos grupos orientados, foi observado que tanto o medo
quanto sentimentos relativos negao da doena e/ou descrena
so sentimentos muito frequentes nas mulheres antes da confir-
mao do diagnstico, situao marcada por falas do tipo: A gen-
te nunca acha que alguma coisa, sempre espera que seja s um
cisto.
Assim, quando se observa a fala de participantes que esta-
vam em um momento aps a descoberta do diagnstico de cncer,
eram percebidos principalmente sentimentos de desespero, medo
e profunda tristeza, normalmente demonstrados por consternao

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e choro. Algumas participantes pontuam o recebimento do diag-


nstico como a pior parte de todo tratamento. Deitos e Gaspary
(1997) apontaram que diante do diagnstico do cncer de mama, a
mulher se depara com sentimentos diversos, como: angstia, dor,
sofrimento, culpa. Sendo esses sentimentos constantes na mulher
desde o diagnstico da doena at o seu processo de cura.
Almeida et. al. (2001) trazem a representao do corpo
como fator de importante papel na construo da autoimagem e
na conscincia de corpo subjetivo, mostrando a relao com o pr-
prio corpo como sendo um elemento constitutivo e essencial da
individualidade. Desse modo, considerando a simbolizao social
e individual da mama, podemos compreender o cncer de mama,
e a eventual retirada da mesma, como uma ruptura na identidade
feminina, o que pode justificar o sentimento de desespero como
uma forma encontrada para extravasar emoes e decepes gera-
das por essa quebra simblica.
Ainda, a respeito dos sentimentos de desespero, tristeza e
choro anteriormente mencionados por algumas participantes,
houve tambm quem demonstrasse uma atitude positiva de en-
frentamento da doena, fato que se mostra muito impressionante
para as demais participantes que se encontravam em momentos
diferentes da doena, vivendo sentimentos de tristeza e angs-
tia. Diante desta situao, abre-se espao para o questionamento
acerca da singularidade de cada caso, e novamente a confirmao
de que a doena se d de forma diferente para cada mulher, as
experincias emocionais vividas influenciam nesse processo de
adoecimento (VIEIRA; LOPES; SHIMO, 2007), podendo o apoio
familiar, a construo da autoimagem e a autoestima influenciarem
muito a forma como a doena ser significada pela paciente.

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Pontuam-se, ainda, questes trazidas em grupo por algumas


participantes referentes ao recebimento do diagnstico. A relao
com a caracterizao do ndulo como benigno ou maligno foi
uma preocupao muito presente nesse momento de descoberta
da doena, sendo discutido em praticamente todos os encontros,
contando com raras excees. O recebimento da notcia de um
ndulo maligno tornou a palavra, para algumas mulheres, mais
ameaador e temvel do que a prpria palavra cncer em si. Nes-
sa situao, fez-se necessria a orientao acerca da nomenclatura
que era relacionada ao tumor, e a discusso com a equipe mdica
sobre a frequncia dessas duvidas no grupo.
Propondo a discusso sobre a incidncia do cncer, uma
grande maioria de mulheres participantes, em grande parte dos
encontros, relatou a no ocorrncia de cncer de mama na fam-
lia, fato que chamou ateno, pois, embora o nmero de mulheres
acompanhadas pelo grupo seja de porcentagem insignificante den-
tro da populao de pacientes portadores de cncer de mama, a
ocorrncia de fatores genticos tambm um fator apontado por
dados do INCA (BRASIL, 2002) como um marcador de risco para
o desenvolvimento da doena.
Sobre a rede de apoio, destacam-se nas falas que so diversas
as motivaes para o enfrentamento, muitas buscam a fora na fa-
mlia, marido, filhos, amigos prximos e pessoas queridas ressal-
tando a importncia de uma rede de apoio forte para a recupera-
o. De acordo com Silva e Mamede (1998), a famlia vista pelas
mulheres como ponto de partida para ...o sustentculo emocio-
nal, fsico e financeiro. Com esse suporte, possivelmente a mulher
ganhe estmulo e fora para garantir um ajustamento saudvel
nova condio de sade, sendo um dos papis da famlia nesse

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momento acolher e reconhecer o papel da paciente com cncer


dentro do ncleo familiar, constituindo assim, um componente es-
sencial sua recuperao.
Entretanto, contrapondo o papel da rede de apoio como algo
positivo para o enfrentamento da doena, as pacientes relatam
tambm situaes de angstia proveniente do preconceito com a
doena e de pessoas que falam o que no sabem s pra te colocar
pra baixo. O estigma do cncer de mama leva a paciente a con-
viver com o preconceito e com sentimentos negativos que, mui-
tas vezes, so por ela mesma nutridos, atrapalhando o tratamento
(FERREIRA; MAMEDE, 2003). Diante das vivncias em grupo,
foi comum as pacientes trazerem situaes em que o cncer era
compreendido como algo contagioso, trazendo relatos de pes-
soas que se afastaram e/ou evitaram o contato com elas aps o
diagnstico ter sido confirmado, fatos que demonstram a falta de
conhecimento e o preconceito que ainda se encontra presente no
convvio social.
Almeida et. al. (2000) apontaram que condies graves como
o cncer carregam consigo uma srie de associaes simblicas,
que podem afetar profundamente a maneira como as pessoas per-
cebem essa doena e o comportamento de outros em relao s
mesmas. A representao do cncer, como um mal, exprime um
sentimento de desvalorizao social, colocando a doena no ape-
nas um desvio biolgico, mas tambm um desvio social, onde o
doente se v como um ser socialmente desvalorizado. Caetano,
Gradim, & Santos (2009) colocaram que o estigma do cncer de
mama leva a paciente a conviver com o preconceito e com senti-
mentos negativos que, se nutridos pela paciente, podem vir a tor-
nar a vivncia da doena um processo bastante difcil e penoso.

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O fator deslocamento tambm foi um tpico bastante pre-


sente nos encontros. Visto que o hospital no qual o grupo reali-
zado atende tambm uma grande demanda de cidades da regio,
comum que alguns acompanhamentos sejam direcionados para
o hospital, onde as pacientes possam encontrar mais recursos e
acesso a tratamento. A grande maioria dos participantes relata a
vinda de outra cidade, situao que envolve uma preparao prvia
e horas de viagem, podendo, juntamente com demais situaes,
como a espera por atendimento e angstia pelo possvel diagnsti-
co, se tornar um fator bastante estressor, provocando sentimento
de desamparo, que pode ser acentuado em situaes que a paciente
vem sem um acompanhante.
Sobre a busca de fora para enfrentamento da doena, alm
da rede de apoio, muitas participantes trouxeram a busca na f
e religio uma alternativa para superao. Mesmo nas pacientes
que citam o avano da medicina como um apoio na esperana da
cura, a espiritualidade aparece. A busca divina uma opo alter-
nativa, culturalmente marcada nas vidas de pacientes oncolgicos
(AQUINO; ZAGO, 2007). Segundo alguns relatos, a f em Deus
se mostrou to importante que, em uma situao em que o tumor
se mostrou de menor tamanho na ultrassonografia do que quando
foi medido no exame de toque, foi referido o acontecimento de
um milagre.
Ainda Aquino e Zago (2007) acreditaram que a f ou crena
religiosa proporciona s mulheres com cncer de mama sentimen-
to de paz na sua condio, para, assim, viver com maior otimismo,
podendo tambm pensar na doena como processo de aprendiza-
do. A experincia de enfrentar o cncer resulta num processo de
desafios para o doente e, para tanto, ele busca algo com que possa

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