Mara Pa Silva Gallinato y Miriam Henrquez Vias

ACCIONES PROTECTORAS DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

Edicin : 2014

COMPRA DE LIBROS Y MANUALES JURDICOS DIGITALES

 NDICE

PGINA

PRESENTACIN ..................................................................................................................... 1

ACCIONES CONSTITUCIONALES

HBEAS CORPUS................................................................................................................... 5
MIRIAM HENRQUEZ VIAS

ACCIN DE PROTECCIN .................................................................................................... 29

MARISOL PEA TORRES

ACCIN DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE.......................................................... 59

ANDREA LUCAS GARN

ACCIN DE INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL ................................................................. 77

ANA MARA GARCA BARZELATTO

ACCIONES LEGALES

ACCIN DE AMPARO ECONMICO.......................................................................................... 97

SANDRA PONCE DE LEN SALUCCI

HBEAS DATA ................................................................................................................... 126

CAROLINA SALAS SALAZAR

ACCIN DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

DELTRABAJADOR..................................................... .......................................................... 150
CECILY HALPERN MONTECINO

AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA .......................... 173

ANDREA RUIZ ROSAS

ACCIN POR VULNERACIN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE......................................... 201

MARA PA SILVA GALLINATO
II NDICE

PGINA

ACCIN DE NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA....................................................................... 238

CECILIA ROSALES RIGOL

ACCIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO INTERNACIONAL

EL AMPARO INTERAMERICANO ........................................................................................... 274

LILIANA GALDMEZ ZELADA

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ................................................................................. 297

MARA SOFA SAGS
 PRESENTACIN

Ya se han celebrado tres seminarios en los que un grupo de destacadas

profesoras de Derecho Pblico provenientes de diversas universidades del pas se
han reunido para exponer trabajos sobre distintos temas relacionados con la
disciplina. Si en 2011 las ponencias giraron en torno al tema " Derechos
Fundamentales y Justicia Constitucional consolidacin o reforma? " y en 2012 lo
fueron en relacin a las " Relaciones del Tribunal Constitucional con los dems
rganos del Estado " , en agosto de 2013 el Seminario, desarrollado en la Facultad
de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, recay sobre el tema " Acciones
protectoras de derechos fundamentales " .

El objetivo principal que han perseguido los referidos seminarios ha sido

visibilizar la fecunda labor que desarrollan aquellas acadmicas algunas
dedicadas plenamente al Derecho Constitucional, otras ms cercanas al Derecho
Administrativo o Internacional, de manera de convertirlas en un referente para el
estudio de alguna temtica de relevancia para el Derecho Pblico. Tal propsito se
ha cumplido plenamente no slo debido al numeroso pblico que se ha
congregado para escuchar sus exposiciones, sino tambin por la estupenda
distribucin y comercializacin de los dos libros que recogieron los trabajos

1
expuestos en los mencionados seminarios de 2011 y 2012, ambos editados al
igual que el que est en sus manos por Legal Publishing-Thomson Reuters.

Pues bien, en esta oportunidad las organizadoras del Seminario: Cecilia

Rosales, Marisol Pea, Sandra Ponce de Len, y quienes tenemos el honor de
presentar y coordinar esta obra: Mara Pa Silva Gallinato y Miriam Lorena
Henrquez Vias, quisimos que el III Encuentro se destinara al estudio de un
tpico de mucha actualidad e importancia prctica, como es el relacionado con las
diferentes acciones protectoras de derechos fundamentales que, en el
constitucionalismo actual, se consagran en favor de personas y grupos no slo en
el texto de las cartas polticas e internacionales, sino tambin en diversos cuerpos
legales que concretan, en relacin a situaciones particulares y especficas, el ideal
de tutela y amparo que persigue tanto el orden constitucional como el
internacional.

Nuevamente ante un numeroso y atento pblico, en 2013 la actividad fue

inaugurada por la profesora de la Pontificia Universidad Catlica Argentina y
letrada de la Corte Suprema de esa Nacin, Sofa Sags, quien expuso
sobre " El Control de Convencionalidad. Lineamientos y desafos a la luz de la
experiencia en el caso argentino " , continuando luego con la exposicin de las
ponencias en relacin a garantas de naturaleza constitucional de las
profesoras Miriam Henrquez Vias, sobre "El Hbeas Corpus " ; Marisol Pea
Torres, sobre " Accin de Proteccin " ; Andrea Lucas Garn, sobre " Accin de
Proteccin del Medio Ambiente " y Ana Mara Garca Barzelatto, sobre " Accin de
Indemnizacin por Error Judicial " ; para seguir con la presentacin de trabajos
vinculados a acciones de nivel legal de las profesoras Sandra Ponce de Len
Salucci, sobre " Accin de Amparo Econmico " ; Carolina Salas Salazar, sobre "El
Hbeas Data " ; Cecily Halpern Montecino, sobre " La Accin de Tutela de
Derechos Fundamentales del Trabajador" ; Andrea Ruiz Rosas, sobre " Amparo
ante el Consejo para la Transparencia " ; Mara Pa Silva Gallinato, sobre "Accin
por Vulneracin de Derechos del Contribuyente " ; Cecilia Rosales Rigol,
sobre " La Accin de no Discriminacin Arbitraria " ; finalizando con un trabajo
sobre garantas de ndole internacional, a cargo de Liliana Galdmez Zelada,
titulado " El Accin de Amparo Interamericano " .

Debido a la calidad de los trabajos presentados y el inters que genera la

temtica sobre la que recaen, nos animamos nuevamente a recopilarlos en esta
obra colectiva, que tuvimos el honor de coordinar, para lo cual compilamos las
versiones escritas de las exposiciones y del artculo que fundament el discurso
inaugural, esfuerzo que dio forma al libro que el lector tiene en sus manos. Si bien
todos los trabajos destacan por su rigurosidad, actualidad de su contenido y
pertinencia de las fuentes bibliogrficas citadas, conviene poner de relieve,
adems, que ellos comparten ciertos contenidos mnimos a fin de que cada accin
sea expuesta en la forma ms completa posible, para lo cual se dan a conocer los
antecedentes que explican su origen, su naturaleza, caractersticas, tramitacin y
la jurisprudencia relevante recada sobre la respectiva accin.

2
 Finalmente no queda ms que destacar la valiosa contribucin al estudio del
Derecho que representan los artculos contenidos en esta obra y la necesidad de
que las ideas vertidas en ellos estn disponibles para todos quienes se dedican a
su estudio y al ejercicio de la abogaca: ello, por lo dems, es resultado del trabajo
de un grupo de profesoras chilenas que, con entrega y esmero, persiguen el
objetivo mximo de todo acadmico: contribuir al progreso de la ciencia y al
desarrollo de la sociedad.

MARA PA SILVA GALLINATO

MIRIAM HENRQUEZ VIAS

Coordinadoras

3
ACCIONES CONSTITUCIONALES

4
 EL HBEAS CORPUS

MIRIAM LORENA HENRQUEZ VIAS1

Profesora Derecho Constitucional

Universidad Alberto Hurtado

RESUMEN: El presente trabajo versa sobre el hbeas corpus o accin de amparo.

De esta forma, desde una perspectiva dogmtica y prctica se analizarn los
antecedentes y regulacin constitucional y legal del hbeas corpus en nuestro
ordenamiento, sus caractersticas y mbitos de aplicacin, los casos de
procedencia, su tramitacin. Todo con especial nfasis en el examen de la
jurisprudencia que ha ampliado esta accin constitucional a mbitos
previamente no considerados.

1 Abogado, Universidad Nacional del Comahue (Argentina). Magster en Derecho Pblico, Pontificia
Universidad Catlica de Chile (Chile). Doctor en Ciencias Jurdicas, Universidad de Santiago de Compostela
(Espaa). Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Alberto Hurtado.

5
 INTRODUCCIN

El presente trabajo trata, desde una perspectiva constitucional, sobre el hbeas

corpus o accin de amparo. El anlisis de la accin en comento se desarrollar
mediante el estudio de los siguientes temas: a) los antecedentes y regulacin
constitucional y legal del hbeas corpus en nuestro ordenamiento; b) sus
caractersticas y mbitos de aplicacin; c) los casos de procedencia; d) su
tramitacin; y e) las respectivas conclusiones.

Metodolgicamente corresponde decir que la referencia a los autores ser slo a

aquellos que se desarrollan en el mbito del Derecho Constitucional, dejando para
un estudio de otra naturaleza referido principalmente a la tramitacin de la
accin la consulta a la doctrina propia del Derecho Procesal. Lo anterior no
implica desconocer el valioso y necesario aporte del Derecho Procesal al estudio
del Derecho Constitucional en lo que respecta al anlisis de las acciones
protectoras de derechos fundamentales.

Adems del examen de la doctrina, el presente trabajo se configura sobre la

base de la cita de la jurisprudencia de los ltimos aos recada en la materia, que
permite delinear y dar respuesta a los asuntos controvertidos relativos a esta
accin constitucional.

6
 I. ANTECEDENTES Y REGULACIN DEL HBEAS CORPUS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO

El hbeas corpus es una accin constitucional establecida para garantizar la

libertad personal y la seguridad individual lesionada, perturbada o amenazada
ilegalmente.

Los antecedentes del hbeas corpus en Chile se remontan a las Constituciones

Provisionales 2 , sin embargo adquiri reconocimiento formal y definitivo bajo la
vigencia de la Constitucin de 1833 en su artculo 143 y de ah en ms en la
Constitucin de 1925, artculo 16, y en la Constitucin de 1980 en su artculo 21.

Bajo la vigencia de la Constitucin de 1833 comenzaron a regir las disposiciones

del Ttulo V del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal, artculos 306 a 317,
que establecen los casos de procedencia del hbeas corpus, requisitos de
admisibilidad, tramitacin, recursos, entre otras cuestiones. Por otro lado, en 1932,
durante la vigencia de la Constitucin de 1925, la Corte Suprema dict el auto
acordado sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo, regulando lo relativo al
legitimado activo para deducir la accin, las formalidades de su interposicin, la
tramitacin y el plazo para fallar, etc.

Ambas normativas las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Penal

mencionadas y el auto acordado de 1932 se encuentran actualmente vigentes
por cuanto no han sido derogadas ni expresa ni tcitamente por una norma
posterior de igual o superior rango. El Cdigo de Procedimiento Penal fue
publicado el 12 de junio de 1906 y entr en vigencia el 1 de marzo de 1907,
mientras que el Cdigo Procesal Penal comenz a regir progresivamente desde
20003 . Este ltimo, al contemplar una accin de amparo ante el juez de garanta

2 Eduardo ALDUNATE distingue cinco etapas de la evolucin de esta accin constitucional: "La primera de ellas
es la de la ausencia de esta accin, as como de cualquier otra dentro del mbito del amparo. Se extiende
desde el reglamento constitucional de 1812 hasta la Constitucin de 1833. Si bien son numerosas y detalladas
las disposiciones destinadas a proteger a los prisioneros de tratos crueles, y a evitar la privacin arbitraria de
libertad, esta etapa se caracteriza justamente por la inexistencia de cualquier accin, consagrada en los
diversos documentos constitucionales, destinada a proteger a los individuos frente a estos posibles
abusos". ALDUNATE (2007), p. 20.
3 El nuevo Cdigo comenz a regir, para las distintas regiones del pas, al trmino de los plazos que establece

el artculo 4 transitorio de la referida Ley N 19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. En
consecuencia, rigi para las Regiones de Coquimbo y de la Araucana desde el 16 de diciembre de 2000; para
las Regiones de Antofagasta, Atacama y del Maule desde el 16 de octubre de 2001; para la Regin
Metropolitana de Santiago desde el 16 de octubre de 2002 y para las Regiones de Tarapac, de Valparaso,
del Libertador General Bernardo O'Higgins, del Bo-Bo, de Los Lagos, de Aysn del General Carlos Ibez
del Campo y de Magallanes y de la Antrtica Chilena, desde el 16 de octubre de 2003. En el caso de las

7
no contradijo la normativa anterior que regula la tramitacin del hbeas corpus
constitucional. De modo que al no existir conflicto normativo no se produce la
derogacin.4

En el mismo sentido, la Corte Suprema ha afirmado la vigencia del Cdigo de

Procedimiento Penal: " 5. Que, aun cuando el problema no ha merecido solucin
pacfica, existiendo opiniones autorizadas de la no aplicacin del ttulo relativo al
amparo del Cdigo de Procedimiento Penal, adherimos al sector que acepta su
vigencia al no estar orgnicamente derogado por el Cdigo Procesal Penal, ya que
ese nuevo Cdigo produce la derogacin orgnica de las normas procesales
preexistentes, pero como las que regulan la sustanciacin del recurso contenidas
en los artculos 306 a 317 bis del Cdigo de Procedimiento Penal no tienen todas
tal carcter y recaen en una materia diferente, ms amplia y fundamental, cual es
la salvaguardia de la libertad personal y seguridad individual que la Constitucin
asegura a todas las personas, tales normas no se ven afectadas por ese efecto
derogatorio (Semana Jurdica N 188, p. 14, artculo del abogado
Carlos OLIVER CRDENAS ), no incluyendo dentro de la derogacin el mencionado
artculo 306 que, por tanto, mantiene su vigencia". 5

Por su parte, la Constitucin de 1980 ampli el hbeas corpus respecto de su

predecesora, la conocida como Constitucin de 19256, en cuanto: a) contempla el
amparo preventivo; b) extiende la proteccin cualquiera fuera el origen de la
afectacin; c) comprende la proteccin de la seguridad individual; d) aumenta las
facultades del tribunal para el restablecimiento del derecho y la proteccin del
afectado.7

De esta forma, actualmente el artculo 21 constitucional dispone lo siguiente:

" Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo
dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a

Regiones Metropolitana de Santiago y de las que deben seguirla, la vigencia de este Cdigo qued
condicionada a la vigencia de la ley que crea la Defensora Penal Pblica.
4 En un sentido coincidente con lo afirmado, el Profesor Miguel ngel FERNNDEZ sostiene, a propsito de la

compatibilidad del hbeas corpus constitucional con la accin legal de amparo ante el juez de garanta del
artculo 95 del Cdigo Procesal Penal, lo siguiente: "En consecuencia, y aunque sea la constatacin de una
obviedad, tiene que reiterarse que el hbeas corpus, creado y contemplado en el artculo 21 de la
Constitucin, sigue vigente bajo el imperio del Nuevo Cdigo Procesal Penal, lo cual implica que tambin
mantienen su vigencia las normas complementarias contenidas en el Cdigo de Procedimiento Penal y en el
Auto Acordado de la Corte Suprema que regulan su tramitacin". FERNNDEZ (2007), p. 30.
5 Corte Suprema, de 4 de julio de 2006, Rol N 3165-2006.
6 El artculo 16 de la Constitucin de 1925 expresaba: "Artculo 16.- Todo individuo que se hallare detenido,

procesado o preso, con infraccin de lo dispuesto en los Artculos anteriores, podr ocurrir por s o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, en demanda de que se guarden las formalidades
legales. Esta magistratura podr decretar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser
precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los
antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo
a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por s esos
defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija".
7 ALDUNATE (2007), p. 24.

8
su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se
guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.

Esta magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su

decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o
lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad
inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a
disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y
corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los
corrija.

El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado ".

La regulacin constitucional y legal mencionada debe complementarse con lo

dispuesto por el artculo 45 de la Constitucin que consagra la procedencia del
hbeas corpus en los estados de excepcin constitucional.

9
 II. CARACTERSTICAS Y MBITO DE APLICACIN DEL HBEAS CORPUS

Resumidamente puede decirse que el hbeas corpus es una accin cautelar, de

emergencia, informal, de cognicin amplia y preferente por las Cortes de
Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y sumario, no
contradictorio y en el cual el tribunal competente puede adoptar de inmediato
todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.8

En palabras de la propia magistratura, citando a Ral TAVOLARI , el hbeas

corpus: " (...) conforma un procedimiento no contradictorio caracterizado por
la " urgencia " , segn se infiere de la terminologa empleada en el artculo
precitado, de recurrir a la magistratura a fin de que sta adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho (inciso
1), ordene su libertad inmediata(...), procediendo en todo breve y
sumariamente(...) (inciso 2), y todo ello porque el amparo en s es un pedido de
auxilio constitucional directamente propuesto a la jurisdiccin ".9

Por su parte, el mbito de aplicacin del hbeas corpus est delineado sobre la
base de las siguientes coordenadas: a) protege y ampara la libertad personal y la
seguridad individual; b) se dirige contra autoridades de todo tipo y personas
particulares; c) se interpone contra actos que amenacen, perturben o priven a la
persona del legtimo ejercicio de la libertad personal y la seguridad individual; y d)
tales actos deben ser ilegales.

8
Hugo PEREIRA ANABALN expresa sobre sus caractersticas: "El proceso mismo est informado por el
principio de urgencia, como lo evidencian los trminos 'de inmediato' e 'inmediata' del texto constitucional. La
finalidad de la accin y del proceso tienen carcter reparatorio, porque su objeto directo es 'restablecer el
imperio del derecho'; pero tambin preventivo desde que se concede a favor de todo aquel que sufra
ilegalmente cualquiera 'privacin, perturbacin o amenaza' en su derecho a la libertad. Se percibe con claridad
el principio inquisitivo, porque el tribunal puede decretar de oficio las diligencias que le parezcan conducentes
a su finalidad, como lo evidencian los trminos 'instruida de los antecedentes' empleados en el texto y 'si
hubiere necesidad de practicar alguna investigacin o esclarecimiento', que contiene el artculo 308 del
Cdigo de Procedimiento Penal. Rigen tambin los principios formativos de concentracin ('breve y
sumariamente'), mediacin (envo de informes por las autoridades recurridas, conforme con el Auto Acordado
de 1932), pero tambin de inmediacin, ya que el tribunal est habilitado para comisionar a uno de sus
ministros con el objeto de que se traslade al lugar donde se encuentra el detenido o preso y lo oiga (artculo
309 del Cdigo de Procedimiento Penal) y a la vez puede ordenar que sea trado a su presencia, vale decir,
exhibido o manifestado (artculo 310 de ese cdigo).
Por fin, la ritualidad est exenta de formalismo que no sea estrictamente necesario y armoniza los principios
de escrituracin y de oralidad (alegatos ante las Cortes)"PEREIRA (1985).
9 Corte de Apelaciones de Concepcin, 19 de junio de 2006, Rol N 771-2006.

10
 1. PROTEGE Y AMPARA LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

Esta accin cautelar protege la libertad personal y la seguridad individual. En

consecuencia el amparo no se extiende a todo lo garantido en el numeral 7 del
artculo 19, sino slo a lo previsto en su letra a), referida a la libertad personal, y
letras b) a e) que constituyen las garantas de la seguridad individual.

Sumariamente, pues no es el objetivo principal de este trabajo, corresponde

decir que el derecho a la libertad personal es la facultad que tiene toda persona
humana a que ni el Estado ni otras personas le impidan su libertad fsica o de
locomocin. La libertad fsica alcanza a las facultades de residir y permanecer en
cualquier lugar de la Repblica, a trasladarse de un punto a otro dentro del
territorio nacional y a salir o entrar de ese territorio. Los lmites al ejercicio de este
derecho se encuentran explicitados en la Constitucin cuando seala " a condicin
de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio
de terceros" .

Por su parte, la seguridad individual es la proteccin contra toda interferencia

ilegal o arbitraria a la libertad fsica. En palabras de Alejandro SILVA BASCUN y
Mara Pa SILVA, la seguridad individual es " aquella que tiene por objeto asegurar
a todas las personas que su libertad personal ser efectivamente respetada,
impidiendo que, en la prctica, el abuso del poder o la arbitrariedad la anulen ".10

En los trminos de la Constitucin, artculo 19 N 7 letra b), la seguridad

individual implica que:

" Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida, sino en los
casos y formas determinados por la Constitucin y las leyes" .

Las garantas especficas de la seguridad individual contra la privacin ilegal o

arbitraria de la libertad fsica se detallan en el artculo 19 N 7 entre las letras c)
y e), ms precisamente se trata de garantas relativas a: las formalidades de la
detencin y del arresto (c); los lugares de detencin o prisin (d inciso 1); los
deberes de los funcionarios encargados de los lugares de detencin o prisin (d
inciso 2 y final); y la libertad del imputado y derecho a la presuncin de inocencia
(e). No forman, por ende, parte de las garantas de la seguridad individual las
referidas al derecho a no declarar, bajo juramento, contra s mismo ni a declararse
culpable (f); y la prohibicin de la aplicacin de determinadas penas, como por
ejemplo el comiso, la confiscacin de bienes, la prdida de los derechos
previsionales, salvo las excepciones sealadas por la Constitucin y la ley (g y h),
por relacionarse con los derechos a la integridad psquica o al derecho de

10 SILVA BASCUN (2008), p. 27.

11
propiedad respectivamente y no a la libertad personal. Evidentemente tampoco
integrara la seguridad individual la accin de indemnizacin por error judicial.

2. SE DIRIGE CONTRA AUTORIDADES DE TODO TIPO Y PERSONAS PARTICULARES

Segn la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el hbeas corpus procede

contra todo tipo de actos, ya provengan de la autoridad del Estado o de
particulares. Entre los primeros, destacan cuantitativamente las acciones
intentadas contra las resoluciones judiciales y los actos de autoridad
administrativa.

