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EDUARDO FLORIO
DERECHO CONSTITUCIONAL
El derecho constitucional hace a la estructuracin de una sociedad, desde la perspectiva de sus
miembros como el plexo armnico de derechos y garantas de sus miembros, en el mbito espacial
que se desarrolla la convivencia, y al mismo tiempo es el elemento estructurante de su organizacin
poltica desde la perspectiva del Estado. Nos permite as, abordar el anlisis social desde lo
normativo, y obviamente desde su realidad, del cmo se viven esas normas, no slo en su
vigencia si no tambin en su eficacia.
El derecho constitucional debe ser abordado desde la perspectiva normativa y su ajuste a la situacin
poltica del rgimen que se est estudiando.
As se hace palpable la relacin entre ciencia poltica y derecho constitucional. que si se agota en la
consideracin como disciplina jurdica no observa la realidad poltica y por ende carece de utilidad.
Ver al estado y al gobierno solo a travs de las reglas jurdicas es parcializar la realidad poltica.
Debemos necesariamente relacionar ciencia poltica y derecho constitucional, en tanto la primera
estudia los sistemas en su realidad concreta en sentido dinmico sustituyendo el enfoque ms
esttico del segundo. No hacerlo implicara caer o bien en un hiperfactualismo o en una descripcin
formal de la norma. As la ciencia poltica, es mtodo para estudiar el derecho constitucional o ste
es herramienta metodolgica de aqulla.
El derecho constitucional es el derecho de las instituciones polticas.
Como disciplina jurdica, es un principio configurador de la poltica, y la exgesis de la constitucin y
de las leyes complementarias abarca un aspecto de cualquier rgimen, pero tambin es una
disciplina preocupada por el funcionamiento efectivo de las instituciones y por las bases de toda
ndole que apoyan las distintas soluciones polticas.
La ciencia poltica no est atada a las normas jurdicas y abarca todos los fenmenos polticos estn
o no regulados por el derecho, ya que si bien el derecho constitucional es el derecho de la
Constitucin pero tambin es el derecho de las instituciones polticas contenidos o no en el texto
constitucional. La ciencia poltica sirve para dar el verdadero significado y alcance a las reglas del
derecho constitucional.
El Derecho Constitucional es parte integrante de la ciencia poltica y tiene por objeto el estudio y la
sistematizacin del ordenamiento de las relaciones de poder en una organizacin poltica, que hacen
al sistema poltico vigente en un momento histrico.
En la segunda mitad del siglo XVIII se sancionan las primeras constituciones modernas destinadas a
fijar lmites para el ejercicio del poder y asegurar los derechos del hombre.
Hacen al contenido de derecho constitucional: 1) Las normas jurdicas que conforman el orden
constitucional, estn o no comprendidas en el texto de la constitucin; 2) La realidad u orden poltico
resultante del comportamiento social de los individuos, fuerzas polticas e instituciones; y finalmente,
3) El anlisis comparativo entre el orden constitucional previsto en la norma y el orden poltico
generado por las normas y conductas que tipifican un sistema poltico.
La Constitucin como norma y fuente del Derecho Constitucional es el conjunto sistematizado de
preceptos bsicos que prescriben las normas de conducta social y de organizacin del poder.
Una constitucin ser eficaz en la medida que sus normas sean breves, claras, concisas, genricas, y
flexibles permitiendo su adecuacin a travs de leyes reglamentarias.
Apunta a la estructuracin de la idea poltica dominante reflejndola en su texto y en el orden
poltico. ES una norma asignadora de competencias
La Constitucin debe ser expresin de la situacin real del pas. No habr que buscar una
Constitucin tericamente perfecta sino realmente posible, pero no debe reflejar solamente la
situacin real, debe consolidar valores bsicos a realizarse en la comunidad. Debe ser un programa
de superacin social
El contenido de la constitucin debe ser limitado a los principios bsicos para el gobierno de la
sociedad y los fines de ella. Se corresponde con una correcta tcnica legislativa constitucional no
caer en detalles reglamentarios No puede ser solamente producto de la razn. Una constitucin
realista contribuir a su perdurabilidad fctica a su posiblidad de darse continuamente estabilidad
jurdica: su vigencia dota de estabilidad al sistema poltico que es sinnimo de seguridad jurdica.
Pues de ser as, permitir que adecuarse a los requerimientos sociales a las normas constitucionales
lo suficientemente flexibles y genricas.
A su vez deber ser precisa y breve, debe ser concisa. A mayor extensin, se generarn mayores
inconvenientes interpretativos y necesidades de reforma que afectarn su estabilidad.
Su condicin de norma fundamental le exige que se expresen a travs de ella principios generales y
flexibles sujetos a reglamentacin por el legislador comn.
Si bien el Prembulo carece de valor jurdico positivo, aunque para Bidart. Campos tiene carcter
dispositivo, no es una simple formulacin terica pues revela la intencin del constituyente y los
fines que tiene el instrumento jurdico fundamental; de ah la importancia del mismo en materia de
interpretacin constitucional que le permite al intrprete desentraar el significado y alcance de las
clusulas constitucionales.
El Prembulo es la introduccin al texto constitucional en la cual se proclaman los grandes principios,
propsitos y fines de la carta magna.
Como exposicin de motivos el Prembulo comprende cuatro partes:
1) Seala la fuente de donde proviene la Constitucin y su autoridad;
2) Establece los objetivos de la Constitucin y los fines a que debe ceirse la accin del gobierno;
3) Acude a la proteccin divina y
4) En su parte final impone el cumplimiento de la Ley Fundamental.
PODER CONSTITUYENTE
El ejercicio de la funcin constituyente originaria, es anterior a la formacin de la sociedad
polticamente organizada ya que tiene por objeto dotar a la misma de su organizacin bsica, a lo
que antes era un grupo social polticamente inorgnico. Tiene carcter fundacional y se traduce en la
formulacin de reglas jurdicas del poder poltico. El resultado normativo tiene carcter supralegal y
condiciona la validez de todas las normas y comportamientos de esa sociedad.
La funcin constituyente se ejerce con exclusividad para dictar o reformar una constitucin. Cumplida
su misin entra en receso (carcter extraordinario).
Configura la mxima manifestacin del poder poltico que en acto de autoridad crea y delimita los
poderes constituidos del gobierno y que estn subordinados al acto constituyente (carcter
supremo).
Los poderes constituidos son los encargados de materializar los grandes objetivos plasmados en la
Constitucin, hacen efectivos los principios constitucionales con estricta sujecin a las directivas
impuestas por el poder constituyente.
La modificacin de la Constitucin solamente puede ser llevada a cabo por el mismo poder que le dio
origen. La diferencia con el poder constituyente originario no est dada por su naturaleza sino por los
alcances de su ejercicio, ya que est subordinado al poder constituyente fundacional.
El poder constituyente originario, en su etapa fundacional, es amplio y discrecional por cuanto no
existe una norma positiva anterior que establezca lmites para su ejercicio.
El ejercicio del poder constituyente derivado, jurdicamente est limitado por la constitucin vigente,
en cuanto al procedimiento y condiciones que ella establece para la reforma de la ley fundamental.
El titular del poder constituyente es el pueblo.
Queda claro que el Poder Constituyente, no sujeto a constitucin alguna, pues la nacin existe ante
todo y es el origen de todo sin otro limite que el que le impone el derecho natural, y que el gobierno
representante de la nacin, ejerce un poder constituido, sujeto a las condiciones y limites que le
impone la constitucin.
El profesor espaol Luis Snchez Agesta define al Poder Constituyente como "voluntad poltica
creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creador"; el fundamento
del Poder Constituyente dice, no esta en una legitimidad jurdica anterior, sino que es de carcter
trascendente al orden jurdico positivo, en consecuencia el fundamento de la legitimidad de esta
afirmacin solo puede hallarse en el derecho natural.
Para Snchez Viamonte es "la soberana originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo
ejercicio la sociedad poltica se identifica con el estado, para darle nacimiento y personalidad, y para
crearle sus rganos de expresin necesaria y continua. Es, entonces, su primera manifestacin de
soberana y da origen al orden jurdico.
Es una manifestacin extraordinaria porque a diferencia de los poderes del gobierno, el Poder
Constituyente solo acta cuando es necesario dictar una constitucin o reformarla y cesa cuando ha
llenado su cometido.
Y es suprema, conforme lo explica, porque es superior a toda manifestacin de autoridad, desde que
la crea o constituye (poder constituido), determina su naturaleza, la organiza en cuanto a su
funcionamiento y fija sus limites.
Para Bidart Campos: "Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energa para constituir o
dar constitucin al estado, es decir para originarlo, para establecer su estructura jurdico - poltica". Y
tambin aclara que es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado, para darle
nacimiento y estructura; y es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin. El Poder
Constituyente originario tiene como titular al pueblo o a la comunidad. Su ejercicio radica en razn
de eficacia en quienes dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento dado, de
determinar la estructura fundacional del estado; son pues las condiciones socialmente determinadas
en razn de lugar y de tiempo, las que espontneamente confieren eficacia histrica a la voluntad
del hombre o de un grupo, con suficiente base de consenso (acuerdo) y participacin de toda la
comunidad".
Quiroga Lavi, explica la diferencia entre Poder Constituyente y poderes constituidos diciendo que el
primer acto del Orden Constituyente estar desprovisto de toda regulacin previa, ser la pura
creacin del sentido comn social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de
la comunidad, el Poder Constituyente opera en un nivel superior que no admite la posibilidad de otro
por encima de l, crea el ordenamiento jurdico del estado, y es el que da vida a los poderes
constituidos (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial), a los cuales a travs del texto
constitucional, encauza y limita, porque tienen su campo de actuacin en un nivel inferior al del
Poder Constituyente que lo ordena y organiza.
El sujeto titular del Poder Constituyente es el pueblo y nicamente es la comunidad poltica soberana
la que ha de decidir sobre la organizacin constitucional del estado. La titularidad del Poder
Constituyente originario en nuestro pas fue ejercida por los representantes de las provincias
preexistentes en 1853, pero tambin lo ejercieron los constituyentes de 1860; porque Buenos Aires
recin entonces se incorpor a la confederacin, y hasta que no se hubiera logrado su ingreso no se
podra considerar clausurado el Poder Constituyente originario o fundacional de la Repblica
Argentina.
Volvemos sobre el Poder Constituyente derivado, sus limites pueden estar dirigidos al congreso, en la
etapa de declaracin de la necesidad de la reforma; a la convencin constituyente o a ambos; as el
qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma limita al congreso, el temario de puntos
que el congreso declara necesitados de reforma limita a la convencin cuando la reforma no es total.
El Poder Constituyente derivado, entonces, es el que tiene reales limitaciones positivas; y cuando
una reforma constitucional se lleva a cabo sin respetarlas es invlida e inviable.
En cuanto al Poder Constituyente de las provincias. Debemos aclarar que la subordinacin del Poder
Constituyente provincial a la Constitucin Nacional no obsta al carcter constituyente de las
constituciones provinciales.
El Poder Constituyente, creando una Ley Fundamental o reformndola, tiene que ser la ms clara
expresin de la voluntad general imperante en el momento en que ese Poder Constituyente es
convocado a actuar como representante de aquella, lo contrario deslegitima a las cartas
fundacionales de las provincias.
REFORMA DE LA CONSTITUCION
La eficacia de una Constitucin depende de su permanente posibilidad de adaptacin, de adecuacin
a la realidad social y poltica, de su capacidad de respuesta a las necesidades y objetivos de una
sociedad que se presenta en permanente cambio.
La nuestra es una Constitucin escrita, codificada y rgida. Prev su reforma mediante un
procedimiento complejo, cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso social
que la motiva.
Cuando la constitucin real no se corresponde con la constitucin normativa, es necesario corregir
ese desfase so pena de ir en camino de la desconstitucionalizacin. El ejercicio del poder
constituyente derivado est relacionado con el tipo de constitucin que rige en el pas.
En una constitucin rgida como la nuestra,el poder constituyente derivado puede ser ejercido de
diversos modos, pero todos ellos difieren de la forma en que se practica el poder legislativo ordinario.
As tal poder es ejercido por un rgano ad hoc distinto del poder legislativo ordinario, o bien es
ejercido por el mismo rgano legislativo ordinario, pero con una mayora agravada (2/3
generalmente) y el resultado de la reforma queda sujeto a un referndum ratificatorio.
(constituciones europeas)
En nuestra Constitucin Nacional el procedimiento previsto en el art. 30 tiene dos etapas a saber:
Una primera, o preconstituyente en la que el Congreso debe declarar la necesidad de la reforma con
el voto de 2/3 partes de sus miembros. Sobre el total de los miembros porque el texto constitucional
no se remite como en otras oportunidades a los miembros presentes.
Aunque no surge del texto constitucional, la declaracin de necesidad de la reforma debe ser
aprobada por el voto de las 2/3 de los miembros de cada Cmara. Esto ha sido impuesto por el
derecho consuetudinario, basndose en el sentido comn, ya que si votaran las dos Cmaras juntas
prevalecera la voluntad de la de Diputados por la diferencia numrica con la de Senadores.
La declaracin no es una ley propiamente dicha, aunque en el derecho consuetudinario se le ha
dado forma de ley. Es una declaracin poltica privativa del Poder Legislativo, por lo cual no puede
ser vetada por el Poder Ejecutivo.
La segunda etapa, es decir, la constituyente propiamente dicha, comienza con la integracin de la
Convencin Constituyente, ad hoc. A ese efecto, es decir un rgano especial. El texto nada dice al
respecto y la prctica mayoritaria ha venido a integrar esa laguna., estableciendo que los diputados
constituyentes o convencionales son elegidos de la misma manera que los diputados nacionales.
La doctrina imperante entiende que en la etapa preconstituyente no pueden ampliarse los poderes
del Congreso ms all de los que le concede la propia Constitucin.
Corresponde al Poder Legislativo fijar un plazo a la Convencin ya que esto implica limitar los
poderes de esta con una base constitucional justificante.
Para algn sector de la doctrina la validez constitucional de una reforma es una cuestin poltica no
justiciable, luego trataremos el tema.
El procedimiento est regulado por el art. 30, si bien la Reforma de 1994 asigna al Congreso (art75
inc.22) la facultad de otorgar jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos
humanos aprobados por el voto de las 2/3 partes de los miembros de cada cmara, esto no significa
que existan dos mecanismos para la reforma constitucional.
Nuestra Constitucin, es rgida pues asigna el ejercicio de la funcin constituyente a un rgano
diferente al que tiene a su cargo la legislacin ordinaria.
Al Congreso le asigna la funcin preconstituyente, pues al declarar la necesidad de la reforma lo hace
a travs de un acto poltico no susceptible de revisin judicial en cuanto su contenido. Formula un
juicio en cuanto a la necesidad y conveniencia de la Reforma, no ejerce la potestad de reformar la
Constitucin ya que no est habilitado para introducir modificacin alguna.
El Congreso convoca a un rgano extraordinario e independiente del mismo- la Convencin- para que
ejerza la funcin constituyente decidiendo si corresponde modificar la Constitucin en los temas
enunciados por el Congreso y, en caso afirmativo, para que determine cul ser el nuevo contenido
constitucional.
La Convencin est limitada por el Congreso porque no puede reformar parte alguna de la
Constitucin que no figure en la declaracin de necesidad propuesta por ste, pero el contenido de la
declaracin del Congreso no es vinculante, atento a que puede no reformar puntos que el congreso
consider necesario reformar..
El art. 30 de la Constitucin expresa que la Reforma no se efectuar sino por una Convencin
convocada la efecto, a pesar de no decirlo el texto constitucional , quedara claro que el cuerpo
debera ser producto de una eleccin popular, pero puede interpretarse que puede ser de otro modo.
Pensemos en la enmienda producida por el gobierno de facto de 1972.
Si bien los antecedentes indican que la necesidad (no de conveniencia) de reforma constitucional fue
declarada por leyes: la 230 en 1860, la ley 171 en 1866,la ley 3507 en 1897, la ley 13323 en 1948,
y en 1993 por la Ley 24309, entendemos que no es una ley en sentido estricto, sino una declaracin.
La declaracin se limita a expresar los puntos de reforma, la convencin reformadora tiene casi la
misma libertad del constituyente originario para darle contenido y sentido a la reforma. Sin embargo
aporta claridad los proyectos legislativos de declaracin de necesidad de reforma, el sentido la
orientacin en que el preconstituyente cree necesario reformar.
Es tema vinculado a toda reforma constitucional, la posibilidad de planteo de su inconstitucionalidad,
lo que obliga a considerar el control constitucional de la misma, y previamente su judicialidad.
No cabe dudas que el poder judicial puede intervenir a fin de verificar si se dio cumplimiento al art.
30.
En cuanto a los cambios introducidos por la Convencin al texto constitucional, se ha discutido, pero
surgen con claridad que es revisable en sede judicial si la convencin constituyente se excedi en las
competencias atribuidas en la declaracin del Congreso o si el texto reformado se opone a normas
cuyos contenido fuera excluido de consideracin, o si las mismas han sido formuladas luego de
vencido el plazo para su actuacin.
Se mencionan como casos de mutaciones constitucionales en nuestro pas el del art. 21 de nuestra
Carta Magna ocurrida con la abolicin del servicio militar obligatorio o lo que antes ocurra con la
autorizacin para salir el Presidente del territorio de la Capital Federal, o la exigencia de acreditar la
renta anual para los candidatos a senadores.
H.-CONSEJO DE LA MAGISTRATURA.
I.-DESIGNACION DE LOS MAGISTRADOS FEDERALES.
1. Los jueces de la Corte Suprema sern designados por el Presidente de la Nacin con acuerdo del
Senado por mayora absoluta
J.-REMOCION DE MAGISTRADOS FEDERALES.
K.-CONTROL DE LA ADMINISTRACION PBLICA.
El control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros
y operativos, es una atribucin propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la
administracin pblica est sustentado en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin.
L.-ESTABLECIMIENTO DE MAYORIAS ESPECIALES PARA LA SANCION DE LEYES QUE
MODIFIQUEN EL REGIMEN ELECTORAL Y DE PARTIDOS POLITICOS.
Los proyectos de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos actualmente
vigente debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de cada una de las
Cmaras.
Se lleva a cabo por un agregado al artculo 68 de la Constitucin Nacional.
LL.-INTERVENCION FEDERAL.
Se deja en claro que la intervencin federal es facultad del Congreso de la Nacin. En caso de receso,
puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional y, simultneamente, convocar al Congreso para su
tratamiento.
TEMAS HABILITADOS
El art. 3 desarrollaba los llamados temas habilitados, de los cuales no todos fueron
tratados.
Se habilitan tambin para su debate y resolucin en la Convencin Constituyente los puntos que se
explicitan y los artculos que se discriminaban pudiendo a tal efecto la Convencin Constituyente:
a) Modificar los artculos 63, 67, 106, 107 y 108.
b) Incorporar un nuevo captulo a la Primera Parte de la Constitucin Nacional con cuatro
artculos y un nuevo captulo a la Segunda Parte de la Constitucin Nacional con cuatro artculos y un
nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias.
Esa habilitacin estaba referida a los siguientes temas establecidos en la ley:
A.-FORTALECIMIENTO DEL REGIMEN FEDERAL.
B.-AUTONOMA MUNICIPAL.
Por reforma al artculo 106 de la Constitucin Nacional.
C.-POSIBILIDAD DE INCORPORACION DE LA INICIATIVA Y DE LA CONSULTA POPULAR COMO
MECANISMOS DE DEMOCRACIA SEMIDIRECTA.
Por habilitacin de un artculo nuevo a incorporar en un captulo segundo de la Primera Parte de la
Constitucin Nacional.
D. - POSIBILIDAD DE ESTABLECER EL ACUERDO DEL SENADO PARA LA DESIGNACION DE
CIERTOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS DE CONTROL Y DEL BANCO CENTRAL, EXCLUIDA
LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION.
Por nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
E.-ACTUALIZACION DE LAS ATRIBUCIONES DEL CONGRESO Y DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL
PREVISTAS EN LOS ARTICULOS 67 Y 86, RESPECTIVAMENTE, DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
F.-ESTABLECER EL DEFENSOR DEL PUEBLO.
Se postula su incorporacin por un artculo en la Segunda Parte, en el nuevo captulo.
G.-MINISTERIO PUBLICO COMO ORGANO EXTRAPODER.
Por habilitacin de un artculo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo captulo.
H.-FACULTADES DEL CONGRESO RESPECTO DE PEDIDOS DE INFORMES. INTERPELACION Y
COMISIONES DE INVESTIGACION.
I.-INSTITUTOS PARA LA INTEGRACION Y JERARQUIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Por incisos nuevos al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
J.-GARANTIAS DE LA DEMOCRACIA EN CUANTO A LA REGULACION CONSTITUCIONAL DE LOS
PARTIDOS POLITICOS, SISTEMA ELECTORAL Y DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL.
K.-PRESERVACION DEL MEDIO AMBIENTE.
L.-CREACION DE UN CONSEJO ECONOMICO Y SOCIAL CON CARACTER CONSULTIVO.
LL.-ADECUACION DE LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES A FIN DE GARANTIZAR LA IDENTIDAD
ETNICA Y CULTURAL DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.
M.-DEFENSA DE LA COMPETENCIA, DEL USUARIO Y DEL CONSUMIDOR.
N.-CONSAGRACION EXPRESA DEL HABEAS CORPUS Y DEL AMPARO.
.-IMPLEMENTAR LA POSIBILIDAD DE UNIFICAR LA INICIACION DE TODOS LOS MANDATOS
ELECTIVOS EN UNA MISMA FECHA. Ello a travs de una clusula transitoria de la Constitucin
Nacional
Las normas de la ley de necesidad de reforma establecan normas procedimentales, que hacan a su
cumplimiento estricto, as: La Convencin Constituyente se reunira con el nico objeto de
considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el ncleo de coincidencias bsicas y los
temas que tambin son habilitados por el Congreso Nacional para su debate, conforme quedaba
establecido en los artculos 2 y 3 de la ley de declaracin.
La Convencin podra tratar en sesiones diferentes el contenido de la reforma, pero los temas
indicados en el artculo 2 de esta ley de declaracin debern ser votados conjuntamente,
entendindose que la votacin afirmativa importar la incorporacin constitucional de la totalidad de
los mismos, en tanto que la negativa importar el rechazo en su conjunto de dichas normas y la
subsistencia de los textos constitucionales vigentes.
Declara la nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que hubiera
realizado la Convencin Constituyente apartndose de la competencia establecida en los artculos 2
y 3 de la ley de declaracin.
La Convencin Constituyente no poda introducir modificacin alguna a las Declaraciones, Derechos y
Garantas contenidos en el Captulo nico de la Primera Parte de la Constitucin Nacional.
El Poder Ejecutivo nacional convocara al pueblo de la Nacin dentro de los ciento veinte (120) das
de promulgada para elegir a los convencionales constituyentes que reformaron la Constitucin
Nacional. Cada distrito electoral eligi un nmero igual de constituyentes al que enviaba al
Congreso, mediante votacin directa, aplicando el sistema DHOnt. Para la distribucin de la
representacin.
La nica incompatibilidad establecida por la ley fue la ser miembro del poder Judicial fuera nacional o
provincial.
La Convencin Constituyente se instal en las ciudades de Santa Fe y Paran teniendo un plazo para
cumplir su cometido de 90 das siendo ese plazo improrrogable.
La Convencin Constituyente, estableci la ley, ser juez ltimo de la validez de las elecciones,
derechos y ttulos de sus miembros y se regira por el reglamento interno de la Cmara de Diputados
de la Nacin, sin perjuicio de su facultad para modificarlo a fin de agilizar su funcionamiento.
La Convencin tuvo la facultad de realizar la renumeracin de los artculos y compatibilizar la
denominacin de los ttulos, de las secciones y de los captulos de la Constitucin Nacional que
resultaron despus de la reforma.
EL ESTADO DE DERECHO.
Existen, no obstante, algunos elementos inherentes a todo sistema democrtico que deben adquirir
vigencia concreta, como lo son los derechos humanos y cvicos, consagrados en diferentes
convenciones internacionales ratificadas por los propios pases en vas de desarrollo.
El estado de derecho se vincula en forma estrecha con el concepto de democracia. El Estado de
derecho, como fundamento del orden poltico, ensea a dirimir conflictos de valores e intereses en
base a ciertas reglas de juego, establecidas por la ley, sin el uso de la violencia, conforme al principio
de legalidad.
La necesidad del Estado reaparece cuando se plantea pura y simplemente la cuestin de la
supervivencia de la vida social.
En Argentina, el Estado es requerido nuevamente como el garante la socialidad y del bienestar
colectivo. Pero la cuestin subyacente en esta expectativa es que para organizar un nuevo Estado
necesitamos reafirmar nuestra voluntad de compartir un destino comn. A lo cual le podemos llamar
proyecto nacional, contrato social o consenso social, segn las preferencias ideolgicas de
cada uno.
Emilio Durkheim hablaba de "anomia" para caracterizar la crisis de integracin social de los
individuos en una sociedad en cambio.
