Apostila - Princ Const Penais

CINCIAS PENAIS
PS-GRADUAO
Princpios Constitucionais Penais e

Teoria Constitucionalista do Delito
Curso
Cincias Penais
Disciplina
Princpios Constitucionais Penais e Teoria Constitucionalista do Delito
Autores
Yuri Flix
Danilo Ticami
Marcelo de Vargas Scherer e
Guilherme Francisco Ceolin
2
ndice NDICE
Tema 01: Evoluo das Ideias Penais 07
Tema 02: Princpios Constitucionais Penais 37
Tema 03: Teoria do Tipo Penal 59
Tema 04: Teoria da Imputao Objetiva 91
Tema 05: Os Paradigmas Filosficos do Direito Penal 119
Tema 06: Dimenso Subjetiva do Tipo: A Teoria da Congruncia e a Teoria do Erro de Tipo 165
Tema 07: Antijuridicidade 193
Como citar este material:
FELIX, Yuri, TICAMI, Danilo, SCHERER, Marcelo de Vargas,

CEOLIN, Guilherme Francisco. Princpios Constitucionais
Penais e Teoria Constitucionalista do Delito. Valinhos: 2015.
2015 Kroton Educacional

Proibida a reproduo final ou parcial por qualquer meio de impresso, em forma idntica, resumida ou modificada em lngua
portuguesa ou qualquer outro idioma.
3
APRESENTAO DA DISCIPLINA
A histria do Direito Penal no mostra uma linha evolutiva reta e clara, mas um caminho
tortuoso, em que se mostra dificultosa a tarefa de definir se houve ou no progresso com o
decorrer dos anos.
Com efeito, constata-se que os contornos da Cincia Penal so mais bem delineados a
cada nova teoria, mas a finalidade e as aspiraes por trs de cada movimento comprovam
que o Direito Penal segue a corrente ideolgica de seu tempo, por vezes com incremento
da represso da liberdade e, em outros, com aumento da proteo aos direitos individuais.
Inicialmente, podemos explorar esse histrico sob duas ticas: por meio da evoluo histrica
das Escolas Penais ou por meio das principais fases epistemolgicas que inspiraram as
correntes dogmticas, com influncia na criao e formao da estrutura da moderna Teoria
do Delito.
Com objetivo de demonstrar a forte ligao entre ambos os caminhos, vamos sintetizar
as principais caractersticas de cada Escola Penal e, posteriormente, indicar como essas
tendncias penais marcaram a dogmtica penal.
Podemos entender como Escolas Penais, segundo definio de Asa, como o corpo
orgnico de concepes contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a
natureza do delito e sobre o fim das sanes1. Em outros termos, uma escola penal deve
conter uma ideia central que justifique a adoo do Direito Penal como mecanismo de
soluo de conflitos, como tambm precisa dissecar o fenmeno criminoso, com estudo dos
elementos que formam a Teoria do Delito e, ainda, conferir alguma utilidade para a sano
penal aplicada.
1 ASA, Luiz Jimnez, Tratado de Derecho Penal. 3. ed. Buenos Aires, Losada, 1964, v. 2, p. 31.
4
Esta disciplina foi elaborada colaborativamente pelos seguintes docentes:
Danilo Dias Ticami Mestrando em Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da

USP. Ps-Graduado em Direito Penal e Processo Penal Pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Ps-Graduado em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra/
IBCCRIM.
Yuri Felix Doutorando e Mestre do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais

da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Ps-graduado em
Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra/IBCCrim. Ps-graduado em
Cincias Penais pela Universidade Anhanguera Uniderp LFG. Presidente da Comisso de
Direito Penal e Direito Processual Penal da 40 Subseo da OAB/SP. Ex-coordenador do
PRONASCI/MJ. Professor e palestrante com artigos publicados em revistas especializadas.
Advogado criminal em So Paulo.
Marcelo de Vargas Scherer Mestre e Especialista em Cincias Criminais pela Pontifcia

Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-RS). Advogado.
Guilherme Francisco Ceolin Bolsista Capes, Mestrando do Programa de Ps-graduao

em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUC-
RS) Especialista em Epistemologia e Metafsica pela Universidade Federal Fronteira Sul
(UFFS), campus Erechim. Especialista em Cincias Penais pela Universidade Anhanguera
Uniderp LFG. Graduado em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai
e das Misses (URI).
5
TEMA 01
Evoluo das Ideias Penais
6
LEGENDA
DE CONES
Incio
sees
Vamos
pensar
Glossrio
Pontuando
Verificao
de leitura
Referncias
Gabarito
7
Aula 01
Evoluo das Ideias Penais
Objetivos
A aula tem por objetivo elucidar temas relacionados evoluo das ideias penais. Passando
pelos principais autores da escola clssica, da escola positiva, chegando a escola moderna
e estudos contemporneos. Aps a leitura do presente texto, voc ter todo o embasamento
necessrio para construir o alicerce histrico do tema.
1. Antecedentes da Escola Clssica
Como alertado por Dotti1, a imposio de um castigo quele que ofendeu a esfera de
poder e da vontade de outrem esteve presente em todos os tempos e em todos os povos.
Entretanto, arcaicas formas de punio de culturas com origens msticas e religiosas no
podem ainda ser consideradas como Direito Penal, tendo em vista que no questionam a
legitimidade do direito de punir e esto pautadas em parmetros destitudos da racionalidade
e do respeito humanidade de cada pessoa. De igual forma, o sistema punitivo do Antigo
Regime das monarquias europeias, marcado pelo pensamento absolutista, tambm no
obedecia aos requisitos do Direito Penal, especialmente pelo agigantamento do Poder Real
frente aos indivduos de outras classes menos nobres.
Na realidade, a confuso entre Direito e moral acarretou na vinculao entre o poder poltico
e o poder religioso, de forma que toda conduta criminosa era vista como um pecado a ser
combatido e exterminado.
Nessa fase, a pena era concebida como uma vingana e um mecanismo de reafirmao do
poder central por meio do medo, culminando com a sombria adoo de mtodos que infligiam
profunda dor e sofrimento, em que o aterrorizante cerimonial do castigo fsico ostentava
humilhao e crueldade2. Por essa razo, especialmente no perodo absolutista europeu, a
1 DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 4. ed, rev. atual. e ampl. So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2012, p. 207.
2 Para vislumbrar o terror imposto nas execues e conhecer o panorama da punio penal daquela poca, ver a
magistral obra de Michel Foucault, Vigiar e Punir.
8
Aula 01 | Evoluo das Ideias Penais
perda da liberdade de locomoo no funcionava como uma soluo final, mas mero rito de
transio para impor o suplcio.
Como as definies dos atos proibidos eram vagas e exigiam interpretaes pelos seus
aplicadores, havia ampla margem para arbitrariedades, tornando impossvel qualquer forma
de segurana jurdica. Influenciado pela concentrao de poder nas mos do monarca, os
julgamentos no continham garantias e estavam entregues a casusmos, geralmente com
privilgios aos nobres e fidalgos e tratamento sem qualquer benevolncia para todos que no
gozassem destes status.
Entretanto, esse cenrio comea a mudar com a lenta eroso do pensamento absolutista,
advindo pelo crescimento intelectual da classe burguesa. Como o sistema vigente era
baseado na impossibilidade de ascenso social, a burguesia emergente era uma casta
destituda de meios para atingir o poder e, ainda, estava merc da vontade de um soberano,
somente investido nesta categoria por conta de sua origem nobre. Gradualmente, doutrinas
baseadas na igualdade entre as pessoas comeam a circular e o iderio absolutista passa a
ser questionado, em todos seus segmentos.
Incumbiu ao Iluminismo funcionar como essa corrente filosfica inovadora, contrapondo s

verdades absolutas das monarquias do Sculo XVIII. Com o florescimento do pensamento
iluminista, no tardou para que suas luzes atingissem o sistema punitivo, retirando-o de sua
sombria condio.
Sem objetivo de esgotar a complexidade do pensamento iluminista, podemos mencionar

algumas de suas caractersticas que foram essenciais para alterao do quadro do sistema
punitivo:
1. Adoo das teorias contratualistas: com nfase nas lies de Jean Jacques Rousseau,
apresentadas no livro O Contrato Social, o contratualismo refutava a tese de que o
poder poltico derivava de interveno divina, mas aparecia como uma necessidade para
a convivncia harmnica da coletividade humana. Para assegurar a paz e a segurana
de todos, cada membro teve de ceder parcela de sua liberdade para o poder central,
delegando a este a tarefa de defender a sociedade pelo poder punitivo.
9
2. Secularizao: conforme exposto por Luigi Ferrajoli, em sua densa obra Direito e Razo:
Teoria do Garantismo Penal, a confuso entre Direito e moral representou retrocesso para
as cincias penais, uma vez que ao no distinguir o crime do pecado, restou ao sistema
punitivo tutelar a f e coibir qualquer ato contrrio a religio. Por no separar o Estado
do religioso, o castigo passa a ser aplicado com base nas caractersticas indesejadas de
algumas pessoas. Em outros termos, a pessoa poderia ser condenada pelo que ela era
(bruxo, herege, homossexual etc) e no necessariamente pelo que poderia ter praticado.
A secularizao busca romper os laos entre a moral e o Estado e evitar que qualquer
ao pecaminosa seja considerada como prejudicial para o convvio social.
3. Racionalismo: para o Iluminismo, era imprescindvel extirpar as enraizadas doutrinas

seculares baseadas em cdigos ticos e morais, pois a razo humana deveria permear
todas as reas do conhecimento e do poder poltico.
4. Legalismo/Legalidade: com objetivo de cessar com as arbitrariedades da imputao

do delito devido a vagueza da redao das leis, geralmente com contedo gerado a
partir de interpretaes religiosas pouco claras, fato que prejudicava o efetivo gozo da
liberdade e da segurana jurdica, uma das principais preocupaes dos adeptos da
corrente iluminista era dispor de um cdigo ou uma sistematizao das condutas que
realmente demandavam uma reao estatal para proteo da sociedade e que devem
estar previamente estipuladas.
Nesse efervescente cenrio, a publicao da obra Dos delitos e das penas, de Cesare
Beccaria, para grande parte da doutrina, marcou o surgimento da Escola Clssica das
Cincias Penais, uma vez que fora o primeiro trabalho a tratar especificamente do fenmeno
punitivo, sob a tica iluminista.
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2. Escola Clssica
Na realidade, no podemos falar que a Escola Clssica teve um posicionamento nico ou

que apresenta caractersticas uniformes, pois sua denominao e sistematizao surgiu por
Enrico Ferri, um dos principais expoentes da Escola Positiva, em uma tentativa de abranger
todas as ideias penais desde Beccaria at o advento das primeiras concepes de sua
corrente de pensamento. Dessa forma, alguns posicionamentos antagnicos gerados em
perodo anterior Escola Positiva foram includos como do mesmo sistema, embora possam
ser constatadas diferenas quanto a finalidade do Direito Penal e as funes da pena.
Entretanto, a sistematizao no se baseou somente no critrio temporal, como tambm levou

em considerao alguns aspectos que foram profundamente explorados pelos estudiosos da
cincia penal de parte do sculo XVIII e XIX. Podemos dividir em duas categorias:
1. Orientao poltico-social: como a Escola Clssica intentava criar um sistema divergente

da justia penal medieval e arbitrria, seus adeptos estabeleceram os fundamentos e os
limites do poder punitivo estatal, assim como se opuseram s penas cruis e infamantes
e criaram um sistema de garantias para o acusado, com objetivo de evitar julgamentos
injustos.
2. Orientao filosfico-jurdica: percebe-se que os partidrios da Escola Clssica

adotaram o mtodo racionalista, estudando o Direito Penal com o mtodo lgico-abstrato3;
o fundamento da responsabilidade penal est baseado no livre arbtrio (vontade livre e
consciente de que se optou pela prtica de determinada conduta, sem influncia de fatores
biolgicos, sociais, tnicos etc.) e na imputabilidade moral do homem; o delito como ente
jurdico e no de fato, isto , o crime no uma ao, mas uma infrao e; por fim, a pena
vista como retribuio, como um ato de reprovao ao injusto cometido.
Os principais expoentes da Escola Clssica foram Cesare Beccaria, Francesco Carrara,

Giandomenico Romagnosi e Anselm V. Feuerbach. Nos prximos tpicos, vamos explorar
suas principais ideias.
3 DOTTI, 2012, p. 237.
11
2.1 Etapa Inicial de Cesare Beccaria

Conforme apontado anteriormente, a obra Dos Delitos e das Penas, de Cesare Beccaria,
publicado durante o sculo XVIII foi o primeiro trabalho a explorar o sistema punitivo vigente
sob a perspectiva das ideias iluministas. Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes expe:
Beccaria, que foi o mximo catalisador de todas essas ideias filosficas e

polticas do Iluminismo, bastante progressistas para a poca (...), estruturou seus
pensamentos em vrias construes filosficas, destacando-se: (a) a racionalista
de Descartes, depois aprofundada por Montesquieu (que estudou Filosofia, a
poltica e o direito sob o imprio da razo e da moderao); (b) a iusnaturalista
de Pufendorf e John Locke (sobrevalorizao do direito natural, que fixa limites
ao Estado); (c) a utilitarista (defendida por Francis Hutchenson 1694 -1746
e seguida por Bentham, da mxima felicidade repartida entre o maior nmero
possvel de pessoas); e (d) a contratualista de Rousseau, Hobbes e John Locke
(as leis e o prprio poder do Estado so frutos de pactos da sociedade)4.
Sem dvida, as ideias propostas representaram a maior crtica ao sistema criminal da poca,
em notria reprovao a irracionalidade selvagem existente e marcaram o incio de um Direito
Penal de cunho liberal, com nfase na proteo do indivduo frente ao aparato sancionador
do Estado. Com efeito, o horror dos castigos infligidos pelo Antigo Regime, com base em
supersties e aplicados com propsito de gerar sofrimento e humilhao exigiam urgente
humanizao, sob risco de completa perda de legitimidade.
Nesse aspecto, indiscutvel a importncia do livro de Beccaria, como um divisor de guas do

Direito Penal, representando o incio da limitao do direito de punir do Estado e exigindo
racionalidade para manuseio desse perigoso e danoso aparato sancionador.
Publicada (inicialmente de forma annima) em 1764, Dos Delitos e das Penas , sobretudo,
uma obra poltica, pois no contm caracteres propriamente jurdicos ou cientficos. De ndole
contratualista, a concepo de Beccaria considera a outorga do direito de punir decorria do
pacto social e era uma exigncia para controlar o esprito desptico de cada indivduo, em
4 GOMES, Luiz Flvio. Beccaria (250 anos) e o drama do castigo penal: civilizao ou barbrie? Coleo Saberes
Crticos. Coordenao Alice Bianchini, Luiz Flvio Gomes, So Paulo: Saraiva, 2014, p. 52.
12
nome da coletividade. Igualmente, a sano imposta no poderia ser mais rigorosa do que
o necessrio para restabelecimento da ordem social, figurando como abusiva e ilegtima
qualquer manifestao de poder punitivo alm do imprescindvel5.
Embora boa parte da doutrina considere Beccaria como precursor da Escola Clssica,
a maior parte dos autores deste segmento so jusnaturalistas, isto , acreditam em uma
ordem imposta desde o comeo da humanidade, sendo o pacto social apenas ratificador
dos direitos naturais do homem, mas no uma exigncia para a segurana de todos. Como
Beccaria seguia teorias contratualistas, esse diferente ponto de partida poderia significar sua
excluso dessa Escola. Vale ressaltar que Beccaria condenava a tortura (por no enxergar
sua utilidade), mas era a favor de penas corporais, assim como da pena de escravido (com
ntida importncia para o sistema capitalista burgus emergente).
Todavia, o ponto caracterstico essencial da Escola Clssica (a existncia do livre arbtrio,

com a capacidade do homem ser racional e optar pela prtica do bem e do mal) tambm
permanece obscura e questionvel no livro Dos Delitos e das Penas, pois Beccaria
apresenta caractersticas deterministas (homem guiado naturalmente para a prtica de
crimes como mtodo de satisfao de suas paixes), quando sugere a existncia de uma
5 Fatigados de s viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade
cuja incerteza de conserv-la tornava intil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurana.
A soma dessas partes de liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania da nao; e aquele que foi
encarregado pelas leis como depositrio dessas liberdades e dos trabalhos da administrao foi proclamado o soberano
do povo.
No era suficiente, contudo, a formao desse depsito; era necessrio proteg-lo contra as usurpaes de cada
particular, pois a tendncia do homem to forte para o despotismo, que ele procura, incessantemente, no s retirar da
massa comum a sua parte de liberdade, como tambm usurpar a dos outros.
Eram necessrios meios sensveis e muito poderosos para sufocar esse esprito desptico, que logo voltou a mergulhar
a sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas estabelecidas contra os que infringiam as leis.
(...)
Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advm que cada
qual apenas concorda em pr no depsito comum a menor poro possvel dela, quer dizer, exatamente o que era
necessrio para empenhar os outros em mant-lo na posse do restante.
A reunio de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio
do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no justia; um poder de fato e no de direito; constitui
usurpao e jamais um poder legtimo.
(BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 19-20).
13
classe perigosa, formada por homens escravos, mais cruis que os homens livres6. Assim,
o mtodo racionalista e a de humanizao, fundamental para a Escola Clssica, no ficam
claros em Beccaria, permanecendo, todavia, o esprito liberal e individualista, percebido em
todos os adeptos da Escola Clssica, independente de sua inclinao para o contratualismo
ou jusnaturalismo.
2.2 A Escola Clssica Italiana de Carrara e Romagnosi

A corrente clssica italiana teve muitos penalistas de renome, como Romagnosi,
Carmignani, Rossi e Pessina, mas Francesco Carrara fora seu maior representante.
Discpulo direto de Carmignani, o mrito de Carrara pode ser percebido em sua obra
Programma di Diritto Criminale, cuja sistematizao fora direcionada para seus alunos e
tinha como objetivo apenas tratar dos principais aspectos da cincia penal, mas terminou por
explor-la completamente.
Assim como seu mestre, Carrara refutava a teoria contratualista, sendo partidrio do
jusnaturalismo, pois compreendia que Rousseau estaria equivocado ao pensar em um
primeiro estgio selvagem e posterior organizao por meio de um contrato social, pois a
associao civil natural ao ser humano desde sua criao7.
Segundo sua concepo, para fundamentar a criao de uma autoridade central para
regulamentar, fiscalizar e punir determinadas condutas consideradas lesivas, Carrara sugere
que a lei natural
[...] teria sido, pois, impotente para manter a ordem no mundo moral, porque mais
fraca do que a lei eterna reguladora do mundo fsico. Essa sempre obedecida;
aquela, com demasiada frequncia, conculcada e negligenciada8.
6 BECCARIA, 2006, p. 102.

7 A lei eterna da ordem impele o homem sociedade. (CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito
Criminal (parte geral). Traduo de Jos Luis V. de A. Franceschini e J.R. Prestes Barra. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1956,
p. 19).
8 CARRARA, 1956, p. 19.
14
Por essa razo, para organizao da sociedade civil e para a defesa da humanidade, surge o
Direito Penal, incumbido da imposio das sanes necessrias para harmonia social.
No tocante a conduta criminosa, Carrara considera o crime como um ente jurdico, isto , se
trata de uma violao de um direito. Em outros termos, a infrao penal surge no mbito da
sociedade e somente proibida e castigada por representar perturbao da ordem social,
sendo que a pena figura como um meio para restabelecimento do status quo. Logo, a pena
assume funo de meio de tutela jurdica e retribuio da culpa moral9.
Por sua vez, o livre arbtrio desenvolve importante papel em sua teoria, pois Carrara entende
que
[...] o direito no pode ser atingido, a no ser por atos exteriores precedentes
de uma vontade livre e inteligente, esse primeiro conceito vinha determinar a
constante necessidade, em cada delito, das suas duas foras essenciais: vontade
inteligente e livre; fato exterior lesivo do direito, ou a ele ameaador10.
Assim, apenas uma conduta (portanto, ato exteriorizado e no interno ao sujeito), cuja
vontade esteja liberta de qualquer imposio fsica ou moral pode infligir algum dano ao
direito. Portanto, pode ser constatado que Carrara dividia o delito em elementos subjetivo
(imputabilidade penal vontade livre e consciente) e elemento objetivo (ato exteriorizado que
viola o direito). Essa delimitao de elementos considerada por Bitencourt, como um incio
da construo dogmtica da Teoria Geral do Delito, com grande destaque para a vontade
culpvel. A pena era, para os clssicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se
aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer e de
entender11.
9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal .parte geral. v. 1. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 84.
10 CARRARA, 1956, p. 11.
11 BITENCOURT, 2011, p. 85.
15
Igualmente jusnaturalista e utilitarista, a concepo de Romagnosi compartilhava de diversos

pontos da teoria de seu discpulo. Para Romagnosi, o Direito Penal constitui um direito de
defesa da sociedade12, sendo que a pena desempenhava a funo de contraestmulo ao
impulso criminoso que colocou em risco a ordem social. Apesar do crime ser um requisito
essencial para a aplicao da pena, de forma que sua razo de existir reside no passado, sua
imposio visa o futuro, pois intenta dissuadir outros indivduos de cometerem as mesmas
infraes, uma vez que a impunidade poderia levar a uma epidemia de crimes13.
2.3 A Escola clssica alem de Feuerbach

Anselm V. Feuerbach considerado como o precursor do Direito Penal alemo e, assim
como seus colegas italianos da Escola clssica, concebe sua teoria baseada nos ideais
iluministas, pautadas pelo racionalismo, pela limitao do direito de punir e pelo utilitarismo
da sano penal.
Sua maior contribuio para as cincias penais foi conferir a funo preventiva negativa a
pena, ou seja, a sano previamente fixada servia como um mecanismo intimidador, isto
, como uma forma de coao psicolgica que afastava todos os indivduos da prtica de
delitos14.
Se algum indivduo optasse por praticar a conduta proibida por lei, a aplicao da sano
seria obrigatria, como meio demonstrativo da eficcia da ameaa.
12 Por lo tanto, conelfin de defenderse, lasociedad estar enlanecesidad y por lomismoenelderecho de eliminar
laimpunidad, por ms que se considere como cosa posterior al delito. O, hablando ms exactamente, lasociedadtienederecho
de hacer que la pena siga al delito, como mdio necesario para laconservacin de sus miembros y del estado de
agregacinen que se encuentra, ya que ellatiene pleno e inviolablederecho a estas cosas. (ROMAGNOSI, Giandomenico,
Gnesis del Derecho Penal, Bogot, Temis, 1956, p. 105).
13 Ao falar do fim da pena, Romagnosi expe: No es atormentar o afligir a un ser sensible; no es satisfacerunsentimiento
de venganza; no es revocar delorden de las cosas un delito ya cometido, y expiarlo, sino antes bien infundir temor a todo
delincuente, para que en, el futuro no ofenda a lasociedad. (ROMAGNOSI, 1956, p. 150)
14 Se entender que la pena tiene como objetivo elefectocuyacreacinpuedaconcebirse como causa de laexistencia
de uma pena, si es que existe el concepto de pena. 1)El objetivo de laconminacin de la pena enlaley es laintimidacin de
todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de suaplicacin es el de dar fundamento efectivo
a laconminacin legal, dado que sinlaaplicacinlaconminacinquedarahueca (sera ineficaz). Puesto que laley intimida a
todos losciudadanos y laejecucindebe dar efectividad a laley, resulta que el objetivo mediato (o final) de laaplicacin es,
encualquier caso, laintimidacin de losciudadanos mediante laley. (FEUERBACH, Paul Johann Anselm Von, Tratado de
Derecho Penal, 14. ed. Traduo de Eugenio Raul Zaffaroni e Irma Hagemier. Buenos Aires, Editorial Hamurabi, 1989, p. 61).
16
Tendo como ponto de partida essa funo da pena, Feuerbach estabelece como imprescindvel
o Princpio da Legalidade (uma vez que as condutas consideradas como proibidas deveriam
constar em lei anterior a sua prtica) e, ainda, dispe a exigncia do livre-arbtrio, pois
incumbiria ao cidado, de forma livre e inteligente, desconsiderar a ameaa do castigo penal
e cometer determinado crime.
3. Escola Positiva
Apesar de a Escola Clssica ter apresentado muitos avanos, se comparada com o

sistema punitivo do Antigo Regime, o descrdito sofrido pelas doutrinas espiritualistas e
metafsicas (essenciais para a fundamentao de seus paradigmas), sua demasiada ateno
ao individualismo abstrato e a ineficcia para diminuio da criminalidade tornaram dificultosa
sua sustentao no ambiente intelectual da segunda metade do sculo XIX, cujo perodo fora
marcado pelo crescimento dos estudos cientficos do pensamento positivista.
O surgimento da Escola Positiva ocorre em contexto de intenso desenvolvimento das cincias

sociais (Antropologia, Psicologia, Sociologia etc.), de modo que a metodologia empregada
nestas reas do conhecimento fora aplicada tambm no Direito e, especialmente, no Direito
Penal. Entretanto, se as cincias sociais e naturais permitiam a utilizao do mtodo indutivo-
experimental, a instabilidade do cenrio da atividade jurdica tornava inaplicvel qualquer
espcie de estudo com base na observao e investigao. Por esse motivo, os positivistas
no concebiam a atividade jurdica como cincia (algo inaceitvel e que reduzia a relevncia
do Direito), de modo que a considerao jurdica do delito deveria ser substituda por uma
sociologia ou antropologia do delinquente, chegando ao nascimento da Criminologia15.
Desde esse momento, constata-se que o foco de proteo do Direito Penal incide somente
ao corpo social, enquanto o delinquente se torna objeto de estudo e sujeito a ser combatido
por sua inerente inclinao a prtica de delitos.
15 BITENCOURT, 2011, p. 86-87.
17
Basicamente, para a Escola Positiva, a sano penal uma reao natural do corpo social
contra as atividades anormais de seus membros. Ao contrrio dos classicistas, o delito no
um ente jurdico, mas um fato natural e que surge devido a fatores antropolgicos, fsicos
e sociais. Em outros termos, o livre-arbtrio da Escola Clssica era irrelevante, pois alguns
indivduos sempre estariam predispostos a cometer crimes (independentemente de sua
vontade livre e consciente) e, igualmente, era desnecessrio fundamentar o direito de punir
e a responsabilidade penal em conceitos morais, pois o crime e o criminoso so patologias
sociais e que devem ser enfrentados, uma vez que a sociedade est legitimada a se defender
contra aqueles indivduos que esto fatalmente determinados a colocar a segurana em risco.
Por fim, com a ampla difuso do pensamento positivista, a possibilidade de aplicao dos
mtodos de observao ao estudo do homem, os novos estudos estatsticos realizados pelas
cincias sociais, que possibilitavam a comprovao de certa regularidade e uniformidade
nos fenmenos sociais (inclusive da criminalidade) e o crescimento de novas ideologias
polticas que exigiam uma postura mais ativa do Estado na prestao de direitos sociais, mas
que tambm consideravam a proteo penal aos direitos individuais muito complacentes,
terminando por afetar o gozo dos direitos coletivos, os posicionamentos da Escola Clssica
foram gradualmente rechaados e substitudos pela Escola Positiva.
Geralmente, a doutrina considera que a Escola Positiva apresentou trs fases distintas, tendo
cada uma seu expoente: Fase antropolgica de Cesare Lombroso; Fase sociolgica de Enrico
Ferri e Fase jurdica de Rafael Garofalo.
3.1 A Corrente Lombrosiana do Homem Delinquente
Cesare Lombroso era mdico e, por conta de forte influncia dos estudos de Auguste Comte
e Charles Darwin, buscou elencar as categorias de criminosos com base em determinadas
caractersticas, cujas anomalias constituiriam um tipo antropolgico especfico, pois entendia
que haviam delinquentes natos.
18
Seu conceito de criminoso nato, com base no estudo antropolgico do criminoso e publicado na
obra O homem delinquente, em tentativa de desvendar a origem causal do comportamento
antissocial, representou a mais distinta caracterstica da Escola Positiva, pois ela indica que
existe uma predisposio natural de alguns indivduos para a prtica de delitos, sendo que
o homem delinquente possui esses sintomas que tornam dificultoso seu ajustamento ao
cdigo de tica e conduta social, podendo favorecer a manifestao do fenmeno criminoso,
de acordo com seu contexto social.
Seu mtodo de estudo, compartilhado pelos positivistas de sua gerao, era baseado em
um minucioso levantamento de todos os dados biolgicos e psicolgicos dos criminosos, de
forma que poderia avaliar quais circunstncias aparecem na maioria e, assim, determinar a
influncia dessa condio para inclinao delituosa.
Lombroso apresentou uma classificao de criminosos: (I) natos; (II) loucos; (III) por paixo;
(IV) de ocasio e; (V) epiltico.
Conforme enfatizado por Bitencourt,
[...] o criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por uma srie de estigmas
fsicos: assimetria do rosto, dentio anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos,
caractersticas sexuais invertidas, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos
mamilos etc.16
A ttulo de exemplo, Lombroso tecia as seguintes consideraes sobre estupradores:
Muitos estupradores tem lbios grossos, cabelos abundantes e negros, olhos

brilhantes, voz rouca, alento vivaz, frequentemente semi-impotentes e semi-
alienados, de genitlia atrofiada ou hipertrofiada, crnio anmalo, dotados de
muitas vezes de cretinice e raquitismo17.
Por sua vez, os loucos eram irresponsveis, diante de sua inimputabilidade. Os criminosos
por paixo so dementes emocionais, frios e dissimulados, mas desprovidos de senso moral.
Os de ocasio possuem as condies para manifestao do fenmeno criminoso, entretanto
no estaro sempre em estado de degenerescncia. Os epilticos no possuem controle
sobre suas emoes e poderiam manifestar descontrole de nimos.

17 LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Traduo Sebastio Jos Roque. So Paulo: cone, 2007, p. 141.
19
Apesar das teses de Lombroso conterem muitas falhas e nunca terem sido efetivamente
comprovadas, elas tiveram o mrito de criar a Antropologia Criminal e trouxe para as cincias
penais a observao do delinquente por meio do estudo indutivo-experimental.
3.2 Sociologia Criminal de Ferri

Enrico Ferri foi um dos maiores expoentes da Escola Positiva e fundador da Sociologia
Criminal, de forma que seu ponto de partida continha caracteres da tese de Lombroso, mas
expandia a explicao do fenmeno criminoso para trs causas: fatores antropolgicos,
fsicos e sociais.
Alm de criticar profundamente os paradigmas da Escola Clssica, rechaa absolutamente a

existncia de livre-arbtrio, pois a pena no era aplicada pela capacidade de autodeterminao
de cada indivduo, mas pelo fato de ser membro da sociedade. Em outros termos, por acolher
a teoria determinista, o criminoso restrito a obedecer aos comandos de seus prazeres,
sendo que influenciado pelas circunstncias do ambiente a sua volta a cometer delitos a fim
de satisfaz-los. Se acolhido o livre arbtrio, o delinquente poderia ser uma pessoa normal,
pois qualquer conduta criminosa seria fruto de uma vontade incondicionada. Dessa forma,
os delinquentes so pessoas anormais e sem livre-arbtrio, pois o homem normal aquele
adaptado a vida social, que no reage com aes criminosas ao receber estmulos externos.
Ferri reconhecia que a ideia criminosa poderia surgir para qualquer homem, entretanto no
indivduo atvico, com condies degeneradas e patolgicas, essa ideia se enraza e se
intensifica at exteriorizar-se, enquanto no homem normal essa ideia se dissiparia.
Logo, a prpria funo da pena fica prejudicada, pois a finalidade preventiva por meio da
ameaa da sano no surte efeitos para um indivduo predisposto a cometer um delito. Essa
perspectiva de coao atravs do poder punitivo somente teria efetividade para o homem
normal. Por esse motivo, aquele que no pode avaliar a ameaa da sano penal no pode
ser sujeito a ela, em caso de transgresso, afinal no poderia ter agido de forma diversa.
Assim, essa pessoa anormal ser submetida medida de segurana, caso seja perigosa.
20
Constata-se que o foco de Ferri e dos adeptos da Escola Positiva no recai sobre o crime, mas
sobre o delinquente. Curiosamente, ao contrrio da maioria dos adeptos da Escola Positiva,
cuja vertente opinava pela supremacia da defesa social, Ferri entendia que a maioria dos
delinquentes era readaptvel, sendo que apenas os habituais eram irrecuperveis e, ainda
sim, uma minoria.
Um dos maiores mritos de Ferri fora a criao da Sociologia Criminal como cincia geral
sobre a criminalidade. A sociologia criminal era dividida em ramo biossociolgico e um ramo
jurdico. Enquanto o primeiro estudava antropologia criminal, as causas individuais do crime
e com a estatstica criminal, as causas do ambiente fsico e social e, com os resultados
desses estudos, categorizaria os delinquentes e indicaria os melhores remdios preventivos
e repressivos para o legislador adotar para a defesa social contra a criminalidade. Por sua
vez, o ramo jurdico estudava a organizao jurdica de preveno direta (polcia e rgos
investidos da persecuo criminal) e a organizao jurdica repressiva (crime, pena, juzo
e execuo). Ferri se empenhou pela independncia da Sociologia criminal no contexto de
apreciao dogmtica do delito, embora estivessem interligadas18.
3.3 O Estudo da Criminologia Surgida em Garofalo

Rafael Garofalo foi um jurista da primeira fase da Escola Positiva e sua obra fundamental
foi Criminologia (1885), na qual sistematiza as teorias da Antropologia e Sociologia criminal.
Garofalo acreditava que o delito um fenmeno natural, de forma que o conceito de crime era
obtido por forma sociolgica e no jurdica, isto , a palavra delito uma construo popular
e no dada inicialmente pelo plano jurdico. Entretanto, pelo seu ponto de vista, o delito
natural era uma ofensa ao senso moral formado pelos sentimentos altrustas de piedade
e de probidade, sobretudo nas partes que mais sofreriam com a violao deste patrimnio
indispensvel de todos os indivduos da sociedade.
18 Mas como o estudo biossociolgico do crime no se pode separar e ficar estranho organizao jurdica da
defesa preventiva e repressiva contra a criminalidade, tambm o estudo jurdico se no pode separar e ficar estranho aos
dados biossociolgicos sobre o homem delinquente, que o protagonista da justia penal. (FERRI, Henrique. Princpios
de Direito Criminal: o criminoso e o crime. Traduo de Luiz de Lemos dOliveira. So Paulo, Saraiva, 1931, p. 92).
21
Lombroso e Ferri consideram o delinquente como um anormal social, um indivduo cujo

desajuste o torna incompatvel com a vida social19. Entretanto, as repercusses para Garofalo
eram diferentes, pois, em sua concepo, influenciada por Charles Darwin, a reao do corpo
social ao desajustado era sua expulso. Por no se adaptar ao ambiente, a seleo natural
biolgica seria operada na sociedade com a eliminao do indivduo desajustado por meio da
pena de morte.
4. A Terza Scuola Italiana
Com a terza scuola italiana se inicia uma nova etapa nas escolas penais. Enquanto as
Escolas Clssica e Positiva continham caractersticas antagnicas e incompatveis entre si,
algumas escolas penais posteriores adotaram parte das teses de ambas e buscaram atingir
um meio termo, conciliando os postulados das escolas pioneiras.
Inicialmente, a corrente ecltica da terza scuola italiana (tambm conhecida como escola
crtica, naturalismo crtico ou positivismo crtico), teve como seus principais expoentes Manuel
Carnevale, Joo Impallomeni e Bernardino Alimena.
Por sua ndole intermediria, adotavam algumas posies da Escola clssica, mas
reconheciam os avanos da positiva. Como acolhiam o princpio da responsabilidade moral,
consequentemente, separavam os imputveis dos inimputveis, mas rechaavam o livre-
arbtrio, substituindo-o pelo determinismo psicolgico20. Em outros termos, os adeptos dessa
escola no aceitavam a teoria do delinquente nato e sua anormalidade social, mas afastavam
do livre-arbtrio clssico, pois a imputabilidade surge da capacidade de dirigibilidade do sujeito
para a prtica da conduta criminosa e tambm da sua capacidade de sentir a intimidao
proveniente da proibio da lei.
19 Se o crime uma aco que perturba a conscincia publica pela ofensa que implica aos sentimentos altrustas
fundamentales, o criminoso ser necessariamente um homem em quem se d ausncia ou defeito dum ou doutro
destes sentimentos; se os possusse no momento do crime, evidente que no teria podido negal-os pela prpria aco
criminosa a menos que a violao dos sentimentos indicados no seja seno aparente, o que importaria, ento, a no
existencia do delito. (GAROFALO, Rafael. Criminologia. Traduo de Julio de Mattos. Lisboa: Livraria Clssica Editora
de A.M Teixeira & C. (Filhos), 1925, pginas 92/93).
22
Em suma, enquanto se aproximam da Escola clssica ao separar os imputveis dos

inimputveis, fica mais prxima da Escola Positiva por no aceitar o livre-arbtrio.
5. A Escola Moderna Alem de Liszt
Franz Von Liszt, um dos maiores penalistas de todos os tempos, fora discpulo de grandes
mestres, como Adolph Merkel e Rudolph Von Ihering, sendo que os ensinamentos deste ltimo
podem ser percebidos na construo terica de Liszt, especialmente quanto finalidade do
Direito.
A Escola moderna alem (tambm conhecida como Terceira Escola Alem ou Escola
Sociolgica Alem) teve como seus principais expoentes Liszt, o belga Adolph Prins e o
holands Von Hammel e os trs formaram a Unio Internacional de Direito Penal (hoje
conhecida como Associao Internacional de Direito Penal).
Os adeptos da Escola moderna alem enxergavam o Direito Penal como uma estrutura
complexa e que continha mltiplas reas, especialmente criminolgicas, como a Poltica
Criminal. Apesar de explicitar a importncia da Poltica Criminal, esta era independente e
separada do Direito Penal, embora estivesse destinada a analisar o delinquente e verificar se
a sano cominada tinha potencial para cumprir sua funo.
Devido sua capacidade de sistematizao, o Programa de Marburgo de Liszt ofereceu novo

suporte dogmtico para o Direito Penal, pois retira de seu mbito a anlise do delinquente
(maior enfoque da Escola Positiva), deixando essa tarefa para a Poltica Criminal apenas.
Para Liszt, a funo do Direito Penal a tutela de determinados interesses humanos, que so
denominados como bens jurdicos, aps sua considerao jurdica. Por sua vez, a sano
penal opera dupla finalidade, direcionada para grupos de indivduos diferentes: para os que
23
respeitam as leis, a proibio de violao de algum interesse humano demonstra que o Estado
possui os mesmos parmetros e para os criminosos, a pena imposta um desestmulo para
a prtica de delitos21.
Segundo sua concepo, a funo da pena para a coletividade teria uma funo preventiva
geral, freando as tendncias criminosas e, ao mesmo tempo, demonstra para os ofendidos
que os atentados contra seus interesses no passar despercebido e sem punio. Para os
delinquentes, visa converte-lo em um membro til para a sociedade (adaptao artificial),
intimidando o aparecimento de manifestaes criminosas e modificando seu carter22.
Assim, a utilizao consciente da pena como principal arma da ordem jurdica na luta contra
a criminalidade demanda um estudo cientfico sobre como surge a manifestao exterior
material do delito e as causas internas do delinquente. Essa rea incumbe unicamente
Criminologia, mas no ao Direito Penal.
Como intimidao decorrente da sano e a imposio da pena demanda capacidade de

discernimento, pois busca recuperar o delinquente, Liszt no se afasta completamente do
livre-arbtrio clssico, de modo que faz a separao entre imputveis e inimputveis. Mas,
Liszt compreendia que no se poderia falar em livre-arbtrio, mas sim em uma normalidade
de determinao que deveria conduzir o indivduo. Em outras palavras, a imputabilidade
penal existiria em qualquer ser humano mentalmente desenvolvido e so, podendo ser
responsabilizado pela prtica de seus atos. Necessariamente, o indivduo deve conseguir
sentir os efeitos da pena23, de modo que aqueles que no conseguem, so inimputveis e, se
perigosos, demandam medida de segurana.
21 Se a misso do direito a tutela de interesses humanos, a misso especial do direito penal a reforada
proteco de interesses, que principalmente a merecem e dela precisam, por meio da comminao e da execuo
da pena como mal infligido ao criminoso. Advertindo e intimidando, a comminao penal acrescenta-se aos preceitos
imperativos e prohibitivos da ordem jurdica. Ao cidado de intenes rectas, ella mostra, sob a frma mais expressiva,
valor que o Estado liga aos seus preceitos; aos homens dotados de sentimentos menos apurados ella pe em perspectiva,
como consequncia do acto injurdico, um mal, cuja representao deve servir de contrapeso s tendncias criminosas.
(LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Allemo. Tomo 1. Traduo de Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro:
F. Briguiet & C. Editores, 1899, p. 98-99).
22 LISZT, 1899, p. 100.
23 LISZT, 1899, p. 122-123.
24
Segundo Bitencourt, as principais caractersticas da Escola Moderna alem foram:
1. Adoo do mtodo lgico-abstrato (da Escola Clssica) e indutivo-experimental (da

Escola Positiva e destinado para as demais cincias penais, como a Criminologia e a
Poltica Criminal).
2. Distino entre imputveis e inimputveis.
3. O crime concebido como fenmeno humano-social e fato jurdico; d) funo finalstica

da pena, advinda da presena do carter retributivo, mas priorizando a finalidade preventiva
(especialmente a preveno especial, com objetivo de consertar o delinquente e evitar a
reincidncia).
4. Eliminao ou substituio das penas privativas de liberdade de curta durao24. No

tocante a este ltimo ponto, Liszt considerava que a pena somente justa quando for
necessria para manuteno da ordem jurdica25, de forma que no existe motivo razovel
para que a punio seja abusiva, sob risco de perder sua legitimidade.
6. Escola Tcnico-Jurdica de Rocco
A Escola Positiva utiliza o mtodo indutivo-experimental, com base nas cincias naturais,
que decorria da observao e constatao da realidade dos fenmenos. Para tanto, no
poderiam permitir que o ramo do Direito fosse uma construo humana abstrata, pois isto
tornaria impossvel seu estudo, de modo que importaram outras searas do conhecimento
humano e abrigaram no Direito. Igualmente, com objetivo de atingir seu fim, os positivistas
focaram a tica do Direito Penal na figura do delinquente. Todavia, em dado momento, o
Direito Penal se confundia com a Criminologia e a Poltica Criminal, havendo excessiva
mistura entre aspectos antropolgicos e sociolgicos, sem preocupao com o essencial: o
jurdico.
24 BITENCOURT, 2011, p. 92-93.