En relacin con las resoluciones judiciales, la Corte Suprema ha sealado

categricamente: " Que, el habeas corpus, en cuanto persigue vigilar el
cumplimiento de la Constitucin y las leyes en lo concerniente a la privacin o
amenaza de atentados contra la libertad personal y la seguridad individual, es
tambin un instrumento eficaz para el control de las resoluciones que emitan los
tribunales de justicia que pongan en riesgo dichas garantas. Surge el habeas
corpus entonces, como el remedio adecuado y oportuno para poner fin a los actos
y decisiones que afecten tales derechos, cuando en dichos dictmenes aparezca
de manifiesto y sea ostensible que los antecedentes que le sirven de fundamento
no se corresponden con el ordenamiento jurdico vigente " (considerando
primero). 11

En relacin con los hbeas corpus dirigidos contra autoridades administrativas o

de otro tipo, destacan aquellos deducidos contra: a) Gendarmera de Chile; b)
Polica de Investigaciones; c) Carabineros de Chile; d) Departamento de
Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior; e) Fiscales del Ministerio Pblico;
entre otros.

3. PROCEDE CONTRA ACTOS QUE AMENACEN, PERTURBEN O PRIVEN A LA PERSONA DEL

LEGTIMO EJERCICIO DE LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL

Desde esta perspectiva, la doctrina ha distinguido el hbeas corpus: a)

Reparador, que opera para poner trmino a la detencin o prisin en
contravencin a lo dispuesto por la Constitucin y las leyes; b) Preventivo, que
tiene por objeto requerir la intervencin jurisdiccional ante amenazas de detencin
o procesamiento ilegal; c) Correctivo, que tiene por finalidad dejar sin efecto la

11 Corte Suprema, de 10 de septiembre de 2010, Rol N 6720-10.

12
agravacin de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de libertad; y
d) Restringido, que tiene por objeto poner trmino a perturbaciones de la libertad
personal.12

4. LA ACCIN ANTIJURDICA QUE LESIONA EL DERECHO O SU GARANTA CONSISTE EN UNA

ILEGALIDAD

Parte de la doctrina, entre quienes destaca Francisco ZIGA, seala que el

hbeas corpus procede nicamente contra actos ilegales. As ha afirmado: " Esta
accin cautelar procede en dos hiptesis: arresto, detencin o prisin; y que la
privacin de la libertad o vulneracin de la seguridad individual se haya producido
con infraccin a la Constitucin (artculo 19 N 7) o a las leyes (artculos 306 al
317 del Cdigo de Procedimiento Penal)".13

Sin embargo, las Cortes de Apelaciones del pas y la propia Corte Suprema han
expresado en reiteradas ocasiones que el hbeas corpus procede tambin contra
actos arbitrarios. Por ejemplo: a) en casos de detencin por la polica sin el
cumplimiento de las formalidades mnimas, como contar con orden expresa de la
autoridad judicial competente 14 ; b) la falta de fundamentacin de la resolucin
judicial que ordena la prisin preventiva 15 ; c) la ausencia de justificacin de la
decisin de la autoridad administrativa que dispone la expulsin de un
extranjero 16 ; d) la no fundamentacin de la revocacin de la libertad

12 NOGUEIRA ALCAL (1998), pp. 204 y 205.

13 ZIGA y PERRAMONT (2003), p. 125.
14 Considerando 7: "Que, de todo lo expresado cabe concluir que el amparado fue detenido por el personal

de Investigaciones de Chile sin tener la orden de un tribunal que legitimara esa actuacin, ya que el
documento invocado para justificar la diligencia slo autorizaba a detener a otra persona, distinta del
recurrente. En tal virtud, se da uno de los supuestos de detencin arbitraria o ilegal que describe el artculo
306 de la codificacin procesal penal". Corte de Apelaciones de San Miguel de 24 de julio de 1988, Rol N
248-1998.
15 La Corte Suprema expres, en relacin con la necesidad de fundamentacin de las resoluciones judiciales y

la arbitrariedad de no hacerlo, lo siguiente: "Que de conformidad con lo que disponen los artculos 36 y 143
del Cdigo Procesal Penal, la necesidad de fundamentacin de las resoluciones judiciales, en particular
aquella que ordena la prisin preventiva, constituye una garanta consagrada en favor del imputado para
conocer a cabalidad los motivos de la decisin que lo priva de libertad, y que encuentra reconocimiento
constitucional en el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Que dicha
fundamentacin no se satisface con referencias formales de compartir los argumentos esgrimidos por uno de
los litigantes ni con la mera enunciacin de citas legales si no se dota de contenido a la decisin en trminos
de indicar, en cada caso y con precisin, cules son los fundamentos de hecho y de derecho que fundan las
decisiones adoptadas. Que, en la especie, los recurridos se limitaron a hacer suyos los antecedentes
proporcionados por la fiscala sin explicitar en su resolucin las consideraciones en cuya virtud revocaron el
pronunciamiento de primer grado, disponiendo la prisin preventiva del amparado. Que, de este modo, la
decisin impugnada se aparta del mandato legal y constitucional, lo que acarrea la arbitrariedad en la decisin
acerca de la cautelar pedida por el Ministerio Pblico". Corte Suprema de 31 de mayo de 2011, Rol N 22.295.
16 La Corte Suprema expres: "Que, as las cosas, la resolucin atacada, al no hacerse cargo de todos los

elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia de fundamentos, motivo por el cual la presente
accin constitucional ser acogida, al afectar la libertad ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado,

13
condicional 17 ; e) el no abono del arresto nocturno domiciliario al cumplimiento
efectivo de la condena18 ; e) la decisin de traslados de presos por la autoridad
administrativa sustentadas en aseveraciones sin demostracin o sin el informe
tcnico correspondiente19 ; entre otros casos en los que el denominador comn es
la ausencia o insuficiencia de fundamentacin del acto de la autoridad contra el
cual se acciona.

Sin perjuicio de que las Cortes han afirmado explcitamente la procedencia del
hbeas corpus frente a la arbitrariedad de ciertas conductas, tal arbitrariedad
parece ser una forma ms de antijuridicidad. Es sabido que los rganos del Estado
estn obligados a fundar sus actos administrativos o resoluciones judiciales, de
modo que cuando omiten tal fundamentacin o la misma es insuficiente, incurren
en arbitrariedad, actuando en esencia de forma ilegal o inconstitucional. De este
modo, aunque las Cortes aludan en sus sentencias la procedencia del hbeas
corpus ante la arbitrariedad, la infraccin no es a la razn sino al Derecho.

sujeto a la medida de expulsin del territorio nacional recurrida". Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol
N 2314-13.

17
La Corte Suprema expuso en el considerando cuarto de su sentencia: "4.- Que en tal evento, aun cuando
su situacin procesal conlleva una restriccin de sus libertades, la prohibicin de ausentarse del lugar de
residencia no aparece infringida, condiciones en las que la revocacin del beneficio de la libertad condicional y
la restriccin de la libertad ambulatoria se sustenta en una situacin discutible y que la torna al menos
arbitraria, lo que permite acoger la accin deducida".Corte Suprema de 15 de mayo de 2013, Rol N 2941-
2013.
En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco expuso:"4.- Que, conforme lo explicado, la
omisin de Antonio Cadin Huentelao en la lista de condenados que confecciona la Comisin de Libertad
Condicional lo ha sido sin fundamento alguno, lo que, al menos en los antecedentes tenidos a la vista,
aparece como arbitrariedad. Lo recin razonado obliga a acoger la proteccin solicitada, pero ello en las
condiciones que se pasan a explicar". Corte de Apelaciones de Temuco de 19 de enero de 2010, Rol N 1850-
2009.
18 Recientemente la Corte Suprema ha dicho: "En razn de lo anterior, deviene en ilegal y arbitraria la decisin

de ignorar la mentada privacin de libertad para el efecto de abonar al cumplimiento efectivo de la condena de
estos antecedentes". Corte Suprema de 30 de noviembre de 2012, Rol N 8858-2012.

19
La CA de Valparaso expone con rotundidad en el considerando tercero: "Que, adems, conforme informa el
Jefe del Complejo Penitenciario de Valparaso, la decisin de traslado del amparado del CDP de Quillota al
CDP de Valparaso, obedecera a motivos institucionales, referencia que no entrega informacin alguna sobre
las motivaciones reales que determinaron tal traslado, por lo que termina siendo una decisin carente de
fundamentos y de ello, arbitraria". Corte de Apelaciones de Valparaso de 13 de mayo de 2013, Rol N 1183-
2013.G.
De la misma forma razona la Corte Suprema en fallo de 20 de agosto de 2013, Rol N 5932-13 y en un
sentido semejante, la Corte de Apelaciones de Coyhaique, en fallo de 29 de septiembre de 2013, Rol N 61-
2012.

14
 III. CASOS EN QUE PROCEDE EL HBEAS CORPUS

Tradicionalmente se ha considerado la procedencia del hbeas corpus contra

toda orden de arresto, detencin o prisin ilegales, expedida: a) Por autoridad que
no tenga facultad para disponerla20 ; b) Fuera de los casos previstos por la ley; c)
Con infraccin a cualquiera de las formalidades fijadas por ley21 ; y d) Sin que
haya mrito o antecedentes que la justifiquen, entre otras causales. De lo anterior
se deduce que no existe un listado taxativo de causales que establezca cundo
procede la interposicin del hbeas corpus.22

As, durante la primera poca de la vigencia de la Constitucin de 1980 el

hbeas corpus fue el medio predilecto para impugnar la resolucin judicial que
someta a proceso penal a una persona. La causa alegada era la falta de mrito o
antecedentes que justificasen el auto de procesamiento y el objetivo prctico era
obtener la libertad del procesado 23 . Lo anterior, junto con el requisito legal de
procedencia que no se hubieren deducido otros recursos hizo que el hbeas

20 Por ejemplo, aquella emanada de un tribunal con competencia electoral. Tal es el caso del hbeas corpus
acogido contra la orden de arresto emanada del Tribunal Electoral de la Regin del Maule contra tres
concejales. A juicio de la Corte Suprema, el Tribunal Electoral carece de competencia para dictar las rdenes
de arresto, por tanto las mismas son ilegales y extendidas fuera de los casos previstos por la ley
(considerando octavo). Segn lo sealado en la sentencia, el Tribunal Electoral no es competente porque se
inmiscuy en un acto eleccionario interno propiamente municipal dando directivas a seguir por el secretario
municipal, adems por disponer rdenes de arresto en contra de los recurrentes para que de este modo
forzado fueran instalados en el Concejo Municipal para cumplir obligaciones propias de sus cargos
(considerando sexto). Corte Suprema de 5 de mayo de 2009, Rol N 2659-09.
21 Tal es el caso de una orden de arresto expedida verbalmente. Respecto de esta causal destaca el caso

fallado por la Corte Suprema en 2002 -aun en el marco del procedimiento penal- en que se acogi un hbeas
corpus en razn de haberse constatado una serie de irregularidades en la expedicin, posterior tramitacin y
cumplimiento de ciertas rdenes de detencin. Por una parte, la Magistrado Titular del Primer Juzgado del
Crimen de Valparaso dispuso la citacin a dependencias policiales, bajo apercibimiento de arresto si no
comparecieren a ella. La detencin subsecuente fue expedida verbalmente, sin constancia alguna en el
expediente. Adems, el arresto que originalmente se practic por la Brigada de Delitos Econmicos fue
efectuado sin dar cumplimiento a la exigencia judicial de citacin previa, toda vez que se pudo acreditar que la
orden expedida por el tribunal fue recepcionada en dicho organismo al medioda y en hora posterior a la que
se practicaron dichos apremios. En consecuencia, la privacin de libertad que afect a los amparados fue
practicada con infraccin a las formalidades legales y sin mrito o antecedentes que la hubieren justiciado
(considerando octavo), acogindose el hbeas corpus. Corte Suprema de 22 de agosto de 2002, Rol N 3044-
02.
22 Miguel ngel FERNNDEZ expone con relacin a las causales que hacen procedente el hbeas corpus lo

siguiente: "El texto constitucional no ha precisado casos especficos que, dentro de las causales referidas,
admitan recurrir de amparo. El legislador, por cierto, puede mencionarlos, pero a ttulo ejemplar o meramente
enunciativo, como en el artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Penal al referirse a la infraccin de las
formalidades previstas en ese Cdigo o a la inexistencia de mrito o antecedentes que justifiquen la medida
privativa o restrictiva de la libertad personal que es impugnada".FERNNDEZ (2007), p. 31.
23 ALDUNATE (2007), p. 24.

15
corpus fuera preferido a la apelacin de dicho auto. Esta tendencia se mantuvo
hasta bien avanzada la aplicacin de la reforma procesal penal, en las causas
sometidas al antiguo procedimiento.

Sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal el

hbeas corpus se ha intentado principalmente en contra de resoluciones judiciales
que:

a) Imponen la prisin preventiva como medida cautelar, cuando existen otras

medidas menos gravosas e igualmente idneas para asegurar los objetivos del
procedimiento24. Es decir, procede cuando la decisin del tribunal recurrido no ha
ejercido un adecuado juicio de proporcionalidad de la medida a imponer,
transformando en arbitrario su proceder.25

En este sentido, destaca por su rotundidad la sentencia emanada de la Corte

Suprema, Rol N 8407-2010, cuyo considerando tercero expresa: " (...) esta va
extraordinaria la accin constitucional de amparo es idnea para resolver la
situacin procesal del imputado, relativa a su prisin preventiva, desde que la
mantencin de su estado actual de privado de libertad en un establecimiento
carcelario es un hecho material indiscutible y que, por lo mismo, torna en
arbitrario, atendida precisamente, la existencia de medidas legales alternativas,
posibles de aplicar (...) ".26

b) Aplican la prisin preventiva como medida cautelar, cuando no se ha

fundamentado la decisin adoptada en razones de hecho y de derecho,
constituyendo as una decisin arbitraria.27

c) Disponen la prisin preventiva como medida cautelar a un imputado

adolescente, a quien debe aplicarse la medida cautelar de internacin provisoria,
de conformidad con los artculos 27 de la Ley N 20.084 en relacin con el artculo
11 del Cdigo Procesal Penal.28

d) Imponen la prisin preventiva como medida cautelar en un juicio simplificado

que no admite formalizacin, siendo por tanto las cautelares si fueren
necesarias diversas y menos rigurosas.29

24
Corte Suprema de 13 de enero de 2009, Rol N 192-09, considerandos segundo, quinto y sexto. Corte de
Apelaciones de Concepcin de 11 de marzo de 2013, Rol N 39-2013, "Caso Berkhoff", considerando cuarto.
25 Corte Suprema de 15 de mayo de 2006, Rol N 2133-06.
26 Corte Suprema de 11 de noviembre de 2010, Rol N 8407-2010.
27 Corte Suprema de 31 de mayo de 2011, Rol N 4688-11.
28 Corte Suprema, de 9 de julio de 2007, Rol N 160-2007 y Corte Suprema, de 6 de agosto de 2009, Rol N

5339-09.
29 Corte de Apelaciones de Valparaso de 10 de junio de 2004, Rol N 323-2004.

16
 e) Decretan una medida cautelar por ejemplo el arraigo sin haber
formalizado previamente al imputado, confundiendo las medidas cautelares con
las diligencias investigativas.30

f) Revocan el beneficio de la libertad condicional31 o de la reclusin nocturna32

en circunstancias que sta se encontraba, por el solo ministerio de la ley,
satisfecha por el transcurso del tiempo.

g) Dejan sin efecto el beneficio de la libertad condicional o de la reclusin

nocturna sin que el condenado comparezca a la audiencia por falta de notificacin
legal, siendo su comparecencia un requisito esencial para resolver conforme a
derecho la solicitud de revocacin del beneficio en cuestin.33

h) Ordenan la detencin del imputado, de conformidad con el artculo 127 del

Cdigo Procesal Penal inciso segundo es decir cuando dicha audiencia supone
la presencia del imputado como condicin de la misma y el imputado no ha sido
legalmente notificado de la orden que lo cita y no se puso despus de ello en
situacin de rebelda.34

i) Condenan a un adolescente a un castigo en rgimen cerrado, en

circunstancias que por aplicacin de las disposiciones legales, constitucionales y
de tratados internacionales corresponde, como mximo, la internacin en rgimen
semicerrado con programa de reinsercin social.35

De esta forma, puede inferirse que el hbeas corpus ha sido generalmente

considerado como la accin cautelar que procede contra resoluciones judiciales,
dictadas principalmente en juicios penales, al margen de lo dispuesto por la
Constitucin y la ley.

Sin embargo, una revisin y anlisis de la jurisprudencia ms reciente de las

Cortes de Apelaciones del pas y fundamentalmente aquella emanada de la Corte
Suprema 36 , permiten constatar que el hbeas corpus se ha extendido a otros
casos en que no se recurre contra una resolucin judicial o que la resolucin
judicial no es pronunciada en sede penal, por ejemplo:

a) El de los extranjeros que ven afectada la facultad constitucionalmente

conferida de residir y transitar por el territorio nacional conforme al ordenamiento
jurdico vigente, o la de entrar y salir del mismo. Tal es el caso de los extranjeros
que recurren por medidas de expulsin dispuestas discrecionalmente por la

30 Corte Suprema de 4 de agosto de 2009, Rol N 5043-09.

31 Corte Suprema de 8 de marzo de 2010, Rol N 1617-10.
32 Corte Suprema de 22 de abril de 2010, Rol N 2391-10.
33 Corte Suprema de 20 de mayo de 2011, Rol N 4256-11.
34 Corte Suprema de 15 de junio de 2010, Rol N 4224-2010; Corte Suprema de 9 de septiembre de 2010, Rol

N 6666-10; Corte Suprema de 24 de marzo de 2011, Rol N 2434-11; Corte Suprema de 1 de abril de 2011,
Rol N 2711-11; Corte Suprema de 12 de agosto de 2011, Rol N 7538-11.
35 Corte Suprema de 6 de agosto de 2009, Rol N 5339-09.
36 Para una revisin detallada de este grupo de sentencias ver HENRQUEZ VIAS (2013), pp. 421-437.

17
autoridad administrativa y que la Corte Suprema ha acogido con base en la
proteccin de la familia 37 , la unidad familiar 38 o el inters superior del nio 39 .
Tambin, en los supuestos de privacin de libertad impuesta ilegalmente por la
autoridad administrativa durante la ejecucin de la orden de expulsin, ya por
exceder el plazo legal para ejecutar tal orden 40 o por carecer sta de
proporcionalidad41 o fundamentos.42

b) El de las personas privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio

de otros derechos conexos con la libertad personal y la seguridad individual, como
por ejemplo el derecho a la integridad fsica y psquica, cuando las condiciones de
la privacin de libertad son inhumanas o degradantes.43

c) El de las personas perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la

autoridad administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Pblico 44, o de
Carabineros.45

37 Corte Suprema de 23 de diciembre de 2009, Rol N 8228-2009.

38 Corte Suprema de 14 de septiembre de 2012, Rol N 7018-12.
39 Corte de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol N 66-2013.
40 Corte Suprema de 21 de marzo de 2011, Rol N 866-11.
41 Corte de Suprema de 9 de enero de 2013, Rol N 66-2013. En el considerando sptimo seala: "Que, en

consecuencia, los fundamentos que se han invocado por la autoridad carecen de proporcionalidad en relacin
con la naturaleza, gravedad y mbito de las infracciones sancionadas, y considerando la afectacin que de
manera irremediable producir en su medio familiar, son motivos suficientes para revocar el fallo apelado".
42 Corte Suprema de 16 de abril de 2013, Rol N 2314-13. Considerando quinto afirma: "Que, as las cosas, la

resolucin atacada, al no hacerse cargo de todos los elementos detallados, deviene en arbitraria por ausencia
de fundamentos, motivo por el cual la presente accin constitucional ser acogida, al afectar la libertad
ambulatoria del ciudadano colombiano individualizado, sujeto a la medida de expulsin del territorio nacional
recurrida".

43
Corte de Apelaciones de Santiago de 31 de agosto de 2009, Rol N 2154-2009, sentencia conocida
como "Caso Colina II". Otro ejemplo es el hbeas corpus acogido por estimarse conculcada la seguridad e
integridad personal de un preso quien se encontraba amenazado de forma permanente por la poblacin
carcelaria de Colina II y que haba sufrido ya una agresin fsica.
Tambin Corte Suprema de 28 de febrero de 2011, Rol N 1679-2011.
Adems, puede citarse el hbeas corpus acogido por la amenaza a la seguridad individual por la decisin
adoptada por la autoridad administrativa de Gendarmera de Chile en cuanto a disponer el traslado del
amparado a una calle de castigo dentro del mismo recinto penitenciario, colocando en peligro la integridad
fsica y psquica del amparado, en atencin a amenazas de muerte que haba recibido. Corte Suprema de 17
de agosto de 2011, Rol N 7712-11.
Recientemente destaca el "Caso Llancahue" interpuesto por las condiciones carcelarias del centro
penitenciario de esa ciudad e incoado por Instituto Nacional de Derechos Humanos. Corte de Apelaciones de
Valdivia de 13 de marzo de 2013, Rol N 8-2013.
Asimismo el "Caso Crcel de Copiap", originado en una serie de traslados dispuestos por la autoridad
judicial, en razn del hacinamiento en la referida crcel. Corte de Apelaciones de Copiap de 16 de abril de
2013, Rol N 109-2013.
44 Corte Suprema de 1 de julio de 2011, Rol N 5920-11.
45 Corte de Apelaciones de Temuco de 7 de diciembre de 2012, Rol N 907-2012.