Es fundamental asumir que el problema de la desigualdad social est ms que nunca ligado a las
funciones del Estado. Ningn otro mediador que no sea el Estado puede intervenir para superar los
desequilibrios y la injusticia.
Hay problemas que superan el marco del Estado-Nacin tal como lo conocimos hasta comienzos de
los noventa. Para construir una teora del Estado necesitamos revisar los conceptos tericos, pero
sobre todo necesitamos recomponer una visin actualizada de los actores, procesos, estructuras y
paradigmas que operan en el nuevo mundo que estamos viviendo o padeciendo.
Una nueva forma de Estado que pueda enfrentar la situacin universal, requiere de la
universalizacin de los derechos humanos, que la Argentina reconoci al incorporar los tratados
internacionales en la Constitucin de 1994, implica por extensin del principio de derecho
internacional "pacta sunt servanda" (los tratados deben cumplirse) la necesidad de un nuevo
estado de derecho que garantice la solidaridad social efectiva.
La reconstruccin del Estado de Derecho, condicin para que exista una sociedad organizada, implica
fortalecer el contrato social, o sea, la solidaridad.
En este sentido se puede evocar la teora de la justicia de John Rawls. Pero mientras este autor
reserva al individuo la potestad terica de instituir un pacto de equidad, en nuestro caso
el Estado solidario podra ser pensado como un pacto mediante el cual la comunidad
afirma la voluntad de vida en comn segn ciertos principios de solidaridad.
Para ello es necesaria la presencia de un Estado fuerte democrtico que asiente su accionar en el
principio de legalidad.
Sistemas de control.
A) Por el rgano que toma a su cargo el control, los dos sistemas principales son:
B) Las vas procesales mediante las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo
jurisdiccional son:
a) La va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de
atacar la presunta la inconstitucionalidad de una norma o un acto.
b) La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se
articula en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin
de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de un proceso, a un rgano
especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin popular, en el cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
a) En la va directa, es evidente que siendo el objeto del proceso el mismo control de
constitucionalidad, tal control se ejerce a peticin de parte, que es la que promueve la accin
o demanda de inconstitucionalidad.
c) En el caso del juez que en el curso del proceso eleva a resolucin del rgano jurisdiccional
nico la consulta sobre la constitucionalidad de la norma que dicho juez debe aplicar al dictar
su sentencia, caben tambin las dos variantes que se explicaron en la va indirecta: a) que
eleve la causa sin peticin de parte, es decir, de oficio, porque el propio juez observa la
presunta inconstitucionalidad de la norma a aplicar, y como el control est reservado, en
jurisdiccin concentrada, a un rgano especializado, debe necesariamente remitirla la causa;
b) que eleve la causa en la misma forma, porque se lo ha pedido parte interesada.
Interesa averiguar cul es el sujeto que est legitimado para provocar el control. Este sujeto
puede ser:
a) El titular de un derecho o un inters legtimo que padece agravio por una norma o un acto
inconstitucionales.
b) Cualquier persona, en cuyo caso la va es directa y se llama accin popular.
c) Un tercero que no es titular de un derecho o un inters legtimo personalmente afectado, pero
que debe de algn modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero
que daa a otros relacionados con l.
d) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano encargado del control para que
resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.
La jurisprudencia exige que en la causa medie peticin de parte interesada. El titular del derecho
agraviado debe pedir la declaracin de inconstitucionalidad, por eso el control no procede de oficio.
El juez no puede conocer ni decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Si el titular del
derecho no peticiona el control de constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho agraviado.
Ello ha variado pues se va aceptando la declaracin oficiosa y se responden mas abajo a los
cuestionamientos a dicha postura.
Tambin en orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que confirman la
regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia. Se
puede decir, entonces, que cuando una cuestin se vincula directamente con la distribucin de
funciones entre los poderes del estado, la jurisprudencia reconoce la viabilidad del control de
constitucionalidad sin peticin de parte interesada.
Alcance del control.
a) No se juzgan ni se controlan en su constitucionalidad las cuestiones polticas, ej.: la
declaracin del estado de sitio.
b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisin de los
propsitos del legislador, de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de la ley o de los
criterios de su autor.
c) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento formal como se ha dictado la ley.
d) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen vlidos y, por ende, constitucionales, la
declaracin de inconstitucionalidad slo se emite cuando la incompatibilidad con la constitucin es
absoluta y evidente.
e) El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de normas y de actos, o sea, a la
verificacin de la proporcin entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es
lo opuesto de lo arbitrario.
La supremaca constitucional.
El orden jurdico federal prevalece sobre el orden jurdico provincial, incluso sobre las constituciones
provinciales. Es una exteriorizacin de la relacin de subordinacin propia de nuestra forma federal
de estado, que aparece en los artculos 5 y 31 de la Constitucin.
Aparte del control judicial de constitucionalidad, y de su corolario que es el recurso extraordinario
ante la Corte Suprema, la constitucin arbitra otros mecanismos: a) hace a los gobernadores de
provincia agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes de la
nacin; b) el uso de la fuerza armada cuando lo exija la ejecucin de las leyes de la nacin; c) la
declaracin del estado de sitio en territorios provinciales cuando haya peligro en ellos; d) la
intervencin federal en territorios provinciales cuando concurran los supuestos del artculo 6.
Los rganos del poder distintos del poder judicial estn tambin obligados a respetar la supremaca
de la constitucin cada vez que ejercen sus competencias. Si bien no pueden declarar la
inconstitucionalidad, pueden en casos excepcionales dejar de cumplir normas o actos evidentemente
inconstitucionales. Deben verificar si las normas o actos que van a emitir o a cumplir se ajustan a la
constitucin, y abstenerse cuando consideran que se oponen.
Relaciones del Estado Argentino con los dems Estados y con las Organizaciones Internacionales
El Estado se relaciona con los dems Estados a travs de tratados y acuerdos. As lo establece el
Artculo 99 Inciso 11, el cual menciona que el poder ejecutivo tiene la atribucin de concluir y firmar
tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros
y admite sus cnsules.
En el Artculo 27 tambin se hace referencia a las potencias extranjeras. El mismo establece que el
Gobierno Federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las mismas por
medio de tratados, que estn en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en
la Constitucin.
Esto quiere decir que en el caso de que haya un tratado anterior a una ley, sta no puede prevalecer
porque se impide que nuestro pas altere unilateralmente al tratado, lo que equivale a una denuncia
al mismo. Si hay una ley anterior a un tratado tambin prevalece el tratado, ya que es la ltima
expresin de voluntad del Estado.
El status de la iglesia catlica apostlica romana
El estado constitucional consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurdica de derecho
pblico o de existencia necesaria.
Entre la Iglesia Catlica y el Estado deba existir una relacin de cooperacin, con autonoma en el
mbito de las competencias
El Patronato La Constitucin de 1853 estableci en el Art. 86 inc. 8 el rgimen de Patronato para la
Argentina.
La Corte defini al Patronato como la facultad que le corresponde al Gobierno de la Repblica de
presentar o nombrar alguna persona que se le confiere un beneficio eclesistico y administrar los
bienes comprendidos en el mismo.
Afirm que las relaciones de la Iglesia con el Estado estaban colocados por la Constitucin bajo el
imperio y jurisdiccin de los poderes nacionales.
Hasta la reforma de 1994 la Constitucin haba previsto el rgimen del Patronato. Pero a partir del
acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el Patronato no funciona aunque subsiste en la Constitucin
formal (ninguna reforma lo ha suprimido). Hasta la vigencia del acuerdo con la Santa Sede la norma
funcionaba de la siguiente manera:
Debemos observar que el 75inc22 con la reforma de 1994 introduce cuestiones a resolver que son
interesantes
Lectura:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO. POR EDUARDO R. FLORIO
Todo Estado democrtico debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de
supremaca constitucional a travs de ciertos instrumentos procesales llamados garantas o procesos
constitucionales- y determinados rganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal
Constitucional.
La denominacin "procesos constitucionales" es una expresin tcnicamente ms apropiada.
Los procesos constitucionales tienen por objeto la defensa de los derechos humanos y determinar la
supremaca constitucional.
En el sistema de control de constitucionalidad, advertimos la existencia de una Accin de
Inconstitucionalidad.- Procede contra las normas con rango de ley, como las leyes, los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, los reglamentos del Congreso, las normas
provinciales de alcance general y las ordenanzas municipales.
Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la supremaca constitucional. Por ende, en
la accin declarativa de certeza el debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe a la
incertidumbre que surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relacin jurdica".Por
ejemplo la reciente aplicacin del art. 322 del CPCC en el Caso Zavala c. Pcia. De Corrientes.
Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporacin de once instrumentos internacionales
sobre derechos humanos con jerarqua constitucional, y de un mecanismo de incorporacin de otros
instrumentos sobre derechos humanos con idntica jerarqua (art. 75 inc. 22), podemos hablar de la
supremaca constitucional, situados en el bloque de la constitucionalidad federal que est compuesto
por el texto constitucional y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional.
En este sentido, el modelo de estado social y democrtico de derecho se estructura sobre la base de
tres factores determinantes: tal como son la supremaca constitucional, , la consagracin del
principio de legalidad como sometimiento efectivo al derecho de todos , o como gobierno de la ley,
ya la necesidad que los poderes constituidos estn en funcin o al servicio de los derechos
humanos, sin cuya vigencia y respeto no estaramos dentro de los modelo de estado constitucional.
B segn las vas procesales mediante l as cuales puede provocarse el control constitucional de
tipo jurisdiccional son:
a) La va directa de accin o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de
atacar la presunta la inconstitucionalidad de una norma o un acto.
Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin popular, en el cual quien demanda
puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada.
En la va directa, es evidente que siendo el objeto del proceso el mismo control de constitucionalidad,
tal control se ejerce a peticin de parte, que es la que promueve la accin o demanda de
inconstitucionalidad.
b) La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin de constitucionalidad se
articula en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin
de inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de un proceso, a un rgano
especializado y nico para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
C) Segn los efectos del control pueden agruparse en dos grandes rubros:
a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en el
caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o nter partes, dejando subsistente la vigencia de
la norma fuera de ese caso;
b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional ms all del caso, el efecto es
amplio, erga omnes o extra partes. Este efecto puede revestir dos modalidades: b`) que la norma
inconstitucional quede automticamente derogada; o, b``) que la sentencia irrogue la obligacin
de derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la dict En su momento se hablara
sobre la llamada accin de clase.
Sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y provincial).
Conforme lo expuesto anteriormente, en el derecho constitucional federal de nuestro pas, se puede
sistematizar el control de la siguiente manera:
a) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso, porque todos los jueces
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del
recurso extraordinario legislado en el artculo 14 de la ley 48. Slo el poder judicial tiene a su cargo el
control.
b) En cuanto a las vas procesales utilizables, existe va indirecta, incidental o de excepcin.
c) Como sujeto legitimado para provocar el control, la Corte Suprema slo reconoce al titular actual
de un derecho que se pretende ofendido.
d) En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se limita al caso resuelto,
descartando la aplicacin de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su
vigencia fuera del caso.
En el derecho constitucional provincial se encuentran algunos caracteres diferenciales.
a) En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las provincias donde
existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe articularse ante el Superior
Tribunal provincial, con lo cual se tiene tambin un sistema jurisdiccional concentrado. En
consecuencia, podemos decir que para la va indirecta el sistema es jurisdiccional difuso, y para la
directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de demanda.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga omnes, que
produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional.
Condiciones para el control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable.
Nuestro control se ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a travs de la forma
normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia.
La exigencia de causa judicial debe entenderse: a) como el juez requiere que su jurisdiccin sea
incitada, no puede actuar de oficio; b) la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia;
c) en consecuencia, no corresponde al juez expedirse en todo lo que sea: consulta, dictamen,
declaracin terica o general o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de
constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma.
Adems de causa judiciable hace falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen
gravamen al titular actual de un derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un
inters personal y directo comprometidos por el dao al derecho subjetivo. Pero podr el Juez de
oficio declarar, oficiosamente, la inconstitucionalidad?
El agravio constitucional no puede invocarse o el control no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegacin;
c) quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al rgimen
jurdico que ataca;
d) quien formula la impugnacin no es titular del derecho presuntamente lesionado;
e) no subsiste el inters personal en la causa.
La jurisprudencia exiga que en la causa medie peticin de parte interesada. El titular del derecho
agraviado debe pedir la declaracin de inconstitucionalidad, por eso el control no proceda de oficio.
Se entenda que el juez no poda conocer ni decidir cuestiones que las partes no le hubieran
propuesto. Si el titular del derecho no peticionaba el control de constitucionalidad, se presuma la
renuncia al derecho agraviado.
Tambin en orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que confirman la
regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia. Se
puede decir, entonces, que cuando una cuestin se vincula directamente con la distribucin de
funciones entre los poderes del estado, la jurisprudencia reconoce la viabilidad del control de
constitucionalidad sin peticin de parte interesada.
El debate sobre la procedencia de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad ha devenido
concluido desde que la Corte Suprema en mayora en la causa Mill de Pereyra Rita Aurora y Otros c/
Provincia de Corrientes del 27 de septiembre de 2001 (L.L-2001-D891) variando lo que haba
sostenido con anterioridad. En ese caso se declaro la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad
23928, ello con los siguientes argumentos:
No existe exorbitancia de las competencias del poder judicial pues es tarea de este controlar la
constitucionalidad de la actividad desarrollada por los otros poderes.
No violenta el principio de presuncin de legitimidad de los actos oficiales en tanto mera presuncin
debe ceder frente a la violacin de una norma superior.
NO violenta la garanta de la defensa en juicio de la contraparte en tanto esta es una cuestin de
derecho puede ser resuelta por el juez a partir de la facultad de suplir el derecho no invocado por las
partes (iuria curia novit). Que incluye dentro de s el de mantener la supremaca de la constitucin.
La congruencia constitucional debe as ser resuelta cuando las circunstancias lo exijan.
El control judicial difuso, faculta a los magistrados a ejercer el control de constitucionalidad es una
cuestin de derecho como dijimos antes. Por ello no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni
afecta la garanta de la defensa en juicio.
De nada valdra afirmar la supremaca de la constitucin frente a toda norma inferior si luego se
obligara a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitucin por el solo hecho que las partes
no advirtieron la colisin. El juez debe acatar en primer lugar la Constitucin.
En nuestro sistema federal, hace falta una causa judiciable, el control se ejerce en el marco de un
proceso judicial, y se expresa a travs de la forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es
la sentencia.
La exigencia de causa judicial requiere al juez que su jurisdiccin sea incitada, no puede actuar de
oficio. Pero a partir del fallo Mill de Pereyra si bien no puede ejercerse el control de constitucionalidad
sin causa judiciable o al margen de la misma, puede el juez declarar oficiosamente la
inconstitucionalidad. Hace falta que la ley o el acto presuntamente inconstitucionales causen
gravamen al titular actual de un derecho. Por titular actual se entiende quien realmente ostenta un
inters personal y directo comprometidos por el dao al derecho subjetivo y que subsista el inters
personal en la causa.
La jurisprudencia exiga que en la causa mediara peticin de parte interesada. No es esta la
tendencia actual, lo reiteramos. El titular del derecho agraviado deba pedir la declaracin de
inconstitucionalidad, por eso el control no proceda de oficio. Hasta entonces, el juez no poda
conocer ni decidir cuestiones que las partes no le hubieran propuesto. Si el titular del derecho no
peticionaba el control de constitucionalidad, se presuma la renuncia al derecho agraviado.
Sin embargo, hubo algunas excepciones: La Corte consider que puede declararse de oficio en causa
judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran los lmites de su propia competencia, cuando
una cuestin se vincula directamente con la distribucin de funciones entre los poderes del estado.
Pero nada se habia dicho en cuestiones de derecho privado.
El control judicial difuso, faculta a los magistrados a ejercer el control de constitucionalidad. El mismo
es una cuestin de derecho como dijimos antes, por ello no quiebra la igualdad de las partes en el
proceso ni afecta la garanta de la defensa en juicio. De nada valdra afirmar la supremaca de la
constitucin frente a toda norma inferior si luego se obligara a los jueces a aplicar normas
repugnantes a la constitucin por el solo hecho que las partes no advirtieron la colisin. El juez debe
acatar en primer lugar la Constitucin. Si por el principio antes mencionado el marco normativo
debe ser conocido por Juez, es todo el marco normativo que se aplica y se conoce todo el derecho,
por lo que debe controlar la constitucionalidad de las leyes no podra entenderse que el derecho de
defensa restringiera al resto de los derechos y garantas constitucionales.
As entendido el control de constitucionalidad constituye una cuestin de derecho que puede por lo
tanto ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes,
que incluye el deber de mantener la supremaca de la constitucin(conf. Alberto Bianchi).
El juez debe acatar en primer lugar la Constitucin(LL-2001F-891 Mill de Ferreira c/Pcia. De
Corrientes, y del voto del Dr. Bossert. Surgira que incluso podra puede plantearse en el Recurso
Extraordinario. Con la nueva composicin de la Corte la tesis se ha ampliado y se han unificado los
criterios que la sustentaban.
Antes del fallo mencionado se entenda que exista una imposibilidad de invadir de oficio facultades
propias de otro poder con mengua del principio de divisin de poderes. Salvo casos en que las
Constituciones provinciales en virtud del Art. 5 establecieran esa posibilidad en relacin con el
derecho pblico provincial, como es el caso de las Constituciones que autorizan la declaracin de
inconstitucionalidad de las normas legales a peticin e parte o de oficio, que mas adelante
sealaremos.
El sistema americano o difuso establece que todo tribunal que integra el poder judicial, cualquier sea
su fuero o jerarqua, ejerce no solamente la jurisdiccin ordinaria de los proceso s comunes, sino
adems, ejerce asimismo la jurisdiccin constitucional actuando el control de constitucionalidad de
las leyes y actos estatales. Recordemos Marbury vs. Madison. Ya en ese caso tuvimos la oportunidad
de conocer que no es admisible suponer que a constitucin haya tenido la intencin de facultar a los
representantes del pueblo, para sustituir su voluntad a la de sus electores. Es deber de los
tribunales de justicia el de declarar nulos todos los actos contrarios al sentido de la Constitucin. Sin
ello todas las reservas que se hagan respecto a los derechos sern letra muerta.
La gran duda es la de poder prever si, el hecho de que el Poder Judicial, incluidos los tribunales
superiores locales y los inferiores, al acatar este precedente y acoger la doctrina del control de oficio
de constitucionalidad, funcionar como factor que dote a este Poder de mayor independencia.. o si
esa suerte de connivencia que se advirtiera en otros tiempos, con el poder poltico pueda operar en
contra del sistema republicano.
Se expiden acerca de la oficiosidad de la declaracin, entro otros autores:
Mauro Cappelletti que afirma que es imprescindible una actitud de pasividad del juez, en cuanto a
que no puede darse vida a ningn proceso civil si no hay una voluntad particular de parte interesada.
El juez no est facultado segn Cappelletti para iniciar un proceso. En esto su deber no es otro que el
de mantener la neutralidad. Pero no est vinculado (en el sentido de atado) por leyes
inconstitucionales a las cuales, contrariamente a lo que podra pensarse, est obligado a invalidar.
Augusto Morello, tambin se manifiestaba tributario de la doctrina de la admisibilidad de la
declaracin de oficio de inconstitucionalidad de las normas en cuanto estas exhiban manifiesta
contradiccin con los principios y garantas consagrados por la Constitucin Nacional.
Los doctores Leopoldo Schiffrin, y Juan Manuel Garro, en el mismo sentido, argumentan a favor del
control de oficio los siguientes argumentos, I- a) es posible declarar ex oficio la inconstitucionalidad,
tanto de normas legales con reglamentos administrativos, b) el art. 2 de la ley 27, al afirmar que la
justicia nacional "nunca procede de oficio", se relaciona con la necesidad de que los tribunales
federales no acten por va de decisiones genricas, en abstracto, sino ante litigios concretos y
sustentados en intereses adversos de ambas partes, es decir debe existir la causa a la que se refiere
el art. 116 de la Constitucin >Nacional c)- adems por el art. 3 del mismo cuerpo legal, no solo no
estara prohibida la declaracin de inconstitucionalidad ex oficio, sino que los magistrados estaran
obligados por la letra de la norma a efectuar dicha revisin, e) por el principio de armonizacin las
normas queson de carcter inferior debe validarse en la Cosntitucin, g)- la resolucin contraria
exigida de acuerdo al art. 14 de la ley 48 para que proceda la intervencin de la Corte, es (por su
inc. 3 -caso de interpretacin de normas federales-) el rechazo de la pretensin jurdica esgrimida,
motivado por la interpretacin de la norma de que se trate, ya sea de acuerdo al sentido impreso a
la cuestin por las partes, ya sea mas all de l, siempre que no sea alterado el contenido y la
significacin de la pretensin deducida, f)- De acuerdo al supuesto del inc. 1, del art. 14 de la ley 48,
resolucin contraria, ser la que niegue la validez de normas federales con jerarqua inferior a la
Constitucin, sea que el motivo en el que se apoye la invalidacin haya provenido de una parte, o
bien del juez, siempre que no sea modificada de oficio el contenido y significacin de la pretensin
deducida en juicio.
Tambin se ha dicho que la presuncin de constitucionalidad de las leyes importa un lmite a la
potestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio, por lo tanto en casos de
derechos renunciables, la falta de este planteo no permite abordar la cuestin, quedando al margen
de la relacin procesal.. No se deber confundir la existencia de caso concreto con la exclusin de
esta facultad, que tampoco altera el principio de divisin de poderes. Se debe analizar
cuidadosamente el art. 116 de nuestra Constitucin como ya hemos dicho..
Nstor Sags, se encuentra entre los partidarios del control de constitucionalidad de oficio, y
sostiene que esta auto limitacin viene dada desde el origen mismo del instituto del control de
constitucionalidad, gestado por la propia Corte estadounidense en el resonado caso Marbury versus
Madison, dado que la doctrina prohibitoria de la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad de
normas, funcion como garanta para que los otros poderes se prestasen a aceptarla.
En cuanto a las perspectivas futuras, relacionadas con los nuevos ribetes que adquiere la modalidad
del control, observa el prestigioso jurista, que la recepcin de la doctrina prohibitiva ha desaparecido
en nuestro pas a raz de la sentencia de la Corte Suprema de la Nacin Mill de Pereyra Rita y/o c/
Provincia de Corrientes, modificando la postura tradicional, de la cual si bien el autor es partidario,
seala que, la aplicacin de la nueva doctrina, "ampliar positivamente uno de los captulos ms
significativos del control judicial de constitucionalidad", en tanto que esta sea ejercitada con
sensatez. No escapa al anlisis del autor citado, que por virtud de falta de normas positivas
concretas el control de constitucionalidad, de origen pretoriano, oscila en forma amplia o bien
restringida de acuerdo a la hermenutica utilizada por el intrprete judicial. Por esta razn no
debemos descartar que, de no resultar ptimo el instituto en su aplicacin para la administracin y
el servicio de justicia, contribuyendo a hacer correlativamente mas eficaz el sistema judicial en el
campo concreto y cotidiano de actuacin del operador jurdico y los justiciables, reaparezcan los
reclamos de retornar a la doctrina anterior.
Este autor sugiere la regulacin legal de la facultad judicial y manifiesta que la inconstitucionalidad
debe ser indiscutible, palmaria, evidente. La declaracin de inconstitucionalidad es una decisin
extremadamente grave.
Por la doctrina prohibitiva se expresan los ms antigua de las doctrinas con prestigiosos
constitucionalistas:
Joaqun V. Gonzlez, se ubica en la postura de la autorrestriccin en cuanto al control de oficio,
sosteniendo que deriva del principio de separacin de poderes, la regla de que toda ley debe ser
considerada vlida y constitucional, mientras no resuelva lo contrario el tribunal judicial competente.
Asimismo la inconstitucionalidad debe ser planteada a instancia de parte, "cuando las leyes hayan
podido causar algn perjuicio al derecho de alguno, y este reclama de las leyes, para su defensa
alega la inconstitucionalidad de la ley." Encuentra fundamento del poder de la Corte para intervenir,
en estos supuestos, en que procede aplicando la Constitucin y leyes nacionales a los casos
contenciosos con prescindencia de toda disposicin de los dems poderes que se hallen en oposicin
con ella. Contina diciendo: "Fuera de estos casos, los jueces no pueden detener la ejecucin de una
ley, aunque les parezca inconveniente, injusta u opresora" (...) El pueblo tiene, (...) para contener o
refrenar los abusos del Poder Legislativo, el medio de las elecciones peridicas para renovar hombres
y las ideas dominantes".