25 LISZT, 1899, p. 125.
25
Contra esse afastamento do plano jurdico, a Escola tcnico-jurdica de Arturo Rocco busca
resgatar o verdadeiro objeto do Direito Penal, isto , o crime como fenmeno jurdico26. Por essa
objeo a intromisso de outras cincias no ramo da cincia criminal, a maior caracterstica
dessa Escola a negao da investigao filosfica no campo do Direito Penal. Como o
Direito uma cincia normativa, Rocco defende que seu mtodo de estudo adequado ser o
lgico-abstrato, diverso das cincias causais-explicativas ou polticas.
Para os adeptos da Escola tcnico-jurdica, o objeto da cincia penal apenas o ordenamento

jurdico positivo, isto , a mera legislao criminal vigente, sendo que o mtodo de criao ser
composto por trs partes: exegese, dogmtica e crtica. A cincia penal estuda a disciplina
jurdica do fato humano e social chamado delito e do fato social e poltico chamado pena,
ou seja, trata do estudo das normas jurdicas que probem as aes humanas imputveis,
injustas e nocivas, indiretamente geradoras e reveladoras de um perigo para a existncia
da sociedade juridicamente organizada27. Por negar o carter emprico (vista na Escola
Positiva), a funo deste mtodo a elaborao tcnico-jurdica do Direito Penal positivo e
vigente no seu conhecimento cientfico.
De tal maneira, a elaborao do sistema penal tem carter jurdico, regido pela lgica
dentica (dever ser), distinto de outras cincias causal-explicativas, pertencentes ao mundo
ntico (ser)28. Em outras palavras, a criao do ordenamento jurdico penal formula como
ser a persecuo criminal desejada para manuteno da ordem social e no pela realidade
sensvel.
26 Podemos perceber a indignao de Rocco na seguinte passagem, quando trata da confuso de matrias
existentes no Direito Penal: Contienen antropologia, sicologia, estadstica, sociologia, filosofia, poltica, es decir,
de todo menos de derecho. A veces se navega por pleno derecho natural o racional o ideal, enla complacncia de
trabajos acadmicos saturados, sin embargo, de metafsica y escolstica; otrasveces, por elcontrario, enmedio de una
multidad de conceptos polticos fluctuantes que, dispuestos a serviles a lastesis ms discordantes, hacen perder por
una parte lo que por otra se gana; enotras ocasiones se vatras de conceptos biolgicos, sicolgicos o sociales difusos,
loscualesaunsiendoverdaderos y fundados y estnmuylejos de serloen todo momento no sirven para nada, porno
estar acompaados por lainvestigacin jurdica. (ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho
penal. Bogot: Editorial Tmis S. A., 1999, p. 3).
27 ROCO, 1999, p. 11.
28 PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal brasileiro. Vol. 1. 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, p. 86.
26
Os principais caracteres dessa Escola so: a) o delito pura relao jurdica, de contedo
individual e social; b) a pena uma reao e consequncia do delito praticado, com funo
preventiva geral (intimidativa) e especial (centradas no delinquente e voltadas a coibir a
reincidncia) para os imputveis; c) medida de segurana aplicada aos inimputveis; d)
responsabilidade moral (vontade livre); e) mtodo tcnico-jurdico e; e) negao da intromisso
da Filosofia no campo penal29.
Os principais defensores da Escola tcnico-jurdica, alm de Rocco, foram Manzini, Massari,

Bettiol, Maggiore, Conti, Delitala, Vannini, Petrocelli e Battaglini30.
7. A Escola Correcionalista
Influenciado pelas ideias de Karl Krause (adepto do idealismo romntico alemo da primeira
metade do sculo XIX e que estava baseada na piedade e no altrusmo) que em monografia
de 1839, intitulada Comentatio na poena malum esse debeat, lanou as primeiras linhas da
Escola Correcionalista, em que defende a aplicao da sano penal como mtodo de correo
moral do delinquente. Entretanto, sua teoria correcional voltada para modelar a vontade do
criminoso no recebeu grande repercusso em solo alemo, tendo recebido acolhida entre
doutrinadores espanhis, em destaque Giner de los Rios, Rafael Salillas, Concepcin Arenal
e Pedro Dorado Montero, sendo este ltimo seu principal expoente.
Para a Escola Correcionalista, a finalidade nica da pena o tratamento do delinquente, visto

como um indivduo doente, portador de uma patologia que o inclina a prtica de condutas
contrrias ordem social vigente.
Pode ser percebido que essa escola tivera influncia dos positivistas, enquanto considera o
criminoso como um indivduo predisposto para cometer delitos, mas se distancia das teorias
de Lombroso e Garofalo por no acreditar na ideia de um criminoso nato e irrecupervel.
Como a distino desta teoria correcionalista reside na cura do criminoso, subvertendo sua

30 Porm, Bitencourt ressalva que Karl Binding, na Alemanha, fora o precursor das teorias tcnico-jurdicas.
(BITENCOURT, 2011, p. 94).
27
vontade aos comandos aceitveis do ordenamento jurdico e da tica moral e social, a pena
no era encarada como uma obrigao decorrente da prtica de um crime, mas um direito a
ser exigido pelo delinquente. Em outros termos, a sano penal era um bem para o criminoso,
pois sua anomalia que o torna incapaz de viver em sociedade seria expurgada. Por esse
motivo, como o delinquente era portador de uma doena e a pena era o nico remdio cabvel
para sua cura e reinsero na coletividade, o juiz funcionava como mdico social, encarregado
da higienizao do sistema31.
Dessa maneira, devido ao perigo social representado pelo delinquente, no se questionava

a imputabilidade ou inimputabilidade do indivduo, uma vez que era indiferente.
Consequentemente, o livre-arbtrio tinha pouca relevncia.
Por decorrncia da concepo de que a pena era um direito do delinquente, eram

desnecessrias garantias penais e processuais penais. Igualmente, pela investidura de
mdico social, o juiz detinha amplos poderes para individualizar a pena cabvel para os
propsitos correcionalistas.
Vale ressaltar, devido a patologia de desvio social sofrida pelo delinquente e como a
pena buscava sua cura, a sano tinha tempo indeterminado, com durao at que fosse
completada a converso do criminoso.
8. A Nova Defesa Social de Marc Ancel e Fillipo Gramatica
Embora seus primeiros caracteres apaream na filosofia grega, no direito medieval e,

posteriormente, na revoluo da Escola Positiva, a defesa social ressurge no sculo XX em
Adolphe Prins, que faz sua primeira sistematizao. Entretanto, a nova Defesa Social nasce
com Fillipo Gramatica em 1945, quando este funda o Centro Internacional de Estudos de
31 En tal sentido, laadministracin de justicia penal debe ser una funcin de saneamento social, una funcin de
higienizacin y profilaxia social, comprendiendoenla higiene la teraputica, como a mi juiciodebecomprenderse. El papel
que enloporvenirhabrn de desempear, enarmonaconlas modernas concepciones, los funcionrios equivalentes a
nuestrosactuales magistrados de lo criminal, no tendrmucho parecido conel que hoy corresponde a stos: se asemejar
ms bien al de los mdicos higienistas. El juez severo, adusto y temibledebe desaparecer, para dejarelpuesto al mdico
carioso y entendido (...), al mdico, a la vez, delcuerpo y del alma, cuya nica preocupacin consistir en levantar al cado
y ayudar al menesteroso, en apartar de sualrededorlas causas y las ocasiones que lespodranhacer dar nuevostropiezos
y fortalecerles para que puedan y sepan resistir los embates de corrientesmalsanas. (MONTERO, Dorado. Bases para
un nuevo derecho penal. 9. Ed. Buenos Aires: Ediciones Depalmia, 1973, p. 65-66).
28
Defesa Social, com objetivo de renovar os meios disponveis para combate da criminalidade.
Gramatica advogava pela abolio do Direito Penal e sua substituio por um Direito de
Defesa Social, voltado para adaptar o indivduo ordem social e no sano de seus
atos32. Para tanto, a extino do Direito Penal demanda mudanas nas concepes de crime,
responsabilidade e pena.
Basicamente, a responsabilidade penal pela antissociabilidade, baseada nas caractersticas

subjetivas do criminoso; o crime seria considerado como fato, pelo ndice de antissociabilidade
e; por fim, a pena seria alterada por medidas sociais.
O extremismo de Gramatica angariou seguidores, mas tambm culminou com a objeo

parcial de Marc Ancel, o qual distinguia a Defesa social em dois perodos: a) Antigo: voltado
para a proteo da sociedade por meio do combate criminalidade e; b) Moderno: a defesa
social funciona como uma reao contra as antigas Escolas que entendiam a pena como
singela retribuio do delito e passa a entender que o crime com base nas cincias sociais e
na criminologia.
Ancel ainda defende uma poltica criminal humanista quanto ao delinquente, definida como
uma proteo social contra o crime, isto , as alternativas para preveno e represso do
delito tambm seriam incumbncia de outras searas alm do Direito Penal, especialmente
com adoo de mtodos extrapenais para a ressocializao do criminoso. H, portanto,
interesse na luta contra a criminalidade, com adoo de instrumentos preventivos (pr-delito)
e de ressocializao (ps-delito) de diferentes reas do conhecimento humano. A utilizao
destes meios tem escopo de proteger toda sociedade e evitar que outros indivduos da
coletividade cometam crimes.
Sobretudo, as marcas maiores desta Escola foram sua constante crtica ao sistema vigente;
o uso de todas as cincias humanas para estudo pluridisciplinar do fenmeno criminoso e;
a proteo da dignidade da pessoa humana e afastamento do sistema puramente punitivo-
repressivo clssico.
32 PRADO, 2006, p. 88.
29
Em suma, conforme expe Prado, seus caracteres nucleares so o antidogmatismo, a

mobilidade, o dinamismo e a universalidade33.
33 PRADO, 2006, p. 90.
Verificao
de leitura
Questo 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA d) Antropolgica
Qual o movimento poltico e filosfico, essen- e) Social

cial s ideias penais, que visava a superao
do pensamento absolutista da poca? Questo 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
a) Existencialismo Qual o nome do autor da consagrada obra

Dos Delitos e das Penas?
b) Jurisprudencialismo
a) Rosseau
c) Humanismo
b) Ferrajoli
d) Iluminismo
c) Beccaria
e) Utilitarismo
d) Roxin
Questo 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
e) Bentham
Com qual teoria identifica o filsofo e pensa-
dor poltico Jean Jacques Rousseau? Questo 4 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
a) Contratualista Conforme a doutrina, quais so as fases da

b) Hobbesiana Escola Positiva.
c) Humanista a) Positivista Naturalista Contratual.
b) Antropolgica Sociolgica Jurdica.
30
Verificao de Leitura
c) Jurdica Social Psicolgica.
d) Psicolgica Idealista Jurdica.
e) Antropolgica Idealista - Jurdica.
Como se denomina a Escola em que se de-

fende a aplicao da sano penal como
mtodo de correo moral do delinquente?
a) Reparadora
b) Moralista
c) Correcionalista
d) Espiritualista
e) Contratualista
Referncias
ASA, Luiz Jimnez. Tratado de Derecho Penal. 3. ed. Buenos Aires: Losada, 1964.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin
Claret, 2006.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. v. 1, 16. ed. So Paulo: Saraiva,
2011.
CARRARA, Francesco. Programa do curso de Direito Criminal (parte geral). Traduo de Jos Luis
V. de A. Franceschini e J.R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956.
31
Referncias
DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2012.
FERRI, Henrique. Princpios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. Traduo de Luiz de Lemos
dOliveira. So Paulo: Saraiva, 1931.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Von. Tratado de Derecho Penal. 14. ed. Traduo de Eugenio
Raul Zaffaroni e Irma Hagemier. Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 1989.
GAROFALO, Rafael. Criminologia. Traduo de Julio de Mattos. Lisboa: Livraria Clssica Editora de
A.M Teixeira & C. (Filhos), 1925.
GOMES, Luiz Flvio. Beccaria (250 anos) e o drama do castigo penal: civilizao ou barbrie? Coleo
Saberes Crticos. Coordenao de Alice Bianchini, Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Saraiva, 2014.
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Tomo 1. Traduo de Jos Hygino Duarte
Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C. Editores, 1899.
LOMBROSO, Cesare. O homem delinquente. Traduo de Sebastio Jos Roque. So Paulo: cone,
2007.
MONTERO, Dorado. Bases para un nuevo derecho penal. 9. ed. Buenos Aires: Ediciones Depalmia,
1973.
PRADO, Luiz Rgis. Curso de Direito Penal brasileiro. vol. 1, 6. ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
ROCCO, Arturo. El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal. Bogot: Editorial Tmis
S.A., 1999.
ROMAGNOSI, Giandomenico. Gnesis del Derecho Penal. Bogot: Temis, 1956.
32
Gabarito
Questo 1
Resposta: Alternativa D.
Resoluo: Incumbiu ao Iluminismo funcionar como corrente filosfica inovadora, contrapondo

s verdades absolutas das monarquias do sculo XVIII. Com o florescimento do pensamento
iluminista, no tardou para que suas luzes atingissem o sistema punitivo, retirando-o de sua
sombria condio.
Questo 2
Resposta: Alternativa A.
Resoluo: Com nfase nas lies de Jean Jacques Rousseau, apresentadas no livro
O Contrato Social, o contratualismo refutava a tese de que o poder poltico derivava de
interveno divina, mas aparecia como uma necessidade para a convivncia harmnica da
coletividade humana.
Questo 3
Resposta: Alternativa C.
Resoluo: A obra Dos Delitos e das Penas de Cesare Beccaria, publicada durante o
sculo XVIII foi o primeiro trabalho a explorar o sistema punitivo vigente sob a perspectiva das
ideias iluministas. Sem dvida, as ideias propostas representaram a maior crtica ao sistema
criminal da poca, em notria reprovao a irracionalidade selvagem existente e marcaram
o incio de um Direito Penal de cunho liberal, com nfase na proteo do indivduo frente ao
aparato sancionador do Estado.
33
Gabarito
Questo 4
Resposta: Alternativa B.
Resoluo: Via de regra, a doutrina considera que a Escola Positiva apresentou trs fases
distintas, tendo cada uma seu expoente: (a) Fase antropolgica de Cesare Lombroso; (b)
Fase sociolgica de Enrico Ferri e; (c) Fase jurdica de Rafael Garofalo.
Questo 5
Resoluo: Influenciado pelas ideias de Karl Krause (adepto do idealismo romntico alemo
da primeira metade do sculo XIX e que estava baseada na piedade e no altrusmo). Karl
Roder, em sua monografia de 1839, intitulada Comentatioan poena malum esse debeat,
lanou as primeiras linhas da Escola Correcionalista, em que defende a aplicao da sano
penal como mtodo de correo moral do delinquente. Para a Escola Correcionalista, a
finalidade nica da pena o tratamento do delinquente, visto como um indivduo doente,
portador de uma patologia que o inclina a prtica de condutas contrrias ordem social
vigente.
34
35
TEMA 02
Princpios Constitucionais Penais
36
LEGENDA
DE CONES
Incio
sees
Vamos
pensar
Glossrio
Pontuando
Verificao
de leitura
Referncias
Gabarito
37
Aula 02
Princpios Constitucionais Penais
Objetivos
Nesta aula, voc ter acesso aos detalhes relacionados ao princpio da legalidade, o princpio
da humanidade, o princpio da culpabilidade, da lesividade/ofensividade, da interveno
mnima/fragmentariedade e por fim do to debatido princpio da proporcionalidade. Com a
leitura deste, voc saber os pontos relacionados aos princpios informadores do Direito
Penal em harmonia com a Constituio Federal de 1988.
1. Princpio da Legalidade
A proteo dos direitos, liberdades e garantias no Estado de Direito se d, em alguma

medida, no apenas por meio do direito penal, mas tambm perante o direito penal. O direito
penal, ao longo da histria, deu inmeras amostras da necessidade de estabelecimento
de limites estritos interveno estatal. Fundamentalmente em razo do perigo, sempre
espreita, de a interveno penal tornar-se, na ausncia de limites claros, arbitrria ou
excessiva. A frmula encontrada para evitar o arbtrio e os excessos consistiu em submeter
a interveno penal a um rigoroso princpio da legalidade, traduzido pelo axioma latino
nullum crimen nulla poena sine lege, segundo o qual no pode haver crime, nem pena que
no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa1.
O princpio da legalidade exprime o avano de um importante estgio civilizacional. Se de

um lado uma forma de insurgncia contra os abusos perpetrados durante o absolutismo,
de outro, corresponde a uma afirmao de nova ordem, na qual o poder estatal via limitado
o seu poder de interveno penal e, ao mesmo tempo, obrigava o ente estatal a garantir a
segurana do indivduo contra o seu prprio poderio. O princpio da legalidade constitui a
chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo.2
1 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questes fundamentais. A doutrina geral do crime. Tomo
I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 177.
2 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 65.
38
Aula 02 | Princpios Constitucionais Penais
Encontrando j alguma expresso na Magna Charta Libertatum de Joo Sem Terra (1215) e
tambm no Bill of Rights (1689), o princpio da legalidade teve a sua verdadeira consagrao,
em tempos modernos, na Constituio dos Estados da Virgnia e de Maryland em 1776,
encontrando a sua expresso definitiva na Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
francesa de 1787, sendo ento replicado para inmeros instrumentos internacionais de proteo
dos direitos humanos (Declarao Universal dos Direitos do Homem, Conveno Europeia
de Direitos Humanos, Conveno Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional sobre
os Direitos Civis e Polticos, inmeras Constituies de pases democrticos etc).3
O princpio da legalidade, para alm de assegurar a possibilidade do prvio conhecimento

dos crimes e das penas, garante que o cidado no ser submetido a coero penal distinta
daquela predisposta na lei.4 Na Constituio da Repblica, o princpio da legalidade est
explicitamente previsto entre os direitos e garantias fundamentais - art. 5, inciso XXXIX
- No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. No
Cdigo Penal, vem encampado j no art. 1.
Ao princpio da legalidade so atribudas quatro funes, conforme sero explicitadas.
1.1 Proibio da Retroatividade da Lei Penal in malem

partem(nullum crimen nulla poena sine lege praevia)
A proibio da retroatividade penal afirma que tudo o que se refira ao crime e pena no
retroagir in malem partem, isto , em desfavor do agente. Pode suceder que ao tempo do
fato a conduta no era prevista como crime, tendo ocorrido a sua tipificao em seguida. Pode
suceder que aps a prtica do fato lei nova torne a pena mais gravosa, seja na modalidade da
pena (priso versus multa) ou quantitativamente (tempo de pena maior). Nesses casos no
ser possvel a retroatividade legal. De outro lado, a lei penal retroagir sempre que beneficiar
o agente (lex mellior), podendo ocorrer seja pela revogao da norma incriminadora (abolitio
3 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questes fundamentais. A doutrina geral do crime. Tomo
I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 177-178.
39
criminis), seja por qualquer outro modo, ainda que na existncia de sentena condenatria
transitada em julgado (art. 2, CP).5
Constituem exceo retroatividade da lei mais favorvel (lex mellior) as chamadas leis
excepcionais e leis temporrias (art. 3, CP). A razo que justifica a no aplicao da lei
mais favorvel a esses casos a de que a modificao legal operou-se em funo no de
uma alterao de concepo legislativa, mas unicamente em decorrncia de circunstncias
fticas que serviram de base lei. No existiriam, nesse sentido, expectativas merecedoras
de tutela, ao passo que razes de preveno geral positiva sustentariam essas excees6.
Afirma-se que o Tribunal de Nuremberg teria violado o princpio da legalidade, a rigor no que
tange irretroatividade da lei penal. No Brasil, Nilo Batista refere que o caso mais escandaloso
teria sido a imposio, por decreto, da pena de banimento aos presos cuja liberdade era
reclamada como resgate de diplomatas sequestrados por organizaes polticas clandestinas,
fato ocorrido no perodo dos governos militares.7 Cristalino, nesse rumoroso caso, a imposio
de penas sem lei prvia. Esfumaara-se, nesse episdio, o princpio da legalidade.
1.2 Proibio de Criao de Crimes e Penas pelo Costume

(nullum crimen nulla poena sine lege scripta)
Somente a lei formal-escrita, isto , editada em conformidade com o processo legislativo-

constitucional do Estado, pode ter por objeto a tipificao de crimes e penas, o que por si
exclui o costume8. Entretanto, o costume no est de todo abolido do direito penal. Continua
tendo grande importncia para a elucidao do contedo do ilcito-tpico. Ademais, o direito
consuetudinrio, sempre que beneficie o cidado, constitui verdadeira fonte do direito penal,
operando como causa de excluso da ilicitude (causa supralegal), de atenuao da pena ou
da culpa9.
5 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 68-69.
6 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questes fundamentais. A doutrina geral do crime. Tomo I.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 177.
7 BATISTA, 2001, p. 68-69.
8 BATISTA, 2001, p. 70.
9 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 25.
40
Entende-se que para o nascimento do direito consuetudinrio so requisitos essenciais o

reconhecimento geral e a vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente,
o que significa que a mera tolerncia ou omisso das autoridades no so suficientes para o
afastamento da ilicitude da conduta.10
1.3 Proibio da Analogia (nullum crimen nulla poena sine lege stricta)
O conceito de analogia, no contexto jurdico-penal, pode ser apreendido como a aplicao

de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs de um argumento
de semelhana substancial com os casos regulados11. Explicado de outro modo, a analogia
est presente sempre que atribudo a um caso que no dispe de regulamentao legal a
regra prevista para um caso semelhante12.
Por fora do princpio da legalidade, no direito penal, totalmente inaplicvel a analogia a

toda e qualquer norma que defina crimes ou agrave penas. Os regimes polticos totalitrios
normalmente utilizam a analogia para a perseguio de seus opositores polticos e dos
indesejados. No nacional-socialismo, por exemplo, uma lei de 1935 alterou o 2 do Cdigo
Penal de 1871, consignando que: Ser punido quem cometer um crime declarado punvel pela
lei, ou que merea uma sano segundo a ideia fundamental da lei penal e o so sentimento
do povo13.
Do mesmo modo, a analogia foi largamente admitida no Cdigo Penal sovitico de 1922
(mantida no diploma de 1926), o qual dispunha no art. 6 que:
Como delito deve ser considerada toda ao ou omisso socialmente perigosa,

que ameaa os princpios bsicos da Constituio sovitica e a ordem jurdica
criada pelo governo dos operrios e camponeses, para o perodo de transio
ao Estado comunista.
10 TOLEDO, 1994, p. 26.

11 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: questes fundamentais. a doutrina geral do crime. Tomo I.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 187.
13 DOTTI, Ren Ariel. Princpios fundamentais do direito penal brasileiro. 2005, p. 5. Disponvel em: <http://www.
egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/11966-11966-1-PB.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015.
41
Tal formulao foi substancialmente garantida no CP de 1926, sendo a periculosidade da

conduta a fonte essencial para a incriminao. Os bens jurdicos protegidos continham
conformao extremamente fluida, tais como o sistema jurdico, a ordem jurdica, o regime
dos operrios e camponeses etc14.
Vale referir ainda o Cdigo Penal dinamarqus de 1930, o qual estipulava, em seu art. 1, que
ningum pode ser punido com pena seno por atos cujo carter criminoso esteja consignado
em lei, ou que sejam inteiramente assimilveis a tais atos. O Estado chins, mesmo aps o
cdigo de 1979, manteve em seu diploma penal um conceito material de crime definido como
[...] um ato que ofenda a soberania do estado, integridade do territrio, o regime

da ditadura do proletariado, a revoluo e a edificao socialistas, a ordem
pblica, os bens pblicos, os bens coletivos das massas trabalhadoras e os bens
pessoais dos cidados, os direitos individuais e democrticos dos cidados e
ainda todo ato socialmente nocivo.
Tal delineamento do conceito de crime deixa um campo frtil ao indiscriminado emprego da

analogia15.
Em termos de Brasil, possvel citar o Decreto-Lei n 4.166, de 1942, o qual autorizou

expressamente em seu art. 5, 3, o uso da analogia:
Art. 5 A ao ou omisso, dolosa ou culposa, de que resultar diminuio do

patrimnio de sdito alemo, japons ou italiano ou tendente a fraudar os
objetivos desta lei, punida com a pena de 1 a 5 anos de recluso e multa de 1
a 10 contos de ris, se outra mais grave no couber.
1 A reduo, em contrrio aos usos e costumes locais, do valor das prestaes
devidas a tais sditos, considerada ao dolosa, para os fins deste artigo.
2 Pelas pessoas jurdicas respondero solidariamente os seus administradores
e gerentes.
3 Para a caracterizao do crime o juiz poder recorrer analogia.
14 DOTTI, Ren Ariel. Princpios fundamentais do direito penal brasileiro. 2005, p. 5. Disponvel em: <http://www.
egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/11966-11966-1-PB.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015.
15 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 74-76.
42
Outro exemplo que ilustra o recurso analogia foi a punio do apoderamento ilcito de
aeronaves (ento fato atpico) a ttulo de sequestro, pelos tribunais, durante a ditadura militar.
Tema ainda controvertido, mas que vem obtendo reconhecimento nos tribunais a questo
da admisso de pessoas jurdicas na posio de sujeito passivo dos crimes de calnia e
difamao. Para Nilo Batista, a extenso do elemento do tipo algum (caracterizador de
pessoa humana) para as pessoas jurdicas representa o emprego de analogia16.
1.4 Proibio de Incriminaes Vagas e Indeterminadas (nullum

crimen nulla poena sine lege certa)
O princpio da legalidade exige um determinado nvel de clareza dos tipos penais, os quais
no devem deixar margem para dvidas e tampouco abusar no emprego de normas muito
gerais ou tipos incriminadores genricos, vazios.17 A norma penal deve ser inteligvel por
todos os cidados. O uso de conceitos vagos e indeterminados pode resultar em situaes
nefastas e perigosas. No por acaso este foi um expediente largamente utilizado por estados
totalitrios e autoritrios, conforme alguns exemplos supramencionados.
No Brasil, as leis de segurana nacional constituem o exemplo mais expressivo do perigo

representado pelas incriminaes vagas e indeterminadas. Cita-se a lei n 7.170/83, a qual
previa no art. 15 o crime de Praticar sabotagem contra instalaes militares, meios de
comunicaes, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fbricas, usinas,
barragem, depsitos e outras instalaes congneres.18 O que sabotagem e o que so
instalaes congneres de depsitos, meios e vias de transporte so questionamentos que
ficaro sem resposta e, por isso, configuram afronta ao princpio da legalidade. O 2 do art.
15 citado foi ainda mais longe ao prever a punio dos atos preparatrios de sabotagem. O que
seriam, afinal, os atos preparatrios do crime de sabotagem talvez somente os persecutores
soubessem, o que tpico de tempos sombrios.
17 TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 29.
18 BATISTA, 2011, p. 77-78.
43
As modalidades mais frequentes na violao do princpio da legalidade pela criao de

tipos incriminadores vagos e indeterminados, segundo Eugenio Ral Zaffaroni,19 so: (a)
a ocultao do ncleo do tipo, por exemplo, no revogado crime de praticar adultrio; (b)
emprego de elementos do tipo sem preciso semntica, exemplos dos incisos do art. 247 do
CP; (c) tipificaes abertas ou amplas.
2. Princpio da Humanidade
A Repblica Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a dignidade da

pessoa humana (art. 1, inciso III, Constituio Federal) e deste postulado que deduzido o
princpio da humanidade. com fundamento no princpio da humanidade que o Constituinte
proibiu, de modo taxativo (art. 5, inciso XLVII, CF), a cominao, aplicao e execuo de
penas aviltantes dignidade da pessoa, tais como as penas: (a) de morte, (b) perptuas, (c) de
trabalhos forados, (d) de banimento, (e) cruis, como castraes, mutilaes, esterilizaes,
ou qualquer outra pena infamante ou degradante do ser humano.20
Em sua clssica obra Dei Delitti e delle Pene, Cesare Beccaria j havia consignado que
Non vi libert ogni qual volta le leggi permettono che in alcuni eventi luomo cessi di esser
persona e diventi cosa21. O princpio da humanidade confere ao homem a qualidade de
pessoa, condio inata a todos os seres humanos, independentemente de qualquer vinculao
poltica ou jurdica. O reconhecimento do valor do homem enquanto o homem faz surgir um
ncleo duro de direitos e prerrogativas fundamentais, aos quais o Estado fica subordinado,
servindo de barreira ao exerccio do poder oficial.
A dignidade da pessoa humana atente-se natureza humana da pessoa, conforme Luiz

Regis Prado antecede, em muito, o juzo axiolgico do legislador e vincula de forma
absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal. Da o entendimento de que
19 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Sistemas penales y derechos humanos en America Latina (informe final). Buenos
Aires: Depalma, 1986, p. 17 e ss.
20 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte general. 4. ed., rev., ampl. Florianpolis: Conceito Editorial,
2010, p. 30
21 Em livre traduo: No h liberdade sempre que a lei permitir que, em determinadas circunstncias, o homem
cesse de ser pessoa para tornar-se coisa. BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle pene. Milano/Mursia: Cura di Renato
Fabietti, 1973, p. 53. Disponvel em: <http://www.letteraturaitaliana.net/pdf/Volume_7/t157.pdf>. Acesso em: 20 jan. 2015.
44
toda a lei violadora da dignidade da pessoa humana no resistiria ao mnimo exame de

constitucionalidade22.
Estritamente vinculada ao princpio da humanidade est a garantia da integridade fsica e

moral do preso, cujo comando est assentado no art. 5, inciso XLIX, da Constituio Federal
e ratificado por disposies do Cdigo Penal (art. 38) e da Lei de Execuo Penal (art. 40).
De fundada importncia a disposio do art. 3 da Lei de Execuo Penal, segundo o qual ao
condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena
ou pela lei.
Igualmente importante referncia no sentido de que o princpio da humanidade no se

limita a proibir a abstrata cominao e aplicao de penas cruis ao cidado livre, mais do
que isso, o princpio da humanidade probe o aviltamento concreto da dignidade da pessoa
humana. Sob esse prisma, o cumprimento de pena nas penitencirias brasileiras, facilmente
verificvel pelas condies desumanas e indignas (fruto da omisso estatal), configuram
cristalina violao ao princpio da humanidade, cabendo a responsabilizao estatal. Tambm
o Regime Disciplinar Diferenciado comporta latente violao ao princpio da humanidade,
dado o tratamento desumano e degradante nsito ao isolamento forado do preso.23
3. Princpio da Culpabilidade
O princpio da culpabilidade pode ser lido, em primeiro lugar, como uma resposta
responsabilidade objetiva (fundada em uma mera associao causal entre a conduta e o
resultado de leso ou perigo de leso ao bem jurdico), na medida em que impe a subjetividade
responsabilidade penal.
Alm disso, o princpio da culpabilidade inclui a questo da personalidade na responsabilidade

penal, da qual derivam, para Nilo Batista,24 duas consequncias: a intranscendncia e a
individualizao da pena.
22 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 9. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 145.
2010, p. 30-31
24 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 104-105.
45
Por intranscendncia da pena entendemos a impossibilidade de a pena ultrapassar a pessoa

do autor do crime, o que implica afirmar que a responsabilidade penal sempre pessoal (isto
, a pena intransmissvel aos sucessores e famlia do condenado).
J a individualizao da pena reflete a exigncia de que a pena aplicada considere

aquela pessoa concreta qual se destina. Exsurge, assim, a teoria da coculpabilidade (ou
corresponsabilidade), a qual trata de considerar, no juzo de reprovabilidade do ilcito-tpico
(essncia da categoria dogmtica da culpabilidade),
[...] a concreta experincia social dos acusados, as oportunidades que se

depararam e a assistncia que lhes foi ministrada, correlacionando sua prpria
responsabilidade a uma responsabilidade geral do estado que vai impor-lhe uma
pena.25
O instituto da coculpabilidade pode operar, no direito penal brasileiro, tanto como causa
supralegal de atenuao de pena quanto como causa supralegal de exculpao (inexigibilidade
de conduta diversa)26.
Voltando ao princpio da culpabilidade, expresso na frmula nulla poena sine culpa, fica claro
que este expressa a proibio de punir pessoas sem os requisitos do juzo de reprovao.
Assim, de acordo com o estgio atual da teoria da culpabilidade, as seguintes circunstncias
excluiriam o juzo de reprovao:
1. Pessoas incapazes de saber o que fazem (inimputveis).
2. Pessoas imputveis que, realmente, no sabem o que fazem porque esto em situao
de erro de proibio inevitvel.
3. Pessoas imputveis, com conhecimento da proibio do fato, mas sem o poder de

no fazer o que fazem porque realizam o tipo de injusto em contextos de anormalidade
definveis como situao de exculpao27.
25 BATISTA, 2011, p. 105.

26 Para aprofundamento do tema, ver CARVALHO, Salo de. A corresponsabilidade do Estado nos crimes
econmicos: fundamentos doutrinrios e aplicabilidade judicial. In: WUNDERLICH, Alexandre (Coord.). Poltica criminal
contempornea: criminologia, direito penal e direito processual penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
2010, p. 24.
46
Sobre as circunstncias suprarreferidas que excluem o juzo de reprovao (a culpabilidade),

vale dizer que o princpio da culpabilidade no permite a punio de pessoas inimputveis
porque elas so incapazes de compreender a norma ou de determinar-se conforme a
compreenso da norma. Entretanto, de acordo com Juarez Cirino dos Santos, no probe
a aplicao de medidas de segurana fundadas na periculosidade criminal de autores
inimputveis de fatos punveis, j que enquanto a relao culpabilidade pena tem natureza
subjetiva, a relao periculosidade/medida de segurana teria natureza objetiva de proteo
do autor (terapia) e da sociedade (neutralizao) segundo o discurso oficial da teoria jurdica
das medidas de segurana28.
Em relao proibio de punir pessoas imputveis em situao de desconhecimento inevitvel

da proibio do fato, isso se daria porque o erro de proibio inevitvel exclui a possibilidade
de motivao conforme a norma jurdica, que fundamenta o juzo de reprovao. Por outro
lado, nas situaes em que o erro sobre a proibio da norma evitvel (por insuficiente
reflexo ou informao do autor), possvel a punio, pois presente a culpabilidade29.
J as situaes em que o agente imputvel realiza o injusto penal com conhecimento da

proibio do fato, mas o realiza em situaes de anormalidade sem o poder de no fazer o
que fazem, no tem a sua culpabilidade perfectibilizada justamente pela excluso ou reduo
da exigibilidade de comportamento diverso30.
4. Princpio da Ofensividade ou Lesividade

O emprego do poder punitivo requer a completa satisfao do princpio da ofensividade
(nullum crimen sine iniuria), reconhecidamente um dos mais preciosos legados do pensamento
jurdico-penal liberal. Sob uma perspectiva dogmtica, o princpio da ofensividade explicita
um modelo de crime traduzido na ofensa a interesses objetivos, correspondendo na leso ou
exposio a perigo de bens jurdicos protegidos. um princpio penal que se ope, portanto,
simples violao objetiva do dever31.
28 SANTOS, 2010, p. 25.

29 SANTOS, 2010, p. 25.
30 SANTOS, 2010, p. 25.
31 DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Contributo compreenso do crime como
ofensa ao bem jurdico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 39-40.
47
Condutas puramente internas (seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente), per si,
so incapazes de legitimar a interveno penal se ausente a efetiva ofensividade/lesividade
a determinado bem jurdico.
Nilo Batista advoga quatro funes principais ao princpio da lesividade, quais sejam: (a) proibir
a incriminao de atitudes interna: consistentes em desejos, aspiraes, sentimentos etc.;
(b) proibir a incriminao de conduta que no exceda o mbito do prprio autor: verificveis
nos atos preparatrios ou simples conluio entre pessoas para cometer crime, quando no
iniciada a execuo, e ainda nas situaes em que h autoleso. A conduta do usurio de
drogas ilcitas seria um exemplo de autoleso, sob esse prisma, que no deveria ser objeto de
incriminao; (c) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais: implica
dizer que o homem responde pelo que faz, no pelo o que ele ; (d) proibir a incriminao de
condutas desviadas (desaprovadas socialmente) que no afetem qualquer bem jurdico: eis a
funo primordial do princpio da ofensividade/lesividade, relacionada efetiva ofensa (dano
ou perigo) a determinado bem jurdico32.
possvel inferir que o princpio da ofensividade (ou lesividade), tendo por objeto o bem
jurdico determinante da criminalizao, opera em uma dupla dimenso. Isto , sob um
vis qualitativo, em que tem por objeto a natureza do bem jurdico lesionado; e sob um vis
quantitativo, no qual apurada a extenso da ofensa ao bem jurdico33.
A partir do ponto de vista qualitativo, afirma-se que o princpio da lesividade impede a

criminalizao primria ou secundria que exclui ou reduz as liberdades constitucionais
garantidas pela Constituio Federal sem qualquer restrio. No que trata do vis qualitativo,
o princpio da lesividade atuaria no sentido de excluir a criminalizao primria ou secundria
de leses irrelevantes a bens jurdicos34.
de se destacar que o princpio da ofensividade dirige-se no apenas ao legislador, mas

fundamentalmente ao intrprete, o qual, com a detida anlise do caso concreto, poder
verificar a presena/ausncia de efetiva lesividade ao bem jurdico protegido pela norma.
32 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 91 e ss.
2010, p. 26.
2010, p. 26.
48
5. Princpio da Interveno Mnima e da Fragmentaridade
Em que pese no esteja o princpio da interveno mnima expressamente insculpido na

Constituio da Repblica e no Cdigo Penal, dito princpio integrante da poltica criminal.
A rigor, a despeito de figurar como princpio da poltica criminal (dirigido ao legislador), o
princpio da interveno mnima impe-se tambm ao intrprete, enquanto princpio imanente
ao arcabouo jurdico dos estados de direito democrticos, interrelacionando-se com outros
princpios jurdico-penais35.
Do princpio da interveno mnima possvel extrair o comando dirigido ao legislador e

ao intrprete segundo o qual o direito penal s deve atuar na defesa dos bens jurdicos
imprescindveis coexistncia pacfica dos homens e que no podem ser eficazmente
protegidos de forma menos gravosa. Nunca demais lembrar que a sano de natureza
penal a que impe as restries mais gravosas aos direitos fundamentais. Por essa razo,
deve a interveno penal ficar restrita a situaes-limite, em que a sua aplicao se mostra
absolutamente necessria para a sobrevivncia da comunidade36.
A ideia norteadora do princpio da interveno mnima a de que o direito penal a ultima

ratio do sistema normativo, o que implica dizer que deve atuar somente quando os demais
ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do
indivduo e da prpria sociedade37. O postulado da fragmentaridade advm da noo de que
nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo direito penal, assim como
nem todos os bens jurdicos so tutelados pelo direito penal. O qualitativo fragmentrio traz
consigo a compreenso de que o direito penal se ocupa somente de uma parte dos bens
jurdicos protegidos pela ordem jurdica38.
36 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 9. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 148.
37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 20. ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2014, p. 54.
49
6. Princpio da Proporcionalidade
Parte da doutrina sustenta a existncia do princpio da proporcionalidade com um dos

postulados implcitos no art. 5 da Constituio da Repblica. Dito princpio tem plena operao
na proibio de penas excessivas ou desproporcionais em face do desvalor da ao ou do
desvalor do resultado do crime. um princpio que se desdobra em duas dimenses: abstrata
e concreta.
A dimenso abstrata dirigida ao legislador, limitando a criminalizao primria s hipteses

de graves violaes aos direitos humanos e delimitando a cominao de penas de um modo
a no extrapolar a natureza e extenso da ofensa ao bem jurdico. Juarez Cirino dos Santos
refere que
[...] a hierarquizao das leses de bens jurdicos essencial para adequar as

escalas penais ao princpio da proporcionalidade abstrata: por exemplo, penas
por leses contra a propriedade no podem ser superiores s penas por leses
contra a vida.
A dimenso concreta do princpio da proporcionalidade dirigida ao juiz, a quem cabe o

equacionamento dos custos individuais e sociais da ao punitiva concreta, situada na
aplicao e execuo da pena criminal39.
O princpio da proporcionalidade constitudo por trs subprincpios, cujo emprego sucessivo

e complementar: (a) o princpio da adequao (Geeignetheit); (b) o princpio da necessidade
(Erforderlichkeit), e; (c) o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, denominado
tambm de princpio da avaliao (Abwgungsgebote)40.
Desse modo, o exerccio de aplicao do princpio da proporcionalidade no direito penal pode

ser realizado com o emprego de trs questionamentos, quais sejam: a) a pena criminal
um meio adequado (entre outros) para realizar o fim de proteger um bem jurdico? Caso a
resposta primeira indagao seja positiva: b) a pena criminal , tambm, meio necessrio
(outros meios podem ser adequados, mas no seriam necessrios) para realizar o fim de
2010, p. 28-29.
40 SANTOS, 2010, p. 27.
50
proteger um bem jurdico? Caso vencida a segunda pergunta, caberia ainda a derradeira
pergunta: c) a pena criminal e/ou aplicada (considerada meio adequado e necessrio, ao
nvel da realidade) proporcional em relao natureza e extenso da leso abstrata e/ou
concreta do bem jurdico?41
Dito de outro modo, o princpio da proporcionalidade visa a garantir um equilbrio abstrato

(legislador) e concreto (judicial) entre a gravidade do injusto penal e a aplicao da pena.
No se deve confundir o princpio da proporcionalidade com a razoabilidade, embora ambos
tenham similitudes e estejam ligados a um outro em inmeras oportunidades. Enquanto
reputa-se a origem germnica proporcionalidade, a razoabilidade seria fruto de construo
jurisprudencial da Suprema Corte norte-americana. De acordo com a concepo norte-
americana, razovel aquilo que tem aptido para atingir os objetivos a que se prope, sem,
contudo, representar excesso algum42.
Para melhor explicitar a diferena, vejamos um exemplo da antiguidade. Enquanto a Lei de

Talio expressava, a sua maneira, um exemplo concreto de princpio da proporcionalidade
(com o famigerado olho por olho, dente por dente), o princpio da razoabilidade, na conformao
disposta acima, teria o condo de afastar a invocao do princpio da proporcionalidade,
justamente por representar um desmedido excesso (ou no razovel) na interveno estatal43.
7. Breves Consideraes Finais
O estudo que ora se encerra demonstra, em certa medida, o desatendimento constante

do direito penal brasileiro aos princpios bsicos do direito penal. Das mazelas do sistema
carcerrio, da produo legiferante aplicao diria do direito penal, os princpios se fazem
presentes. Em inmeros momentos so flagrantemente violados.
41 SANTOS, 2010, p. 27.

Saraiva, 2014, p. 68-69.
Saraiva, 2014, p. 68-69.
51
Cabe aos estudiosos do direito penal, com base na silenciosa e por vezes solitria ponderao,
persistir na busca por respostas aos problemas penais, tendo o vivaz conhecimento de que
seu papel social no o de querer transformar o mundo, mas, antes, o de o querer tornar
humanamente vivvel.44
44 COSTA, Jos de Faria. O fim da vida e o direito penal. In: Linhas de direito penal e de filosofia: alguns cruzamentos
reflexivos. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 153.
Verificao
de leitura
Questo 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA a) Equiparao
Qual princpio representado pelo brocardo b) Analogia

latino nullum crimen nulla poena sine lege? c) Exegese
a) Proporcionalidade d) Hermenutica
b) Razoabilidade e) Costumes
c) Fragmentariedade
d) Culpabilidade
A superlotao dos presdios brasileiros, o
e) Legalidade
descaso e o tratamento degradante e cruel
ferem o princpio da:
a) Legalidade
A aplicao de uma regra jurdica a um caso
concreto no regulado pela lei por meio de b) Lealdade
um argumento de semelhana substancial c) Razoabilidade
com os casos estabelecidos caracteriza a:
d) Humanidade
e) Realidade.
52
Qual o princpio que explicita um modelo de

crime traduzido na ofensa a interesses ob-
jetivos, correspondendo na leso ou expo-
sio a perigo de bens jurdicos protegidos,
essenciais convivncia em sociedade?
a) Ofensividade
b) Razoabilidade
c) Boa-f
d) Contraditrio
e) Poder de Polcia
Qual princpio aponta que o direito penal

s deve atuar na defesa dos bens jurdicos
imprescindveis coexistncia pacfica dos
homens e que no podem ser eficazmente
protegidos de forma menos gravosa?
a) Lesividade
b) Laicidade
c) Interveno mnima
d) Aplicabilidade
e) Proporcionalidade
53
Referncias
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ZAFFARONI, Eugenio Ral. Sistemas penales y derechos humanos en America Latina (informe
final). Buenos Aires: Depalma, 1986.
54
Gabarito
Questo 1
Resposta: Alternativa E.
Resoluo: A frmula encontrada para evitar o arbtrio e os excessos consistiu em submeter

a interveno penal a um rigoroso princpio da legalidade, traduzido pelo axioma latino nullum
crimen nulla poena sine lege, segundo o qual no pode haver crime nem pena que no
resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa.
Questo 2
Resoluo: A analogia est presente sempre que atribudo a um caso que no dispe de
regulamentao legal a regra prevista para um caso semelhante.
Questo 3
Resoluo: O cumprimento de pena nas penitencirias brasileiras, facilmente verificvel pelas

condies desumanas e indignas (fruto da omisso estatal), configura cristalina violao ao
princpio da humanidade, cabendo a responsabilizao estatal.
Questo 4
Resoluo: O emprego do poder punitivo requer a completa satisfao do princpio da

ofensividade (nullum crimen sine iniuria), reconhecidamente um dos mais preciosos legados
do pensamento jurdico-penal liberal. um princpio penal que se ope, portanto, simples
violao objetiva do dever. Condutas puramente internas (seja pecaminosa, imoral,
55
Gabarito
escandalosa ou diferente), per si, so incapazes de legitimar a interveno penal se ausente

a efetiva ofensividade/lesividade a determinado bem jurdico.
Questo 5
Resoluo: Nunca demais lembrar que a sano de natureza penal a que impe as
restries mais gravosas aos direitos fundamentais. Por essa razo, deve a interveno penal
ficar restrita a situaes-limite, em que a sua aplicao se mostra totalmente necessria
para a manuteno da sociedade, neste sentido, se circunscreve o princpio da interveno
mnima, essencial no Estado democrtico de direito onde a liberdade a regra.
56
57
TEMA 03
Teoria do Tipo Penal
58
LEGENDA
DE CONES
Incio
sees
Vamos
pensar
Glossrio
Pontuando
Verificao
de leitura
Referncias
Gabarito
59
Aula 03
Teoria do Tipo Penal
Objetivos
Caro aluno, neste texto voc ter acesso as vicissitudes da teoria do fato punvel, passando
pela evoluo histrica da doutrina geral do fato punvel, a concepo clssica, a concepo
neoclssica, a concepo finalista e por ltimo o funcionalismo penal. Com relao a teoria
do tipo, voc estudar o tipo, a tipicidade e as funes do tipo penal e detalhes a respeito do
tipo incriminador no fato punvel. Seja bem vindo a esta excurso pela dogmtica penal.
1. A Teoria do Fato Punvel
A teoria do fato punvel, tambm chamada teoria do delito ou teoria do crime, o segmento
da dogmtica penal que se ocupa dos pressupostos jurdicos gerais da punibilidade de uma
ao1. Justamente por ocupar-se dos pressupostos gerais, dir-se- que a teoria do delito
estuda os elementos comuns a todos os fatos punveis2.
O primeiro passo para obtermos xito em nossa perquirio a definio do nosso objeto
de estudo: a conceituao de fato punvel (o crime). A rigor, o fato punvel pode ser definido
por conceitos de natureza material, formal ou operacional. Nesse sentido, em sua vertente
material, o fato punvel compreendido como a leso do bem jurdico protegido no tipo legal.
Uma definio formal o comportaria como a violao a uma norma penal. E, em sua definio
operacional, enquanto conceito analtico, o fato punvel decomposto de acordo com
categorias dogmticas do tipo: crime um fato tpico, ilcito/antijurdico e culpvel (exemplo
do modelo tripartite)3.
1 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. 4. ed. Traduo de Jos Luis Manzanares
Samaniego. Granada: Comares, 1993, p. 175.
2 A expresso fato punvel, sob o prisma de uma concepo liberal, somente pode ser apreendida enquanto
sinnimo de ofensa a bens jurdicos. Conferir DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha dos bens
jurdicos. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, v. 4, n. 2. p. 152, abr./jun. 1994.
2010, p. 71-72.
60
Aula 03 | Teoria do Tipo Penal
As definies operacionais do fato punvel atendem, com efeito, a uma necessidade de

conferir maior segurana jurdica aos casos concretos, mediante a fixao de elementos
gerais, permitindo com isso um lastro de objetividade e racionalidade na anlise do delito4.
A exigncia de analisar os elementos estruturantes de cada crime e de coloc-los sob uma
ordem lgico-sistemtica parte essencial do estudo cientfico da dogmtica penal.
Tomando como correta a expresso de que cada elemento do crime pressuposto

indispensvel para a aplicabilidade da pena no caso concreto,5 o crime poderia, ento, ser
expresso por uma frmula matemtica do tipo: se esto presentes a + b + c, etc., h crime e,
portanto, possvel a aplicao de uma pena6.
Sob um ponto de vista meramente formal, todas as categorias estruturais do crime (tipicidade,
ilicitude/antijuridicidade e culpabilidade) se colocam no mesmo plano, em p de igualdade.
Entretanto, se o questionamento se dirige funo exercida por cada uma dessas categorias
estruturantes do crime, as respostas passam a ser necessariamente diferentes7.
A dogmtica penal contempornea no trabalha com um modelo analtico estanque. Pelo

contrrio, desde o sculo XIX, a doutrina penalstica vem desenvolvendo distintos modelos
analticos de crime, de modo que possvel falar, nos dias atuais, nos modelos bipartite,
tripartite e, at mesmo, no modelo quadripartite. Para bem situar o leitor, discorreremos
sobre a evoluo histrica da doutrina geral do fato punvel, de acordo com as concepes
que permearam a histria recente do direito penal, a saber: concepo clssica, neoclssica
e finalista.
4 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. 4. ed. Traduo de Jos Luis Manzanares
5 BELING, ErnstLudwig von. Die Lehre vom Verbrechen. Tbingen: J. C. B. Mohr (Paul Siebck), 1906, p. 74 apud
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de diritto penale. Le norme penali: Fonti e limiti di aplicabilit. Il reato:
nozione, struttura e sistematica. 3. ed. Milano: Giuffr Editore, 2001. p. 617.
6 SCHWINGE, Erich; ZIMMERL, Leopols. Wesensschau und konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn:
Ludwig Rohrscheid, 1937. p. 33.Apud MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de diritto penale. Le norme penali:
Fonti e limiti di aplicabilit. Il reato: nozione, struttura e sistematica. 3. ed. Milano: Giuffr Editore, 2001, p. 617.
7 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de diritto penale. Le norme penali: Fonti e limiti di aplicabilit. Il
reato: nozione, struttura e sistematica. 3. ed. Milano: Giuffr Editore, 2001, p. 617.
61
2. Evoluo Histrica da Doutrina Geral do Fato Punvel
2.1. Concepo Clssica