18
 IV. TRAMITACIN

La Constitucin de 1980 establece en su artculo 19 N 26 que la regulacin y la

limitacin del ejercicio de los derechos debe realizarse por ley. En consonancia
con tal mandato constitucional, la tramitacin de las acciones protectoras de
derechos fundamentales debiera tener consagracin legal. Sin embargo, el
legislador ha omitido el cumplimiento del referido mandato de la Carta
Fundamental en lo que respecta a las acciones de proteccin, reclamacin por
prdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena, de indemnizacin por error
judicial y, por cierto, al hbeas corpus.

De esta forma, la tramitacin del hbeas corpus sigue el procedimiento previsto

en las normas que alcanzaron su vigencia bajo la Constitucin de 1833 y 1925, es
decir en las normas del Cdigo de Procedimiento Penal (artculos 306 y
siguientes) y el auto acordado de 1932. Ambos cuerpos normativos cuestionados
en su vigencia, suficiencia e incluso, en el ltimo caso, constitucionalidad. Sin
dudas corresponde al legislador resolver esta omisin mediante el dictado de una
ley que regule los procedimientos de las principales acciones constitucionales y
legales protectoras de derechos fundamentales. En tanto aquello ocurra, los
principales aspectos procedimentales del hbeas corpus se construirn sobre la
base de las opiniones doctrinarias, las tendencias jurisprudenciales y una
interpretacin amplia de la normativa recin detallada.

Con respecto a la legitimacin activa para interponer el hbeas corpus, la

doctrina mayoritaria estima que es amplia, constituyendo una accin popular 46 .
As estn legitimados el propio interesado o " cualquiera persona capaz de parecer
en juicio, aunque no tenga para ello mandato" , esto ltimo de conformidad con el
Auto Acordado de 1932 antes citado. Surge la cuestin si corresponde la
individualizacin del afectado y la capacidad para comparecer en juicio habida
consideracin que la Constitucin no lo exige y s lo hacen las normas procesales
correspondientes.

La accin procede contra actos de particulares y de autoridades estatales.

Respecto de estas ltimas procede contra resoluciones judiciales, actos de

46As la afirma Francisco ZIGA quien dice que se trata de una accin popular de conformidad con el artculo
307 del Cdigo de Procedimiento Penal. ZIGA y PERRAMONT (2003), p. 124. Por su parte, Jos Luis CEA
seala que el amparo es una accin popular o accin pblica constitucional, circunstancia que la distingue del
recurso de proteccin.CEA EGAA (2004), p. 276.

19
autoridad administrativa, de fiscales, entre otros. Por ende, si se conoce el autor
del agravio conviene individualizarlo, de lo contrario el tribunal competente
adoptar las medidas para establecerlo y, en su caso, le solicitar informes. Esto
ltimo se explica porque, adems de informal, el hbeas corpus es, segn la
doctrina constitucional, unilateral. Es decir, interviene centralmente slo el
recurrente y la autoridad jurisdiccional que resuelve, debiendo el tercero que
afecta la libertad personal slo rendir un informe.47

La Constitucin no seala cul es el tribunal competente para conocer del

hbeas corpus, sino que se limita a decir que es " la magistratura que seala la
ley" . En tal sentido es el Cdigo Orgnico de Tribunales el que establece que en
primera instancia es competente la Corte de Apelaciones " respectiva" y en
segunda instancia la Corte Suprema.

No hay norma legal que determine cundo un caso corresponde que sea
conocido por algunas de las Cortes de Apelaciones del pas. Se han esbozado
distintas posturas que pretenden explicar el criterio para fijar la magistratura
correspondiente, distinguindose aquella: a) dentro de cuyo territorio jurisdiccional
se dict o cumpli la orden de detencin o privacin arbitraria o ilegal de libertad;
b) donde se encontrare el detenido si no existiera tal orden; c) del domicilio del
afectado, entre otras.48

Se ha suscitado la duda sobre la procedencia del hbeas corpus contra la

resolucin judicial emanada de una sala de algunas de las Cortes de Apelaciones
del pas y su interposicin ante otra sala de la misma Corte. Al respecto la Corte
Suprema ha dicho con base en el principio de inexcusabilidad: " 4.- Que, por otra
parte, en la especie se ha hecho una errnea interpretacin de la ficcin legal
contenida en el artculo 66 del Cdigo Orgnico de Tribunales relativa a que cada
sala encarna a la Corte toda. En efecto, el tribunal de alzada de Concepcin
competente natural en esta materia ha errado en su declaracin de
inadmisibilidad, debido a que, como se dijo, el pronunciamiento anterior de una de
sus salas representara a todos los miembros de ese tribunal. 5.- Que, no
obstante, lo cierto es que el simple hecho de emitirse por una de las salas de la
Corte una decisin sobre determinada materia no impide impugnar su
pronunciamiento por esta va cautelar, de rango constitucional ni constituye causal
de inhabilidad respecto de los dems integrantes del tribunal, ya que estas ltimas
son de carcter personal y no corporativas, y se encuentran expresamente
sealadas en la ley, de manera que aquella opinin sobre el asunto slo alcanza a
quienes la suscriben ".49

47 NOGUEIRA (1998), p. 205.

48 ZIGA y PERRAMONT (2003), p. 126.

49
Corte Suprema de 10 de septiembre de 2010, Rol N 6720-10.
En idntico sentido, Corte Suprema de 24 de septiembre de 2010, Rol N 6989-10.
En una decisin de 2007, la Corte Suprema expres: "2.- Que el recurso de amparo referido, es autnomo
en relacin a la resolucin que le sirve de fundamento, de modo tal que a su respecto no resulta aplicable la
ficcin del artculo 66 del Cdigo Orgnico de Tribunales, precisamente porque se trata del ejercicio de una

20
 Como se expres previamente, el hbeas corpus es una accin constitucional
signada por su informalidad. Por ello puede interponerse por escrito, por telfono o
personalmente, en cuyo caso el Secretario del tribunal debe levantar un acta. En
tal sentido, el Auto Acordado de 1932 seala: " Desde luego, el secretario
consignar el da y hora que llega a su oficina la solicitud o telegrama en que se
deduce el amparo y la pondr en el acto en manos del relator para que
inmediatamente d cuenta al tribunal y ste provea lo pertinente". De esta forma,
no se requieren a su respecto condiciones o exigencias especiales para deducirlo,
pero sin perjuicio de ello los elementos mnimos que sera aconsejable consignar
son: a) la individualizacin del interesado o del que lo hace a su nombre; b) la
identificacin de la Corte de Apelaciones respectiva; c) las circunstancias por las
que se considera vulnerado el ejercicio de la libertad personal o la seguridad
individual; d) la solicitud de que se subsanen las irregularidades y se restablezca
el imperio del derecho.

En relacin con el plazo para accionar, ni la Constitucin ni la ley, tampoco el

auto acordado, han fijado un trmino; sin embargo el hbeas corpus podr
incoarse, por ejemplo: a) cuando al momento de la interposicin la persona se
encuentre presa o detenida arbitraria o ilegalmente; b) mientras la orden de
detencin o privacin ilegal o arbitraria de la libertad se encuentre pendiente; c)
siempre que las condiciones de la prisin o detencin sean inhumanas o
degradantes; o d) mientras persista la perturbacin a la libertad personal.

Tal como se seal, interpuesta la accin, el Secretario de la Corte debe

consignar el da y hora en que se concret el hbeas corpus. Despus de ello,
deben entregarse los antecedentes al relator, para que d cuenta al tribunal. El
tribunal, o una de sus salas, examinarn la admisibilidad de la solicitud de hbeas
corpus. El artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Penal establece como
requisito de admisibilidad del recurso de amparo, que sea interpuesto antes de
deducir cualquier otro arbitrio. La doctrina ha cuestionado la constitucionalidad de
tal requisito por cuanto limita el acceso a la jurisdiccin.50

Despus de admitido a tramitacin, se debe solicitar un informe al autor del

atentado a la libertad personal o la seguridad individual y, si ste no se encuentra
individualizado, la Corte dispone de amplias atribuciones para realizar todas las
indagaciones necesarias. El auto acordado que regula el hbeas corpus autoriza
al tribunal a prescindir del informe si requerido ste demora ms tiempo del
razonable.51

La presentacin del hbeas corpus no suspende la tramitacin del proceso o

gestin en que se dict la orden de detencin o prisin; empero, si la orden se

accin constitucional que debe impetrarse directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva". Corte
Suprema de 5 de julio de 2007, Rol N 3427-2007.
50 CEA (2004), p. 280.
51 NOGUEIRA (1998), p. 209.

21
encuentra pendiente podra suspenderse su cumplimiento hasta que el recurso de
amparo sea resuelto.

Las medidas que puede adoptar el tribunal de alzada, a propsito del hbeas
corpus en tramitacin, son alguna de las siguientes, segn la Constitucin, el
Cdigo de Procedimiento Penal y el Auto Acordado de 1932: a) adoptar de
inmediato todas las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado; b) comisionar a
uno de sus miembros para que se constituya en el lugar de la detencin o prisin
del afectado, lo escuche y en vista de los antecedentes disponga o no su libertad
inmediata; c) exigir que el detenido sea trado a la presencia del tribunal.

Una vez recibido el informe, o sin l, se procede a autos en relacin, luego la

agregacin de la causa a la tabla extraordinaria en lugar preferente el da siguiente
hbil. El da de la vista ocurren el anuncio, la relacin y los alegatos (opcionales).
Terminada la vista, la Corte tiene 24 horas para fallar, plazo que puede ampliarse
cuando se hace necesario decretar alguna diligencia previa a resolver.

La sentencia definitiva de primera instancia puede apelarse ante la Corte

Suprema en un plazo de 24 horas de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo
de Procedimiento Penal. La doctrina constitucional cuestiona si tal plazo se
encuentra vigente, toda vez que el plazo general para deducir este tipo de recurso
es de 5 das 52 . En todo caso, si la sentencia de primera instancia ha sido
favorable al recurrente de la accin, la apelacin de ella lo ser en el solo efecto
devolutivo.

La sentencia que acoja el hbeas corpus puede disponer: a) la libertad

inmediata del afectado; b) la reparacin de los defectos legales o la orden de
hacer que se reparen; c) la orden de poner al afectado a disposicin del juez
competente; g) la correccin por s de esos defectos o dar cuenta a quien
corresponda para que los corrija; h) la revocacin de la orden de detencin o
prisin, entre otros.

52
Habiendo una norma vigente, el Cdigo de Procedimiento Penal, que no est derogada en forma expresa o
tcita por el Cdigo Procesal Penal, corresponde interpretar que el plazo vigente para apelar es de 24 horas.
Por otro lado, las normas procesales tiene criterios de interpretacin especficos, y por tanto no cabe
considerar la supletoriedad del Cdigo de Procedimiento Civil. El Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil,
sobre las disposiciones comunes a todo procedimiento, trata en el artculo 189 lo relativo al plazo para apelar.
Tal plazo se aplica siempre que no exista una regla especial diversa. Sin embargo, en este caso el artculo
316 inciso final del Cdigo de Procedimiento Penal es la regla especial aplicable. Finalmente, el intrprete no
puede utilizar el criterio analgico, dado que las normas procesales son por regla general de orden pblico,
esto es irrenunciable para las partes y el plazo es uno de esos casos.

22
 CONCLUSIONES

El hbeas corpus es la primera accin consagrada en nuestro ordenamiento

jurdico como una accin constitucional de naturaleza excepcional y cautelar, que
busca garantizar la libertad personal y la seguridad individual lesionada,
perturbada o amenazada ilegalmente.

El hbeas corpus se encuentra consagrado constitucionalmente en el artculo 21

y en el 45; y su tramitacin se prev fundamentalmente en las disposiciones del
Cdigo de Procedimiento Penal (artculos 306 y siguientes) y en el Auto Acordado
de la Corte Suprema de 1932. Estos dos ltimos cuerpos normativos han sido
cuestionados en su vigencia, suficiencia e incluso constitucionalidad, debiendo el
legislador resolver tal omisin mediante la dictacin de una ley que contemple los
procedimientos de las principales acciones constitucionales y legales protectoras
de derechos fundamentales.

Las principales caractersticas del hbeas corpus redundan en su naturaleza

cautelar, de emergencia, informal, de cognicin amplia y preferente por las Cortes
de Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y sumario, no
contradictorio y en el cual el tribunal competente puede adoptar de inmediato
todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado.

El hbeas corpus se dirige contra actos de autoridades de todo tipo y de

particulares, que amenacen, perturben o priven a la persona del legtimo ejercicio
de la libertad personal y la seguridad individual, pudiendo ser tales actos ilegales.

La revisin jurisprudencial permite concluir que el hbeas corpus ha sido

generalmente considerado como la accin cautelar que procede contra
resoluciones judiciales, dictadas principalmente en juicios penales, al margen de lo
dispuesto por la Constitucin y la ley. Empero, una revisin y anlisis de la
jurisprudencia ms reciente de las Cortes de Apelaciones del pas y,
fundamentalmente, aquella emanada de la Corte Suprema, permiten constatar que
el hbeas corpus se ha extendido a otros casos en que no se recurre contra una
resolucin judicial o que la resolucin judicial no es pronunciada en sede penal.

As, por ejemplo, el supuesto de los extranjeros que ven afectada la facultad
constitucionalmente conferida de residir y transitar por el territorio nacional
conforme al ordenamiento jurdico vigente, o la de entrar y salir del mismo. Tal es
el caso de los extranjeros que recurren por medidas de expulsin dispuestas

23
discrecionalmente por la autoridad administrativa y que la Corte Suprema ha
acogido con base en la proteccin de la familia, la unidad familiar o el inters
superior del nio, como tambin, en los supuestos de privacin de libertad
impuesta ilegalmente por la autoridad administrativa durante la ejecucin de la
orden de expulsin, ya por exceder el plazo legal para ejecutar tal orden o por
carecer sta de proporcionalidad o fundamentos. Asimismo, en el caso de las
personas privadas de libertad que resultan afectadas en el ejercicio de otros
derechos conexos con la libertad personal y la seguridad individual, como por
ejemplo el derecho a la integridad fsica y psquica, cuando las condiciones de la
privacin de libertad son inhumanas o degradantes; y en el de las personas
perturbadas en su libertad personal por actos ilegales de la autoridad
administrativa, como acosos de fiscales del Ministerio Pblico, o de Carabineros.

24
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2007): " Panorama actual del amparo y hbeas
corpus en Chile " , Revista Estudios Constitucionales , Ao 5 N 1, pp. 19-29.

CEA EGAA, Jos Luis (2004): Derecho Constitucional Chileno , Tomo II,
Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile.

FERNNDEZ GONZLEZ, Miguel ngel (2007): " El recurso de amparo, sobre todo
considerando que un proyecto de ley regule su tramitacin " , Revista de
Estudios Constitucionales , Ao 5 N 2, pp. 17-35.

HENRQUEZ VIAS, Miriam Lorena (2013): " Hacia una ampliacin del hbeas
corpus por la Corte Suprema?" , Revista de Derecho (Coquimbo) , 20 (2), pp. 421-
437.

NOGUEIRA ALCAL, Humberto (1998): " El recurso de amparo o hbeas corpus en

Chile" , Revista de Estudios Polticos(Nueva poca), N 102, pp. 193-216.

PEREIRA, Hugo (1985): " El hbeas corpus en el ordenamiento jurdico" , Gaceta

Jurdica , Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios, N 61.

SILVA BASCUN, ALEJANDRO (2008): Tratado de Derecho Constitucional . Tomo

XII. Santiago, Editorial Jurdica de Chile.

ZIGA, Francisco, y PERRAMONT, Alfonso (2003): Acciones Constitucionales .

Santiago, LexisNexis.

25
 Jurisprudencia Corte Suprema

Rol N 2133-06, 15 de mayo de 2006.

Rol N 3165-2006, 4 de julio de 2006.

Rol N 3427-2007, 5 de julio de 2007.

Rol N 1602007, 9 de julio de 2007.

Rol N 192-09, 13 de enero de 2009.

Rol N 2659-09, 5 de mayo de 2009.

Rol N 5043-09, 4 de agosto de 2009.

Rol N 5339-09, 6 de agosto de 2009.

Rol N 304402, 22 de agosto de 2002.

Rol N 8228-2009, 23 de diciembre de 2009.

Rol N 1617-10, 8 de marzo de 2010.

Rol N 2391-10, 22 de abril de 2010.

Rol N 4224-2010, 15 de junio de 2010.

Rol N 6666-10, 9 de septiembre de 2010.

Rol N 6720-10, 10 de septiembre de 2010.

Rol N 6989-10, 24 de septiembre de 2010.

Rol N 8407-2010, 11 de noviembre de 2010.

Rol N 1679-2011, 28 de febrero de 2011.

Rol N 866-11, 21 de marzo de 2011.

Rol N 2434-11, 24 de marzo de 2011.

Rol N 2711-11, 1 de abril de 2011.

26
Rol N 4256-11, 20 de mayo de 2011.

Rol N 22.295, 31 de mayo de 2011.

Rol N 4688-11, 31 de mayo de 2011.

Rol N 5920-11, 1 de julio de 2011.

Rol N 7538-11, 12 de agosto de 2011.

Rol N 7712-11, 17 de agosto de 2011.

Rol N 7018-12, 14 de septiembre de 2012.

Rol N 8858-2012, 30 de noviembre de 2012.

Rol N 66-2013, 9 de enero de 2013.

Rol N 2314-13, 16 de abril de 2013.

Rol N 2941-2013, 15 de mayo de 2013.

Rol N 5932-13, 20 de agosto de 2013.

27
 Jurisprudencia Cortes de Apelaciones

Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol N 39-2013, de 11 de marzo de 2013.

Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol N 771-2006, 19 de junio de 2006.

Corte de Apelaciones de Copiap, Rol N 109-201, 16 de abril de 2013.

Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol N 61-2012, 29 de septiembre de 2013.

Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N 248-1998, 24 de julio de 1988.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 2123-2011, 16 de agosto de 2011.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 1602-2.011, 24 de junio de 2011.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 2154-2009, 1 de agosto de 2009.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 3188-2009, 6 de noviembre de 2009.

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N 1850-2009, 19 de enero de 2010.

Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N 907-2012, 7 de diciembre de 2012.

Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol N 8-2013, 13 de marzo de 2013.

Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 323-2004, 10 de junio de 2004.

Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 1183-2013, 13 de mayo de 2013.

28
 ACCIN DE PROTECCIN

MARISOL PEA TORRES53

Profesora Derecho Constitucional

Pontificia Universidad Catlica de Chile

RESUMEN: El Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales

constituye la garanta ms eficaz de proteccin de la mayora de los derechos
asegurados por la Constitucin Poltica. El artculo desarrolla su naturaleza,
caractersticas principales, sujeto activo y pasivo, derechos que protege y
requisitos para interponerlo. Finaliza con un anlisis de la reciente jurisprudencia
del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Auto Acordado que lo
regula.

53
Profesora titular de Derecho Constitucional, de Derecho Internacional Pblico de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile y del LLM Derecho UC. Ministra y ex Presidenta del Tribunal Constitucional.

29
 I. INTRODUCCIN

Nadie discute, hoy en da, la diferencia entre derechos y garantas

constitucionales. Aquellos corresponden a las facultades que se reconocen a todo
ser humano en atencin a su naturaleza (ser racional, sociable, trascendente y
poltico) y que pueden o no encontrarse reguladas en el ordenamiento jurdico
nacional o internacional. 54 Las garantas constitucionales, por su parte, dicen
relacin con todos aquellos mecanismos que instituye el ordenamiento jurdico
para dar efectiva tutela a los derechos constitucionales, de forma que ningn titular
quede privado de la posibilidad de ampararlos por carecer de la va necesaria para
ese efecto.

En este ltimo sentido, el numeral 10 de los considerandos del Acta

Constitucional N 3, de 1976, sobre Derechos y Deberes Constitucionales, que da
origen al tema que hoy nos ocupa, sealaba: " Por muy perfecta que sea una
declaracin de derechos, stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos
necesarios para su debida proteccin (...) ".

Es a partir de esta constatacin que nace el recurso de proteccin de las

garantas constitucionales, regulado hoy por el artculo 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, del
ao 1977, y modificado, sucesivamente, en los aos 1992, 1998 y 2007.

De todas las garantas previstas en la actualidad por el ordenamiento jurdico

chileno (en el mbito constitucional y legal), no caben dudas que el recurso de
proteccin de las garantas constitucionales ha ocupado la mayor cantidad de
pginas en la literatura especializada. Desde el seero volumen del profesor
Eduardo SOTO KLOSS55, del ao 1982, se han sucedido gran variedad de libros56,
artculos57 y monografas sobre esta materia, los que coinciden en sostener que la
accin a cuyo anlisis nos abocaremos constituye el ms formidable aporte en el
resguardo judicial de los derechos fundamentales de los ltimos 30 aos.58

54 Esta es la base de la diferencia que algunos autores como Enrique PREZ LUO toman en consideracin
para diferenciar los "derechos humanos" de los "derechos fundamentales". PREZ LUO (2005).
55 SOTO KLOSS (1982).
56 GMEZ (2005) y ZAVALA (2007).
57 Por su vastedad, se reproducen, en la bibliografa, los datos de los artculos especialmente consultados

para efectos de esta ponencia.