J. Gonzlez Caldern, traza una diferencia con lo que ocurre en el rgimen parlamentarista ingls,
que acta simultneamente como poder constituido y constituyente. De lo que se deriva que toda
ley que sanciona es constitucional, en virtud de que este rgano es el nico juez de su competencia,
mientras que en el sistema estadounidense, se incluye una clusula que establece la supremaca de
la ley fundamental por sobre todas las leyes federales y de los estados, que deben subordinrsele
para tener eficacia. De lo expuesto se colige que en este caso slo el Poder Judicial podra obrar
como custodio de ese principio, y nunca el Congreso podra declarar la invalidez de sus actos, como
tampoco lo hara el Ejecutivo, por el hecho de ser partcipe en su formacin, "conferido el derecho de
veto, parece excesivo darle el de anular las leyes", sostiene. A lo que agrega: "Esas atribuciones
conferidas al Poder Judicial no violan el principio de separacin de poderes, pues no se lo ha investido
con un veto ilimitado y sin restricciones, capaz de subordinar a su capricho a los otros
departamentos del gobierno, ya que se encuentra sujeto a diversas limitaciones. La primera de ellas
es que nunca procede de oficio, sino a requisicin de parte interesada en una causa particular
Lino Palacio tambin se inscribe en esta postura, sosteniendo que el sistema judicial es en argentina
la declaracin de inconstitucionalidad es ejercitable nicamente a instancia de parte
Elas Guastavino, la negativa al control de oficio de normas legales y reglamentarias con las
excepciones y atenuaciones sealadas tiene fundamentos legales y axiolgicos. Ciertamente los
jueces deben acrecentar su rol procesal en la bsqueda de la verdad jurdica objetiva, pero han de
saber seguir respetando los lmites de la funcin jurisdiccional que inspirados en razones prudentes
reflejan ms inteligencia que la que una poca puede proporcionar.
El Poder Judicial es en el sistema de frenos y contrapesos una herramienta para armonizar el
gobierno fundado en el derecho de las mayoras a hacer prevalecer su criterio y la potestad del
individuo que, con el auxilio del juez, es quien con alcance singular, podr sealar la invalidez de las
normas establecidas por rganos de gobierno ejercidos por representantes designados
electivamente. Amparndose en las garantas constitucionales individuales el ciudadano podr abrir
camino para la revisin de la validez de las normas, y solo si promediase su peticin expresa. Dicho
plexo de garantas conforma una zona reservada de libertades primigenias, una zona de autoridad,
impenetrable para los poderes pblicos, incluido el Poder Judicial, y constituye la expresin mxima
de la autonoma del ciudadano. Y es posible ejercerla a travs de la peticin de inconstitucionalidad
de un acto de gobierno. "El titular del derecho afectado seala cual es la invasin de ese elenco de
derechos cuyo gobierno no ha delegado en nadie, y reclama su respeto, no obstante el exceso en
que haya incurrido su representante" en el manejo de la cosa publica, sea este el Congreso o el
Poder Ejecutivo
La declaracin de inconstitucionalidad de oficio, al eliminar el debate sobre la cuestin dificultara la
tarea del juez, que est obligado a determinar si la declaracin de inconstitucionalidad es
indispensable para resolver la causa, o si no existe otra posible interpretacin de la norma
cuestionada que la haga compatible con la norma o el sistema constitucional, o a la inversa, si la
propia norma constitucional no es susceptible de una razonable y plausible interpretacin que no
conduzca necesariamente a la declaracin de inconstitucionalidad e la norma inferior en cuestin.
Todos estos principios son tradicionales y conocidos y forman parte del principio de la
"autorrestriccin" que es otro de los legitimantes del sistema de revisin judicial de
constitucionalidad.
Ya en la causa Guillermo Patricio Kelly s/amparo. All la corte expres que "no corresponde que la
Corte Suprema se pronuncie de oficio sobre la constitucionalidad de una medida judicial impugnada
(...) ni la ley en que ella se funda, por lo tanto (...) si el traslado de un detenido a la ex crcel de
Ushuaia no puede ser revisado sin examinar previamente la validez de la ley que lo justifica, y si
esto no ha sido impugnada de forma que autoriza un pronunciamiento sobre su inconstitucionalidad
no cabe decisin al respecto."
Si bien la Corte ha podido avocarse de oficio al examen de las actuaciones que se habran realizado
con violacin a principios fundamentales inherentes a la correcta administracin de justicia para
evitar que los magistrados se apartaran de las normas o reglamentos a que deban someter su
desempeo, ningn precedente autoriza a emplear dicho procedimiento excepcional de avocacin
para declarar de manera expresa o implcita la inconstitucionalidad de una ley. es condicin esencial
de la organizacin del Poder Judicial el que sea posible controlar por propia iniciativa, los actos
legislativos".
Un Juez Federal declara la inconstitucionalidad (de oficio) del decreto 3731/56 por el que Kelly es
llevado fuera de juez natural y pese a no tener competencia entiende en el amparo interpuesto por el
impetrante.
Segn el Procurador General, el magistrado ostentaba una carencia de atribuciones para declarar la
inconstitucionalidad de oficio, y seal que no se puede entender en un hbeas corpus (no ya un
amparo) a favor de quien a sido detenido por orden judicial.
En rigor, para la Corte Suprema: en atencin a la naturaleza del conflicto, en la especie no proceda
declaracin sobre la constitucionalidad de la medida judicial ni la ley en que se funda.
Es cierto que en alguna oportunidad fue resuelto que el tribunal, puede de oficio avocarse al examen
de las actuaciones de la causa que se digan o aparezcan realizadas con violacin a principios
fundamentales inherentes a la mejor y mas correcta administracin de justicia, pero ello solo se
juzg viable como recaudo de excepcin, destinado a evitar que los magistrados se aparten de las
normas, o reglamentos a que deban someter su desempeo. No existen precedentes que autoricen
a efectuar dicho procedimiento excepcional de avocacin para declarar de manera expresa o
implcita la inconstitucionalidad de oficio de una ley. Por lo que dado que la medida de traslado
dispuesta por el juez no puede ser revisada sin examinar previamente la validez de la ley en que se
funda, no habiendo sido esta impugnada en forma que autorice un pronunciamiento de la Corte
Suprema sobre su constitucionalidad, no cabe decisin al respecto.
Merced a estas pautas se objet por la Corte que el Juez Federal de Ushuaia no indic clusulas
constitucionales afectadas, para resolver luego remitir los autos al Juez Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital, con la finalidad de que la persona involucrada en el caso fuese
devuelta a su jurisdiccin.
Boffi Boggero en su voto expres que el juez debi abstenerse de tomar esta medida ya que la parte
debi pedirlo.
Lo mismo consideraron Alfredo Orgaz y Villegas Basavilbaso el juez debi recibir la declaracin y
remitir el acta al del juez de Capital Federal a fin de que sustanciara el recurso. Pero entendi en el
amparo interpuesto.
Ya en tiempos actuales, Santiago Petracchi, se expide en contra de la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio. En el sentido de que "no es lcito que los jueces se pronuncien de oficio
sobre la validez de otros poderes del Estado, y en especial, de las leyes y reglamentos, nacionales.
Tal principio reconoce por fundamento la presuncin de validez de los actos estatales y la necesaria
limitacin de la facultad judicial de invalidarlos a los supuestos de la existencia de una causa y un
peticionario cuyos derechos se encuentren afectados. Solo bajo esas condiciones la potestad
legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegtima a la luz de la Carta
Fundamental, sin alterar el equilibrio de los poderes en virtud e la absorcin judicial en desmedro de
los otros.
En Mill de Pereyra y/o c/ Estado de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa Contra la
sentencia del Sup. Trib. Just. Corrientes que admiti la demanda articulada por jueces que
reclamaron el cumplimiento de la garanta de intangibilidad de sus remuneraciones, la vencida
dedujo recurso extraordinario, que fue parcialmente concedido.
En la especie, el Tribunal Superior correntino declar, de oficio, la inconstitucionalidad de los arts. 7 ,
10 y 13 ley nacional 23928, de Convertibilidad del Austral, y de la ley provincial 4558, de
Consolidacin de la Deuda Pblica Provincial, juzgando que la provincia de Corrientes incurri en
incumplimiento de la garanta de incolumidad de las remuneraciones de los magistrados (arts. 143
Const. Prov., que prcticamente reproduce el ex art. 96 CN. -que con la reforma de 1994 slo se vio
modificado en su numeracin mas no en su contenido (correspondiente al actual art. 110-).Uno de
los fundamentos del recurrente, en relacin con el tema tratado, hallaba sustento en que la
declaracin de inconstitucionalidad de oficio de las normativas mencionadas violaba los principios
de congruencia y de defensa en juicio
La Corte, por mayora, declar procedente el recurso extraordinario, revoc la sentencia y orden
que los autos volvieran al tribunal de origen para que, se dictara nueva sentencia, con arreglo a las
previsiones all sealadas
En lo que respecta al tema de anlisis, el fallo hace alusin a la declaracin de oficio de
inconstitucionalidad de leyes o decretos All se flexibiliza y muda el criterio imperante, y establece,
"en cuanto al agravio referente a la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde
remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de Fallos: 306:303, donde se expres que
"no puede verse en la admisin de esa facultad la creacin de un desequilibrio de poderes en favor
del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de
consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de
parte y s cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la
presuncin de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha
presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que
se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa
de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier
norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su
aplicacin en el caso" y contina en su cdo 10: "sin embargo, el ejercicio de tal facultad en orden a
la misin de mantener el imperio de la Constitucin slo puede considerarse autorizado en
situaciones muy precisas. De estos recaudos habr de derivar necesariamente el carcter incidental
de este tipo de declaracin de inconstitucionalidad, en el sentido de que, por definicin y al tratarse
de una declaracin oficiosa, no habr sido solicitada por las partes; de all que slo ser necesaria
para remover un obstculo -la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisin de la
causa y la aplicacin directa a sta de la Ley Fundamental
- Tambin la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires permitira hacer uso de esta facultad, poco
implementada Por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que adhiri durante
todo el perodo anterior acompaando la jurisprudencia del Alto Tribunal Nacional, a la tesis
prohibitiva. Esto antes de la doctrina del fallo Mill de Pereyra por la Corte Suprema. Actualmente la
tendencia se revierte por virtud de que incluso los tribunales inferiores en esa jurisdiccin han
echado mano a la jurisprudencia sentada a partir del fallo destacado. Los jueces que conformaban la
mayora de la Suprema Corte de Buenos Aires, se fundaban en argumentos que brinda la tesis
prohibitiva, mientras que Hitters, aunque partidario de la doctrina mayoritaria actual, que en otro
momento estuvo en minora, la minora que al decir de Morello ha resultado triunfante, adhera a los
votos de mayora del tribunal, con el argumento de que la jurisprudencia de la Corte ese vinculante
para los tribunales inferiores.
Esto es objetable ya que la Constitucin provincial en sus facultades de superintendencia, hubiese
podido dar operatividad al principio contrario en virtud e que la interpretacin armnica de su
articulado lo permite, y la Corte suprema no habra podido revisar en ese sentido los casos resueltos
por el Tribunal provincial.3[91]
Por cuanto la actitud de la Corte provincial bonaerense ha recibido duras criticas con razn por parte
de la doctrina4[92]. Para el doctor Morello, "a Sup. Corte Bs. As. ha sido siempre muy avara en las
posibilidades que brinda una disposicin ejemplar de su Constitucin: el art. 44, ahora 57 (despus
de la reforma de septiembre de 1994) que conviene retener. La norma dice as: "Inalterabilidad de los
Derechos Constitucionales. Toda ley, decreto u orden contrarios a los artculos precedentes o que
impongan el ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellas, otras restricciones que las
que los mismos artculos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantas que aseguran, sern
inconstitucionales y no podrn ser aplicados por los jueces (parte 1). El contenido tan sugerente de
esta disposicin -que se asocia con la del art. 15 que asegura la `tutela judicial continua y efectiva'-
est dirigido a los jueces a quienes les impone el deber de no acatar una norma incompatible con la
1
2
3
4
Ley Fundamental que violente el estado de derecho y el proceso justo. No pueden dejar de obrar en
ese sentido. Ellos son los custodios del orden constitucional y del principio de supremaca. (...) El
argumento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Alto Tribunal federal queda neutralizado
por la vigencia del art. 57 Const. Prov., que despliega mejor y especficamente el plan de
constitucionalidad que consagra la Ley Fundamental de la Nacin, lo cual por lo dems no entra en
conflicto con ningn texto expreso en contrario, y permite, a la vez, reforzar el sistema integral del
Sistema de Justicia "
Sabido es que, adems, la funcin del control judicial es en s misma poltica y en nuestro caso, al
contar con un sistema difuso de revisin de las leyes, esta funcin poltica es susceptible de ser
ejercida no slo por la Corte en calidad de Cabeza del Poder Judicial y ltima interprete de la
Constitucin Nacional, sino en conjunto de los jueces.
A partir de aqu se abre una nueva senda signada por visos de mayor activismo judicial y
simultneamente aparece la necesidad e evitar que dicho papel degenere en actitudes que
impliquen extralimitaciones en el efectivo ejercicio de la funcin judicial.
Ahora bien, qu tratamos de significar con el trmino activismo. En palabras de Morello: se trata de
una actitud en la prctica de los tribunales superiores (que valdra para el conjunto de cortes o
tribunales) que coloca el acento en las diferencias en la participacin directa, intensa y continuada
que impulsa y gua, innovadoramente, el accionar del gobierno, en el caso, el que corresponde a la
competencia o rea de Servicio de la Justicia. (Lo cual le permite ganar espacio horizontalmente
(interpreto que con horizontalmente se refiere a la repercusin que estas decisiones tendrn en la
base social).
Esto no quita que ejerza adecuadamente la funcin que le es propia, slo que en las actuales
circunstancias el Poder Judicial cuenta con una clara pauta que ensancha sus mrgenes de
actuacin.
Una pregunta latente en todo esto, aunque tan importante como las anteriores consideraciones, es la
de si este aumento de facultades significar de cara al futuro un refuerzo para el Poder Judicial y por
ende produzca una sinergia tal que aumente la independencia de dicho poder. Requisito fundamental
para que el ejercicio de la magistratura pueda ver efectivamente realizada y actualizada su funcin
moderadora
Lo cierto es que, esta facultad es un derecho pero tambin un deber, que a partir de aqu los jueces
no podrn desconocer, y que lleva incita una funcin que trasciende al caso concreto amn de sus
efectos singulares, y es la funcin de casacin de las normas, lo cual importa una mayor exigencia y
un mayor grado de especializacin del operador jurdico.
Se podr desde otra perspectiva optar por diferir en el tiempo los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad y no aplicarla al caso en que esta se advierte, como apunta Augusto Morello, si
esta resultase una solucin justa, ya que los alcances de la declaracin de inconstitucionalidad
pueden ser variados y no necesariamente aplicados a ese caso puntual.
O bien, derivar esta funcin en tribunales especiales, esto ltimo requerir el consenso de los
sectores involucrados para operar una reforma en el sistema judicial y una correlativa adaptacin a
nuevos procedimientos y sistemticas.
Por todo, y de no efectividades esta ltima medida, no estara de ms entonces reglamentar la
facultad judicial de decretar la inconstitucionalidad de oficio para impedir que una cualidad
ontolgica como es sta, inherente al ejercicio del control judicial, y elemental para un adecuado
control, no vare en funcin de apetitos polticos de acuerdo a la conformacin de Corte o el perodo
que atraviesa el proceso poltico del pas. Cosa que hemos podido vislumbrar que se ha producido
en el anlisis de los casos trados a colacin.
Esta particularidad del control, se ha hecho presente y tambin se ha negado la Corte a admitir su
procedencia, cuando configura un ingrediente esencial del ejercicio de la funcin judicial y su
independencia.
Hasta en algn caso, por no hacer manifiesto lo que discursivamente la Corte Suprema prescribiera,
se ha llegado a la conclusin de que el control ha sido ejercido de manera oficiosa por el mximo
Tribunal aunque de forma implcita, lo cual torna menos perceptible para el propio justiciable el perfil
de la sentencia definitiva y la cosa juzgada que deber acatar. Todo lo cual viola no solo la defensa
en juicio, sino que atenta contra la seguridad jurdica. Alberto Bianchi 5[97] encuentra en el caso
Acua6[98] ha promediado esta caracterstica, aunque con todo el prestigioso jurista estima que
resultara estril embarcares en principios rgidos sobre la aplicacin de la doctrina.
Paradjicamente el caso por el cual se retoma la doctrina que admite la revisin de oficio de la
inconstitucionalidad de las normas (Mill de Pereyra), contribuyendo en lo que al tema respecta a una
mayor independencia en el ejercicio de la funcin de juzgar, ved a los tribunales locales de esta
posibilidad. E indirectamente dej cerrada a los actores (integrantes a su vez del Poder Judicial), el
5
6
camino para obtener la indexacin de su remuneracin. Contrariando el principio de intangibilidad
reconocido Constitucionalmente7[99], no ya para la proteccin de la persona del magistrado, sino por
lo que institucionalmente su figura significa.
No es claro el mensaje del Mximo Tribunal Nacional, al aplicar retroactivamente la ley de
convertibilidad a los perodos reclamados por los actores, como no lo haba hecho anteriormente en
la generalidad de los casos (recordemos el propio caso "YPF c/Provincia de Corrientes, en que se
efectu indexacin de los montos hasta la fecha de corte marcada por la ley 23928 cuestionada en
este caso).
Al menos es contradictoria la posicin asumida. Es por eso que entiendo que, amn de hablar por sus
sentencias y en ejercicio de sus facultades reglamentarias, el Alto Tribunal, debera expedir una
nueva acordada sentando pautas claras que no hagan mutar esta facultad de acuerdo a los nimos
del momento.
En la causa L. 83.781, Zaniratto, Mabel Beatriz contra Direccin General de Escuelas y Cultura de la
Provincia de Buenos Aires. Enfermedad accidente.
El Tribunal del Trabajo n 3 de La Plata hizo lugar a la demanda promovida por Mabel Beatriz
Zaniratto contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, en concepto de indemnizacin por
incapacidad derivada de enfermedad accidente; resolvindose reducir el monto indemnizatorio a la
suma de $ 520 de conformidad con la resolucin 7/89 del Consejo Nacional del Salario Mnimo Vital y
Mvil; con costas a la parte demandada.
La parte actora dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que invoca transgresin
de los arts. 11 de la ley 9688,modificada por ley 23.643; 44 inc. d y 47 de la ley 11.653; 31, 39 inc.
1 y 57 de la Carta Provincial; 14, 14 bis, 17 y 18 de la Constitucin nacional y de doctrina legal.
La seora Jueza doctora Kogan integrante del mximo tribunal provincial dijo:
Refiere que la facultad otorgada al Poder Ejecutivo para fijar el Salario Mnimo Vital y Mvil tiene
como fundamento que el mismo se adecue a la realidad fctica y de no ser as es tarea de los jueces
alcanzar dicha adecuacin con el fin de evitar que se violen derechos individuales y principios
constitucionales (fs. 151).
2. El tribunal del trabajo orden la reduccin de la indemnizacin al tope legal de $520 por
cuanto ...la parte interesada no objet en ningn momento el tope legal previsto... (fs. 140 vta.).
3. El fundamento alegado por el Tribunal, en cuanto a la falta de objecin de parte interesada
al tope legal previsto en el art. 8 de la ley de accidentes reformada por la ley 23.643 y a la resolucin
7/89 del Consejo nacional del Salario Mnimo Vital y Mvil, se conecta a mi entender con la facultad
de los jueces en torno al control constitucional de las normas legales, al respecto he de formular las
siguientes consideraciones.
El control judicial difuso, adoptado por nuestro pas, faculta a todos los magistrados del territorio a
ejercer el control de constitucionalidad, sin hacer diferencias entre jueces nacionales y provinciales.
As lo ha entendido el Alto Tribunal al establecer que: "Es regla, tan imperativa para las provincias
como para la Nacin (art. 5, Constitucin Nacional) que la facultad de declarar inconstitucionalidad
de las leyes, y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los tribunales de
justicia (Fallos: 149:122; 269:243, consid. 10 y 311: 460 -La Ley, 1988-D, 143-; 302:132, entre
otros).
El ejercicio de la atribucin constitucional que emana del art. 31 de la Constitucin Nacional,
constituye una cuestin de derecho y no de hecho, de ah que la resolucin de oficio no quiebra la
igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garanta de la defensa en juicio, la que no puede ser
argumentada frente al derecho aplicable para resolver la contienda. Al respecto he sostenido que
...de nada valdra afirmar enfticamente la supremaca constitucional frente a toda norma inferior, si
luego se la limita al extremo de obligar a los jueces a aplicar normas repugnantes a la Constitucin
Nacional, por la sola circunstancia que las partes no advirtieron tal colisin; si el juez debe acatar en
primer lugar la Constitucin, as debe ser y en toda circunstancia; si no se discute que el magistrado
est vinculado a los hechos que resultan afirmados y probados o admitidos en el litigio y no al
derecho que invoquen las partes, es inexplicable que pueda elegir la norma inferior que considera
adecuada al caso, pero no pueda hacer lo mismo con la norma mxima (Constitucin) a la que las
primeras estn subordinadas y deben adecuarse so pena de descalificacin (J.F.S.S. N 8 Lezcano
Mara Esther c/ Administracin Nacional de la Seguridad Social s/ jubilacin por invalidez, expte.
26.106/1998 del 1-VI-2001).
Acertadamente se ha dicho que la doctrina de la aplicabilidad de la Constitucin, con independencia
de su invocacin por las partes, es una expresin de la regla iura novit curia. Dentro del contorno
de las concretas acciones deducidas y de los concretos hechos invocados, el juzgador debe aplicar el
derecho que corresponda. Y no es demostrable que precisamente la Constitucin deba ser excluida
del concepto de derecho, cuya debida aplicacin no puede quedar sujeta a las argumentaciones de
las partes sobre cules son las normas atingentes al caso. El derecho -incluida, obviamente, la
7
Constitucin- no es una cuestin que pueda no someterse a juzgamiento. Si los litigantes
condicionaran al juez en cuanto a la seleccin de los textos aplicables podran imponerle una
indebida aplicacin del derecho y, con ello, resultaran depositarios de un poder jurdico derogatorio
de la propia Constitucin. La declaracin de inconstitucionalidad sin invocacin de parte no slo no
constituye un desborde del Poder Judicial sino que, por el contrario, hace a su razn de ser, en
cuanto una de sus misiones especficas es la de controlar la constitucionalidad de las normas
jurdicas en su aplicacin al caso concreto y no ms all de eso (y si ello constituyera un avance
sobre los otros poderes por cierto que el mismo no resultara legitimado por la mera peticin de las
partes).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la causa Mill de Pereyra, Rita
Aurora y otros c/Provincia de Corrientes, del 27-IX-2001, L.L.2001-F-891, modific su posicin
tradicional, en cuanto sostena que Es indispensable en el derecho pblico argentino que la
inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos solo pueda pronunciarse a pedido de parte, es
decir, por aquellos a quienes perjudique ... (Ganadera Los Lagos c/ La Nacin Argentina; Falllos
190:142). As resulta del voto de los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y Vzquez, que refiere a la
facultad de los jueces de ejercer el control oficioso de constitucionalidad. A los cuatro ministros
mencionados, se ha de sumar el voto del doctor Lpez quin -expresamente- hacindose eco de las
distintas interpretaciones dadas a su decisin, y con el objeto de determinar que se ha conformado
una nueva mayora, refiere que su postura lo es en favor de la declaracin de inconstitucionalidad de
oficio de manera amplia y no restringida (cfr. Guillermo Lpez El control de constitucionalidad de
oficio, L.L., T. 2002, pg. 1278/1287). Aclara que ...Con respecto a los fundamentos expresados en
mi voto, desarroll las razones que, a mi juicio, existan para rechazar el nico agravio planteado por
la recurrente -violacin de la garanta de defensa en juicio- mxime cuando la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio haba sido proclamada por el superior tribunal provincial. Por ello
ingres en el examen de la validez constitucional de la ley 23.928, y necesariamente valor la
cuestin de su constitucionalidad, introducida de oficio por el tribunal provincial... De esa actitud no
debe desprenderse que privilegi la salvaguarda del derecho de defensa como condicin necesaria
para el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio ni expuse una doctrina consistente en que
dicho control solo puede ser ejercido cuando el derecho de defensa quede preservado. Asimismo no
debe colegirse de ello que, slo en la medida en que en alguna instancia -aunque sea extraordinaria-
las partes sean escuchadas, una norma puede ser invalidada de oficio.... Concluye que: con el
dictado de la sentencia comentada puede afirmarse que ha habido un cambio en la jurisprudencia de
la Corte en el sentido de aceptar la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, pues ese es el
sentido de mi voto -y el que podra adjudicarse a la opinin por el doctor Bossert- y as se
pronunciaron los doctores Belluscio, Fayt, Boggiano y Vzquez (art. citado).
Para el Ministro Genoud En lo concerniente a la facultad de los magistrados para declarar
oficiosamente la inconstitucionalidad de las normas legales, he de reiterar en autos los conceptos
vertidos por el seor Juez doctor de Lzzari en el precedente de este Tribunal identificado como L.