A base da concepo clssica de delito, defendida na Alemanha desde a segunda metade
do sculo XIX, era o conceito de ao entendida esta por ErnstLudwig von Beling e Franz
von Liszt de maneira totalmente naturalstica como movimento corporal (ao em sentido
estrito) e modificao do mundo exterior (resultado), unidos pelo vnculo da causalidade
(teoria da equivalncia)8.
A autonomia do conceito de tipo adveio com a obra Die Lehre vom Verbrechen de Beling,
quando ento foi erigida como uma categoria desprovida de contedo, neutra, com funo de
mera descrio formal da conduta criminosa9. Havia uma clara distino entre a tipicidade e a
antijuridicidade, de modo que a simples correspondncia de conduta ao tipo legal j bastava
para tornar a conduta tpica10. O tipo cumpria um papel de indiciador da antijuridicidade (ratio
cognoscendi).
A concepo clssica sofreu forte influncia do naturalismo imiscudo no pensamento

cientfico no incio do sculo XIX. O pensamento naturalista queria submeter s cincias do
esprito o ideal de exatido e completude tpico das cincias naturais. Por corolrio, o direito
penal mais propriamente a teoria do fato punvel foi levado a absorver componentes que
pudessem ser mensurveis e empiricamente verificveis11. Todos os problemas do direito
seriam comportados pelo direito positivo e sua exegese era mediada por conceitos limitados,
perceptveis aos sentidos. As valoraes filosficas, os conhecimentos psicolgicos e os
dados sociolgicos ficariam excludos da dogmtica jurdica12.
8 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. 4 ed. Trad. Jos Luis Manzanares
Samaniego. Granada: Comares, 1993. p. 182.
9 Ver BELING, ErnstLudwig von. El rector de los tipos de delito (Die Lehre vom Tatbestand). Trad. L. Prieto Castro
e J. Aguirre Crdenas. Madrid: Editorial Reus, 1936. p. 14 e ss.
Saraiva, 2014. p. 340.
11 ROXIN. Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estrutura de la teoria do delito. Tomo I. Trad.
Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2006. p. 200.
62
Uma vez afirmada a ao13, o prximo passo consistia no exame da concorrncia da tipicidade,
antijuricidade e culpabilidade. Na concepo clssica, a parte objetiva do tipo (o tipo objetivo)
refletia-se nos elementos da tipicidade e da antijuridicidade, enquanto a parte subjetiva do
tipo (tipo subjetivo) era o lugar da culpabilidade14.
Explica-se: conforme Beling, para a comprovao de que uma ao tenha ocorrido, bastava
a certeza de que o autor agiu voluntariamente ou permaneceu sem agir. O que o agente
pretendia , aqui, indiferente. O contedo da vontade s tinha significado, s importava,
quando da anlise da culpabilidade.15
De acordo com essa diviso, o tipo restou desprovido de qualquer dimenso valorativa.
Consistia apenas numa descrio puramente externa de realizao da ao. A valorao
jurdica do fato somente tinha efeito no plano da antijuridicidade. Como exemplo, Jescheck16
afirma que se um soldado matasse uma pessoa em uma situao de guerra, a justificativa da
ao somente se daria na anlise da antijuridicidade. O evento, na perspectiva clssica, seria
um fato tipicamente justificado e no fato atpico. A presena da tipicidade era indiciria da
ilicitude/antijuridicidade (ratio cognoscendi)17.
Em sntese, a ao (movimento corporal determinante de uma modificao do mundo exterior)

se tornaria ao tpica sempre que possvel sua subsuno lgico-formal a um tipo legal de
crime. No se cogitava, at aqui, a existncia de qualquer atributo no tipo dirigido a valores
e a sentidos. A ao tpica tornar-se-ia ilcita no caso de ausncia de alguma causa de
justificao (legtima defesa, estado de necessidade etc.). Caso se fizesse presente alguma
13 A ao em Liszt recebe a seguinte configurao: Ao , pois, o fato que repousa sobre a vontade humana,
a mudana do mundo exterior refervel vontade do homem. Sem ato de vontade no h ao, no h injusto, no h
crime: cogitationis poenam nemo patitur. Mas tambm no h ao, no h injusto, no h crime sem uma mudana
operada no mundo exterior, sem um resultado. (LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemo. Tomo I. Traduzido
e comentado por Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet e C., 1899. p. 193.)
14 JESCHECK, op. cit., p. 182.
15 BELING, Ernst. Grundzge des Strafrechts, Tbingen, J. C. B. Mohr, 8.ed, 1925, p. 20 e ss. Apud AMBOS, Kai.
Da teoria do delito de Beling ao conceito de delito no direito penal internacional. In: RIBEIRO, Bruno de Morais (Coord.).
Direito penal na atualidade: escritos em homenagem ao Professor Jair Leonardo Lopes. Alberto Silva FRANCO, Daniela
de Freitas MARQUES. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 122.
17 Ibid., p. 182.
63
causa de justificao, a ao tpica seria, ento, lcita e permitida pelo direito. Eis a vertente
objetiva do fato punvel (crime): tipicidade e antijuridicidade18.
Por sua vez, a vertente subjetiva do fato punvel vinha concentrada na categoria da
culpabilidade. A ao tpica e ilcita seria tambm culpvel sempre que possvel comprovar
a relao entre os processos espirituais e psicolgicos que se desenvolviam no interior do
agente imputvel e o fato delituoso. Da a razo pela qual a categoria da culpabilidade tenha
ficado marcada na concepo clssica pelo seu aspecto psicolgico. Poderia recair sobre o
agente a imputao a ttulo de dolo (quando presente o conhecimento e a vontade de realizar
o fato) ou a ttulo de negligncia19. O dolo e a imprudncia eram compreendidos como formas
ou classes de culpabilidade20.
Crtica. Vrios foram os problemas levantados na concepo clssica que mereceram

posterior reparo. O conceito causal da ao, elaborado a partir de seus trs elementos
bsicos (conduta humana, voluntariedade e modificao do mundo exterior), no era capaz
de absorver o fenmeno omissivo.
A crtica trazida tipicidade clssica circunscreve-se na reduo desta a uma mera operao
lgico-formal de subsuno, descartando as unidades de sentido social que esto presentes
nos tipos. De modo que teriam, conforme Jorge de Figueiredo Dias, que ser igualadas como
tpicas tanto a ao do cirurgio que salva a vida do paciente quanto a do sujeito que, por
vingana, esfaqueia a sua vtima21.
No mesmo sentido, a reduo do juzo de ilicitude ausncia de uma causa de justificao

configuraria tambm uma compreenso simplista e mesmo inexata do que se deve entender
por contrariedade ordem jurdica22.
18 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. a doutrina geral do crime.
Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 240.
19 Ver DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. a doutrina geral do
crime. Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 240.
21 DIAS, op. cit., p. 241.
22 Ibid., p. 241.
64
Na concepo estritamente psicolgica da culpabilidade, houve problemas de variados matizes,

como: (i) o esquecimento de que tambm o inimputvel pode atuar com dolo ou negligncia;
(ii) na negligncia inconsciente em que no h previso do resultado no existe qualquer
relao psicolgica entre o agente e o fato; (iii) o esquecimento de que situaes como a
falta de conscincia da ilicitude ou de inexigibilidade de outro comportamento tambm so
suscetveis de excluir a culpa23.
2.2. Concepo Neoclssica

A concepo clssica de delito de Franz von Liszt e Ernst von Beling foi logo submetida a
algumas transformaes. No se tratou, com efeito, de um giro copernicano, seno de uma
reforma que visava adequar a estruturao do delito segundo os fins perseguidos pelo direito
penal (teoria teleolgica do delito)24.
Sob a influncia da teoria do conhecimento do neokantismo que buscou apartar-se do

naturalismo ao devolver um fundamento autnomo s cincias do esprito25, lanou-se mo
de um mtodo prprio de compreenso e valorao. O direito penal voltou-se, pelo impulso
de nomes como Gustav Radbruch, Max Ernst Mayer e Edmund Mezger, a uma orientao de
valores e ideais26.
A reforma comeou pelo conceito de ao, o qual, em sua acepo clssica, encontrava
dificuldades de sustentao, dada a primazia alcanada pelos valores na nova sistemtica
penal. Desse modo, os exageros naturalistas foram, de certo modo, substitudos pela ideia
de relevncia social, em que pese a ao tenha continuado a ser concebida como um
23 Ibid., p. 241.
24 JESCHECK, Hans-Heinrich.Tratado de derecho penal. Parte general. 4 ed. Trad. Jos Luis Manzanares
26 MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo: estudos sobre o direito penal no
nacional-socialismo. 4. ed. Trad. Paulo Csar Busato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 2.
65
comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do mundo exterior

ligada vontade do agente27.
Na seara da tipicidade que houve mudanas de maior vulto. preocupao meramente

naturalstica presente na concepo clssica somaram-se elementos normativos, os quais
somente resultariam aplicveis pelo contedo valorativo atribudo pelo juiz28. Ademais, mais
do que a descrio formal de comportamentos, a tipicidade passou a ser materialmente
informada enquanto comportamento lesivo a bens jurdicos protegidos29 ou mesmo lesivo a
qualquer situao estatal de convenincia, no havendo ainda uma referncia real acerca do
objeto de tutela (prevalncia dos objetivos visados pelo legislador)30.
Essa segunda fase da teoria do tipo teve forte influncia do Der Allgemeiner Teil des deutschen
Strafrechts, de Max Ernst Mayer, momento no qual a construo do tipo absorveu elementos
normativos (como coisa alheia nos crimes contra o patrimnio; documento, nos crimes de
falsidade etc.). Indicativo do incio de uma subjetivao na construo do tipo, com elementos
que implicavam necessariamente em juzos de valor. Era a derrocada do conceito de tipo
meramente descritivo de Beling31.
O Tratado de Edmund Mezger, em 1931, inaugurou uma nova conformao da teoria do tipo.
Com a difuso de um modelo bipartido de delito, Mezger passou a sustentar que a tipicidade
era muito mais do que um indiciador da antijuridicidade (ratio cognoscendi), seno o prprio
fundamento desta (ratio essendi)32. Da o porqu de os modelos de estruturao bipartite
Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 242.
28 JESCHECK, op. cit., p. 186. Ilustrando a nova conformao da tipicidade, Jescheck nos traz o seguinte exemplo:
Na faculdade de Direito, se um estudante toma pela tarde um livro para devolv-lo no dia seguinte, depois de us-lo, falta
o nimo de apropriao e com ele o tipo de furto. A admisso de um conceito de furto puramente objetivo e que prescinda
do nimo de lucro absurda, porque somente realiza o injusto tpico de furto quem persegue a leso do patrimnio alheio,
e no quem unicamente planeia uma privao temporal da possesso. Por isso, o nimo de expropriao pertence ao
tipo de furto e no to somente culpabilidade.
30 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 135.
31 Ibid., p. 135-136.
Saraiva, 2014, p. 342.
66
preconizarem a unio das categorias da tipicidade e da antijuridicidade, tratando-se, pois, de

um ilcito-tpico. Entretanto, a doutrina sempre esteve (e ainda continua) dividida entre a ratio
cognoscendi e a ratio essendi.
Na rea da antijuridicidade, a mudana de norte se deu com a adoo da noo de danosidade

social. Prescinde-se, nessa perspectiva, do entendimento anterior de Binding, segundo o
qual a antijuridicidade continha to s um significado formal de infrao norma jurdica33.
A noo de danosidade social tornou explcita a necessidade de existir, no juzo de ilicitude,
uma contrariedade material do fato ordem jurdica.
Em se tratando da culpabilidade, a concepo neoclssica deve a Reinhard von Frank os

novos contornos dados pelo chamado conceito normativo da culpabilidade, traduzido pelo
juzo de censurabilidade dirigido ao agente do crime. Houve o enriquecimento e diversificao
de seus elementos constitutivos, agora consubstanciados na imputabilidade; o dolo e a
negligncia como formas ou graus de culpabilidade; e a exigibilidade de conduta conforme o
direito34.
Crtica. As principais crticas ecoadas concepo neoclssica a despeito da patente

evoluo quando comparada concepo clssica, principalmente por ter agregado elementos
subjetivos ao tipo e ilicitude cingem-se na manuteno do conceito mecnico-causalista
da ao e no equvoco de manter unidos na culpabilidade tanto a valorao do fato (o juzo
de censura) como o objeto da valorao (o dolo e a culpa), gerando um corpo heterogneo
incompatvel com um puro juzo de (des)valor que se intentou conferir culpabilidade35.
Essas inconsistncias abririam espao para o surgimento da concepo finalista.
34 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. A doutrina geral do crime.
35 Ibid., p. 244.
67
2.3. Concepo Finalista

A concepo finalista do fato punvel, elaborada por Hans Welzel, visava superar o
pensamento abstrato e o relativismo valorativo que advinha do pensamento neokantista e
que no foi capaz de evitar o uso arbitrrio e poltico do direito penal no regime nacional-
socialista e no fascismo36. Welzel esforou-se na elaborao de estruturas lgico-objetivas
anteriores a toda configurao jurdica, em uma tentativa de ancorar o direito penal em uma
base ontolgica, voltada natureza das coisas37.
Houve no finalismo a manuteno do conceito de ao como eixo central da teoria do fato

punvel, de modo que uma das principais inovaes trazidas pelo finalismo foi o acrscimo do
conceito de finalidade ao. O indivduo, com a ajuda de seu saber causal prvio, poderia
dominar os acontecimentos e dirigir o seu atuar conforme um plano para alcanar a sua
meta38. Assim, a ao humana nada mais do que uma supradeterminao final de um
processo causal39.
Uma primeira consequncia dessa nova conformao da ao foi a de que o dolo deixou
de figurar como elemento da culpabilidade e passou a conformar um elemento essencial da
tipicidade. O tipo, a partir do finalismo, passou a ser constitudo por uma vertente objetiva e
por uma vertente subjetiva40.
A vertente objetiva do tipo (tipo objetivo) compreende a manifestao exterior da vontade

(a prpria ao delituosa) e todas as caractersticas que o legislador reputou fundamentais
identificao do delito (o objeto de tutela a vida, por exemplo; circunstncias relativas
autoria; vtima; ao tempo, lugar, meio e modo de execuo da ao; ao resultado, se houver
36 Ibid., p. 244. A esse respeito, importante referir que parte da doutrina refuta a ligao entre o neokantismo e o
direito penal nazista. Na verdade, o direito penal do nacional-socialismo teria sido chancelado por construes procedidas
pela Escola de Kiel, que tinha em Georg Dahm e Friedrich Schaffstein seus fundadores.
38 WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista da ao. Trad. Luiz Regis
Prado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 27.
40 Ibid., p. 245.
68
etc.). A vertente subjetiva do tipo (tipo subjetivo) composta pelo dolo, enquanto elemento
subjetivo geral, e de outros elementos subjetivos especiais existentes em determinados
crimes (intenes, tendncias, percepes)41.
Nos delitos negligentes, como no h vontade de realizao, o tipo composto pela ao

contrria s normas de cuidado, estabelecidas no mbito da verificao concreta do resultado
advindo da conduta proibida42. A estruturao dos delitos negligentes corresponde : (i)
violao de um dever objetivo de cuidado; (ii) resultado; (iii) nexo causal, e; (iiii) previsibilidade
e evitabilidade.
J os delitos omissivos derivam de uma norma de comando ou determinao. Desse modo,

o elemento essencial para a realizao tpica a infrao ao dever de agir ou de impedir o
resultado proibido43. Desse modo, o tipo omissivo finalista composto da infrao ao dever
de agir. Verificar-se- um crime omissivo prprio quando praticada a omisso diretamente
prevista no tipo penal (omisso de socorro do art. 135, do CP, por exemplo) e um crime
omissivo imprprio quando o garante (sujeito que detm uma relao especial de proteo ao
bem jurdico, indicadas no art. 13, 2, do CP) omitir-se na tentativa de impedir o resultado.
Na seara da ilicitude, Welzel afirma que a antijuridicidade sempre a reprovabilidade de um

fato referido a um autor determinado. O injusto injusto da ao referido ao autor, injusto
pessoal44.
A concepo de culpabilidade sustentada no finalismo atende finalmente a critrios estritamente

normativos, constituindo-se da imputabilidade, exigibilidade de conduta conforme a norma e
a potencial conscincia da ilicitude45. na culpabilidade o lugar em que ser feita a anlise
se o autor podia satisfazer as exigncias do direito, bem como ser lanada sobre o autor a
41 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 137-138.
42 Ibid., p. 137-138.
43 TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 140-141.
44 WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista da ao. Trad. Luiz Regis
Prado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 74.
45 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. a doutrina geral do
crime. Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 246.
69
reprovabilidade pessoal por ter obrado em desconformidade com o direito nas situaes em
que tinha plenas condies de um atuar conforme46.
Crtica. Dentre as principais crticas que se dirigem ao finalismo est no pretenso ontologismo
que estaria na base do sistema e que, por isso, tornaria esse sistema imutvel e vlido para
todos os tempos e lugares. Disso resultou uma intransigncia que de pronto desembocou
num inflexvel conceitualismo. Tudo se reduziria na determinao das estruturas lgico-
materiais imanentes aos conceitos utilizados pelo legislador para, ento, deduzir as solues
adequadas ao caso concreto47.
Ademais, mesmo a determinao finalista do conceito de ao sofreu irrefreveis

questionamentos na medida em que estudos advindos da Biologia vinham assentando que
tambm os animais, ou ao menos alguns animais, antecipam fins e escolhem os meios para
os alcanar com a sua ao!48. A supradeterminao final de um processo causal, afirma
Jorge de Figueiredo Dias, to estranha a sentidos e valores quanto o conceito causal de
ao que a concepo finalista intentou superar49.
Destaca-se, de todo modo, o acerto da concepo finalista quando adianta que todo o ilcito
ilcito pessoal, dele fazendo parte o dolo (representao e vontade de realizao de um fato)
e a negligncia (violao do cuidado objetivamente imposto)50.
46 WELZEL, op. cit., p. 87.

47 DIAS, op. cit., p. 246.
48 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. A doutrina geral do crime.
Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 247. Ver PORTMANN, Adolf. Zoologie und das neue Bild des
Menschen, 1956.
49 DIAS, op. cit., p. 247.
50 Ibid., p. 247.
70
2.4. Funcionalismo Penal

O desenvolvimento do sistema racional-final teleolgico ou funcional do direito penal
remonta dcada de 197051. Esse sistema foi gestado com a clara finalidade de contrapor a
teoria finalista, ento hegemnica, de Hans Welzel que partia de vinculaes ontolgicas
prvias (ao, causalidade, estruturas lgico-reais etc)52. Para a doutrina funcionalista, a
formao do sistema jurdico-penal deve nortear-se nica e exclusivamente pelas finalidades
do Direito Penal53.
Os autores funcionalistas, dentre os quais Claus Roxin, so ferrenhos defensores da insero

da poltica criminal como mola mestra do direito penal, como fica claro em suas palavras:
De todo o exposto, fica claro que o caminho correto s pode ser deixar as decises
valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema penal (...). Submisso ao
direito e adequao a fins poltico-criminais (Kriminalpolitische Zweckmigkeit)
no podem contradizer-se, mas devem ser unidas numa sntese, da mesma
forma que o Estado de Direito e Estado Social no so opostos inconciliveis
(...).54
No que tange estruturao analtica do crime, as categorias do fato punvel passam a

ser: ao, tipo (Tatbestand), injusto (Unrecht) e responsabilidade (Verantwortlichkeit). H
importantes modificaes no contedo de cada categoria, de modo que cada uma ter na
sua funo poltico-criminal a sua pedra de toque, dizer, ser observada, desenvolvida e
sistematizada sob o ngulo de sua funo poltico-criminal55.
51 Um primeiro esboo do desenvolvimento da teoria funcionalista foi oferecido por Roxin na obra Kriminalpolitik
und Strafrechtssystem, em 1970. Esses escritos precederam o posterior desenvolvimento que seria desencadeado
por Schnemann em 1984, com a obra El sistema moderno del DP. (ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general:
fundamentos: la estrutura de la teoria do delito. Tomo I. Trad. e notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 1997. p. 203. Nota n 30.)
52 Houve no finalismo penal, enquanto sistematizao que visava a superar a concepo neoclssica de delito,
o resgate do conceito de ao como eixo central da teoria do delito. Mas a principal inovao trazida pelo finalismo foi
o acrscimo do conceito de finalidade ao. O indivduo, com a ajuda de seu saber causal prvio, pode dominar os
acontecimentos e dirigir o seu atuar conforme um plano para alcanar a sua meta. (WELZEL, Hans. O novo sistema
jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista da ao. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001. p. 27.) No finalismo, o dolo deixou de ser normativo e integrante da culpabilidade para juntar-se ao tipo.
Houve ento o incremento do elemento subjetivo dolo tipicidade, o que, sob certo aspecto, contribuiu para que o dolo
se confundisse com a ao finalisticamente orientada a determinado fim.
54 Id. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro; So Paulo: Renovar, 2000. p. 20.
55 Ibid., p. 29.
71
Surge, na doutrina de Claus Roxin, o denominado conceito pessoal da ao:
[...] um homem ter atuado se determinados efeitos procedentes ou no do

mesmo podem lhe ser atribudos como pessoa, ou seja, como centro espiritual
de ao, podendo-se falar em um fazer ou deixar de fazer e com isto de uma
manifestao da personalidade.56
O autor complementa sua definio sustentando que todas as manifestaes que no so

dominadas ou dominveis pela vontade e conscincia no podem ser consideradas pelo
rtulo de ao57. Ainda assim, consigna que as aes dolosas e negligentes58, assim como
as omissivas (includas as omissivas por imprudncia inconsciente) so manifestaes da
personalidade imputveis ao sujeito como infrao norma59.
Com relao ao tipo (Tatbestand), Roxin pondera que o tipo encontra-se no campo de tenso
entre o fim e a preciso da lei60. Refora o autor que a elaborao dos tipos penais o espao,
por excelncia, de decises poltico-criminais61. Todo o tipo deve ser interpretado de acordo
com o fim da lei, de modo que abarquem completamente as condutas legalmente proibidas62.
O tipo penal segue dividido em tipo objetivo (consideraes afetas ao sujeito ativo, a descrio
tpica, resultado se houver etc.) e tipo subjetivo (dolo e outros elementos subjetivos
56 Id. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estrutura de la teoria do delito. Tomo I. Trad. Diego-Manuel
Luzn Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2006. p. 218.
57 Ibid., p. 252.
58 Ao longo do trabalho, adotamos o qualificativo negligente e crimes negligentes quando estivermos a falar sobre
aes e crimes usualmente determinados pela doutrina ptria como culposos. Seguimos a terminologia adotada por
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, p. 128.
60 Ibid., p. 218. No tipo teleolgico-funcional de Roxin, a ao passa a ser valorada a partir da necessidade abstrata
de pena, ou seja, deixa de ser objeto de anlise a pessoa do sujeito e a concreta situao da atuao. O fim poltico-
criminal da cominao legal abstrata preventivo-geral, o que significa dizer quando se acolhe determinada conduta a
um tipo isso ocorre porque se pretende motivar o indivduo a se abster de realizar a conduta descrita (ou, nos casos dos
delitos omissivos, se quer que o indivduo realize a conduta ordenada).
61 Alis, Winfried Hassemer (in: Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausende. Rckbesinnung und
Ausblick, org. por Eser/Hassemer/Burkhardt, 2000, p. 41.) denuncia a impenetrabilidade do discurso jurdico-cientfico
germnico na elaborao das leis penais, apudDAVILA, Fabio Roberto. Os limites normativos da poltica criminal no
mbito da cincia conjunta do direito penal. Algumas consideraes crticas ao pensamento funcional de Claus Roxin.
Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik, Gieen, v. 10, p. 486, 2008.
62 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estrutura de la teoria do delito. Tomo I. Trad.
Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 2006. p. 218-
219.
72
adicionais ao dolo)63. Entretanto, soma-se ao tipo penal a teoria da imputao ao tipo objetivo.
Para adentrarmos a teoria da imputao ao tipo objetivo, diferenciemos, antes, as questes
relativas causao do resultado e imputao do resultado.
Para o preenchimento integral do tipo necessrio verificar no apenas se foi produzido um

resultado (causao), mas se esse resultado pode ser atribudo pessoalmente a algum64.
Por isso, a reconstruo analtica do tipo objetivo tem por objeto primeiro a determinao
da relao de causalidade entre a ao e o resultado (processos naturais de determinao
causal). No direito penal, a doutrina aplica o mtodo da teoria da equivalncia das condies
e, tambm, a teoria da adequao65. O segundo objeto da reconstruo analtica do tipo
objetivo consiste em definir o resultado como realizao do risco criado pelo autor (portanto,
imputvel a um autor como obra sua). A imputao do resultado um processo valorativo
de atribuio tpica, implicando a aplicao dos postulados da teoria da elevao do risco de
Claus Roxin66.
Dito de outro modo, aps a verificao de que determinada conduta idnea para a produo do
resultado (utiliza-se para isso a teoria da equivalncia das condies e a teoria da causalidade
adequada), passa-se anlise da imputao objetiva do resultado, ou seja, o resultado s
e notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas
Ediciones, 1997, p. 302 e ss.
65 A teoria da equivalncia da condies , no direito penal, o principal mtodo de determinao das relaes
causais. Dita teoria pode ser reduzida, conforme Juarez Cirino dos Santos, a dois conceitos centrais: (a) todas as
condies determinantes de um resultado so necessrias por isso, so equivalentes no processo causal; (b) causa a
condio que no pode ser excluda hipoteticamente sem excluir o resultado. Por essa teoria, a causa pode ser traduzida
como a conditio sine qua non do resultado, ou seja, condio sem a qual no existiria o resultado. (SANTOS, Juarez
Cirino dos. Direito penal. Parte general. 4. ed., rev., ampl. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010. p. 115 e ss.) A teoria da
adequao (ou teoria da causalidade adequada), enquanto critrio complementar da teoria das condies equivalentes,
afirma que a imputao penal no pode nunca ir alm da capacidade geral do homem de dirigir e dominar os processos
causais, isto , somente as condies idneas para produzir o resultado, segundo as mximas de experincia, so
passveis de valorao jurdica da ilicitude. (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes
fundamentais. a doutrina geral do crime. Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 328.) Ilustra-se com
o seguinte exemplo: o sujeito A persuade o sujeito B a viajar de avio e o avio cai matando o persuadido. No constitui
causa adequada para a morte da vtima a conduta do sujeito A, a menos que tivesse conhecimento da existncia de
problema que levaria queda do avio (sequestrador suicida, bomba, etc).
66 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte general. 6. ed., rev., ampl. Curitiba: ICPC Cursos e Edies,
2014, p. 116.
73
pode ser imputvel conduta do autor quando sua conduta tenha criado (ou aumentado, ou
incrementado) um risco proibido para o bem jurdico protegido pelo tipo e esse risco tenha
se materializado no resultado tpico67. Caso no se verifique qualquer dessas condies, a
imputao deve ser excluda. A teoria da imputao ao tipo objetivo pertence, como o prprio
nome antecipa, ao tipo objetivo e foi a principal inovao do funcionalismo penal teoria do
tipo68.
No h modificaes no que corresponde vertente subjetiva do tipo. Segue o tipo subjetivo,

sendo constitudo pelo dolo nas suas diversas classificaes (dolo direto de primeiro grau,
dolo direto de segundo grau e dolo eventual) e demais elementos subjetivos especiais
(intenes, tendncias, percepes).
No plano do injusto (Unrecht), h a reunio das categorias ao, da tipicidade e da

antijuridicidade. Assim como o tipo acolhe dentro de si a ao (somente aes podem ser
tpicas), o injusto acolhe a ao e o tipo (somente aes tpicas podem ser um injusto penal)69.
na categoria do injusto que a ao tpica concretamente produzida ser avaliada conforme
os critrios da autorizao e da proibio70.
Na categoria da responsabilidade (Verantwortlichkeit), encontram-se os critrios da

culpabilidade do sujeito mais a noo de necessidade preventiva geral ou especial
da sano penal. O conjunto culpabilidade (+) necessidade compe, neste desiderato, a
responsabilidade penal pessoal que desencadeia a pena criminal71. Na responsabilidade, o
67 DIAS, op. cit., p. 331-332.

Ediciones, 1997. p. 305.
Ediciones, 1997, p. 219.
70 Id. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal.Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro; So Paulo: Renovar,
2002, p. 235.
71 Id. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estrutura de la teoria do delito. Tomo I. Trad. e notas de
Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones,
1997, p. 204.
74
interesse poltico-criminal deixa de ter por objeto o fato, dirigindo-se diretamente ao autor,
uma vez que o questionamento passa a ser a respeito da necessidade individual de pena72.
Eis um esboo da estrutura do fato punvel na teoria funcionalista moderada de Claus

Roxin. Existem outras vertentes do funcionalismo, como a desenvolvida por Gnther Jakobs
denominada funcionalismo radical , mas que no ser objeto de consideraes nesse
estudo.
3. Modelos de Estruturao Analtica do Crime
A doutrina penal trabalha com inmeros modelos de estruturao do fato punvel. Seguem
os principais:
Modelo bipartite. O crime formado por duas categorias: o tipo de injusto (ou tipo de ilcito)
e a culpabilidade (ou tipo de culpa). na categoria do tipo de injusto que a ao tpica
concretamente produzida ser avaliada conforme os critrios da autorizao e da proibio,73
o que implica dizer que as excludentes da ilicitude integram essa categoria. Da falar-se no
de uma diviso categorial entre tipo penal e ilicitude, mas j de um ilcito-tpico, construo
albergada no fato de que o tipo s uma emanao concretizada de uma ilicitude que
o precede e o fundamenta, em que se assenta a paradigmtica expresso de Hardwig,
segundo a qual sem ilicitude no h tipo74. J o conceito de culpabilidade, tendo adquirido
j relativo consenso, est ligado capacidade penal, a potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de comportamento diverso75.
De acordo com o modelo tripartite, os conceitos de tipo e ilicitute/antijuridicidade so

autnomos, exercendo cada qual funo inconfundvel entre si. Vejamos, o tipo legal a
72 Id. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal.Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro; So Paulo: Renovar,
2002, p. 241-242.
73 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal.Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro; So Paulo:
Renovar, 2002, p. 235.
74 DIAS, Jorge de Figueiredo. O problema da conscincia da ilicitude em direito penal. 4. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995, p. 95.
2010, p. 73.
75
descrio das condutas penalmente proibidas, enquanto a ilicitude/antijuridicidade a valorao

negativa concreta, excluda nas justificaes (legtima defesa, estado de necessidade etc).
Assim, quando o sujeito realiza um tipo penal sob o plio da legtima defesa, por exemplo,
est realizando uma ao tpica justificada e no uma ao atpica76. O sistema tripartido
define o crime, portanto, como ao tpica, antijurdica e culpvel.
H ainda o modelo quadripartite, ao qual se acrescenta uma quarta categoria definio

analtica do crime: a punibilidade (ligada a um juzo de oportunidade para aplicar a pena no
caso concreto). A lgica que sustenta a punibilidade na estrutura do crime seria a existncia
de um espao reservado a ulteriores escolhas poltico-criminais acerca da oportunidade de
uma efetiva punio, podendo o legislador cumprir diretamente ou indiretamente atribuindo
esse relativo poder ao juiz77. No art. 181 do Cdigo Penal, teramos um exemplo da categoria
da punibilidade, na medida em que no se aplica qualquer pena ao sujeito que pratica o
crime de furto contra cnjuge, ascendente ou descendente. O instituto do perdo judicial (art.
121, 5, CP), causas supervenientes de no punibilidade (retratao nos crimes contra a
honra, anistia, a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo etc.) seriam tambm uma
ressonncia da categoria da punibilidade. A corrente que sustenta o modelo quadripartite
minoritria.
4. Teoria do Tipo
4.1 Tipo, tipicidade e funes do tipo penal

De acordo com Cezar Roberto Bitencourt, tipo o conjunto dos elementos do fato punvel
descrito na lei penal, compreendendo a descrio dos elementos identificadores da conduta
penalmente proibida78. Dito noutras palavras, tipo penal a descrio legal do fato punvel
ou da conduta proibida. Matar algum assim o tipo penal de homicdio (art. 121, do CP).
76 Ibid., p. 75.
77 MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de diritto penale. Le norme penali: Fonti e limiti di aplicabilit. Il
reato: nozione, struttura e sistematica. 3. ed. Milano: Giuffr Editore, 2001, p. 653.
Saraiva, 2014, p. 344-345.
76
1. Elementos do tipo. Cada tipo penal possuidor de elementos prprios que o distingue
de outros. Os tipos penais podem ser compostos por elementos descritivos, normativos ou
subjetivos.
Os elementos descritivos so aqueles que so apreensveis facilmente sem a exigncia de

juzos de valor. So elementos que referem realidades materiais que fazem parte do mundo
exterior, podendo ser captadas de forma imediata, sem necessidade de valorao. So
ainda considerados elementos descritivos aqueles em que, embora exijam alguma atividade
valorativa, prepondera a dimenso naturalstica79. So exemplos a pessoa (art. 135), casa
(art. 150), estrada de ferro (art. 260) etc.
Os elementos normativos so aqueles que, para serem conhecidos, exigem a pressuposio

de uma norma ou de um juzo de valor, no se limitando descrio do natural. As expresses
ftil (art. 121, 1), alheio (art. 155 e 157), ato obsceno (art. 233), documento (art. 153),
dentre outras, so exemplos de elementos normativos.
Os elementos subjetivos do tipo so dados ou circunstncias que pertencem ao campo

psquico-espiritual e ao mundo de representao do autor80. So exemplos o dolo (presente
em todos os crimes dolosos) e algumas finalidades especficas presentes apenas em alguns
tipos penais (por exemplo: com o fim de obter para si ou para outrem do art. 159, do CP;
para si ou para outrem no art. 155, do CP, dentre outros).
2. Tipicidade. A tipicidade o juzo de adequao do fato ao tipo penal. No h de se confundir,

portanto, tipo com tipicidade. Enquanto este o tipo a descrio legal da conduta proibida,
a tipicidade a conformao do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente
descrita na lei penal81. Quando no possvel proceder a essa referida adequao, significa
que a conduta atpica.
79 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. a doutrina geral do
crime. Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 288.
Saraiva, 2014. p. 350-351.
81 Ibid., p. 346.
77
O juzo de adequao tpica pode se operacionalizar de modo imediato ou mediato. A

adequao tpica imediata ocorre quando o fato conforma-se imediatamente ao tipo legal, sem
a necessidade de concorrncia de qualquer outra norma (por exemplo: a conduta de matar
algum subsumida diretamente no art. 121, CP, no necessitando de norma complementar).
J a adequao tpica mediata exige a concorrncia de outra norma. o que ocorre nas
situaes de tentativa, participao e nos casos de crimes omissivos imprprios, nos quais
necessrio complementar a tipicidade com normas da parte geral do Cdigo Penal.82
A tentativa exemplo de adequao tpica mediata por ampliao temporal, pois, por uma
fico jurdica, imputa o agente ainda que no tenha ocorrido a consumao do delito, isto ,
no se perfectibilizou a completa subsuno da conduta ao tipo. A adequao tpica somente
possvel com a complementao da norma relativa tentativa (art, 14, inciso II, do CP), que
faz com que a tipicidade retroceda a um momento anterior efetiva consumao, tornando o
sujeito imputvel a ttulo de tentativa.
A participao exemplo de adequao tpica mediata por ampliao espacial, pois, tambm
por uma fico faz com que o sujeito que apenas concorreu com o crime ou seja, no
realizou, ele prprio, o tipo penal seja imputado como partcipe do crime. Com a norma
atinente participao (art. 29, CP), h uma ampliao espacial e pessoal do tipo penal,
abarcando tambm aqueles que contriburam ativamente com a sua realizao.
3. Funes do tipo penal. Ao tipo penal so atribudas inmeras funes. Destacam-se a

funo de garantia e a funo indiciria.
A funo de garantia decorre diretamente do princpio da legalidade penal (expressa pelo

brocardo latino nullum crimen sine lege). Dessa forma, para alm de ser um dos elementos
fundantes e estruturantes do crime, o tipo cumpre com uma funo limitadora da potestade
punitiva estatal, dizer, somente esto sujeitas pena as condutas que estejam previamente
descritas em lei.
Saraiva, 2014, p. 346.
78
A funo indiciria admitida pelos autores que convalidam a ratio cognoscendi, o que leva ao
entendimento de que a circunstncia de uma ao ser tpica indica que, provavelmente, ser
tambm antijurdica, de modo que tal presuno somente afastada com a concorrncia de
uma causa de justificao83.
4.2. O Tipo Incriminador no Fato Punvel

O tipo penal possui especificidades especiais de acordo com a espcie de crime: crimes
dolosos, negligentes ou omissivos. Para melhor organizar o estudo e situar didaticamente
o aluno, assumiremos, a partir daqui, o modelo tripartite, de modo que possamos discorrer
to somente das questes atinentes tipicidade (ou tipo incriminador). Assim, o estudo da
antijuridicidade (tipo justificador ou causas de justificao) e da culpabilidade no ser objeto
de nossa ateno, devendo nosso aluno observar os textos posteriores.
4.2.1. O Tipo Incriminador nos Delitos Dolosos

O tipo nos delitos dolosos apresenta uma estrutura complexa, dividida numa vertente
objetiva (tipo objetivo) e subjetiva (tipo subjetivo). No tipo objetivo possvel identificar o
seguinte conjunto de elementos: relativos ao autor; relativos conduta, e; relativos ao bem
jurdico. Dito de outro modo, todos os tipos incriminadores devem dar conta de precisar quem
pode ser o autor do respectivo tipo, qual a conduta apta a subsumir o tipo e, ainda, indicar,
explcita ou implicitamente, o bem jurdico tutelado84. Este , com efeito, o trip do tipo objetivo
nos delitos dolosos.
A autoria de um crime recair, como regra, sobre uma pessoa individual. Admite-se
ainda, a despeito da discusso doutrinria, a responsabilizao penal da pessoa jurdica,
no ordenamento brasileiro prevista na lei n 9.605/98. Com relao autoria, possvel
distinguir crimes comuns e crimes especficos. Nos crimes comuns, qualquer pessoa pode
Saraiva, 2014, p. 346-347.
79
ser o autor de um crime. Nos crimes especficos, a lei determina que certos crimes s podem
ser cometidos por pessoas detentoras de uma qualidade especial o funcionrio pblico no
crime de prevaricao (art. 319), o mdico no crime de falsidade de atestado mdico (art.
302) etc.
No que se refere conduta, temos patente a exigncia de que se trate de comportamentos

humanos, excluindo-se, desde j, a capacidade de ao de coisas inanimadas e dos animais.
O comportamento deve ser voluntrio, isto , presidido por uma vontade, o que nos faz
excluir os atos reflexos, os cometidos em estado de inconscincia ou sob o impulso de foras
irresistveis85.
Na seara da conduta, mostra-se importante distinguir acerca dos crimes de resultado e crimes
de mera conduta. Nos crimes de resultado pressupe-se a produo de um evento como
consequncia da conduta do agente, por exemplo, no crime de homicdio, em que somente
estar consumado aps o evento morte. Os crimes de mera conduta, por outro lado, so
consumados por meio da mera execuo de determinado comportamento, sendo indiferente
a produo de um resultado86.
Cabe destacar que nos crimes de resultado se suscitar o problema da imputao do resultado
conduta do agente, importando a verificao no apenas da produo do resultado, como
tambm se ele pode ser imputado (atribudo) ao. nesse ponto que a teoria da imputao
objetiva, j explicitada nas pginas antecedentes, se somar categoria da causalidade. Dita
teoria hoje uma das mais discutidas questes da dogmtica penal nos dias atuais87.
No que se refere ao bem jurdico, cabe distingui-lo do objeto da ao. Seguindo os exemplos
de Jorge de Figueiredo Dias, se A furta um anel de B, objeto da ao o anel, bem jurdico
o patrimnio de B. Se C mata D, objeto da ao o corpo de D, enquanto a vida o bem
jurdico lesado. Distingue-se entre crime de dano e crime de perigo. Nos crimes de dano,
a realizao do tipo tem como consequncia uma efetiva leso ao bem jurdico (homicdio,
86 Ibid., p. 306.
87 Ibid., p. 322-323.
80
dano, injria). Nos crimes de perigo a leso no vem pressuposta, bastando a mera colocao
do bem jurdico em perigo. Os crimes de perigo so divididos em crimes de perigo concreto,
quando o perigo vem descrito no tipo (exemplo do crime de maus tratos art. 136. expor a
perigo...); e crimes de perigo abstrato, quando o perigo no vem descrito no tipo, contendo
uma presuno iuris et de iure pela lei (exemplo da embriaguez ao volantes, posse de arma
proibida etc).88
A vertente subjetiva do tipo (tipo subjetivo) constituda pelo dolo presente em todos os
crimes dolosos e pelos elementos subjetivos especiais presentes em alguns tipos penais.
O dolo conceituado, em uma formulao mais geral, em conhecer e querer os elementos
do tipo89. Possui um elemento cognitivo ou intelectual (que consiste no conhecimento das
circunstncias do fato) e o elemento volitivo (que resume a vontade dirigida realizao do
fato). A partir daqui possvel dividir o dolo em dolo direto de primeiro e segundo grau e dolo
eventual.
Dolo direto de primeiro grau, nas palavras de Gimbernat Ordeig, aquele no qual o resultado
o fim a que o agente se props. O dolo direto de segundo grau conceituado como aquele
em que o resultado no o fim da ao do sujeito: inclusive podendo dizer que no queria
o resultado; porm sabe que o resultado est necessariamente vinculado ao que perseguia
de maneira direta90. J ao dolo eventual concorrem inmeras construes tericas (teoria da
assuno do risco, teoria da probabilidade, teoria da aceitao/consentimento etc.).
A teoria mais aceita, correntemente, a teoria do consentimento, segundo a qual o autor

pensa que possvel que ocorra o elemento objetivo do tipo e, no obstante, se diz: Ainda que
fosse certo o resultado, atuaria91. Essa definio conhecida como a frmula de Frank. No
basta a mera representao da possibilidade ou probabilidade do resultado, fundamental,
alm disso, a aprovao do agente.
89 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. Nuevo Pensamiento Penal, Revista Cuatrimestral de
Derecho e Ciencias Penales, Buenos Aires, a. 1. n. 3, p. 356, set/dez. 1972.
90 Ibid., p. 358-359.
91 Ibid., p. 360.
81
Os elementos subjetivos especiais do tipo so as intenes, motivos, pulses afetivas e

outros elementos de atitude interna. Pode-se citar como exemplos a inteno de apropriao
no crime de furto (que no se confunde com o dolo de subtrao) e a inteno de colocar em
circulao a moeda no crime de moeda falsa (art. 289)92.
4.2.2. O Tipo Incriminador nos Delitos Negligentes

De incio, preciso reafirmar que o delito negligente no uma forma atenuada ou menos
grave de aparecimento do crime, tomado como referencial o delito doloso. O delito negligente
outra coisa, outro fato, e como tal, tem um tipo de ilcito (ilcito-tpico) e um tipo de culpa
(culpabilidade) prprio e distinto93.
O tipo de ilcito nos delitos negligentes considera-se preenchido quando o comportamento

do agente discrepa daquele que era devido em determinada situao de perigo para os bens
jurdicos penalmente relevantes. Assim sendo, indispensvel a ocorrncia de uma violao
de um dever de cuidado com a produo do resultado tpico, bem como que o resultado
fosse previsvel e evitvel para o homem prudente. Ressalte-se que os crimes negligentes
assumem a forma tanto de crime de resultado (relao entre ao e resultado) quanto de
crime de mera atividade (relao entre ao e realizao tpica)94.
A violao do dever objetivo de cuidado traduz o desvalor da ao (o contedo pessoal do

delito), ao qual se acrescentar o desvalor do resultado traduzido, em regra, pela produo,
causao e previsibilidade do evento tpico. De modo excepcional, nos crimes de mera
atividade, o desvalor do resultado cede a prpria realizao tpica integral95.
As normas da teoria da imputao objetiva tm validade aos crimes negligentes (exceto os

crimes negligentes de mera atividade), de modo que a violao de um dever de cuidado s
pode ser imputada a quem criou um risco no permitido que se concretizou no resultado
Tomo I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 379-381.
93 Ibid., p. 860-861.
94 Ibid., p. 864.
95 Ibid., p. 868.
82
tpico96. A teoria da imputao objetiva verificada de acordo com os seguintes critrios:

(i) criao ou aumento do risco no permitido; (ii) a concretizao do risco no permitido
no resultado tpico; (iii) a produo de resultados no cobertos pelo fim e pelo mbito de
proteo da norma97.
A questo acerca da existncia de um tipo subjetivo nos delitos negligentes controvertida.