58 Vase, en particular, SOTO KLOSS (2007), pp. 25 y ss.

30
 En cada una de esas referencias suele recordarse el origen del recurso de
proteccin, sus caractersticas principales y la evolucin jurisprudencial que ha
tenido a travs del tiempo.

Para efectos del desarrollo de esta ponencia, nuestra intencin es poner el

acento en algunos aspectos novedosos vinculados al desarrollo del recurso de
proteccin en los ltimos aos. En consecuencia, si bien se reproducirn algunas
cuestiones de carcter general atingentes a l, abordaremos, en detalle, la
reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida al Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre el recurso de proteccin de las garantas
constitucionales y la relacin que puede existir, actualmente, entre este instituto y
la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de preceptos legales, confiada
al conocimiento y decisin de nuestra Magistratura Constitucional desde la
reforma a la Carta Fundamental de agosto de 2005.

31
 II. ORIGEN DEL RECURSO DE PROTECCIN

En Chile, el artculo 143 de la Constitucin Poltica de 1833 contempl el recurso

de amparo para garantizar diversos aspectos referidos a la libertad personal. El
artculo 16 de la Constitucin de 1925 contuvo similar regulacin.

Durante la vigencia de la Carta de 1925 se fue generando la imperiosa

necesidad de ampliar el recurso de amparo para proteger derechos distintos de la
libertad personal. En dicha necesidad tuvo particular influencia la reiterada actitud
de nuestros tribunales de justicia de declararse incompetentes para conocer de la
nulidad de los actos de la administracin, basados en lo dispuesto en el artculo 87
de la Constitucin, que confiaba a la ley la organizacin de los tribunales
contencioso-administrativos, ley que jams se dict. El profesor Eduardo SOTO
KLOSS sostiene que " el resultado de tal inepcia tribunalicia fue pura y simplemente
una verdadera inmunidad jurisdiccional, frente a la cual se dio, obviamente, una
indefensin de los particulares agraviados ante las ilegalidades de la
administracin y una ostensible denegacin de justicia ".59

En estas circunstancias, en el ao 1972, se present al Congreso Nacional un

proyecto de reforma constitucional para extender el amparo a la proteccin de
otros derechos distintos a la libertad personal. Este proyecto se bas en un trabajo
preparado por los profesores Jaime NAVARRETE y Eduardo SOTO KLOSS.

No obstante, no fue sino hasta el Acta Constitucional N 3, de 1976, en que el

Recurso de Proteccin se incorpora a un texto constitucional chileno con una
redaccin muy similar a la que hoy contiene el artculo 20 de la Constitucin
Poltica.

La idea que anim a la Comisin Constituyente en este sentido puede ilustrarse

con el contenido del Documento "Metas u Objetivos Fundamentales para la Nueva
Constitucin" , de 26 de noviembre de 1973, en el que se seala: "Como
instrumento esencial para la adecuada proteccin de los derechos humanos, la
Constitucin establecer mecanismos expeditos para prestar eficaz e inmediato
amparo al afectado, en todos los casos en que una garanta de libertad o un
derecho bsico est o pueda estar amenazado, restringido o coartado por los
actos u omisiones arbitrarios de una autoridad o de particulares " .

59 SOTO KLOSS (2001), p. 422.

32
 III. NATURALEZA DEL RECURSO DE PROTECCIN: RASGOS PRINCIPALES

La doctrina se ha encargado de precisar que, en el caso de la proteccin, no

estamos propiamente frente a un recurso. Se funda, para ello, en el hecho de que
la voz " recurso" ha estado destinada a impugnar resoluciones judiciales, lo que no
configura el objeto primordial de esta accin, pues ella apunta a amparar al
afectado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen amenaza,
perturbacin o privacin en el legtimo ejercicio de aquellos derechos
expresamente consignados en el artculo 20 de la Carta Fundamental, todo ello
con las finalidades de restablecer el imperio del derecho (fin objetivo) y asegurar la
debida proteccin del afectado (fin subjetivo). Dichos actos u omisiones no slo
pueden provenir de un rgano del Estado sino que, a estas alturas, se reconoce
que tambin pueden originarse en los particulares e, incluso, en las
denominadas " jurisdicciones domsticas".60

As, el recurso de proteccin no participa de la caracterstica que distingue a

los " recursos" en general, sin perjuicio de que se haya admitido que el juez puede
ser legitimado pasivo en este tipo de acciones en casos lmite en que se incurra
por aquel en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten los
derechos que ampara este instituto y que puedan colegirse y atribuirse a dichos
actos u omisiones con rasgos de particular gravedad61 .

En segundo lugar, se trata, evidentemente, de una accin instituida directamente

por la Carta Fundamental (artculo 20) y que traduce el derecho de acceso a la
justicia (artculo 19 N 3) junto con el derecho de peticin (artculo 19 N 14). Se
relaciona directamente con el hecho de que el Estado (y los rganos a travs de
los cuales se expresa) deben contribuir a crear el conjunto de condiciones sociales
que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, aunque con pleno respeto a los
derechos que la Constitucin asegura (artculo 1, inciso cuarto). Asimismo, con la
circunstancia de que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (artculo
5, inciso segundo).

El recurso de proteccin se diferencia, de esta forma, de otras acciones

igualmente protectoras de los derechos fundamentales, pero que gozan de rango

60 SOTO KLOSS (2007), pp. 28-31.

61 PFEFFER (2000), p. 154.

33
exclusivamente legal, como es el caso de la accin de tutela laboral (artculo 485
del Cdigo del Trabajo), la accin especial establecida por la ley que establece
medidas contra la discriminacin (Ley N 20.60962) y la accin de amparo ante el
juez de garanta en materia penal (artculo 10 del Cdigo Procesal Penal), por citar
solo algunas.

En tercer lugar, el recurso de proteccin, a juicio mayoritario de la doctrina,

constituye una accin cautelar de derechos fundamentales, puesto que la
expresin " cautelar" significa, precisamente, " medida o regla para prevenir la
consecucin de un determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo " 63. Ello
queda demostrado, adems, al examinar su origen histrico, que, entre nosotros,
el profesor Enrique NAVARRO extiende hasta las facultades protectoras de los
tribunales de justicia y que detentaron hasta 1874.

La mayora de los autores recuerda que la Comisin de Estudio de la Nueva

Constitucin tuvo presente que, antes de crearse esta accin especial, slo exista
su equivalente, el recurso de amparo o hbeas corpus, pero referido solamente al
derecho a la libertad personal. As, la defensa de bienes jurdicos de tanta
trascendencia como la vida, la honra o la inviolabilidad del hogar quedaban
entregados a las vas procesales ordinarias o especiales, casi siempre demasiado
lentas o insuficientes para otorgar un resguardo genrico y oportuno al derecho
conculcado dirigido a suprimir el agravio y a establecer prontamente su ejercicio
legtimo 64 . Por lo tanto, si el recurso de proteccin nace como una forma de
proteger derechos no cubiertos por el tradicional recurso de amparo o hbeas
corpus, no podra dudarse de su carcter de accin cautelar, lo que, por lo dems,
justifica que derive en un proceso de urgencia o sumarsimo, tal como lo ha
reconocido el Auto Acordado de la Corte Suprema que lo regula. En este sentido,
la Corte de Apelaciones de Santiago ha precisado que:

" Constituye la accin de proteccin una accin de urgencia de carcter tutelar,

que permite a la CA y, eventualmente a la Corte Suprema, examinar sin forma de
juicio y por va simplemente indagatoria, si se ha producido una privacin,
perturbacin o amenaza del legtimo ejercicio de los derechos por los cuales
resulta procedente. En consecuencia, por la interposicin de este recurso no se da
lugar a un proceso de carcter contradictorio en que las partes puedan exponer
sus respectivas posiciones y comprobar los hechos que alegan por los medios de
prueba legal (...) ".65

Por su parte, y desde la doctrina, la profesora Carolina SALAS ha sostenido que:

" La accin de proteccin es de naturaleza cautelar, es decir, su objetivo es

proteger el goce y ejercicio de derechos fundamentales, restableciendo la

62 Publicada en el Diario Oficial de 24 de julio de 2012.

63 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola.
64 ROS (2010), p. 906.
65 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 4737-2005, considerando 2.

34
situacin a la realidad anterior a la afectacin de tales derechos , de all que
resulte obvio que las providencias que pueden decretar tanto las Cortes de
Apelaciones como la Corte Suprema en virtud del artculo 20 de la Constitucin,
son medidas cautelares, conservativas o innovativas, ya que son stas las que
aseguran en alguna medida la posibilidad de restablecer la situacin del afectado
al estado inmediatamente anterior a la afectacin de sus derechos, las que en
todo caso cesan una vez dictada la sentencia definitiva ".66

Reafirma el carcter de accin cautelar que caracteriza el recurso de proteccin

la circunstancia de que la sentencia que lo falla produce cosa juzgada formal 67 ,
pues tiene un carcter esencialmente provisorio acorde con su aludida naturaleza
cautelar. En efecto, en el recurso de proteccin puede ampararse la apariencia de
un derecho que se encuentra controvertido, sin perjuicio de que, una vez fallado,
se intente la correspondiente accin ordinaria para dirimir la controversia suscitada
respecto de ese derecho. Este es, precisamente, el sentido de la frase final
contenida en el inciso primero del artculo 20 de la Constitucin Poltica, en cuanto
a que el recurso de proteccin puede interponerse " sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes ".

Con todo, no puede desconocerse que, para algunos, el referido carcter

cautelar de la accin de proteccin resulta discutible. Entre quienes sustentan esa
postura se encuentra el profesor Andrs BORDAL, quien ha sostenido que "poco o
nada puede tener de similar el Recurso de Proteccin con el proceso cautelar,
debido a que este ltimo no busca tutelar directamente los derechos e intereses
de los ciudadanos, a lo ms tutelara derechos e intereses de una manera lejana o
indirecta, a travs de la tutela del proceso principal, es decir, ese proceso
declarativo o ejecutivo que requiere un andar pausado para poder cumplir
adecuadamente su objeto procesal ". Asimismo, recuerda que " no aparece
siempre claro un peligro de dao en la demora de la decisin judicial, que no
pueda ser morigerado va medidas cautelares o precautorias tradicionales que se
pueden obtener con los procesos ordinarios. Tampoco exigi el artculo 20 CPR
una fianza o contracautela para asegurar los eventuales daos del
recurrido " , agregando que " si en el procedimiento de proteccin pueden dictarse
medidas cautelares (orden de no innovar o suspensin), entonces ya no puede ser
considerado proceso cautelar, sino que ser un proceso sobre el mrito, aunque
sumario o sumarsimo, que produce cosa juzgada formal ". Todo lo anterior para
concluir que se tratara de " un especial tipo de proceso sumario, en cuanto
proceso de urgencia que produce cosa juzgada formal, similar a los juicios

66SALAS (2011), p. 423.

67Como sostiene el profesor Francisco HOYOS, "mientras la cosa juzgada sustancial o material es la cualidad
de inmutable de los efectos de la sentencia firme, en cuanto se pronuncia sobre el mrito (fondo), esto es,
sobre las pretensiones de las partes, cubriendo lo resuelto en el propio proceso y en todo juicio posterior que
se deseare abrir por alguna de las partes, concurriendo la triple identidad tantas veces mencionada, la cosa
juzgada formal o procesal, por la inversa, slo precluye la posibilidad de reabrir debate en el mismo proceso
en que la sentencia firme hubiera sido dictada, pero no en uno nuevo". HOYOS(1987), p. 201.

35
sumarios posesorios o interdictos posesorios que regula nuestro Cdigo de
Procedimiento Civil ".68

Un cuarto rasgo distintivo del recurso de proteccin es que da origen a un

proceso no contradictorio. Como seala el profesor Lautaro ROS, el recurso de
proteccin " existe para restablecer el imperio del derecho y dar al agraviado la
proteccin debida. Lo cual no requiere la existencia ni la presencia de contraparte,
ya que ninguna prestacin se pide contra nadie " 69 . Precisamente son las
finalidades que persigue el recurso de proteccin restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado las que enmarcan su
carcter no contradictorio, pues no se trata de obtener una prestacin, como se ha
indicado, sino que de amparar un derecho legtimo que se ha visto amenazado,
perturbado o privado. Ello, independientemente de la discusin de fondo acerca de
la naturaleza de ese derecho, lo que queda de relevancia con la frase final
contenida en el inciso primero del artculo 20 de la Carta Fundamental que se ha
recordado.

El profesor Andrs BORDAL discrepa de la conclusin anotada, pues, basndose

en que el recurso de proteccin constituye " un especial tipo de proceso
sumario " , concluye que " siempre en l se deben contraponer dos partes en
trminos de contradiccin, instituyendo un debate donde se contrastar la
pretensin de proteccin con la eventual resistencia del demandado ". Agrega
que " el problema que se presenta con la regulacin que le dio la Corte Suprema
en el referido auto acordado al Recurso de Proteccin, radica en que el derecho a
contradecir no se encuentra adecuadamente reconocido ".70

Por ltimo, se ha sostenido que el recurso de proteccin no constituye un juicio

declarativo de derechos, esto es, requerira que los derechos que se estiman
amagados tengan el carcter de indubitados superando la condicin de meras
expectativas. Esta posicin, sostenida reiteradamente por las Cortes, ha llevado a
fallar que el recurso de proteccin no puede ser utilizado como medio para debatir
acerca de la propiedad sobre inmuebles o para resolver conflictos de deslindes
entre predios colindantes o para zanjar conflictos sobre incumplimiento de
contratos de ejecucin de obras licitadas o, en fin, para revisar una liquidacin
tributaria.71

68 BORDAL (2004), pp. 281-285.

69 ROS (2010), p. 909.
70 BORDAL (2004), p. 286.
71 ZAVALA (2009), pp. 6 y ss.

36
 IV. DERECHOS AMPARADOS POR EL RECURSO DE PROTECCIN

El Constituyente de 1980 no protegi con el recurso de proteccin todos los

derechos asegurados por el artculo 19 de la Carta Fundamental. Se aprecia una
clara exclusin de los " derechos sociales " que implican metas o ideales de
accin que no podra exigirse de determinado acreedor y cuya satisfaccin ha
solido quedar supeditada a la capacidad que el Estado tenga en un momento
histrico determinado 72 . En el debate sostenido al interior de la Comisin de
Estudio de la Nueva Constitucin result decidora la posicin del comisionado
Jaime Guzmn, quien dej constancia de que:

" Siempre ha insistido en la diferencia existente en los derechos que se

consagran, en un orden de distincin que apunta a clasificarlos en dos tipos:
primero, aquellos respecto de los cuales el ejercicio de ese derecho puede ser
llevado a cabo por el titular al que se le asigna, siempre y cuando nadie lo
entorpezca con una accin ilcita y que, por lo tanto, los recursos que se
consagren para garantizar ese ejercicio son elementos suficientes para
garantizarlos en la prctica; y segundo, los nacidos como frutos de la
incorporacin de los aspectos econmico-sociales al orden constitucional, que
estn vinculados o ligados a la capacidad econmica del Estado y a la realidad del
ordenamiento o de las manifestaciones de la vida econmica y social, en cada
instante histrico determinado "73. Agregaba que: " Es evidente que el recurso de
proteccin no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos
constitucionalmente, dependen para su debida satisfaccin, de la capacidad
econmica del Estado o de las potencialidades culturales de la poblacin, como
sucede con el derecho a la educacin, a la salud, a la seguridad social u otros ".74

La posicin reseada del comisionado Jaime Guzmn asumida por la gran

mayora de los integrantes de la Comisin explica que el listado de derechos
amparados por el recurso de proteccin que se enumeran en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica se enmarque bsicamente dentro de los
denominados " derechos civiles y polticos " , mientras que los derechos
econmicos, sociales y culturales quedaron fuera de la rbita de esta accin.75

72 ACUA (2006) e HIERRO (2007).

73 Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica. Sesin N 194, de 25 de marzo
de 1976.
74 Citado por NAVARRO (2009), pp. 147-148.
75 BUSTOS (2009), p. 232.

37
 Concretamente, los derechos taxativamente enumerados en el artculo 20 de la
Carta Fundamental son los siguientes:

El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica (Artculo 19 N 1).

La igualdad ante y en la ley (Artculo 19 N 2).

La prohibicin de ser juzgado por comisiones especiales (Artculo 19 N 3,

inciso quinto).

El respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su

familia (Artculo 19 N 4).

La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada (Artculo

19 N 5).

La libertad de conciencia, manifestacin de todas las creencias y libre

ejercicio de los cultos (Artculo 19 N 6).

La libertad de elegir cualquier sistema de salud, estatal o privado (Artculo 19

N 9, inciso final).

La libertad de enseanza (Artculo 19 N 11).

La libertad de opinin e informacin (Artculo 19 N 12).

El derecho de reunin (Artculo 19 N 13).

El derecho de asociacin (Artculo 19 N 15).

La libertad de trabajo, en lo relativo a esa misma libertad y al derecho a su

libre eleccin y libre contratacin, as como en lo referente a que ninguna clase de
trabajo puede ser prohibida, salvo las prohibiciones constitucionales y a que se
prohbe exigir la afiliacin o desafiliacin como requisito para desempear un
trabajo (Artculo 19 N 16).

El derecho de sindicacin (Artculo 19 N 19).

La libre iniciativa en materia econmica (Artculo 19 N 21).

La no discriminacin arbitraria en materia econmica (Artculo 19 N 22).

El derecho a la propiedad o libertad para adquirir el dominio de toda clase de

bienes (Artculo 19 N 23).

38
 El derecho de propiedad, incluyendo la propiedad minera y la propiedad
sobre las aguas (Artculo 19 N 24).

El derecho de autor y la propiedad industrial (Artculo 19 N 25).

Tambin se puede interponer el recurso de proteccin respecto del derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminacin si se cumple con los requisitos
indicados en el inciso segundo del artculo 20 de la Constitucin Poltica y que
sern mencionados ms adelante cuando se aluda a las causales que permiten
accionar de proteccin.

Pese a que, segn lo expresado, el Constituyente de 1980 excluy la posibilidad

de amparar los derechos sociales a travs del recurso de proteccin, ellos han
sido objeto de tutela mediante dos tipos de razonamientos utilizados por las
Cortes. El primero, es lo que ACUA76 denomina la tesis de la " conexin" , esto
es, vincular el derecho social que se alega amenazado, perturbado o privado con
un derecho que s est protegido con el recurso de proteccin (v. gr. el derecho a
la salud en relacin con el derecho a la vida 77 ). El segundo, que es una
especificacin del primer mecanismo, ha dado origen a la tesis de
la " propietarizacin de los derechos" , en la medida que el derecho social que se
supone vulnerado se protege a travs del derecho de propiedad (v. gr. el derecho
a la educacin78 , el derecho a la seguridad social79 ) o de la igualdad ante la ley
(v. gr, el derecho a la educacin80 ).

Finalmente, y en lo que atae a este acpite, es importante consignar que la

jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia ha ido admitiendo,
paulatinamente, la posibilidad de interponer el recurso de proteccin en el mbito
de las infracciones derivadas de un contrato que involucran relaciones entre
particulares. As, y como precisa el profesor NAVARRO, a travs de los recursos de
proteccin, los tribunales han amparado algunos principios fundamentales en
materia de contratos, como por ejemplo la intangibilidad de los mismos.
Asimismo, las Cortes de Apelaciones han resguardado los derechos que emanan

76 ACUA (2006).
77 "(...) a la fecha no hay garanta ni existe certeza de que la recurrida haya adoptado las medidas necesarias
para que los elementos contaminantes de distinta naturaleza advertidos por la auroridad sanitaria local en las
aguas servidas escurridas desde las que son tratadas en la planta de la que es titular, bien se hayan
eliminado del todo o al menos se encuentren debidamente controlados al punto que su presencia no importa
una amenaza a las garantas del derecho a la vida, salud y a la de vivir en un medio libre de contaminacin,
las que se encuentran consagradas en los nmeros 1, 2, y 8 del artculo 19 de nuestra Carta Fundamental,
ya no tan slo de la persona de la recurrente sino que de toda esa comunidad, dadas las particularidades del
caso de que se trata". Corte Suprema de 30 de septiembre de 2013, Rol N 4294-2013.
78 La calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder al respectivo ttulo profesional, lo

que configura una especie de propiedad que est amparada por el artculo 19 N 24 de la Constitucin
Poltica. Corte Suprema de 6 de abril de 1989. Gaceta Jurdica N 106, p. 27.
79 Los beneficios de una pensin de jubilacin, debidamente reajustados, forman parte del patrimonio de la

persona y estn amparados por el artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental. Corte de Apelaciones de

Santiago de 28 de agosto de 1986. Revista de Derecho y Jurisprudencia N 83, p. 185.
80 La expulsin de un alumno sin seguirse el procedimiento fijado por el estatuto reglamentario configura una

infraccin a la igualdad ante la ley asegurada por el artculo 19 N 2 de la Carta Fundamental. Corte de
Apelaciones de Santiago de 18 de diciembre de 1989. Gaceta Jurdica N 114, p. 40.