78.329 Klug, sent. del 24-IX-2003, a los cuales adher por compartir sus fundamentos.
Sentencia as que:El arduo debate en torno al control constitucional de oficio ha concluido a partir
de la decisin de la Corte Suprema de la Nacin recada por mayora en la causa "Mill de Pereyra Rita
Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes", del 27/9/2001 (L.L. 2001-F-891).
En efecto, ha terminado prevaleciendo el criterio segn el cual: a) La declaracin oficiosa de incons-
titucionalidad no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los dems poderes, pues dicha
tarea es de la esencia de aqul, siendo una de sus funciones especficas la de controlar la
constitucionalidad de la actividad desarrollada por el Ejecutivo y el Legislativo, a fin de mantener la
supremaca de la Constitucin. b) La presuncin de validez de los actos estatales en general no se
opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio toda vez que, en tanto mera presuncin que
es, cede cuando los actos estatales contraran una norma de jerarqua superior. c) Finalmente, no
cabe aducir quebrantamiento de la garanta de la defensa de la contraparte. El control de
constitucionalidad constituye una cuestin de derecho que, en cuanto tal, puede ser re suelta por el
juez mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes (iura novit curia). La
aplicacin de este principio incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin. (cfr.
Guillermo Lpez, "El control de constitucionalidad de oficio", L.L., supl. del 28-X-2002, pg. 1 y sgts.;
Alberto Bianchi, "Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?", en L.L., supl. del 5-
12-2001, pg. 6 sgts.; Claudio Gmez, "Control de constitucionalidad de oficio en la C.S.J.N.", L.L.,
supl. de Derecho Constitucional, 2-12-2002, p. 24 y sgts.; Ana M. Bestard, "El caso Mill de Pereyra y
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio", L.L., supl. de Derecho Constitucional, 30-11-2001, p.
16 y sgts.).
En la misma ausa el Dr. Roncoroni expresa: Estimo que debe hacerse lugar al recurso, declarando
inaplicable al caso, por inconstitucional, el lmite indemnizatorio resultante del cmputo del valor del
salario mnimo fijado mediante la Resolucin 7/1989 del Consejo Nacional del Salario Mnimo Vital y
Mvil.
En relacin al tema el Ministro se ve obligado a precisar que La declaracin oficiosa de
inconstitucionalidad no slo es posible, sino obligatoria, pues la Constitucin no rige cuando alguien
lo pide, sino siempre (arts. 31 de la Constitucin nacional; 3 de la Constitucin de esta Provincia). Por
cierto, eso no significa que los jueces reemplacen a los legisladores, lo que tambin sera in-
constitucional, pues sera contrario a los principios republicanos (art. 1, en las dos Constituciones
citadas). La pregunta relevante no es entonces, a mi juicio, si es posible o no la declaracin oficiosa,
sino bajo qu requisitos lo es, y si ellos se cumplen en el caso en juzgamiento.
Si bien se mira la cuestin, no es del todo exacto que en este juicio la declaracin de inconstitu -
cionalidad sea oficiosa, pues esta sentencia que hoy dictamos slo es posible ante un pedido
concreto del accionante. Es ms, el reconocimiento ntegro del crdito indemnizatorio reclamado,
slo puede hacerse al declarar inaplicable la norma limitativa. Creo que con eso ya estn cumplidos
todos los requisitos que aseguran el respeto al principio republicano, y evitan una ilegtima intro-
misin judicial en atribuciones que la Constitucin asigna a otros poderes. En efecto, la declaracin
de inconstitucionalidad de la norma (o ms exactamente, la inconstitucionalidad de su aplicacin al
caso), no se proclama en abstracto, sino en una causa abierta. Tampoco se trata de un dictum, u
opinin de los miembros del tribunal, sino de una declaracin estrictamente determinada, provocada,
por la demanda en juzgamiento.
Los requisitos a que me he referido fueron sealados por la Corte Suprema Nacional (Mill de Pereyra
c/ Prov. De Corrientes Fallos 324:3219), y por cierto que esos lmites no resultan del hecho de que
hayan sido reconocidos por el ms alto tribunal de la Nacin, sino que derivan de la divisin de
poderes que ordena la Constitucin. As, seal la Corte federal que la declaracin de
inconstitucionalidad "es un acto de suma gravedad, al que slo debe recurrirse cuando una estricta
necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la clusula constitucional sea
manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable... la declaracin de inconstitucionalidad
slo ser procedente cuando no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras
razones que las constitucionales comprendidas en la causa" ("Mill de Pereyra" cit. considerando 10)
En nuestro caso, no es tanto la existencia de un lmite a la indemnizacin lo que resulta objetable,
sino que el valor conforme al cual se calcula el lmite, haya quedado totalmente desactualizado.
Debo todava considerar un eventual argumento contrario a la constitucionalidad en el caso. El actor
pudo haber elegido la va de un reclamo indemnizatorio sujeto a las normas del Cdigo Civil. En tal
caso no hubiera tenido tope alguno. No puede entonces decirse que, al elegir ese camino, perdi la
oportunidad de agraviarse de las consecuencias que de l resultan?. No creo que esa idea sea
correcta, ya vimos que en nuestro caso, la aniquilacin del crdito del actor no surge por la mera
existencia del sistema limitativo, sino que por el hecho (ms bien fortuito y que no for maba parte del
sistema de la ley 9688) de que se haya mantenido inmvil al salario mnimo vital y mvil, en
momentos de alta inflacin: ao 1989.
El Dr. Hitters hace una exposicin acerca de la NUEVA DOCTRINA DE LA CORTE NACIONAL
SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con su nueva integracin -parcial (agosto de 2004)- ha
cambiado su doctrina desplegada con nitidez a partir de 1984, (Juzgado de Instruccin Militar nm.
50 de Rosario, del 24-IV-84, Fallos 306:302), donde con los componentes de aquel entonces (con la
disidencia de los doctores Fayt y Belluscio) puso la pica en Flandes en la prohibicin de decretar la
inconstitucionalidad sin pedimento de parte.
En efecto y como resulta por dems sabido dicho rgano jurisdiccional vena sosteniendo tal postura
-por mayora- con pocas variantes, aunque en el 2001 la flexibiliz admitiendo tambin por mayora
-como luego veremos- que la presente problemtica poda llevarse por los litigantes a los estrados de
la justicia an hasta la poca de los recursos extraordinarios (Mill de Pereyra, Fallos 324:3219).
Desde tal plataforma y como juez de este tribunal provincial me he plegado a aquella corriente
negatoria por provenir del ms alto cuerpo judicial del pas, aunque dejando a salvo mi posicin
contraria (vese, El Derecho, v.116, pp. 896 a 908).
Empero como ahora la Corte Nacional con muy buen tino -segn mi parecer- ha variado su minu
jurisprudencial adscribindose a la tesis permisiva (causa B.1160. XXXVI- Recurso de hecho. Banco
Comercial de Finanzas, Fallo del 19-VIII-2004) conviene no pasar por alto esos retoques, a fin de
llegar a una conclusin certera que apontoque el postulado de la seguridad jurdica -uno de los
fines de la casacin (Geny, mtodo de interpretacin y fuentes en el derecho privado positivo,
Reus, Madrid, p. 77)- evitando as que suceda aquello de lo que se quejaba Pascal ...verdad de un
lado de los Pirineos, mentira allende...
En efecto y como acabo de adelantar ese Alto organismo -con ciertas variantes- vena diciendo que a
los jueces les est vedado declarar, sin previa peticin de parte, la inconstitucionalidad de las
leyes.
Los tradicionales argumentos basilares utilizados se expanden en tres direcciones a saber: 1) que de
lo contrario, se altera el principio de equilibrio y divisin de los poderes, beneficindose al judicial en
detrimento de los otros dos; 2) que se atenta contra la presuncin de legitimidad de las normas y
actos estatales; 3) que se violenta el postulado fundamental de la defensa en juicio, si el judicante
falla sobre cuestiones no pedidas (decisin extra petita), que afecta el principio de congruencia.
Tal doctrina ha sido criticada desde hace tiempo por la gran mayora de los autores nacionales,
quienes estiman creo, con razn- que la autolimitacin de referencia no surge ni expresa ni
tcitamente de la Carta Magna; adunando tambin que de ninguna manera se produce la
descompensacin de funciones a que haca alusin dicho Tribunal, pues en definitiva si se declara la
inconstitucionalidad ex officio, por supuesto en el marco del proceso, el fallo tiene -en este pas-
efectos limitados al caso concreto, lo que significa que no le confiere proyeccin erga omnes.
En apoyo de la tesis revisionista que ahora triunf- se expres a la par, que la presuncin de
legitimidad antes aludida, es slo iuris tantum, por lo que tolera prueba en contrario. Tampoco se
mengua el esquema de la defensa en juicio -en lo que tiene que ver con la congruencia-, pues el
tema constitucional es una tpica quaestio iuris que debe ser valorada por los jueces aunque los
litigantes no la pongan sobre el tapete judicial (iuria novit curia).
La temtica del control judicial de las leyes, aparece como expresa Calamandrei, en aquellos pases
que tienen constituciones rgidas (Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, Ejea, t. II, vol. II, p.
119), Cunaod en el Reino Unido aparece esta ltima circunstancia al no haber una jerarqua piramidal
de las reglas por falta de una ley fundamental rgida, verbigracia, la que fija el art. 31 de nuestra
Carta Suprema, rige el principio cronolgico antes apuntado., es decir la posterior deroga a la
anterior.
Coexisten en el mundo dos grandes sistemas que llevan a cabo este tipo de verificacin (de esencia
judicial), el concentrado -como en Austria, Italia, Espaa, Alemania, etc.-, esto es, resuelto
exclusivamente por un cuerpo especializado de naturaleza notoriamente jurisdiccional (Corte
Constitucional); y el difuso, como en los Estados Unidos y en la Argentina, donde cualquier juez est
potenciado para declarar la inconstitucionalidad de las leyes en el caso que juzga.
En estas vertientes se ha seguido ideolgicamente a la doctrina de Hamilton y de Marshall, partiendo
de la base que el judicante, en su funcin de juzgar, est obligado -dentro del campo interpretativo-
a inaplicar el dispositivo legal que no encaja en los andariveles de la Carta Suprema.
Es dable puntualizar que sobre el particular la Constitucin Nacional guarda un absoluto mutismo, lo
que dio lugar a interpretaciones dispares y hasta contradicciones. Tan es ello as, que han aparecido
tres tesituras, a saber: 1) la negatoria, 2) la permisiva y 3) la eclctica (o mixta), que luego
desarrollaremos.
La primera sostiene, como ya expres, que los jueces no pueden disponer la inconstitucionalidad de
un precepto legal, sin expresa peticin de parte. La segunda -situada en las antpodas- estima que
los falladores estn obligados a juzgar de conformidad con el derecho vigente, y siendo la temtica
constitucional, esencialmente jurdica, no quedan vinculados por el silencio de los litigantes; por otro
lado -agregan- el judex tiene el deber de aplicar la Constitucin (art. 31 de la Carta Magna), y ni
siquiera la renuncia (especial o tcita de los interesados), lo puede sacar de ese camino. La tercera
(eclctica) acota que -por regla- no es factible disponer la inconstitucionalidad ex officio, salvo
cuando se encuentra en juego un precepto de orden pblico, pues en esas circunstancias no es
posible la renuncia del justiciable (Padilla Miguel A., El Orden Pblico y la declaracin de
inconstitucionalidad, LL, t.1984-C-325)
La ley 27, que en su art. 29 prohibi a los judicantes actuar de oficio, fue invocada por alguno de los
seguidores de la corriente negativa, para aferrarse en su posicin.
Adems, no debemos dejar de recordar que el art. 39 del mencionado cuerpo edictaba, que uno de
sus objetivos era sostener la observancia de la Constitucin Nacional, y por ende los jueces
deban prescindir "de toda disposicin de cualquiera otro de los poderes que est en oposicin con
ella" -desde la misma vertiente, el art. 21 de la ley 48- (jurisdiccin y competencia de los tribunales
nacionales- dispone que: ...los jueces nacionales procedern aplicando la Constitucin como Ley
Suprema de la Nacin...).
Represe que, como bien destacaba MORELLO, el nombrado art. 2, que deca, en sntesis, que la
Justicia Nacional no deba proceder de oficio y que slo poda ejercer su jurisdiccin en los casos
contenciosos; lejos de servir de base a la tesis prohibitiva, fue til para argumentar la postura
contraria, fijada en el art. 31 de nuestra Suprema Lex (La Corte Suprema. El aumento de su poder a
travs de nuevos e importantes roles, ED, 112-972).
a) La tesis prohibitiva.
Antes que nada debe tenerse en cuenta que nuestro ms Alto Tribunal de Justicia ha sealado en
forma inveterada que los rganos jurisdiccionales no pueden desaplicar una ley salvo que la declaren
inconstitucional (doct. Fallos 131:1007; 285:358; 316:176; 318:950, entre muchos otros).
Puso tambin en evidencia desde hace tiempo -tal cual lo adelant- que si bien los judicantes estn
facultados para disponer la inconstitucionalidad, ello solamente pueden hacerlo en la causa en que
estn obligados a fallar, y a peticin de parte (v. Fallos 306:303; 310:1090; 311:1843, entre
otros).
Esta doctrina jurisprudencial, que es muy antigua, ha encontrado pie en los arts. 14 y 15 de la ley 48,
ya que para que tenga andamiento el carril extraordinario all instaurado, la cuestin federal debe ser
oportunamente introducida por los justiciables.
Esta tesitura, si bien se ha mantenido firme, ha sufrido algunas variantes desde el ao 1984. copnm
el advenimiento democratico:
Siguiendo el hilo argumental que venimos sosteniendo, es posible traer a colacin otro caso especial,
en el cual el referido organismo admiti la tesis permisiva. En efecto, el 7 de marzo de 1968,
dictando una Acordada -fuera de todo litigio y por ende sin peticin de parte- se aboc a la
constitucionalidad de la ley 17.642 (ED, 26-907), considerando que estaban en juego principios
atinentes al rgimen federal de gobierno y al alcance de la jurisdiccin conferida por la Constitucin
a la propia Corte. Por ltimo no debemos omitir computar que la acordada del 9 de febrero de 1984,
dispuso de oficio, la inconstitucionalidad del Tribunal de Etica Forense (art. 24, ley 22.192). En
definitiva es importante puntualizar que ese cuerpo abri esta pequea brecha a su frrea doctrina
prohibitiva slo cuando estuvo en juego su competencia, pues all nada le impide que se expidiera,
sin impulso de los justiciables, sobre la inconstitucionalidad de las leyes.
Germn J. Bidart Campos (Derecho Constitucional del Poder, Ediar, t. II, p.332), que sin vacuidad y
muy profusamente se ocup de esta temtica, trae a colacin un fallo del Supremo Organismo de
Justicia de la Nacin, donde se produjo una dilatacin de la ptrea posicin antes aludida; admitiendo
el planteo de inconstitucionalidad en la Alzada, pese a que no haba sido propuesto oportunamente
en la instancia de origen. De este modo se flexibiliz el principio referente al objeto de la apelacin,
pues a la Cmara le est prohibido -por regla- abordar temticas no incorporadas en el primer grado
de la jurisdiccin; CS, junio 21-1977, Acosta, Hector c. Crysf, S.A, ED, 74-385).
Si bien esta situacin no se trat en verdad de una declaracin de oficio, pues hubo pedimento en la
segunda instancia, lo cierto es que, como expres el autor citado, si se repara que a los tribunales de
Alzada les est vedado expedirse sobre tpicos no reclamados ante el juez inferior, el precedente
resulta de importancia, pues se entendi que el control de constitucionalidad forma parte de la
jurisdiccin judicial y porque el juez, como aade el desaparecido publicista de marras, lo debe llevar
a cabo aunque nadie lo incite a hacerlo.
En definitiva se puede decir que existi peticin, pero como fue tarda, a estos fines puede
considerarse que no la hubo; y en consecuencia, no resulta desatinado pensar que se trat de la
apertura de una brecha al principio prohibitivo (vase, Sages P, Recurso Extraordinario, t. I, p. 119).
Las fuentes norteamericanas como antecedentes utilizado por nuestra Corte
Qued dicho que la Corte Suprema de nuestro pas cit como antecedentes, al autor norteamericano
Thomas M. Cooley. En el que el control de constitucionalidad difuso, dado que todo juez puede
llevar a cabo esta revisin en el momento de interpretar la norma que debe aplicar. Se trata del
esquema llamado de la judicial review (of the constitutionality of legislation); por oposicin al
europeo, que ha seguido el movimiento moderno de tipo concentrado, a travs de una Corte o
Tribunal especializado.
Hay una gran contradiccin entre el sistema francs -donde despus de la Revolucin se not una
gran desconfianza hacia los jueces- y el norteamericano en el que justamente est en pie el principio
inverso, de absoluto respeto a la judicatura en lo atinente al control de constitucionalidad.
Este postulado de la "supremaca", si bien lleg a tener trascendencia en nuestro pas a travs del
famoso caso "Marbury vs. Madison", fallado en 1803; tuvo vigencia en los EE.UU. con anterioridad al
citado precedente. En efecto haba puntualizado Hamilton que son los jueces los encargados de
discernir el espritu de la Constitucin y su superioridad respecto de las dems normas. Ya en 1786 la
Corte Suprema de Rhode Island declar la inconstitucionalidad de una ley local, y en 1794 la Corte
de los EE.UU. hizo lo propio respecto de un precepto federal.
En el caso conocido y muy citado "Marbury vs. Madison" el Supremo cuerpo judicial se expres con
valiosos fundamentos jurdicos, pero no exentos de motivaciones polticas, considerando nula una
norma del Congreso que se apartaba de la Carta Mxima (Mayer Lewis, ob.cit, ps. 315 y 318).
Este leading case ha sido destacado por la mayora de los autores como el antecedente ms
importante respecto de la posibilidad de contralor judicial de la constitucionalidad de las leyes, ya
que en definitiva se sostuvo que los judicantes en su tarea interpretativa, estn obligados a llevar a
cabo este tipo de revisin.
Los autores argentinos, salvo escasas excepciones, estn por la corriente permisiva (Miguel A.
Padilla, El orden pblico y la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, LL 1984-C-320; Germn
J. Bidart Campos, El control constitucional de oficio en sede provincial, ED, 100-633; Nstor P.
Sags, Recurso Extraordinario, ob. cit., t. I, p. 113; Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, Depalma,
p. 717; Augusto M. Morello, La Corte Suprema. El aumento de su poder a travs de nuevos e
imprescindibles roles, ob. eit., ED, 112-972, entre muchos otros).
Desde tal atalaya conceptual se ha expresado, que la temtica constitucional es una cuestin de
derecho (iura novit curia) por lo que puede ser resuelta por el juez, aun ante el silencio de las
partes. Se agreg, en paralelo, que en virtud de la supremaca que impone el art. 31 de la Carta
Magna, los judicantes estn obligados a aplicarla, con independencia de la voluntad de los
interesados.
muchas veces el planteo de inconstitucionalidad surge tcitamente (Mercado Luna, Control de oficio
de la inconstitucionalidad, J.A., secc. Doctrina, 1971, p. 179), cuando se infiere de la pretensin o de
la excepcin puestas en juego por los intervinientes en el juicio. Puede suceder, por ejemplo que el
litigante se resista a la posicin fctica del contrario, sin invocar la subversin del orden jurdico
supremo, y en esas circunstancias resulta factible colegir que el juez no acta motu proprio, sino a
impulso del justiciable.
La prohibicin de intervenir ex officio, debe entenderse, en una interpretacin finalista y
abarcadora, en el sentido de que el rgano judicial est imposibilitado para obrar fuera del proceso
(Pliner Adolfo, Inconstitucionalidad de las leyes, Abeledo Perrot, p. 49. Vase tambin Bidart Campos
Germn, El Derecho Constitucional del Poder, t. II, p. 322, nota 2); vale decir que no estara habilitado
para hacer esta declaracin ms all de los lmites del litigio. Pues en esas circunstancias no cabe
duda que podra producirse un conflicto con los otros dos poderes del Estado.
Como corolario de lo hasta ahora expuesto sobre esta huidiza temtica que en el mundo de la justicia
ha presentado problemas no solo jurdicos sino tambin polticos, poniendo en jaque hasta el propio
principio de divisin de los poderes, y an la legitimacin democrtica del poder judicial, puede
decirse que en decisorio aludido en este prrafo se le ha dado cabida a travs de nuestro supremo
tribunal, al mecanismo de la inconstitucionalidad de oficio permitiendo a los judicantes abordar esta
cuestin sin reclamo de parte.
Esta mencionada doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es la que
como ya reiteradamente lo he expuesto- venan empujando desde 1984
-con pequeas variantes- los doctores Fayt y Belluscio en minora (Fallos 306:302), luego los doctores
Boggiano, y Vazquez (Fallos 324:3219), a la que ahora se anexaron los doctores Zaffaroni, y Highton;
por lo que seis jueces de este Tribunal pese a que ya no est el doctor Vzquez- coinciden con esta
solucin, que a mi modo de ver por abarcar cuestiones de ndole constitucional y federal, resulta
obligatoria para todos los judicantes del pas.
En el fallo de la Justicia bonaerense La recurrente se agravia, en esencia, de la suma fijada en
concepto de indemnizacin ($ 520) por la incapacidad derivada de la enfermedad accidente
acreditada en autos.
Alega se encuentran violados los artculos 44 inc. d), 47 y concordantes de la ley 11.653, 11
apartado 5 y concordantes de la ley 9688 (texto segn ley 23.643), 39 incs. 1 y 3, y 57 de la
Constitucin Provincial; 14, 14 bis, 17 y 28 de la Constitucin Nacional.
Considera que la facultad dada al Poder Ejecutivo Nacional para la fijacin del salario mnimo, vital y
mvil tiene como fundamento que el monto que se fije se adecue a la realidad fctica. Si ello no
acontece y en consecuencia se ve vulnerado un derecho individual de un ciudadano, su derecho de
propiedad y el resguardo de sus derechos a la seguridad social (accidente de trabajo), es tarea de los
jueces en el caso concreto alcanzar dicha adecuacin, a fin de evitar que el valor justicia
desaparezca de la actividad jurisdiccional, y por ende, se violen derechos individuales y principios
constitucionales a los que se debe resguardar (punto IV - fs. 151).
Destaca que debi tenerse en cuenta para la determinacin de la cuanta de la indemnizacin el
salario mnimo promedio que surga de la pericia contable, y que se encontraba expresamente
consentido por las partes.
Solicita, en definitiva, se case la sentencia y entrando al tratamiento de la cuestin en particular, se
establezca que la demanda debe prosperar tomando como pauta salarial la base consentida por las
partes.
b) Al presentar el memorial del artculo 284 del C.P.C.C., la Fiscala de Estado sostiene la insuficiencia
del recurso, sealando que el accionante debi plantear oportunamente la inconstitucionalidad del
artculo 8 de la ley 9688 (modif. ley 23.643) y/o de la Res. 7/89 que fija el salario mnimo vital y
mvil, si consideraba que dicha pauta econmica estaba desactualizada. No habindolo hecho y
siendo la aplicacin de tales normas de orden pblico, el Tribunal ajust el monto indemnizatorio
resultante de acuerdo al tope legal all estipulado (fs. 183/188).
c) La argumentacin vertida por la Fiscala de Estado para sustentar la insuficiencia del
remedio intentado resulta descalificada por el desarrollo efectuado en los puntos I y II precedentes, a
los que me remito.
d) En cuanto al fondo del asunto, como bien lo seala la distinguida colega del primer voto, este
Tribunal viene diciendo desde hace tiempo que la aplicacin de la Resolucin 7/89 del Consejo
Nacional del Salario Mnimo Vital y Mvil por la que se fij el importe de A 20.000 en concepto de
salario mnimo vital, en su valor nominal, vulnera derechos de raigambre constitucional (causas L.
51.220, L. 50.187, L. 50.177, sent. del 10-VIII-1993), desde que el mantenimiento de ese valor
nominal en el tiempo posterior sin modificaciones hasta septiembre de 1990, sin contemplar el
proceso hiperinflacionario ocurrido en el perodo julio/89 - agosto/90, arroja segn la regla del artculo
8 de la ley 9688 (t.o. ley 23.643) un resultado econmico que desvirta la naturaleza resarcitoria que
procura la disposicin legal (conf. causas L. 53.062, sent. del 22-II-1994, Acuerdos y Sentencias
1994-I-1995; L. 54.913 sent. del 14-III-1995, Acuerdos y Sentencias, 1995-I-332; L. 55.200, sent.
del 16-IV-1996, Acuerdos y Sentencias 1996-I-752, entre otras), criterio que, por lo dems -tal como
lo apunta la recurrente- tambin ha sido sustentado por el Alto Tribunal Nacional (Fallos 316:3104).