Enquanto alguns autores como Stratenwerth e Figueiredo Dias rechaam essa possibilidade,
Roxin afirma que o tipo subjetivo seria admissvel apenas nos crimes de negligncia consciente,
negando-a nos crimes de negligncia inconsciente98.
Na negligncia consciente, o tipo subjetivo seria constitudo pela representao das

circunstncias do fato, pela previso do resultado (nvel intelectual) e pela confiana na
ausncia do resultado (nvel emocional)99. Enquanto na negligncia inconsciente no
existiria o tipo subjetivo, justamente pela ausncia de representao do autor com relao
previsibilidade do resultado. Eis o panorama geral do tipo de ilcito nos delitos negligentes.
4.2.3. O Tipo Incriminador nos Delitos Omissivos

No que tange aos delitos omissivos, constituem elementos tpicos comuns do tipo objetivo
da omisso de ao prpria e omisso de ao imprpria os seguintes: (a) situao de perigo
para o bem jurdico; (b) capacidade e possibilidade de agir; (c) omisso da ao mandada. Ao
tipo objetivo do delito de omisso por ao imprpria, so acrescentados, ainda: (d) resultado
tpico e (e) posio de garantidor do bem jurdico100.
97 Ibid., p. 322 e ss.
98 Ibid., p. 886-887.
2010, p. 183-184.
2010, p. 197-198.
83
A questo da imputao objetiva do resultado (possvel apenas no delito de omisso por ao

imprpria) reduzida chamada conexo do risco. dizer, a ao esperada ou devida
deve ser uma tal que teria diminudo o risco da verificao do resultado tpico101.
O tipo subjetivo das duas espcies de omisso tambm distinto. No delito de omisso de
ao prpria haveria somente o dolo, enquanto no delito de omisso de ao imprpria seria
possvel tanto o dolo quanto a negligncia. Afirma-se que o dolo no precisa ser constitudo
de conhecimento e vontade, mas to somente de conhecimento do perigo para o bem jurdico
deixar as coisas correrem e da capacidade de agir (omisso de ao prpria); e nos casos
de omisso de ao imprpria, do conhecimento do resultado e da posio de garante102.
4.3. Tipo Penal e Bem Jurdico

O bem jurdico parte constitutiva da base estruturante dos tipos penais e tambm se
faz presente na interpretao destes, como ressonncia inapelvel da dimenso material do
tipo objetivo103. Para alm de funo sistemtica, o bem jurdico serve de parmetro e como
elemento de delimitao do preceito penal104.
Uma leitura do ilcito criminal em termos to somente formais se mostra totalmente insuficiente
em sede de um direito criminal conforme ao Estado de Direito. Da exsurgir o modelo de crime
como ofensa a bens jurdicos. A compreenso do ilcito como ofensa a bens jurdicos penais
tem no seu bojo a necessidade de verificao, in concreto, de dano ou perigo a bens jurdicos
dotados de dignidade penal. Ausente a leso ou o perigo de leso, no h de se falar em
crime.
Quando em exame o ilcito penal, afirmam-se dois fatores sem os quais no h de se

reconhecer a existncia de um ilcito-tpico, quais sejam: (a) a existncia de um bem jurdico
2010, p. 206.
Saraiva, 2014, p. 348.
104 Ibid., p. 348.
84
dotado de dignidade penal como objeto de proteo da norma, e (b) a efetiva ofensa, no caso
concreto, ao bem jurdico tutelado105.
O ilcito-tpico deve ser entendido como uma categoria dogmtica materialmente informada
por um juzo de ilicitude centrado na ofensa a bens jurdicos. O que o mesmo que afirmar
a total insuficincia do mero preenchimento formal da tipicidade. na necessidade do
atendimento dos requisitos substanciais da tipicidade que se desnuda a ofensividade como
condio de legitimidade do direito penal106.
Nesse sentido, a ttulo ilustrativo, e tambm j como desfecho deste estudo, segue o seguinte
exemplo: para que realizao de uma subtrao de coisa alheia mvel atenda dimenso
material do tipo penal de furto, por exemplo, no basta a mera verificao, em concreto, da
subtrao de coisa alheia mvel por sujeito com capacidade de culpa. H de se verificar a
existncia de efetivo impacto no patrimnio da vtima. No atenderia a esse requisito, como
regra, o furto de uma caneta ou uma borracha, por redundar em ofensa no significativa
ao patrimnio da vtima (princpio da insignificncia). Numa situao hipottica como essa
explicitada e outras em que no se vislumbra a ofensa (seja na forma de dano, seja na forma
de perigo) a bem jurdico penal h necessariamente o afastamento da prpria tipicidade da
conduta.
Ultimado este estudo, cumpre referir que este tratou to somente de um excurso introdutrio
dos contornos gerais da teoria do tipo penal, cuja complexidade supera em muito os limites
estritos destas pginas. No obstante isso, impositiva a considerao de que o estudo
do tipo de ilcito, do modo como procedido neste ensaio, tornou apreensveis os principais
aspectos deste que um dos pontos centrais da dogmtica penal contempornea e abre
caminho para o estudo mais detido das causas de justificao e da culpabilidade penal.
Completando, por fim, a trade do fato punvel: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
105 DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e ilcito penal ambiental. In: Ofensividade em direito penal: escritos sobre
a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 106.
106 DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Contributo compreenso do crime como
ofensa ao bem jurdico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 41.
85
Verificao
de leitura
Questo 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA c) Antijurdico Punvel Culpvel
Quais os principais nomes da concepo d) Ao Tpica Antijurdica Culpvel

clssica de delito? e) Fato Tpico Antijurdico Punvel.
a) Roxin e Ferrajoli
b) Welzel e Mezger
c) Figueiredo Dias e Costa Andrade Qual foi a principal inovao do funcionalis-

mo penal teoria do tipo?
d) Lopes Jr. e Felix
a) A Teoria da Equivalncia dos Antecedentes
e) Beling e Liszt
b) A Teoria da Imputao Objetiva
Questo 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA c) A Teoria da Conduta
A teoria finalista da ao, que modificou radi- d) A Teoria da Valorao

calmente a estrutura do fato punvel no mo- e) A Poltica Criminal
mento em que transportou o dolo para o tipo,
foi desenvolvida por: Questo 5 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
a) Mezger
Qual o principal nome da teoria funcionalista
b) Welzel moderada na atualidade?
c) Beccaria a) Mezger
d) Lopes Jr. b) Welzel
e) Silva Franco c) Roxin
d) Jakobs
e) Figueiredo Dias
De acordo com o modelo tripartite do delito,
crime :
a) Fato Tpico
b) Fato Punvel
86
Referncias
AMBOS, Kai. Da teoria do delito de Beling ao conceito de delito no direito penal internacional.
In: RIBEIRO, Bruno de Morais (Coord.). Direito penal na atualidade: escritos em homenagem ao
Professor Jair Leonardo Lopes. Alberto Silva FRANCO, Daniela de Freitas MARQUES. Rio de
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BELING, ErnstLudwig von. El rector de los tipos de delito (Die Lehre vom Tatbestand). Traduo de
L. Prieto Castro e J. Aguirre Crdenas. Madrid: Editorial Reus, 1936.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1. 20. ed. rev., ampl. e atual. So
DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Contributo compreenso do

DAVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e ilcito penal ambiental. In: Ofensividade em direito penal:
escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado
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DAVILA, Fabio Roberto. Os limites normativos da poltica criminal no mbito da cincia conjunta do
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fr Internationale Strafrechtsdogmatik, Gieen, v. 10, p. 485-495, 2008.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I: questes fundamentais. a doutrina geral
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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Acerca del dolo eventual. Nuevo Pensamiento Penal, Revista
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JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. 4. ed. Traduo de Jos Luis
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LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemo. Tomo I. Traduzido e comentado por Jos Hygino
Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet e C., 1899.
MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. Corso de diritto penale. Le norme penali: Fonti e limiti di
aplicabilit. Il reato: nozione, struttura e sistematica. 3. ed. Milano: Giuffr Editore, 2001.
MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo: estudos sobre o direito
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87
Referncias
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ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos: la estrutura de la teoria do delito. Tomo
I. Trad. e notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo e Javier de Vicente
Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 1997.
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So Paulo: Renovar, 2002.
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro; So Paulo:
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SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte general. 6. ed., rev., ampl. Curitiba: ICPC Cursos e
Edies, 2014.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal. Parte general. 4. ed., rev., ampl. Florianpolis: Conceito
Editorial, 2010.
TAVARES, Juarez. Direito penal da negligncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 2. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
WELZEL, Hans. O novo sistema jurdico-penal: uma introduo doutrina finalista da ao. Trad.
Luiz Regis Prado. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
Gabarito
Questo 1
Resoluo: A base da concepo clssica de delito, defendida na Alemanha desde a segunda

metade do sculo XIX, era o conceito de ao entendida por Ernst Ludwig von Beling e
Franz von Liszt de maneira totalmente naturalstica como movimento corporal e modificao
do mundo exterior.
88
Gabarito
Questo 2
Resoluo: A concepo finalista do fato punvel, elaborada por Hans Welzel, visava superar
o pensamento abstrato e o relativismo valorativo que advinha do pensamento neokantista
e que no foi capaz de evitar o uso arbitrrio e poltico do direito penal no regime nacional-
socialista e no fascismo.
Questo 3
Resoluo: De acordo com o modelo tripartite, os conceitos de tipo e ilicitute/antijuridicidade

so autnomos, exercendo cada qual funo inconfundvel entre si. O sistema tripartido define
o crime, portanto, como ao tpica, antijurdica e culpvel.
Questo 4
Resoluo: Segundo Claus Roxin, a teoria da imputao objetiva pertence, como o prprio
nome antecipa, ao tipo objetivo e foi a principal inovao do funcionalismo penal teoria do tipo.
Questo 5
Resoluo: A partir de sua obra datada de 1970, Claus Roxin estrutura o fato punvel de
acordo com sua teoria funcionalista moderada. Cabe destacar que existem outras vertentes
do funcionalismo, como a desenvolvida por Gnther Jakobs direito penal do inimigo
denominada funcionalismo radical.
89
TEMA 04
Teoria da Imputao Objetiva
90
LEGENDA
DE CONES
Incio
sees
Vamos
pensar
Glossrio
Pontuando
Verificao
de leitura
Referncias
Gabarito
91
Aula 04
Teoria da Imputao Objetiva
Objetivos
Caro aluno, o presente estudo tem por objetivo expor a teoria da imputao objetiva.
Para isso percorre as teorias do nexo de causalidade elaboradas ao longo da histria do
pensamento jurdico-penal e os principais problemas com os quais se depararam as mesmas
no intento de criar uma teoria capaz de compreender a forma adequada de se imputar a algum
um resultado ilcito, desde a teoria da equivalncia das condies, a teoria da causalidade
adequada, a teoria das condies conforme leis naturais at teoria da imputao objetiva.
Vamos em frente.
1. O Nexo de Causalidade
1.1 O Problema da Relao de Causalidade na Atualidade e Sua

Relevncia no Direito Penal
O estudo da causalidade fundamental na teoria geral do delito, visto que a relao de
causalidade demonstra a ligao entre a conduta humana e o resultado (naturalstico ou
jurdico), e que somente por meio dessa demonstrao causal se pode imputar a algum o
cometimento de um delito como obra sua, visto que, em um Estado Democrtico de Direito,
somente se pode imputar um delito ao agente se este deu causa e contribuiu ao mesmo.
Ainda sobre a importncia do nexo de causalidade no direito penal Faria Costa disserta que
a causalidade ocupa [...] um lugar fundamental na dogmtica penal, o quid que assinala
a passagem da responsabilidade por fato alheio para a responsabilidade por fato prprio1-2.
E por ocupar tal posio de relevo, naturalmente suscita diversas questes. Nesse sentido,
a teoria da imputao objetiva um dos institutos jurdico-penais mais debatidos e que tem
1 COSTA, Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta Iuris Poenalis). 3 ed. Coimbra:
Coimbra Editora, 2012, p. 223.
2 No mesmo sentido, MANTOVANI, Ferrando. Principididirittopenale. Padova: CEDAM, 2002, p. 61.
92
Aula 04 | Teoria da Imputao Objetiva
recebido o tratamento mais intenso das ltimas quatro dcadas3. Isso por vrios fatores. Dentre
eles, a mudana paulatina da sociedade e, consequentemente, do direito penal pela prpria
complexidade da sociedade de risco e das novas formas de delitos, como os dogmaticamente
situados no chamado direito penal secundrio, como os delitos informticos, econmicos ou
mesmo os delitos que atingem bens jurdicos supraindividuais, em que o nexo de causalidade
de difcil demonstrao e no se restringe ao mbito causal-natural, requerendo sempre
uma anlise normativa. No que tange s constantes e inelutveis mudanas do direito penal
e seus institutos, Faria Costa disserta:
Todos sabemos que nada nem ningum para o caudal do reio da histria e que
o direito penal no nem nunca foi margem desse rio, antes fora vivificadora
da torrente da vida, colectiva e individual, que os homens e as mulheres, ao
longo de milnios, foram construindo e que, ao fim e ao cabo, coincide com a
prpria histria. Todos sabemos, para o dizermos com as palavras insuperveis
de beleza, e profundas de Cames, que mudam-se os tempos, mudam-se as
vontades / muda-se o ser, muda-se a confiana / todo o mundo composto de
mudana / tomando sempre novas qualidades. Desse turbilho de mudana no
se pode escapar. Dele no escapa o direito penal4.
Desse turbilho de mudanas, certamente que a teoria do nexo de causalidade no pode

escapar. Ainda, a problemtica se insere nos problemas do direito penal frente s insuperveis
crticas, no que tange s tentativas de averiguao da causalidade entre a conduta e o
resultado, calcadas nos paradigmas inspirados nas bases das cincias emprico-naturalistas
e na filosofia natural. O direito penal, historicamente, afastou-se do enfoque naturalista que
renuncia a conceitos axiolgicos e ancora-se no terreno do emprico. Nesse ponto, a tendente
reorientao ao significado valorativo dos conceitos jurdico-penais que o neokantismo
apregoou entre as duas guerras mundiais permitiu o ressurgir da ideia da imputao na
literatura jurdico-penal e contribuiu na discusso sobre as limitaes da causalidade baseada
em um terreno vinculado e elementos ontolgicos prvios valorao jurdica5.
3 JAKOBS, Gnter. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Trad. Manuel CancioMeli. Buenos Aires: Ad-Hoc,
1996, p. 9.
4 COSTA, Jos de Faria. Apontamentos para umas reflexes mnimas e tempestivas sobre o direito penal de hoje.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 81, pp. 36-47, nov./dez., 2019, p. 39.
5 Neste sentido, MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la teora de la imputacin objetiva en derecho
penal. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2003, nm. 05-05, p. 2.
93
Igualmente, o prprio paradigma cientfico abandonou o entendimento da causalidade de

modelo newtoniano em favor das descobertas da fsica quntica. Nesse ltimo ponto, no que
tange ao afastamento do entendimento da causalidade-natural-mecanicista decorrentes dos
avanos no campo da fsica e seus influxos no direito penal que, no obstante, ainda pode
abraar certo entendimento restrito da causalidade, Roxin disserta que:
La fsica cuntica, que se ocupa de la comprensin de los fenmenos de las ondas

y partculas en el campo atmico, ha llegado (apoyndose en las investigaciones
de Heisenberg) a la hiptesis, admitida hoy de modo dominante, de que los
procesos que se dan en el tomo no estn determinados causalmente, sino que
obedecen a leyes estadsticas, que slo permiten predicciones de probabilidad. Y
adems la teora de la relatividad ha puesto de manifiesto que la representacin
de una sucesin causal de los acontecimientos en el tiempo slo tiene sentido en
dimensiones muy limitadas. Sin embargo, todo ello no cambia el hecho de que el
jurista puede seguir trabajando con el concepto tradicional de causalidad, pues
la vigencia nicamente de leyes estadsticas en el campo subatmico no obsta
para que en el mundo de la vida cotidiana, que es el que tiene que tratar el jurista,
podamos confiar en las leyes causales con certeza prcticamente absoluta; y
por otra parte, la teora de la relatividad slo hace inaplicables las tradicionales
concepciones causales en un pensamiento en dimensiones csmicas, mientras
que en los limitados terrenos del Derecho no puede modificar mensurablemente
las conclusiones a las que conduce la ley causal6.
Portanto, frente aos motivos que impulsionam a necessidade de um novo entendimento sobre
uma nova concepo da causalidade no direito penal que seja capaz de compreender todas
as formas de manifestaes delituosas que j no so mais passveis de serem entendidas
pelo pensamento puramente causal-natural, seja por motivo da natureza do delito, seja pela
incapacidade de alcance da prpria causalidade, a literatura jurdico-penal tem buscado
elaborar teorias capazes de servir de instrumento aferio dos delitos e possibilitar critrios
de imputao. Dentre estas, a mais proeminente e que tem logrado a resoluo de inmeros
problemas da teoria geral do delito a teoria da imputao objetiva.
6 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del delito. Traduccin
de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 346-
347.
94
1.2 A Teoria da Equivalncia das Condies Conditio Sine Qua Non

Historicamente, considera-se que foi Julius Glasser aquele que elaborou a teoria da
equivalncia das condies, e que posteriormente Maximilian v. Buri foi quem a redigiu em
seus traos definitivos7, por volta do sculo XIX. De forma geral, a teoria da equivalncia das
condies tem base na concepo causal-natural e tem significao pr-jurdica, prpria da
filosofia e das cincias naturais8. Nesse sentido, tal teoria utiliza-se de uma frmula hipottica
para a anlise da causalidade, para a qual
[...] debe considerarse causa toda condicin de un resultado que no puede ser
suprimida mentalmente sin que desaparezca el Resultado concreto9; es decir,
que es vlida como causa toda condicio sine qua non, o sea, toda condicin sin
la cual no se habra producido el resultado.
Quanto nomenclatura, a teoria utiliza-se do termo condio porque no busca uma causa
particularmente importante, seno as condies do resultado, e equivalncia porque se
considera que todas as condies tm o mesmo valor,10 assim a teoria se contrape s
teorias individualizadoras que buscavam valoraes diversas para as condies ou mesmo
diversos critrios normativos na anlise do nexo causal11.
A partir da frmula apresentada, tal teoria implica num juzo hipottico de eliminao,
segundo o qual se procede eliminando mentalmente a ao e indaga-se sobre a produo
do resultado da forma como ocorreu. Nessa perspectiva, a conduta ser considerada causa
do resultado quando se puder afirmar que, sem ela, o resultado no teria ocorrido. Tal teoria
349.
de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 348.
de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p.
348. No mesmo sentido, BAUMANN, Jurgen. Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introduccin a la
sistematica sobre la base de casos. Trad. Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 119: Segn ella, es causal
para un resultado toda condicin que no puede suprimirse sin que desaparezca el resultado.
10 BAUMANN, Jurgen. Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introduccin a la sistemtica sobre la
base de casos. Trad. Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 119.
95
aparentemente adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro, como disposto em seu Art. 13 O
resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. dito
aparentemente adotada, pois a expresso resultado de que depende a existncia do crime
no se limita ao resultado naturalstico, seno tambm abrange o resultado jurdico, visto
que, em caso contrrio, no poderiam ser considerados crimes aqueles nos quais inexiste
resultado naturalstico, como os crimes de mera conduta, de perigo abstrato ou concreto.
1.2.1 Crticas Teoria da Equivalncia das Condies

A frmula do juzo hipottico de eliminao das causas conditio sine qua non apresenta
um equvoco metodolgico, pois j pressupe aquilo que deveria descobrir12. No mesmo
sentido Roxin, que afirma que tal frmula no somente intil como pode induzir a erro13.
Tal teoria enfrenta problemas no que tange s hipteses de causalidade hipottica, como o
caso de um soldado em guerra que fuzila ilicitamente algum e, em sua defesa alega que se
caso no o tivesse feito, outro soldado teria efetuado o fuzilamento do mesmo modo, ento,
possvel suprimir mentalmente a sua conduta sem que desaparea o resultado. Contudo,
certo, no faltou causalidade de sua conduta, mas se negada a causalidade, ento, dado
que a conduta do segundo soldado igualmente poderia no ser causa do resultado atravs da
mesma alegao, se chegaria ao absurdo lgico de afirmar que a morte da vtima se produziu
sem causa alguma14.
12 Neste sentido, Figueiredo Dias: formulada nos termos da conditio sine qua non, a teoria das condies
equivalentes intil, precisamente porque j traz pressuposto aquilo que com ela deveria determinar-se. DIAS, Jorge
de Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I: questes fundamentais; a doutrina geral do crime. Coimbra: Editora
Coimbra, 2004, p. 307.
13 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teoradel delito.Traduccin
14 Exemplo citado por ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora
del delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Civitas, 1997, p. 350.
96
Do mesmo modo, a teoria enfrenta problemas no que tange s hipteses de causalidade

alternativa, como no exemplo em que dois agentes, A e B, agindo de forma independente
sem conhecimento um do outro, pem veneno no caf de C; C ingere o caf envenenado

e vem a falecer, contudo, a dosagens postas por ambos so, individualmente, plenamente
capazes de matar. Portanto, possvel suprimir a conduta de A ou de B sem que desaparea
o resultado. Assim, faltando a demonstrao de causalidade pela morte, A e B responderiam
somente por tentativa de homicdio15, em prol do princpio do in dubio pro reo.
Outro problema que enfrenta a teoria da equivalncia das condies sua incapacidade
de abarcar os casos de interrupo de cursos causais salvadores. Por exemplo, o caso de
algum que destri o nico medicamento capaz de salvar a vida de outro que est prestes
a falecer, ou mesmo, aquele que rasga a mangueira do caminho de bombeiros e assim o
impossibilita de apagar o incndio16. certo que tais aes so delituosas, mas a teoria causal
em tela no capaz de demonstrar o nexo de causalidade entre a ao e o resultado por
meio da causalidade natural, pois a ausncia do curso causal salvador s pode ser entendida
normativamente, visto que ela no cria o resultado, mas sim impede que outro curso causal
o impea.
Esses exemplos e problemas demonstram a incapacidade da teoria da equivalncia dos

antecedentes de compreender todos os aspectos da imputao penal, pois ela no capaz
de limitar o conceito jurdico de causa, no s por levar em conta aspectos meramente causais
irrelevantes ordem jurdico-penal, como tambm por desconsiderar fatores de fundamental
relevncia como a realizao tpica, uma vez que concebe o nexo de causalidade somente
em seu aspecto ntico-naturalistico17e que, em ltima anlise, apresenta uma necessidade
normativa de limitao da cadeia causal, pois sem tal delimitao proveniente do interesse
15 Exemplo citado por ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora
Civitas, 1997, p. 351.
16 Exemplos de Shmidhuser citados por ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la
estructura de la teora del delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de
Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 358 e, na doutrina nacional, por DVILA, Fbio Roberto. Crime culposo e a
teoria da imputao objetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 31.
17 DVILA, Fabio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 24-25.
97
normativo a eliminao hipottica chega ao regressum ad infinitum, pois se causa tudo

aquilo sem o qual o resultado no teria ocorrido conditio sine qua non poderia se dizer que
os pais de um assassino ou mesmo o fabricante da arma usada nesse crime igualmente so
causas, pois sem elas o resultado homicdio tal como se deu no teria ocorrido18.
1.2.2 Tentativas de Correo da Teoria da Equivalncia das Condies

Considerando as falhas e lacunas apresentadas, a literatura jurdico-penal buscou superar
as lacunas da teoria da equivalncia das condies por meio da delimitao da cadeia causal
por vrias teorias. A primeira a ser apresentada aquela que almejou tal superao atravs
da integrao do dolo ou culpa na anlise do nexo de causalidade, com o objetivo de
limitar o regresso hipottico. Assim, o juzo hipottico de eliminao avaliado compassado
inteno do agente, o que eliminaria o regressum ad infinitum, bem como seria capaz
de um acertamento no que tange aos problemas anteriormente apresentados. Todavia, o
dolo ou a culpa no so critrios empricos e verificveis na causalidade19, o que de pronto
impede tal equiparao e impe o fracasso de tal tentativa de acertamento. Ora, no se pode
caracterizar o ilcito penal imputvel por meio de categorias como a mera causalidade, ou
mesmo a finalidade, pois, onde tais estruturas se apresentam, falta-lhes referncia ao direito
penal, de modo que elas no bastam para caracterizar aquilo que h de jurdico-penalmente
relevante em uma ao tpica20.
Ainda, como tentativa de suplementar as lacunas da teoria da equivalncia das condies

surgiu a teoria da causalidade adequada desenvolvida por von Kries, que se trata de um
acerto da teoria da equivalncia tambm no sentido de prevenir os excessos da conditio sine
qua non, com o objetivo de excluir e limitar o juzo do nexo de causalidade para que no
se permita que a imputao penal v alm da direo e domnio dos processos causas do
18 DVILA, Fabio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 25.
19 Em sentido contrrio, Welzel, com fulcro no entendimento da ao humana como estrutura lgico-objetiva
existente no mundo do ser afirma que Toda accin es un poner en servicio la causalidad; por conseguiente, ella es un
momento integrante de toda accin y en la mayoria de los tipos penales no representa problemas en absoluto. [] El
concepto causal no es un concepto jurdico, sino una categora del ser. WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman.
Parte General. Trad. Juan Bustos Ramrez y Srgio Ynez Perez. Santiago: Editorial Juridica del Chile, 1997, p. 51.
20 ROXIN, Claus. Reflexes sobre a construo sistemtica do direito penal, Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, n. 82, p. 25-45, abr./jun., 2010. p. 38.
98
agente21 e caia num regressum ad infinitum. Para isso, busca delimitar o juzo de eliminao
hipottica por meio de um prisma calcado nas mximas da experincia e de previsibilidade
ex ante. Nas palavras de Figueiredo Dias, tal proposta afirma que se deve levar em conta
para a aferio das causas somente aquelas que segundo as mximas da experincia e a
normalidade do acontecer e, portanto, segundo o que , em geral, previsvel, so idneas
para produzir o resultado22. Contudo, tal mtodo pouco cientfico, pois no elabora nenhum
mtodo ou critrio que possa ser testado e contraposto a provas, deixando em aberto ao
julgador os critrios a serem utilizados, ou seja, no passvel de contribuir de forma pontual
teoria geral do delito. Ainda, ao se basear nos conhecimentos da experincia comum como
base para a averiguao do que seria uma causa previsvel, acaba por confundir causalidade
e culpabilidade23, e, portanto a acusam de ser uma teoria pseudo-causal, que na realidade
opera com critrios de culpabilidade24.
Pode-se criticar ainda, consoante Faria Costa, a inaplicabilidade de tal teoria ao resultado
de perigo, afirmando que a causalidade adequada ainda no consegue compreender e
estabelecer um juzo de causao entre a ao e o resultado de perigo, pois o perigo no
um estdio que pertena ao mundo do ser causal, o perigo intencional e estruturalmente
uma categoria normativa, sem que isso perca a qualidade de se poder apreender de maneira
objectificvel25.
Com efeito, no intuito de abandonar o procedimento de eliminao hipottica, se imps ainda

outra frmula, que se remonta a Engisch, a teoria da condio conforme leis naturais,
que em sua verso mais lapidar, escrita por Jescheck, enuncia a concorrncia da causalidade
atendendo a si a una accin se han vinculado modificaciones en el mundo exterior
subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la accin segn las leyes [naturales] y
21 COSTA, Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta Iuris Poenalis). 3 ed., Coimbra:
22 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. Tomo I. So Paulo: RT, 2007, p. 328.
23 Neste sentido MANTOVANI, Ferrando. Principi di diritto penale. Padova: CEDAM, 2002, p.63.
24 MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General. Teoria general del derecho penal y estrutura del hecho
punible. Trad. Jorge BofillGenzsch y Enrique Aimone Gibson. Actualizada por Heinz Zipf. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1994, p. 317.
25 COSTA, Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta Iuris Poenalis). 3 ed. Coimbra:
99
que se presentan como resultado tpico26. Contudo, ainda assim, uma vez que o centro de
gravidade de tal anlise est na causalidade emprico-natural, resta infrutfera no que tange a
compreender todas as formas de apario dos delitos, mas, como se ver mais adiante, pode
ser complementada por critrios normativos.
Logo se percebeu que uma anlise da causalidade puramente mecnica e desvinculada

de qualquer normatividade no capaz de trazer respostas concretas ao direito penal,
pois no se pode extrair dela aquilo que realmente importa, o juzo de desvalor passvel
de responsabilizao. Portanto, tambm o conceito de causalidade, no mbito da cincia
normativa que o direito penal, um conceito jurdico27. Ou seja, a teoria penal da causalidade
no est somente ligada a noes correspondentes s cincias naturais, mas indubitavelmente
pertence tambm ao plano das noes normativas e sociais. Neste sentido, frente s
dificuldades enfrentadas pela teoria da equivalncia das condies, a literatura jurdico-penal
buscou incluir o critrio normativo causalidade, um critrio de praticabilidade28, que analisa
a responsabilizao e o nexo causal por meio das causas que interferem diretamente no tipo
penal, ou seja, excluiram-se as causas que no interferem diretamente na prtica do delito,
como os pais do agente ou mesmo o fabricante da arma.
Em suma, uma mera anlise da causalidade fsica pueril para os fins do direito penal, por
no ser capaz de delimitar a imputao penal nem dizer efetivamente o que foi a causa (que
importe ao direito penal) do resultado. Assim, se reconhece que o nexo causal-natural
necessrio, contudo, no suficiente para a imputao jurdico-penal, frente necessidade
imperiosa de se analisar por meio do prisma da realizao tpica.
Nesse sentido, com clareza mpar disserta Wessels:
A teoria do nexo causal era, no incio, estritamente associada a conceitos

naturalsticos de ao do passado sculo 19; da aceitao, isenta de crticas,
de representaes das cincias naturais dentro do Direito Penal resultaram
inmeras e infrutferas controvrsias. Neste interim assentou-se, contudo, a
26 JESCHECK apud ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora
Civitas, 1997, p. 351.
27 Ver nota 20.
28 Nesse sentido, Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introduccin a la sistemtica sobre la base
de casos. Trad. Conrado A. Finzi. Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 118.
100
opinio de que a teoria do Direito penal, como cincia normativa, tem de formar
e manifestar conteudisticamente seus prprios conceitos, de forma que possam
preencher sua funo no panorama jurdico-social. Isso vale especialmente
para a teoria da causao. Causalidade em sentido jurdico outra coisa que
causalidade em sentido das cincias naturais. A causalidade das cincias
naturais uma relao entre dois estados, dos quais um segue o outro pela
lei natural. Esta lei da causalidade seria inadequada e insuficiente no Direito
Penal como princpio (isolado) da imputao do resultado. O conceito jurdico
penal de causalidade um conceito de relao jurdico-social, que conduz
a contedos ontolgicos e normativos, no sendo, portanto, idntico nem
aos conceitos causais das cincias naturais nem aos filosficos29.
Por fim, resta evidente que o nexo de causalidade-natural tem de ser complementado pelo
nexo normativo, ou seja, ligado ao tipo penal. nesta direo que se produz a teoria da
imputao objetiva.
1.3 A Teoria da Imputao Objetiva

A teoria da imputao objetiva do resultado tem seus primeiros conceitos remontados
matriz hegeliana, com posterior elaborao por Karl Larenz em 1927 e Richard Hnig
em 1930, sendo atualmente desenvolvida por Claus Roxin, com relevante contribuio de
Gnter Jakobs. A teoria da imputao objetiva busca superar as dificuldades encontradas
pelas teorias do nexo de causalidade anteriormente expostas, criando critrios de anlise
para a resoluo dos casos que no encontraram respostas satisfatrias pelas teorias da
causalidade. Portanto, frente ao complexo fenmeno da investigao jurdico-penal da
causalidade, somente se pode avanar se efetuado uma clara diferenciao entre os pontos
de vista empricos e normativos, em que a causalidade natural somente a conduo mnima
para se analisar a relevncia jurdica da causao do resultado30.
Nesse sentido, a imputao objetiva no vem postergar ou remeter a causalidade ao sto

das noes jurdicas inteis31, mas busca complement-la por meio da adoo de critrios
normativos voltados relevncia jurdica para alm dos elementos empricos. isso o que
29 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976, p. 40.
30 MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General. Teoria general del derecho penal y estrutura del hecho
punible. Trad. Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Actualizada por Heinz Zipf. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1994, p. 317.
31 COSTA, Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal (Fragmenta Iuris Poenalis). 3 ed., Coimbra:
101
almeja a teoria da imputao objetiva do resultado, para a qual a causalidade emprica deve ser
avaliada por meio de sua relevncia jurdica. Portanto, a estrutura dogmtica que se constri
uma sobreposio dos critrios normativos sobre os critrios empricos, necessitando da
existncia de ambos para a configurao do liame causal.
Assim, a imputao objetiva no vem substituir o nexo causal, e sim complement-lo32,

incluindo o nexo normativo, traduzidos aqui a partir da ideia do risco e da realizao tpica. Isso
no novo, mas decorrente das necessidades jurdico-penais e do caminho que a dogmtica
vem traando no decorrer de sua histria, como se pode perceber eis que Mezger j havia
ressaltado, ainda na escola neokantista, que a conexo causal entre um ato de vontade e o
resultado no suficiente para atribuir responsabilizao, sendo ainda indispensvel que tal
conexo seja juridicamente relevante. Assim, a relevncia jurdica que autorize a imputao
deve ser apurada no sentido protetivo de cada tipo incriminador, ou seja, quando a conduta
orienta-se para afrontar a finalidade protetiva da norma33.
A partir de tal intento, no momento em que se percebeu que o direito penal no consegue
embasar seu conceito de causalidade em critrios unicamente provenientes da causalidade-
natural ou mesmo a partir da finalidade, Roxin buscou inserir no contexto da delimitao do
nexo causal a figura do risco proibido, uma vez que a ideia do risco vai alm da esfera natural
e demonstra o aspecto normativo da dogmtica jurdico-penal. O tratamento dogmtico dessa
ideia possibilita e favorece a introduo de questionamentos da relevncia jurdica e faz com
que a dogmtica, que estava encerrada em seu edifcio conceitual nas anteriores concepes
de sistema, se abra para a realidade34 e restrinja o alcance da causalidade por meio de
critrios normativos adicionais.
A partir do exposto, para a teoria em tela, o resultado passvel de ser imputado objetivamente
ao agente unicamente quando o comportamento do autor cria um risco no permitido, que esse
risco se realize no resultado concreto e que este resultado se encontre dentro do alcance do
32 GOMES, Luiz Flvio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputao Objetiva: O novo conceito de tipicidade
objetiva na ps-modernidade, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 137.
33 ROCHA, Fernando A. N. Galvo da.Imputao Objetiva nos Delitos Omissivos. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n.33, pp. 101-119, jan./mar., 2001, p. 111.
34 ROXIN, Claus. A Teoria da Imputao Objetiva. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.38, p.
11-31, abr./jun., 2002, p. 16.
102
tipo. Numa exposio mais didtica, so trs as etapas de anlise, que caso no preenchidas
leva excluso da causalidade e, assim, atipicidade da conduta:
1) A criao ou aumento do risco no permitido.
2) A realizao deste risco no resultado tpico.
3) Que este resultado esteja no mbito de proteo da norma (tipo)35.
Passa-se, agora, a exposio dos critrios de imputao objetiva do resultado conforme

elaborados pela literatura jurdico-penal e suas hipteses de excluso.
1.3.1 A Criao do Risco No Permitido

Uma vez que a teoria da imputao objetiva exige, no primeiro momento de sua anlise,
a criao ou o aumento de um risco juridicamente no permitido, resta claro que, caso a
conduta do agente produza um risco permitido, ou seja, que no seja contrrio s normas
regulamentares, excludo o nexo de causalidade, e assim a conduta no pode ser considerada
tpica. Igualmente, caso a conduta do agente diminua o risco, igualmente no pode ser
considerada para fins de preenchimento do tipo objetivo. Para o melhor entendimento sobre
isso, salutar expor o que se entende por risco permitido e as hipteses de excluso da
imputao objetiva.
1.3.1.2 O Risco Permitido

O complexo de atividades da vida moderna impe ao cidado enfrentar certa dose de risco,
desde dirigir veculos, submeter-se intervenes cirrgicas, ou mesmo, a prtica de esportes
de risco. Todas essas aes fazem parte da dinmica social de modo corriqueiro, contudo,
35 Outrossim, a teoria da imputao objetiva no que tange ao mbito de proteo do tipo, num desenrolar dogmtico,
apresenta critrios suplementares de excluso da imputao tais como: a atribuio esfera de responsabilidade alheia; a
cooperao na autocolocao dolosa em perigo; bem como a colocao de terceiro em perigo com o seu consentimento.
Para maisaprofundamento ver ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la
teora del delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal.
Madrid: Civitas, 1997.
103
de forma geral, essas atividades de natureza arriscada so juridicamente permitidas36, pois

a utilidade social dessas condutas, mesmo que perigosas a bens jurdicos, proporcionam o
grau de tolerncia do Direito, desde que observados os critrios de segurana e os deveres
objetivos de cuidado. A partir dessa leitura, somente se poder reconhecer legtima a
responsabilidade penal e a respectiva imputao quando o resultado tpico decorra de uma
especial contribuio do agente, ou seja, depende da conduta do agente em concreto criar,
ou no, um risco juridicamente relevante. Assim, se o agente mantm o seu atuar nos limites
de risco socialmente tolerado, no se legitima a imputao objetiva do resultado37. Como no
exemplo clssico elaborado por Roxin, em que A incita B a realizar uma viagem de avio,
torcendo para que o avio caia, o que de fato ocorre e B vem a falecer. Ora, certo que A
causa da morte de B, contudo A agiu dentro do risco permitido, portanto, tal resultado no lhe
pode ser imputado.
Em suma, o resultado somente imputvel quando causado por uma conduta humana que
tenha criado ou incrementado um risco no permitido. Portanto, se a conduta se considera
enquanto risco permitido, resta excluda a possibilidade de imputao penal, pois a conduta
do agente no estabelece situao que ultrapasse o mbito do risco permitido e tolerado.
Contudo, conforme leciona Fabio Roberto Dvila, de fundamental relevncia diferenciar

o risco permitido, que exclui a tipicidade, do perigo especial gerado por uma condio
desafortunada38. O perigo especial ser causa de excluso da ilicitude, e no da tipicidade. O
que resta claro no exemplo na diferenciao trazida pelo doutrinador:
muito diferente a conduta de um motorista de ambulncia que trafega

normalmente, sem atender nenhum chamado de urgncia, daquela praticada
por um motorista de ambulncia que, para salvar uma vida, infringe normas
regulamentares. Apesar de ambas as condutas, indubitavelmente perigosas,
estarem permitidas pelo direito, geram consequncias diversas na estrutura do
delito: no primeiro exemplo, o motorista age dentro do risco socialmente aceito
para aquela atividade (conduo de veculos automotores em via pblica), no
ultrapassando os limites do risco permitido e, por sua vez, agindo de forma
atpica. No segundo exemplo, o agente ultrapassa os limites do risco permitido,
104
no observando inmeras normas regulamentares; porm, sua ao atende a

um interesse especfico, socialmente valioso, o que acarretar a sua permisso,
mediante excluso da ilicitude39.
A partir da diferenciao demonstrada, possvel perceber que o risco permitido se refere

quelas normas regulamentares da vida em sociedade, padres tcnicos, critrios de
segurana e deveres objetivos de cuidado da vida em sociedade pensada em situaes
ideais e prticas, mas que devem ser analisadas no caso concreto40.
1.3.1.3 A Diminuio do Risco

Na mesma linha de raciocnio, se somente a criao ou aumento de risco no permitido
podem ser levados em considerao para que se possa imputar objetivamente ao agente
o resultado como obra sua, nos casos em que a conduta deste agente diminua o risco
previamente existente (e no criado por ele), igualmente no se poder imputar a este o
resultado lesivo. Primeiramente, pois no houve a criao ou aumento de um risco, e tambm
porque o autor modificou o curso causal de tal maneira que reduziu um perigo j existente
para a vtima. Portanto, melhorou sua situao41. A ttulo de exemplo, o caso em que o agente
percebe que uma pedra caindo atingir a cabea de outra pessoa e no tem como impedir
esse curso causal, assim, resolve desviar o corpo do outro do curso da pedra para que se
resulte uma leso menos grave42. Esse resultado menos gravoso no poder ser imputado
ao agente.
Cabe novamente expor a diferenciao entre o que ser causa justificante, e a diminuio
de risco que leva ao reconhecimento da atipicidade da conduta. A diminuio de risco uma
conduta que no lesiona um bem jurdico, portanto, no chega a ser ilcita, o que implica
que no pode ser entendida como uma causa de excluso da ilicitude como o estado de
necessidade. Efetivamente, a excluso da imputao nos casos de diminuio de risco se
40 DVILA, Fabio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputao objetiva.So Paulo: RT, 2001, p. 50-52.
105
coloca no mbito da tipicidade. Nos casos de diminuio de risco, o risco no substitudo

por outro, mas somente minorado, situao diversa dos casos em que se substitui um risco
por outro, assim, por exemplo, algum que atira uma criana pela janela de um prdio em
chamas no intento de salv-la e que de tal queda a criana sofra leses43. Nesse caso, no
houve diminuio de risco, mas a criao de outro risco, de menor ou igual potencial lesivo,
no intuito especfico de salvao. Nesse sentido, foi criado um resultado tpico a leso
corporal mas que no ser ilcito, pois est compreendido nas causas de excluso de
ilicitude enquanto estado de necessidade.
1.3.1.4 O Incremento do Risco

Conforme Roxin, o problema mais discutido desde o ps-guerra em conexo com a ideia de
risco a questo de se imputar um resultado quando, no caso hipottico, a conduta alternativa
tivesse sido realizada conforme o direito, mesmo assim o resultado danoso no poderia ser
evitado44. Como no caso de um caminhoneiro que, ao ultrapassar um ciclista, no mantm
a distncia lateral mnima requerida pelas normas de trnsito, e passa a cerca de 75 cm do
mesmo. Durante a ultrapassagem o ciclista, fortemente embriagado, por uma reao acaba
por cair esquerda e atropelado pelas rodas traseiras do caminho. Resta comprovado
que, provavelmente, o acidente teria ocorrido do mesmo modo caso o caminhoneiro tivesse
observado a distncia mnima de separao lateral prevista nas normas de transito45. A
questo que se levanta , mesmo que o autor criou ou incrementou risco e que esse risco se
realizou no resultado, caso tivesse agido conforme o direito e esse resultado tivesse ocorrido
da mesma forma, deve-se imputar o agente?
Para Roxin, frente a estes casos h duas resolues: 1) Caso a conduta alternativa conforme
o direito, com certeza, no teria sido capaz de evitar o resultado danoso, exclui-se a imputao
pela no realizao do risco no permitido. 2) Caso a conduta alternativa conforme o direito,
106
possvel ou provavelmente, no teria sido capaz de evitar o resultado, imputa-se o resultado

ao autor, pois incrementou um risco no permitido que se realizou no resultado46. Em suma,
somente se deve deixar de imputar quando houver a certeza, e no a mera demonstrao
da possibilidade, de que o resultado teria ocorrido mesmo no caso da observncia de todas
as normas de cuidado, assim, todo o incremento faz recair as consequncias sobre o autor47.
1.3.2 A Realizao deste Risco no Resultado Tpico
Este critrio de fcil averiguao, mesmo que um risco proibido seja criado ou aumentado,
o resultado da proveniente tem de ser previsto como tpico, caso contrrio, no interessante
para fins de avaliao de imputao penal, pois, por bvio, atpico. Ora, restam excludas
da apreciao do direito penal as condutas que geram resultados que, mesmo que perigosos,
no so proibidos, ou ainda que os desdobramentos dos resultados da conduta no sejam
tpicos.
Outrossim, o resultado tem de estar vinculado ao risco, no sentido de que somente se admite
a imputao do resultado se este tiver sido causado pelo risco no permitido criado pelo autor,
o que exclui a responsabilidade por desdobramentos causais que no estejam previstos como
provenientes do risco criado, por exemplo, um condutor que ultrapassa o limite de velocidade
e, posteriormente no decorrer do caminho, reduz at a velocidade regular, mais a frente e j
em velocidade regular acaba por atropelar uma criana que corre em direo a via, de forma
que impossvel ao condutor evitar a coliso. Nesse caso, no h a realizao de um risco
proibido quando do excesso de velocidade, contudo, este risco se desdobra no resultado,
eis que o autor j estava em velocidade compatvel com a via no momento da coliso48. Ou
seja, o risco produzido pelo agente s pode ser a ele imputado se desencadeia um resultado
que est vinculado normativamente ao resultado tpico de sua conduta, o que, como no caso
desse exemplo, no est.
46 DVILA, Crime culposo e a teoria da imputao objetiva. So Paulo: RT, 2001, p. 49, p. 60.
376.
107
1.3.3 O Resultado Esteja Dentro do Alcance do Tipo O mbito de

Proteo da Norma
A norma jurdico-penal voltada a determinada forma de proteo, o que implica que,
para o preenchimento do tipo objetivo, a conduta e o resultado proveniente da mesma tm de
estar nesse mbito de proteo material. Nesse sentido, todo tipo penal tem um determinado
alcance (Reichweite des Tatbestands), esse mbito de atuao delimitado pelo bem
jurdico por ele protegido e pela descrio da conduta, proteo essa que feita de inmeras
maneiras em cada tipo penal49. Logo, o alcance mximo da imputao o mbito de proteo
da norma. Nesse prisma, no basta que haja um nexo causal entre o resultado e o risco no
permitido criado pelo agente.
A fim de esclarecimento, Roxin trabalha a partir do seguinte exemplo:
Dois ciclistas passeiam um atrs do outro, no escuro, sem estarem com as

bicicletas iluminadas. Em virtude da inexistncia de iluminao, o ciclista que
vai frente colide com um terceiro ciclista, vindo da direo oposta. O resultado
teria sido evitado, se o ciclista que vinha atrs tivesse ligado a iluminao de sua
bicicleta. Aqui est claro que o ciclista que vem frente deve ser punido por leses
corporais culposas, ao dirigir sem iluminao, criou o perigo no permitido de
uma coliso, e este perigo tambm se realizou. Mas deve-se imputar o resultado
tambm ao ciclista de trs, de maneira que ele tenha evitado o acidente com o
primeiro ciclista; e este perigo se realizou da mesma forma que o criado pelo outro
ciclista. Mas, e neste ponto que se encontra a diferena decisiva: a finalidade do
dever de iluminao evitar colises prprias, no alheias! O resultado deveria
ser imputado ao segundo ciclista somente se fosse ele a colidir com um terceiro.
O seu dever de iluminar no tinha de impedir que o outro ciclista colidisse com
um terceiro. O segundo ciclista no realizou o risco no permitido que a lei queria
evitar atravs do seu comando, podendo ele, portanto, ser acusado pela falta de
iluminao, mas no punido por leses corporais culposas.50
Portanto, preciso, alm da criao ou incremento de um risco proibido e da realizao deste

risco no resultado tpico, que este mesmo resultado esteja abrangido pelo fim de proteo da
norma de cuidado51. Em resumo, a conduta e o resultado devem estar previstos na finalidade
de proteo da norma de cuidado para que possa se falar em imputao.
11-31, abr./jun., 2002, p. 18.
11-31, abr./jun., 2002, p. 18.
108
1.4 Crticas Teoria da Imputao Objetiva e Suas Possveis

Reformulaes
Gnther Jakobs e Wolfgang Frisch tem buscado desenvolver crticas e teses alternativas
teoria da imputao objetiva tal como compreendida e demonstrada ao longo deste estudo.
Ambos tm entendido a objetivizao e normatizao do tipo alm da imputao do resultado,
mas tambm da prpria conduta52.
No que tange s contribuies de Jakobs, de fundamental relevncia expor que sua teoria da
imputao tem ligao estrita com seu entendimento do sistema penal funcional e teleolgico
baseado na funo da pena, qual seja, a preveno geral positiva. Assim, sua teoria da
imputao tem na funo da pena a sua coluna vertebral53. Nesse sentido, Jakobs busca uma
total objetificao da anlise da imputao por meio da figura do papel social do agente. A
ttulo de exemplo, ilustra o caso de um estudante de biologia que trabalha como garom e,
graas a seus estudos, percebe que na salada extica que vai servir se encontra uma fruta
venenosa, contudo, serve da mesma maneira54. Para Jakobs, o papel social da profisso de
garom foi cumprido, portanto, no plano objetivo, que deixa a averiguao do injusto pessoal
da conduta e os conhecimentos especficos do autor a serem relevados pela norma jurdica,
o autor no passvel de imputao, e somente o seria caso, em vez de servir o prato
envenenado pessoa destinada, escolhe-se outra pessoa para servir55.
Resta claro que Jakobs busca uma teoria da imputao que se baseia nas expectativas
sociais e no papel social exercido pelo cidado, contudo, acaba por deixar de fora da anlise
da imputao o desvalor da conduta, o injusto pessoal, assim, possvel afirmar que tal
52 FEIJO SANCHEZ, Bernardo. Teoria da Imputao Objetiva. Estudo crtico e valorativo sobre os fundamentos
dogmticos e sobre a evoluo da teoria da imputao objetiva. Trad. Nereu Jos Giacomolli. Barueri, SP: Manole, 2003,
p. 119.
p. 120.
p. 122.
p. 126.
109
padronizao das condutas a partir de suas expectativas e papis sociais retira do injusto e
da imputao algo que lhe fundamental, o aspecto humano da liberdade de ao. Portanto,
o papel social no critrio definitivo para a limitao da imputao.
Todavia, a despeito da incapacidade de rendimento do conceito de papel social como delimitador

da imputao objetiva, Jakobs contribui teoria no que tange elaborao do conceito de
risco permitido, elaborando-o juntamente com o princpio da confiana e a adequao social
de Welzel, assim, construiu as bases de uma anlise do risco permitido remetido esfera
de responsabilidade do cidado, o que acaba por ampliar a imputao objetiva no somente
na averiguao do tipo objetivo, mas a imputao objetiva o pressuposto necessrio do
tipo subjetivo e da culpabilidade56, eis que, uma vez que o risco permitido est no mbito
da esfera de responsabilidade de cada cidado no que tange s suas atividades delimitadas
na vida social e seus conhecimentos especficos dele exigidos pelo tipo penal, a imputao
objetiva passa a ter uma anlise da criao do risco proibido relacionada primeiramente
ordem normativa, para depois realizar-se uma anlise pessoal.
A partir de tal base terica, Jakobs elabora o critrio da proibio de regresso, que, grosso
modo, afirma que no pode imputar, ou seja, haver regresso de responsabilidade, na direo
daquele que se comportou de forma socialmente aceita de acordo com sua atividade. A
proibio de regresso provm da sua doutrina do funcionalismo sistmico que v no sujeito,
para fins do direito penal, um cumpridor de papis sociais, neste sentido, se a conduta
do agente, mesmo que tenha desencadeado um resultado tpico, estiver dentro de sua
incumbncia social, tal conduta no passvel de imputao, como no caso do vendedor de
armas que, mesmo sabendo que o comprador pretendia matar algum lhe vende a arma de
acordo com a lei. Ora, o vendedor cumpriu com seu papel e, desse modo, no criou nenhum
risco proibido.
No que tange s crticas de Wolfgang Frisch, ele afirma que a teoria da imputao objetiva de
Roxin erra em considerar a criao ou incremento do risco no permitido enquanto critrio de
imputao, para ele, isto se trata de um pressuposto material responsabilizao penal, e no
p. 136.
110
de matria de imputao. Portanto, deveria ter um desvalor autnomo, assim, Frisch defende
a diferenciao entre o desvalor da conduta (criao ou incremento de riscos) do desvalor do
resultado a ser imputado57. Nesse sentido, a criao ou o incremento de riscos integraria o
conceito de conduta tpica, no mbito da liberdade de ao, e deveria ser avaliado de forma
autnoma do desvalor jurdico do resultado. Portanto, existem dois graus de valorao: a
conduta tpica e a imputao do resultado58, neste ponto, Roxin estaria antecipando critrios
de imputao para a zona de desvalor da conduta, criando uma super categoria que tenta
solucionar problemas da relao entre a ao e o resultado, no que a teoria de Frisch busca
integrar a teoria da imputao objetiva teoria do injusto pessoal59.
A teoria da imputao objetiva fruto da tentativa de superao dos problemas das teorias
da causalidade lastreadas unicamente nas concepes causal-naturalistas em prol de uma
concepo causal-normativa, e sem dvida, um dos maiores avanos da teoria geral do delito
dos ltimos anos. Essa evoluo decorrente de um longo processo cumulativo que tem
incio na filosofia Hegeliana e nos apontamentos feitos j no princpio do sculo XX que
demonstravam o enfoque da literatura jurdico penal no sentido de compreender de forma
valorativa as categorias do delito, por exemplo, Sauer, Radbruch e Engisch60, que em suas
advertncias contra a teoria da equivalncia das condies j afirmavam impossibilidade
de desvalorar jurdico-penalmente meros processos causais61. No mesmo sentido, a escola
neokantista j pretendia afastar-se de uma anlise meramente calcada nas leis emprico-
naturais.
58 Ver em: FRISCH, Wolfgang. Comportamiento Tpico e Imputacin del Resultado. Trad. Joaquin Cuello Contreras
y Jos L. Gonzlez de Murillo. Barcelona: Marcial Pons, 2004.
p. 144.
60 MIR PUIG, Santiago. Significado y alcance de la teora de la imputacin objetiva en derecho penal. Revista
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2003, nm. 05-05, p. 2.
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2003, nm. 05-05, p. 2-3.
111
No obstante Welzel ter efetuado um retorno do direito penal ao jusnaturalismo quando buscou
sua ancoragem s estruturas lgico-objetivas, ou seja, trouxe novamente os influxos do
apego natureza no desenvolvimento do tipo e da imputao incluindo ali a estrutura da ao
humana como condutora dos processos causais62, de se afirmar que tal teoria no representa
de fato um regresso, pelo contrrio, o finalismo teve o mrito de ampliar a compreenso
do direito penal frente s manifestaes delituosas e deixou uma herana irrenuncivel, o
transporte do dolo e da culpa da culpabilidade para o tipo. Porm, logo se percebeu que a
dogmtica jurdico-penal no pode se atrelar a conceitos e critrios ontolgicos sob pena de
tornar-se um sistema fechado e estril, representante mximo de uma determinada natureza
das coisas. Portanto, a literatura especializada vem evoluindo no sentido do afastamento de
bases meramente ontolgicas e causais em favor de uma concepo de fundo que se furta
de conceitos irretocveis, de dogmatismos e fundamentalismos estreis do mundo do ser,
seno que procure a construo do direito penal em concordncia com os valores sociais
historicamente construdos por meio das relaes humanas.
Na realidade, tal direcionamento da dogmtica, em suas mais variadas feies, tem algo de
comum tanto ao neokantismo, como o regresso a Hegel, e como a filosofia fenomenolgica
de Husserl. So manifestaes em repdio ao naturalismo positivista63 e, apesar das suas
diversas vertentes e seus modelos at opostos de fundamentao, coincidem em pretender ir
alm da descrio cientfica dos fatos fsicos para ascender compreenso do sentido social
de tais fatos64. da a principal preocupao da teoria da imputao objetiva.
Assim, a teoria da imputao objetiva tem por objetivo delimitar o alcance do tipo objetivo
ao aportar o material com o qual se pode interpretar a relevncia social da conduta tpica.
Ora, sem esse material normativo, qualquer causao de um resultado no mais que um
conglomerado naturalista, no mais que uma amalgama heterogenia de dados que no tem
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2003, nm. 05-05, p. 3.
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2003, nm. 05-05,p. 5.
Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. 2003, nm. 05-05. P 5.
112
significado social.65 Cabe imputao objetiva converter esta amalgama em algo valorativo e
de significado66 passvel de ser utilizado pelo direito penal, complementando os dados ntico-
naturais por meio de uma (des)valorao com critrios normativos para, somente assim
poder-se imputar ou no a algum um resultado como obra sua.
Por fim, apesar das crticas e falhas atribudas teoria da imputao objetiva, ela representa,
sem dvida, um pedao do futuro, um avano na direo de uma dogmtica jurdico-penal
capaz de resolues mais justas e corretas.
65 JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Trad. Manuel Cancio Meli. Buenos Aires: Ad-
Hoc, 1996, p. 24.
66 JAKOBS, Gnther. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Trad. Manuel CancioMeli. Buenos Aires: Ad-
Hoc, 1996, p. 24.
Verificao
de leitura
Questo 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA Questo 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
A teoria da equivalncia das condies co- Qual a matriz filosfica da teoria da imputa-
nhecida por qual expresso? o objetiva do resultado?
a) Nemo Tenetur Se Detegere a) Matriz Hegeliana
b) Par Conditio b) Matriz Kantiana
c) Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege c) Matriz Hobbesiana
d) Conditio Sine Qua Non d) Matriz Liberal
e) Conditio e) Matriz Heideggeriana
113
Questo 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA b) A majorao da pena.
Qual o objetivo do desenvolvimento do estu- c) A dupla imputao.