39
de ciertos contratos (arrendamiento, suministro de servicio telefnico o de energa
elctrica, sociedad annima cerrada, transaccin, inversin extranjera, salud,
transporte internacional, concesin de avisaje, compraventa de bosque, cuenta
corriente bancaria y seguro, entre otros) cuando se trata de infracciones graves
originadas, por ejemplo, en actos unilaterales de una de las partes, y con el objeto
de mantener el statu quo para que la materia de fondo sea discutida en los
tribunales a travs de las acciones ordinarias.81

81 NAVARRO (2002), p. 67.

40
 V. SUJETO ACTIVO DEL RECURSO DE PROTECCIN

La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica concibi esta accin

con gran amplitud. La expresin inicial del artculo 20 " El que " constituye
una confirmacin de que el recurso de proteccin confiere una amplia titularidad
activa. Especficamente, puede ser deducido por nacionales o extranjeros y que, a
su vez, sean:

Personas naturales.

Personas jurdicas.

Personas simplemente morales o asociaciones que no gozan de personalidad

jurdica.

Una sucesin hereditaria.

Organismos pblicos.

En el caso del recurso de proteccin por vulneracin al derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminacin, se ha resuelto que, siendo este un
derecho propio de las personas naturales porque emana de la naturaleza humana,
quien deduce el recurso de proteccin, por s o por medio de un tercero que
lo hace en su nombre, adems de afectado ha de ser persona natural.82

Uno de los debates ms interesantes en torno al recurso de proteccin se ha

producido respecto a la posibilidad de que esta accin pueda ser interpuesta por
personas concebidas pero no nacidas an. En esta materia resulta clarificadora la
sentencia dictada por la Corte Suprema en el recurso de proteccin deducido para
impedir la aprobacin y comercializacin del frmaco " Postinal" (que corresponde
a una de las expresiones de la " pldora del da despus" ). En dicha oportunidad,
el mximo tribunal expres:

" Que el medio o arbitrio procesal que constituye el Recurso de Proteccin, se

encuentra establecido en trminos muy amplios, precisamente para amparar y

82 PFEFFER (2000), p. 155.

41
resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se estiman ms preciados por los
individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza (...).

Que (...) la legitimacin activa slo requiere que haya seres concretos existentes
que pudieren ser afectados por la accin que se denuncia como arbitraria o ilegal,
aun cuando no se sepa dnde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y
de ningn otro atributo individualizador.

Esto no significa que el Recurso de Proteccin se utilice en el caso presente,

como accin popular o general a favor del orden jurdico, sino como una accin
cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos los tribunales
han acogido recursos de proteccin respecto de una persona actualmente
afectada, pero otorgando proteccin tambin a todas las otras personas afectadas
en el presente y en el futuro.

Es as que en el caso de una accin arbitraria o ilegal que amenaza un derecho

fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable
en el momento de hacerse efectiva la amenaza lo que impide recurrir por
cualquiera a su nombre pero ciertamente existir al momento previsto para el
cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la proteccin adelantada
del derecho prevista precisamente por este recurso de proteccin, que contempla
explcitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, accin por
definicin referida a la existencia del sujeto en el futuro ".83

El Auto Acordado de la Corte Suprema sobre el Recurso de Proteccin,

publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2007, seala que el recurso se
interpondr por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de
parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito o en
papel simple y aun por telgrafo o tlex (artculo 2).

83 Corte Suprema, Rol N 2186-01.

42
 VI. SUJETO PASIVO DEL RECURSO DE PROTECCIN

El agravio que hace procedente el recurso de proteccin puede provenir de

particulares, de la Administracin del Estado (segn el concepto contenido en el
inciso segundo del artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado), de la Contralora General de la
Repblica (tanto en sus funciones de control jurdico (toma de razn), judiciales
(juicio de cuentas) como normativas e interpretativas (dictmenes) y de las
jurisdicciones domsticas.

En el caso de los agravios provenientes del juez 84 , el profesor SOTO

KLOSS admite esta posibilidad slo en el caso que el recurso de proteccin
constituya un remedio pronto y eficaz cuando la va de los recursos procesales
ordinarios conduzca a una denegacin o dilacin de justicia o a un agravio
irreparable, todo lo cual est entregado a la apreciacin del tribunal de
proteccin 85 . Coincide con dicha opinin el profesor PFEFFER, para quien tal
como ya se adelant, si bien el recurso de proteccin " no procede en general
contra actos jurisdiccionales, esta va debe admitirse en aquellos casos lmite en
que se incurra en conductas manifiestamente ilegales o irregulares que afecten
alguno de los derechos garantizados por el artculo 20 de la Constitucin " ,
agregando que: " Tal ha sido por lo dems el criterio prevaleciente en nuestros
tribunales ".86

Distinta es, a nuestro juicio, la procedencia del recurso de proteccin cuando se

trata del legislador. El legislador no podra actuar ilegalmente, puesto que l est
facultado para cambiar o modificar las leyes previamente aprobadas. Sin embargo,
podra admitirse que el legislador actuara arbitrariamente y, al hacerlo, causara
perturbacin o privacin de alguno de los derechos protegidos por esta accin
constitucional. En nuestro concepto, en tal caso, estamos claramente frente a un
problema de constitucionalidad que no es de resorte de los tribunales de
proteccin (Cortes de Apelaciones en primera instancia y Corte Suprema en

84 Para una visin estadstica de recursos de proteccin deducidos contra actuaciones judiciales,
vase GMEZ (2005), pp. 159 y ss. Con todo, este autor advierte que teniendo presente las crticas que
despierta la posibilidad de recurrir de proteccin frente a la actividad jurisdiccional, "y dadas las deficiencias
estructurales que presenta el RP, sobre todo para tutelar los derechos fundamentales frente a resoluciones
judiciales, en especial, sentencias, cabe crear una nueva accin constitucional, donde se tutelan los derechos
frente a resoluciones judiciales. El rgano natural para ello debiera ser el tribunal constitucional (...), p. 235.
85 SOTO KLOSS (1982), p. 352.
86 PFEFFER (2000), p. 154.

43
segunda instancia) sino que del Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
competencias que le confiere el artculo 93 de la Carta Fundamental, y ya se trate
de una inconstitucionalidad de forma (vicios en la formacin de la ley) o de fondo
(pugna sustantiva con algn precepto constitucional como el artculo 19 que
asegura los diversos derechos fundamentales).

Sin embargo, el profesor Salvador MOHOR se basa en antecedentes del proceso

de formacin de la Constitucin para sostener que el recurso de proteccin s
sera procedente en casos de inconstitucionalidad de forma. Al efecto, recuerda
que: " Las actas de la CENC dan testimonio de la respuesta que dio el presidente
de dicha comisin, don Enrique Ortzar Escobar, ante la interrogante de si el RP
proceda o no en contra de las leyes, a lo que responde negativamente, pero
precisando que s proceda en cambio, en contra de los acuerdos adoptados por
las cmaras en la eventualidad de configurar un acto u omisin ilegal o arbitrario
que afectara el legtimo ejercicio de las personas. Lo anterior lleva a pensar que
las leyes formalmente irregulares se ven despojadas de su calidad de tal, por
incumplimiento de las formalidades Constitucionales de las que depende su
nacimiento. Por tanto, desprovistas de su forma, slo resta la materialidad de un
acuerdo recurrible eventualmente de proteccin ".87

87 MOHOR (2010), p. 341.

44
 VII. REQUISITOS QUE HACEN PROCEDENTE EL RECURSO DE PROTECCIN

La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo pronunciado el 29 de septiembre

del ao 2000, indic que para que un recurso de proteccin sea acogido deben
concurrir, copulativamente, los siguientes requisitos: a) legitimidad activa; b) que la
Corte est en situacin material y jurdica de brindar la proteccin; c) que se
pruebe la existencia de una accin u omisin reprochada; d) que se establezca la
ilegalidad o arbitrariedad de esa accin u omisin; e) que de la misma se siga
directo e inmediato atentado contra una o ms de las garantas constitucionales
invocadas y protegidas por esta va; y f) que se interponga en el plazo fatal de
quince das corridos (hoy son treinta).88

Sin perjuicio de lo expresado, la doctrina est conteste en que los requisitos que
deben concurrir para interponer un recurso de proteccin son los siguientes:

1. El agravio debe provenir de un acto o de una omisin

La omisin consiste en no hacer algo, a raz de lo cual se va a afectar el derecho

de una persona o de un grupo.

En cuanto a los actos, se ha sostenido que pueden revestir dos formas

diferentes:

a) Vas de hecho: Se trata de actos compulsivos que alteran el orden jurdico

existente. As, mediante el recurso de proteccin, se trata de reconstituir ese orden
jurdico, independientemente de lo que se resuelva, en definitiva, sobre el fondo
del asunto.

b) Desconocimiento de un derecho indudable o no seriamente controvertido: En

este caso, no se trata de poner trmino a un problema de hecho, sino que de dar

88 Rol N 275-2000, considerando 1.

45
solucin, en forma definitiva, a un problema que no puede resolverse por las vas
tradicionales.89

Lamentablemente, nuestros tribunales han sostenido la tesis de que ante

derechos que no tienen el carcter de indubitados no procede el recurso de
proteccin90, en circunstancias que el espritu con que la Comisin de Estudios de
la Nueva Constitucin concibi a esta accin, indica que basta que exista la
apariencia de un derecho indubitado para que la CA respectiva entre a analizar el
fondo del recurso de proteccin deducido y brinde el amparo que solicita el
recurrente, sin perjuicio de que una accin posterior, de lato conocimiento, se
pronuncie sobre el derecho mismo.91

Debe recordarse, asimismo, que, en el caso del recurso de proteccin referido al

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (artculo 19 N 8 de
la Constitucin Poltica), la reforma constitucional de agosto de 2005 permiti
deducir esta accin tanto respecto de actos como de omisiones (que adems sean
imputables a una autoridad o persona determinada), en circunstancias que, en el
texto original de la Carta, slo se permita respecto de actos.

2. El acto u omisin debe ser ilegal o arbitrario

Para el profesor SOTO KLOSS, si el recurso de proteccin persigue restablecer el

imperio del derecho, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad del acto o de la
omisin que se denuncia constituyen especies de antijuridicidad o situaciones
contrarias a derecho.92

Especficamente, lo arbitrario es aquello carente de razonabilidad o justificacin,

lo que se funda en el mero capricho. La Corte de Apelaciones de Concepcin ha
precisado que un acto es arbitrario cuando no existe razn que lo fundamente. El
arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razn, sino por un impulso
instintivo o por una idea o propsito sin motivacin aparente, fuera de las reglas
ordinarias y comunes. 93

As, para que exista arbitrariedad debe haber carencia de razonabilidad en el

actuar u omitir, falta de proporcin entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar,
ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o, aun,

89 PAILLS (2002), p. 79.

90 Vase, a modo de ejemplo, sentencia Corte Suprema, Rol N 1073-01, de 4 de abril de 2001.
91 Informe Constitucional N 2411 de 16 de febrero de 2001.
92 SOTO KLOSS (1982), p. 188.
93 Corte de Apelacionesde Concepcin, Rol N 332-2004.

46
inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuacin
carente de fundamentacin.94

Lo ilegal, en cambio, es lo que contraviene una norma jurdica precisa. La

ilegalidad se configura frente a una infraccin general al ordenamiento jurdico
vigente comprendiendo, por lo tanto, la ley (en sus diversas especies), los
reglamentos, las ordenanzas, los decretos e, incluso, la ley del contrato. La
infraccin a la Constitucin, por su parte, parece quedar fuera del mbito del
recurso de proteccin, pues forma parte de las competencias del Tribunal
Constitucional conforme a lo que dispone el artculo 93 de la Carta Fundamental.
As se ha fallado por la Corte Suprema. 95

3. El acto u omisin arbitraria o ilegal debe causar privacin, perturbacin o

amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos amparados por el recurso de
proteccin

La perturbacin implica un trastorno del orden y conjunto de las cosas, o bien,

un trastorno de su quietud y sosiego, la alteracin de una situacin pacfica y
tranquila como resultado del acto u omisin de un tercero.

La privacin consiste en despojar o impedir, de modo entero y total, el legtimo

ejercicio de uno de los derechos protegidos por el recurso.

La amenaza se refiere al hecho de sobrevenir, de modo inminente, una

afectacin de los derechos protegidos por esta accin cautelar. La Comisin de
Estudio de la Nueva Constitucin entendi que la idea de amenaza al legtimo
ejercicio de un derecho se identifica con " peligro inminente " . En este mismo
sentido, la Corte Suprema ha precisado que basta que exista un temor razonable
de que pueda producirse un atropello a los derechos que la Constitucin asegura
para que pueda deducirse el recurso de proteccin.96

4. El derecho que se alega privado, perturbado o amenazado debe ejercerse

legtimamente, esto es, conforme al ordenamiento jurdico

Este requisito debe ser entendido como una aplicacin del clsico principio
segn el cual no es lcito aprovecharse del propio dolo.

94 ZAVALA, p. 13.
95 Corte Suprema, Rol N 1643-03, de 3 de junio de 2003.
96 Corte Suprema, Sentencia Rol N 983-93.

47
 VIII. CONSTITUCIONALIDAD DEL AUTO ACORDADO SOBRE EL RECURSO DE PROTECCIN

Tal como se ha recordado en el captulo I, el recurso de proteccin de las

garantas constitucionales fue establecido, por primera vez en Chile, en el inciso
segundo del artculo 2 del Acta Constitucional N 3, de 1976, sobre Derechos y
Deberes Constitucionales que expres: " La Corte Suprema dictar un auto
acordado que regule la tramitacin de este recurso ".

En consecuencia, y basada en esta habilitacin constitucional, la Corte Suprema

dict el Auto Acordado sobre Tramitacin del Recurso de Proteccin de las
Garantas Constitucionales con fecha 29 de marzo de 1977 ( Diario Oficial de 2 de
abril de 1977). El profesor SOTO KLOSS recuerda, al efecto, que " tard ms de seis
meses la Corte Suprema en dictar el auto acordado para su tramitacin que la
norma citada (inc. 2) le ordenaba; y lo hizo despus de varias presentaciones de
algunos abogados v.gr. el profesor Otero Lathrop en que la urgan para su
dictacin (...)".97

Con posterioridad, al entrar en vigencia la Constitucin de 1980, pudo

observarse que la referida habilitacin a la Corte Suprema no se mantuvo. El
artculo 20 se limit a indicar quin poda deducir un recurso de proteccin, en qu
supuestos, el tribunal competente para conocer de l, las medidas genricas que
poda adoptar y la finalidad del recurso, sin referirse a su tramitacin. En este
ltimo sentido, debe sealarse que no slo no se mantuvo la facultad de la Corte
Suprema de regular la tramitacin del recurso a travs de un auto acordado sino
que tampoco se hizo expreso encargo al efecto al legislador.

Al discutirse el texto del referido artculo 20 en la Comisin de Estudio de la

Nueva Constitucin, se dej constancia de la supresin de la atribucin conferida
originalmente a la Corte Suprema para arbitrar lo necesario, con el objeto de hacer
rpido y eficaz el procedimiento. Las razones que se esgrimieron en aquella
oportunidad fueron las siguientes: En primer lugar, porque tiene esa facultad. En
segundo lugar, porque significa alargar innecesariamente la disposicin y, en
tercer lugar, porque podra entenderse que, en otros casos, al no decirlo
expresamente, la Corte Suprema no tendra dicha facultad98 . Del mismo modo, en
el Consejo de Estado, el consejero Julio Philippi indic que era innecesario el

97SOTO KLOSS (2007), p. 25.

98Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica. Sesin N 215, 29 de mayo de
1976.

48
inciso final, dado que la Corte Suprema posee la facultad de dictar autos
acordados, por lo que, si se estableca tal atribucin en la Carta Fundamental,
podra llegarse a la absurda conclusin de que dicho auto acordado tena la
jerarqua de norma constitucional. Por su parte, don Enrique Ortzar explic
que " en la fecha en que se redact la norma observada no se haba dictado an
ningn auto acordado sobre tan importante materia " , por lo que concord en que,
por ese momento, el precepto resultaba innecesario. Por esta razn se acord, por
unanimidad, suprimir el inciso final del artculo 20 del anteproyecto.99

Parece claro, entonces, que desde el punto de vista de los antecedentes de

gestacin de la norma contenida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, no se
puso en duda que la Corte Suprema haba estado y segua estando habilitada,
despus de la vigencia de la Carta, para regular, mediante auto acordado, la
tramitacin del recurso de proteccin. De all que se haya sostenido que " sigui
vigente el Auto Acordado de 1977 para todos los efectos legales. Durante la
dcada de los 80 el recurso tom un auge y una fuerza impresionantes. Todas las
Cortes del pas incrementaron sus ingresos casi en progresin geomtrica
(...) ".100

La propia Corte Suprema particip de ese entendimiento, pues, al modificar el

Auto Acordado del ao 1977, el 27 de junio del ao 1992, tuvo presente, tal y
como se recuerda en los considerandos del nuevo auto acordado, que " la
Constitucin Poltica de la Repblica no seal la forma en que debera tramitarse
la accin de proteccin de garantas constitucionales que consagra en su artculo
20, ni entreg expresamente a la ley su reglamentacin ".

Con todo, las explicaciones que se han entregado no convencieron a un sector

importante de la doctrina especializada que estim que, con posterioridad a la
vigencia de la Carta de 1980, el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre
Tramitacin del Recurso de Proteccin de las Garantas Constitucionales, devino
en inconstitucional al haber desaparecido la habilitacin expresa que le entregaba
a la Corte Suprema el Acta Constitucional N 3 y, porque, de conformidad con el
artculo 63 N 3 de la Carta, el procedimiento para tramitar el recurso de
proteccin era una materia entregada a la reserva legal.

En el ltimo sentido anotado se ha argumentado que " el tribunal olvida que las
materias de las que se hace cargo el auto acordado impugnado son propias y
exclusivas del dominio legal, por ende, ya desde su inicial acercamiento al
tratamiento del tema, se desconoce la inconstitucionalidad competencial de que
adolece esta normativa, ya que la Carta establece una reserva de ley orgnica y
funcional, la que es evidente y que a nuestro juicio se agrava si consideramos que
esta normativa infra legal no regula cuestiones que afecten el funcionamiento
interno de los tribunales de justicia, sino que su objeto de regulacin es el ejercicio
del derecho a la proteccin judicial y a la tutela judicial efectiva en cuestiones de

99 Antecedentes citados en el considerando 13 de la sentencia Rol N 1557, de 14 de abril de 2011.

100 SAENGER (2000), p. 180.

49
derechos fundamentales, estableciendo condiciones y requisitos para su ejercicio,
as como la posibilidad de ser condenado en costas, cuando se estime que la
peticin no es plausible ".101

Una posicin diferente ha sido esbozada por el profesor Emilio PFEFFER, para
quien " la regulacin en lo concerniente a su tramitacin y fallo es materia de
reserva legal, no obstante lo cual resulta pertinente el ejercicio de las facultades
de la Corte Suprema ante la inaccin del legislador en esta materia " 102 . Esta
idea, sostenida por el profesor Emilio PFEFFER, parece insinuar que nos
encontraramos frente a un caso de inconstitucionalidad por omisin del legislador,
esto es, que ste ha dejado sin ejecutar alguna disposicin de la Carta
Fundamental en este caso, el artculo 20, que regula el recurso de proteccin
tornndola inoperante o simplemente programtica, lo que viene a colisionar con
la fuerza normativa directa de la Constitucin consignada en el inciso segundo
del artculo 6 que supone, precisamente, que no puede concebirse que existan
preceptos fundamentales que no tengan posibilidad de aplicarse.103

Frente a esas visiones opuestas, el profesor Lautaro ROS ha planteado una

postura pragmtica al sostener que: " La inconstitucionalidad terica del Auto
Acordado de 1992 decae frente a la legitimacin que le otorga su aplicacin diaria
y su universal acatamiento, amn de sus innumerables ventajas procesales sobre
el A.A. de 1977 ".104

Atendida la polmica que ha despertado, a travs del tiempo, la

constitucionalidad del Auto Acordado de la Corte Suprema que regula el recurso
de proteccin, es que revisten gran importancia los pronunciamientos que, sobre
esta materia, ha expedido el Tribunal Constitucional en las sentencias roles
nmeros 1557105 y 1812, 1816 y 1817 (estas ltimas acumuladas)106 . En dichas
sentencias, nuestra Magistratura ha avalado la constitucionalidad del Auto
Acordado sobre el Recurso de Proteccin por las siguientes razones:

1. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados, como normas

generales y abstractas, forma parte de la superintendencia econmica de que
goza el mximo tribunal conforme al artculo 82 de la Constitucin Poltica.