Por lo expuesto, corresponde declarar inaplicable el valor nominal de veinte mil australes (A 20.000)
fijado en la Resolucin 7/89 del Consejo Nacional del Salario Mnimo, Vital y Mvil, y disponer la
actualizacin del referido salario con aplicacin del salario del pen industrial, por resultar el
instrumento adecuado para obtener el fin que se procura conforme reiterada doctrina de esta Corte
(causas L. 50.187, sent. del 10-VIII-1993, Acuerdos y Sentencias 1993-II-680; L. 54.942, sent. del
30-VIII-1994, Acuerdos y Sentencias 1994-III-539; L. 55.839, sent. del 21-III-1995, Acuerdos y
Sentencias 1995-I-405), hasta el mes de julio de 1990, en que, conforme fuese establecido en el
veredicto (tercera cuestin, fs. 138), la accionante tom conocimiento de su dficit laborativo. Con
arreglo a tales parmetros se arriba a un salario mnimo vital y mvil para la referida fecha de $
43,144, por lo que el tope indemnizatorio arroja un total de $ 11.217,62.
RECURSO EXTRAORDINARIO.
Si bien nuestro sistema de control constitucional es jurisdiccional difuso en cuanto al rgano porque
todos los jueces lo tienen a su cargo hay una ltima va para derivarlo tambin a una ltima
instancia, que es la Corte Suprema de Justicia. Tal va se conoce como Recurso Extraordinario.
Es una va excepcional, mediante la cual no se provoca una instancia ordinaria o comn de revisin,
sino una revisin constitucional. Al no tratarse de una apelacin ordinaria sino extraordinaria, la
competencia de la Corte queda limitada por la propia materia del recurso. Dicha materia se conoce
como cuestin constitucional.
La base de este recurso, asigna a la Corte y a los tribunales inferiores del poder judicial federal la
competencia para entender en todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin,
las leyes del Congreso y los tratados internacionales.
Cuestin constitucional. puede versar sobre La mera y pura interpretacin de normas y actos
federales.o bien sobre los conflictos de constitucionalidad.
Las cuestiones de interpretacin se llaman simples; las que versan sobre conflictos, complejas. A)
LAS CUESTIONES FEDERALES SIMPLES SE REFIREN A LA INTERPRETACION de:
a) La constitucin federal.
b) Las leyes federales.
c) Los tratados internacionales.
d) Las reglamentaciones de las leyes federales.
e) Otras normas federales.
Los actos federales de las autoridades del gobierno federal.
Las cuestiones federales complejas directas envuelven un conflicto entre: la constitucin federal
y:
a) Una ley nacional.
b) Un tratado.
c) Otra norma nacional.
d) Un acto de autoridad federal.
e) Una norma provincial.
f) Un acto de autoridad provincial.
g) Una norma o un acto de autoridad local.
En estas cuestiones el recurso procede aunque la norma o el acto conflictivo con la constitucin
tengan naturaleza comn o local.
Las cuestiones federales complejas indirectas envuelven un conflicto entre normas o actos
federales, o entre normas o actos federales y locales, que indirectamente lesionan la constitucin
federal. Los supuestos son variados:
Requisitos.
Entre los requisitos formales de procedencia del recurso extraordinario cabe mencionar:
a) La necesidad de que exista juicio.
b) La necesidad de que en ese juiciose ventile una cuestin judiciable.
c) La necesidad de que en el juicio y sobre la cuestin judiciable haya recado una sentencia
definitiva dictada por el superior tribunal de la causa.
De todos estos recaudos surge que el de existencia de juicio puede satisfacerse con cualquier tipo de
juicio: ordinario, ejecutivo, de apremio, procedimientos especiales, universal, penal.
El requisito de la sentencia se refiere a las decisiones de los rganos judiciales. Pero sentencia
dictada por un tribunal de justicia se interpreta en sentido amplio, comprendiendo adems, las
sentencias de tribunales militares, y las decisiones de la administracin.
Debe tratarse de sentencia definitiva emanada del tribunal superior de la causa. Por tribunal superior
se entiende: un tribunal de instancia nica; que tenga competencia para decidir la cuestin federal,
que cumpla funciones anlogas a la de los jueces, e irreversibles judicialmente.
La sentencia debe causar gravamen, y el recurso debe ser promovido por el titular del derecho que
se dice agraviado, siempre que tenga inters actual y real.
La cuestin constitucional articulada en el juicio ha de guardar relacin directa con la materia del
mismo juicio.
La Corte abre el recurso extraordinario en cuestiones que sean de inters o gravedad institucional.
Aqu los requisitos formales son dejados de lado.
Dice nuestra Carta Magna que Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la nacin;
y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto de 11 de noviembre de 1859.
Como mencionamos anteriormente un tratado entra en vigencia una vez ratificado. Solo despus de
haberse ratificado puede hablarse de Dualismo y Monismo
Monismo: Coloca al derecho internacional por encima de la Constitucin. El monismo absoluto
facilita la supremaca del derecho internacional. Se deca que en tiempos de guerra el derecho
internacional prevaleca sobre la Constitucin, por lo tanto en tiempos de paz, era a la inversa
Dualismo: En este caso nos encontramos frente a una supremaca constitucional sobre el derecho
internacional, es decir, coloca a la Constitucin por encima de los tratados internacionales.
En nuestro Rgimen el derecho internacional jams puede prevalecer sobre la Constitucin puesto
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tomado un enfoque dualista
La ley suprema de nuestra Nacin es la Constitucin Nacional, luego le siguen los tratados
internacionales y por ltimo las leyes (art 27 y 75 inc.22)
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada y la separacin de poderes
determinada, no tiene Constitucin" (art. 16, Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789).
Por consiguiente era necesario que un instrumento tutelase y garantizara el mbito de libertad frente
a los embates del poder. As, La Constitucin Nacional establece la forma clara, terminante, la
doctrina de la separacin de las funciones del gobierno, precisando uno de los contenidos bsicos
asignados a la forma republicana prevista en su art. 1. La clsica doctrina de la divisin de los
poderes, concebida por el movimiento constitucionalista como una de las tcnicas ms eficaces para
la defensa de las libertades frente a los abusos gestados por la concentracin del poder, reviste
jerarqua constitucional y es uno de los pilares elementales sobre los cuales se estructura la
organizacin gubernamental de la Nacin (Badeni, Gregorio, "Reforma Constitucional e Instituciones
Polticas", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994).
El concepto de Repblica no se aviene con ningn sistema poltico en el que las zonas de reserva de
las tres clsicas funciones de gobierno no estn claramente establecidas, delimitadas.
El art. 75 de la Constitucin Nacional atribuye al Congreso de la Nacin "dictar los Cdigos Civil,
Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social" (inc. 12), "establecer tribunales
inferiores a la Suprema Corte de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones" (inc. 20) y
"hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes" (inc. 32). El art. 109 de la Constitucin Nacional dispone que en ningn caso el
Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas
pendientes o restablecer las fenecidas".
El art. 116 seala que "corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y
por las leyes de la Nacin", en consonancia con la garanta bsica contenida en el art. 18: "Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos".
El esquema expuesto es un reflejo del sistema de divisin de poderes, que conjuntamente con el
principio de supremaca constitucional y el control de constitucionalidad, comportan lmites al
ejercicio del poder por parte de los gobernantes. As, en tanto la supremaca de la Constitucin
supone que quienes gobiernan ajustarn las normas que dicten "techo ideolgico" de la Ley
Fundamental, entendido ste como la "estructura, listado u orden de valores" que impacta en cada
artculo y en cada palabra de sta, con miras a rescatar siempre el concepto de "dignidad humana"
(Sags, Nstor, "Dignidad de la persona e ideologa constitucional", JA del 30/2/94); normas que
slo sern vlidas y jurdicamente obligatorias cuando no se opongan a la supremaca material y
formal de la Constitucin, el segundo, esto es, el control de constitucionalidad, constituye la
herramienta normativa que permite a todo habitante de la Nacin, afectado en sus derechos, sea
titular de una accin o defensa, apelar al instituto de la inconstitucionalidad para cuestionar en sede
judicial las normas y actuaciones en virtud de las cuales se haya lesionado su persona, su patrimonio
o sus intereses (Vanossi, Jorge Reinaldo, "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Expectativa
de su Independencia, JA del 19/10/1994).
En 1803 la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el caso "Marbury c. Madison" sent
definitiva doctrina al respecto. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el ao 1863 -a un ao de
su instalacin- registra el primer precedente en el que asume este trascendental cometido (Fallos, 1-
32); pero recin en 1888 declara inconstitucional una ley del Congreso en el caso "Elortondo" (Fallos,
33-162), con fundamento en que: "...en nuestra organizacin constitucional, es elemental la
atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en
los casos concretos que se ponen a su decisin, comparndolas con el texto de la constitucin para
averiguar si guardan o no conformidad con ella, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en
oposicin, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales el
Poder Judicial de la Nacin, y una de las mayores garantas con que se han querido asegurar los
derechos consignados en la Constitucin Nacional contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes pblicos".
Sobre la naturaleza del proceso se han dado varias respuestas; unas lo definen como un contrato,
otras como un cuasicontrato, le tercera como una relacin jurdica, tambin como situacin jurdica,
entidad jurdica compleja o institucin. Detrs de estos supuestos est ya sea una actitud privatista o
publicista del proceso. En cualquiera de los casos, siempre existe una relacin jurdica. En este caso
lo esencial del proceso se ubicara en lo lineal de la temporalidad y no del espacio. De aqu que sean
significativos los plazos y, al destacar el carcter dinmico del proceso, se concepte como una
relacin jurdica.
Este hecho no debe sorprender puesto que una larga tradicin, que viene por lo menos desde Hegel
ha enfatizado fuertemente la naturaleza deviniente y libre del derecho en general y de la relacin
con sus partes en particular. Al respecto haba dicho en su obra Filosofa del derecho o derecho
natural y ciencia poltica:
"El terreno del derecho es lo espiritual: su lugar ms preciso y su punto de partida es la voluntad,
que es libre, de modo tal que la libertad constituye su sustancia y determinacin, y el sistema del
derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del espritu que se pronuncia a s mismo como
una segunda naturaleza".
En consecuencia, se adiciona un nuevo presupuesto al proceso, su carcter racional.
En efecto, parte de la esencia del proceso es la existencia de una racionalidad de medios afines que
permite, no sin desconocer las reglas fundamentales, la aplicacin de etapas y de metas. El proceso
se constituye, por lo tanto, en una accin teleolgica dentro de una jurisdiccin especfica.
Resumiendo estos elementos se puede decir que el proceso supone una serie de actos de naturaleza
secuencial o progresiva, de elementos interrelacionados para resolver conflictos de acuerdo con una
autoridad plenamente instituida. Interrelacin, teleologa, dinamismo y racionalidad seran los
supuestos filosficos del proceso. En el caso del proceso constitucional operan los mismos
elementos.
De acuerdo con lo sealado, el proceso de inconstitucionalidad tiene un destacado papel no slo
como garante de la supremaca constitucional sino del orden poltico. No se trata de afirmar que la
funcin del proceso de inconstitucionalidad sea el nico ni siquiera el ms importante. En una nacin
de derecho, en la cual rige el principio de la divisin de poderes, ser garante del sistema democrtico
le compete a todos los rganos de poder sin exclusin. Y, en un sentido roussoniano, le compete de
manera ineludible a todo ciudadano de la comunidad poltica.
Pero la funcin del rgano constitucional estar siempre limitada y no podr excederse de las
funciones establecidas por la ley. Podra decirse que se presenta una especie de paradoja: porque
aunque su accin es limitada, las consecuencias y alcances de sus resoluciones pueden abarcar el
sistema poltico en general y, a la inversa, del sistema socio-poltico como un todo se derivan los
presupuestos de esta accin.
Por otra parte, conviene precisar los requisitos de la inconstitucionalidad. Gonzlez Prez lo ha
definido de la siguiente forma:
"Cualquiera que sea el tipo de procedimiento a travs del cual el Tribunal Constitucional realiza sus
funciones, el objeto es siempre verificar la conformidad o disconformidad con la constitucin de una
ley, una disposicin o un acto con fuerza de ley. Variar, segn los casos, la ley, la disposicin o el
acto de objeto de control. Pero siempre se tratar de verificar si una ley, disposicin o acto son o no
conformes a la Constitucin. Verificar si, realmente, se da o no la conformidad con la Constitucin
ser la cuestin de fondo del proceso o actuacin de que se trate. Pero desde el momento que el
Tribunal tiene limitada su jurisdiccin a la inconstitucionalidad, es obvio que s ser cuestin procesal
de admisibilidad que lo que se plantee ante el Tribunal sea, precisamente, la confrontacin con la
Constitucin".
No obstante su evolucin permite admitir que ha desarrollado valores que tienen como caracterstica
comn haberse originado en el pensamiento occidental. Sin duda el nacimiento y consolidacin
inicial de este fenmeno en esta porcin del planeta no es casual, sino que responde a razones
profundas.
a) La dignidad de la persona humana.
b) La participacin poltica.
c) La organizacin racional del poder.
Pero tambin cabe recordar que, ms de una vez, un ordenamiento constitucional ha podido ser
invocado como fundamento de legitimidad jurdica - positiva para conductas que han negado tales
valores, ya sea a travs de abusos del poder, como de excesos de la libertad.
La denominacin de Derecho Constitucional consta de dos trminos: un sustantivo (derecho) y un
adjetivo "constitucional". Se conjugan un elemento sustancial y otro que lo califica y lo delimita.
Empecemos por distinguir el significado lingstico y el jurdico: en el lenguaje comn se utiliza la
palabra constitucin para significar la "esencia y calidades de una cosa que la constituyen y la
diferencian de las dems"; en el lenguaje jurdico nos referimos a un significado bastante aproximado
al usual, pues se la emplea para significar el ordenamiento de las distintas partes de un conjunto, no
debe sorprender que se recurra a esa palabra para hablar del ordenamiento jurdico fundamental de
las sociedades polticas.
Lectura
El DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y NUESTRA CONSTITUCIN
NACIONAL por Eduardo R. Florio
La riqueza de las modificaciones introducidas en el texto constitucional a partir de la Reforma de
1994, surge, quizs de muchas de sus imprecisiones que demandarn una interpretacin
proveniente tanto del legislador como de los jueces, para concretar en los hechos los fines de la
norma. Se superar as lo un caracterizado autor caracterizara como hipertrofia normativa y
aquitismo fctico de los derechos reconocidos o incorporados a un texto legal.
El modificado art. 75 de la Constitucin Nacional va dirigido en primer trmino al legislador que debe
interpretarlo para poder de all desarrollar las polticas legales que le vienen ordenadas por aqulla.
El inciso 22 de dicha clusula determina la jerarqua constitucional de los tratados de derechos
humanos, pero su operatividad, criterios de interpretacin, se har y especificar por va del control
de constitucionalidad de la legislacin emanada del Congreso, o bien su ausencia, siempre estar a
cargo del Poder Judicial para lo cual tambin deber interpretar el texto constitucional que le diera
origen y sustento. Sealo tal como lo hiciera la constituyente Mara Elisa Carri, que en dicho art. 75
se produjo un contrabando normativo maravilloso ya que por va de esa reforma a las atribuciones
del Congreso se pudo sortear el impedimento de la Ley 23409, que prohiba la modificacin de la
parte dogmtica de la Constitucin.
Tratados con jerarqua supralegal
Para la constituyente el inciso 22 en su primera parte aclara y finaliza la polmica anterior dando
jerarqua a superior a las leyes a los tratados con otras naciones extranjeras. Aclara en el orden de
prelacin que son en el derecho federal superiores a las leyes pero inferiores a la Constitucin. No
podra ser de otro modo a la luz del art. 27 de la Constitucin que establece la supremaca
constitucional frente a los tratados. No obstante cabe consignar que dicha jerarqua no podra estar
referida a los llamados acuerdos ejecutivos o simplificados que se diferencias de los tratados en
general porque concluyen de un modo definitivo con la sola firma o intercambio de notas reversales
entre los estados contratantes, y la Constitucin dispone esta supremaca en la misma clusula que
trata sobre la aprobacin de los tratados, por tanto, gozan de la jerarqua mencionada solamente los
que hayan sido aprobados por el Congreso. Es as, ya que su constitucionalidad depende que se
refieran a materia administrativa y no invaliden competencia sustancial del Congreso.
En nuestro sistema federal el art. 31 establece la supremaca del derecho federal sobre el local, y
por otra parte la de la Constitucin por sobre el resto del ordenamiento jurdico. El derecho federal es
ley suprema de la Nacin, las autoridades de las provincias deben conformarse a ella. Y son Ley
Suprema de la Nacin las normas federales: la Constitucin Nacional, los tratados y las leyes. Pero la
supremaca de la Constitucin se ve reforzada en la nuestra por la presencia de los arts. 27, ya
mencionado que aclara que los tratados deben estar en conformidad con los principios de derecho
pblico establecidos en la Carta Magna de los argentinos; y el art. 28 en tanto establece que los
principios garantas y derechos reconocidos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio. Resulta incomprensible entonces la doctrina que podra haber surgido del caso Merck
Qumica Argentina, al que ms adelante referiremos.
Si bien la jurisprudencia haba reconocido la superior jerarqua con relacin a las leyes de los
principios generales del derecho internacional, y eran plenamente operativos, sostena un criterio
distinto con relacin al derecho internacional convencional, o sea de los tratados
El jus cogens
El derecho internacional ha acuado la figura del jus cogens, como el conjunto de normas
internacionales llamadas imperativas, que tienen el rasgo de su inderogabilidad o indisponibilidad
sea que provengan de tratados o del derecho consuetudinario o de gentes. No puede ser dejado de
lado por normas opuestas o distintas de un tratado, ya que se encuentra en el vrtice de la pirmide
del derecho internacional.
Esta previsto en el art. 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Dado el carcter fundador y anterior al derecho internacional pblico el derecho internacional
humanitario al menos en una parte de sus normas fundamentales representa exactamente los que se
suele llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo y no
derogable. Es necesario entonces, poner de relieve su carcter imprescindible para la supervivencia
de la comunidad internacional de los principios del derecho humanitario, por lo menos en el sentido
mnimo del orden pblico internacional. El derecho humanitario sera el verdadero ncleo
irreductible de todo el sistema de la proteccin de la persona humana.
Christophe Swinarski, en Principales nociones e institutos del Derecho Humanitario Internacional,
cita a Mohamed El-Kouhene y le hace decir: ...al precisar el carcter irreductible de estos derechos
y garantas fundamentales de la persona humana procedentes del derecho internacional de los
derechos humanos, se ha demostrado que se trata de las normas de esencial importancia para la
comunidad internacional y para la humanidad. El mbito de las garantas fundamentales de la
persona humana es sin lugar a dudas, aquel en el cual los conceptos del jus cogens y del
sumo derecho imperativo encuentran su mayor razn de ser.
Con relacin a nuestro derecho interno pueden plantearse dos situaciones: (a) que el jus cogens
coincida con la Constitucin, en cuyo caso no hay obstculo alguno y refuerza la supremaca
constitucional; o bien (b) que haya controversia disimilitud en cuyo caso debe mantenerse por va
del art. 27 de la Constitucin la prioridad de sta. No resultando oponible en sede internacional el
estado argentino asumira responsabilidad internacional por el desplazamiento del jus cogens a favor
de la Constitucin.
En el Caso W. Cabrera c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, la Corte declar invlida una
norma del Acuerdo de Sede entre Argentina y la Comisin demandada por considerarla opuesta a la
norma de derecho internacional imperativo(se refera a una clusula que exima totalmente de
jurisdiccin a la comisin demandada).
Cuando el art. 31 de la Constitucin expresa que los tratados internacionales integran lo que el
precepto llama ley suprema de la nacin la palabra ley no esta usada en el sentido de ley del
Congreso, pues la Constitucin que encabeza el artculo mal puede considerarse una ley del
Congreso. Entonces en el mencionado artculo la expresin ley suprema se refiere al orden normativo
bsico o supremo del Estado.
Todo Tratado que se incorpora a nuestro derecho interno es de naturaleza federal, cualquiera sea la
materia que regule, aun cuando sea una materia propia del derecho comn o local, y ello tiene como
efecto prctico hacer judiciable por los tribunales federales toda causa que verse sobre los puntos
regidos por un tratado, adems de tener una jerarqua superior a las leyes, como ya dijimos con
anterioridad.
Si nos preguntamos si el derecho consuetudinario integra el derecho federal o necesita una ley
especial que lo incorpore esa incorporacin en el derecho argentino, viene a travs de tratados que
reconocen como fuente a la costumbre y a los principios del derecho internacional. Por lo tanto
tiene jerarqua supralegal.
Siendo el tratado derecho federal, y por tanto estando por sobre el derecho provincial de acuerdo al
art. 31, cualquiera sea la materia ya se dijo, la reglamentacin interna que pueda requerir su
aplicacin le otorga suficiente competencia al congreso para dictar la ley que considere necesaria
con vigencia para todo el pas, aunque esa materia, por ejemplo sea procesal, y est reservada al
provincias en el reparto federal de las competencias internas. Ya dijimos al principio acerca de su
flexibilidad. Es federal no por su materia si no pro ser tratado. Y no transmitir su naturaleza federal
a su ley reglamentaria, as una ley que regulara el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica,
derecho de rplica, tendra naturaleza no federal, y guardara conforme al art. 32 su naturaleza local
para el mbito de la Capital Federal.
Se ha hecho referencia en varias oportunidades al principio bsico de que nadie ser condenado por
actos que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o
internacional.
El mismo figura en prrafo 2 del artculo 11 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el
art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
El art. 15 del Pacto reproduce exactamente el prrafo de la Declaracin.
El principio exige que el delito est definido y sea conocido como tal delito.
Es cierto que un derecho penal no siempre reglamenta todos los detalles. Al emplear un sistema de
definicin general se dejan al juez no slo su interpretacin, sino tambin la forma de aplicacin. Tal
vez sea difcil resolver la cuestin de cul es el punto mas all del cual el mtodo en conflicto con el
principio de que los derechos fundamentales solo pueden ser limitados por la ley. El poder conferido
a los jueces no puede ser demasiado amplio y hacer entrar en duda de que este poder excede
dichos lmites.
Los instrumentos internacionales mencionados utilizan la expresin derecho nacional que figura
reitero en ambos se debe interpretar como que se refiere al derecho aplicable al delito conforme a
las normas de conflicto de leyes, y por lo tanto no limitado al derecho de un Estado parte. Tambin
utilizan la referencia al derecho internacional y esta tiene por objeto garantizar que nadie eludir el
castigo por un delito criminal conforme al derecho internacional amparndose en que su acto era
legal con arreglo a su propio derecho nacional.
Se entendi, la necesidad de incluir este punto, atento la reiteracin en varios fallos de la
calificacin delictiva, y por tanto se entiende que este principio corresponde como categora del jus
cogens.
En sntesis: La base terica de los derechos humanos y de sus garantas radica en el equilibrio que se
debe alcanzar entre el concepto de dignidad del ser humano, como consideracin suprema y los
intereses de la comunidad.
De la lectura del art. 75 inc. 22, concluyo que ms all de las imprecisiones tcnico legislativas, la
irrelevancia de algunas consideraciones, que fueron sealadas; la misma tiene como fundamental el
hecho de recoger la jurisprudencia nacional e internacional que afianza el sistema de garantas y
derechos humanos, no dejando dudas de la importancia del jus cogens preexistente a 1994
contemplado en la normativa constitucional pero que se enriquece en su interpretacin a travs del
arribo al derecho interno, en forma clara y contundente, de los instrumentos internacionales que lo
explicitaban.
Pero todo eso no es suficiente para garantizar estos derecho y libertades. Para que las mismas sean
eficaces se deben reforzar con la legislacin necesaria y con el establecimiento de instituciones
apropiadas que cuenten con los medios para hacerlas cumplir.
Las garantas jurdicas y las salvaguardias democrticas sonde capital importancia para la proteccin
eficaz de los derechos humanos. Y debemos agregar que no depende solo de las disposiciones
legislativas, sino tambin de la voluntad poltica del Gobierno y del propio pueblo, fomentando la
participacin popular en el proceso legislativo del pas.
Se deben popularizar los derechos humanos, pues el proceso de salvaguardia de los mismos no
termina nunca, y para ello es condicin necesaria la idoneidad e independencia del poder judicial,
pues los tribunales de justicia estn situados as entre el individuo y el Estado, protegiendo al
primero de toda injerencia en su libertad y dignidad que no est justificada en derecho.
Finalmente tal como lo expresa la Dra. Mara E. Carri a travs de la reforma del art. 75 surgira una
nueva filosofa constitucional, excede las meras atribuciones del Legislativo para convertirse en el
nudo central de los que es techo ideolgico y filosfico de la Constitucin Nacional... y finalmente
esa filosofa fue la que sella la legitimidad poltica de la reforma constitucional y . Permitirn a las
generaciones hacer una lectura progresista y libertaria de la nueva Constitucin Nacional.
Lectura
lA REFORMA CONSTITUCIONAL. Su necesidad para que se produzca la caducidad de los
mandatos. Eduardo R. Florio.