do da imputao objetiva: d) A culpabilidade exasperada.
a) Abandonar a causalidade. e) A no imputao do resultado lesivo.
b) Complementar a causalidade.
c) Superar a causalidade.
d) Criar uma nova tipicidade.
e) Estabelecer a valorao paralela na esfera

do profano.
Uma das etapas de anlise da imputao

objetiva :
a) A criao ou o aumento do risco no permi-

tido.
b) A criao ou incremento do resultado.
c) A criao ou aumento da ao.
d) O aumento da tipicidade.
e) O aumento da imputao.
Caso o agente diminua o risco preexistente,

risco este no criado por ele, ter como con-
sequncia:
a) A diminuio de pena.
114
Referncias
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115
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Perez. Santiago: Editorial Juridica del Chile, 1997.
WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris,
1976.
Gabarito
Questo 1
Resoluo: A frmula do juzo hipottico de eliminao das causas conditio sine qua non
utiliza-se do termo condio porque no busca uma causa particularmente importante, seno
as condies do resultado, e equivalncia porque se considera que todas as condies tm
o mesmo valor.
Questo 2
Resoluo: A teoria da imputao objetiva do resultado tem seus primeiros conceitos
116
Gabarito
remontados matriz hegeliana, com posterior elaborao por Karl Larenz em 1927 e Richard
Hnig em 1930, sendo atualmente desenvolvida por Claus Roxin, com relevante contribuio
de Gnter Jakobs.
Questo 3
Resoluo: A imputao objetiva no vem postergar ou remeter a causalidade ao sto

das noes jurdicas inteis, mas busca complement-la por meio da adoo de critrios
normativos voltados relevncia jurdica para alm dos elementos empricos.
Questo 4
Resoluo: Para a teoria da imputao objetiva, o resultado passvel de ser imputado

objetivamente ao agente unicamente quando o comportamento do autor cria ou aumenta um
risco no permitido, que este risco se realize no resultado concreto e que este resultado se
encontre dentro do alcance do tipo.
Questo 5
Resoluo: Se somente a criao ou aumento de risco no permitido podem ser levados

em considerao para que se possa imputar objetivamente ao agente o resultado como obra
sua, nos casos em que a conduta deste agente diminua o risco previamente existente (e no
criado por ele), igualmente no se poder imputar a este o resultado lesivo. Primeiramente,
pois, no houve a criao ou aumento de um risco, e tambm porque o autor modificou o
curso causal de tal maneira que reduziu um perigo j existente para a vtima.
117
TEMA 05
Os Paradigmas Filosficos do Direito
Penal
118
LEGENDA
DE CONES
Incio
sees
Vamos
pensar
Glossrio
Pontuando
Verificao
de leitura
Referncias
Gabarito
119
Aula 05
Os Paradigmas Filosficos do Direito Penal
Objetivos
Caro aluno, neste estudo, voc ter condies de realizar uma anlise da evoluo do
conceito de conduta em direito penal e sua vinculao aos paradigmas filosficos vigentes
em seu momento de formulao. Para isso, o texto percorre as principais escolas da teoria
da conduta desenvolvidas ao longo da histria do pensamento jurdico-penal, desde o
Naturalismo, o Neokantismo e o Finalismo, bem como as propostas hodiernas Funcionalistas,
Significativa da Ao e as formulaes de renncia a um conceito pr-jurdico de ao como
a pedra angular da teoria do delito. A leitura, em um primeiro momento, poder parecer
um tanto densa, no entanto, aps ter acesso a este material, voc ter todas as condies
de refletir e debater, com fundamento na melhor doutrina, o intricado tema das teorias da
conduta.
1. O Naturalismo
1.1 Razes Filosficas

Aps os estudos dos hegelianos, o conceito de ao alcanou sua concretizao como
elemento dogmtico dentro da teoria do delito com a escola naturalista, tambm denominada
causalista, ou mesmo escola clssica, proeminente na poca moderna. O conceito clssico
de ao humana relevante ao direito penal tem origem principalmente a partir dos escritos de
Franz von Liszt e Ernst Beling e decorrente da influncia do modelo positivista de cincia
que se estendeu ao longo da segunda metade do sculo XIX1, que se baseava na observao
e descrio emprico-naturalista dos fenmenos naturais, fixando-se no mundo do ser e
afastando-se de qualquer enunciado ou fundamento metafsico, abstrato ou valorativo. Ou
seja, partia do pressuposto de que todo conhecimento vlido e seguro deveria guiar-se pela
possibilidade de demonstrao emprica no mundo dos sentidos, na realidade sensvel do
mundo.
1 MIR PUIG, Santiago. Limites delnormativismo em Derecho penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n.64, p. 197-221, jan./fev., 2007, p. 201.
120
Aula 05 | Os Paradigmas Filosficos do Direito Penal
Na lio de Arthur Kaufmann: O poderoso florescimento das cincias naturais e a chegada

do capitalismo inicial, no princpio da modernidade, significaram uma ruptura no panorama
intelectual2. O mtodo cientfico demonstrava a pura possibilidade de encontrar as leis
eternas e imutveis do mundo e, assim, a possibilidade de controla-lo e cumprir as promessas
da modernidade. A ttulo de exemplo, Isaac Newton com elaborao da Lei da Gravitao
Universal realizou uma verdadeira revoluo no campo cientfico. As leis de Newton podem
explicar todo e qualquer fato fsico com equaes precisas, desde o lanamento de um projtil,
o jogo de bilhar, a posio dos corpos celestes no universo, a subida das mars. Essa foi
uma descoberta to poderosa e envolvente para a histria do pensamento humano que logo
a teoria de Newton e o mtodo das cincias naturais ganharam status como a nica forma
vlida de concepo da realidade, tomando conta do movimento artstico, literrio e, claro,
tambm do direito.
Ademais, no campo da filosofia todos os grandes filsofos do perodo inicial da modernidade,

como Descartes, Hobbes, Grotius, Pufendorf, Espinoza, Locke e Leibniz3, a despeito da
formao escolstica em comum, buscaram cada um a seu modo romper com as explicaes
de mundo puramente metafsicas ou teolgicas, e passaram a dar nfase racionalidade do
homem, colocando-o como figura central do universo. Inaugurou-se o imprio da razo.
Mais notadamente foi Descartes que cristalizou para a cincia seu mais elevado princpio:
clara et distincta perceptivo, conhecimentos claros e distintos4, e reclamou a substituio da
velha filosofia de cunho especulativo e metafsico por uma filosofia prtica, comprometida com
resultados verificveis. Igualmente, Francis Bacon ressaltou a possibilidade de domnio da
natureza e a relao de poder que envolve o conhecimento, bem como o ideal de progresso5.
2 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introduo filosofia do direito e teoria do direito Contemporneas.
Traduo de Marcos Keel e Manuel de Oliveira, reviso e coordenao de Antnio Manuel Hespanha, Lisboa: Fund.
Calouste Gulbenkian, 2002, p. 83.
3 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introduo filosofia do direito e teoria do direito
Contemporneas. Traduo de Marcos Keel e Manuel de Oliveira, reviso e coordenao de Antnio Manuel Hespanha,
Lisboa: Fund. CalousteGulbenkian, 2002, p. 83.
5 KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introduo filosofia do direito e teoria do direito.
121
Aula 05| Os Paradigmas Filosficos do Direito Penal
O entendimento seguro e passvel de repetio almejado pela modernidade tinha de ser

claro e analtico, portanto, coube a qualquer cincia somente trabalhar com o empiricamente
demonstrvel. Desse modo, a vivncia do homem, suas vontades, crenas e paixes, so
banidas do mbito das cincias e da filosofia por serem consideradas especulativas6. No
de outra maneira, o Direito Penal, no anseio de afirmar-se como cincia e validar seu campo
de conhecimento logo tratou de ceder a tais ideais e metodologia, como aquele que cede
ao inelutvel canto das sereias. desse momento histrico em que o mundo assistia aos
grandes avanos cientficos das cincias naturais e do fortalecimento de um paradigma
filosfico positivista que emerge o Naturalismo e sua teoria da conduta, na configurao
exposta a seguir.
1.2 O Conceito de Conduta para o Naturalismo

O conceito clssico de delito, profundamente influenciado pelo pensamento naturalista
dominante no comeo do sculo XIX, almejou submeter at mesmo as cincias do esprito
e o ideal de exatido das cincias naturais e reconduzir todo o sistema do Direito Penal
a componentes sensveis, mensurveis e empiricamente demonstrveis da realidade7. A
partir de tal mtodo, o que se poderia levar em conta na teoria do delito, ou bem seriam
fatores objetivos do mundo externo ou processos subjetivos-psquicos internos, e nada mais.
Portanto, subdividiu-se o delito em mbito objetivo e subjetivo8.
No mbito objetivo, esto os elementos observveis e verificveis do mundo exterior, tais
como: a conduta, o resultado naturalstico, o nexo de causalidade, a tipicidade, o fato tpico
e a antijuridicidade. Enquanto no mbito subjetivo esto os elementos psquicos e anmicos
do autor do delito: a culpabilidade, como a ligao psquica entre o autor e o delito, de forma
a englobar o dolo e a culpa.
de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p.200.
122
No campo do direito penal, tradicionalmente se atribui a Liszt, Beling e Radbruch9 a concepo

naturalista do delito e a consolidao do novo pensamento norteador cincia jurdica; pois
estes esforaram-se em trazer os influxos do mtodo emprico das cincias naturais, calcadas
em experincias demonstrativas e estudos de causa e efeito, ao seio da dogmtica jurdico
penal afirmando-a enquanto cincia.
No tocante conduta como elemento do delito, Liszt a classificou como a modificao

no mundo exterior, perceptvel pelos sentidos, produzida por uma manifestao de
vontade que se expressava na realizao de um movimento corporal voluntrio. Quanto
referida voluntariedade, no se considerava o seu contedo, era definida simplesmente
como inervao muscular. Nas palavras de Liszt: A voluntariedade na comisso ou na
omisso, no quer dizer livre arbtrio no sentido metaphysico [...], mas iseno de coaco
mechanica ou psychophysica10.
Desse modo, a concepo causalista da conduta humana vinculada somente aos

elementos de causa e efeito naturais, ontolgicos, desconsiderando em seu bojo o elemento
da vontade enquanto dolo ou culpa, que resta para ser analisada posteriormente no mbito
da culpabilidade, ou seja, na dimenso subjetiva do delito.
1.3 Crticas ao Conceito de Conduta Naturalista

O naturalismo trouxe o formalismo e a excluso dos juzos de valor como mxima do
mtodo positivista, e assim adicionou uma forma facilmente objetiva de analisar, reconstruir e
aplicar o direito, que parecia blindar-se frente ao perigo de manipulao subjetiva por parte do
intrprete11 e possibilitava a to almejada certeza cientfica garantidora da segurana jurdica.
9 Contudo, h de se fazer uma pequena observao quanto a um erro comum da doutrina. Resulta inadequado
falar do sistema causal enquanto o sistema Liszt Beling - Radbruch, pois para cada um dos autores os conceitos de
conduta e tipo penal desempenham papeis radicalmente diferentes, o que implica na impossibilidade de perceb-los em
consonncia na formao de um sistema nico. Cf. VIVES ANTN, Toms S. COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho
Penal: Parte General. 4 Ed. TirantloBalch: Valencia, 1996, p 340, nota 4.
10 LISZT, Franz von. Tratado deDireito Penal Allemo. Tomo I. Traduo de Jos Hygino Duarte Pereira. Rio de
Janeiro: F. Briguiet, 1899, p. 197.
11 MIR PUIG, Santiago. Limites del normativismo en Derecho penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, n. 64, p. 197-221, jan./fev., 2007, p.202.
123
Porm, o conceito de conduta tem inmeros problemas. Como elencado por Radbruch, tal
conceito de conduta naturalista como movimento corporal que provoca alterao no mundo
exterior no capaz de abarcar os crimes comissivos e omissivos, pois na omisso no
existe um movimento corporal. Beling intenta uma defesa contra tal crtica, afirmando que:
Debe entenderse por accin un comportamiento corporal (fase externa,

objetiva de la accin) producido por el dominio sobre el cuerpo (libertad de
inervacin muscular, voluntariedad), (fase interna, subjetiva de la accin); ello
es, un comportamiento corporal voluntario, consistente ya en un hacer (accin
positiva), ello es, un movimiento corporal, p. ej. levantar la mano, movimientos
para hablar, etc., ya en un no hacer (omisin), ello es, distensin de los
msculos12.
Ou seja, que na omisso haveria uma conteno muscular para a no realizao do

mandamento legal. Tal defesa como se houvesse algo intrnseco no corpo humano que
tendesse ao fiel cumprimento do dever e o autor, voluntariamente contraindo seus msculos,
impedisse seu corpo de realizado. Ora, a punibilidade do crime omissivo no decorre de
um fenmeno natural, mas de um mandamento legal13 no existente no mundo do ser e da
causalidade fsica. Mais recentemente, no mesmo sentido Dvila, para quem:
[...] a submisso do direito penal aos estritos domnios do mundo do ser mostrou-
se, alm de arbitrria e pouco til, verdadeiramente irrealizvel. A omisso, p.
ex., no existe em um mundo estritamente psicofsico. Ela at pode ter uma
feio psicofsica, mas jamais existncia psicofsica, na medida em que a sua
existncia est necessariamente condicionada a um elemento estranho ao
mundo do ser: o dever de agir14.
Ademais nos casos de tentativa igualmente tal conceito no atinge sucesso, como aduz Roxin
com perspiccia, tampouco a tentativa explicvel a partir de um conceito de injusto referido
causalidade. Afinal, o tipo da tentativa no pressupe causalidade ftica15. Outrossim, se
o elemento volitivo for deixado para o campo da culpabilidade, no possvel realizar uma
12 Von BELING, Ernst. Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-Tipo. Trad. Sebastin Soler. Libreria el
Foro: Buenos Aires, 2002, p. 42.
13 GOMES, LuizFlvio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputao Objetiva: O novo conceito de tipicidade
objetiva na ps-modernidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.48.
14 DVILA, Fbio Roberto. A realizao do tipo de ilcito como pedra angular da teoria do crime. Elementos
para o abandono do conceito pr-tpico de ao e de suas funes. Revista de Estudos Criminais, So Paulo, n.54, pp.
135-164, jul./set., 2014, p. 149.
15 ROXIN, Claus. Reflexes sobre a construo sistemtica do direito penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 82, pp. 25-45, abr./jun., 2010, p. 38.
124
diferenciao prtica necessria para a tipificao da conduta, pois no est o elemento

que realiza a diferenciao entre uma tentativa de homicdio, uma leso corporal dolosa ou
culposa, por exemplo.
No obstante os mritos da escola naturalista, a acentuada preocupao cientfico-naturalista

acabou por construir um positivismo jurdico exacerbado, que em prol da clareza conceitual
e de um sistema neutro e esvaziado de contedo axiolgico, implicou em no agregar em si
a dimenso mais essencial do injusto, o social, e assim restou enredado em um artificialismo
jurdico.
A proposta da escola clssica restou abandonada, uma vez que se pode compreender que os
fundamentos ideolgicos e filosficos nos quais se assentava no eram mais defensveis16.
verdade que a ela coube o mrito de ter construdo um sistema dogmtico do crime de mtodo
claro e rigoroso. Mas as suas insuficincias so muitas17. Nas palavras de Figueiredo Dias:
O direito em geral e o direito penal de forma particular no participa do

monismo metodolgico (e ideolgico) das cincias naturais, trata com realidades
que excedem a experincia psicofsica e se no inscrevem de modo exclusivo
no mundo do ser; como, por outro lado, o pensamento jurdico no se deixa
comandar por uma metodologia de cariz positivista nem se esgota em operaes
de pura lgica formal. Logo que tudo isto se compreendeu, o sistema clssico
do conceito de facto punvel estava maduro para ser superado por uma nova
concepo18.
2. O Neokantismo

Historicamente, a transio do sculo XIX ao sculo XX foi o perodo conturbado, a
aproximao da primeira Guerra Mundial, a derrocada das promessas da modernidade, o
niilismo crescente. No campo das artes, tem-se no expressionismo e no cubismo a expresses
16 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. Tomo
I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 227.
125
destes anseios expostos como a renncia lgica cartesiana e representao fidedigna da

realidade. J no movimento literrio o romantismo que carrega intento, e tem seu pice na
Alemanha pelas mos dos escritores Johann Wolfgang von Goethe e Friedrich Schiller.
Ao mesmo passo, no campo das cincias a teoria de Newton e sua explicao mecanicista
de mundo mostraram-se insuficientes para abarcar toda a complexa dinmica da realidade.
Logo, insurgiram-se tenazes vozes que pregavam a renncia ao positivismo naturalista e
f no mtodo cientfico. Um grande marco de ruptura do modelo newtoniano se deu com o
advento da Teoria Geral da Relatividade, publicada em 1915 por Albert Einstein, que afirma
que o tempo e espao, matria e a energia, esto intrinsecamente ligados, assim, esses
elementos sofrem influncia mtua, ou seja, relativizam-se conforme a velocidade e a massa.
O peso dessa demonstrao contraria diretamente os axiomas mecanicistas newtonianos,
que recebem duro golpe com a comprovao cientfica de que no eram to verdadeiras
assim suas concepes tidas como irrefutveis at ento.
Ora, no campo do direito penal, no poderia ser diferente, tambm houve fortes influxos que
se deram em resposta ao naturalismo pretensamente neutro e vazio de contedo axiolgico
que j havia se demonstrado insuficiente ao direito penal. Neste cenrio surge o Neokantismo,
tambm chamado de sistema neoclssico, e que tem seu fundamento na filosofia dos valores
de origem kantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo XX,
principalmente por Windelband, Rickert, Lask, integrantes da Escola de Baden, localizada no
sudoeste alemo.
Aps intensa disputa de teses entre os neokantistas e causalistas, paulatinamente houve

a mudana para o sistema neoclssico que com base predominantemente na filosofia dos
valores procurou apartar-se do naturalismo e devolver um fundamento autnomo s cincias
do esprito19. Nesse sentido, a grande preocupao dos neokantistas foi dotar cada requisito do
delito com contedo material20, pois na concepo desta escola o direito fruto de valoraes
culturais, valores estes que deveriam ser reconhecidos pelos conceitos jurdicos.
objetiva na ps-modernidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 49.
126
De forma bsica, a virada metodolgica neokantiana parte do pressuposto filosfico que tem
importncia acentuada na obra Crtica a Razo Pura de Kant, em que esse estabelece,
de maneira clara e com todo o peso de sua argumentao, a distino entre ser dever ser,
entresein e sollen.
Kant preocupa-se com a questo de como possvel o conhecimento. O foco central de sua
obra filosfica est na argumentao de que a razo no subordinada ordem sensvel da
experincia do sujeito cognoscente, ao contrrio, por meio dos juzos sintticos a priori da
razo, so os fenmenos que se subordinam razo e ao entendimento. Disso decorre que
o conhecimento obtido pelo homem no s proveniente de suas experincias sensveis a
partir de juzos sintticos a posteriori, como defendido pelo empirismo de David Hume, nem
mesmo que o contedo razo guia-se a partir de juzos analticos a priori, como defendido
por Descartes, e sim que a razo humana detm juzos sintticos a priori, a capacidade
de processar os dados dos sentidos e construir conhecimento, o que implica que somente
nos dada a formalidade da razo, a partir do conhecimento do mundo sensvel, e no
seu contedo. Portando, a conscincia humana uma valorao dos fatos percebidos pelos
sentidos e guiados pelo formalismo da razo, contudo, seu contedo sempre contingente e
transcende o emprico. Neste ponto, resta claro o total afastamento entre o ser e o dever-ser.
Na lio de Kaufmann:
S a forma fornecida a priori, no o contedo. Tambm o direito em si, o

direito natural, no cognoscvel na sua totalidade, devido incapacidade do
entendimento de apreender matria em s. O direito correto s pode subsistir
enquanto categoria do nosso entendimento, enquanto forma de pensamentovazia,
que ns aplicamos matria jurdica dada empiricamente, atravs da qual
pensamos a norma positiva como direito, como direito correto21.
Calouste Gulbenkian, 2002, p. 117.
127
2.2 O Conceito de Conduta Neokantista

Do ponto de vista da dogmtica jurdico-penal, a argumentao anteriormente exposta se
desdobra na questo de que a causalidade pertence ao ser, mas o fundamental no sistema
penal o injusto e sua imputao derivada das normas, o dever-ser22. Assim, para que o
direito penal possa ser eficaz deve ter fulcro nas concepes ideolgicas e culturais dos
grupos de sujeitos organizados em forma de sociedade, e no em conceitos ontolgicos de
validade geral, como no naturalismo. Com base nessa concepo, a proposta neoclssica
foi a de oferecer uma fundamentao metodolgica a conceber todos os conceitos jurdico-
penais de forma axiolgica, sem, no entanto, negar-lhe carter de cientificidade. Ressalta-se
que no foi proposta nenhuma alterao na estrutura sistemtica do delito, mas somente
uma transformao do contedo dos elementos que a compunham23. Na doutrina alem, os
nomes cimeiros dessa orientao jurdico-penal foram Mayer e Mezger.
No que tange ao conceito mesmo de conduta, ou ao, Mezger leciona que:
El concepto de accin, que hemos presentado como base de la pena, seala

en la conducta humana que convierte en objeto de consideracin jurdico-
penal un acontecimiento natural-real en el mundo de la experiencia. Como
elemento del sistema normativo jurdico-penal [], indica lo que debe ser
castigado con pena, y est hecho para servir, en su ulterior estructuracin,
para la apreciacin de determinadas finalidades humanas. Por consiguiente,
no est en lo cierto V .LlSZT cuando ve en ese concepto tan slo una abstraccin
delos hechos[]. Pero es siempre, necesariamente, un concepto realista y,
por consiguiente, ontolgico (esencial)24.
Como possvel perceber, o neokantismo, a despeito de toda sua reelaborao do contedo

dos elementos sistemticos do delito e de sua guinada metodolgica, no que tange ao
conceito de conduta, no difere do conceito naturalista elaborado por Liszt, somente se
distancia ao afirmar o erro de Liszt, ao entender a ao abstrada dos fatos e no como um
juzo de desvalor social. Outrossim, no neokantismo permanece a diviso do delito em mbito
objetivo e subjetivo j criticada anteriormente quando ao causalismo, como se pode observar
no seguinte trecho do manual de Mezger:
22 GOMES, Luis Flvio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputao Objetiva: O novo conceito de tipicidade
objetiva na ps-modernidade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 49.
23 BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal & Ao Significativa: Uma Anlise da Funo Negativa do Conceito de
Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010, p. 13.
24 MEZGER, Edmund. Derecho Penal: Libro de estudio. Parte General. Trad. Ricardo C. Nez. Editorial Bibliogrfica
Argentina: Buenos Aires, 1958, p. 87. Destaque nosso.
128
Todo hecho punible presenta un aspecto OBJETIVO y otro SUBJETIVO. El

hombre tiene una doble naturaleza, material y psquica. Tambin su conducta, en
la convivencia humana, presenta siempre, por consiguiente, un aspecto externo,
perceptible fsicamente, y otro interno y psquico. No con toda exactitud, pero
en forma comprensible y corriente, se denominan, respectivamente, aspecto
objetivo y subjetivo del hecho punible25.
Neste sentido, resta claro que o neokantismo no elaborou um novo conceito de ao. O
que ocorre uma mudana o reconhecimento de um desvalor na ao, e no uma mera
descrio pura, eis que so abandonados os aportes naturalistas pretensamente neutros,
substitudos pela ideia da relevncia social e normas de cultura. Portanto, o conceito de
ao continuou, essencialmente, como comportamento humano causalmente determinante
de uma modificao do mundo exterior ligada vontade do agente26.
Para uma exposio mais geral da estrutura do delito e suas modificaes, Mir Puig:
Pronto se vio que la accinno era solo movimento fsico, sino una conducta
que importa al Derecho penal en funcin de su significado social, que puede
depender de su intencin. Ms evidente era an que la antijuridicidadno es una
mera descripcin de una causacin, sino, inevitablemente, un juicio de desvalor,
que tambin depende de aspectos significativos delhechonopuramente causales.
Del mismo modo, el significado negativo del concepto de culpabilidad no poda
sustituirse por la sola constatacin de una conexin psicolgica cuasi-causal
entre el hecho producido y la mente del autor, como lo demostr la inexistencia
de tal vnculo psicolgico en la culpa inconsciente y, en definitiva, la esencia
normativa de todo imprudencia, as como la insuficiencia del proprio dolo para la
imputabilidad y para la negacin de otras causas de exculpacin27.
Ainda, conforme Figueiredo Dias, tal proposta terica pretendeu resgatar o direito penal
[...] do mundo naturalista do ser, para, como cincia do esprito, o situar numa
zona intermediria entre aquele mundo e o do puro dever-ser, [...] no mundo
das referncias da realidade aos valores, do ser ao dever-ser e, logo por a, no
mundo da axiologia e dos sentidos28.
25 MEZGER, Edmund. Derecho Penal: Libro de estudio. Parte General. Trad. Ricardo C. Nez. Editorial Bibliogrfica
Argentina: Buenos Aires, 1958, p. 78. Destaque nosso.
26 DIAS, Jorge de Figueiredo. DIreito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. Tomo
27 MIR PUIG, Santiago. Limites delnormativismo em Derecho penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, n. 64, p. 197-221, jan./fev., 2007, p.203.
I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p 227.
129
O que implica, no que tange ao sistema do crime, em preencher cada conceito do sistema do
delito com essas referncias axiolgicas. Nesse sentido, o ilcito passa a ser entendido como
danosidade social, j a culpa, alm do elemento de ligao entre o autor e seu delito, como
a censurabilidade do agente por ter agido da forma como ter agido de outra forma29.
2.3 Crticas ao Conceito de Conduta Neokantista

O neokantismo adotou o conceito causal de ao proveniente do naturalismo sem
significativas alteraes, seno a percepo de que era necessrio compreender e valorar
a conduta humana, e no meramente observ-la e descrev-la dentro de uma realidade
parcial, apegada lei da causalidade30, o que implicou na reestruturao do conceito de
delito ao ponto de reconhecer que o injusto no explicvel em todos os casos somente
por elementos puramente objetivos e empricos e que a culpabilidade tampouco se exaure
exclusivamente em elementos subjetivos31.
Contudo, essas alteraes no foram capazes de sanar as deficincias do conceito naturalista,

de forma que as crticas elaboradas a este igualmente so cabveis e coerentes quando
direcionadas ao neokantismo; desde sua insuficincia em compreender os delitos omissivos,
a dificuldade de tipificao, eis que o elemento subjetivo previsto no tipo s poderia ser
analisado posteriormente na culpabilidade, a impossibilidade de compreenso das tentativas
brancas e o forte apego ao positivismo.
A escola neoclssica, na busca de contornar as deficincias do naturalismo, acabou por

fundar o direito penal em uma abstrao valorativa. O intudo de torn-lo rico de contedo
axiolgico naufragou nas barreiras do positivismo jurdico, eis que se compreendeu a lei como
a expresso das valoraes culturais. Contudo, o neokantismo teve o mrito de rascunhar
I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.228.
30 GUARAGNI, Fbio Andr. As Teorias da Conduta em Direito Penal: Um estudo da conduta humana do pr-
causalismo ao funcionalismo ps-finalista. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 106.
130
uma ideia mais concreta de bem jurdico e de tipicidade material dentro da teoria geral do
delito, porm, tal concretizao no foi levada a cabo mesma32.
3. O Finalismo

O afastamento da teoria causal do delito, tanto na sua concepo naturalista quanto
neokantiana, ocorre aps o trmino da segunda guerra mundial com a ascenso da teoria
finalista, elaborada por Hans Welzel. Basicamente, o giro metodolgico se d, pois para o
finalismo, nas palavras de Roxin: o Direito Penal fundado no sobre a causalidade, mas
sim sobre a vontade humana que dirige o acontecimento no sentido da finalidade delitiva33.
nesse momento histrico em que o mundo se defrontava com a derrocada dos governos
totalitrios Nacionais Socialistas e com as atrocidades cometidas pelos mesmos, que ganha
impulso a teoria finalista da ao. O finalismo nasce em um contexto de mxima busca
limitao do legislador, almejando a superao das teorias jurdico-filosficas positivistas,
visto que, aps o terrvel perodo de soberania e arbitrariedade que se estendeu no nacional-
socialismo, durante o qual o direito foi pervertido at se tornar irreconhecvel, muitos creram,
obviamente, que, na hora zero a seguir da segunda guerra mundial, se devia regressar ao
direito natural34.
Nesse sentido, a grande preocupao de Welzelfoi demonstrar que a realidade emprica

oferece limites ontolgicos ao legislador. No campo do Direito Penal, a estrutura da ao
humana e da culpabilidade seriam estes referidos limites, que caso fossem ignorados levariam
necessariamente a incoerncias e contradies insolveis35. A tais limites Welzel intitulou
32 No mesmo sentido, BREIER, Ricardo. Cincia penal ps-finalismo: uma viso funcional do direito penal. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.46, p. 95-119, jan./mar., 2004, p. 96.
33 ROXIN, Claus. Reflexes sobre a construo sistemtica do direito penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n.82, pp. 25-45, abr./jun., 2010, p. 29.
CalousteGulbenkian, 2002, p. 125.
35 LOPES, Othon de Azevedo. Os Fundamentos Filosficos e Metodolgicos da Teoria Finalista da Ao. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.45, pp. 129-157, out./dez., 2003, p. 129.
131
estruturas lgico-objetivas ou nticas, que tinham por objetivo propiciar uma ancoragem
ontolgica e imutvel ao direito e suas formas, de maneira a garantir minimamente, a partir
do mundo do ser, os elementos essenciais que impediriam a arbitrariedade por parte do
legislador.
Apesar de grande parte da doutrina aduzir que Welzel, para elaborar o conceito final de ao,
tenha se baseado no ontologismo filosfico de Nicolai Hartmann, no prlogo da 4 edio da
obra O Novo Sistema Jurdico-penal, em que o autor tece um esclarecimento no qual alega
ser inverdica tal atribuio: No tendra, sin duda, ningn motivo para avergonzarme de que
el origen de mi doctrina estuviera en la filosofa de Nicolai HARTMANN - si fuera cierto. Este
no es el caso, sin embargo36. Segundo o autor, sua produo tem influncias diretas da
escola da psicologia do pensamento, e de autores como Richard Honigsvald, Karl Bhler,
Theodor Erismann, Reich Jaensch e Wilhelm Peters, bem como a filosofia fenomenolgica
de P. F. Linke e Alexander Pfander.
A teoria finalista do delito foi resultado da aplicao do mtodo filosfico fenomenolgico

e das consideraes existencialistas sobre o homem e o direito37. possvel cristalizar o
entendimento sobre o projeto de Welzel atravs da leitura de principal obra filosfica, o livro
Introduo filosofia do direito, neste livro, o sexto e derradeiro captulo intitulado: O que
fica?, Welzel inicia o referido captulo com o seguinte fragmento dos escritos pstumos de
Kant38:
Todo pasa ante nosotros como el decurso de un rio, y el gusto cambiante Y las
distintas figuras de los hombres hacen de todo el espectculo algo incierto y
engaoso. Dnde encuentro puntos firmes de la naturaliza que el hombre no
puede nunca desplazar, y dnde puedo hallar referencias de la orilla a la que
debe atenerse?39
36 WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Uma introduccin a la doctrina de la accin finalista. Trad.
Jos Cerezo Mir. Buenos Aires: Euros Editores, 2004, p. 28.
38 Nesse sentido, com perspiccia e preciso LOPES, Othon de Azevedo. op. cit., p. 137.
39 KANT apud WELZEL, Hans. Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natural y justicia material. Trad.
Felipe Gonzlez Vicn, Aguilar: Madrid, 1971, p. 248.
132
a esta questo formulada por Kant que Welzel prope-se a responder com a sua teoria da
ao finalista, este o lema da sua busca pelo retorno ao direito natural40: encontrar os pontos
firmes na natureza aos quais o homem nunca possa deslocar, os elementos fundamentais
do direito natural, evidentes e perenes, por ele denominados estruturas lgico-objetivas,
destinadas vinculao do legislador e a servir de guia aplicao e interpretao de todo
o sistema jurdico.
Em suma, a teoria finalista da conduta baseia-se filosoficamente em teorias ontolgico-

fenomenolgicas, que tinham por objetivo encontrar determinadas leis estruturais do ser
humano e convert-las em fundamentos das cincias do esprito. Nesse contexto, nada mais
lgico que colocar um conceito bsico antropolgico e pr-jurdico como o da ao humana
no centro da teoria geral do delito como que previamente dado ao legislador enquanto
ancoragens permanentes41.
Como ressalta Othon de Azevedo Lopes:
A marca do pensamento fenomenolgico em Welzel evidente. A teoria finalista

da ao e seu pensamento sobre culpabilidade foram resultado da busca por
elementos permanentes no direito penal. Como resultado tipolgico, foram a
ao e a culpabilidade os dois modos de ser que foram escolhidos para constituir
estruturas lgico-objetivas ou nticas, ou seja, constantes da realidade. Outro
ponto marcante da aproximao de Welzel com o pensamento fenomenolgico
constitui-se na superao das dicotomias neokantianas de sujeito e objeto, direito
e moral, ser e dever ser. Dentro do pensamento de Welzel, tais categorias no
existem de forma estanque. So, em verdade, confluentes [...]42.
Coadunada concepo das estruturas lgico-objetiva proveniente da fenomenologia, Welzel

insere no seio de sua teoria a filosofia existencialista, pois a partir da viso existencialista
do homem que o autor constri um dos conceitos-chave de sua filosofia do direito: o homem
como ser responsvel, singular e finito. Nesse sentido, o finalismo se entrelaa com a ideia
de os atos humanos serem manifestao de autonomia, decises existenciais, sem as quais
40 WELZEL, Hans. Introduccin a la filosofa del derecho. Derecho natural y justicia material. Trad. Felipe Gonzlez
Vicn, Aguilar: Madrid, 1971, p. 248.
133
no poderia ser compreendido. De outro lado, aponta ser a culpabilidade um juzo sobre o
fracasso do homem como ser responsvel, isto , uma avaliao sobre um ser responsvel,
consciente de seus deveres e domnios43.
Nas palavras de Othon de Azevedo Lopes, a crena basilar do finalismo e sua teoria da ao
que:
A natureza e a essncia do homem (Dasein ou ser-a) a existncia. E por sua

vez, a essncia da existncia a possibilidade de atuar e, por consequncia, se
escolher ou se perder. A existncia por isso essencialmente transcendncia,
isto , superao. O Homem um projeto e as coisas do mundo so seus
utenslios postos sua disposio. O homem compreende algo quando sabe
utiliz-lo. Da mesma forma, o homem compreende a si mesmo quando sabe o
que fazer consigo44.
Welzel elabora toda sua teoria da ao tendo fulcro nos fundamentos filosficos expostos
anteriormente, afirma ainda que tal empreendimento no em nada novo ou original, por se
tratar de uma verdade antiga, j reconhecida no mbito da histria da filosofia:
Con esta caracterizacin de la esencia de la accin humana nos incorporamos

a una gran tradicin Filosfica. Desde que ARISTTELES (tica de Nicomach,
1.112 b) mostrara la estructura de la accin, por primera vez a travs de la
finalidad, esta comprensin se impuso en la Edad media (ante todo por obra de
SANTO TOMS) y qued reconocida generalmente hasta HEGEL. Slo a fines
del siglo XIX, cuando las ciencias mecnicas naturales invaden el campo del
derecho, se trat de hacer tambin de la accin un proceso causal exterior45.
3.2 O Conceito de Conduta Finalista

O conceito de conduta para o finalismo foi ampliado, no resumindo-se mais a um mero
processo causal, para o finalismo: Accin es el ejercicio de la actividad finalista. La accin
es, por lo tanto,un acontecimiento finalista y no solamente causal46.
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.45, pp. 129-157, out./dez., 2003, p. 134-136.
45 WELZEL, Hans. Teora de la accin finalista. Trad. Carlos Fontn Balestra y Eduardo Fricker. Depalma: Buenos
Aires, 1951, p. 18.
Aires, 1951, p. 20.
134
A ao, como exerccio de atividade finalista, apresenta-se como uma estrutura, baseada no
modo essencial de ser do homem, a qual o legislador no pode modificar ou ignorar, nem
negar o papel que nela desempenha a vontade. A ao, desta forma, no se resume a um
mero processo causal ou a mera soma de elementos objetivos e subjetivos, em verdade a
direo do curso causal pela vontade do homem47.
A finalidade da ao baseia-se no modo de ser do homem, que com base em seu conhecimento
causal prvio pode prever at certo ponto as consequncias possveis de uma atividade,
propor-se distintos objetivos e dirigir sua atividade segundo um plano que tenda a obteno
de seus objetivos de forma a intervir e dirigir os acontecimentos causais a determinado
resultado48.
Nesse sentido, ressalta Welzel que:
La finalidad es un actuar dirigido concientemente desde el objetivo, mientras que

la pura causalidad no est dirigida desde el objetivo, sino que es la resultante de os
componentes causales circunstancialmente concurrentes. Por eso, grficamente
hablando, la finalidad es vidente, la causalidad es ciega49.
No que tange a capacidade do homem de guiar os processos causais conforme seus e

objetivos, para que se possa direcionar o curso causal s consequncias desejadas, o autor
tem de conhecer determinados elementos: 1) o objetivo a ser alcanado; 2) os meios para
isto e; 3) as consequncias secundrias que esto vinculadas a isso50. Portanto, a atividade
finalista no somente compreende a finalidade da conduta, seno engloba os meios e as
consequncias51.
47 CEREZO MIR, Jos. O Finalismo Hoje. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n.12, p. 39-49, out./
dez., 1995, p. 39.
Aires, 1951, p. 20.
Aires, 1951, p. 20.
Aires, 1951, p. 21.
Aires, 1951, p. 21-22.
135
3.3 Crticas ao Conceito de Conduta Finalista