101 SALAS (2011), p. 422.

102 PFEFFER (2000), p. 158.
103 El Tribunal Constitucional utiliz el argumento de la fuerza normativa directa de la Constitucin, basada en

su artculo 6, al pronunciarse sobre la solicitud de incompetencia alegada por el Servicio de Impuestos

Internos en uno de los primeros requerimientos de inaplicabilidad deducidos ante nuestra Magistratura
respecto del artculo 116 del Cdigo Tributario, hoy derogado. STC Rol N 472, de 2006.
104 ROS (2010), p. 914.
105 En esta oportunidad se impugn el apartado 11 del Auto Acordado sobre el Recurso de Proteccin de las

Garantas Constitucionales, referido a la facultad de que gozan las Cortes de Apelaciones como la Corte
Suprema de imponer condena en costas cuando lo estimen procedente.
106 En estos roles se impugn el apartado 7 del Auto Acordado sobre el Recurso de Proteccin de Garantas

Constitucionales que faculta a la Corte Suprema, al conocer de la apelacin de un recurso de proteccin para
resolver que el recurso sea visto previa vista de la causa, si lo estima conveniente y se le solicita con
fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de comn acuerdo por el recurrente, recurrido y
quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento.

50
 2. Si la Carta Fundamental ha reconocido la posibilidad de que la Corte
Suprema ejerza facultades normativas, como la dictacin de autos acordados,
para propender al ms eficaz cumplimiento de las funciones jurisdiccionales que le
han sido confiadas, existe una directa relacin entre tal facultad y el principio de
independencia de los tribunales en el cumplimiento de los cometidos que la misma
Constitucin les ha confiado conforme a su artculo 76.

3. Que la facultad de dictar autos acordados tiene antecedentes

jurisprudenciales muy antiguos, como es el caso de un fallo de la propia
Corte Suprema, del ao 1926, que expresa que, en ejercicio de dicha facultad, le
corresponde velar por la pronta y cumplida administracin de justicia, pudiendo,
con tal fin, establecer, de acuerdo con las normas legales, lo que crea ms
acertado para asegurar el mejor servicio judicial.

4. La facultad de la Corte Suprema de dictar autos acordados fue validada por la

reforma constitucional de 2005 al confiar al Tribunal Constitucional la atribucin de
controlar la constitucionalidad de dichas normas (artculo 93, inciso primero, N 2
de la Constitucin Poltica).

5. Recuerda su jurisprudencia previa (Rol N 783) en el sentido que, en aspectos

de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que
expresamente la Constitucin no le ha reservado, el propio rgano judicial puede
autorregularse, aunque sin contradecir normas legales y menos constitucionales,
lo que examina, en cada caso, respecto de la norma especfica del Auto Acordado
que ha sido impugnada.

6. En materia de costas, apunta que la competencia de los tribunales de

proteccin para imponerlas, arranca del propio artculo 20 de la Carta
Fundamental, que mandata al respectivo tribunal para " adoptar las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado " , lo cual se relaciona con el hecho de que el
recurso de proteccin es una accin cautelar de los derechos que la Carta
Fundamental asegura y reconoce. Ello, unido al hecho de que la posibilidad de
condenar en costas tiende a precaver la utilizacin de los procedimientos en forma
dilatoria o contraria a la probidad y buena fe desde que el mismo artculo 20
permite perseguir los actos u omisiones " arbitrarios" o " ilegales" . Luego, el
fundamento de la condena en costas es claramente constitucional.

En nuestro concepto, y pese a la claridad de los fallos expedidos por el Tribunal

Constitucional, el cuestionamiento sobre la constitucionalidad del Auto Acordado
de la Corte Suprema que regula el recurso de proteccin seguir mantenindose,
lo que hace aconsejable que el legislador aborde directamente la tarea de regular
las acciones protectoras de derechos fundamentales de rango constitucional
siguiendo el ejemplo adoptado por pases como Per a travs de su Cdigo
Procesal Constitucional.

51
IX. ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Y RECURSO DE PROTECCIN

Un ltimo punto al que nos interesara referirnos se vincula con la relacin que
puede existir entre la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley,
confiada al Tribunal Constitucional, y el recurso de proteccin, del que se ocupan
las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.

Esta relacin, en general, no ha concitado la preocupacin de la doctrina

especializada, con la excepcin del artculo del profesor MOHOR, del ao, 2010,
publicado en la Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, en el que
se hace cargo de la hiptesis de que un precepto legal formalmente irregular
pueda ser atacado tanto mediante la accin de inaplicabilidad, como mediante el
recurso de proteccin, dependiendo de las condiciones y circunstancias
concurrentes. Su conclusin es que, mientras el recurso de proteccin ataca de
modo directo el acto ilegal o arbitrario, representado en este caso por el precepto
legal irregular, bajo el presupuesto de concurrir los dems requisitos indicado en el
artculo 20 de la Constitucin, el requerimiento de inaplicabilidad presupone la
existencia de una gestin judicial previa que se encuentre radicada en un tribunal
ordinario o especial. Adems segn indica el recurso de proteccin opera por
va de accin, en tanto que la accin de inaplicabilidad lo hace por va de
excepcin, en el contexto de la gestin judicial pendiente de que se trata.107

El tema resulta relevante, porque una cantidad importante de gestiones

judiciales que sirven de fundamento a la presentacin de requerimientos
de inaplicabilidad est constituida por recursos de proteccin que se ventilan ante
las distintas Cortes del pas.

La duda que puede presentarse se refiere a la diferencia que existe entre el

pronunciamiento de la respectiva Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, si
procede, respecto del que expide el Tribunal Constitucional, pues, en ambos
casos, estara en juego la defensa del principio de supremaca constitucional. No
puede desconocerse, desde esta perspectiva, que tanto el tribunal de proteccin
como el Tribunal Constitucional actan en ejercicio de la justicia constitucional
entendida como el conjunto de mecanismos destinados a dar efectivo resguardo al
principio ya aludido, situacin que, en otros pases, no presenta las mismas
caractersticas que en Chile, en la medida que es el propio Tribunal Constitucional

107 MOHOR (2010), pp. 340 y 342.

52
a quien se le ha confiado el conocimiento y fallo de la accin de amparo de los
derechos fundamentales.108

De hecho, el punto fue planteado en el requerimiento recado en el Rol N 2113

por la Corporacin Administrativa del Poder Judicial, el evacuar el traslado de
fondo, sosteniendo que habida consideracin a que la gestin pendiente estaba
constituida por un recurso de proteccin, " este Excmo. tribunal carece de
atribuciones para pronunciarse sobre la materia, porque se trata de un asunto
entregado por el constituyente a los tribunales superiores de justicia ordinaria,
atribucin que debe entenderse como exclusiva y excluyente, nica forma en que
puede tener aplicacin prctica y real ". Agregaba la Corporacin que la diferencia
entre tutela de las garantas constitucionales y la aplicabilidad de una norma legal
para resolver la tutela que le correspondera al recurrente, " Carece
completamente de importancia, porque en trminos prcticos la declaracin de
inaplicabilidad por contravenir una garanta constitucional llevara a que la tutela
se decidiera en sede constitucional, haciendo intil la participacin de la Corte de
Apelaciones respectiva y dejando sin aplicacin el texto expreso del artculo 20
de la Constitucin Poltica ".

El fallo del Tribunal Constitucional no se hace cargo de este argumento, a

diferencia de la disidencia del Ministro Vodanovic, para quien precisar la diferencia
entre ambos institutos la inaplicabilidad y el amparo de derechos
fundamentales resultaba de la mxima importancia no slo en funcin de la
legitimidad del pronunciamiento del tribunal en el caso concreto de que se trataba
sino, porque, de haberse aceptado el argumento de la Corporacin Administrativa
del Poder Judicial, implicara que la propia Magistratura Constitucional haba
vulnerado el principio de clausura del derecho pblico consignado en el inciso
segundo del artculo 7 de la Carta Fundamental.

En ese contexto, el Ministro Vodanovic argumenta que, de la historia de la

reforma constitucional de 2005, se colige que el Constituyente no quiso limitar la
competencia del Tribunal Constitucional a vicios de inconstitucionalidad referidos a
la parte orgnica de la Carta Fundamental, pues expresamente le confi revisar la
constitucionalidad de los autos acordados de los tribunales superiores de justicia
cuando una persona haya sido afectada " en el ejercicio de sus derechos
fundamentales " por lo dispuesto en el respetivo auto acordado. En segundo
trmino, y atendida la caracterstica de control concreto que rodea a la accin de
inaplicabilidad, la sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional se relaciona
con las circunstancias precisas propias de la gestin pendiente, lo que no significa
que, en otro recurso de proteccin que involucre la aplicacin de la misma norma
impugnada, vaya a expedirse una declaracin idntica.

Precisando, a continuacin, la diferencia entre ambos institutos, el Ministro

argumenta que la declaracin de inaplicabilidad " importa, para el Caso concreto,
un reconocimiento de que la aplicacin de ese precepto legal pugna con la Carta

108 Vase FIX-ZAMUDIO y FERRER MAC-GREGOR (2006).

53
Fundamental, pero no se pronuncia sobre el determinado acto u omisin recurrido
distinto a la impugnacin de una norma precisa que bien podra estar
amparado en otras disposiciones que, a juicio del juez de fondo, permitieran
concluir que no reviste los caracteres de " ilegal" o " arbitrario " (considerando 9).
Agrega que sta es precisamente la forma de conciliar ambas acciones
constitucionales, razonamiento que compartimos plenamente en funcin del
sistema de justicia constitucional adoptado por el Constituyente chileno, que est
radicado en varios rganos a la vez.

54
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

ACUA, Juan Manuel (2006): " Contribuciones de la jurisdiccin constitucional

para la eficacia jurdica de los derechos sociales en la
experiencia comparada " , Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional N 6, Editorial Porra, Mxico, julio-diciembre.

BORDAL SALAMANCA, Andrs (2004): " El recurso de proteccin como proceso de

urgencia " , Revista Chilena de Derecho, Vol. 31 N 1, enero-abril 2004.

BUSTOS BOTTAI, Rodrigo (2009): " Derechos sociales y Recurso de

Proteccin:Una relacin difcil? " , Revista Derecho y Humanidades N 15,
Universidad de Chile, Santiago.

FIX-ZAMUDIO, Hctor y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2006): El derecho de

amparo en el mundo, Editorial Porra, Mxico.

GMEZ BERNALES, Gastn (2005): Derechos fundamentales y recurso de

proteccin , Ediciones Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, Santiago.

HIERRO, Liborio L. (2007): " Los derechos econmico-sociales y el principio de

igualdad en la teora de los derechos ", en ALEXY, Robert: Derechos sociales y
ponderacin, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid.

HOYOS, Francisco (1987): Temas fundamentales de Derecho Procesal , Editorial

Jurdica de Chile, Santiago.

MOHOR ABUAUAD, Salvador (2010): " Recurso de proteccin y recurso de

inaplicabilidad " , Revista de Derecho PblicoN 72, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, Santiago.

NAVARRO BELTRN, Enrique (2002): " Lmites al recurso de proteccin en materia

contractual " , Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae , Ao VI, N 6.

NAVARRO BELTRN, Enrique (2009): " 30 aos del Recurso de Proteccin " , en
Asociacin Chilena de Derecho Constitucional: Temas actuales de Derecho

55
Constitucional. Libro homenaje al profesor Mario Verdugo Marinkovic,Editorial
Jurdica de Chile y Asociacin Chilena de Derecho Constitucional, Santiago.

PREZ LUO, Antonio Enrique (2005): Derechos humanos, Estado de Derecho y

Constitucin , Editorial Tecnos, Madrid.

PFEFFER URQUIAGA, Emilio (2000): " Naturaleza, caractersticas y fines del

Recurso de Proteccin " , en NOGUEIRA ALCAL, Humberto: Acciones
constitucionales de amparo y proteccin: Realidad y prospectiva en Chile y
Amrica Latina, Editorial Universidad de Talca, Santiago.

ROS LVAREZ, Lautaro (2010): " El Recurso de Proteccin y sus innovaciones

procesales " , en TAVOLARI RIVEROS, Ral (Director): Doctrinas Esenciales.
Derecho Constitucional. Revista de Derecho y Jurisprudencia . Edicin
Bicentenario, Santiago.

SAENGER GIANONI, Fernando (2000): " La lenta agona del Recurso de

Proteccin " , en NOGUEIRA ALCAL, Humberto:Acciones constitucionales de
amparo y proteccin: Realidad y prospectiva en Chile y Amrica Latina, Editorial
Universidad de Talca, Santiago.

SALAS SALAZAR, Carolina (2011): " Sobre la (In)constitucionalidad del Auto

Acordado que regula la Tramitacin y Fallo de la Accin de Proteccin. Un
comentario a la sentencia Rol N 1557 del Tribunal Constitucional " , Revista de
Derecho, Universidad Catlica del Norte, Ao 18 N 2.

SOTO KLOSS, Eduardo (1982): El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y

jurisprudencia , Editorial Jurdica de Chile, Santiago.

SOTO KLOSS, Eduardo (2001): " El recurso de proteccin, institucin esencial de

una sociedad libre " , en: 20 Aos de la Constitucin Chilena 1981-2001 , Editorial
Jurdica Conosur Ltda., Santiago.

SOTO KLOSS, Eduardo (2007): " El Recurso de Proteccin: Paradojas y aspectos

relevantes, a treinta aos de su creacin " , Revista Derecho Mayor. Universidad
Mayor, N 6, octubre.

ZAVALA ORTIZ, Jos Luis (2009): Recurso de proteccin. Casos y jurisprudencia ,

Editoriales Punto Lex y Thomson Reuters, Santiago.

Documentos

Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica.

www.bcn.cl

56
 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rol N 472, de 30 de agosto de 2006.

Rol N 1557, de 14 de abril de 2011.

Rol N 1812, de 18 de agosto de 2011.

Rol N 1816, de 18 de agosto de 2011.

Rol N 1817, de 18 de agosto de 2011.

Rol N 2113, de 23 de agosto de 2013.

Jurisprudencia Corte Suprema

Rol N 13.813, de 6 de abril de 1989.

Rol N 21.053, de 15 de junio de 1993.

Rol N 1073-01, de 4 de abril de 2001.

Rol N 2186-01, de 30 de agosto de 2001.

Rol N 1643-03, de 3 de junio de 2003.

Rol N 4292-2013, de 30 de septiembre de 2013.

Jurisprudencia Cortes de Apelaciones

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 481-1989, de 18 de diciembre de

1989.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 275-2000, de 29 de septiembre de

2000.

57
 Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol N 332-2004, de 30 de junio de 2004.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 4737-2005, de 6 de septiembre de

2005.

58
 ACCIN DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE. DESDE LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA
AMBIENTAL

ANDREA LUCAS GARN109

Coordinadora Acadmica
Heidelberg Center para Amrica Latina

RESUMEN: El artculo examina la poltica ambiental chilena bajo los requisitos de

la justicia ambiental desde una perspectiva procedimental, de modo de asegurar
la realizacin y eficacia del derecho al medio ambiente libre de contaminacin,
sobre la base a tres pilares: el acceso a la informacin ambiental, la
participacin pblica en las decisiones ambientales y el acceso a la justicia, con
detenimiento en el recurso de proteccin del medio ambiente fundado en la
identificacin de sus cuatro elementos.

109Abogada, Universidad Nacional de Crdoba (Argentina). Mster en Derecho Internacional de la Universidad

de Heidelberg y la Universidad de Chile (Alemania-Chile). Doctor (c) en Derecho, Universidad Nacional de
Crdoba (Argentina). Coordinadora Acadmica y Profesora Heidelberg Center para Amrica Latina.

59
 INTRODUCCIN

Las afectaciones al derecho al medio ambiente libre de contaminacin generan

conflictos ambientales que eventualmente sern resueltos en distintos tribunales y
jurisdicciones 110 . Estos casos judiciales deben ser decididos por los tribunales
empleando el plexo de derechos fundamentales y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, los cuales se han incorporado al Derecho Nacional, en
particular por el artculo 19 numeral 8 de la Constitucin chilena. Es decir, cuando
se judicializa el conflicto, los derechos humanos son el prisma a partir del cual se
resuelven las causas generadas por las afectaciones que los derechos de las
personas sufren, ya sea a nivel individual o colectivo.

Esto nos lleva a afirmar que el medio ambiente se presenta como un escenario
donde se entrecruzan diversas temticas, como derechos fundamentales y
acciones protectoras, conforme a la clara opcin que el constituyente chileno
dispuso, al incorporar al derecho al medio ambiente sano al plexo de Derechos de
manera expresa.

El conflicto ambiental puede ser resuelto en muchas instancias; lo recomendable

es que el Estado cuente con una poltica ambiental adecuada que se haga cargo
del conflicto apenas aparezca, inclusive que lo prevenga. Advertimos avances en
esta materia con la institucionalizacin del Ministerio del Medio Ambiente y otros
rganos administrativos, tambin como con la creacin de los Tribunales
Ambientales, quienes se responsabilizarn de parte de estos conflictos.

El dao ambiental causado a individuos y comunidades se est incrementando

fruto de la actividad humana, y la percepcin que tienen muchos es que diversos
derechos fundamentales se estn violando. Dichosamente esta percepcin no es
solo de las personas comunes, ya que el Poder Judicial de a poco, y con particular
nfasis en estos ltimos aos, ha dictado sentencias a favor del derecho al medio
ambiente libre de contaminacin consagrado en la Constitucin chilena.

110
Algunos de los temas aqu incluidos fueron abordados en la ponencia "Derecho al ambiente sano: aportes
desde la justicia ambiental"presentada en el XI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional "Jorge
Carpizo", Tucumn, Argentina, 17, 18 y 19 de septiembre de 2013.

60
 Es notable como ms de cien constituciones nacionales han incluido al derecho
a un ambiente decente, saludable o bueno, con el objeto de que esas clusulas
remedien la degradacin ambiental. Las frmulas utilizadas son diferentes y varias
se refieren a los deberes de las autoridades de proveer al ambiente sano e incluso
algunas imponen el deber de cuidar el ambiente a los ciudadanos.

Por ello, no es posible abordar al medio ambiente sin incluir la visin de los
derechos fundamentales, ya que el derecho al medio ambiente sano, forma parte
del plexo constitucional y jurdico como un derecho sustantivo, lo que no es
menor111. Sin definir quedan los lmites y extensin del derecho al ambiente sano,
pero podramos adelantar que se requiere como mnimo una poltica estatal que
se haga cargo centralmente del Principio Preventivo, entre otros requerimientos y
principios aplicables.

En esta oportunidad nos han invitado a abordar el derecho al medio ambiente

libre de contaminacin en su cara procedimental, conforme a la accin de
proteccin al medio ambiente que la propia Constitucin ha incluido como garanta
en el artculo 20 dedicado al recurso de proteccin 112 , donde menciona
expresamente la violacin del derecho reconocido por el artculo 19 N 8 como
causal para interponer la accin.

En este trabajo pretendemos situarnos en el derecho al medio ambiente libre de

contaminacin incorporado al Derecho chileno, desde una perspectiva
procedimental y bajo una mirada de la llamada justicia ambiental.

Las acepciones y los alcances de justicia ambiental son variadas, una corriente
considera que la justicia ambiental consiste en distribuir las cargas y beneficios
ambientales entre los diversos grupos, etnias y clases sociales de modo equitativo
y que todos gocen los beneficios, pero que tambin de manera ecunime soporten
las cargas.113

Para este abordaje, examinaremos en primer lugar los elementos y mbito de

aplicacin del recurso de proteccin ambiental, para luego revisar brevemente la
poltica ambiental chilena bajo los requisitos de la justicia ambiental desde una
perspectiva procedimental, de modo de asegurar la realizacin y eficacia del

111 La Constitucin de Chile reza en el artculo 19 numeral 8: "El derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin
de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente".
112 Gastn Gmez Bernales, lo define as: "El recurso de proteccin es una accin constitucional para la tutela

de los derechos fundamentales -derechos constitucionales- consignados en el artculo 20 de la Constitucin,

ante actos u omisiones arbitrarias o ilegales que causan una lesin -privacin, perturbacin o amenaza- a
esos derechos". GMEZ BERNALES (2008), p. 3. Analizaremos los elementos de la accin frente al derecho al
medio ambiente sano.
113 Dominique Herv Espejo, presenta una definicin en este sentido"Por justicia ambiental se entender la

distribucin equitativa de las cargas y beneficios ambientales entre todas las personas de la sociedad,
considerando en dicha distribucin el reconocimiento de la situacin comunitaria y de las capacidades de tales
personas y su participacin en la adopcin de las decisiones que los afectan". HERV ESPEJO (2010), p. 17.

61
derecho, con mayor detenimiento en el recurso de proteccin al medio ambiente
basado en un promisorio desarrollo jurisprudencial que traeremos a colacin.

62
 I. ELEMENTOS Y MBITO DE APLICACIN DEL RECURSO DE PROTECCIN DEL MEDIO
AMBIENTE

Consideramos que el medio ambiente requiere una faz consagratoria en los

textos constitucionales que claramente est cumplida en el caso de Chile, y que
ha permitido que integre lo que BRAES 114 ha nombrado como el
'Constitucionalismo Ambiental Latinoamericano', movimiento comn en Amrica
Latina. Asimismo, el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin
demanda contar con procedimientos idneos que aseguren la adecuada
legitimacin procesal para obtener su proteccin.