INTRODUCCION
Al elaborar este trabajo, estamos perfectamente anoticiados de la actualidad del tema a considerar y
de lo controvertidas que pueden ser las opiniones que se expongan en el mismo, pero debemos
recordar que fue escrito en tiempos de la peor crisis insittucinal y del sistema de representacin que
padeciera la Argentina
En tanto ciudadanos que vivimos la realidad de nuestra Argentina, y en tanto profesionales del
derecho que abordan la materia constitucional con sentido de utilidad, es que pretendemos formular
un planteo que sirva a dilucidar el modo de reconstruir la base de representacin democrtica para
estos tiempos y los que vendrn, ello conforme y de acuerdo a la Constitucin Nacional: ley
fundamental, ley de leyes, a la que tanto gobernantes como gobernados debemos someternos.
Ya se ha dicho que es fundamental que las condiciones polticas generales, por un lado, y las
estructuras econmicas y sociales, por el otro, deben ser interpretadas como sistemas ntimamente
relacionados. Al ser as analizados los efectos de unos sobre otros se potencian y reciclan.
Una vigencia paralela y al mismo tiempo contradictoria de diferentes sistemas de valores y normas, y
la percepcin social que de ello surja, genera siempre inseguridad jurdica, inestabilidad, estados de
frustracin que nos conducen inexorablemente a la disgregacin, a la anarqua, a la anomia, y no
infrecuentemente a la violencia.
Recordemos que durante el proceso de organizacin nacional que culmina en 1853 y se completa en
1860, se vivieron sucesos continuos de violencia. Slo con seguridad jurdica, se logra la estabilidad,
generndose recin entonces, el proceso de progreso y desarrollo en paz.
La falta de credibilidad en las instituciones, es sensacin y percepcin social de que no existen reglas
de juego, de conducta, a las cuales todos nos debemos someter, sumado al desprestigio de quienes
operan la actividad estatal, nos hace encontrar con la necesidad y urgencia de no ya refundar
(palabra malversada tantas veces, pues vulvese a fundar lo que ya no est), sino de reconstruir la
dinmica organizacional de este Estado, pensando el cmo y el para qu de esa reconsideracin.
La historia nos ha dado muestras de que cada vez que se encar un proceso de reforma
constitucional, en cada uno de ellos o se pusieron en alto los valores trascendentes que nos hacen
sentir partcipes de una misma nacin o los intereses subalternos, en su mayora, cuando no apenas
superfluos para lucimiento intelectual de pocos, como mera veleidad modernizadora, en algunos
casos.
Pareciera que el reclamo de la sociedad en forma primaria, insta a plantear la caducidad de los
mandatos electivos. Ese ser el presupuesto de nuestro trabajo.
Nos preguntamos: Sern estas las circunstancias que hagan necesaria una reforma constitucional?
Cules partes de la Constitucin deberan ser reformadas? Con qu alcance temporal? Y Cul el
modo menos daino que genere el mayor consenso?
Creemos que la crisis es un momento decisivo y de consecuencias importantes. Que ese momento
requiere de un juicio que sea la culminacin de un proceso de examen cuidadoso, ante la situacin
tan difcil y complicada como se advierte en la poblacin.
Para comenzar, pongmonos de acuerdo en los trminos a utilizar. Para ello, recurriremos al
decodificador comn de las palabras de nuestra lengua y al cdigo comn de nuestra organizacin
nacional. El Diccionario de la Real Academia en un caso, y la Constitucin Nacional para el segundo.
Luego, como mtodo haremos un intento de abordaje al artculo 30 de nuestra Carta Magna,
enumerando sus interrogantes, explicando o interpretando someramente su texto, viendo su
aplicacin efectiva, virtuosa o no, a travs de algunos episodios reformistas de nuestra historia, y la
opinin de la doctrina como gua para los temas constitucionales involucrados. Para finalmente
concluir en el camino que personalmente entendemos se debe seguir para lograr el objetivo
deseado.
A ttulo de advertencia nos parece oportuno recordar lo que Eduardo Angel Russo escribe, cuando
expresa que el abandono tanto de la razn sustantiva, propia del mundo antiguo , cuanto de la
razn instrumental y de la razn histrica del mundo moderno, solamente en la medida de su
pretensin de herramienta nica , universal y absoluta para la obtencin de verdades, y su
reemplazo por una razn hermenutica entendida como la bsqueda de las buenas razones por
las que, bajo ciertas circunstancias, un sentido o un significado resulta preferible a otros, nos halla en
el campo del posmodernismo jurdico. 8
Este posmodernismo tiene tambin por caracterstica el abandono de la exigencia de reglas de juego
a priori como criterio de legitimacin propio de la razn instrumental, y del criterio de eficacia como
criterio de legitimacin a posteriori, son la muestra del trnsito hacia estas pocas.
En este intento, de bsqueda del medio para legitimar nuestra posicin trataremos de no incurrir en
lo que hemos sealado.
Cuntas veces se buscaron buenas razones para hacer decir a nuestra Constitucin loque
convena a una posicin! No obstante, y a pesar de ello, buscaremos un criterio legitimador de
eficacia en el planteo de una reforma constitucional futura del modo en que la proponemos?
Nos permitiremos la licencia de no abordar en su totalidad de los acontecimientos que dieron origen,
ni las motivaciones que tieron de virtuosidad o egosmo los procesos reformadores que viviera la
Argentina.
Aclaramos finalmente que no pretende ser este trabajo ms una contribucin incompleta e
imperfecta a la bsqueda de una solucin. Tampoco pretende, siquiera, ser un breviario de la
abundante doctrina nacional y extranjera que existe con referencia al tema de la Reforma
Constitucional.
EL PODER CONSTITUYENTE
8
Teora General del Derecho, Eduardo Angel Russo, Abeledo-Perrot, Bs. As. , 1996
9
El Poder Constituyente. A propsito de un debate en el seno de la Convencin Constituyente de 1949 y de las Ideas de Carl Schmitt, Julio
Cueto Rua, La Ley-55-1949
asignacin al Monarca, an cuando dndole una derivacin de derecho divino, y luego por la accin
de los movimientos revolucionarios, especialmente la Revolucin Francesa, a la que contribuyeron
notablemente las concepciones de soberana popular formuladas por el Abate, se le atribuy esa
soberana al Pueblo o Nacin.
Para Colautti la teora del poder constituyente, de raz iusnaturalista, implica, en su desarrollo
contemporneo, el derecho inalienable de los pueblos a darse sus propias instituciones. Hoy es un
principio no controvertido que esta capacidad reside en el pueblo. 10
El mismo autor lo vincula con el desarrollo que del mismo hacen El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, hoy con jerarqua
constitucional, cuando expresan: Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En
virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su
desarrollo econmico, social y cultural.
El Pueblo no se desprende de la titularidad del poder constituyente, sino que a los sumo, en
ocasiones llega a transferir su ejercicio, en forma limitada y derivada, a favor de los podes
constituidos, reteniendo la titularidad del mismo. Y por ello, el mismo pueblo al conservar en sus
manos el poder constituyente, no queda obligado en el ejercicio de su funcin constituyente por
la Constitucin: sta podr obligar a las autoridades constituidas, pero no puede encadenar al
soberano mismo, o sea al Pueblo, que siempre es dueo de cambiarla.
Carl Schmitt, sostiene que as como una disposicin orgnica no agota el poder organizador que
contiene autoridad y poder de organizacin, as tampoco puede la emisin de una Constitucin
agotar, absorber y consumir el poder constituyente. Una vez ejercitado, no por ello se encuentra
acabado y desaparecido. La decisin poltica implicada en la Constitucin no puede re-obrar contra
su sujeto, ni destruir su existencia poltica. Al lado y por encima de la Constitucin sigue subsistiendo
esa Voluntad. En las reflexiones ya sealadas de Cueto Rua, acerca de la posicin del Constituyente
por el criticado, en 1949 se analiza la mencionada Teora Decisionista que esbozramos recin.
En una primera aproximacin podemos entonces caracterizar al poder constituyente como la
potestad de dar a una sociedad, una Constitucin. El titular del Poder Constituyente es el Pueblo, el
que posee por s mismo un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin control
jurisdiccional, pues sus actos son poltico-fundacionales, y no jurdicos. Su validez deriva de la propia
voluntad poltica de la sociedad. Casi siempre su manifestacin va acompaada de una ruptura del
orden jurdico anterior.
Alberto A. Spota lo define como la capacidad de poder poltico de dar a una comunidad un plexo
jurdico de base y modificarlo. El poder constituyente originario es el que organiza y da asiento
jurdico por primera vez a una comunidad. Ese plexo jurdico de base no es siempre codificado,
puede ser un conjunto de costumbres, pero en ambos casos con imperio coactivo. Y ello es esencial.
No hay ningn plexo jurdico, ni norma suprema alguna que pueda permanecer por siempre. Las
comunidades cambian su plexo. No ya las leyes que se dan en consecuencia de la norma jurdica
primera, que se denomina secundario, sino el primario que se llama Constitucin, esa norma que es
la base del plexo jurdico, aqulla a mrito de la cual vale todo el resto del mismo. 11
Es ese poder coactivo que da sustento al poder poltico de ejercerlo.
El Dr. Alejandro J. Padilla ensea que toda Constitucin escrita, como toda obra humana, no
solamente es en s incompleta sino que aqu la deficiencia es mayor ya que cada constitucin no es
ms que un compromiso entre las fuerzas sociales y grupos pluralistas que participan en su
conformacin. Si se modifica la situacin de equilibrio que le diera origen ser necesaria una reforma
de esa Constitucin. 12
Juan Bautista Alberdi escribi que no se deba aspirar a que las constituciones expresaran las
necesidades de todos los tiempos. Lo comparaba con los andamios de que se vale un arquitecto para
construir los edificios, las constituciones, deca, deben servir en la obra interminable de nuestro
edifico poltico, para colocarlas hoy de un modo y maana de otro segn las necesidades de la
construccin.
En qu sentido cabra decir como se ha dicho que la Constitucin del 53 cifraba una solucin
perfecta? Qu solucionaba? Qu constitua? Dcese que apacigu los nimos...
Quizs los apacigu para dar oportunidad a la integracin, a la unidad, a la estabilidad.
Qu caractersticas tiene este poder transformador? Aquel llamado por otros reformador, o para
otros poder constituyente delegado o secundario.
Estas referencias al poder constituyente surgen de la consideracin de las constituciones llamadas
rgidas, que a los fines didcticos se diferencias de las flexibles, en tanto estas ltimas no requieren
un procedimiento diferente al proceso ordinario de las leyes en general.
En principio, ese poder constituyente derivado, es ejercido para reformar la Constitucin, conforme lo
previsto por ella misma en cuanto a su procedencia. No tiene carcter revolucionario en tanto no
10
Derecho Constitucional, Carlos E. Colautti, Ed. Universidad, Bs. As., 1998
11
Origen y Naturaleza del Poder Constituyente, Alberto A. Spota, Abeledo-Perrot, Bs. As.
12
A propsito de un Debate Constitucional, Alejandro Jorge Padilla, Revista Criterio, 23-09-1993, Bs. As.
establece un cambio en la lgica de sus antecedentes. No es ilimitado, tiene los lmites que le fija la
propia Constitucin como producto del ejercicio del poder constituyente originario.
Este poder constituyente derivado, encuentra ocasin de expresarse cada vez que se evidencia una
desarmona entre la realidad social y poltica que la Constitucin est llamada a regir, y las
prescripciones de la misma. */M.Padilla
No hay constituciones eternas, puesto que no hay sociedades inmviles. Lo propio del mundo
moderno es que, aparte del proceso de movimiento histrico, o en el tiempo, de toda sociedad, dse
hoy simultneamente dentro de cada sociedad un proceso de movilizacin interna que conmueve
fundamentalmente su complexin tradicional. Dentro de la organizacin social, slo el aparato del
Estado se ha mantenido rgido y esttico, mostrando una tendencia creciente a la automatizacin... a
convertirse en mera mquina de poder. La contradiccin entre ete aparato cada vez ms rgido y las
ingencias internas de la sociedad totalmente movilizadas, a impulsos de las nuevas condiciones de la
existencia social, da sin duda mucha cuenta del estado de frustracin constitucional en que puede,
hoy ms que nunca, descubrir al pas la conciencia poltica. Las inspiraciones constitucionales no
fracasan en o por la sociedad; fracasan en o por el Estado, esto es en o por los gobiernos. Por
elemental transferencia los gobernantes tienden a echar la culpa de las incomo9didades
gubernativas a las ineptitudes sociales.
Y, claro est, a la inversa, rigurosamente. La cuestin es eminentemente constitucional, y ser
siempre muy difcil que las dos partes se pongan de acuerdo. Es de rigor perfectamente normal que
el gobierno quiera ser cada vez ms gobierno, y no conciba reforma constitucional que no parta de s
y se dirija a s mismo. Hasta hoy las reformas constitucionales se han hecho para los gobiernos. Es
que as, y no de otro modo, tena que ser?... lo escrito hace cuarenta y cuatro aos, por Canal Feijoo
y con relacin al federalismo, da cuenta de la misma sensacin de frustracin constitucional que se
vive hoy.13 Ese sentimiento casi unnime de malestar general, desde una mente poltica
suficientemente objetiva, tiene que ver principalmente con la constitucin actual de la sociedad,
agregaba el mismo autor, y distingua a la cuestin constitucional cuando exista ese contrapunto
notorio entre el texto y la cosa, entre esas dos constituciones: la escrita y la actuada, la ley formal y
un mecanismo estructural social. Tambin Alberdi distingua a la constitucin nominal de la
constitucin real. Y desde el ttulo de su obra Bases y sus recurrentes menciones a edificio,
construccin, bases, nos brinda su conocimiento de organizacin es permanente construccin. Es
una concepcin dinmica que permitir su adaptacin y cuando no su reforma.
La distincin entre poder constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado, ha sido rechazada
por algunos autores que sostienen que el poder constituyente es siempre originario, pues se parte de
considerar que el mismo no est vinculado a formas jurdicas y procedimientos, que acta siempre
con carcter inalienable e ilimitado. En l descansan todas las facultades y competencias
constituidas y acomodadas a la Constitucin. Pero que el mismo no puede constituirse nunca con
arreglo a la Constitucin. Se dice que cuando el poder constituyente se manifiesta, lo hace de forma
originaria y al no estar sometido a reglas anteriores, an cuando stas sean de naturaleza
constitucional, no puede hablarse de derivado, ya que su propia configuracin no cambia, es
constituyente y originario siempre.
Para otro sector la potestad que la Constitucin otorga a los poderes pblicos constituidos para
reformar o enmendar el propio texto constitucional no puede considerarse como expresin del poder
constituyente, pues el rgano que ejerce semejante facultad no se convierte en constituyente, sino
que por el contrario, sigue siendo un poder constituido, suejto por tanto al ordenamiento jurdico del
Estado y particularmente a la Constitucin que regula esa facultad, que an siendo extraordinaria, es
derivada de una competencia perfectamente definida dentro del campo de su actuacin.
Por ejemplo, Segundo V. Linares Quintana rechaza la doctrina que sostiene que la facultad de
enmendar la ley fundamental no importa el ejercicio del poder constituyente y s slo el ejercicio de
un poder legislativo extraordinario.
La obra del poder constituyente slo puede ser vlidamente modificada por el mismo poder
Constituyente y no por otro de menor fuerza o jerarqua jurdica que aqul.
En todos los casos, conforme lo sostiene Sieyes, est actuando el titular de ese poder, la Nacin, a
travs de sus representantes. Por su propia naturaleza, la titularidad del Poder Constituyente
derivado o constituido corresponde al rgano o a los rganos del poder pblico que, de acuerdo con
las normas constitucionales preexistentes, tengan competencia para introducir modificaciones en la
Constitucin. Si se llegara cambiar la lgica de sus antecedentes, dejara de ser derivado y
constituira un acto revolucionario en el que el poder constituyente se manifestara casi en forma
originaria. Habra un Cambio de Constitucin como habra un cambio de la idea de nacin. Muchos
pensaron que eso sucedi en la Constituyente del ao 1949.
Cuntas dudas, opiniones contrapuestas, pero segn se defina por una u otra se estar validando o
legitimando un modo organizativo de la Nacin, en tiempos distintos, con situaciones de poder
distintas
13
La frustracin Constitucional, Bernardo Canal Feijoo, Ed. Losada, Bs. As.,1958
Esos son los momentos de definir una cuestin constitucional y de poner en actividad el poder
constituyente reformador, de conformidad con las exigencias sociales y las instrucciones derivadas
de la Constitucin.
Toda Constitucin tiene una pretensin lgica de durabilidad, aspira a una validez temporal sin lmite,
naturalmente derivada de su carcter superior. Pero ello no encuentra desmedro en que admita la
posibilidad de su propia modificacin, sino ms bien reafirma su superioridad regulando el
procedimiento para hacerlo.
Su continuidad o reforma no se basa en reglas jurdicas, sino en la permanencia o no de las
condiciones polticas que le dieron su origen. Por consecuencia el cambio o reforma constitucional no
halla legitimidad en le cumplimiento del procedimiento jurdico de reforma, sino en que hayan dejado
de existir las condiciones polticas que le vieron nacer. Legalidad y legitimidad aparecen as, como
dos conceptos emparentados pero distintos. As tambin los de validez y legitimidad.
Anticipamos ya, que la rigidez de una Constitucin se asocia a la agravacin procedimental en
relacin con el procedimiento legislativo ordinario. En ese sentido se entiende la rigidez como
consecuencia necesaria de la superioridad de la norma constitucional. Por eso se ha diferenciado
tradicionalmente entre rigidez y flexibilidad de las constituciones en su relacin de diferencia o
semejanza con el procedimiento legislativo ordinario. El plexo normativo bsico del ordenamiento
jurdico institucionaliza su propio cambio. Regula la supresin, derogacin o cambio de sus normas y
goza as en su momento constitutivo originario de una capacidad en principio de creacin y
derogacin normativa ilimitada. Destacamos que slo es en principio.
El artculo 30 de nuestra Constitucin Nacional expresa: La Constitucin puede reformarse en el
todo en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el
voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una
Convencin convocada al efecto.
Nos permitimos hacer algunas consideraciones terminolgicas a fin de precisar el concepto de
necesidad, y para ello recurriremos en primer lugar a lo que nos dice el Diccionario de la Real
Academia. El mismo la diferencia del de conveniencia y del de utilidad (recordemos que la
Constitucin nos habla en la misma primera parte de ella, sobre la expropiacin por causa de utilidad
pblica).
Para la Real Academia Espaola necesidad es aquello a lo cual es imposible sustraerse, faltar o
resistir. Lo relaciona con las nociones de especial riesgo o peligro que se padece, y en que se
necesita pronto auxilio. Finalmente define lo necesario como aquello de lo que no se puede
prescindir.
En cambio al otorgar significado a la conveniencia, la corresponde con el concepto de utilidad. As,
entonces, lo conveniente es lo til, oportuno, provechoso. Util: que trae o produce provecho,
comodidad. Que puede servir y aprovechar en alguna lnea. Oportuno: que se hace o sucede en
tiempo a propsito y cuando conviene.14
Podemos decir, entonces que tanto para el constituyente de 1853 como para el Diccionario de la
Lengua Espaola son diferentes los trminos y diferentes las exigencias para cada caso. A mayores
exigencias de las circunstancias, resultan congruentes mayores exigencias del legislador.
Queda claro que el fenmeno jurdico forma parte del mas amplio mbito de lo social, y a fin de no
hacer reduccionismo se debe estar atento a los avatares que sufran las sociedades. El acontecer
social nos dir cuando existe necesidad, y cundo ser til o conveniente una reforma.
La necesidad del Estado reaparece cuando se plantea pura y simplemente la cuestin de la
supervivencia de la vida social.
Le corresponde al Congreso, como poder del estado, de acuerdo a la norma, el inicio de la etapa
reformadora, con un carcter previo y muy especial. De no ser as, esta atribucin hubiera sido
ubicada como un inciso ms del hoy art. 75. Acta aqu como poder preconstituyente.
La necesidad de reforma es un objetivo que excede la competencia de los poderes constituidos y
resulta imprescindible para satisfacerlos la modificacin de alguna de las normas de base.
Caber sealar que el precepto constitucional que tratamos, el art. 30, slo fue modificado en el
proceso de revisin llevado a cabo por la Provincia de Buenos Aires al tiempo de su incorporacin la
vida del conjunto de la Nacin Argentina, con la llamada Reforma de 1860.
La reforma de 1860 tuvo, en lo que hace a nuestro tema, por efecto que se dejara de lado el
carcter inmodificable durante diez aos que los constituyentes de 1853 haban incorporado en l.
Fue as para dar cumplimiento al Pacto de Familia de San Jos de Flores del 11de noviembre en que
Buenos Aires y la Confederacin convienen la reforma, subrayndose en el mismo que el acuerdo
surge bajo la sola inspiracin de la paz y del decoro de cada una de las partes.
14
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, 2001
El plan reformista inclua ms de una docena de disposiciones de la Constitucin; tres de ellas
importaban a la estructura nacional concebida por Juan B. Alberdi: la de la cuestin de la Capital, del
art. 3; las que obligaban a la provincias a someter a examen y revisin del Congreso sus
Constituciones Locales, antes de ponerlas en vigencia; y restringa el recurso de la intervencin
federal. En lo que hace a nuestro tema se elimin la exigencia que solamente el Senado poda iniciar
la reformas de la Constitucin Nacional. Finalmente se deja sin efecto la prohibicin de reformarla
durante diez aos, como ya dijimos antes.
Cabe mencionar que existan hasta entonces dos contralores de Constitucionalidad con relacin a las
constituciones provinciales. El primero, el contralor jurisdiccional, que hoy tambin existe. Es decir la
posibilidad de declarar inconstitucional una norma de una constitucin provincial por chocar con la
ley fundamental nacional en todo el mbito de lo delegado a travs de la decisin del poder judicial
nacional o provincial. Exista el contralor poltico que lo ejerca el Congreso de la Nacin.
El Congreso Nacional no ejerca el poder constituyente provincial, sino que se limitaba a objetar las
clusulas que se encontraban en pugna con la Constitucin Nacional, y devolva la Constitucin
Provincial a la Convencin Provincial la cual deba respetar esas impugnaciones y legislar lo que
correspondiere en consecuencia. Luego su que hacer volva al poder federal a sus efectos.
Ni el Pacto de San Jos Flores ni el Convenio de Paran mencionan al art. 30 que segn el texto
originario no permita introducir reformas al mismo, sino hasta despus de diez aos de sancionada
la Constitucin Nacional. Digamos que fue un proceso reformador muy especial que origin una
disputa doctrinaria por determinar si fue el resultado del ejercicio del poder constituyente originario
o producto del poder constituyente delgado o reformador. Hay quienes sostienen que en 1860 se
clausura el proceso constituyente iniciado en 1853 y que por ello la potestad fundacional de nuestro
Estado recin se perfecciona en 1860, si bien este acto fue revestido de la apariencia de una
reforma constitucional (Vanossi, Sanchez Viamonte, Bidart Campos) As piensa Sabsay. 15En 1860 el
poder constituyente se ejerci en forma originaria y original como en 1853. Las reformas sustanciales
que se introdujeron, quebraron el principio jurdico bsico del cumplimiento de la lgica de los
antecedentes.
Canal Feijoo se pregunta y responde: Podra haberse cuestionado la constitucionalidad de esas
reformas? NO. El poder reformador de 1860 no fue tal sino que se ejerci el poder constituyente
originario. */ revista
Ya dijimos que el poder constituyente originario se dice soberano porque carece de lmites a la hora
de crear la norma fundacional que llamamos Constitucin. A partir de ella todos los poderes son
constituidos, incluido el poder de declarar la posibilidad de reforma, pues para actuar legtimamente
deber ajustarse al procedimiento establecido a tal fin. La Constitucin ordena su posibilidad de
reforma a travs del poder constituyente derivado, una especie de albacea del originario poder
constituyente.
Volviendo al texto del art. 30, tal cual quedara redactado en 1860, pareciera a una primera lectura un
texto de sencilla interpretacin, por ser completo, por ser conciso y supuestamente claro. A poco que
tratemos de ahondar en cada una de sus expresiones veremos cunta riqueza y cunta amplitud,
pero tambin la cantidad de interrogantes que plantea. A Algunos de esos interrogantes en el curso
de la historia nacional se les dio significados diversos, y aveces contradictorios entre s.
Servir transcribir al Dr. Alejandro Padilla a modo de sintetizador de sus principales interrogantes:
Para una eventual reforma en todo o en cualquiera de sus partes para la cual deber observarse el
procedimiento indicado en el art. 30: 1) necesidad de la reforma declarada por el congreso con el
voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; 2) convocatoria
a una convencin para que lleve a efecto la reforma.
Breve y sencillo como es, sobre este texto se han abierto todos los interrogantes, las que siguen son
algunas de esas preguntas:
Si la reforma es total, puede significar cambio o sustitucin de la constitucin?
Existen contenidos o clusulas ptreas?
La necesidad de la reforma, se declara mediante una simple declaracin o a travs de una ley,
incluida la posibilidad de su veto por el Poder Ejecutivo?
El proyecto de declaracin de la necesidad de la reforma, puede provenir del PEN?
La declaracin de la necesidad de la reforma deber ser votada en Asamblea Legislativa?