A pedra de toque da teoria finalista sua teoria da conduta. Nesse sentido, quando
adotado o conceito pr-tpico de ao proposto pelo finalismo, s so imputveis aes
finalisticamente dirigidas, consoante uma vontade de realizao que abarca o propsito, os
meios selecionados e as consequncias secundrias previsveis decorrentes deste agir.
O finalismo teve o mrito de corrigir grande parte dos problemas enfrentados pelos conceitos
causais, tanto em sua vertente naturalista quando valorativa. Uma vez que a finalidade faz
parte do conceito mesmo de ao, os elementos subjetivos do autor, por dizer, o dolo e
a culpa, foram transportados da culpabilidade para o tipo, o que resolveu o problema da
definio tpica de condutas que se diferenciam somente pelo elemento subjetivo. Ainda, em
matria de erro na ao, passou-se a operar entre erro de tipo, que se baseia na inexistncia
de dolo, e erro de proibio, que implica a impossibilidade do autor compreender a ilicitude
da conduta52.
As excludentes de ilicitude, ou tipos permissivos, igualmente passaram a exigir tambm

elemento subjetivo correspondente, por exemplo, na legtima defesa, o animus defendendi53.
Reflexos se projetaram tambm no campo da participao, passando a conduta do partcipe
a necessitar do aspecto subjetivo do injusto, de maneira que, no havendo dolo ou culpa por
sua parte, no haveria nem a ao a ser relevada pela custdia penal54.
Resta claro que so irrenunciveis os mritos do finalismo, ainda, irretocvel a considerao

do elemento volitivo j na ao tpica. Contudo, h ainda questes em aberto quanto
capacidade de rendimento, bem como dos fundamentos dessa teoria. Portanto, as crticas
feitas ao finalismo no se combatem ao fato de que o Direito Penal s pode proibir aes
humanas e no a mera causao de um resultado; contudo, essa mxima finalista no
capaz de explicar o porqu de a conduta humana ser relevante ao juzo de antijuridicidade,
de forma que recai em uma garantia formal, sem contedo.
causalismo ao funcionalismo ps-finalista. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 163.
causalismo ao funcionalismo ps-finalista. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 163.
136
Outrossim, so levantadas severas crticas ao que tange capacidade de rendimento da

teoria da conduta finalista nos crimes culposos e omissos.
No que diz respeito aos delitos culposos, Roxin questiona que a finalidade no crime nesses
delitos irrelevante a fins jurdicos penais55. Portanto, o delito culposo no poderia ser explicado
pela teoria finalista da ao, de contedo ontolgico e formal, pois a sua reprovabilidade
decorre somente de um dever de cuidado objetivo, que meramente de cunho valorativo
axiolgico, decorrendo da poltica criminal e da ordem social, e no das atitudes internas do
sujeito ou de determinada natureza das coisas.
Nesse ponto Hirschdefende, a teoria finalista afirmando que: En primer lugar, hay que se
sealar que tambin en el delito imprudente se da una verdadera accin final. Su finalidad
no se refiere al resultado (delictivo); sino a un proceso, previo a dicho resultado56. Ora,
difcil discordar que h uma finalidade prvia a ser considerada nos delitos imprudentes, e
que embora no interesse a finalidade para definio tpica, o fim implica a possibilidade de
definir quais os cuidados eram devidos. Contudo, tal defesa demonstra justamente que a
finalidade nos delitos imprudentes no relevante tipificao, seno como critrio de nexo
causal ou normativo no mbito da teoria da imputao objetiva. Portanto, pode-se afirmar
que o finalismo no compreende inteiramente os delitos imprudentes, afinal, se a proposta
exatamente partir de um conceito de conduta pr-jurdico em relao ao tipo penal, o fato
de que a finalidade nascondutas culposas no ter relevo para o direito penal em absoluto
desconstituir o conceito de conduta do qual se tem por base toda a teoria analtica do crime57.
No que tange aos delitos omissivos, nesses no h uma ao dirigida a um fim, h um

no fazer, derivado de um dever objetivo, uma expectativa de cumprimento de um mandato
normativo de ao. Nesses crimes, a punio no tem fulcro em uma ao final, mas no fato
do agente ter descumprido um dever de agir esperado pelo mbito normativo, o que no se
enquadra na proposta finalista, por mais intenso que seja a participao intelectual do autor
56 HIRSCH, Hans Joachim. La polmica en torno de la accin y de la teora del injusto en la ciencia penal alemana.
Trad. Carlos J. Surez Gonzalez. Bogot: Universidade Externado de Colombia, 1993, p. 35.
Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010, p. 181.
137
no processo que se desenvolve ante ele58, ele no domina o processo causal, seno somente
tem potencial de faz-lo.
Nesse diapaso, a omisso no dirige o curso causal pela vontade, seno deixa o curso
causal livre sem intervir conforme manda o direito, ou seja, para sua configurao, o agente
tem que ter tido, no momento do fato, potencial para modificar o curso causal conforme o
direito e no t-lo feito. Da, ter Roxin objetado a diferenciao entre a mera potencialidade de
ao conforme mandamento normativo e a realizao de um ilcito comissivo doloso por meio
do guiar voluntariamente um curso causal59, devendo haver o distanciamento efetivo entre as
duas formas de conduta, pois de naturezas diversas.
Por outro lado, a finalismo so atribudos os mritos de haver percebido no desvalor da ao

um elemento constitutivo do injusto penal, superando o conceito causal de ao e tendo
logrado melhor delimitao da culpabilidade.
Porm, ao mesmo passo, nem mesmo o conceito ontolgico finalista de ao foi capaz de
conduzir a resultados mais eficazes para a limitao do legislador, por implicar uma subjetivao
do injusto. Sobre isso, Armin Kaufmann, seguidor ortodoxo de Welzel, chegou a propor que,
como o centro da imputao penal a ao final do autor, o injusto pessoal j estaria completo
quando o autor tenha feito tudo que, segundo a sua representao, seja necessrio para
que ocorra o resultado por ele almejado. Se caso no sobrevier o resultado, tal encontra-se
fora da influncia anmica do autor60. Dessa forma, a figura da tentativa receberia a mesma
sano do crime consumado. Tal posicionamento caracteriza um radicalismo doutrinrio
e uma subjetivao extrema do injusto penal. Disserta Hans Joachin Hirsch, outro grande
defensor do finalismo, que a perspectiva de Armin Kaufmann representa uma sobrevaloraao
do aspecto subjetivo, devendo ser desconsiderada61. Destarte, com fulcro nesses influxos,
58 GUARAGNI. Fbio Andr. As Teorias da Conduta em Direito Penal: Um estudo da conduta humana do pr-
60 HIRSCH, Hans Joachin. Sobre o estado atual da dogmtica jurdico-penal na Alemanha. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, n.58, p. 65-84, jan./fev., 2006, p. 70.
61 HIRSCH, Hans Joachin. Sobre o estado atual da dogmtica jurdico-penal na Alemanha. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, n.58, p. 65-84, jan./fev., 2006, p. 70.
138
alicerar a pena em atitudes internas do sujeito contrrio aos preceitos bsicos do Estado
Democrtico de Direito, uma vez que no cabe ao direito penal retribuir os propsitos ntimos
do cidado, mas sim, proteger bens jurdicos.
Portanto, vlida a alegao de Mir Puig no sentido de que as estruturas ontolgicas sobre
as quais Welzel assentou a teoria do delito, a ao final e a culpabilidade tm a capacidade
de limitar o legislador bastante reduzida, eis que no servem para decidir o mais importante:
quais aes finais culpveis castigar-se e quais no, nem a que critrio orientar a classe e
quantidade de pena que deve impor-se a cada caso. Seu poder de limitao inferior ao que
tem o conjunto de princpios poltico-criminais geralmente admitidas na atualidade62.
Compreender o tipo penal como a concretizao tico-moral que leve em conta elementos
evidentes e imanentes, inegveis e eternos, provenientes da prpria natureza das coisas
capazes de dar a forma e ancoragem ao direito foi mtodo escolhido para tornar o sistema
jurdico-penal seguro quanto s manipulaes que se poderia sofrer, a exemplo, o direito no
estado Nacional Socialista. Porm, ao fazer isso, o finalismo deu carter irretocvel norma,
Welzel acabou a forma da lei, e no seu contedo, tornando a dogmtica hermtica aos
clamores sociais.
Para Welzel, o contedo material do direito j est expresso na norma por si mesma, que
traz em seu mago o dolo ou a culpa desvinculado de seu contexto social. O fruto dessa
concepo no logra xito em combater a possibilidade de barbrie e toro do direito, pois
sistema fechado.
No obstante s censuras, o finalismo acabou por proporcionar um giro metodolgico ao

apontar novas bases ao sistema jurdico penal, no momento em que reformula sua dogmtica
central. Destarte, plenamente vlido seu reconhecimento como um importante e fundamental
estgio de desenvolvimento do pensamento jurdico-penal.
62 MIR PUIG, Santiago. Limites delnormativismo em Derecho penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, n.64, p. 197-221, jan./fev., 2007, p. 206.
139
4. Teorias Ps-Finalistas
Frente s dificuldades e insuficincias das teorias da conduta apresentadas at o

momento, a doutrina no se furtou em lanar propostas com a finalidade de desenvolver um
supraconceito de ao pr-tpico (oberbegriff) capaz de compreender tanto a ao quanto a
omisso e satisfazer funes bsicas esperadas deste.
Com efeito, em virtude do intenso debate entre os causalistas e finalistas que dominou
os escritos penais do perodo ps-guerra, vrias propostas foram elaboradas. O ponto
nodal de todas as teorias da conduta surgidas aps o finalismo, em suas mais diversas
fundamentaes, possvel perceber um fundo em comum, uma orientao filosfica de
raiz histrica e cultural, a descrena nos fundamentos metafsicos ou mesmo nas promessas
cientficas da modernidade. Na arguta sntese de Manuel da Costa Andrade:
O penalista deixa de orientar os passos na busca das constantes antropolgicas

duma imutvel e dada natureza das coisas, colhida na contemplao cosmolgica,
recebida da revelao, alcanada na meditao ntico-metafsica ou na
experimentao emprico-naturalista. Em causa no est desvelar verdades
escritas nas estrelas ou inscritas in cordehominis, mas perscrutar o mundo e
a vida, descobrir a raiz do conflito e da angstia e verter sobre ela o blsamo
possvel63.
Ainda, o conceito pr-tpico de ao passou paulatinamente a ter sua importncia dogmtica

suprimida ou mesmo prescindida em prol do tipo penal, tal como j assinalava Beling, frente
a dificuldade, seno impossibilidade de resoluo de suas dificuldades. Outrossim, inegvel
que tal conceito se tratar sempre de uma ao-tpica, vista pelo prisma do direito penal,
ou seja, h a impossibilidade de utilizao de um conceito puramente ontolgico ou mesmo
puramente normativo prvio ao direito penal e ao tipo, o que importa concluir que a adoo
de uma teoria da conduta pr-tpica se trataria de uma antecipao de contedos jurdicos
que influenciam tal conceito e que, posteriormente, dele se voltam a tentar deduzir critrios
de imputao.
Nesse sentido, a primeira teoria da conduta a emergir aps o finalismo foi a teoria social da ao.
63 COSTA ANDRADE, Manuel de. Outros Mares e Outros Cus, A Mesma Alma. A ltima aula do Prof. Jorge de
Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 27.
140
4.1 Teoria Social da Ao

A teoria social da ao v na relevncia social da comisso ou da omisso o critrio
conceitual comum a todas as formas de conduta, dessa forma, percebe todo agir por meio
de sua relevncia social64. Diante disso, a pesar das diferentes formas de fundamentao por
seus diversos autores, compreende-se o agir como um fator sensvel da realidade social,
com todos os seus aspectos pessoais, finais, causas e normativos65. Entre os principais
autores da escola em tela encontram-se Engisch, Jescheck, Maihofer e Wessels.
O conceito de conduta passa a ser entendido como: A causao voluntria de consequncias

calculveis e socialmente relevantes66. Ou mesmo como: conduta humana socialmente
relevante, que representa a resposta do homem s possibilidades de ao que lhe so
exigidas, e que lhe permite aparecer em sua funo humano-social67.
A teoria social da ao esboa uma tentativa de conciliar as consideraes ontolgicas e

normativas68, desde a causalidade finalidade, acrescida ainda de seu sentido social. A
conduta no sentido do direito penal, de acordo com tal escola, detm vrias conceituaes,
contudo, todas tm como elemento em comum na relevncia social, e se pode entender, em
sua forma mais lapidar, como: a conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel
pela vontade humana69, de forma a associar-se aos dados ontolgicos da causalidade e da
finalidade, bem como a relevncia social e normativa de tais aes.
Por socialmente relevante se entende, portanto, como toda aquela conduta que afete o meio
social e seus valores. Nesse sentido, a teoria social da ao pretende superar a teoria finalista
64 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral.Aspectos fundamentais. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre:
Antonio Fabris, 1976, p. 21.
66 ENGISH apud WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Aspectos fundamentais. Trad. Juarez Tavares.
Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976, p 20.
67 JESCHECK apud WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Aspectos fundamentais. Trad. Juarez
Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976, p 21.
68 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Aspectos fundamentais. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre:
69 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Aspectos fundamentais. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre:
141
a partir do incremento de critrios normativos e axiolgicos, ou seja, no exclui, mas inclui o

conceito final e causal de ao70.
4.1.1 Crticas a Teoria Social da Ao

De forma breve, as crticas aventadas teoria social da ao concentram-se na vagueza
de definies como relevncia social, e ao mesmo passo na insuficincia de seu conceito no
que tange s funes dele esperadas, mais notadamente a de delimitao, pois, em verdade,
dizer que a ao tem de ser relevante socialmente no diz nada sobre a estrutura mesma da
ao, seno j parte de plano de seu desvalor, ou seja, antecipa uma valorao jurdica ao
mbito pr-tpico.
mrito dos doutrinadores desta escola o reconhecimento de que um conceito de conduta

no pode ser meramente ontolgico, eis que a omisso s existe enquanto ente com valor
em si, e assim todo e qualquer conceito de ao tem de abarcar tambm critrios normativos
e axiolgicos, contudo, conforme Busato, falha a teoria na identificao destes elementos ou
mesmo na elaborao de critrios71 passveis de serem falseados e postos a prova.
4.2 Teorias Negativas da Ao

Dentre as teorias que apontaram aps o finalismo e procuraram arvorar a teoria do delito
em um supraconceito pr-tpico de conduta est na teoria negativa da ao. Sob essa
denominao tm sido reunidas as elaboraes que se baseiam ideia de evitabilidade como
um elemento comum entre ao e omisso72. Tais teorias tm como seus principais autores
Herzberg, Behrendt e mais recentemente Jakobs.
72 DVILA, Fabio Roberto, A realizao do tipo de ilcito como pedra angular da teoria do crime. Elementos para o
abandono do conceito pr-tpico de ao e de suas funes. Revista de Estudos Criminais, So Paulo, n.54, pp. 135-164,
jul./set., 2014, p. 54.
142
Se at o momento as teorias apresentadas procuravam o elemento comum entre a ao e a

omisso a partir da primeira, a teoria aqui apresentada inverte o ponto de partida de tal busca,
e tenta o contrrio73, tendo como ponto de partida a expectativa normativa perante o sujeito e
sua capacidade de evitar a ao ou omisso.
Dessa forma, considera-se o dever normativo como a base de tal concepo o conceito de
ao passa a ser: evitar evitable em posicin de garante74. Na comisso, uma vez que o
autor decide por atuar este assumiria a posio de garante em relao ao resultado, e quando
iniciada a ao, o autor que detm o domnio de tal fato pode agir conforme o direito e evitar
o resultado75. J na omisso pelo dever de interferir no curso causal impedindo o resultado,
portanto, em ambos os casos a referncia a evitabilidade76.
4.2.1 Crticas s Teorias Negativas da Ao

A primeira objeo feita por Roxin, que afirma que tal conceito apresenta um problema
lgico-lingustico. Com efeito, nos delitos comissivos e com resultado, o no evitar evitvel,
se converte em no cumprir, por meio de um agir positivo, com o dever de no provocar o
resultado evitvel. Essa dupla negao tem logicamente o sentido de afirmao, ou seja, se
converte em: provocar o resultado77, o que j, se esclarecido o conceito e sua semntica,
torna-se diverso do conceito da omisso. Portanto, se o conceito quando aplicado ao
diverso de quando aplicado omisso, importa dizer que o conceito negativo de ao no
cumpre o papel de um supraconceito unitrio.
Outra crtica trazida pela doutrina que, uma vez que esse conceito parte da posio de
73 No mesmo sentido, BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal & Ao Significativa: Uma Anlise da Funo Negativa
do Conceito de Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010, p. 108.
74 HERZBERG apud ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora
Civitas, 1997, p. 247.
75 BUSATO, Paulo Cesar. Direito Penal & Ao Significativa: Uma Anlise da Funo Negativa do Conceito de
Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010, p. 108.
143
garante, ou seja, do plano normativo e tpico, ele no pode ser considerado um conceito
de conduta pr-jurdico. De forma que tal conceito no se trata de um conceito de conduta,
mas de critrios de imputao, uma vez que transporta para a ao o dever de agir, e assim
acaba por antecipar ao mbito da pr-tipicidade elementos de imputao estranhos a ele.
Outrossim, a prpria posio de garante no esclarecida pela doutrina e, sob pano de
fundo, s funciona na concepo de um direito penal que, em vez de proteger bens jurdicos,
trabalha com a lgica da exigncia de deveres normativos.
4.3 Teoria da Manifestao da Personalidade

Tal proposta dogmtica fruto das elaboraes de Roxin. H de se ressaltar que inicialmente
Roxin defendia o abandono do conceito de ao em favor da teoria do tipo, contudo, acabou
que o autor direcionou-se para uma postura conciliadora, segundo a qual ainda se pode
manter um conceito de conduta na base da teoria geral do crime78. A inovao trazida por ele
consiste em negar existncia de dados nticos e permanentes como elementos pr-tpicos,
alegando que deve o direito ter por base a figura do bem jurdico, e no a norma em sua
vigncia ou o injusto pessoal. Contudo, a pesar de propor uma anlise da conduta por meio
do tipo penal, Roxin no descarta a importncia de se ter um conceito de ao e de suas
funes.
Na formulao de Roxin:
Un concepto de accin ajustado a su funcin se produce si se entiende la accin

como manifestacin de la personalidad, lo que significa lo siguiente: Em
primer lugar es accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como
centro anmico-espiritual de accin79.
78 Conforme GRECO, Lus. Tem futuro o conceito de ao? In: GRECO, Lus. LOBATO, Danilo. (org). Temas de
Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 147-172.
144
Desse modo, a funo de delimitao permaneceria mantida, pois os pensamentos e os

impulsos da vontade enquanto injustos pessoais, enquanto no manifestados com sucesso
no mundo exterior, permaneceriam inimputveis80.
J por personalidade, o doutrinador alemo invoca a concepo utilizada na criminologia

moderna, segundo Abbagnano, por Eysenck: Personalidade a organizao mais ou menos
estvel e duradoura do carter, do temperamento, do intelecto e do fsico de uma pessoa:
organizao que determina sua adaptao total ao ambiente81.
Tal conceituao procura buscar um elemento pr-tpico que no seja ontolgico, ou seja, a
personalidade do autor e sua forma de manifestao. Dessa forma, tal proposta se situa em
uma interseo entre ao e tipo, pois leva em conta tanto a sua manifestao e seu resultado
jurdico, quanto a idoneidade da imputao em um elemento pr-tpico, a personalidade.
4.3.1 Crticas Teoria da Manifestao da Personalidade

A conduta, entendida como manifestao de personalidade acaba por ser um conceito
extremamente genrico e pouco especfico, que comporta uma amplitude que em nada
serve construo da teoria geral do delito, pois no pode arvorar-se na mera relao entre
processos internos no observveis e volteis (personalidade) e acontecimentos exteriores
(manifestao). Portanto, no cumpre as funes a ele atribudas. Nas palavras de Vives
Antn:
Cabe perguntar se definir ao como exteriorizao da personalidade ,

realmente, oferecer uma base para identificar o que ao do que no , ou
significa somente utilizar uma expresso sinnima e, por conseguinte, levar a
cabo um mero jogo de palavras. Dado que os preceitos de exteriorizao ou
manifestao da personalidade no so menos problemticos do que a ao,
e me inclino, em princpio, pelo segundo82.
80 Nesse sentido ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del
delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid:
Civitas, 1997, p. 252.
81 ABBAGNANO, N. apud GUARAGNI, Fbio Andr. As Teorias da Conduta em Direito Penal: Um estudo da
conduta humana do pr-causalismo ao funcionalismo ps-finalista. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 271.
82 VIVES ANTON, Toms Salvador apud BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal & Ao Significativa: Uma Anlise da
Funo Negativa do Conceito de Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2010, p. 139-140.
145
Em suma, tal proposta traz um conceito de difcil verificao, seno porventura inverificvel
e, por isso mesmo, resta infrutfero.
4.4 Teoria Significativa da Ao
4.4.1 Razes Filosficas

A concepo significativa da ao tem origem na filosofia da linguagem, que tem como
seus principais expoentes, cada qual a seu modo, os filsofos Martin Heidegger e Ludwig
Wittgenstein, com posterior acrscimo pelas obras de Hans-Georg Gadamer e Jrgen
Habermas e demais filsofos de renome.
A partir do giro-lingustico realizado pela filosofia, o paradigma de formulao dos conceitos

das cincias do esprito atinge outro patamar, abandonando os conceitos nticos e metafsicos.
Sendo assim, no se pode mais pensar o homem a partir de uma essncia eterna e imutvel,
como pretendia a ontologia que tanto influenciou os finalistas, afirma que ao se pensar o
Homem deve-se conceb-lo como um projeto em contingncia, que se concretiza no lanar-
se no mundo e na prtica lingustica cotidiana. Portanto, do mago da filosofia linguagem
reside o entendimento de que o homem a pura possibilidade, que s se concretiza em um
determinado contexto histrico e social. A partir dessa perspectiva, h o rechace a ideia de
que h uma essncia humana fixa.
Doravante Heidegger, por exemplo, o homem no mais poder ser interpretado fora de seu
contexto histrico e social, eis que este s o quando integrado com todos os significados
constantes no mundo, sendo ator produtor e receptor inerente realidade circundante. Para
ele, no h sujeito sem mundo, pois o ser j est, desde que , est lanado no mundo,
sendo correlativo ao projeto de viver, que o compreender, e que integra o conceito prprio
de existncia, da mesma forma, inseparvel de sua possibilidade de controlar seu destino,
o poder-ser, e a cada momento de existncia traz compreenso de si e do mundo e das
suas possibilidades perante esses. Ao viver o homem projeta, e projetar interpretar. Esse
argumento demonstra a quo frgil e abstrata a concepo teleolgica aristotlica ou ntico-
fenomenolgica do finalismo, calcada na ideia de uma determinada natureza das coisas.
146
Nas palavras de Heidegger, referindo-se a incapacidade das cincias e seu projeto de

encontrar as leis ontolgicas imutveis servirem de base de conhecimento para o ser mesmo
do homem e do mundo:
A prvia determinao do ser [...] da natureza em geral se fixa nos conceitos

fundamentais da respectiva cincia. Nestes conceitos so, por exemplo,
delimitados espao, lugar, tempo, movimento, massa, fora, velocidade; todavia,
a essncia do tempo, do movimento, no propriamente problematizada.
A compreenso ontolgica do ente puramente subsistente aqui reduzida
a um conceito, mas a determinao conceitual de tempo e lugar, etc., as
definies, so reguladas, em seu ponto de partida e amplitude, unicamente
pelo questionamento fundamental que na respectiva cincia dirigido ao
ente. Os conceitos fundamentais da cincia atual no contm, nem j os
autnticos conceitos ontolgicos do ser do respectivo ente, nem podem estes
ser simplesmente conquistados por uma adequada ampliao daqueles. [...]
O fato das cincias, isto , o contedo ftico da compreenso do ser que elas
necessariamente encerram, como qualquer comportamento para com o ente,
no nem instncia fundadora a priori nem a fonte do conhecimento do mesmo
[...]83.
Portando, decanta-se que a conceito de homem no algo dado, mas sim em eterna
possibilidade de construo, relacionando-se intrinsecamente ao seu contexto histrico,
assim, o homem se entende atravs de seu mundo, e no a partir de uma estrutura imutvel
do ser.
Nesse aspecto que contribui a filosofia de Wittgenstein, que apesar de ter mtodo e foco
distintos dos de Heidegger, atina ao mesmo sentido investigativo da linguagem como a
expresso de significado e formadora da identidade dos homens.
Sua maior contribuio se d no que tange a teoria dos jogos de linguagem, para a qual
a forma de vida e jogos de linguagem constituem o mundo significativo da humanidade,
sendo sempre ligada a uma forma de vida determinada, contextualizada e integrada dentro
das prxis comunicativas interpessoais, dessa forma, molda a identidade e as prticas dos
homens, conferindo significados que esto sujeitos as regras dessa comunicao, sempre
variveis a cada contexto. Por isso Wittgenstein relevante para a teoria em tela, pois o
significado de uma palavra ou de uma ao no jamais independente, no carrega uma
essncia em si, mas depende do jogo de linguagem sob o qual est sendo usado.
83 HEIDEGGER, Martin. Sobre a Essncia do Fundamento. Traduo de Ernildo Stein, 1 edio, Col. Os
Pensadores. So Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 281-324.
147
Assim, o modo de vida das pessoas se assenta em costumes e hbitos, intersubjetivamente

vlidos, que constituem os jogos de linguagem, seguem aprendo o significado dos signos e
treinados para compreende-los e reagir de uma determinada maneira aos mesmos, porm,
nenhum significado fixo, mas sim, varivel e relativo conforme o contexto circundante.
No tocante Habermas, este percebe por meio da teoria dos jogos de linguagem que, se essa
obedece a determinadas regras, portanto, traz contedo normativo. A partir disso, estabelece
que se pode extrair a regras ticas por meio do discurso, guiar sua ao atravs das mesmas
e, consequentemente, h a possibilidade de se extrair regras de ao a partir das estruturas
da linguagem.
Ainda h a contribuio hermenutica de Hans-Georg Gadamer, que buscou o Giro-

Hermenutico, com base na filosofia heideggeriana. O que cabe ressaltar aqui, para os efeitos
do conceito de conduta, o objeto do presente estudo, que o homem s pode ser compreendido
inserido em seu contexto, somente uma proposta analtica existencial ser vlida. Da se
conclui que o juzo sobre as aes humanas no podem ser fruto de interpretaes isoladas,
mas sim, de um complexo processo que s se alcanvel por meio da hermenutica e da
busca dos significados expressados por essas aes, pois essas so as expresses de como
o homem est projetando suas possibilidades no mundo que o constitui.
4.4.2 O Conceito de Ao Significativa
Tendo por fulcro o paradigma filosfico apresentado, Vives Antn elaborou a concepo
significativa da ao. Na doutrina ptria, Paulo Csar Busato se apresenta como o mais
eminente defensor de tal corrente. A proposta significativa tem por fundamento a insero no
conceito de conduta, do significado que se desejou transmitir por essa, ou seja, reconhece
que a ao uma expresso que se d pela linguagem, e no como um elemento ontolgico,
portanto, imprescindvel a anlise de seu contexto para a sua compreenso correta.
Com efeito, a ao tem um significado que transmitido, assim, o conceito de conduta

enriquecido com o significado que se desejou transmitir. A linguagem faz parte da ao,
pois para que seja possvel falar de ao preciso que os sujeitos tenham a capacidade de
148
formar e expressar intenes84, assim, a ao a expresso de um sentido que se produz

da inter-relao do sujeito com o meio por meio da linguagem.
Para essa proposta dogmtica, o que h a centralidade conceitual do elemento subjetivo final
presente na ao delitiva, como preza o finalismo, tampouco da expectativa normativa, mas
sim o conjunto de fatores que produzem a percepo e compreenso dos propsitos do sujeito.
Os elementos subjetivos que reconhecemos na ao tm origem em uma multiplicidade de
atos sequenciais produzidos sob um determinado contexto. Na verdade, da percepo e
compreenso global das circunstncias relativas ao fato que se deduz sua qualidade final
(tal proposta trabalha com um conceito de dolo normativo), ou seja, a pretenso do agente.
Assim, para o conceito significativo de ao, no essencial explicar o que se entende por
ao, tampouco sua estrutura, mas aprender o propsito significativo transmitido pela ao.
A doutrina esclarece que o movimento ou o no movimento puramente causal igualmente

significam uma conduta, porm, seu significado somente poder ser interpretado quando do
seu contexto, como no caso da pessoa que cala por no ter o que dizer, e do psiquiatra que
usa o silncio como forma consciente de terapia85, portanto, o principal no a estrutura da
ao, ou mesmo a expectativa normativa da mesma, mas seu significado pontual.
Tal concepo abandona a busca de uma estrutura ontolgica da ao, da causalidade

ou mesmo da finalidade conduzente do curso causal. Nesse sentido, o dolo passa a ser
averiguado e entendido de forma normativa, ou seja, presente no tipo e atribudo conduta.
Entende-se que s possvel analisar as manifestaes externas, mas, por meio dessas
manifestaes externas pode-se deduzir e averiguar a bagagem de conhecimentos do autor,
os conhecimentos especficos como tcnicas dominadas e com base neles o que podia prever
ou calcular, e entender, assim, ao menos parcialmente, o homem em concreto suas intenes
expressas na ao, portanto, so analisadas as circunstancias, e dessa anlise, pode-se, em
alguns casos, excluir a existncia de ao significante, ou seja, resta somente a funo
negativa do conceito, a de delimitao.
84 VIVES ANTN, Toms Salvador. Apud BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal & Ao Significativa: Uma Anlise
da Funo Negativa do Conceito de Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2010, p.150.
Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2010, p.180.
149
Da que os elementos subjetivos da conduta no devem ser compreendidos como processos

internos, mas como momentos da ao, ou seja, como componentes de um sentido
exteriorizado86. Sobre a verificao dos elementos subjetivos, Vives disserta que essa se
levar a cabo tendo em conta as competncias do autor do fato e as caractersticas pblicas
de sua ao, e no se dar em funo de uma impossvel certificao das representaes,
crenas ou volies ocorridas em algum lugar opaco da mente87, mas de um sentido expresso
e analisado frente ao tipo. Deriva disso a concluso de que o tipo cumpre funes mais
amplas que a ao. essa a razo que conduz a escolher a classificao de tipo de ao88.
Portanto, o tipo de ao trata-se de uma regulao de sentido da prpria ao, que a identifica
como pertencente a uma classe de ao delimitada pelo tipo89. Assim, prope a anlise do
dolo como atribuio normativa, no mbito da antijuridicidade.
4.4.3 Crticas Teoria Significativa da Ao

A presente orientao se move na direo de integrar a ao ao tipo, ainda, no h espao
para o dolo ou a imprudncia na conduta, esses se encontram no mbito da antijuridicidade.
Portanto, o conceito de conduta passa a ser a expresso de sentido que relevante ao direito
penal atravs de critrios poltico-criminais, sem que se verifique dolo ou culpa, a no ser que
os mesmos j sejam requisitos do enunciado de tipo penal.
O primeiro problema que, por buscar um conceito de conduta no mbito do mundo da vida
(lebenswelt) que no se embase em fundamentos ontolgicos, mas que ainda no fazem
parte do mbito normativo, ou seja, em uma terceira via entre os fundamentos normativos
e ontolgicos, o conceito de conduta significativo acaba por no cumprir nenhuma das
funes dele esperadas, nem mesmo a funo negativa de limitao, pois, se o prisma o
86 PREZ, Carlos Martinez-Bujn. A Concepo Significativa da Ao: T.S. Vives e sua Correspondncia
Sistemtica com as Concepes Teleolgico-Funcionais do Delito. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p. 37.
87 PREZ, Carlos Martinez-Bujn. A Concepo Significativa da Ao: T.S. Vives e sua Correspondncia
Sistemtica com as Concepes Teleolgico-Funcionais do Delito. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2007, p. 38.
89 VIVES ANTN, Toms Salvador, apud BUSATO, Paulo Csar. Direito Penal & Ao Significativa: Uma Anlise
da Funo Negativa do Conceito de Ao em Direito Penal a Partir da Filosofia da Linguagem. 2.ed. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2010, p. 204.
150
preenchimento do sentido do tipo penal, isto no uma anlise em mbito pr-jurdico, seno
jurdico, e dizer somente que o sentido que importa a anlise no serve para a delimitao
do que ao e do que no , pois faz depender o tipo anteriormente ao, o que importa
dizer que a ao pressupe o tipo, de forma que ela no capaz de delimitar quais referenciais
comportamentais podem ou no ser tipificados. Ademais, o prprio tipo passa a ter suas
funes reduzidas, funes que so transmitidas em sede da antijuridicidade.
A doutrina ora apresentada abandona a busca de um conceito pr-tpico de ao e prope

uma aproximao entre ao e tipo. Nesse ponto, a teoria significativa da ao no cria seno
uma forma de analisar critrios de imputao, ou seja, de preenchimento do nexo normativo
e do tipo de ilcito, o que poderia ser resolvido por uma boa hermenutica do tipo penal sem
a necessidade de um conceito de ao como pedra angular.
Destarte, a teoria da ao significativa responsvel por grandes avanos dogmticos,

porm, ainda no est concluda, por um lado em virtude de ser uma teoria extremamente
recente, por outro por ter por paradigma filosfico inovador ainda no totalmente explorados
pelos juristas.
4.5 Propostas do Abandono do Conceito Pr-Tipico de Ao
4.5.1 Os dois Caminhos da Dogmtica Jurdico Penal Contem-

pornea
Conforme Jescheck e Marinucci, a construo da teoria do crime, em relao ao seu
ponto de partida e pedra angular, se do duas possibilidades. Ou se partir de um conceito
pr-tpico de conduta ou se renunciar a um especfico conceito e se partir da tipicidade90,
uma vez que nenhum dos conceitos de ao at o momento esboados conseguiu suprir as
funes91 e superar as dificuldades a eles inerentes, no tendo assim valor sistemtico92.
90 MARINUCCI, Giorgio. Il reato come azione. Critica di um dogma. Milano: Giuffr, 1971, p. 1.
91 No sentido da insuficincia dos conceitos de ao frente a suas funes, tambm Cerezo Mir: Ninguno de los
conceptos de la accin formulados hasta el momento satisface plenamente, como veremos, estas exigencias, a pesar de
que gran parte de ellos han sido elaborados ya con este objeto.CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte General. Tomo II: Teora jurdica del delito. Ed. Tecnos: Madrid, 1997. p 27.
92 JESCHECK apud MARINUCCI, Giorgio. Il reato come azione. Critica di um dogma. Milano: Giuffr, 1971, p. 1.
151
O caminho da construo de um conceito geral de conduta a fim de arvorar a teoria do crime foi
tentado at o momento e apresentou inmeras conquistas, por isto naturalmente ainda visto
por um grande nmero de penalistas como um dever indispensvel da dogmtica jurdico-
penal93. Portanto, hoje ainda tende-se a permanecer no caminho da adoo e formulao de
um conceito de conduta94.
No que tange ao conceito pr-tpico de base ontolgica, alm das crticas j apresentadas s
escolas no momento oportuno, de modo geral, consoante Juarez Tavares:
Toda metodologia centrada nas cincias naturais ou em funo de um projeto

ontolgico, como fundamento da elaborao da atividade humana, fracassa
porque desconsidera que esta no se reduz, respectivamente, nem causalidade
fsica, nem aos instintos e impulsos da atividade animal, nem a uma finalidade
meramente abstrata, fixada conduta como seu substrato ntico95.
Noutro sentido, um conceito de conduta meramente normativo com pretenso de ser pr-
tpico se torna uma contradio, pois, se o conceito j normativo, por bvio no pr-tpico,
seno tpico. Ou ainda, as orientaes que se prope a buscar tal elemento pr-tpico entre
o tipo e a ao no conseguem suprimir as funes esperadas de um conceito de ao, pois
resta esvaziado, ou mesmo situam-se em uma zona cinza donde no se possvel retirar a
clareza conceitual necessria a servir de pedra angular da teoria do crime.
Neste sentido, a primeira indagao acerca da proposio de um conceito de ao deve dizer

respeito sua viabilidade, ao seu valor sistemtico. Se um supraconceito de conduta, ou mesmo
sua estrutura por si mesma, no capaz de arvorar a teoria do delito, pode-se questionar, desde
logo, sua viabilidade ou sua prpria utilidade na teoria do delito.96 Todas as tentativas levadas
a cabo pelas propostas dogmticas apresentadas revelam falhas at o momento insuperveis.
Frente a isso, a dogmtica vem apontando no sentido de um abandono do conceito pr-tipico
de ao como Aleph da construo terica do crime. Nas palavras de Dvila:
93 MARINUCCI, Giorgio. Il reato come azione. Critica di um dogma. Milano: Giuffr, 1971, p. 7.
94 Neste sentido, JESCHECK, WELZEL, ENGISH, KAUFMANN, CEREZO MIR, HIRSCH e, mais recentemente,
ROXIN.
95 TAVARES, Juarez. Apontamentos sobre o conceito de ao. In: PRADO, Luiz Regis (org.). Direito Penal
Contemporneo. Estudos em Homenagem ao Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, pp. 138-154, p. 140.
2007, pp. 138-154, p. 138.
152
As contundentes crticas s tentativas de construo de um supraconceito

multifuncional de ao, capaz de corresponder aos exigentes anseios da
dogmtica penal, tm dado vazo a uma segunda alternativa: a renncia a
um tal conceito pr-tpico de ao,em prol da realizao tpica como categoria
elementar-estrutural da teoria do crime97.
No mesmo sentido, Lus Greco afirma que: O conceito de ao perdeu sua majestade98. Ou
ainda Tavares:
[...] a partir das dificuldades ou deficincias dos conceitos pr-jurdicos de ao, a

tarefa de se encontrar sua substncia ainda mais complexa, no propriamente
pela busca infinita ou incessante de seus elementos, mas principalmente quando
o conceito de ao se veja situado como instrumento idneo a possibilitar uma
necessria avaliao reflexiva da norma no sentido de verificar, negativamente,
se o seu processo de construo traa com nitidez as zonas do lcito e do ilcito
e capaz de pr prova a regularidade do processo de imputao da conduta
ao seu autor99.
Nesse sentido, parece claro que a doutrina caminha no sentido de abandono de um conceito
pr-tpico de conduta a servir de znite da teoria geral do crime. Contudo, no o abandono
de um conceito de ao no o . O que se prope, por meios e fundamentos diversos, a
perda da centralidade de tal conceito. Alguns pelo esvaziamento semntico do mesmo, tal
qual Greco, que afirma que:
[...] no preciso definir o que entendemos por ao. O sentido que este termo
tem na nossa linguagem cotidiana j basta, j o suficiente par a que ele seja
capaz de cumprir a funo que lhe assinalamos100.
Portanto, no abandona o conceito de conduta, eis que admite ser o mesmo necessrio
enquanto sujeito das valoraes da teoria do crime101, contudo, no como sua pedra angular.
97 DVILA, Fbio Roberto. A realizao do tipo de ilcito como pedra angular da teoria do crime. Elementos para o
jul./set., 2014, p. 139.
98 GRECO, Lus. Tem futuro o conceito de ao? In: GRECO, Lus. LOBATO, Danilo. (org). Temas de Direito
Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 147-172, p. 152, itlico no original.
2007, p. 138-154, p. 138-139.
Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 147-172, p. 163.
Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 147-172, p. 162.
153
Em sentido parecido, na direo do abandono de um supraconceito de ao em favor do

conceito de realizao tpica, Dvila, que prope como pedra angular da teoria do crime a
realizao tpica:
[...] como ponto de partida da estrutura terica do crime, prope-se a realizao

do tipo de ilcito. O conceito de ao perde em relevncia sistemtica, mas no
e nem deve ser abandonado. Ele deixa de ser um elemento pr-tpico para
assumir-se como elemento constitutivo do tipo de ilcito. No renuncia, porm, a
indispensvel posio de referencial comportamental para o juzo e imputao
penal102.
Ou mesmo no posicionamento de Juarez Tavares, tambm no sentido do abandono de um

conceito pr-tpico de ao, sem contudo abandon-lo por completo no mbito da teoria do
delito:
[...] a pesar de se descartar um conceito pr-jurdico de ao, que devesse

subordinar ao seu enunciado toda a produo normativa, possvel, para
viabilizar o enquadramento dogmtico dos respectivos tipos de delito, partir
de alguns pressupostos que, embora no sejam necessariamente jurdicos,
esto vinculados intrinsecamente elaborao normativa. Esses pressupostos
conduzem, assim, construo de um conceito dogmtico de ao103.
Como foi possvel observar, a despeito das propostas serem divergentes, todas tm como
fundo comum a renncia ao conceito de conduta como pedra angular da teoria geral do delito
e sua capacidade de rendimento. Neste sentido, dentre os dois caminhos apresentados
doutrina, parece que hodiernamente a tendncia aponta para o abandono de um conceito
pr-tipico de conduta como pedra angular da teoria do crie, bem como de sua importncia e
suas funes.
102 DVILA, Fbio Roberto. A realizao do tipo de ilcito como pedra angular da teoria do crime. Elementos para o
jul./set., 2014, p. 139.
2007, pp. 138-154, p. 140.
154
A conduta o elemento essencial da teoria do delito, contudo sua importncia tende a

ser relativizada pelo abandono de conceitos ontolgicos pelos paradigmas filosficos da
atualidade, o que acaba por tornar o centro de gravidade da anlise dos fenmenos delitivos
a prpria normatividade.
Os causalistas e finalistas almejaram forjar a teoria geral do crime a partir da natureza,

de elementos imanentes e ontolgicos do movimento ou da estrutura da ao humana,
intentando assim evocar o direito natural no anseio de tornar o sistema jurdico seguro quanto
s manipulaes e incertezas que se pode sofrer na prtica jurisdicional. Noutras palavras:
tentou ancorar o sistema jurdico-penal em bases ontolgicas da natureza das coisas e,
assim, reconhecer o direito natural.
Atualmente, no se pode mais conceber a conduta por um vis estritamente ontolgico.

Chegou-se concluso de que o conceito de conduta, por si s, j no capaz de suportar
todo o peso e significado que lhe atribudo e esperado. Com fulcro nessa leitura, tende a ser
reduzida a capacidade de rendimento do conceito de conduta frente ao tipo penal.
Por outro lado, as teorias que tentaram dar carter axiolgico ao conceito de conduta igualmente
no tiveram melhores resultados no que tange s respostas concretas e abrangentes, seno
enfrentaram dificuldades conceituais e dogmticas insuperveis.
No obstante, cabe ressaltar que nenhum sistema jurdico tem ou deveria ter por base uma
teoria dogmtica nica, ora, seria totalmente imprudente, seno porventura impossvel tal
prtica. A boa doutrina deve, com uma postura cientifica louvvel, fazer boa colheita de todas
as propostas apresentadas, sempre em busca de melhores e mais adequadas formas de
resolver os conflitos existentes na vida dos homens em sociedade, da razo e da tica.
No que tange a esse estudo, que figura como mera testemunha da evoluo doutrinria, resta
claro que a resposta ao enigma da esfinge, a dogmtica impecvel, jamais ser alcanada.
No entanto, a busca no pode ter fim. O certo que todas as novas propostas doutrinrias
convergem a um ponto em comum, o declnio de rendimento do conceito de conduta em
contraponto ao tipo penal.
155
Por fim, nas palavras de Manuel da Costa Andrade, referindo-se s lies de Figueiredo Dias:
[...] no faz sentido encarar as diferentes escolas os grandes modelos de
construo sistemtica da infraco criminal, que correm sob as designaes
de positivismo-causalismo, normativismoneokanteano, finalismo ntico-
antropolgico e doutrina teleolgico-racional como credos oferecidos, em
alternativa e exclusividade, a adeso. Em que a entrada numa escola obrigaria
a fechar a porta influncia nefasta das demais. A postura ter, pelo contrrio,
de ser aberta e antidogmtica: olhando cada uma das escolas como contributos
epocais, vinculados a um determinado ambiente filosfico-cultural. Na certeza de
que elas vo, progressivamente, elevando a doutrina a patamares mais elevados,
mais densificados de compreenso e fecundidade explicativa. Nenhuma escola
podendo ter realizado o seu percurso se no tivesse podido contar com o
legado das que historicamente a precederam. No podendo, por isso, nenhuma
delas aspirar valer como a ultimaThule imaginada por VIRGLIO. Nas cincias
criminais, como na cincia em geral, a ultimaThule sempre e to s a penltima
ultimaThule104.
104 COSTA ANDRADE, Manuel de. Outros Mares e Outros Cus, A Mesma Alma. A ltima aula do Prof. Jorge de
Figueiredo Dias. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 31-32.
Verificao
de leitura
Questo 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA c) Naturalismo Neokantismo Finalismo
Quais so, tradicionalmente, as principais d) Funcionalismo Sistmico Neokantismo

escolas da teoria da conduta desenvolvidas Idealismo
ao longo da histria do pensamento jurdico- e) Fato Tpico Antijurdico Culpvel

-penal?
a) Finalismo Funcionalismo Existencialis- Questo 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
mo Qual filsofo apontado como o autor que

b) Naturalismo Hegelianismo Antropocen- primeiramente trabalhou um conceito de
trismo ao punvel pelo direito?
a) Kant
156
b) Hobbes Questo 5 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
c) Rosseau Qual teoria aponta que somente sero im-

d) Hegel putveis as condutas consoantes com uma
vontade de realizao com propsito, levan-
e) Foucalt
do-se em conta os meios selecionados e as
consequncias secundrias previsveis de-
correntes deste agir.
Qual escola penal partia do pressuposto de
a) Finalista
que todo conhecimento vlido e seguro de-
veria guiar-se pela possibilidade de demons- b) Funcionalista
trao emprica no mundo dos sentidos, ou c) Social da Ao
seja, na realidade objetiva e concreta.
d) Pr-tpica
a) Causalista Empirista
e) Fenomenolgica
b) Naturalista Causalista Escola Clssica
c) Escola Francesa
d) Naturalista Mecanicista
e) Clssica Alem Naturalista
O sistema neoclssico tem seu fundamento

em qual filosofia de valores?
a) Kantiana
b) Hegeliana
c) Antropolgica
d) Sociolgica
e) Filosfica
157
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WELZEL, Hans. Teora de la accin finalista. Trad. Carlos Fontn Balestra y Eduardo Fricker.
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1976.
Gabarito
Questo 1
Resoluo: Tradicionalmente, as principais escolas da teoria da conduta desenvolvidas

ao longo da histria do pensamento jurdico-penal so o Naturalismo, o Neokantismo e o
Finalismo, tendo seu desenvolvimento auge a partir da segunda metade do sculo XIX e no
decorrer do sculo XX.
160
Gabarito
Questo 2
Resoluo: Numa perspectiva histrica, Hegel apontado como o autor que primeiramente
trabalhou um conceito de ao punvel pelo direito, ao vincular o dolo e a culpa ao agir de um
sujeito que expressa concretamente uma vontade, de forma a diferenciar uma ao punvel
de um mero ato.
Questo 3
Resoluo: A resposta correta a alternativa b tendo em vista que a escola naturalista,

tambm denominada causalista, ou mesmo escola clssica, proeminente na modernidade,
partia de uma influncia de poca que deitava razes no positivismo, em que somente era
vlido aquilo que pudesse ser empiricamente demonstrvel. Historicamente, trata-se da
busca de superao de argumentos metafsicos que no pudessem ser referenciados no
mundo concreto.
Questo 4
Resoluo: O Neokantismo, tambm chamado de sistema neoclssico, tem seu fundamento

na filosofia dos valores de origem kantiana, desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo
XX, principalmente por Windelband, Rickert, Lask, integrantes da Escola de Baden, localizada
no sudoeste alemo.
161
Gabarito
Questo 5
Resoluo: A pedra de toque da teoria finalista sua teoria da conduta. Nesse sentido, quando
adotado o conceito pr-tpico de ao proposto pelo finalismo, somente so imputveis aes
finalisticamente dirigidas, consoante uma vontade de realizao que abarca o propsito, os
meios selecionados e as consequncias secundrias previsveis decorrentes deste agir.
162
163
TEMA 06
Dimenso Subjetiva do Tipo: A Teoria
da Congruncia e a Teoria do Erro de
Tipo
164
LEGENDA
DE CONES
Incio
sees
Vamos
pensar
Glossrio
Pontuando
Verificao
de leitura
Referncias
Gabarito
165
Aula 06
Dimenso Subjetiva do Tipo: A Teoria da
Congruncia e a Teoria do Erro de Tipo
Objetivos
Caro aluno, a pesquisa em voga procura realizar a exposio do que se entende como a
dimenso subjetiva do tipo, seus elementos constitutivos, sua importncia e seus desenlaces
na teoria geral do delito. Nesse sentido, aprofunda o estudo sobre o dolo e suas formas de
manifestao, bem como os requisitos para sua configurao, o que desencadeia toda a
teoria sobre o erro em direito penal, bem como a congruncia entre o tipo objetivo e subjetivo.
Tenha um timo estudo.
1. A Dimenso Subjetiva do Tipo: A Estrutura do Tipo Subjetivo
1.1 Elementos Subjetivos Especiais

E estrutura do tipo subjetivo de ilcito formada pelos seguintes elementos: o dolo do
tipo, que determina a direo e o fim do atuar do agente e o ncleo do injusto pessoal da
ao, bem como o elemento geral do tipo subjetivo1 e, ao seu lado, a doutrina costuma
apontar os elementos subjetivos especiais do tipo, tais como a inteno2, os motivos, os
impulsos, e as caractersticas da atitude interna3. Na lio de Figueiredo Dias, a diferena
entre os especiais elementos subjetivos do tipo e aos do dolo do tipo que aqueles:
1 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976, p.
49.
50.
166
Aula 06 | Dimenso Subjetiva do Tipo: A Teoria da Congruncia e a Teoria do Erro
de Tipo
[...] no se referem a elementos do tipo objetivo de ilcito, ainda que porventura

se liguem vontade do agente de realizao do tipo: o seu objeto encontra-se
fora do tipo objetivo de ilcito, no havendo por isso, na parte que lhes toca,
uma correspondncia ou congruncia entre o tipo objetivo e o tipo subjectivo de
ilcito.4
Assim, cumpre dizer que h os chamados tipos congruentes, aqueles aos quais somente
importa o preenchimento do dolo do tipo, como o art. 121 do Cdigo Penal: Matar algum;
tal tipo no exige o preenchimento de nenhum elemento subjetivo especial. J, em sentido
oposto, existem os chamados tipos incongruentes, que requerem, para sua configurao,
para alm do dolo do tipo tambm a existncia de um elemento subjetivo especial.
certo que a inteno integrada pelo dolo do tipo (mais notadamente no dolo de primeiro
grau) e assim pertence dimenso subjetiva do tipo. Contudo, no que tange aos outros
elementos geralmente elencados pela doutrina, tais quais os motivos, os impulsos, as
caractersticas da atitude interna e estados anmicos so, em realidade, utilizadas no para
a configurao do tipo subjetivo de injusto, mas para avaliar o homem em concreto no que
tange sua culpabilidade e censurabilidade de suas aes, portanto, pertencem ao tipo de
culpa, e no ao tipo de injusto5. Assevera Figueiredo dias que tal confuso entre os elementos
subjetivos do tipo de injusto e do tipo de culpa poderia assumir o efeito indesejvel de se
bater os limites entre as categorias da ilicitude e da culpa 6.
Portanto, consoante a mais recente doutrina, o estudo limitar-se- a exposio da inteno

como elemento subjetivo especial e elemento exigido para a configurao tpica do tipo penal
incongruente.
167
Aula 06 | Dimenso Subjetiva do Tipo: A Teoria da Congru-
ncia e a Teoria do Erro de Tipo
1.1.1 A Inteno
At o momento, a literatura jurdico-penal no conseguiu delimitar o que seja o ncleo duro
de um conceito geral de inteno, portanto, no se pode considera-la um elemento dogmtico
definido pela Parte Geral, seno como um elemento que est presente de variadas formas na
parte especial,7 contudo, a despeito disso, pode-se dizer que se entende de forma geral por
inteno a vontade dirigida finalisticamente ao resultado8.
As intenes so os elementos subjetivos mais prximos do dolo do tipo9 e podem com ele se
confundir, como nos casos dos tipos congruentes, contudo, nem sempre se confundem com
o mesmo, como nos casos em que a inteno concorre com o dolo do tipo, como nos tipos
incongruentes, p. ex., a inteno de apropriar-se no delito de furto; ou mesmo, de obter para
si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar fazer
alguma coisa, no delito de extorso. Esses elementos subjetivos no integrem o dolo do tipo
de forma essencial, mas codeterminam o desvalor da ao e definem a rea da tutela10.
1.2 Dolo do Tipo