As lo hizo la Constitucin en 1980 con la introduccin del recurso de proteccin

en el caso del numeral 8 del artculo 19, accin actualizada en la reforma
constitucional del ao 2005, cuando se modific dndole mayor amplitud y
aclarando su alcance. La inclusin del medio ambiente bajo la pantalla de esta
accin de emergencia confirma la relevancia que al ambiente quiso imprimirle el
Constituyente. La funcin garantista del Estado chileno respecto del ambiente le
corresponde a los tres poderes del Estado. Ya veremos cmo esta relevancia no
encontr eco en la jurisprudencia poco generosa en los primeros aos de vida del
remedio constitucional.

Veamos el texto de la Constitucin. El artculo 20 enuncia: " El que por causa de

actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privacin, perturbacin o amenaza
en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19
(...) " . En su segundo prrafo expresa " Proceder, tambin, el recurso de
proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada " .

Este artculo fue reformado en 2005 para mejor, ya que el texto anterior prevea
que el recurso de proteccin slo proceda contra acciones ilegales y arbitrarias, y
no en caso de omisiones, y adems siempre que aquella fuera imputable a una
autoridad o persona determinada. Esto llevaba a que los tribunales chilenos
interpretaran la aplicacin del recurso de proteccin en materia ambiental de
manera restrictiva y fueran muy rigurosos para admitir la procedencia del recurso

114Para la caracterizacin del 'Constitucionalismo Ambiental Latinoamericano' ver BRAES (2001), p. 12 y

conc.

63
en estos casos, ya que se exiga que el acto no slo fuera ilegal, sino tambin
arbitrario.

El mbito de aplicacin del recurso de proteccin ambiental determina que tenga

los siguientes cuatro elementos: 1) protege y ampara el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin; 2) la legitimacin pasiva se dirige contra
autoridad de todo tipo y a una persona particular " determinada " ; 3) la
legitimacin activa permite interponerlo contra actos que priven, perturben o
amenacen, a la persona del legtimo ejercicio del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, y 4) tales actos u omisin deben ser "ilegales".
Brevemente repasaremos estos elementos.

1) Protege y ampara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminacin: el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin es
regulado expresamente por la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente
(N 19.300), segn inicia dicho texto fundamental. El medio ambiente o ambiente
hace referencia a un sistema integrado desde un punto de vista natural, al que se
suman elementos societales encabezados por el hombre, quien es parte
integrante del sistema. La Ley N 19.300 recoge un concepto integral y su artculo
2 inciso ll) prev que medio ambiente es " el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin
humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en
sus mltiples manifestaciones ".115

Se destaca que la ley ha intentado captar el concepto de que el ambiente est

sujeto a 'permanente modificacin por la accin humana o natural', con lo cual es
posible anticipar que las normas que regulan al ambiente tienen cierta dificultad en
brindar una respuesta a tiempo para evitar la degradacin ambiental y asegurar el
cuidado ambiental. Lo que se agrava cuando la ciencia, que es la encargada de
brindar las informaciones para la toma de decisiones regulatorias, no cuenta en
muchos casos con una respuesta nica. Muchas veces regular el medio ambiente
es como intentar sacar una foto de un ro, algo en constante movimiento, difcil de
captar en un momento determinado.

2) La legitimacin pasiva se dirige contra autoridades de todo tipo y personas

particulares " determinadas " : este requerimiento de identificar a la persona autora
de la afectacin al derecho al ambiente resulta una exigencia extra que impone la
Carta magna. Se destaca la dificultad que envuelve en muchos casos probar la
relacin de causalidad entre el dao ambiental (que debe ser significativo) y las
causas que lo provocan; se pueden sumar varias causas, no slo las directas, sino
tambin las indirectas, las eventuales y las difusas tambin, que pueden derivar en
dao ambiental. La multiplicidad de causas es trasladable a los diversos sujetos
115El texto legal determina cuando estamos en presencia de 'contaminacin', segn el artculo 2 inc. c)
Contaminacin: la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores, segn corresponda, a las
establecidas en la legislacin vigente.

64
cuyas actuaciones (u omisiones) pueden ser responsables de la degradacin al
ambiente.

3) La legitimacin activa permite interponerlo contra actos que priven, perturben

o amenacen a la persona del legtimo ejercicio del derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin: el ambiente como un bien jurdico protegido por la
Constitucin, necesita de una interpretacin que envuelva tanto el inters personal
como el colectivo. Personas fsicas o jurdicas pueden interponer la accin. Una
postura a favor del inters colectivo se ve favorecida por la jurisprudencia, dado
que entre las razones invocadas podemos mencionar que el menoscabo suele ser
mucho ms extendido en el caso de este derecho.

4) Actos u omisiones deben ser ilegales: lo primero que se deriva de la

catalogacin de ilegalidad es que exista una norma que regula legalmente algo, ya
sea de carcter administrativo o legislativo. La dinmica que las actividades
humanas tienen y los riesgos que ellas conllevan al medio ambiente, resultan
fenmenos de largo plazo donde la regulacin suele llegar retardada. El texto
constitucional, si bien reviste una impronta legalista, no obsta a que mediante una
interpretacin dinmica los operadores del sistema puedan aggiornar estos
requerimientos sobre la base de la diligencia debida que la convivencia societal
exige.

En relacin con el procedimiento y plazo para interponer el recurso de

proteccin ambiental, las Cortes de Apelaciones tienen la jurisdiccin respecto del
lugar en donde se haya cometido el acto o se haya incurrido en la omisin, en
ambos casos ilegales, que ocasionan la vulneracin al derecho al ambiente libre
de contaminacin. La presentacin debe ser por escrito y fundamentada. El plazo
es de 30 das contados desde que ocurre el acto o actos que priven, perturben o
amenacen el derecho protegido, o desde que se tuvo conocimiento del acto o
amenaza u omisin, lo que debe acreditarse ante el tribunal de apelacin. Una
dificultad que presenta el recurso ambiental se relaciona con el retardo con que
suele hacerse visible el dao ambiental; generalmente se hace patente recin
luego de muchos aos contados desde la ejecucin de los actos que lo provocan.
Adems, en el medio ambiente muchas veces el propio poder de recuperacin de
la naturaleza demora la exteriorizacin del dao.

Sobre los elementos, podemos concluir que el ordenamiento jurdico no es

esttico sino dinmico, y vital resulta la comprensin material de la Constitucin
como unidad de sentido destinada a producir sus efectos en la realidad poltica y
social; la gran herramienta es la interpretacin, la bsqueda de sentido a la norma;
la interpretacin progresiva, que para algunos autores se da cuando la
interpretacin se va acomodando de acuerdo a los cambios sociales. En definitiva,
que la actuacin jurisprudencial refleje el orden de valores sustanciales,
subyacente a la Constitucin y, en particular, a sus disposiciones sobre la
proteccin del derecho al ambiente libre de contaminacin.

65
 II. APROXIMACIONES A LA JUSTICIA AMBIENTAL

El derecho al ambiente sano requiere que el Estado cuente con una poltica
ambiental fundamentada en la justicia ambiental, que est conformada por tres
pilares: el derecho al acceso de la informacin, el derecho a participar en la toma
de decisiones ambientales y el derecho de acceso a justicia mediante acciones y
procesos que permitan la revisin de decisiones y procedimientos en esta rea116.

Partimos del concepto de que la poltica es el entramado de medidas tomadas

por quienes estn obligados por el ordenamiento jurdico de cada Estado a
ocuparse de bienes jurdicos importantes para la sociedad y plasmados,
generalmente, en sus Constituciones. En este caso, el bien protegido es el
ambiente sano y libre de contaminacin y quienes estn llamados a protegerlos
son los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Consideramos que una buena poltica estadual debe prever los tres pilares. Los
fundamentos de esta concepcin de justicia ambiental, presente con fuerza en el
Derecho Internacional desde la dcada de los noventa, podemos encontrarlos en
la interrelacin de los derechos civiles y polticos como expresin de la
democracia, aqu con un contenido de democracia ambiental.

Entre los antecedentes internacionales que se han referido a estos pilares,

algunos autores encuentran que estos conceptos estn vigentes en esta rea del
Derecho desde la Declaracin de Estocolmo en 1972, y, en especial, en el
Principio 10 de la Declaracin de Ro de 1992.

El Principio 10 expresa: " El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es

con la participacin de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que
corresponda. En el plano nacional, toda persona deber tener acceso adecuado a
la informacin sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades
pblicas, incluida la informacin sobre los materiales y las actividades que
encierran peligro en sus comunidades, as como la oportunidad de participar en
los procesos de adopcin de decisiones. Los Estados debern facilitar y fomentar
la sensibilizacin y la participacin de la poblacin poniendo la informacin a
disposicin de todos. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos

116 Seguimos a EBBESSON (2009).

66
judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos y los recursos
pertinentes ".117

Siguiendo esta lnea, en el mbito europeo se negoci la Convencin de Aarhus

o ms precisamente, el Convenio sobre el Acceso a la Informacin, la
Participacin del Pblico en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en
Materia de Medio Ambiente118. Ya ha sido firmada por una cincuentena de pases,
la mayora de Europa y Asia Central, incluida la Comunidad Europea, y ha sido
considerado un paso importante en el establecimiento del derecho al ambiente
sano en tnica procedimental.

Sobre la base de estos tres pilares examinaremos brevemente el estado actual

de la justicia ambiental en Chile, atento a los relevantes avances legislativos,
institucionales y jurisprudenciales que han acontecido, muchos de ellos en plena
implementacin.

117 Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, firmada en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, reunida en Ro de Janeiro del 3 al 14 de junio de
1992,http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/agenda21/riodeclaration.htm(consultado 22/11/2013).
118 La Convencin fue firmada el 25 de junio de1998en la ciudad danesa deAarhusy est vigente desde el 30

de octubre de2001. Si bien naci en mbito europeo est abierta a otros pases que se han ido
incorporando.http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/documents/cep43s.pdf(consultado 10/08/2013).

67
 III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN AMBIENTAL

En el ao 2010 y luego de varios aos de discusin legislativa, pero tambin

acadmica y poltica, Chile reform su Ley de Bases del Medio Ambiente
(N 19.300) con una norma dictada a inicios del 2010, mediante Ley N 20.417.
Esta esperada reforma determin la creacin del Ministerio del Medio Ambiente,
paso importante para dotar a la poltica ambiental de la institucionalidad necesaria
y adecuada a los nuevos desafos que el pas enfrenta.119

En relacin con el acceso a la informacin, el artculo 4 prev que se trata de un

deber del Estado facilitar la participacin ciudadana, permitir el acceso a la
informacin ambiental y promover campaas educativas destinadas a la
proteccin del medio ambiente. Del anlisis de la ley ambiental es posible derivar
que se asegura a los interesados el derecho a acceder y conocer el expediente
fsico o electrnico de la evaluacin de impacto ambiental.120

Creemos que este derecho requiere asegurar que las oportunidades de obtener
la informacin sean las adecuadas, razonables y tiles en los tiempos del proceso.
Algunos pases, como Argentina, han sancionado leyes especiales de acceso a la
informacin ambiental.121

La informacin ambiental es el paso previo para asegurar el pilar siguiente: la

participacin ciudadana; en el escenario ambiental los particulares, los ciudadanos
y la sociedad civil colaboran con el deber del Estado de velar por la no afectacin
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, y de paso, de
tutelar la preservacin de la naturaleza, consagrado en el artculo 19 numeral 8,
en orden a evitar, desde el comienzo, que los proyectos sometidos al Sistema de

119 Se dot de varios rganos nuevos a la poltica ambiental de Chile. Analizamos el tema en LUCAS
GARIN (2011), p. 629 y ss.
120 En cualquier estado de la tramitacin, del contenido del Estudio de Impacto Ambiental, pueden solicitar, a

su costa, reproducciones parciales o totales del ejemplar que se encuentra a disposicin de la ciudadana en
los lugares de publicacin indicados.
121 Ley N 25.831: Rgimen de libre acceso a la Informacin Ambiental, la informacin ambiental objeto de la

norma es aquella relacionada con el ambiente, los recursos naturales o culturales y el desarrollo sustentable.
Es toda la informacin ambiental que obre en poder del Estado e incluye los datos bsicos como los
elaborados, resultados de las evaluaciones, diagnsticos y aun pronsticos que la autoridad deber proveer.
Impone a las autoridades la obligacin de concertar "en el mbito del Consejo Federal de Medio Ambiente
(Cofema) los criterios para establecer los procedimientos de acceso a la informacin ambiental en cada
jurisdiccin.

68
Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA) conlleven daos y degradacin ambiental
ms que combatir posteriormente sus efectos.

La autoridad ambiental competente, a su vez, debe estar orientada a la

comunidad, basada en la multiplicacin de los canales de publicidad y de
participacin de la sociedad, como un modo de profundizar el control social. As
contemplados estos derechos, se cumple con el Principio Preventivo que una
adecuada poltica ambiental debe respetar122.

El derecho a participar en la toma de decisiones ambientales: el caso de la

consulta previa a comunidades indgenas.

Desde sus orgenes, el Derecho Internacional Ambiental ha incluido a la

participacin ciudadana como uno de sus cimientos, posiblemente por el modo en
que se fue concibiendo esta rama del Derecho alimentada por la preocupacin
ambiental, generada a fines de la dcada del sesenta en los pases desarrollados,
cuando se fue haciendo evidente el deterioro del entorno causado por los
procesos de industrializacin y crecimiento econmico que esos pases tuvieron
luego de la Segunda Guerra Mundial.

En el caso chileno de un modo relevante, desde la dcada del noventa hasta la

fecha, se observa un incremento de esa preocupacin y tambin de la intervencin
ciudadana en los asuntos ambientales.

La participacin pblica en materia de medio ambiente se refiere al derecho y la

oportunidad de los miembros del pblico para formar parte de la toma de
decisiones que afectan al medio ambiente, incluida la salud y los recursos
naturales. Por lo tanto, se refiere a las posibilidades y los medios de los
ciudadanos para contribuir e influir en la toma de decisiones, y para fortalecer la
aplicacin de las leyes ambientales.123

La Ley de Bases del Medio Ambiente de Chile, vigente desde 1994, prev
diversas ocasiones en que la participacin ciudadana puede llevarse a cabo, casi
podramos afirmar que es la norma interna que ms oportunidades formales ha
asegurado para que los ciudadanos participen. No obstante, siempre debe
hacerse presente que cantidad no es lo mismo que calidad y esto tambin se
aplica cuando hablamos de participacin ciudadana.

La participacin ciudadana guarda un lugar importante en el Sistema de

Evaluacin de Impacto Ambiental, centralmente porque constituye un espacio de
convergencia del Estado, el titular del proyecto y la comunidad. Es un lugar de

122 El Principio Preventivo se refiere a que "En general, reparar los daos al medio ambiente una vez han
ocurrido es costoso, difcil o incluso imposible, por lo cual es mucho mejor evitar que tales daos ocurran. Este
principio, aparentemente evidente, tiene importantes consecuencias prcticas, pues exige que se acte antes
de que ocurra el dao; es decir, requiere de una accin basada en la posibilidad de un dao". Programa de las
Naciones Unidas para el Medio Ambiente e Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (2005), p. 11.
123 Cfr. EBBESSON (2009).

69
conciliacin de intereses, donde el rol mediador del Estado se revitaliza, por ello el
aseguramiento de una participacin informada y responsable de la comunidad
permitir arribar a una decisin estatal con connotaciones ambientales que mejor
refleje los intereses de todas las partes involucradas.

Respecto a esta participacin, recientemente Chile ha dictado el nuevo

Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental124 . El Reglamento
dedica un ttulo, el Quinto (V), a la participacin ciudadana en el proceso de
evaluacin de impacto ambiental, estableciendo el alcance de la participacin, que
podemos sistematizar basado en tres acciones, a saber: acceder expediente,
formular observaciones y obtener respuestas; dichas actividades ya estaban
contempladas en la Ley de Bases.

Los artculos 85 y 86 del Reglamento anuncian la consulta a pueblos indgenas

en particular. La consulta se gatilla cuando se afecte directamente a uno o ms
grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas, situacin ante la cual el
Servicio de Evaluacin Ambiental deber disear y desarrollar un proceso de
consulta de buena fe.

Prosigue el Reglamento enunciando que dicha consulta debe contemplar

mecanismos apropiados, segn las caractersticas socioculturales propias de cada
pueblo, y a travs de sus instituciones representativas, de modo que puedan
participar de manera informada, y tengan la posibilidad de influir durante el
proceso de evaluacin ambiental. Esta participacin tambin se asegura en el
proceso de evaluacin de las aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones de que
pudiese ser objeto el Estudio de Impacto Ambiental. El Reglamento prev que esta
consulta se dirige a pueblos indgenas afectados de manera exclusiva y deber
efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. Sin
embargo, el mismo Artculo prev que si no se alcanza el acuerdo, esto no implica
la afectacin del derecho a la consulta. El Reglamento remite a la Ley Indgena
N 19.253125 para acreditar la calidad de indgena.

Por su parte, el Artculo 86 determina que aun cuando el proyecto o actividad

sometido a evaluacin mediante un Estudio de Impacto Ambiental no indique que
se generen efectos, caractersticas o circunstancias que afecten a grupos
indgenas, siempre que el proyecto se emplace en tierras indgenas, reas de
desarrollo indgena o en las cercanas a grupos humanos pertenecientes a
pueblos indgenas, el Director Regional o el Director Ejecutivo del Servicio
realizarn reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indgenas
localizados en el rea en que se desarrollar el proyecto o actividad, previndose

124 Decreto N 40 Ministerio de Medio Ambiente del 12 de agosto de 2013, promulgado el 30 de octubre de
2013, reglamento que entra en vigencia el 24 de diciembre de
2013.http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/DTO-40_12-AGO-2013.pdf(consultado 22/11/2013) El Proyecto
de reglamento fue sometido a variadas consultas y abierto a la opinin de ONG y particulares, empresas,
etctera.
125 Ley Indgena N 19.253 que Establece Normas Sobre Proteccin, Fomento y Desarrollo de los Indgenas, y

Crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, Conadi (2013).

70
un perodo de reuniones, segn se trate de Evaluacin o Declaracin de Impacto
Ambiental. Se obliga a que de esas reuniones se levante un acta, donde se
recogern las opiniones de los referidos grupos, que podrn dar lugar a
resoluciones posteriores.

El anlisis de estas normas nos genera la impresin que el alcance de la

consulta a pueblos indgenas, si bien ha sido atendida, slo sirve para recoger las
opiniones y apreciaciones de los grupos, siguiendo una hiptesis de mnima.

En este punto, debemos remitirnos a los estndares internacionales que el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha desarrollado para la
implementacin de la consulta a pueblos indgenas, conforme al Convenio 169 de
la OIT, que obliga a los gobiernos a establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados126 . Debe recordarse que Chile ratific
este Convenio en el ao 2009, fruto del acuerdo amistoso en el caso Ralco ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en que Chile se oblig a
ratificarlo.127

Adems del texto del Artculo 15 del Convenio N 169 sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes, es pertinente revisar lo que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos indic en el caso Pueblo Indgena Kichwa
de Sarayaku v. Ecuador del 27 de junio de 2012128 , como un intrprete primordial
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cual integra el Estado
Chileno.

El caso contra Ecuador se origina por un grupo indgena que demand ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 2003, por los permisos
autorizados por el Estado a una empresa petrolera en tierras de los Sarayaku en
la dcada de los noventa, sin que se les hubiera consultado ni tampoco que el
pueblo hubiera prestado su consentimiento.

La Corte Interamericana analiz el hecho alegado por el pueblo Sarayaku

respecto a que no se haba realizado la consulta129 ; Ecuador aleg que algunos

126Artculo 15 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes
en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los
pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
127 Para revisar el acuerdo amistoso en el llamado 'Caso Ralco' remitimos al Informe N 30/04, Peticin

4617/02, Solucin amistosa Mercedes Julia Huenteao Beroiza y otras v. Chile, del 11 de marzo de 2004.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2013).
128 Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013).
129 Tngase presente que el Artculo 21 de la Convencin Americana protege el derecho de los pueblos

indgenas con sus territorios y recursos naturales y derecho a protegerlos que tienen.

71
actos de la empresa podan considerarse como cumplimiento de la consulta
indgena en la zona del proyecto 130 . La Corte consider que el derecho de
consulta es la garanta que permite a los pueblos indgenas proteger otros
derechos como a la propiedad, a la cultura e identidad, etc.; para la Corte, la
consulta es la cara procedimental de estos derechos.

El prrafo 166 explica cmo debe ejercerse la consulta previa e informada y

para sumariar, podramos indicar que debe cumplirse mediante canales de
dilogos efectivos, sostenidos y confiables de los pueblos indgenas que actan a
travs de sus instituciones representativas. Asimismo, la sentencia explica cundo
debe realizarse esta consulta: la cual debe efectuarse en las primeras etapas de
elaboracin o autorizacin de la propuesta.131

Y la materia sobre la que debe realizarse la consulta abarca cualquier medida

administrativa y legislativa que los afecte directamente, as como lo que tenga que
ver con la explotacin de los recursos naturales en su territorio. Adems, debe
respetarse el sistema particular de consulta que cada pueblo o comunidad ejerza.
Debe asegurarse el ejercicio libre y pleno de sus derechos.

A primera vista el novel Reglamento de la Evaluacin de Impacto Ambiental

dista mucho de recoger estos estndares en su implementacin a nivel nacional,
con lo cual tampoco se cumplimenta con el derecho a participar en la toma de
decisiones ambientales, pilar de la justicia ambiental.