Si el proyecto de declaracin debe ser votado separadamente por cada cmara cmo se computan
los 2/3 de los votos requeridos: sobre el total de los miembros de cada cmara estn o no cubiertas
las vacantes? Sobre la totalidad de los miembros de cada cmara que estn efectivamente en
ejercicio? O sobre los que estn presentes?
La convencin reformadora est limitada al temario o es soberana y puede incorporar otros
asuntos?
Puede el Congreso determinar el plazo de duracin de la Convencin?
15
La Constitucin de los_Argentinos. Anlisis y Comentario de su texto luego de la Reforma de 1994, Daniel A. Sabsay - Jos M. Onaindia,
Errepar, Bs. As. , 2000
Y si ella decidiera seguir sesionando que validez tendran las reformas aprobadas fuera del plazo
establecido?
Si por un vicio en el trmite, tanto la declaracin por el Congreso como en el desarrollo de la
Convencin la reforma fuera impugnada, compete a la Corte Suprema de Justicia declarar la
inconstitucionalidad de la reforma? 16
Podramos agregar: Cmo se eligen los convencionales? Sera admisible que fueran elegidos
mediante otro mtodo que no fuera por votacin directa?
Y finalmente: Siendo el art. 30 una clusula operativa de la Constitucin: sera susceptible de una
reglamentacin?
Comenzaremos por esta ltima, pues de los otros interrogantes se han ocupado en cada momento
reformista de la vida nacional muchos autores, que dieron argumentos en convenciones
constituyentes o a detentadores del poder poltico o bien para sealar a la opinin pblica la
necesidad de un debate sobre los interrogantes y respuestas que plantea este tema. No obstante
algunas consideraciones que estimamos importantes no se omitirn en este trabajo.
Cuando se estaba gestando la enmienda que fuera conocida como Enmienda Lanusse, Vanossi, al
considerar como necesaria la convocatoria a una constituyente y sealar que el debate se producira
en cuanto al poder del gobierno de facto ejercera en forma primigenia el poder constituyente o lo
ejercera en etapa de continuidad, alertaba sobre lo negativo de convalidar la reforma concentrada
en un texto preelaborado, tena en cuenta los alcances y la amplitud de las modificaciones que se
propusieran.
En su libro la Reforma de la Constitucin contiene un proyecto de reforma que alcanza al art. 30 y
que toma una redaccin distinta, mucho ms puntillosa en cuanto a los interrogantes que se
plantearon ms arriba.
El texto propuesto deca: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes,
por iniciativa del Congreso o del Poder Ejecutivo. La necesidad de la reforma es declarada por el
Congreso, que tambin fija su alcance; requirindose para ello el voto de las dos terceras partes, al
menos, de los miembros de cada Cmara, reunida en asamblea.
Si la reforma es total, no se efecta sino por una Convencin elegida por el pueblo al efecto,
correspondiendo a una ley especial establecer en cada oportunidad el nmero de sus miembros, la
forma de su funcionamiento y el plazo en que debe cumplir su cometido.
Si la reforma es parcial, consistiendo en la enmienda de no ms de cinco artculos de esta
Constitucin, es el Congreso quien dentro de los noventa das de la declaracin de necesidad de la
reforma formula su contenido, aprobndola en dos votaciones, separadas por un trmino no menor
de veinte da, requirindose en ambas el voto de dos terceras partes, al menos de los miembros de
cada Cmara, reunidas separadamente. Las enmiendas as introducidas entran en vigencia una vez
que resultan aprobadas por la mayora absoluta de los votos vlidos y afirmativos, en comicios
populares celebrados al efecto dentro de los noventa das siguientes a la sancin del Congreso. Este
tiene a su cargo la publicacin del texto.
La regularidad del procedimiento de la reforma queda comprendida en los alcances del control de
constitucionalidad de las normas.
La Constitucin no puede reformarse total ni parcialmente durante la vigencia del estado de sitio.
El Congreso puede decidir en el acto de la declaracin de la necesidad de la reforma y de fijacin de
sus alcances, que siendo sta parcial se le d trmite de una reforma total. 17
Advertimos cuntos interrogantes pretenden responderse en este proyecto de reforma
constitucional. El resultado no fue tan amplio, no se convoc a convencin alguna, se eligieron
nuevas autoridades, a cuyo cargo qued la posibilidad de convalidar las reformas que fueron de la
parte organizativa del Estado, lo que no lleg a hacerse. Volveremos luego a este punto.
En los finales del ao 1993, con la intencin de hacer viable la reeleccin del presidente de ese
entonces, se present un proyecto de ley por parte algunos integrantes del Bloque de la Ucede,
firmado por el entonces diputado nacional Francisco Duraona y Vedia. Sealamos que no es el
momento de juzgar intencionalidades ni oportunidades, pero no es desechable pensar desde lo
jurdico constitucional, si hubiera un consenso extraordinario, alguna vez hacerlo y al slo efecto de
evitar discusiones en eventuales planteos. Seguramente no es este el momento. Sin embargo
pensemos que se habla por estos tiempos de una nueva reforma que atienda a la regionalizacin,
rganos de control, y otros temas todos inducidos con el fundamento de eliminar gastos polticos (o
instituciones de control?).
El proyecto mencionado ingresado en la H. Cmara de Diputados como D-3338 en 1993 determinaba
que la necesidad de la reforma deba ser declarada a travs de una ley, y que la aprobacin deba
hacerse por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes, determinando los artculos
a reformarse, y defina la nulidad a las sanciones que la Convencin hiciere sobre los puntos no
indicados en la ley. Estableca la competencia originaria de la Corte Suprema, y regulaba la
16
A propsito de un Debate Constitucional, ya citado
17
La Reforma de la Constitucin, Jorge R. Vanossi, Emec, Bs. As., 1988
integracin y alguna de las atribuciones de la Convencin Constituyente. En los fundamentos se cita
al Dr. Alejandro Padilla con relacin a una nota publicada en la Revista Criterio que tambin ha sido
tomado en cuenta para este trabajo.
Corresponde recordar que fue el proyecto que, luego de mucha discusin, y ante el riesgo de un
regreso a enfrentamientos y divisin del pueblo, deriv en el acuerdo de los dos partidos
mayoritarios de ese entonces, que se conoce como Pacto de Olivos.
Bien se dice que existen dos momentos en el proceso reformador de la constitucin. En el primero de
ellos el Congreso tiene competencia inexcusable actuando como poder constituyente derivado,
actuando para otros en una etapa preconstituyente, como poder constituido es el rgano al cual el
titular de la soberana le ha otorgado en forma limitada, la posibilidad de definir el momento de las
reformas, modificaciones o adiciones a la Constitucin.
Otro interrogante que puede surgir de la lectura del art. 30 es si el procedimiento de la reforma en
el todo de la Constitucin admite su cambio. Segn Carr de Malberg la respuesta puede ser
afirmativa. Esta reforma puede ser ms o menos extensa, puede tener por objeto, bien revisar la
Constitucin en algunos puntos limitados, bien derogarla y reemplazarla totalmente. Pero cualquiera
que sea la importancia de este cambio constitucional sea total o parcial, habr de operarse segn las
reglas fijadas por la misma Constitucin que se trata de modificar. Y en efecto, desde el momento en
que se hace abstraccin de la revolucin y de los golpes de estado, que son procedimientos
constituyentes de orden extrajurdico, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone
en una nacin organizada es que la creacin de la nueva Constitucin solo puede ser regida por la
Constitucin antigua, la cual, en espera de su derogacin, permanece an vigente; de tal modo que
la Constitucin nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadenndose con ella sin
solucin de continuidad18
Esa capacidad de reformar la Constitucin, a quin tiene por titular? La solucin dada por el
Derecho Constitucional comparado es mayoritariamente la de otorgarla al poder u rgano legislativo,
y en los casos ms trascendentes someter la modificacin adoptada a referndum aprobatorio.
Tambin la atribucin de la iniciativa reformadora en el rgano ms pluralista, donde la minora
puede tener un po9der de veto. Como afirma A. Padilla Cules son los rganos estatales autorizados
o en su caso obligados, a tomar la iniciativa de reforma y llevarla entonces adelante? La ideologa del
estado constitucional democrtico exige que la competencia para la reforma constitucional no sea el
monopolio de un nico detentador del poder, sino que debe estar lo ms distribuida posible
Entre el poder constituyente y el pueblo hay un nexo directo, mientras que entre el Parlamento y el
Pueblo hay un nexo indirecto, ya que la relacin se encuentra mediatizada por la existencia de una
Constitucin. En el proceso reformador tambin la relacin es indirecta.
Karl Lowestein, al ocuparse de la reforma de una Constitucin escribe: Si los requisitos pedidos se
pueden cumplir fcilmente de tal manera que la reforma constitucional puede ser efectuada en
cualquier momento sin ningn impedimento esencial, se producir una situacin que invite a la
mayora parlamentaria que se encuentre en el poder, a moldear la constitucin segn sus intereses.
19
Por el contrario, si las exigencias para una reforma son difciles de cumplir, se corre el peligro que
una enmienda necesaria no pueda ser realizada en tiempo oportuno, y es muy probable que el
proceso poltico busque entonces canales extraconstitucionales.
Nuevamente habr que evitar caer en procedimientos de reformas excesivamente difciles, como en
excesivamente fciles que sean propendientes a reformas constitucionales emprendidas por razones
oportunistas para facilitar la gestin poltica, que en definitiva, desvaloricen el sentimiento
constitucional. Las mayoras cualificadas evitan el dao a las minoras y tienden a facilitar la reforma
si media un consenso mayoritario especial, dada la trascendencia del emprendimiento poltico a
concretar.
En las constituciones caracterizadas como rgidas el procedimiento de reforma en comparacin con
el procedimiento de legislacin ordinaria est sometida a requisitos esenciales que dificultan su
realizacin.
Claro est que si las exigencias son muy difciles de cumplir, solamente podr ser efectuada en el
caso de un consenso extraordinario, pero ello hace surgir el riesgo que una enmienda necesaria no
pueda ser realizada en tiempo oportuno, y que la realidad del proceso poltico no lo pueda llegar a
soportar y derive en hechos ajenos a la convivencia pacfica, culminando en violencia. Una tcnica
de probada eficacia ha sido la de exigir mayoras parlamentarias cualificadas para la adopcin de la
ley o declaracion de enmienda de constitucin. De eta forma se concede a la minora disidente un
poder de beto que le hace jugar el papel de eficaz control intra-rgano, en la etapa pre-
constituyente.
El poder de reforma constitucional hace al otorgamiento de continuidad al ordenamiento jurdico, a
travs del tiempo y en tanto las condiciones sociales lo vayan exigiendo mediante la generacin de
18
Teora General del Estado, Carr de Malberg, Fondo de Cultura Econmico, Mexico, 1948
19
Teora de la Constitucin, Karl Loewestein, Ed. Ariel, Barcelona, 1964
leyes ordinarias propias de las competencias de los poderes constituidos o bien de contraste
evidente entre la norma constitucional y la realidad que pretende regular, caso ste en el cual se
debe poner en marcha el proceso reformador. Cundo una reforma es necesaria? Cuando la misma
no podra ser llevada a cabo por medio de la legislacin ordinaria. Qu lograramos cambiando el
rgimen electoral si lo que esta en crisis es el sistema de representacin?
23
Curso de Derecho Constitucional, Humberto Quiroga Lavi, Depalma, Bs. As. , 1987
Podra el Congreso establecer por ejemplo, que fuera una Asamblea Legislativa, no en tal carcter,
sino como una Convencin reformadora integrada por la totalidad de Diputados y Senadores?.
Lo que surge con claridad de la Norma Constitucional es que la Convencin es un rgano colegiado,
que no es un rgano permanente, que es convocado al solo efecto de reformar la Constitucin. No
surge en forma expresa que sea un rgano de origen electivo.
Autores como Badeni niegan esa posibilidad, pues afirma que se desnaturalizara la separacin entre
rgano legislativo y rgano constituyente, adems de impedir al pueblo el Derecho a sufragio activo.
Nos preguntamos respetuosamente si ese impedimento no desnaturaliza tambin la consideracin
de otros rganos cuya designacin est otorgada constitucionalmente., a los representantes del
pueblo de la Nacin y de las Provincias.
El mismo autor manifiesta que la prctica constitucional coincide con los resultados que se obtienen
de una interpretacin finalista y sistemtica de la Ley Fundamental... El mismo autor menciona para
afirmarse en sus convicciones al hablar de las incompatibilidades funcionales para ser convencional,
la independencia que deben tener los convencionales frente a los rganos ordinarios del Gobierno,
haciendo inviables por lo tanto, la incorporacin a la convencin de aquellas personas que a ese
momento integran los rganos legislativo, ejecutivo y judicial de la Nacin salvo que renuncien a
estos cargos. La misma incompatibilidad la hace extensible a quienes ejercieran cargos provinciales
similares.24
Sin embargo, est fresca en nuestra memoria que muchos de los convencionales que dieron originen
a la reforma de 1994, eran legisladores nacionales, gobernadores y ministros del ejecutivo nacional y
de los provinciales, y sin embargo, hicieron a la mayora del quorum de las sesiones de esa
convencin.
No se estar deslizando en esa afirmacin una confusin entre rgano y persona? El rgano es
extraordinario pues sus funciones son as de extraordinarias. Los convencionales, individuos,
personas individuales, no son los que tienes la funcin excepcional de reformar la constitucin. El
rgano es la convencin, no los convencionales individualmente considerados.
Por otra parte la Corte Suprema tiene dicho que cuando se interpreta la Constitucin) y este es el
caso), se lo debe de hacer de modo que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de
los poderes atribuidos al Estado a los efectos del cumplimiento del modo ms beneficioso par la
comunidad. (Fallos 199:483; Fallos 214:436)
Se podr decir que el modo ms beneficioso en estos momentos es convocar a elecciones de
convencionales constituyentes? Para ello se debern tomar en cuanta las condiciones sociales,
econmicas y polticas que exigen en este tiempo poner claridad ante tanta confusin y estado de
ebullicin. No creemos que la respuesta pueda ser afirmativa.
Una convocatoria como la que se propone si bien no reflejara la costumbre y prctica constitucional,
dara cuenta s, de una interpretacin dinmica de la convocatoria quizs excepcional, pero necesaria
y acorde con la emergencia que se vive.
Sealamos tambin que una convocatoria de este tipo tiene la presuncin de su legitimidad, de su
constitucionalidad, en tanto no vulnere, y creemos no lo hace, el criterio de razonabilidad, de
adecuacin de medios a fines.
La presuncin de constitucionalidad tambin conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema, slo
caera ante un acto de suma gravedad, y debera ser considerada como ltima ratio de orden jurdico
(Fallos 247:387; 249:59), pues es determinante que cada uno de los poderes que forman el gobierno
aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella le confiere
respectivamente (Fallos 53:420). Aqu no cabe duda que la declaracin de necesidad de reforma es
una competencia del Congreso, que debe actuar como intrprete de la norma que le atribuye esa
competencia.
Nos ensea Jimnez de Parga que si los cambios sociales se producen a un ritmo acelerado, la
Constitucin, como super ley o como lex legorum ha de reflejar esas transformaciones. Pero el
aprecio generalizado hacia la Constitucin, no debe llevarnos hacia la sacralizacin del documento.
Ni todo lo que consta en la lex legorun es lo mejor que poda constar, ni todo es perfecto ni
inalterable por los siglos de los siglos. Hay que acatar la Constitucin, hay que respetarla, pero no
hay que ver en ella dogmas ni convertir preceptos jurdicos polticos en normas de derecho divino.
El profesor espaol incluso llega a decirnos: Quin pedir a los ciudadanos que aprecien un
documento, que lo veneren incluso, si lo que en l se establece es objeto de alteracin constante?. 25
Si bien se refiere a la frecuencia en las reformas, podramos preguntarnos nosotros Quin puede
pedir a los ciudadanos que veneren el texto constitucional si su relacin de representacin con los
rganos por ellos elegidos conforme a la manda constitucional, se han debilitado hasta diluirse?.
En cuanto a la posibilidad de plantearse la inconstitucionalidad del mtodo elegido anticipamos que
resulta una materia susceptible de ser entendida por nuestros rganos de control judicial como una
materia de interpretacin propia de las competencias atribuidas al Congreso. Siguiendo a Padilla, al
24
Instituciones de Derecho Constitucional, Gregorio Badeni, Ad-Hoc, Bs. As. , 1997
25
No hay que sacramentar la Constitucin, Manuel Jimnez de Parga, La Vanguardia, Barcelona del 10-03-82
quehacer del poder constituyente derivado se le debe atribuir la capacidad jurdica para valorar y
decidir sobre su viabilidad constitucional. Por otra parte el poder judicial es un poder de origen y
esencia jurdica. Aceptar sta como materia susceptible de control rompera el principio bsico, no
slo de equilibrio y pretendida igualdad de potestades de cada uno en su mbito de poderes
constituidos, sino porque adems y esto se me hace lo fundamental, por cuanto acaecera, que en
un rgimen de constitucin rgida un poder constituido prevalecera sobre el constituyente
reformador o delegado. Se presume la constitucionalidad de los actos de los poderes constituidos,
cuanto ms se deben considerar as los del que ejerce el poder pre reformador.
La reforma que se propone, si bien como toda reforma constitucional es de extremada importancia y
gravedad en cuanto a su alcance, es casi mnimo y su necesidad est basada en la de restablecer el
vnculo esencial entre gobernantes y gobernados, entre pueblo y gobierno.
Y si la Convencin Reformadora quisiera ir ms all de lo que le asigna el Congreso? Entendemos
que ms que nunca tendr presente que su capacidad est limitada al slo efecto del tratamiento del
sucinto temario que le ha establecido el Congreso.- No podr avanzar sobre otros temas. No podr
ningn convencional hacer mocin de que la Convencin se declare soberana, como alguien propuso
en 1949.
Se har presente all ms que nunca el pronunciamiento de la Convencin de 1898 que dispuso no
dar entrada, y mandar a archivo, una solicitud subscripta por 22.000 habitantes pidiendo que se
suprimiera de la Constitucin toda disposicin sobre religin determinada, (por cuanto la materia a
que se refiere no se halla comprendida entre los puntos que motivan la Convencin). Se debern
tener presente como se dice en el trabajo del Dr Padilla, lo que buscaba el presbtero Gregorio
Romero, para que la Convencin resolviera que ella se considerara autorizada solamente para
deliberar sobre los artculos de la Constitucin cuya reforma ha sido declarada necesaria por la ley
3507. Una clusula semejante podra contener para evitar dudas la declaracin de necesidad de
reforma en este ao 2002. Pues como ensea Spota, la Convencin y su competencia est limitada
por la norma jurdica que le dio origen y poder, es soberana en el mbito que se le ha dado. La
Convencin ser soberana para decidir dentro de los lmites que se le marcaron por la norma jurdica
que lo justifica y le diera origen y vigencia, as como validez.
El hecho poltico que le da origen es el estado de ruptura del vnculo de la representacin
Segn Carr de Malberg, as, cuando halla lugar para poner en movimiento al poder constituyente
para modificar o derogar la Constitucin en vigor, de ningn modo ser indispensable recurrir al
pueblo, convocar a todos los ciudadanos como si se tratara para ellos de fundar de nuevo, mediante
una especie de nuevo contrato social, la nacin y el estado. Tampoco ser necesario proceder por va
revolucionaria sino que bastar con hacer intervenir a aqullos rganos que la constitucin misma, la
constitucin que ha de revisarse o reemplazarse, predispuso por anticipado al ejercicio regular y
pacfico del poder constituyente de la nacin. Ello desde el punto de vista de su juridicidad.
El mismo autor nos ensea que el poder de reforma constitucional, aunque condicionado ( haya o no
mecanismos previos de control de estos condicionamientos ) se convierte en constituyente tan
pronto como la nueva norma constitucional aprobada se incorpora a la cspide del ordenamiento. Se
produce una especie de novacin en la norma constitucional, con igual validez que la originaria.
Finalmente, el autor que en este aspecto estamos transcribiendo nos da argumentos en cuanto a la
justificacin de la reforma que estamos analizando, cuando dice: La reformabilidad constitucional
se justifica plenamente cuando propende hacia la obtencin de cualquiera de estos dos objetivos:
1.- Sentar las bases o principios de un mejoramiento o perfeccionamiento social, o
2.- Brindar las reglas segn las cuales pueda solucionarse satisfactoria y eficazmente un problema
que afecta al pueblo o subsanarse una necesidad pblica. 26
No son los objetivos que hacen a la consideracin de una situacin como la actual en la Argentina?
Har a la rigidez de nuestra Constitucin que la necesidad de esta reforma haya sido debidamente
ponderada y meditada y tenga una verdadera motivacin con asiento en la realidad. Nadie podr
negarla en estos tiempos.
La inviolabilidad por ende, esa imposibilidad jurdica de que la Constitucin sea desconocida,
cambiada, o sustituida por fuerzas que no emanen del poder constituyente, o por grupos o personas
que no expresen la voluntad mayoritaria del pueblo es nula, es absolutamente imposible en los das
que corren.
Los habitantes estn ejerciendo quizs en forma inorgnica, muchas veces espontnea, el derecho
poltico de peticionar a las autoridades, que funciona como derecho cvico cuando la peticin se
hace en nombre de intereses generales de la sociedad o de sectores de ella, se hallen ellos
organizados o no. El correlato de este derecho es la obligacin del Estado, no slo de recibir la
peticin sino de contestarla, aceptando o denegando el requerimiento.*}quiroga Lavie.
La Constitucin Nacional garantiza su continuidad dificultando su reforma, controlando su eficaz
cumplimiento, aplicando remedios cuando se presenten emergencias que la pongan en peligro.
26
Teora General del Estado, ya citada.
Para Quiroga Lavi el poder constituyente es una relacin social de mando y obediencia, mediante la
cual, la sociedad establece la distribucin y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza en ella. Se
trata de un ser social, y no de un deber ser; es proceso poltico y no producto jurdico; es un dato
verificable empricamente y no un objeto metafsico.
Si bien queda claro el mandato de los hechos, podra ser discutible la no eleccin de los
constituyentes por va del sufragio. En las referida convocatoria corresponde determinar cmo se
elige la Convencin Constituyente, cuestin no regulada en el art. 30, y, por tanto, de carcter
poltico, dejada a discrecin del Congreso. Para Quiroga Lavi no obstante lo que dice, conforme al
art. 33 de la Constitucin Nacional, segn el cual el pueblo es el titular exclusivo de la soberana, slo
posibilitara, entre esas alternativas la utilizacin de las normas semidirectas como variante
convalidatoria de lo que haga el Congreso. Descarta o rechaza que el Congreso se constituya en
Convencin, que es lo que aqu estamos proponiendo.
Insistimos nosotros en esa posibilidad siguiendo incluso el mtodo de bsqueda de una
interpretacin compatible con el hecho de no ser sa una cuestin regulada en forma expresa en el
art. 30 y ser una cuestin de carcter poltico de interpretacin por el propio congreso en el anlisis
de sus competencias. Bidart Campos, nos reafirma en nuestra posicin, en algn aspecto cuando
manifiesta que si bien el derecho espontneo determina que el cuerpo electoral es convocado para
elegir convencionales constituyentes. El Congreso podra, sin embargo, arbitrar otro medio,
estableciendo directamente quines han de componer la convencin convocada a efectos de la
reforma. Lo que no podra es integrar la convencin con sus propios legisladores. 27
Creemos que se actuara de acuerdo al principio de legalidad, en tanto no vulnerara las pautas de
justicia siendo un aspecto tan constreido, especfico, en el marco de las emergencias.
En el sentido formal que le otorga a dicho principio ni en lo material en tanto no vulnera, el principio
de justicia constitucional, no roza los contenidos fundamentales de la Constitucin y mucho menos
agrede o violenta el principio de razonabilidad.
Y transcribiendo al propio Bidart Campos decimos: El principio de razonabilidad no se limita a exigir
que slo la ley sea razonable. Es mucho ms amplio, De modo general podemos decir que cada vez
que la constitucin depara una competencia a un rgano del poder, impone que el ejercicio de la
actividad consiguiente tenga un contenido razonable. ... El acto irrazonable o arbitrario es defectuoso
y es inconstitucional. La razonabilidad es, entonces, una regla sustancial, a la que tambin se la ha
denominado como principio o garanta del debido proceso sustantivo
El derecho judicial emanado de la doctrina de la Corte Suprema se limita a verificar si el medio
elegido para al o cual fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar el fin, pero
no entra a analizar si ese medio elegido pudo ser o puede ser reemplazado por otro que, igualmente
conducente y proporcionado al mismo fin resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se
limitan. La corte no compara entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al
exclusivo criterio de los rganos polticos selecciona el que a su juicio le parezca menos o ms
conveniente. Basta que el es escogido guarde razonabilidad suficiente en relacin al fin buscado"
--------------0--------------
En el Captulo Segundo de los Nuevos derechos y garantas incorporado por los constituyentes en
la reforma de 1994, el Artculo 36 prescribe que: Esta Constitucin mantendr su imperio aun
cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29, inhabilitados a perpetuidad para
ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
27
Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-A, Germn J. Bidart Campos, Ediar, 2000
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil
y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artculo.