A estrutura da dimenso subjetiva do tipo de ilcito , irrenunciavelmente, o dolo, por
mais que ela no se esgote neste. Contudo, o dolo para o direito penal no entendido na
integralidade do fenmeno humano em todos os seus elementos, visto que inverificveis por
sua natureza complexa, subjetiva e nicaem seus mais ntimos meandros, seno, para o
direito penalo dolo visto somente no conjunto daqueles elementos que pertencem, segundo
sua estrutura e a sua funo, ao tipo de ilcito11.
7 Nesse mesmo sentido, ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la
teora delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal.
Madrid: Civitas, 1997, p. 417.
51.
168
de Tipo
Neste sentido, segundo a doutrina dominante, dolo :

MEZGER: El dolo es la comisin del hecho con conocimiento y voluntad.12
WELZEL: Dolo es el saber y querer la realizacin del tipo.13
WESSELS: [...] a vontade de realizao de um tipo penal, com o conhecimento de todas

as suas circunstncias objetivas.14
MAURACH: [] el querer, dominado por el saber, de la realizacin del tipo objetivo.15
JESCHECK: el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que pertenecen
al tipo legal.16
ROXIN: [] dolo como saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las circunstancias
del tipo legal.17
Essencial dizer que, para a doutrina majoritria, o dolo requer um elemento intelectivo o
conhecimento e um elemento volitivo o querer18. Em sentido parecido, porm inexato,
uma vez que no conceitua o dolo do tipo, mas somente apresenta suas formas de apario,
a legislao ptria que em seu artigo 18 define o que se entende por crime doloso.
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso (Includo pela Lei n 7.209, de 11/7/1984)
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.
12 MEZGER, Derecho Penal: Libro de estudio. Parte General. Trad. Ricardo C. Nez. Editorial Bibliogrfica
Argentina: Buenos Aires, 1958, p. 226.
13 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. 11 edicin. Traduo de Juan Bustos Ramrez e Sergio
Yes Prez. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997, p. 77.
50.
15 MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: parte general. Traduo de Sergio Politoff Lifschitz. Buenos
Aires: Editorial Astrea, 1994, p. 376.
16 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas.Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduo de Miguel
Olmedo Carnedete. Granada: Comares Editorial, 2002, p. 314.
18 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976,
p. 50. Em sentido contrrio, mais recentemente, PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa. Trad. Lus Greco.
Barueri: Manole, 2004.
169
Ainda, fundamental ressaltar que o dolo do tipo no so resume aos dados da realidade
interna do sujeito, mas aquele elemento normativo a ser preenchido para que a conduta
seja tpica.Neste sentido, sempre que se falar em dolo do tipo no se estar falando de uma
mera estrutura psicolgica interna do agente, ou mesmo de uma estrutura ontolgica do agir
desvinculada de qualquer contedo material, mas de uma anlise normativa e interessada de
alguns aspectos subjetivos pontuais da conduta do agente e que esto presentes no ncleo
duro do tipo subjetivo.
Como j visto, a partir do entendimento do dolo como conhecimento e vontade de realizao do

tipo de ilcito, resta evidente que o dolo tem dois elementos, um intelectual o conhecimento
e outro volitivo o querer. Portanto, passa-se agora a anlise de cada um desses elementos.
1.2.1 O Elemento Intelectual do Dolo

Para que o dolo do tipo se afirme, necessrio antes de tudo que o agente conheaas
circunstncias do fato presentes no tipo de ilcito que se comete. Neste sentido, o elemento
intelectual do dolo tem sua funo fundamental no preenchimento do tipo subjetivo, pois ele
determina se ao agir o agente tinha a real representao ou conscincia da realidade e das
circunstncias do tipo objetivo. Em suma, o conhecimento da realizao do tipo objetivo de
ilcito e de todas suas circunstncias a pedra angular indispensvel para que se possa
imputar a algum a autoria de um delito doloso. Se assim a exigncia do conhecimento para
a configurao do dolo se desdobra no conhecimento atual das circunstncias do fato tpico,
bem como estende seus efeitos sobre toda a teoria do erro em direito penal.
1.2.1.1 O Conhecimento das Circunstncias do Fato

A configurao do dolo requer, em seu elemento intelectivo, que o agente represente ou
tenha a previso, anterior ao cometimento do delito, da totalidade das circunstncias do fato
respectivo ao tipo de ilcito objetivo. Nas palavras de Wessels:
170
de Tipo
No mbito da conscincia, o atuar doloso pressupe que o autor no cometimento

do fato tenha conhecido todas as circunstncias fundamentadoras, as
particularidades tipicamente relevantes da ao executiva, a ocorrncia do
resultado tpico, o processo causal em seus contornos essenciais, assim como
todos os demais elementos do tipo de injusto objetivo19.
Cumpre observar que este conhecimento no se restringe a dados empricos. Com efeito, no
que tange aos elementos descritivos do tipo (por exemplo coisa, algum) o conhecimento se
resume ao seu contedo imediato da linguagem ordinria, sem que se questione os aspectos
valorativos. Todavia, no que tange aos elementos normativosdo tipo (por exemplo, injusta
provocao, funcionrio pblico), no basta o conhecimento dos fatos que preenchem o
conceito, para alm disto, deve o autor compreender o contedo de significao jurdico-social
das circunstncias do fato20. Consoante o entendimento de Roxin: conocimiento significa
percepcin sensorial de las circunstancias descriptivas del hecho y comprensin intelectual
de las normativas21.
A partir dos estudos anteriores foi demonstrada a aproximao entre o tipo e a antijuridicidade,
que se constri de tal maneira que a ilicitude restar, por certo, como a dimenso material
do tipo.22Portando, se o conhecimento das circunstncias do fato ilcito exigncia para a
configurao do dolo do tipo, evidente que um conhecimento raso dos elementos normativos
do tipo tambm o ser. Desta forma, as circunstncias do fato igualmente devero ser
analisadas sobre o prisma deste contedo ilcito. Em suma, se o tipo de ilcito j portador do
sentido de ilicitude, ento, por bvio, o conhecimento das circunstncias do fato no se atrela
19 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976, p
55.
56.
22 Neste sentido, Roxin: En nuestro tipo total, la relacin entre tipo y antijuricidad se construye de manera tal
que la antijuricidad no resultar, por cierto, componente del tipo;ROXIN, Claus. Teora del tipo penal. Tipos abiertos y
elementos del deber jurdico. Trad. Enrique Bacigalupo.Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 212.
171
somente a dados ontolgicos, puros fatos, fatos nus, seno a fatos valorados23 em funo
do sentido dessa mesma ilicitude24-25.
Dessa forma, o conceito de dolo passa a ser normatizado, afastando-se de aspectos puramente
ontolgicos. Com a exigncia do conhecimento das circunstncias do fato e assim de certo
entendimento do carter antijurdico do mesmo, o dolo no pode mais ser compreendido
como a forma pura de um fenmeno psicolgico existente a priori ou mesmo a meros dados
subjetivos do autor, seno como parmetro normativo que serve de guia a interpretao do
comportamento tpico.
A partir do reconhecimento que o tipo no descreve simplesmente uma amalgama de dados

naturais, o conhecimento das circunstncias do fato se refere, portanto, ao conhecimento ftico
em seu significado correspondente aos elementos normativos do tipo. Contudo, por certo que
tal conhecimento dos elementos normativos no se d na mesma forma e sentido ao qual
o jurista os d, sob pena de, se assim fosse, somente o jurista poder atuar dolosamente26.
Nesse sentido, avana a doutrina dominante, j com razes no pensamento de Mezger que
sua poca j aduzia, aproveitando um pensamento de Bindig, a subsuso na esfera do
leigo27 e a valoracin paralela em la esfera del profano28, ou mesmo Welzel, que por seu
24 Em sentido contrrio Armin Kaufmann, que sustenta, com base nas estruturas lgico-objetivas do finalismo,
que a formulao da teoria do dolo vinculada a uma posio consciente frente ilicitude no apenas incorreta, mas
que produz dificuldades prticas insuperveis. KAUFMANN, Armin. El dolo eventual em la estrutura del delito. ADPCP,
n 13, v2, pp. 185-206, mai./ago., 1960, p. 187-188. Disponvel em <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/
kauffman.pdf>. Acesso em: 15 jan. 2014.
25 No mesmo sentido VIVES ANTN: Actua dolosamente quien realiza el injusto tpico com conocimiento y
voluntad. La nocin general de dolo, podra ser la siguiente: consciencia y voluntad de la realizacin del injusto tpico.
De forma que el conocimiento y la voluntad que la accin dolosa exige han de referirse necesariamente a la ejecucin
del injusto tpico y, en consecuencia, no se proyectan slo sobre la dimensin externa del hecho, sino tambin sobre su
significacin, es decir, sobre su entraa valorativa. VIVES ANTN, Toms S. COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho
Penal: Parte General. 4 Ed. Tirant lo Balch: Valencia, 1996, p. 355.
26 Nesse mesmo sentido, VIVES ANTN, Toms S. COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho Penal: Parte General.
4 Ed. Tirant lo Balch: Valencia, 1996, p. 560.
27 MEZGER apud DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral
do crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 336.
28 MEZGER apud ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del
Civitas, 1997, p. 460.
172
de Tipo
turno requer uma apreciao paralela na conscincia psicolgica do agente29-30 para avaliar
se o agente tinha os conhecimentos necessrios para dirigir sua conduta no sentido do ilcito.
Nas palavras de Figueiredo Dias, a configurao do dolo do tipo requer que:
[...] o agente conhea tudo quanto necessrio a uma correcta orientao

de sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga
aco intentada, para o seu carter ilcito; porque tudo isso indispensvel para
se poder afirmar que o agente detm, ao nvel da sua conscincia intencional
ou psicolgica, o conhecimento necessrio para que a sua conscincia tica,
ou dos valores, se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do
comportamento. S quando a totalidade dos elementos do fato esto presentes
na conscincia psicolgica do agente se poder vir a afirmar que ele se decidiu
pela prtica do ilcito e deve responder a uma atitude contrria ou indiferente ao
bem jurdico lesado pela conduta. Por isso, numa palavra, o conhecimento da
realizao do tipo objetivo de ilcito constitui o supedneo indispensvel para que
nele se possa ancorar uma culpa dolosa e a punio do agente a este ttulo31.
Por certo que a exigncia do conhecimento da fatualidade tpica que configura o elemento
intelectivo do dolo tpico ora ser de maior ou menor grau de exigncia. Ser de maior
exigncia como no caso do direito penal secundrio e seus elementos normativos, em que
se exige um conhecimento especfico e de maior profundidade que se afasta muitas vezes
de uma percepo clara da ilicitude do fato. Ao inverso, ser de menor exigibilidadequando o
sentimento do ilcito for de fcil percepo, como nos casos de homicdio, em que j h uma
valorao moral, social ou cultural de fcil compreenso.
Contudo, em todos os casos exigido o conhecimento capaz de orientar suficientemente a

conscincia tica para o desvalor do fato, eis que irrenuncivel para a configurao do dolo
do tipo32. E por fim, h de se ressaltar que o conhecimento requerido para a configurao
do dolo do tipo no se trata de uma possibilidade de representao baseada em conceitos
29 WELZEL apud DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral
do crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
30 No mesmo sentido, Zaffaroni: lo que Mezger llam valoracin paralela en la esfera lega del autor
(Paralellwertung in der Laiensphre des Tter), y que Welzel prefiere denominar apreciacin paralela en la consciencia del
autor(Paralellbeurteilung im Tterbewusstsein). ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General.
Tomo III. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 312.
I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 334-335.
173
normativos, antes se requer que o agente represente a totalidade da factualidade tpica33.

Caso o agente no represente, ou represente erroneamente qualquer dos elementos do tipo
de ilcito objetivo o dolo ter, desde logo, de ser negado.
Portanto, se o conhecimento fundamental para a configurao do dolo do tipo, toda vez

que o agente recair em erro sobre os elementos do tipo objetivo de ilcito, este conhecimento
restar prejudicado. Neste sentido, passa-se a anlise da teoria do erro em direito penal e
suas modalidades.
1.3 Erro de Tipo

Erro de tipo , com base no j exposto, todo aquele erro que causa uma falsa ou faltosa
percepo da realidade das circunstncias do tipo objetivo de ilcito. Portanto, a teoria do
erro se d de variadas formas frente aos diversos elementos do tipo. No flego aqui permitido
sero abordadas as principais modalidades de erro e suas conceituaes, bem como os
problemas enfrentados pelas mesmas no seio da dogmtica jurdico-penal.
1.3.1 Erro Sobre as Circunstncias do Fato

Partindo do entendimento que para a configurao do dolo do tipo necessrio que o
elemento intelectivo no apresente erro, se o autor, no cometimento do fato, desconhecer ou
recair em erro sobre uma circunstncia pertencente ao tipo objetivo, no atua dolosamente34.
Portanto, caso falte ou erre sobre os elementos descritivos ou normativos do tipo, o dolo do
tipo no pode ser preenchido, assim, exclui-se o dolo. disso que trata o artigo 20 do Cdigo
Penal Brasileiro:
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
56.
174
de Tipo
No que tange ao erro de tipo, a ttulo de exemplo e para fins de esclarecimento, Figueiredo
dias trs o caso de uma mulher que faz uso de um medicamento que atua tambm como
abortivo sem saber que est grvida, e acaba por abortar. Neste caso, excludo o dolo do
delito de aborto. Outrossim, outra mulher grvida que conhece a sua gravidez, mas considera
o medicamento incuo, toma-o e acaba igualmente por abortar. Novamente o dolo no pode
ser reconhecido. No primeiro caso, pela falta de conhecimento, no segundo, pelo erro do
conhecimento35. Ou ainda, Roxin elabora o exemplo de algum que dispara contra um suposto
espantalho sem saber que se trata de uma pessoa e, assim, atua sem o dolo do tipo36.
1.3.1.1 Erro Sobre a Previso do Decurso do Acontecimento

Dentro da categoria erro de tipo h de se falar em vrias modalidades de erro. O que se
discute sobre arubricade Erro sobre a previso do decurso do acontecimento se o agente
tem conhecimento no que tange possibilidade de sua ao criar o resultado tpico. Nos
crimes de resultado, a ao e o resultado so circunstncias do tipo objetivo. Ou seja, se o
autor no compreende que sua conduta tem nexo causal-normativo com a criao de um
resultado, igualmente incorre em erro sobre as circunstncias do tipo, e assim, passvel da
excluso do dolo. Ora, exigvel que o autor conhea que sua conduta possa criar o resultado,
caso contrrio, falta justamente o elemento de reprovabilidade da conduta dolosa37.
Igualmente, o erro de tipo pode ser vencvel ou invencvel. Como no exemplo dado por Roxin,
caso a pessoa desconfiasse que o espantalho pudesse ser uma pessoa disfarada e atira
assim mesmo, o erro, nas circunstncias era vencvel. Ainda, novamente cumpre dizer que o
autor poder ser punido a ttulo de delito culposo, caso haja previso legal.
175
1.3.1.2 Erro Sobre o Processo Causal

Ao tipo de injusto objetivo tambm pertence o nexo causal entre a ao e o resultado.
Em conformidade com isso, o dolo do tipo deve compreender tambm o processo causal
em seus traos essenciais38. Nessa epgrafe, o que se discute se o autor est em erro
sobre o processo causal entre a ao e o resultado. Na realidade, o tema trata igualmente
de uma discusso sobre o centro de gravidade da imputao, ora pelo desvalor da ao
e configurao do injusto pessoal ora pelo desvalor do resultado. Na doutrina majoritria,
duas posies de princpio so sufragadas. Num primeiro caso, se a criao do resultado
proveniente de um risco no previsto, logo no haver congruncia entre o tipo objetivo
e o tipo subjetivo doloso, como defende Jakobs39. No outro extremo, encontram-se aqueles
para quem o erro sobre o processo causal irrelevante, pois o curso causal dinmico e
impossvel de dominar de forma completa, portanto, este erro se mantm dentro dos limites
do previsvel segundo a experincia geral da vida e no justificam outra valorao do fato,
como defendem Maurach e Jescheck40.
Contudo, seguindo a linha de raciocnio at aqui elaborada, o erro sobre o processo causal,
por certo, um erro sobre a fatualidade tpica, portanto, capaz de excluir o dolo do tipo.
Igualmente, como j visto, h de se aplicar desde j a teoria da imputao objetiva, que
excluiria na maioria dos casos o prprio nexo de causalidade, uma vez que o resultado criado
no se realizaria no mbito do tipo objetivo, ou mesmo que no seja caso de aplicao desse
critrio de delimitao do liame causal, o erro sobre o processo causal no pode deixar de
ter-se por relevante no sentido da no afirmao do dolo41. Ainda, a ttulo de esclarecimento
de como relevante o erro sobre o processo causal, Figueiredo Dias apresenta o seguinte
exemplo:
58.
59.
176
de Tipo
E se A lana B abaixo de uma ponte com a inteno de provocar a morte por

afogamento, mas B alcana a margem, mas morre por, ao sair do rio, se agarrar a
uma pedra que rola e o esmaga? No falta quem, em definitivo, aceite, em casos
destes, se bem que a custa de um ligeiro entorse lgico-dogmtico, a imputao
subjectiva do evento ao dolo do tipo de A, por uma espcie de retroaco da
sua vontade sobre o mundo das suas representaes; a verdade que A queria
matar B lanando-o da ponta para o rio; enquanto outros se dispe a aceitar a
imputao do resultado segundo o plano do agente42.
Ora, perceptvel que tal erro sobre o processo causal leva a punio do agente somente
por tentativa, ou seja, se trata de um erro essencial do curso causal. Contudo, existem casos
em que o erro no se d de forma to essencial assim, por exemplo, o caso em que A
pretendendo matar a vtima B a golpeia com uma machadada na cabea, contudo, no ocorre
esmagamento craniano e a morte s vem a ocorrer em virtude de uma infeco na ferida43.
evidente que o autor esteve em erro sobre o curso causal, contudo, tais casos so erros no
essenciais e que no so capazes nem de excluir o dolo, bem como no excluem a relao
causal entre a ao e o resultado.
Roxin defende que:
El conocimiento del curso causal no es portanto presupuesto del dolo y su

desconocimiento (se refiera a rasgos esenciales o inesenciales de este curso)
no es un error de tipo[]. A los requisitos de conocimiento del dolo pertenece,
por el contrario, slo la conciencia de las circunstancias que fundamentan la
imputacin objetiva; es decir que el sujeto ha de conocer que ha creado un
peligro no permitido para el bien jurdico44
Por fim, percebe-se a delicada situao do erro sobre o processo causal, ora pode excluir o
dolo do tipo, ora irrelevante e no altera em nada a valorao jurdica. Neste sentido, salutar
a aplicao dos critrios da imputao objetiva no intuito de resolver o problema no nexo de
causalidade da realizao do risco no resultado tpico.
49.
177
1.3.1.3 Dolus Generalis

Esta epgrafe trata dos casos em que o agente erra sobre qual de diversos atos produzir
o resultado, ou seja, quando o agente erra sobre qual das aes cometidas em sequncia
desencadear o resultado. Como no exemplo o caso do agente que, atuando com dolo
correspondente, acredita ter matado a vtima com uma pancada forte na cabea e, logo
aps, tentando simular um homicdio por enforcamento, enforca a vtima, que s ento vem
a falecer45. Ou mesmo o caso em que o agente a beira de um lago, aps ter disparado com
arma de fogo contra a vtima, toma-a por morta e atira o suposto cadver na gua, ocasio
em que efetivamente ocorreu a sua morte por afogamento, pois a vtima estava apenas
inconsciente46.
Nessas hipteses resta claro que o dolo empregado na primeira ao no determina

imediatamente o resultado, e que a ao subsequente, sem o dolo de matar que o determina.
Nesse sentido, parte da doutrina v a primeira ao como uma tentativa, e a segunda ao
como um homicdio culposo, tal como Jakobs47.
J outra parte da literatura segue outra senda, embora sobre diferentes pressupostos,
pronunciam-se pela aceitao do crime como consumado, tal qual Jescheck48. Figueiredo
Dias busca solucionar tais controvrsias por meio dos critrios da imputao objetiva, a
saber, se o risco criado se concretiza no resultado pode ainda reconduzir-se ao quadro dos
riscos criados pela (primeira) aco49. Em caso de resposta afirmativa, ento o crime seria
consumado, caso a resposta for negativa, somente poder ter lugar a tentativa, eventualmente
em concurso com um crime culposo50.
49.
48 JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduo de Miguel
Olmedo Carnedete. Granada: Comares Editorial, 2002.
178
de Tipo
1.3.1.4 Aberratio Ictus

Ocorre a Aberratio Ictus quando, por inabilidade que determina um erro na execuo o
agente vem a atingir outro objeto daquele o qual pretendia. A ttulo de ilustrao, aquele que,
pretendendo matar seu inimigo dispara contra este, contudo, por m pontaria, vem a acertar
um transeunte que passava pelo local. O resultado pretendido no se realiza, e sim um outro,
no pretendido.
Em realidade, a discusso tradicional sobreo tratamento deste grupo de casos se move na

entre os polos da teoria de concreo e da teoria da equivalncia51. Para a teoria da concreo,
que dominante, o dolo pressupe a sua concreo a um determinado objeto; neste sentido,
se a consequncia do erro ou acidente na execuo acaba por ofender outro objeto seno
aquele desejado pelo agente, ento faltaria o dolo em relao a este segundo objeto52.
Assim, em consoante a teoria da concreo, posio majoritria na doutrina internacional, a
imputao caminha no sentido de entender tal caso como um concurso entre uma tentativa
de homicdio e um homicdio culposo, eis que para primeira vtima o crime se apresenta como
uma tentativa, j para a segunda, como culposo.
J a teoria da equivalncia, parte da ideia de que o dolo somente deve abarcar o resultado
tpico e seus elementos, ou seja, no exige a concreo num objeto real. Portanto, no
caso trazido, como o agente queria matar uma pessoa e, mesmo com o erro ou acidente
na execuo, matou uma pessoa diversa, tal erro ou acidente no tem relevncia no dolo,
portanto, deveria o autor responder por homicdio consumado.
sobre essa teoria da equivalncia, minoritria na doutrina internacional, que se assenta

o entendimento do Cdigo Penal brasileiro que em seu artigo 73 dispe sobre o erro na
execuo:
de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997; DIAS,
Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. Tomo I. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004. p. 493.
Coimbra Editora, 2004. p. 493.
179
Erro na execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao
invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no
3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11/7/1984)
1.3.1.5 Error In Persona Vel Objecto

O erro in persona vel objeto ocorre quando, por engano e m representao, o agente
confunde a identidade da vtima ou o objeto. Portanto, o que ocorre no um erro na execuo,
mas na formao da vontade53, que faz com que o agente confunda a identidade de seu alvo.
O exemplo clssico o caso daquele que, caando ao entardecer, atira contra um vulto,
pressupondo que seria um animal, quando na verdade era seu vizinho que por ali passeava.
Aqui no h erro na execuo, sobre o processo causal ou mesmo sobre a previso do
decurso do acontecimento, o erro se encontra na m representao.
As repercusses jurdicas do reconhecimento deste erro podem variar. Se o objeto ou pessoa

atingido seja tipicamente idntico ao protegido pela lei, tal erro irrelevante, devendo o autor
responder pelo crime como se o erro no houvesse ocorrido, por exemplo, aquele que acredita
ter disparado contra seu inimigo, mas na realidade disparou em outro homem da mesma
idade, ou mesmo seu irmo gmeo. J se o objeto ou a pessoa ao qual o agente acreditou
atingir detentora de qualidades tipicamente relevantes, tais quais ser idoso, ascendente
etc., deve o agente responder como se o crime tivesse sido cometido contra a pessoa que o
agente acreditava ser a vtima. Nesse sentido, o artigo 20, 3 do Cdigo Penal Brasileiro:
Erro sobre a pessoa (Includo pela Lei n 7.209, de 11/7/1984)

3- O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de
pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima,
seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.(Includo pela
Lei n 7.209, de 11/7/1984)
180
de Tipo
1.3.1.6 A Problemtica Atual Entre o Erro De Tipo e Erro de

Proibio
Aqui ainda deve-se mencionar a diferenciao clssica na doutrina entre a categoria de
erro de tipo e erro de proibio. Ao contrrio dos casos de erro de tipo, segundo a doutrina
clssica, no erro de proibio o agente atua com o conhecimento de todas as circunstncias
do fato, e, portanto, dolosamente, contudo, no sabe que seu atuar antijurdico54. Sendo
assim, se o sujeito crer que seu comportamento permitido, se trata de erro de proibio,
que deixaria intacto o dolo e unicamente serviria para a excluso da culpabilidade55, caso seja
erro fosse invencvel. Contudo, deve-se objetar a tal entendimento. Ora, se o entendimento
atual e mais coerente sobre o dolo impe a exigncia do conhecimento tanto dos elementos
descritivos quanto normativos do tipo objetivo e, assim, de certo entendimento de ilicitude,
o conhecimento da proibio faz parte j do dolo do tipo, portanto, o erro de proibio no
exclui da culpabilidade, seno, pelo contrrio, o prprio dolo56.
Nas palavras de Roxin:
El error de tipo no afecta portanto al conocimiento o desconocimiento de la

antijuridicidad, sino tan slo al de las circunstancias del hecho. De ah resultan
dos problemas centrales: la delimitacin entre error de tipo y error de prohibicin57.
Se bem verdade que na maioria dos casos o elemento intelectual do dolo do tipo ser
configurado atravs da exigncia de conhecimento de todas as circunstncias do tipo
objetivo de ilcito, torna-se indispensvel que o agente tenha atuado com certo conhecimento
54 Nesse sentido, Welzel, Eb. Schmidt, Bockelmann, Donha, Niese e Armin Kaufmann, que remetem os elementos
da antijuridicidade e consideram o erro sobre estes como erro de proibio. Vide: ROXIN, Claus. Teora del tipo penal.
Tipos abiertos y elementos del deber jurdico. Trad. Enrique Bacigalupo. Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 192.
55 Nesse sentido, ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del
Civitas, 1997, p. 459.
56 Vide ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del delito.
Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
1997; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. Tomo I.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004; VIVES ANTN, Toms S. COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho Penal: Parte General.
4 Ed. Tirant lo Balch: Valencia, 1996, p. 560.
181
da proibio legal58. Nesse sentido, o erro sobre as proibies exerce a mesma funo
de quaisquer outros elementos do pertencentes ao tipo objetivo de ilcito. Portanto, o
conhecimento da proibio, mesmo que na esfera do profano tal qual aduzia Mezger, faz
parte do conhecimento necessrio a uma correta e indispensvel orientao da conscincia
tica para o problema da ilicitude59-60.
Contudo, ainda no se pode dizer, num extremo da argumentao, que o erro de proibio se
trata de uma categoria ou modalidade de erro de tipo. Consoante Roxin, deve-se diminuir a
amplitude do conceito de erro de proibio, mas este ainda tem autonomia frente ao conceito
de erro de tipo. Para ele, o erro de proibio se limita aos casos em que h um erro de
subsuno por parte do agente que, mesmo que conhea o carter minimamente ilcito capaz
de orientar e configurar o dolo, desconhece que o legislador proba sua conduta. Como no
caso em que o agente, agindo com dolo, esvazia os pneus do carro de outro e no capaz
de perceber que a palavra dano valorada at este ponto pelo legislador, portanto, mesmo
que o autor conhea que sua atitude ilcita, no h entende como proibida pelo tipo penal61.
Caberia aqui, portanto, no o erro de tipo que exclui o dolo, mas sim o de proibio, com seria
capaz de excluir a culpabilidade pela falta da conscincia de ilicitude.
1.4 Elemento Volitivo do Dolo

O elemento intelectual do dolo do tipo, a despeito de ser a pedra angular do reconhecimento
do dolo do tipo, no elemento capaz de, independentemente de qualquer outro, distinguir
as condutas dolosas das culposas, visto que, na sua zona mais cinzenta que a distino
entre dolo eventual e culpa consciente, no capaz de diferenciar e encontrar o Mittelpunkt
diferenciador entre ambas, pois o elemento intelectivo est presente da mesma forma
presente em ambas as modalidades. , pois o elemento volitivo, quando ligado ao intelectual
60 Como leitura complementar para a total compreenso da temtica em voga indica-se os escritos entorno da
dupla valorao do dolo e da culpa na teoria geral do delito.
61 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del delito.Traduccin
182
de Tipo
requerido, que verdadeiramente serve para indicar (embora ainda no para fundamentar)62
uma posio ou atitude do agente contrria ou indiferente norma de comportamento.
Em outras palavras, o conhecimento das circunstncias do tipo objetivo, bem como a

capacidade de previso dos mesmos por si s so capazes de demonstrar a deciso no sentido
de realizao do ilcito, e assim no apto para diferenciar a conduta dolosa da culposa. O
dolo como vontade do fato fundamental para a configurao do ilcito, e demonstra, para
alm do conhecimento, a vontade de que o resultado se realize63. Assim, e s sob essa
fundamentao que o dolo pode ser entendido como conhecimento e querer a realizao
do tipo objetivo64. Como bem aponta Figueiredo Dias:
Isso significa que o dolo do tipo no pode bastar-se com aquele conhecimento,
mas exige ainda a verificao no facto de uma vontade dirigida sua realizao.
E justamente este momento que constitui o elemento volitivo do dolo do tipo e
que pode assumir matizes diversos, permitindo a formao de diferentes classes
de dolo65.
Portanto, sobre as formas de manifestao do elemento volitivo do dolo que se assentar

a diferenciao entre suas modalidades. Nesse sentido, a legislao brasileira, no art. 18
do nosso Cdigo Penal entende por crime doloso quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo; Notadamente, entende o dolo em duas categorias, por dizer,
o direto quando quis o resultado e o eventual, quando assumiu o risco de produzi-lo;.
Contudo, a doutrina internacional, desde a muito, comumente percebe o dolo em trs formas
de manifestao, o dolo direto de primeiro grau, o dolo direto de segundo grau e o dolo
eventual66.
62 Em sentido contrrio na atualidade, com maior relevo, Puppe que defende a eliminao do elemento volitivo para
guiar-se com base somente no conhecimento das circunstancias atravs da perspectiva normativa de imputar como dolo
todo comportamento que apresente um mtodo idneo para a provocao do resultado. PUPPE, Ingeborg. A distino
entre Dolo e Culpa. Trad. Lus Greco. Barueri: Manole, 2004, p. 82.
63 WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn Balestra y Eduardo Friker. Buenos Aires:
Depalma, 1956, p. 74.
64 WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn Balestra y Eduardo Friker. Buenos Aires:
Depalma, 1956, p. 74.
66 GRECO, Luis. Algumas observaes introdutrias Distino entre dolo e culpa, de Ingeborg Puppe. In:
PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa. Trad. Lus Greco. Barueri: Manole, 2004, p. XII-XIII.
183
1.4.1 Dolo Direto ou Imediato

Essa a forma mais evidente da manifestao do dolo. O dolo direto se d nos casos em
que a realizao do ilcito o verdadeiro fim da conduta do agente. Neste sentido, o dolo
direto composto de trs aspectos: a) O conhecimento das circunstncias do fato tpico; b)
O querer o resultado representado, bem como os meios para isso e; c) o anuira realizao
das consequncias secundrias dadas como certas67. Nesse sentido, o dolo direto pode ser
subdividido em: Dolo direto de Primeiro grau e Dolo direto de segundo grau.
1.4.1.1 Dolo Direto de Primeiro Grau

Entende-se como dolo de primeiro grau os casos em que a vontade do agente est
vontade para a realizao do resultado tpico de forma direta ou como pressuposto ou estado
intermedirio necessrio ou de conseguimento.68 Portanto, a vontade do agente consciente
e dirigida realizao do fato tpico, ou seja, o agente verdadeiramente quer o resultado de
forma inequvoca e tem clareza do resultado. Como quando A dispara contra B no intuito de
mat-lo. Ou mesmo, nos casos de estado intermedirio, quando A dispara contra B, guarda
do banco, para poder realizar um assalto. Ambos os casos so dolo direto de primeiro grau.
1.4.1.2 Dolo Direto de Segundo Grau

No dolo direto de segundo grau o agente atua tendo conhecimento perfeito de uma
inevitvel consequncia colateral de sua ao delituosa e, mesmo que no tenha interesse
direto nesta, assume voluntariamente sua ocorrncia. Nas palavras de Roxin:
El dolo directo (de segundo grado) representa un querer la realizacin del tipo,
aun cuando el resultado sea desagradable para el sujeto. Las consecuencias de
la accin que se reconocen como necesarias son asumidas en su voluntad por el
agente, aun cuando no tenga en absoluto inters en esas consecuencias.69
67 Nesse sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibio: uma anlise comparativa. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2007, p. 28.
69 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del delito.Traduccin
184
de Tipo
A ttulo de exemplo, o caso em que A, querendo matar B, coloca uma bomba em um trem
ou aeronave em que o ltimo se encontra, a bomba explode e mata, alm de B, a todos os
demais passageiros. Inegavelmente a morte dos demais passageiros foi anuda de forma
inequvoca por A, como consequncia necessria do meio escolhido por ele70, pois quele
que sabe com seguridade que a bomba matar sua vtima e tambm causar a morte dos
demais, por certo se pode qualificar de querida a morte destes ltimos, mesmo que o autor
no tenha interesse nas mesmas. Desse modo, pode-se afirmar que o elemento volitivo
presente tal qual no dolo direto de primeiro grau no que tange vtima visada, contudo,
menos intenso que no dolo direto de primeiro grau no que tange s demais mortes colaterais.
1.4.2 Dolo Eventual

A segunda parte do artigo 18 do Cdigo Penal Brasileiro afirma que o crime entende-se
por doloso no somente quando o agente quis produzir o resultado, mas tambm quando
assumiu o risco de produzi-lo. Contudo, merece mais aprofundamento a delicada distino
entre dolo eventual e culpa consciente. Tal distino, por mais que diversos manuais tragam-
na de forma reduzida e simplificada, por certo uma das mais discutidas em toda a histria
da dogmtica jurdico-penal e apresenta, nas palavras de Figueiredo Dias,
[...] uma multiplicidade infindvel de critrios que pode tornar-se enganosa e

que encobre, em grande parte dos casos, variaes pouco mais que puramente
semnticas, s quais no correspondem diferenas materiais e de resultados
prticos71.
Nesse sentido, a criao de um conceito de dolo eventual capaz de garantir uma diferenciao
segura no que tange culpa consciente tem inmeras vertentes propositivas e crticas at o
momento.
Grosso modo, os casos de dolo eventual se caracterizam pelo agente ter representado a
realizao do tipo de ilcito objetivo como possvel, e mesmo assim ter agido com a disposio
de aceitar a realizao deste. Portanto, o sujeito prev como possvel a realizao do
resultado tpico e age com disposio e aceitando o risco de que o resultado se produza.
70 BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibio: uma anlise comparativa. 4. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 29.
185
Nesse sentido, a distino entre dolo direto de segundo grau e dolo eventual se assenta em
que, no primeiro, o resultado se representa como necessrio, como certo, j no segundo,
somente como possvel.
Contudo, a distino entre dolo eventual e culpa consciente no to simples. O que ocorre
que, na culpa consciente, o agente, da mesma forma que no dolo eventual, prev seu
resultado somente como possvel, todavia, neste grupo de casos, no est disposto a aceitar
a produo do resultado, mas mesmo assim age, confiando que o resultado no ocorra, p.
ex., um caador que, confiando plenamente em sua habilidade como atirador, dispara contra
um animal que se encontra prximo de uma pessoa. Contudo, acaba por acertar a pessoa ao
invs do animal.
J no dolo eventual, o agente aceita a possibilidade da produo ou, inversamente, no

confia que no se produza o mesmo72. Assim, o agente conta como altamente possvel que
o resultado se produza e assume voluntariamente este risco. O dolo eventual requer, pois, a
conscincia concreta do perigo73. Em outras palavras, o agente atua com dolo eventual quando
representa o resultado como provvel e inclui essa probabilidade na vontade realizadora74-75.
72 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar, 1998, p.
352.
353.
355.
75 No flego aqui permitido foram apresentadas as linhas mestras da teoria da dimenso subjetiva do tipo. Contudo,
como o tema se trata de um dos problemas mais debatidos em toda a histria da dogmtica jurdico penal tendo,
inclusive na atualidade, divergentes vertentes e tentativas de explanao. Portanto, h ainda muito de relevante a ser
dito, por exemplo, as teorias de distino entre o dolo eventual e a culpa consciente, tais quais: A teoria da aprovao
ou do consentimento; a teoria da indiferena de Engisch; a teoria da representao ou da possibilidade; a teoria da
probabilidade; a teoria do risco de Frisch; As frmulas de Frank; a teoria da no colocao em prtica da vontade de
evitao de Kaufmann; a no improvvel produo do resultado e a habituao ao risco em Jakobs; a teoria do perigo no
coberto ou segurado deHerzberg;O doloeventualcomo deciso pela possvel leso de bens jurdicos; Para um panorama
geral, por todos, vide ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del
Civitas, 1997, p. 424 ss.
186
Verificao
de leitura
Questo 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA e) Erro no Procedimento Tpico
O dolo do tipo compe a:

a) Estrutura do tipo subjetivo de ilcito
Quando A, com a inteno de tirar a vida de
b) Conduta Ilcita
B, acerta C com um disparo de arma de fogo,
c) Culpabilidade porm, no tinha a menor inteno e/ou pre-
d) Culpa Inconsciente visibilidade de acertar C, este fato concreto
caracterizado pela(o):
e) Parte objetiva do tipo
a) Erro sobre a Pessoa
Questo 2 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA b) Erro Fundamental
Pode-se afirmar que a vontade dirigida fina- c) Aberratio Ictus

listicamente ao resultado a:
d) Dolos Generalis
a) Vontade
e) Maleus Maleficarum
b) Conduta
c) Finalidade
d) Inteno O dolo direto pode ser definido em:
e) Determinao a) Dolo Direto Primeiro e Dolo Direto ltimo
b) Dolo Direto de Primeiro Grau e Dolo Direto

Questo 3 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA de Segundo Grau
Pode-se afirmar que todo aquele erro que c) Dolo Direto Eventual e Dolo Direto Cons-
causa uma falsa percepo da realidade das ciente
circunstncias do tipo objetivo de ilcito o: d) Dolo de Erro e Dolo Culpvel
a) Erro de Proibio e) Dolo Geral
b) Erro de Tipo
c) Erro sobre a Pessoa
d) Erro Jurdico
187
Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibio: uma anlise comparativa. 4. ed. So
crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
GRECO, Lus. Algumas observaes introdutrias Distino entre dolo e culpa, de Ingeborg
Puppe. In: PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa. Trad. Lus Greco. Barueri: Manole,
2004.
JESCHECK, Hans Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traduo
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KAUFMANN, Armin. El dolo eventual en la estructura del delito. ADPCP, n 13, v2, pp. 185-206,
mai./ago., 1960, p. 187-188. Disponvel em: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/
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MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho Penal: parte general. Traduo de Sergio Politoff
Lifschitz. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994.
MEZGER. Derecho Penal: Libro de estudio. Parte General. Trad. Ricardo C. Nez. Editorial
Bibliogrfica. Argentina: Buenos Aires, 1958.
PUPPE, Ingeborg. A distino entre Dolo e Culpa. Trad. Lus Greco. Barueri: Manole, 2004.
ROXIN, Claus. Teora del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurdico.Trad. Enrique
Bacigalupo. Buenos Aires: Depalma, 1979.
VIVES ANTN, Toms S. COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho Penal: Parte General. 4. ed. Tirant
lo Balch: Valencia, 1996.
188
Referncias
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar,
1998.
WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn Balestra y Eduardo Friker.
Buenos Aires: Depalma, 1956, p. 74.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. 11. ed. Traduo de Juan Bustos Ramrez e
Sergio Yes Prez. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997.
1976.
Gabarito
Questo 1
Resoluo: A estrutura do tipo subjetivo de ilcito formada pelos seguintes elementos: o

dolo do tipo, que determina a direo e o fim do atuar do agente e o ncleo do injusto
pessoal da ao, bem como o elemento geral do tipo subjetivo.
Questo 2
Resoluo: At o momento, a literatura jurdico-penal no conseguiu delimitar o que seja

o ncleo duro de um conceito geral de inteno, portanto, no se pode consider-la um
elemento dogmtico definido pela Parte Geral, seno como um elemento que est presente
de variadas formas na parte especial, contudo, a despeito disso, pode-se dizer que se entende
de forma geral por inteno a vontade dirigida finalisticamente ao resultado.
189
Gabarito
Questo 3
Resoluo: Erro de tipo todo aquele erro que causa uma falsa ou faltosa percepo da
realidade das circunstncias do tipo objetivo de ilcito. Portanto, a teoria do erro se d de
variadas formas frente aos diversos elementos do tipo.
Questo 4
Resoluo: Ocorre a Aberratio Ictus quando, por inabilidade que determina um erro na
execuo o agente vem a atingir outro objeto daquele o qual pretendia. A ttulo de ilustrao,
aquele que, pretendendo matar seu inimigo dispara contra este, contudo, por m pontaria,
vem a acertar um transeunte que passava pelo local. O resultado pretendido no se realiza,
e sim outro, no pretendido.
Questo 5
Resoluo: O dolo direto se d nos casos em que a realizao do ilcito o verdadeiro

fim da conduta do agente. Nesse sentido, o dolo direto composto de trs aspectos: a) O
conhecimento das circunstncias do fato tpico; b) O querer o resultado representado, bem
como os meios para isso e; c) o anuir a realizao das consequncias secundrias dadas
como certas. Nesse sentido, o dolo direto pode ser subdividido em: Dolo direto de primeiro
grau e Dolo direto de segundo grau.
190
191
TEMA 07
Antijuridicidade
192
LEGENDA
DE CONES
Incio
sees
Vamos
pensar
Glossrio
Pontuando
Verificao
de leitura
Referncias
Gabarito
193
Aula 07
Antijuridicidade
Objetivos
Caro aluno, o escrito em questo buscar realizar uma breve exposio das linhas mestras
daquilo que se entende por antijuridicidade ou ilicitude em direito penal. Para isso, expe seus
elementos, sua estrutura e sua funo, bem como sua forma de manifestao especfica na
teoria geral do delito e no ordenamento jurdico. Seja bem-vindo antijuridicidade.
1. Da Antijuridicidade
1.1 A relao entre tipo e antijuridicidade

A partir do que j foi visto anteriormente,1 a dogmtica jurdico penal vem avanando no
sentido de uma aproximao entre tipo e ilicitude. Ora, certo que o tipo constitui o primeiro
degrau valorativo da doutrina do crime. Contudo, a literatura jurdica vem conduzindo seu
entendimento de um tipo de matriz positivista e sem contedo axiolgico Bindig para um
entendimento de aproximao do tipo com a ilicitude. Nesse sentido, a antijuridicidade ou
ilicitude passa a representar o desvalor material com que se estabelecem as relaes tpicas,
ou seja, constitui o contedo material do tipo.2 Assim, o ilcito-tpico ou tipo de ilcito se trata
de uma categoria dogmtica materialmente informada por um juzo de ilicitude centrado na
ofensa a bens jurdicos.3
A despeito de tal aproximao e relao intrnseca, o tipo no pode confundir-se com a

ilicitude. Nas palavras de Faria Costa:
[...] o tipo condio sine qua non para que a ilicitude se possa expressar, isto
, condio para que o ilcito entre no discurso jurdico-penal relevante. De sorte
que a antijuridicidade penalmente relevante no est fora do tipo, mas sempre se
expressa dentro dos contornos dogmticos definidos pelo tipo.
1 Vide: Tema 4 Teoria do tipo e tipicidade material.