Atentara asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen
para ocupar cargos o empleos pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin.
El art. 29 mencionado en su parte pertinente expresa: ... Actos de esta naturaleza llevan consigo
una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria.
Gobiernos de Facto
El vocablo gobierno de facto o gobierno de hecho se utiliza para designar aquellos gobiernos, en
contraposicin a los gobiernos de jure, que no tienen fundamento constitucional expreso. Es decir,
los gobiernos que surgen como consecuencia de una ruptura del ordenamiento constitucional, ya sea
por golpe de Estado, revolucin o cualquier otro procedimiento de hecho, al margen del
ordenamiento jurdico.
En efecto, puesto que los gobernantes no ejercen sus prerrogativas en virtud de una cualidad que les
es propia, sino que stas les son delegadas, ellos, obligatoriamente, deben ser designados e
investidos por un estatuto, son las reglas relativas a esta forma de designacin y a la organizacin y
al funcionamiento del poder poltico las que forman la Constitucin del Estado. Ella es el canal por el
cual el poder pasa de su titular, el Estado, a sus agentes de ejercicio, los gobernantes"
Las notas caractersticas del gobierno de facto son las siguientes: a) quebranto del ordenamiento
constitucional; b) a consecuencia de ello surge una forma innovadora de creacin de normas jurdicas
con desconocimiento del principio de soberana popular. ; c) absorcin en sus manos de todos los
Poderes del Estado, tanto del Constituyente como de los constituidos; d) el imperio que tal autoridad
ejerce de hecho impone obediencia a los habitantes, no slo como necesidad sino como un deber, en
inters del orden; e) capacidad jurdica para comprometer al Estado en relaciones dentro y fuera de
su territorio; f) su reconocimiento internacional se basa en el cumplimiento del principio de
efectividad; es decir, que sea real y efectivamente obedecido como poder estatal dentro de su
territorio, ya sea por aceptacin expresa o tcita de los gobernados.
Todo gobierno de facto, al surgir de un hecho extrajurdico, implica necesariamente la ruptura total o
parcial del ordenamiento jurdico existente. La ruptura total se da siempre en los casos de revolucin.
En las dems hiptesis de instauracin de gobiernos de facto, como golpes de Estado,
desconocimiento del ordenamiento constitucional por el Poder Ejecutivo, etc., normalmente se
produce slo una ruptura parcial del ordenamiento, por lo que la mayora de las normas jurdicas
contina vigente.
En las revoluciones el rompimiento es total, porque los triunfadores desean cambiar radicalmente los
fundamentos polticos, econmicos y sociales del rgimen.
Se dejan sin efecto aquellas disposiciones relativas al funcionamiento del aparato poltico del Estado,
de manera tal que el nuevo gobierno pueda asumir plenamente el ejercicio de aquellas funciones
estatales que requiere para el cumplimiento de sus fines.
Normalmente, en tales hiptesis los tribunales de justicia siguen funcionando conforme al
ordenamiento derogado, por lo que la derogatoria se circunscribe, por lo general, a las normas que
regulan la organizacin y funcionamiento de los rganos legislativo y ejecutivo, aunque advertimos s
que de manera condicionada, ya que mal puede ser garante de la Constitucin, quien convalida su
violacin.
Se crea una instancia autnoma y novedosa de creacin de normas jurdicas, pues al reunir en sus
manos el Poder Constituyente, queda legitimado para dictar normas jurdicas de cualquier rango:
constitucionales, legales, reglamentarias, etctera.
El gobierno de facto rene en sus manos tanto el poder originario (Poder Constituyente), como los
Poderes Constituidos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). Normalmente delega el ejercicio de los
Poderes constituidos en otros rganos, especialmente el Judicial, por obvias razones de carcter
tcnico, pero jurdicamente mantiene la potestad de reasumirlo en cualquier momento. Como Poder
Constituyente aparece legitimado para dictar normas de rango constitucional, inclusive con carcter
retroactivo.
Todo gobierno de facto, al asumir el poder, se convierte en un sujeto de Derecho, pues adquiere
simultneamente la capacidad de actuar como Administracin Pblica, sea como sujeto de
imputacin de poderes y deberes en el plano del Derecho interno, y como sujeto del Derecho
Internacional.
La "cultura" del no compromiso ha favorecido una larga historia de gobiernos de facto. En algunos
casos la participacin se vive como una demanda de mayor tiempo y esfuerzo, especialmente en los
sectores que tuvieron experiencias de participacin simblica, y que se desalentaron por el esfuerzo
invertido en vano.
En el primer golpe de estado de 1930 surge la doctrina de la Corte Suprema a travs de sus
acordadas, tanto de 1930 como de 1943 fundadas en razones de polica y necesidad, como hechos
consumados, como resortes de orden y seguridad social, a los cuales daba validez, a pesar de sus
vicios, ante la imposibilidad de discusin por la ciudadana de la legitimidad de las designaciones de
los usurpadores, cuyos ttulos no pueden ser discutidos judicialmente en tanto ejercan la funcin
administrativa y poltica derivadas de la posesin de la fuerza. Entre las que constituyeron doctrina
recordemos las Acordadas de la C.S.J.N.: 10/9/1930; 7/6/1943; 28/2/1945 (Dana Montao); 2/4/1945
(creacin nuevos tribunales); 5/10/1945 (Barraco Mrmol).
La ley de Defensa de la democracia, Ley 23077 modific el Cdigo Penal tipificando los delitos que la
Reforma eleva al rango de tipos penales constitucionales, aunque con menores detalles en cuanto a
las conductas punibles que la ley mencionada. La inhabilitacin perpetua para el ejercicio de cargos
pblicos se instituye en la Constitucin.
La Reforma de 1994, incluye la responsabilidad civil de los funcionarios. Las acciones tanto civiles
como penales son imprescriptibles, por lo que podrn hacerse efectivas en cuanto se recupere el
orden institucional, luego de un eventual e ilegtimo gobierno de hecho.
El derecho de resistencia es un derecho individual y a la vez una garanta del orden republicano de la
Constitucin, y operar en forma concomitante y simultnea con las sanciones a los usurpadores,
como una operativa amnista constitucional para los que lo hubieren ejercido durante la suspensin
de la vigencia constitucional.
La punibilidad es imprescriptible y adems las penas que se impusieren no pueden ser objeto de
indulto ni conmutacin. Tampoco, aunque no se dice, por su tipificacin constitucional, podran ser
objeto de amnista los delitos all establecidos.
La Ley 23077 establece la tipificacin de las conductas delictuales: alzarse en armas, deponer
algunos de los poderes pblicos, arrancarle alguna medida o impedirle el ejercicio de sus facultades.
Se agrava la pena si el delito es consumado con la intencin de cambiar de modo permanente el
sistema democrtico de gobierno, suprimir el ordenamiento federal, eliminar la divisin de poderes,
abrogar los derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar de algn modo
a la independencia econmica de la Nacin. En definitiva el que intentara socavar el sistema
republicano.
Pero la ley tambin condena a los miembros que consintieren a la consumacin del quiebre del orden
constitucional, continuando en el ejercicio de sus funciones, o las asumieren luego de modificada por
la fuerza la Constitucin. Luego determina la pena para determinados tipos de funciones que se
entienden como colaboracin con los gobiernos de hecho.
Son alteraciones de la normalidad poltica y jurdica de la nacin, y quienes incurrieran en actos de
fuerza contra el sistema democrtico son calificados penalmente ya que usurpan funciones que la
Constitucin ha previsto para las autoridades legtimamente constituidas, son traidores a la patria,
constituyendo una tipificacin penal constitucional delegando en el poder legislativo su pena a
travs del cdigo penal. Pero adems les impone desde la constitucin la inhabilitacin de por vida
para ocupar cargos pblicos, y se los excluye de los beneficios de la facultad presidencial del indulto.
En el Cdigo Penal se tipifica tambin el delito de atentado al orden constitucional y a la vida
democrtica, como ya vimos por la ley 23077.
En el mbito internacional la jurisprudencia de los tribunales internacionales ha reiteradamente
sostenido que los actos de los gobiernos de facto obligan internacionalmente al Estado, y su
reconocimiento internacional se basa en el principio de efectividad
En el plano del Derecho Internacional se reconoce a un gobierno de facto cuando cumple con el
llamado principio de efectividad, o sea cuando es la autoridad que efectivamente manda dentro de
su territorio, por ser el poder poltico supremo e irresistible dentro de l.
Un gobierno de facto es, por definicin, inconstitucional, dado que llega al contra la Constitucin y
contra las autoridades legales creadas al amparo de aqulla. La historia de los gobiernos de facto se
ha caracterizado por la toma ilegal no slo de los poderes legislativos, sino tambin de los judiciales
y de los poderes constitucionales en s, toda vez que han enmendado la Constitucin (por ejemplo,
las llamadas actas institucionales, los estatutos de las juntas militares, etc
El ltimo y sangriento gobierno de facto de la Argentina reconoci la validez de la Constitucin de
1853 slo en la medida que no fuera contraria a los "objetivos bsicos del proceso de reorganizacin
nacional". La legalidad del sistema decretado por el gobierno de facto es una cuestin que tuvo
profundas y serias repercusiones polticas y jurdicas que las autoridades del gobierno democrtico
debi resolver.
Fue objeto de tratamiento por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos un fallo del
Superior Tribunal de Chubut que invoc la doctrina conforme a la cual los tribunales no son
competentes para dictaminar la prudencia o eficacia de las medidas por las que se removi a los
magistrados, dado que dichos actos son eminentemente medidas polticas adoptadas por un
gobierno de facto Declarar que el caso es una "cuestin poltica" significa que el poder judicial:
efectivamente sanciona la constitucionalidad del marco jurdico (Ley 21.248) por el que,
suspendiendo y pretendiendo derogar la Constitucin, se estableci un procedimiento sumario en
violacin del principio del debido proceso y del derecho de defensa propia en el caso de los
magistrados removidos; y marca una diferencia entre los actos polticos de un gobierno de facto y los
de un gobierno de jure.
Una cosa son las medidas por las que se remueve a los magistrados, ordenadas por el rgano
competente y de conformidad con los procedimientos constitucionales establecidos, y otra muy
diferente es la "destitucin de un magistrado" por una autoridad ilegtima sin competencia, con total
desprecio por los procedimientos dispuestos en la Constitucin. El primero, conforme a la legislacin
interna podra ser no justiciable; pero el segundo sera inconstitucional e ilegal, y compete a la Corte
conocer en l y as declararlo
En efecto, los tribunales argentinos que invocaron la doctrina de la cuestin poltica, en realidad
tendran que haber estado obligados por esa misma doctrina a examinar el caso del peticionario,
dado que la materia evidentemente no rene los requisitos por ellos mismos citados en Baker c. Carr,
para ser considerada no justiciable. El mismo caso fue citado por el Estado en su respuesta a la
peticin.
Debe tenerse en cuenta, en contraposicin, el peligro que podra representar la aplicacin de la
doctrina de las cuestiones polticas como justificacin de actos arbitrarios y contrarios a la
Constitucin de un Estado
La Comisin no tiene competencia para declarar per se que una ley nacional o dictamen de la justicia
es inconstitucional o ilegal, como lo afirm anteriormente. Sin embargo, tiene una facultad
fundamental para examinar si los efectos de una medida dada de alguna manera violan los derechos
humanos del peticionario reconocidos en la Convencin Americana Esta prctica es congruente con
los precedentes sentados por la Comisin Europea de Derechos Humanos
La decisin de la Corte Suprema de Chubut que declar no justiciable la demanda del peticionario,
pas a autoridad de cosa juzgada cuando la Corte Suprema de Justicia Argentina deneg la apertura
del recurso extraordinario interpuesto por el peticionario, con el objeto de revertir la decisin del
tribunal provincial. El efecto causado fue el de precluir toda decisin respecto de los mritos del
reclamo del peticionario, quien en 1976 fue ilegtimamente destituido de su posicin de juez por las
autoridades militares. La denuncia del peticionario ante la Comisin no persigue su restitucin al
cargo de juez ni una decisin con respecto a la legitimidad de su remocin acaecida en el ao 1976.
Precisamente, el peticionario denuncia que la falta de decisin judicial sobre los mritos con respecto
a dicho reclamo, por la aplicacin de la doctrina de la cuestin poltica no justiciable, produjo como
efecto la violacin de sus derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial reconocidos por
la Convencin Americana.
En definitiva, el texto constitucional explicita tres sanciones, un derecho-garanta de resistencia, que
tiene su fundamento en el derecho de resistencia a la opresin, recurso ltimo que se halla en
documentos internacionales y hacen a la libertad y dignidad de todos los individuos, incluso al
margen de la Constitucin.
Pero como ya diremos no slo los actos de fuerza fsica o violentos, sean actos revolucionarios o
golpes de estado, alteran el orden constitucional, por ello el artculo 36 califica como atentatorio de
dicho orden a quienes incurran en grave delito doloso contra el Estado, si conlleva enriquecimiento
para el autor o un tercero y perjuicio al Estado.
Etica Pblica
En razn de lo expresado ms arriba es que el ltimo prrafo de la norma constitucional exige del
Congreso que dicte una norma que regule la conducta de los funcionarios a travs de una llamada
ley de Etica pblica, que a nuestro entender sirva para contener, prevenir sancionar los llamados
actos de corrupcin, tengan o no, contenido patrimonial, ya que no es otra cosa que conductas
desviadas de quienes tienen que servir a los fines del estado, servir al bien comn, y no servirse
desde su funcin.
Una gama amplia de conductas puede ser indicativa: las ddivas, los privilegios, acciones
incompatibles con su funcin sea por su carcter de funcionarios y a la vez empresarios
contratantes, o testaferros, o por su condicin profesional con intereses contrapuestos al Estado que
debe servir. A dichos fines en el ao 1999 se promulg la ley 25188, ley de tica en el ejercicio de la
funcin pblica que establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables,
sin excepcin, a todas las personas que se desempeen en la funcin pblica en todos sus niveles y
jerarquas, en forma permanente o transitoria, por eleccin popular, designacin directa, por
concurso o por cualquier otro medio legal, extendindose su aplicacin a todos los magistrados,
funcionarios y empleados del Estado.
La ley define a la funcin pblica, como toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
Establece deberes y pautas de comportamiento tico de los sujetos comprendidos en la ley
entre los que cabe mencionar:
a) Cumplir y hacer cumplir estrictamente Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos que en
su consecuencia se dicten y defender el sistema republicano y democrtico de gobierno;
b) Desempearse con la observancia y respeto de los principios de honestidad, probidad, rectitud,
buena fe y austeridad republicana;
c) Privilegiar el inters pblico sobre el particular;
d) No recibir ningn beneficio personal indebido vinculado a la realizacin, retardo u omisin de un
acto inherente a sus funciones, ni imponer condiciones especiales que deriven en ello;
e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir
informacin, a menos que una norma o el inters pblico claramente lo exijan;
f) Proteger y conservar la propiedad del Estado y slo emplear sus bienes con los fines autorizados.
Abstenerse de utilizar informacin adquirida en el cumplimiento de sus funciones para realizar
actividades no relacionadas con sus tareas oficiales o de permitir su uso en beneficio de intereses
privados;
g) Abstenerse de usar las instalaciones y servicios del Estado para su beneficio particular o para el de
sus familiares, allegados o personas ajenas a la funcin oficial, a fin de avalar o promover algn
producto, servicio o empresa;
h) Observar en los procedimientos de contrataciones pblicas en los que intervengan los principios
de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad;
i) Abstenerse de intervenir en todo asunto respecto al cual se encuentre comprendido en alguna de
las causas de excusacin previstas en ley procesal civil.
Debern observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde con la tica
pblica en el ejercicio de sus funciones.
Establece un Rgimen de declaraciones juradas patrimoniales integrales que los funcionarios
incluidos debern presentar dentro de los treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos,
actualizndola anualmente; presentando una ltima declaracin, dentro de los treinta das hbiles
desde la fecha de cesacin en el cargo.
Incluye a todos los funcionarios del gobierno nacional hasta los funcionarios o empleados con
categora o funcin no inferior a la de director o equivalente, que presten servicio en la
Administracin Pblica Nacional, centralizada o descentralizada, las entidades autrquicas, los
bancos y entidades financieras del sistema oficial, las obras sociales administradas por el Estado, las
empresas del Estado, las sociedades del Estado y el personal con similar categora o funcin,
designado a propuesta del Estado en las sociedades de economa mixta, en las sociedades annimas
con participacin estatal y en otros entes del sector pblico.
Tambin la debe presentar todo funcionario o empleado pblico encargado de otorgar habilitaciones
administrativas para el ejercicio de cualquier actividad, como tambin todo funcionario o empleado
pblico encargado de controlar el funcionamiento de dichas actividades o de ejercer cualquier otro
control en virtud de un poder de polica; al igual que los funcionarios que integran los organismos de
control de los servicios pblicos privatizados, con categora no inferior a la de director;
La declaracin jurada deber contener una nmina detallada de todos los bienes, propios del
declarante, propios de su cnyuge, los que integren la sociedad conyugal, los del conviviente, los que
integren en su caso la sociedad de hecho y los de sus hijos menores, en el pas o en el extranjero.
Cualquier persona podr consultar y obtener copia de las declaraciones juradas presentadas con la
debida intervencin del organismo que las haya registrado y depositado, previa presentacin de una
solicitud escrita.
La ley determina que resulta incompatible con el ejercicio de la funcin pblica:
a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar, o, de cualquier otra forma, prestar servicios
a quien gestione o tenga una concesin o sea proveedor del Estado, o realice actividades reguladas
por ste, siempre que el cargo pblico desempeado tenga competencia funcional directa, respecto
de la contratacin, obtencin, gestin o control de tales concesiones, beneficios o actividades;
b) ser proveedor por s o por terceros de todo organismo del Estado en donde desempee sus
funciones.
Establece una inhabilidad para aquellos funcionarios que hayan tenido intervencin decisoria en
la planificacin, desarrollo y concrecin de privatizaciones o concesiones de empresas o servicios
pblicos, para su actuacin en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios. Ello
aunque sus causas precedan o sobrevengan al ingreso o egreso del funcionario pblico, durante el
ao inmediatamente anterior o posterior, respectivamente.
En cuanto a las denominadas ddivas u obsequios se prescribe que los funcionarios pblicos no
podrn recibir regalos, obsequios o donaciones, sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en
ocasin del desempeo de sus funciones. En el caso de que los obsequios sean de cortesa o de
costumbre diplomtica la autoridad de aplicacin reglamentar su registracin y en qu casos y
cmo debern ser incorporados al patrimonio del Estado, para ser destinados a fines de salud, accin
social y educacin o al patrimonio histrico- cultural si correspondiere.
Se crea un rgano encargado de
a) Recibir las denuncias de personas o de entidades intermedias registradas legalmente respecto de
conductas de funcionarios o agentes de la administracin contrarias a la tica pblica. Las denuncias
debern ser acompaadas de la documentacin y todo otro elemento probatorio que las
fundamentara. La Comisin deba remitir los antecedentes al organismo competente segn la
naturaleza del caso, pudiendo recomendar, conforme su gravedad, la suspensin preventiva en la
funcin o en el cargo, y su tratamiento en plazo perentorio;
b) Recibir las quejas por falta de actuacin de los organismos de aplicacin, frente a las denuncias
ante ellos incoadas, promoviendo en su caso la actuacin de los procedimientos de responsabilidad
correspondientes;
c) Redactar el Reglamento de tica Pblica que deba elevarse al Honorable Congreso de la Nacin a
efectos de su aprobacin mediante resolucin conjunta de ambas Cmaras;
d) Recibir y en su caso exigir de los organismos de aplicacin copias de las declaraciones juradas.
h) Proponer al Congreso de la Nacin dentro de los 120 das de entrada en vigencia de la presente
ley, modificaciones a la legislacin vigente, destinadas a garantizar la transparencia en el Rgimen
de Contrataciones del Estado y a perfeccionar el Rgimen de Financiamiento de los Partidos Polticos
y las Campaas Electorales;
l) Elaborar un informe anual, de carcter pblico dando cuenta de su labor, debiendo asegurar su
difusin;
m) Requerir, cuando lo considere pertinente, la presentacin de las correspondientes declaraciones
juradas a los sujetos comprendidos en el artculo 5 inciso v) de la ley;
Se implementan modificaciones al Cdigo Penal tales por ejemplo la sustitucin de la rbrica
del captulo VI del ttulo XI del libro II del Cdigo Penal, por el siguiente: Captulo VI - Cohecho y
trfico de influencias.
Se reprime al funcionario pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier
otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo
relativo a sus funciones.
Al que por s o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare
una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario
pblico, a fin de que ste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, igual que el
magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpuesta, recibiere
dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar
u omitir dictar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.
Tambin es penado el que directa o indirectamente diere u ofreciere ddivas en procura de alguna de
las conductas sealadas.
El funcionario pblico que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare
en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que intervenga
en razn de su cargo. Tambin es imputable el delito a los rbitros, amigables componedores,
peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las
funciones cumplidas en el carcter de tales.
Tambin comete delito el que ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado, directa o
indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto en el
ejercicio de sus funciones pblicas, relacionados con una transaccin de naturaleza econmica o
comercial.
El funcionario pblico que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar
indebidamente, por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una ddiva o
cobrase mayores derechos que los que corresponden.
Modifico incluyendo la multa del cincuenta por ciento al autor del enriquecimiento ilcito, que al ser
debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo
o empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo.
Recordemos que se pena tambin al testaferro que es la persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento ser reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
Se califica penalmente al que estuviere obligado por ley a presentar una declaracin jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo, o el que omitiere o falseare los datos de las
declaraciones juradas.
Se crea la Oficina Anticorrupcin por el art. 13 de la ley 25.233, (ley de ministerios) y lo hace en el
mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la que tendr a su cargo la elaboracin y
coordinacin de programas de lucha contra la corrupcin en el sector publico nacional y, en forma
concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas, gozar de las competencias y
atribuciones establecidas en los artculos 26, 45 y 50 de la ley 24.946." Este art. Fue reglamentado
por el decreto 102/99
Expresamente se fijan las funciones de la Oficina:
De prevencin:
Elaboracin y coordinacin de programas de lucha contra la corrupcin en el sector publico nacional.
2) De investigacin:
Las competencias y atribuciones establecidas en los artculos 26, 45 y 50 de la ley 24.946, (en forma
concurrente con la Fiscala de Investigaciones Administrativas).
As tiene competencia para:
a) Recibir denuncias que hicieran particulares o agentes pblicos que se relacionen con su objeto; b)
Investigar preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la comisin de alguno de los hechos
indicados por el solo impulso de dicho organismo y sin necesidad de que otra autoridad estatal lo
disponga; c) Investigar preliminarmente a toda Institucin o Asociacin que tenga como principal
fuente de recursos el aporte estatal, ya sea prestado en forma directa o indirecta, en caso de
sospecha razonable sobre irregularidades en la administracin de los mencionados recursos; (dem
art. 45 inc. b)de la ley 24.946. Por otra parte, estas atribuciones son coincidentes con el mbito de
aplicacin de la Oficina que "comprende a la Administracin Pblica Nacional centralizada y
descentralizada, empresas, sociedades y todo otro ente pblico o privado con participacin del
Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal", conforme lo dispone el art.
1 del decreto 102/99).
d) Denunciar ante la justicia competente, los hechos que, como consecuencia de las investigaciones
practicadas, pudieren constituir delitos
e) Constituirse en parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del
Estado, dentro del mbito de su competencia. (Aqu hay un interesante punto de conflicto pues, si la
Oficina Anticorrupcin goza de las mismas facultades que la Fiscala de Investigaciones
Administrativas y, cuyas atribuciones estn taxativamente determinadas por el art. 13 de la ley
25.233.
f) Llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes pblicos; (comprese con el art. 26
inc. d) de la ley 25.188, que aparece mas abajo.
g) Evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas de los agentes pblicos y las
situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilcito o incompatibilidad en el ejercicio de la
funcin;
h) Elaborar programas de prevencin de la corrupcin y de promocin de la transparencia en la
gestin pblica; (Esta es una atribucin emanada directamente de la ley de creacin de la Oficina,
art. 13, ley 25.233).
Adems de todo lo anterior, otra norma legal entra en juego y se trata de la ya mencionada ley
25188, llamada de tica de la funcin publica, en el Boletn Oficial el 1 de noviembre de
1999. Algunas de sus funciones son coincidentes con las de la Oficina Anticorrupcin. Cabe destacar
que la Resolucin 17/2000 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicada en el Boletn
Oficial con fecha 10 de enero de 2000, establece la competencia de la Oficina Anticorrupcin, como
autoridad de aplicacin de la ley nro. 25.188.
La Oficina Anticorrupcin es un nuevo organismo, con atribuciones ms amplias que las de la extinta
Oficina Nacional de Etica Pblica, y no un mero cambio de denominacin.