2 COSTA. Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal. Fragmenta Iuris Poenalis. 3 ed. Coimbra:
Coimbra Editora. 2012, p. 216.
3 DVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Contributo compreenso do crime como
ofensa ao bem jurdico. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 41.
194
Aula 07 | Antijuridicidade
Portanto, na esteira do pensamento de Mezger e Mayer, Welzel j aduzia que aquele que
atua tipicamente, j atua, em princpio, antijuridicamente. Ou seja, que a ao tpica um
indcio da antijuridicidade. Com efeito, a conduta tpica meramente antinormativa, e no
de fato antijurdica, pois pode haver uma causa de justificao.4-5 Por isso, para Roxin, a
antijuridicidade uma qualidade da ao tpica.6
Por sua vez e de acordo com o exposto supra, a ilicitude atualmente entendida como a
categoria material que carrega a ideia de desvalor e desaprovao da ordem jurdica; ou, em
outra formulao, expressa a negao de certos valores.7 Nesta senda, o conceito de injusto
rene as categorias da ao, tipicidade e antijuridicidade.8 Assim, a ilicitude que expressa
a qualidade ofensiva do comportamento tpico,9 o precede e o ilumina.10 Portanto, a ilicitude
tem primazia sobre a tipicidade,11 uma vez que sua razo de ser, mas no se confunde com
esta.
4 WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires: Depalma, 1956, p.
86.
5 Nesse sentido, Zaffaroni disserta que: Hemos sealado al tipo como el ente que nos permite ver-a-travs-de-l'
las desvaloraciones jurdicas que recaen sobre las acciones que pueden tener relevancia penal como delitos. p. 561.
Portanto: Sabemos que de esta forma, la tipicidad penal (antinormativa) no pasa de ser un indicio de la antijuridicidad.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar, 1998, p. 562.
7 COSTA. Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal.Fragmenta Iuris Poenalis. 3 ed. Coimbra:
Coimbra Editora. 2012, p. 253-254.
11 Nesse sentido, uma vez que o primado est na ilicitude, poder-se-ia dizer que a frmula se apresenta no sentido
oposto ao criado por Mezger a tipicidade deixa de ser ratio essendi da ilicitude, seno que a ilicitude a ratio essendi
da tipicidade. Ora, se a ilicitude precede a tipicidade e a ilumina, o tipo no pode ser a essncia da ilicitude, uma vez que
pode haver tipicidade sem ilicitude, mas o contrrio no verdadeiro. Portanto, a ilicitude que se projeta no tipo, e no
o tipo que carrega a ilicitude, assim, a ilicitude que a essncia da tipicidade. Nesse sentido, COSTA. Jos de Faria.
Noes Fundamentais de Direito Penal. Fragmenta Iuris Poenalis. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora. 2012; DIAS, Jorge
de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra
Editora, 2004.
195
1.2 Antijuridicidade formal e material

A doutrina costuma, tal qual Muoz Conde12, entender a antijuridicidade em dois aspectos,
um formal e outro material. O primeiro significaria o preenchimento dos elementos do tipo
penal, j o segundo seria a conduta tpica quando no estivesse presente nenhuma causa de
justificao. Nesse sentido, Zaffaroni aponta que:
Ahora bien: todo pareca permanecer claro dentro del marco del planteamiento
positivista-jurdico de la antijuridicidad, cuando irrumpi una teora que hasta
hoy sigue en discusin - aunque frecuentemente con distintos nombres - y
que pretende afirmar la existencia de dos antijuridicidades: una formal y otra
material. La antijuridicidad formal sera el resultado de la contrariedad de la
conducta con Ia norma positiva, en tanto que Ia antijuridicidad material revelara
la anti-socialidad de la conducta.13
Todavia, na atualidade, tal diferenciao resta infrutfera e at mesmo superada, porquanto,

se analisada mais detidamente, acaba por criar uma confuso dogmtica com a prpria
tipicidade.14 Se bem verdade que o tipo j carrega a ilicitude como sua dimenso material, o
prprio preenchimento do tipo j demonstra um indcio de ilicitude. Portanto, a antijuridicidade
formal corresponde a uma realizao do comportamento contrrio norma jurdica, o que
o mesmo que dizer que a antijuridicidade formal seria a prpria tipicidade,15 j compreendida
em sua dimenso material. Assim sendo, consoante melhor e mais atual doutrina, h de se
rejeitar tal entendimento e diviso entre ilicitude formal e material.
2. Do Tipo Justificador
2.1 Tipos justificadores e tipos incriminadores

Sob a gide do entendimento da antijuridicidade, conforme exposto, constri-se a teoria
do tipo penal e sua dimenso material. Portanto, a partir de tal essncia, podemos perceber
12 CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Traduo de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Alegre: Antonio Fabris Editor, 1988, p. 87.
562.
15 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo, Editora Saraiva, 2010, p.
378.
196
que se arvoram duas modalidades diferentes, seno opostas, de tipos penais: a) Os tipos
incriminadores que se ligam diretamente s circunstncias fticas e subjetivas direcionadas
ilicitude e, por isso, tambm ao bem jurdico protegido, e; B) Em outra senda, esto os
tipos justificadores, tambm chamados de tipos permissivos ou causas de justificao
que, servindo igualmente averiguao da concretizao do contedo ilcito da conduta,
assumem o carter de limitao dos tipos incriminadores no sentido de excluso do carter
ilcito dos atos. As causas de justificao, portanto, levam implcito um preceito permissivo,
em contraposio ao tipo, visto que interferem nas normas, sejam mandatos ou proibies,
dando lugar para que a realizao de uma conduta proibida ou a no realizao da conduta
ordenada seja lcita.16
Dessa forma, entre os tipos incriminadores e os tipos justificadores ou permissivos se d uma

relao de oposio complementar e sequencial a fim de determinao da ilicitude de uma
ao. Em outras palavras, tal relao no puramente binria e excludente, seno dialtica
e complementar. Conforme a doutrina de Figueiredo Dias: entre eles se no estabelece
tanto uma relao de regra/exceo, ou de afirmao/negao, quanto uma relao de
complementaridade funcional na valorao de uma concreta aco como lcita/ilcita..17 Ou
ainda, nas palavras de Faria Costa:
a relao que se estabelece uma complementariedade funcional entre os
fundamentos da incriminao (ilcitos-tpicos) e os fundamentos da justificao
(tipos ou causas de justificao, em que os ltimos, ao contributo para a prpria
conformao negativa do contedo material do tipo (ilicitude) actuam de forma
complementar para sua delimitao.18
Assim, os tipos incriminadores constituem uma via provisria de fundamentao da ilicitude e,

por sua vez, de forma complementar averiguao final desta ilicitude, os tipos justificadores
visam uma via definitiva de excluso da ilicitude prima facie indicada pela tipicidade.19 Ou seja,
16 CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. Tomo II: Teora jurdica del delito. Ed.
Tecnos: Madrid, 1997, p. 178.
197
a justificativa de uma ao tpica resulta da coliso entre a norma proibitiva ou de comando,

fundamentadora do tipo incriminador, e um tipo permissivo. Numa viso mais simples dessa
relao: frente aos tipos incriminadores situam-se tipos permissivos que excepcionalmente
autorizam a conduta ofensiva a bens jurdicos.20
Portanto, uma ao ser antijurdica quando realiza um tipo incriminador e no se torna

acobertada por um tipo justificante.21
2.2 A estrutura dos tipos justificadores ou permissivos

Os tipos justificadores e incriminadores apresentam em sua estrutura algumas similaridades.
Assim como o tipo de injusto constitudo de elementos objetivos e subjetivos do injusto, o
tipo permissivo compe-se de elementos objetivos e subjetivos de justificao.22 Portanto,
da mesma forma que aos tipos de injusto, aos tipos justificantes exigido que o autor tenha
agido com o conhecimento das circunstncias do fato justificante,23 o que significa dizer no
s que a teoria do erro tambm lhe aplicvel, mas que o autor tenha de ter o elemento
subjetivo de justificao preenchido, como no caso da legtima defesa, deve haver a vontade
de defender.24-25 Caso contrrio, no estar preenchida a causa de justificao e a conduta
ser considerada antijurdica.
62.
21 No mesmo sentido, Wessels: Uma ao antijurdica, quando realiza um tipo de injusto e no se torne
acobertada por uma causa justificante. WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto
Alegre: Antonio Fabris, 1976, p. 62; CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. Tomo II:
Teora jurdica del delito. Ed. Tecnos: Madrid, 1997, p. 178; Roxin: Una conducta tpica es antijurdica si no hay una
causa de justificacin; ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del
Civitas, 1997, p. 557.
62.
62.
63.
25 Nesse sentido, Conde: s pode atuar em legtima defesa quem sabe que est se defendendo CONDE,
Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Traduo de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Antonio Fabris
Editor, 1988, p. 94.
198
Porm, no somente a funo dos tipos justificadores diversa da dos tipos de injusto,
embora complementares, mas sua estrutura tambm o . Os tipos incriminadores detm uma
relao intrnseca com o bem jurdico protegido e com a conduta especfica descrita, ou seja,
tem carter concreto e individualizador. Por outro lado, os tipos justificadores so gerais e
abstratos, no sentido de que no so em princpio referentes a um bem jurdico determinado,
antes valem para uma generalidade de situaes independentes da concreta conformao
do tipo incriminador em anlise.26 Outrossim, de forma diversa aos tipos incriminadores, no
esto sujeitos proibio de analogia e nem mesmo, eventualmente, de que se faa valer
causas supralegais de excluso da ilicitude.27
3. A Sistematizao das Causas de Justificao
At o momento, a literatura jurdico penal no logrou xito na tentativa de criar uma

sistematizao ou teoria geral das causas de justificao de modo definitivo.28 Tentou-se, sem
sucesso, a criao de teorias capazes de compreender todas as formas de ocorrncia das
causas de justificao, contudo, como as causas de justificao aparecem no ordenamento
jurdico das diversas e mais variadas formas, tal tentativa resta dificulta, o que torna infrutfera
a criao de uma teoria monista capaz de abranger tal fenmeno de forma total.
Liszt procurou elaborar a teoria monista do fim, segundo a qual estaria justificada toda a
conduta que possa representar-se como meio adequado (correcto) para alcanar um fim
reconhecido pelo legislador como justificado (correcto).29 J Sauer propagou a teoria baseada
no princpio do maior benefcio do que prejuzo, que, grosso modo, afirma que seria lcita
a atuao, que em sua tendncia geral, represente para a comunidade estadual maiores
28 ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del delito.
Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
1997, p.572; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do crime.
Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 368.
29 LISZT apud DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do
crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 368.
199
benefcios (ideais, culturais) que danos. Contudo, toda teoria monista que intente reconduzir
as causas de justificao a uma teoria reitora omnicompreensiva tem necessariamente de
permanecer em um plano absolutamente abstrato e, por isso, vazio de contedo,30 portanto,
imprestvel para fins prticos.
Contudo, h de se dar mrito s teorias dualistas, tais como a de Mezger, que procura realizar
um apelo a um duplo ponto de vista: o do princpio do interesse preponderante, vlido para
a generalidade das causas de justificao; e o princpio da falta de interesse, a que deveria
ser reconduzida a causa justificativa do consentimento.31 Que tambm no resta isenta de
crticas.
Se o que se quer estabelecer um princpio omnicomprensivo a todas as causas de

justificao, o que se pretende a regulao social dos interesses que colidem nos casos de
justificao. Portanto, tal teoria teria de ser, necessariamente, pluralista, mas, mesmo assim,
no passvel de ser fixada com critrios permanentes ou sistematizados de forma fechada
e definitiva em seus contedos, seno s perfilando a antijuridicidade perante os princpios
ordenadores da ordem social historicamente situada e posta em relevo na situao especfica
em concreto e em seu contexto particular.32 Ou seja, o leitmotiv da prpria teoria dinmico
e de difcil apreenso.
4. As Causas de Justificao no Ordenamento Jurdico Brasileiro
As causas de justificao podem ser divididas em legais ou supralegais e, apesar do fato de

que a legislao brasileira no preveja expressamente as ltimas, a doutrina e a jurisprudncia
admitem a sua existncia.33 As causas de justificao so to numerosas no campo do direito
de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p.
574; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do crime. Tomo I.
Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 368.
32 Nesse sentido, ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del
Civitas, 1997, p. 575.
33 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 358.
200
penal e do ordenamento jurdico como um todo que sua exposio geral e exaustiva seria
totalmente impossvel.34 At pelo motivo de que uma discusso que pretenda ser completa
seria inadequada, portanto, somente sero expostas as que substancialmente pertencem ao
direito penal. Nesse sentido, a exposio se atrelar s causas de justificao de que trata
do Cdigo Penal brasileiro, que so as mais difceis bem como as mais importantes.35 Com
efeito, as causas de justificao presentes no artigo 23 do Cdigo Penal:
Excluso de ilicitude(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato:(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
I - em estado de necessidade;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - em legtima defesa; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Passa-se ento exposio das causas de excluso da ilicitude.
4.1 O estado de necessidade

O estado de necessidade caracteriza-se pela coliso de interesses juridicamente protegidos.
Tal causa de justificao prevista pelo artigo 24 do nosso Cdigo Penal:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para

salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro
modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era
razovel exigir-se.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1- No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de

enfrentar o perigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2- Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena

poder ser reduzida de um a dois teros.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
34 No mesmo sentido, ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora
Civitas, 1997, p. 604.
201
O exemplo clssico do estado de necessidade o dos dois nufragos que disputam a mesma
tbua de salvao, a qual no suporta mais do que uma pessoa. Portanto, uma das vidas
ter de ser sacrificada em prol de outra. Nessas situaes, pressupe-se uma determinada
situao de estado de necessidade, que consiste em um perigo atual para a vida, integridade
corporal, ou outro bem jurdico, e que no pode ser afastado de outro modo a no ser atravs
da atuao sobre outros bens jurdicos,36 prprios ou alheios, bem como sobre bens jurdicos
supraindividuais. Portanto, a ao do estado de necessidade deve ser objetivamente a nica
possvel capaz de afastar o perigo, eis o carter de necessria, e subjetivamente orientada
pela vontade de salvamento.37 Ainda, salutar expor que o estado de necessidade pode ser
reconhecido quando em prol de um terceiro, ou seja, no caso de algum que ofende bens
jurdicos a fim de salvao de bem jurdico de terceiro.
4.1.1 O perigo atual

Como requisito para a configurao de um estado de necessidade a legislao traz o
perigo atual, no provocado pela vontade ou negligncia daquele que atua. Portanto,
o bem jurdico protegido tem de estar, necessariamente, em perigo atual. Contudo, tal
atualidade no se trata do mesmo conceito previsto nos casos de legtima defesa38,
como ser visto adiante. Nos casos de estado de necessidade, o conceito de perigo
mais abrangente, a ponto de englobar tambm a produo de um dano que, ainda que no
determinado quando possa acontecer, se tenha certeza ou certo grau de certeza de que vir
a ocorrer. o caso dos perigos duradouros ou permanentes, p. ex. quando existe um edifcio
em perigo de desabamento, mesmo que no se possa determinar se e quando ocorrer o
67.
68.
202
desabamento.39-40 Tal caso compreende-se como perigo atual para fins do reconhecimento
do estado de necessidade.
4.1.2 No provocao voluntria do perigo

Outrossim, alm do perigo atual, a causa de justificao exige que este mesmo perigo
no tenha sido provocado por sua vontade. Nesses casos, o antigo posicionamento
da doutrina brasileira seguia no sentido de negar o estado de necessidade quele que
provocasse o perigo, quer dolosamente, quer culposamente. Assim, no caso daquele que
intencionalmente, ou mesmo pela inobservncia de uma norma objetiva de cuidado, ateia
fogo em seu apartamento, no est reconhecido o estado de necessidade justificante caso
ele venha a disputar a sada de incndio e venha a lesionar outros para salvar-se.
Contudo, tal posicionamento vem sendo abandonado em prol do entendido que tal restrio
de reconhecimento da presente causa de justificao deve ser aplicada somente aos casos
dolosos, excluindo do mbito da negao os casos meramente culposos. Nas palavras de
Fragoso:
No pode alegar o estado de necessidade quem por sua vontade provocou

o perigo; Essa frmula refere-se exclusivamente ao dolo. Pode haver estado
de necessidade se o agente causou culposamente a situao em que surge o
perigo. Assim, por exemplo, se o agente provoca um incndio por inobservncia
do cuidado devido, pode alegar o estado de necessidade, se para salvar-se
causa um dano a outrem inevitvel.41
Contudo, mais radical e profunda ainda a objeo feita por Figueiredo Dias que, com intuito
de questionar tal dispositivo, disserta:
40 Nas palavras de ROXIN: [] un peligro permanente es una situacin peligrosa que permanece durante un
largo perodo y que en cualquier momento puede desembocar en un dao, aunque pueda quedar abierta la posibilidad
de que an pueda tardar un tiempo en producirse el dao. As p.ej. constituyen un peligro permanente, frente al que se
puede recurrir ya a medidas de estado de necesidad, un edificio en ruina o un enfermo mental peligroso. ROXIN, Claus.
Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del delito. Traduccin de Diego Manuel
Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 680.
41 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro; Forense, 1993, p. 190.
203
Se A se lana numa corrida louca de esqui, depois mesmo de advertido dos

perigos em que incorre, deve o direito impedir que, tendo-se ferido numa queda,
penetre na cabana alheia sem autorizao [...] para solicitar socorro por telefone?
Se B, em estado de embriaguez, corta sua prpria orelha e no tem ningum
que o leve ao posto mdico, dever abster-se de conduzir um veculo at a um
local onde possa ser tratado [...]? Se C provoca, mesmo culposamente, um
acidente rodovirio, deve ser punido por omisso de auxilio [...] se foge para se
resguardar da ira da multido que assistiu ao desastre e se prepara para fazer
justia com as suas prprias mos? Por todas estas perguntas responder-lhes
negativamente: em qualquer destes casos persiste o fundamento justificante do
estado de necessidade.42
Assim, no basta para o no reconhecimento do estado de necessidade que o autor

tenha provocado o perigo, intencional ou culposamente. A situao de excluso
somente poderia se dar quando o autor provocasse o perigo intencionalmente voltado,
premeditadamente, para livrar-se de bens jurdicos alheios. Ora, afirmar que deve ser
negado o reconhecimento do estado de necessidade toda vez que o sujeito tenha criado o
perigo intencionalmente ou culposamente chega a exageros tais quais demonstrados nos
exemplos supra.43
4.1.3 Emprego do nico meio possvel

No que tange aos critrios para a configurao da causa de justificao em tela, ainda
indispensvel que o agente tenha empregado o nico meio possvel para salvaguardar
o bem jurdico em questo. Portanto, se havia outro modo menos ofensivo de aplacar o
perigo, ou mesmo a possibilidade de fuga, no se configura estado de necessidade, pois,
logicamente, a ao no era necessria.
4.1.4 Ausncia do dever legal

Como ltimo critrio, h de se verificar a ausncia de dever legal de enfrentar o perigo.
Na sociedade existem certas funes que por sua natureza so submetidas exposio a
perigos, tais quais os policiais, bombeiros, salva-vidas, etc. Tais cargos impem certo limite
204
de sacrifcio prprio em prol da coletividade ou de outro indivduo. Contudo, tal exigncia

razovel, no se exige atos heroicos de tais profissionais.44 Na esteira de tal colocao, fica
evidente que no exigvel que aquele com dever legal de enfrentar o perigo necessita abrir
mo de sua vida, ou mesmo p-la em grande perigo, para proteger um bem jurdico de menor
valia, tal qual o patrimnio.
4.1.5 Estado de necessidade justificante e estado de necessidade

exculpante
Sobre o estado de necessidade ainda fundamental ressaltar a diferenciao feita na
doutrina internacional que no foi mencionada na legislao brasileira. A doutrina, mais
notadamente a alem, percebe o estado de necessidade em duas formas de manifestao
diversas: O estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.
O Cdigo Penal brasileiro reconhece o estado de necessidade como excludente da ilicitude,

assim, aderindo teoria unitria, englobou as duas formas sobre a gide da excluso da
antijuridicidade. Contudo, salutar expor a doutrina preponderante que d razo teoria
dualista. Para tal teoria, O estado de necessidade justificante configura-se quando o bem
jurdico sacrificado de menor valor. Nessas hipteses, a conservao do bem mais valioso
exclui a antijuridicidade da conduta. J os casos de estado de necessidade exculpante
ocorrem quando o bem jurdico for de maior, igual, ou superior valor ao que conservado.
Nesse caso, a conduta no pode deixar de ser considerada antijurdica, pois ilcita aos
olhos do direito penal, contudo, avaliada a ttulo de inexigibilidade de conduta diversa, ou
seja, no mbito da culpabilidade.45
A percepo da diferenciao entre estado de necessidade justificante e exculpante de

extrema importncia em decorrncia de seus efeitos na teoria geral do crime na medida em
que, nos casos justificantes, no haveria nenhuma possibilidade de participao punvel,
44 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.
339.
332-333.
205
j nos casos exculpantes, por ter a sua culpabilidade afastada, permitiria a punio da
participao.46
4.1.6 A ponderao entre os interesses colidentes
A despeito de tal diviso trazida pela doutrina, o certo que deve ser realizada a ponderao
entre os interesses colidentes na situao de estado de necessidade. Dentro da
ponderao devem ser observadas a espcie dos interesses, a intensidade e proximidade do
perigo, a espcie e a extenso do que est em risco, a relao dos bens jurdicos colidentes,
a existncia de deveres especiais de suportar o perigo em posio de garante, a dimenso
subjetiva do tipo permissivo, entre outros elementos.47
Contudo, como demonstrado anteriormente (supra, 4. Sistematizao das causas de

justificao), at o momento a doutrina no detm uma teoria capaz de guiar seguramente tal
ponderao de interesses colidentes, pois ela de difcil apreciao, como se pode observar
no exemplo de um sujeito que sacrifica duas vidas para salvar-se, caberia ou no o estado
de necessidade? Se sim, qual, estado de necessidade justificante ou exculpante? Duas vidas
valem mais do que uma? Em outras palavras, adentrando no mago da questo: Como se
d a ponderao de interesses? A vida humana quantificvel? E mesmo que adotado um
vis estritamente pragmtico, exigvel que o autor realize o autossacrifcio em prol de outros
em um estado de necessidade? Em suma, existem situaes de difcil, seno impossvel,
ponderao dos valores em conflito.
Assim, pode-se trabalhar com o clssico exemplo de Welzel em que um trabalhador da linha
frrea v um trem de carga sem condutor e desgovernado vindo de encontro a outro trem,
lotado de passageiros. Para evitar a morte de muitas pessoas, o trabalhador desvia, no ltimo
momento, o trem de carga para uma via secundria onde trabalham alguns operrios, os quais
so atropelados, causando mortes e ferimentos. Ora, a lei no pode aceitar o sacrifcio de uns
46 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte general. Trad. Jos Luis Manzanares Samaniego.
4. ed. Granada: Comares, 1993, p. 318.
68-69.
206
poucos para salvar muitas pessoas inocentes, portanto, tal conduta teria de ser considerada
antijurdica,48 mas configurar-se-ia enquanto estado de necessidade exculpante.
Consoante Roxin, cuando est en juego el bien jurdico de la vida humana, son inadmisibles
las cuantificaciones.49 Ou ainda [] es inadmisible la ponderacin segn el nmero de las
vidas humanas en conflicto.50
Porm, a ponderao tem, ao menos nos demais casos em que a vida humana no esteja
em conflito com outras, um marco de avaliao: O prprio quadro jurdico penal e as
medidas das penas. Pode-se perceber que, quanto mais alta a pena cominada, maior a
reprovao jurdico penal da conduta e de maior valor o bem jurdico protegido, portanto, a
medida das penas pode servir de ponto de apoio para a ponderao entre as condutas, mas
no seu fundamento ltimo, visto que a prpria intensidade da leso ao bem jurdico tem
de ser avaliada. Ainda assim, mesmo que no seja o fundamento, , sem dvida, o quadro
jurdico penal representado nas penas cominadas um dos critrios e pontos de apoio da
ponderao entre os interesses colidentes.
4.2 A ponderao entre os interesses colidentes

Como se sabe, o jus puniendi um poder-dever competente em regra ao Estado. Contudo,
como o estado no se pode fazer omnipresente, por certo, h situaes em que o ordenamento
jurdico permite ao cidado agir em prol do direito prprio ou alheio. Nesse sentido, a legtima
defesa um dos institutos jurdicos mais antigos e consensuais presentes no ordenamento
jurdico. Ao contrrio do estado de necessidade, em que o agente realiza uma ao frente
a uma situao de perigo, a legtima defesa , sempre, uma reao frente uma agresso
injusta. O que significa dizer que a situao de legtima defesa fundamenta-se atravs de
uma resposta a uma ao antijurdica atual.
de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p 689.
207
A natureza e fundamento do instituto da legtima defesa tem uma dupla feio; de um lado, a
necessidade de defender bens jurdicos perante uma agresso injusta, e de outro, o dever de
defender o ordenamento jurdico.51 Nesse sentido, o legislador conceituou a legtima defesa
conforme disposta no artigo 25 do Cdigo Penal:
Legtima defesa
Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou
de outrem (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Os requisitos para a configurao da legtima defesa esto previstos na lei, quais sejam:
injusta agresso atual ou iminente e a utilizao dos meios necessrios para a repelir.
Portanto, pode-se dividir os elementos da legtima defesa em dois mbitos: um referente a
situao de defesa (injusta agresso atual ou iminente, a direito seu ou de outrem); e quanto
forma de defesa (usando moderadamente dos meios necessrios).
4.2.1 A agresso
Numa leitura sistemtica e analtica, o conceito de agresso deve compreender a ameaa
proveniente sempre de um comportamento humano (comissivo ou omissivo) a um bem jurdico
protegido, visto que a qualidade da agresso injusta, e s seres humanos podem cometer
atos injustos.52 Outrossim, deve-se exigir que a agresso seja uma conduta humana voluntria,
portanto, no caber legtima defesa contra atos reflexos, inconscientes ou sem qualquer
elemento volitivo. Ora, s pode agir ilicitamente aquele que apresenta um elemento volitivo,
mesmo que mnimo, por isso, no faz sentido considerar ilcita a agresso sem inteno
qualquer.53 O que significa dizer, juntamente a Wessels, que a ao de legtima defesa deve
ser objetivamente necessria e subjetivamente conduzida pela vontade de defender.54
340; DIAS, p. 382; COSTA. Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal. Fragmenta Iuris Poenalis. 3 ed.
Coimbra: Coimbra Editora. 2012, p. 282.
54 WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976, p. 72.
208
Nesse sentido, aquele que age em defesa prpria ou de terceiro que est sendo atacado
por um animal ou em situaes de agresso decorrentes de coisas, no age em legtima
defesa, seno em estado de necessidade, uma vez que tal agresso no proveniente de
conduta humana.55 Contudo, cumpre observar que configurar legtima defesa contra animais
ou coisas quando estejam sendo usados como instrumento de agresso por um humano,
como no caso do dono de um cachorro treinado que ordena ao co que ataque outrem.56
Ainda, se a legtima defesa um tipo permissivo que requer a vontade de salvamento, isto
, requer que o elemento subjetivo seja direcionado causa justificante, no clssico exemplo
em que A que v seu inimigo B e, por vingana, dispara contra ele e o mata. Entretanto,
posteriormente, constata-se B estaria prestes a cometer um estupro, assim, objetivamente A
teria atuado em legtima defesa de terceiro. Nesse caso, no se pode reconhecer a situao
como legtima defesa, pois falta o elemento subjetivo indispensvel para a configurao da
causa de justificao.
4.2.2 Da qualidade de injusta atribuda agresso

No que tange ao conceito de injusto, qualidade da agresso, tal no se limita aos fatos
tpicos, seno carregam o sentimento de ilicitude frente aos valores de forma geral, para
alm do ordenamento jurdico. Nesse sentido, poder-se- dizer que agresso injusta ser o
comportamento humano no autorizado pelo ordenamento jurdico como um todo,57-58 e no
somente as condutas proibidas.
56 Em sentido similar, Roxin: Sin embargo, la situacin es diferente cuando un hombre se sirve de un animal
para una agresin, azuzando p.ej. a un perro contra otra persona; en tal caso el perro es slo el instrumento del hombre
agresor, y matarlo si es necesario para la defensa estar justificado por legtima defensa exactamente igual que la
destruccin de otros medios agresivos. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura
de la teora del delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente
Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 611.
57 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora Saraiva, 2010,, p.
342.
58 Nas palavras de Wessels: Antijurdica toda agresso que contraria objetivamente as normas de valorao
do Direito e no est acobertada por uma orao permissiva WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad.
Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1976, p. 71; Ou ainda, Roxin: [...] ser agresin antijurdica toda lesin de
um bien que amenace producirse por uma conducta humana y que no este amparada por um derecho de intromisin.
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del delito. Traduccin de
Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 615.
209
Assim, p. ex., contra o furto uso, apesar de no ser um ilcito penal, seno meramente civil,
cabe igualmente o reconhecimento da legtima defesa. Ou mesmo o caso de um injusto
cometido por aquele sem culpabilidade, tal qual o menor de 18 anos ou mesmo um doente
mental, cabe legtima defesa, conduto, deve-se observar que, nesses casos especficos, os
meios adequados para repelir a agresso devem ser especiais e mais criteriosos.
4.2.3 Da atualidade ou iminncia da agresso

No que tange atualidade ou iminncia da agresso injusta, entende-se por aquela
agresso que j se iniciou ou ainda persiste59 de modo objetivo, e no na subjetividade
daquele que defende-se. Assim, p. ex., ser considerada legtima defesa quando A disparar
em B no momento em que B levou a mo ao bolso para sacar o revolver para atirar em A.60
Tal agresso era iminente61, ou seja, teve incio, mesmo que ainda no se possa falar em
tentativa.
Sobre o tema da atualidade da agresso, altamente discutvel na doutrina os casos em que a

agresso ainda nem sequer iminente, entretanto, j se sabe antecipadamente, com certeza
ou com um elevado grau de segurana, que ela vai ter lugar..62 Como no exemplo trazido
por Lenckner, no qual o dono de uma estalagem ouve, ao jantar, trs hspedes combinarem
entre si o assalto ao estabelecimento durante a noite. Haver justificao por legtima defesa
se o dono da estalagem colocar sonfero nas bebidas dos clientes? Segundo Schmidhuser,
59 Nesse sentido, WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre: Antonio
Fabris, 1976, p. 70; DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais: a doutrina geral do
crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 388.
61 Cabe a observao cautelosa de Roxin: Cundo es inmediatamente inminente una agresin es algo que
hasta ahora no se ha aclarado inequvocamente. ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la
estructura de la teora del delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de
Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997, p. 618.
210
a agresso ya es actual siempre que el agresor la prepare de tal modo que ya no sea posible
una defensa posterior63, ou seja, no exemplo em tela, tal ao configuraria legtima defesa.
Entretanto, deve-se objetar a tal entendimento. Para Roxin, tal soluo tampoco puede ser
correcta, puesto que una agresin slo planeada o preparado no slo no es una agresin
actual, sino que ni siquiera es an una agresin.. Outrossim, Figueiredo Dias afirma que a
legtima defesa deve ser negada em tais situaes, pois no se est presente uma agresso
atual e, tal alargamento do conceito de atualidade acabaria por constituir um campo de defesa
privada em situaes s quais caberia a interveno policial.64
Em outro sentido, se a agresso tem de ser atual ou iminente, tambm fundamental saber
no somente quando se inicia uma agresso, mas quando ela termina. Pode-se adotar o
critrio de que o trmino da agresso o momento at o qual a defesa suscetvel de pr
fim agresso65, caso a agresso j tenha cessado, no caber ento a legtima defesa,
pois ser, no mais, uma nova agresso. Como, p. ex., o caso em que A desfere trs socos
contra B, que cai ao cho, ocorre que A desiste de continuar a agresso e vira as costas para
ir embora, neste momento B levanta e desfere golpes contra A. No caso em tela, a conduta
de B no poder ser considerada legtima defesa, visto que no atual, seno posterior
agresso, e no tem por objetivo a defesa, seno a vingana.
4.2.4 O uso moderado dos meios necessrios

No que tange forma de defesa, o Cdigo Penal exige o uso moderado e proporcional
da defesa como requisito a ser preenchido e avaliado nas situaes de legtima defesa. A
necessidade dos meios , sem dvida, um dos requisitos essenciais da legtima defesa que
suscita maiores dificuldades de conceituao frente aos casos prticos, justamente por isso,
requer especial ateno. Necessrios so os meios suficientes e indispensveis para repelir
63 SCHMIDHUSER apud ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la
teora del delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Diaz y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal.
Madrid: Civitas, 1997, p. 619.
211
a agresso de forma eficaz. Alm de que o meio seja necessrio, exige-se ainda que seu
uso seja moderado, especialmente quando for o nico meio disponvel.66 Nas palavras de
Figueiredo Dias:
O meio ser necessrio se for um meio idneo para defender a agresso e, caso
sejam vrios, os meios adequados de resposta, ele for o menos gravoso para
o agressor. S quando assim acontea se poder afirmar que o meio usado foi
indispensvel defesa e, portanto, necessrio.67
Nas palavras de Welzel: a defesa pode chegar at onde seja requerida para a efetiva defesa
imediata, porm, no deve ir alm do estritamente necessrio fim proposto.68 Nesse sentido,
a avaliao dos meios adequados deve considerar a toda a dinmica do acontecimento,
merecendo anlise as caractersticas fsicas do agressor e do ofendido (idade, compleio
fsica), os instrumentos que ambos dispem, bem como a intensidade e a surpresa do ataque.69
No sentido da exemplificao dos casos em que se empregam meios adequados e moderados

legtima defesa, Roxin trabalha com a jurisprudncia alem: se um sujeito grita a outro que
vai mat-lo e o agride com os punhos, este pode defender-se com um punhal, ainda que tenha
consequncias mortais. O agredido somente ter que limitar-se a uma defesa com os punhos
se fisicamente to superior ao seu agressor que garantido que com os punhos conseguir
rechaar a agresso.70 Como no caso de um boxeador peso pesado, que facilmente pode
deixar inconsciente ou at mesmo matar algum com um nico soco direto e agredido por
algum, no lutador, de compleio fsica normal ou diminuda.
Por outro lado, no caso desse mesmo boxeador, evidentemente que se ele for agredido por
trs homens tambm pode ele efetuar um disparo de arma de fogo para salvar-se, frente
duvidosa eficcia, no caso concreto, da luta corporal, ou mesmo de um disparo de aviso
66 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora Saraiva, 2010,, p.
343.
68 WELZEL apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora
Saraiva, 2010, p. 344.
212
ou na perna de algum agressor. Coisas que, em realidade, com armas de cano curto e em
situaes de perigo, praticamente no existem.
Contudo, certo que tal averiguao extremamente difcil, pois, nos casos concretos, h
o medo, o movimento impensado e desesperado de defesa que, muitas vezes, dentre todas
as opes e meios de defesa ao alcance, o agente atua escolhendo o primeiro que v a sua
disposio, sendo que este era mais do que o necessrio para repelir o perigo. Portanto,
os critrios so os postos acima, mas deve-se analisar cada caso em concreto em sua
singularidade.
14.2.5 Espcies de legtima defesa

A doutrina indica distintas modalidades de legtima defesa, quais sejam: a legtima defesa
real ou prpria, a legtima defesa putativa, a legtima defesa sucessiva e a legtima defesa
recproca.71
A legtima defesa real ou prpria se trata da legtima defesa tal como ocorre nos exemplos
acima, ou seja, nos casos tradicionais em que o agente atua em defesa contra agresso injusta
atual ou iminente e esto presentes todos os requisitos necessrios para sua configurao.
A legtima defesa putativa, pelo contrrio, ocorre quando o agente atua julgando estar em
situao de legtima defesa e, em realidade, no est. O que ocorre que o agente supe
erroneamente estar diante de uma situao em que seria adequado agir em legtima defesa,
pois julga erroneamente estar sob uma agresso injusta atual ou iminente. No caso em tela,
tal situao no se configura mais como causa de justificao, seno como causa de excluso
de culpabilidade, conforme o 1 do artigo 20 do Cdigo Penal:
Descriminantes putativas
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
71 Nesse sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora
Saraiva, 2010, p. 345.
213
J a legtima defesa sucessiva ocorre nas hipteses de resposta legtima ao excesso de

legtima defesa. Grosso modo, um agente age em legtima defesa a uma agresso injusta atual
de outro, contudo, aps repelir a agresso que sofria, passa a agredir o antigo agressor, ou
seja, excede o limite da legtima defesa e d motivo, uma vez que agora est cometendo uma
agresso no mais justificada, para que o primeiro agressor possa defender-se legitimamente.
Assim, ocorrem duas legtimas defesas sucessivas.
A legtima defesa recproca trata-se de um conceito que traz em si uma impossibilidade lgica.
Ora, se a legtima defesa requer que haja uma agresso injusta a ser repelida, impossvel
haver legtima defesa de uma agresso legitimada. Contudo, em alguns casos a doutrina
afirma ser legtima defesa recproca o caso em que algum que se defende legitimamente de
outro que est em legtima defesa putativa.72 Contudo, isso incorre no erro de crer que
a legtima defesa putativa uma atitude lcita. Ora, como j visto, a legtima defesa putativa
no exclui a ilicitude da conduta, somente sua culpabilidade. Portanto, mesmo em caso de
legtima defesa contra legtima defesa putativa, no se estar em jogo uma legtima defesa
recproca. Em realidade, tal erro se trata de uma confuso lingustica, pois faz crer que a
legtima defesa putativa se trataria de uma causa justificante.
4.2.6 O excesso em legtima defesa

O legislador buscou delimitar o alcance das causas justificantes. Nesse sentido, produziu
o pargrafo nico do artigo 23 do Cdigo Penal:
Excesso punvel
Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder
pelo excesso doloso ou culposo. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Primeiramente, para que haja o excesso da legtima defesa deve, antes, haver uma situao
de legtima defesa caracterizada em todos os seus requisitos. O excesso se d quando no
so respeitados tanto a escolha quanto o uso dos meios adequados para a repulsa moderada
da agresso injusta.
72 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 345.
214
Se o agente, mesmo depois de j ter feito cessar a agresso injusta da qual defendeu-se, no
interromper seus atos e continuar a agredir o antigo agressor, incorrer em excesso. Nesse
caso, o agente responder penalmente pelos danos cometidos em excesso, mas no por
aqueles acobertados pela legtima defesa, uma vez que, se o agredido ultrapassa os limites
da legtima defesa, atua ilegalmente. Nesse sentido, o excesso pode se dar de duas formas:
dolosa e culposa, ou ainda, pode aparecer da norma doutrinrio do excesso exculpante.
O excesso doloso se d quando o agente, aps cessar a agresso, permanece agredindo

no intuito de vingar-se, causar lees ou mesmo a morte do primeiro agressor, e assim se trata
de um ato ilcito.
J o excesso culposo na legtima defesa ocorre quando o agente acredita que a agresso
contra ele ainda no cessou ou que poder continuar a qualquer momento e, baseado
nesse entendimento, precipita-se e continua a rechaar o primeiro agressor; ou mesmo nas
situaes em que o agente, por m interpretao da situao, acredita ser o perigo maior do
que realmente e excede-se quanto moderao de suas aes.
O excesso exculpante, por sua vez, se d por uma situao emocional do agente que, por
grande medo ou temor a ponto de transtornar o sujeito, acaba por exceder-se na legtima
defesa, como no caso de uma senhora que, muito amedrontada com um assaltante que
adentra em sua casa, descarrega a arma contra ele, sem sequer mirar ou averiguar se acertou
seu alvo. Nesses casos, o que se entende que, em virtude do estado emocional do agente,
no lhe exigvel conduta diversa, portanto, deve-se excluir a culpabilidade da conduta.
4.3 O estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de

direito
Por bvio, o cumprimento de um dever imposto por lei tem de afastar a ilicitude da ao.
Seria uma contradio lgica afirmar o contrrio, ou seja, seria afirmar que o cumprimento da
lei ilegal. Ainda, pode-se aqui invocar o j exposto princpio da unidade jurdica (supra, 2.3
O princpio da unidade da ordem jurdica). Portanto, como corolrio de tal pensamento h de
215
se dizer que quem age em cumprimento de dever legal no comete crime, mesmo que cause
ofensa a um bem jurdico tutelado pela norma, desde que aja dentro dos limites da permisso
ou mandamento legal.
Em determinadas situaes a lei impe ou permite determinada conduta que, embora tpica,
no ser ilcita, mesmo que cause leso a um bem jurdico tutelado. Como no caso do oficial
de justia que, com permisso legal, adentra na residncia particular de um acusado.
5. Causas Supralegais de Excluso da Ilicitude
A doutrina considera o consentimento73 do ofendido como causa supralegal uma vez que
no previsto pelo ordenamento jurdico brasileiro de excluso de ilicitude. Tal entendimento
se baseia na premissa do reconhecimento da autonomia e liberdade da pessoa.74
Deve-se diferenciar, contudo, o mbito em que o consentimento exclui a tipicidade e o mbito

em que exclui a ilicitude. O consentimento enquanto excludente da tipicidade ocorre
quando o prprio tipo penal j prev que o resultado ocorra contrariamente ou sem a vontade
do titular do bem. Como nos casos da violao de domiclio, que detm a seguinte disposio:
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra

a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependncias;
Ora, o tipo penal prev que a ao deva ser contra a vontade expressa ou tcita de quem de
direito, logo, se h consentimento, no h tipicidade.
Por outro lado, h os casos de consentimento enquanto excludente de ilicitude, que

se do quando o ofendido renuncia proteo jurdica.75 Contudo, o campo de atuao de
tal consentimento se d somente nos casos em que a ordem jurdica concede ao protegido
73 Deve ser realizada uma diferenciao entre consentimento e acordo. No primeiro h subjacente um conflito de
interesses, j no caso do segundo trata-se de uma contribuio para a prpria realizao do titular do bem da causa.
Nesse sentido, COSTA. Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal. Fragmenta Iuris Poenalis. 3 ed. Coimbra:
68-69.
216
a possibilidade de dispor da proteo.76 Portanto, passa-se a anlise dos pressupostos do

consentimento enquanto causa de justificao, tal qual elencados por Wessels.77
A renncia proteo jurdica deve ser juridicamente admitida; Ou seja, o bem jurdico tem
de ser disponvel.
a) Aquele que consente deve estar autorizado disposio, isto , deve ser o nico titular
do interesse protegido ou estar autorizado pelos demais donos.
b) Aquele que consente deve ser capaz de consentir, segundo sua maturidade psquica, e
ser capaz de compreender o alcance da renncia ao bem jurdico, bem como seus efeitos.
c) O consentimento no pode padecer de defeito essencial da vontade.
d) Nos casos de interveno integridade corporal, o fato em si no pode ser contrrio

aos bons costumes.78
e) O consentimento deve ter sido expressamente declarado antes do fato.
No aspecto subjetivo, o autor deve agir no conhecimento e por causa do consentimento. Ou

seja, se o autor atuar sem o conhecimento do consentimento e tambm no em virtude deste,
considerar-se- sua conduta como ilcita.
68-69, p. 76.
77 Critrios elencados por WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto Alegre:
Antonio Fabris, 1976, p. 68-69. p. 77-78.
78 Esse pressuposto encontra graves problemas. Por um lado, por ser completamente imaterial e vazio de contedo,
visto que a contrariedade moral no base segura para nenhuma limitao penal. O que a doutrina compreende por
essa rubrica a limitao s intervenes corporais que venham a mutilar ou mesmo a provocar irreversibilidade grave
sobre o corpo e que possa atuar sobre o bem jurdico vida, este sim indisponvel. Assim, tal clusula se esgota somente
nesses casos mais graves. Nesse sentido, DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: Parte Geral. Questes fundamentais:
a doutrina geral do crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 451.
217
Verificao
de leitura
Questo 1 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA d) Legal ou Supralegal
Constitui o primeiro degrau valorativo da e) Estritamente Culposa

doutrina do crime:
a) A Culpa
b) O Dolo As causas de justificao podem ser:
c) O Tipo a) Formais ou Materiais
d) O Erro b) Legais ou Supralegais
e) A Proibio c) Legais ou Materiais
d) Supralegais e Formais
e) Homogenias e Heterogenias
Segundo Welzel, aquele que atua tipicamen-
te, em princpio, j atua: Questo 5 INDIQUE A ALTERNATIVA CORRETA
a) Ilicitamente O estado de necessidade pode ser:

b) Antijuridicamente a) Extremo
c) Erradamente b) Abreviado
d) Punivelmente c) Puro e Qualificado
e) Culposamente d) Justificante e Exculpante
e) Simples e Complexo
A antijuridicidade pode ser entendida como:
a) Unicamente Material
b) Exclusivamente Formal
c) Formal e Material
218
Referncias
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. So Paulo: Editora Saraiva,
2010.
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General. Tomo II: Teora jurdica del
delito. Ed. Tecnos: Madrid, 1997.
CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Alegre: Antonio Fabris, 1988.
COSTA. Jos de Faria. Noes Fundamentais de Direito Penal. Fragmenta Iuris Poenalis. 3 ed.
Coimbra: Coimbra Editora. 2012.
DVILA, Fabio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios. Contributo compreenso do

crime. Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Parte geral. Rio de Janeiro; Forense, 1993, p.
190.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: parte general. Trad. Jos Luis Manzanares
Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general: tomo I: fundamentos: la estructura de la teora del
WELZEL, Hans. Derecho Penal. Parte General. Trad. Carlos Fontn Balestra. Buenos Aires: Depalma,
1956.
1976.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Tomo III. Buenos Aires: Ediar,
1998.
219
Gabarito
Questo 1
Resoluo: certo que o tipo constitui o primeiro degrau valorativo da doutrina do crime.
Para saber se uma pessoa deve ser castigada por determinada conduta, esta, primeiramente,
deve passar por um juzo de tipicidade, para que somente aps essa etapa cumprida seja
possvel aferir a culpabilidade do agente.
Questo 2
Resoluo: Na esteira do pensamento de Mezger e Mayer, Welzel j aduzia que aquele que
atua tipicamente, j atua, em princpio, antijuridicamente, ou seja, que a ao tpica um
indcio da antijuridicidade.
Questo 3
Resoluo: A doutrina costuma, tal qual Muoz Conde, entender a antijuridicidade em dois
aspectos, um formal e outro material. O primeiro significaria o preenchimento dos elementos
do tipo penal, j o segundo seria a conduta tpica quando no estivesse presente nenhuma
causa de justificao.
220
Gabarito
Questo 4
Resoluo: Segundo Bitencourt, as causas de justificao podem ser divididas em legais ou

supralegais e, apesar do fato de que a legislao brasileira no preveja expressamente estas
ltimas, a doutrina e a jurisprudncia admitem a sua existncia.
Questo 5
Resoluo: Sobre o estado de necessidade ainda fundamental ressaltar a diferenciao

feita na doutrina internacional que no foi mencionada na legislao brasileira. A doutrina, mais
notadamente a alem, percebe o estado de necessidade em duas formas de manifestao
diversas: o estado de necessidade justificante e o estado de necessidade exculpante.
221

Apostila - Princ Const Penais

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CINCIAS PENAIS

Princpios Constitucionais Penais e

Tema 01: Evoluo das Ideias Penais 07

Tema 02: Princpios Constitucionais Penais 37

Tema 03: Teoria do Tipo Penal 59

Tema 04: Teoria da Imputao Objetiva 91

Tema 05: Os Paradigmas Filosficos do Direito Penal 119

Tema 07: Antijuridicidade 193

Como citar este material:

FELIX, Yuri, TICAMI, Danilo, SCHERER, Marcelo de Vargas,

2015 Kroton Educacional

Danilo Dias Ticami Mestrando em Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da

Yuri Felix Doutorando e Mestre do Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais

Marcelo de Vargas Scherer Mestre e Especialista em Cincias Criminais pela Pontifcia

Guilherme Francisco Ceolin Bolsista Capes, Mestrando do Programa de Ps-graduao

1. Antecedentes da Escola Clssica

Incumbiu ao Iluminismo funcionar como essa corrente filosfica inovadora, contrapondo s

Sem objetivo de esgotar a complexidade do pensamento iluminista, podemos mencionar

3. Racionalismo: para o Iluminismo, era imprescindvel extirpar as enraizadas doutrinas

4. Legalismo/Legalidade: com objetivo de cessar com as arbitrariedades da imputao

Na realidade, no podemos falar que a Escola Clssica teve um posicionamento nico ou

Entretanto, a sistematizao no se baseou somente no critrio temporal, como tambm levou

1. Orientao poltico-social: como a Escola Clssica intentava criar um sistema divergente

2. Orientao filosfico-jurdica: percebe-se que os partidrios da Escola Clssica

Os principais expoentes da Escola Clssica foram Cesare Beccaria, Francesco Carrara,

3 DOTTI, 2012, p. 237.

2.1 Etapa Inicial de Cesare Beccaria

Beccaria, que foi o mximo catalisador de todas essas ideias filosficas e

Nesse aspecto, indiscutvel a importncia do livro de Beccaria, como um divisor de guas do

Todavia, o ponto caracterstico essencial da Escola Clssica (a existncia do livre arbtrio,

2.2 A Escola Clssica Italiana de Carrara e Romagnosi

6 BECCARIA, 2006, p. 102.

Igualmente jusnaturalista e utilitarista, a concepo de Romagnosi compartilhava de diversos

2.3 A Escola clssica alem de Feuerbach

Apesar de a Escola Clssica ter apresentado muitos avanos, se comparada com o

O surgimento da Escola Positiva ocorre em contexto de intenso desenvolvimento das cincias

15 BITENCOURT, 2011, p. 86-87.

3.1 A Corrente Lombrosiana do Homem Delinquente

Conforme enfatizado por Bitencourt,

A ttulo de exemplo, Lombroso tecia as seguintes consideraes sobre estupradores:

Muitos estupradores tem lbios grossos, cabelos abundantes e negros, olhos

16 BITENCOURT, 2011, p. 88.

3.2 Sociologia Criminal de Ferri

Alm de criticar profundamente os paradigmas da Escola Clssica, rechaa absolutamente a

3.3 O Estudo da Criminologia Surgida em Garofalo

Lombroso e Ferri consideram o delinquente como um anormal social, um indivduo cujo

4. A Terza Scuola Italiana

Em suma, enquanto se aproximam da Escola clssica ao separar os imputveis dos

5. A Escola Moderna Alem de Liszt

Devido sua capacidade de sistematizao, o Programa de Marburgo de Liszt ofereceu novo

Como intimidao decorrente da sano e a imposio da pena demanda capacidade de

Segundo Bitencourt, as principais caractersticas da Escola Moderna alem foram:

1. Adoo do mtodo lgico-abstrato (da Escola Clssica) e indutivo-experimental (da

2. Distino entre imputveis e inimputveis.

3. O crime concebido como fenmeno humano-social e fato jurdico; d) funo finalstica

4. Eliminao ou substituio das penas privativas de liberdade de curta durao24. No

6. Escola Tcnico-Jurdica de Rocco

24 BITENCOURT, 2011, p. 92-93.

Para os adeptos da Escola tcnico-jurdica, o objeto da cincia penal apenas o ordenamento

Os principais defensores da Escola tcnico-jurdica, alm de Rocco, foram Manzini, Massari,

Para a Escola Correcionalista, a finalidade nica da pena o tratamento do delinquente, visto

29 BITENCOURT, 2011, p. 94.

Dessa maneira, devido ao perigo social representado pelo delinquente, no se questionava

Por decorrncia da concepo de que a pena era um direito do delinquente, eram