130 Nos llama la atencin esta noticia publicada en el diario La Tercera que explicaba que HidroAysn realiz
un nuevo proceso de consulta "puerta a puerta"con los vecinos de la Cuenca del Lago General Carrera de la
Regin de Aysn y que abarc al 70% de los hogares, inform la compaa. La consulta se sum a la
iniciativa similar realizada a comienzos de julio, cuando se convers con el 60% de los hogares de Cochrane,
Tortel y Villa O'Higgins en la provincia de Capitn Prat. La Tercera public esta noticia el mircoles 14 de
agosto de 2013http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/08/655-537830-9-hidroaysen-realiza-consulta-
puerta-a-puerta-con-vecinos-de-cuenCA-del-lago.shtml(consultado el 17/8/2013). Esperamos que estas
acciones privadas no se confundan con la consulta a pueblos indgenas.
131 Estndar comparado en consulta previa en toda Amrica Latina, incluyendo Chile, explicado en prr. 164

donde la Corte IDH recoge la normativa vigente en distintos Estados. Caso Pueblo Indgena Kichwa de
Sarayaku v. Ecuador. Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013).

72
 IV. EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y EL RECURSO DE PROTECCIN AMBIENTAL

El contenido de este derecho se integra con procedimientos apropiados para

requerir la revisin de una decisin administrativa por consideraciones
ambientales que impide el ejercicio de una actividad econmica lcita o el ejercicio
de algn derecho. Estos procedimientos deben ser rpidos y eficaces para
garantizar el derecho al medio ambiente sano, tanto a nivel administrativo como
judicial. Aqu ubicamos la creacin de los Tribunales Ambientales por Chile que
importan un paso adelante en lo que estamos hablando.

Los Tribunales Ambientales en Chile estn en plena etapa de implementacin.

El Segundo Tribunal Ambiental ubicado en Santiago (los otros tendrn sus sedes
en Valdivia y Antofagasta) est en funciones desde el 4 de marzo de 2013. Estos
rganos judiciales fueron organizados por la Ley N 20.600 de 2012, que concibe
a los Tribunales Ambientales como rganos jurisdiccionales especiales, sujetos a
la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya
funcin es resolver las controversias medioambientales de su competencia, y
ocuparse de los dems asuntos que la ley somete a su conocimiento

Antes de la creacin de los Tribunales Ambientales se haba criticado la falta de

mecanismos jurisdiccionales en Chile, lo que haba llevado a que las controversias
ambientales se plantearan, discutieran y resolvieran a travs de la interposicin
del recurso de proteccin con muchas deficiencias en torno a los resultados, en
especial en las dcadas de los ochenta y noventa.

Sobre la trascendencia del tratamiento de la cuestin ambiental por los

tribunales, FIGUEIREDO explica que "( ...) el derecho ambiental son ejemplos de
cmo una controversia judicial asume un papel social destacado y amplio que
trasciende a las partes para adecuar y ajustar relaciones sociales y
comunitarias ".132

Como relatamos utsupra, el artculo 20 de la Constitucin se ocup de proteger

el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin con el recurso de
proteccin, detallando los cuatro elementos para que esta va expedita pueda ser
utilizada. Sobre el tratamiento del recurso de proteccin, podemos ver una
evolucin jurisprudencial positiva, que ha ido de menos a ms, con un Poder

132 FIGUEIREDO (2009), p. 723.

73
Judicial que est dando seales de que ha percibido el cambio social sobre la
temtica.

Como ejemplo, traemos a colacin el caso Pascua Lama, resuelto por la Corte
de Apelaciones de Copiap con fecha 15 de julio de 2013, que acogi el recurso
de proteccin ambiental interpuesto en favor de una serie de comunidades
indgenas pertenecientes a la etnia Diaguita 133 , contra la Compaa Minera
Nevada, sociedad relacionada con la matriz Barrick Gold.

En este caso, el recurso de proteccin acogi la orden de no innovar solicitada

por las comunidades indgenas diaguitas del valle del Huasco (se acepta su
legitimacin activa, lo que era un tema controvertido en jurisprudencia aeja), y la
Corte de Apelaciones tom la decisin, basada en la " amenaza " al medio
ambiente que la conducta de la empresa estara produciendo ( " amenaza " seria
que abarca los recursos hdricos, a los dems recursos naturales de la zona, al
medio ambiente y a la naturaleza). Y la Corte expresa que esta conducta puede
afectar la salud de las personas, la integridad del medio ambiente, en particular al
estado de los cuerpos de hielo, los glaciares, etc.134

La decisin de la Corte de Copiap comporta la aplicacin del Principio

Precautorio ante la amenaza seria del dao ambiental; del Principio de
Prevencin, en cuanto a la toma de medidas antes que se produzca el dao
ambiental, y el Principio de Equidad Intergeneracional, cuidando que las
generaciones que vengan encuentren un entorno preservado, as como del
Desarrollo Sustentable que promueve el crecimiento econmico con cuidado del
ambiente. Esperamos que decisiones como la analizada sigan siendo tomadas por
un Poder Judicial que debe cuidar en ltima instancia el derecho al medio
ambiente libre de contaminacin.

133 Los recurrentes interpusieron la accin constitucional, en contra de la referida compaa minera y la
Comisin de Evaluacin Ambiental (CEA), alegando la afectacin de los derechos a la vida y a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, previstos en el artculo 19 Ns. 1 y 8, respectivamente, de la
Constitucin.
134 Amenaza que ha de ser subsanada por la autoridad judicial en amparo y guarda de sus facultades

conservadoras y cautelares, dice la sentencia.

74
 CONCLUSIONES

En este trabajo hemos abordado, bajo el prisma de los tres pilares que
conforman la justicia ambiental, el examen del estado actual de la poltica
ambiental en Chile, que est protagonizando, en los ltimos aos, avances
relevantes en torno a consolidar una real poltica ambiental.

Chile ha dado grandes pasos y debe ir por ms, en orden a asegurar el acceso a
la informacin ambiental, a la participacin pblica en las decisiones ambientales
(con mejora en la consulta indgena) y en el acceso a la justicia (administrativa y
judicial), todos sustentos de la llamada justicia ambiental.

Este concepto instrumental es el que permitir materializar el derecho al medio

ambiente sano consagrado en la Constitucin de Chile desde hace ms de treinta
aos, incorporacin comn a otras constituciones latinoamericanas, que tambin
han contemplado la dimensin ambiental como un derecho fundamental.

El progreso jurisprudencial que advertimos nos hace confiar en el Poder Judicial,

que ha percibido el cambio social a favor del cuidado ambiental y lo est
recepcionando en las sentencias que marcan un avance a considerar.

75
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

BRAES, Ral (2001): Informe sobre el desarrollo del Derecho Ambiental Latinoamericano ,
Mxico, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe.

EBBESSON, Jonas (2009): " Access to justice in environmental matters " en W OLFRUM, Rdiger
(ed.) Max Planck Encyclopedia of Public International Law , Oxford University Press (fecha de
consulta: 10/03/2010). (Disponible en:www.mpepil.com).

FIGUEIREDO, Marcelo (2009): " O controle das Polticas pblicas pelo poder judicirio no Brasil-
umavisaogeral " en QUARESMA, OLIVEIRA, RICCIO DE OLIVEIRA (Coord.) Neoconstitucionalismo, Ro
de Janeiro, Forense, pp. 711-746.

GMEZ BERNALES, Gastn (2008): Recurso de proteccin. Informe de jurisprudencia 2001-2006

frente a actos u omisiones cometidos por rganos del Estado , Ministerio de Obras Pblicas, marzo
de 2008 (fecha de consulta: 10/05/2014). (Disponible
en:www.bcn.cl/obtienearchivo?id=documentos/10221.1/9341/3).

HERV ESPEJO, Dominique (2010): " Nocin y elementos de la justicia ambiental: directrices para
su aplicacin en la planificacin territorial en la evaluacin ambiental estratgica " , Revista de
Derecho , Vol. XXIII N 21 julio 2010, pp. 9-36.

LUCAS GARN, Andrea (2011): " Nueva institucionalidad ambiental en Chile: un Camino hacia la
gobernanza ambiental? " en J. Ignacio NEZ LEIVA (coordinador) Nuevas perspectivas en Derecho
Pblico, Universidad Andrs Bello. Editorial Librotecnia, pp. 629-647.

Documentos

Conadi (2013): (fecha de consulta: 23/11/2013). (Disponible

en:http://www.conadi.gob.cl/documentos/LeyIndigena2010t.pdf ).

Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente e Instituto Internacional para el
Desarrollo Sostenible (2005): Manual de Medio Ambiente y Comercio , (Canad, PNUMA y IIDS).

Jurisprudencia

Comisin Interamericana de Derechos Humanos (2013): (fecha de consulta: 20/08/2013).

(Disponible en: http://www.cidh.oas.org/).

Corte Interamericana de Derechos Humanos (2013): (fecha de consulta: 10/08/2013).

(Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/

76
 ACCIN DE INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL

ANA MARA GARCA BARZELATTO135

Profesora Derecho Constitucional

Universidad de Chile

RESUMEN: Este artculo estudia la accin de indemnizacin por error judicial

considerando su regulacin constitucional, sus caractersticas y la interpretacin
que han dado a esta accin la jurisprudencia y la doctrina nacional. Se repara en
su escasa aplicacin y acogida y en la interpretacin restrictiva que se ha dado a
su normativa, todo lo cual hace exigible una urgente reformulacin para
infundirle eficacia en proteccin de la libertad personal y en aplicacin del
derecho internacional.

135Abogada de la Universidad de Chile, Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile y Directora del Departamento de Derecho Pblico, Directora de la Revista
de Derecho Pblico y Segunda Vicepresidenta de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional.

77
 I. ANTECEDENTES

El 17 de septiembre de 2008 una joven abogada se dispona a tomar un avin a Per junto a
unos amigos, pero fue detenida en Polica Internacional por registrar una orden de detencin en su
contra por una condena penal por hurto frustrado en un supermercado. En consecuencia,
permaneci tres das detenida para ser posteriormente puesta a disposicin del juez competente,
mediante traslado en carro celular junto a delincuentes comunes.

Posteriormente, se absuelve a la afectada comprobndose que su identidad haba sido

usurpada, como consecuencia del robo de su cdula de identidad y de que el juez no haba
tomado las precauciones tendientes a comprobar la identidad de la verdadera delincuente, sino
que slo hizo fe de su declaracin, sin someterla a prontuario, ni registrar sus huellas digitales.

Se dict sentencia condenatoria sin tener claridad acerca de la identidad de la inculpada, es

decir, contra una persona que no estaba identificada en el proceso por ninguno de los medios
legales. Se someti a una persona inocente, que no haba cometido delito alguno a una privacin
136
de libertad sin mrito que lo justificase.

Es justa esta situacin? Tiene esta joven derecho a ser indemnizada?

La respuesta se encuentra en la accin que se analizar a continuacin, y que se encuentra

contenida en la letra i) del N 7 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que establece
especficamente la responsabilidad del Estado Juez por errores cometidos en el ejercicio de la
jurisdiccin.

136 Corte Suprema Rol N 541-10, de 11 de agosto de 2011, Caso Mara Soledad Yez Pavez.

78
 II. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD

El principio de responsabilidad del Estado, en trminos generales, es inherente

al Estado de Derecho, y resulta coherente con el respeto de la dignidad del
individuo en cuanto nadie puede ser lesionado ni en su persona ni en su
patrimonio.

Este principio se encuentra expresamente establecido en los artculos 6 y 7 de

la Carta Fundamental constituyendo una base fundamental de la institucionalidad
chilena y, siendo Chile una repblica democrtica, como lo reconoce el artculo 4,
es un principio general que atraviesa todo el ordenamiento jurdico y obliga a todos
los rganos del Estado. Adems, el artculo 38 inciso segundo est referido en
particular a la responsabilidad de los actos de la Administracin del Estado, de sus
organismos y de las municipalidades que lesionen derechos de las personas.137

De tal modo que, cualesquiera sean las actividades o funciones estatales,

legislativas, administrativas, contraloras o judiciales, todos los rganos del Estado
estn sujetos al principio de responsabilidad y deben responder por las
infracciones en que incurran cuando no sometan su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella. Adems, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 7, se origina la nulidad del acto infractor.

La responsabilidad del Estado nace ante la existencia de una accin u omisin

antijurdica contraria a derecho, lo que genera una responsabilidad constitucional,
prevista y consagrada genricamente para todos los rganos del Estado
titularizados en la persona jurdica Estado , quien debe responder en forma directa
e integral, para reparar todo el dao producido injustamente a la vctima, debiendo
la indemnizacin cubrir tanto el dao patrimonialmente producido por el Estado,
como el dao extrapatrimonial (moral, menoscabo a la dignidad, a la honra).138

Ahora bien, mencin especial ha merecido la responsabilidad del Estado ante

errores cometidos por el rgano jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones.
Numerosos tratados internacionales, Cartas Polticas y legislacin comparada
establecen el deber del Estado de indemnizar los perjuicios cometidos por el

137 "Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao"(CPR, artculo 38 inciso 2).
138 SOTO KLOSS (1996), p. 308 y ss.

79
Poder Judicial en materias penales y que, en algunos casos en el derecho
comparado, se extiende a materias civiles y laborales. Se trata de un rgimen
especfico para hacer efectiva la responsabilidad y reparar los daos.

80
 III. TRATADOS INTERNACIONALES

En el perodo de la segunda postguerra numerosos instrumentos internacionales

desarrollan especficamente los derechos de las personas a ser indemnizadas por
perjuicios derivados de errores o negligencias del Estado Juez. Tales
disposiciones se fundamentan en la necesidad de preservar la dignidad de la
persona, sus derechos y, en materia penal, en la importancia del principio de
inocencia del inculpado y del principio pro homine .

As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966)

dispone: " Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el
derecho efectivo a obtener reparacin" (art 9.5). Adems, " cuando una sentencia
condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido
indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de
la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como
resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la ley, a menos
que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado
oportunamente el hecho desconocido " (artculo 14.6).

Por su parte la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San

Jos (1969) declara que " Toda persona tiene derecho a ser indemnizada
conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error
judicial " (artculo 10).

Asimismo, la Convencin contra la Tortura, y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes (1984) establece: " Todo Estado Parte velar por que
su legislacin garantice a la vctima de un acto de tortura la reparacin y el
derecho a una indemnizacin justa y adecuada, incluidos los medios para su
rehabilitacin lo ms completa posible. En caso de muerte de la vctima como
resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrn derecho a
indemnizacin " . "(...) Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar a
cualquier derecho de la vctima o de otra persona a indemnizacin que pueda
existir con arreglo a las leyes nacionales " (artculo 14, 1.2.)

81
 Estas convenciones, de acuerdo a lo preceptuado por el segundo inciso del
artculo 5, obligan al Estado de Chile a adecuar las disposiciones de su derecho
interno , de modo de hacer plenamente aplicable la reparacin por error judicial.139

139 HERNNDEZ (1999), p. 464. Vanse antecedentes sobre el derecho comparado francs, italiano y espaol.

82
 IV. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

1. CONSTITUCIN DE 1925

En nuestro ordenamiento la responsabilidad del Estado frente a errores

cometidos por el juez, causando con ello perjuicios efectivos o morales,
se consagr por primera vez en la Carta de 1925. La disposicin remiti al
legislador la regulacin de su procedimiento, ley que nunca fue dictada, quedando
por tanto, sin efectividad 140 , como ocurri con algunas otras instituciones
reconocidas en esta Carta141.

As, ante la ausencia de la ley complementaria, cuando eventualmente se

intent deducir esta accin ante los tribunales estos adujeron que, por faltar la
condicin estipulada de que se dicte la ley, no se podra determinar cundo ni a
qu rgano correspondera efectivamente el pago de la indemnizacin142. Si bien
nunca se dict la ley complementaria que habra permitido su aplicacin, es
importante advertir que la disposicin anterior contena menos exigencias que el
actual precepto constitucional; por ejemplo, no se contemplaba la resolucin
previa de la Corte Suprema para declarar como injustificadamente errnea o
arbitraria la sentencia.

2. CONSTITUCIN DE 1980

Luego de un largo debate en la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, y

despus de varias sesiones destinadas al anlisis de esta materia, la Carta de
1980 recogi el sentir mayoritario de la Comisin, en el sentido de aprobar una
disposicin que se bastara a s misma, que fuera autosuficiente, y que no
estuviera sujeta a la condicin de una ley complementaria que la regule. Cabe

140 El artculo 20 sealaba que "todo individuo a favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determina la ley, por los
perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente".
141 Otros casos de normas programticas incumplidas en la CPR de 1925 fueron las Asambleas Provinciales y

los Tribunales Administrativos.

142 Corte de Apelaciones de Valparaso, 20-04-1943, RDJ 40, sec. 1, p. 518.

83
destacar que fueron relevantemente aportadoras las indicaciones del comisionado
don Enrique Evans de la Cuadra.143

El texto definitivo y aprobado sin discusin posterior por el Consejo de Estado es

el consagrado en el artculo 19 N 7 letra i) que seala:

" Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que

hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por
resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria,
tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y
morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia " .

El procedimiento judicial para obtener la declaracin de la Corte Suprema por

error judicial, se encuentra regulado en el Auto Acordado de 24 de mayo de 1996
de esa Magistratura, que reemplaz el de 3 de agosto de 1983, en el que se
establecen los plazos, el procedimiento y los documentos que deben ser
presentados junto con la accin indemnizatoria.144

Si bien la accin de indemnizacin por error judicial en el actual ordenamiento es

autoejecutable, son mayores las exigencias para su interposicin.

En primer trmino, para dar curso a la accin se requiere la existencia ya sea

del auto de procesamiento 145 o de una sentencia condenatoria . A su vez,
cualquiera de ellas debe entrar en contradiccin con la sentencia absolutoria o con
el sobreseimiento definitivo. En suma, a la persona afectada: primero debe
declarrsele culpable y posteriormente inocente.

En segundo lugar, se establecen dos procedimientos judiciales, uno ante la

Corte Suprema, para que declare la resolucin objeto de la
accin injustificadamente errnea o arbitraria ; y otro ante los tribunales civiles,
para que determine el monto de la indemnizacin y la oportunidad del pago, ello
en procedimiento breve y sumario.

La accin est concebida para ser autoejecutable, es decir, que se baste a s

misma y no requiera la dictacin de una ley que la complemente. Sin embargo, no
procede en forma automtica, ya que es requisito sine qua non que la Corte
Suprema declare la existencia de un error injustificado o de una arbitrariedad
cometida por el tribunal.

Como se ver, estos presupuestos han sido verdaderos obstculos para

el efectivo uso y aplicacin de esta accin.

143 CENC. Sesiones 106, 114, 118, 119, 120, y 122 a 124.
144 Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de mayo de 1996.
145 El auto de proceso fue eliminado en el nuevo Cdigo Procesal Penal y la reforma constitucional de 2005

omiti hacer el ajuste correspondiente para adecuar la norma constitucional al nuevo proceso penal.

84
 V. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL

a. El sujeto pasivo es el Estado, quien tiene la obligacin de indemnizar los

perjuicios. Es al Estado, en cuanto ente juzgador, a quien corresponde reparar los
daos ocasionados con motivo de una conducta injusta o arbitraria. As consta en
actas, particularmente por el comisionado Enrique Evans, quien hizo una
indicacin en relacin con que todo individuo " tendr derecho a la indemnizacin
de cargo del Estado ".

Esta disposicin consagra la responsabilidad del Estado Juez, en cuanto todo

rgano del Estado que vulnera el principio de juridicidad, en este caso cometiendo
un error injustificado o una arbitrariedad, incurre en responsabilidad que le obliga a
reparar el dao causado con la debida indemnizacin. Ello es conteste con los
principios propios de todo Estado Constitucional de Derecho.

b. El sujeto activo o titular del derecho a solicitar la indemnizacin es la persona

sometida a procesamiento penal o aquella que ha sido condenada en cualquier
instancia, siempre que con posterioridad haya sido sobreseda definitivamente o
se haya dictado sentencia absolutoria a su favor.

Ahora bien, el procesamiento o encargatoria de reo a que se refiere el

constituyente qued eliminado en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En
consecuencia, hoy la nica sentencia que puede dar lugar a la accin en estudio
es la sentencia condenatoria, lo que naturalmente restringe la aplicacin de la
garanta constitucional. Por ello nos parece urgente hacer la adecuacin de la
disposicin constitucional a la normativa procesal penal vigente. Adems,
actualmente no caben como causal de esta accin ni la detencin, ni el arresto, ni
las medidas cautelares, lo que tambin sera revisable en una futura reforma.

c. El objeto de la accin es el pago de la indemnizacin por los perjuicios

patrimoniales y morales que haya sufrido el sujeto activo, pero este pago se
tramita en un procedimiento civil, ya que no procede en forma automtica.

d. En efecto, para poder demandar la indemnizacin se requiere de una

declaracin previa de la Corte Suprema acerca del error injustificado o de la
arbitrariedad. La Corte debe previamente declarar que las resoluciones recadas
sobre el titular de la accin son " injustificadamente errneas o arbitrarias " ,

85
expresiones que han sido objeto de diversas interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales, como veremos.

Cabe destacar que, aunque no haya existido privacin de libertad, basta el

sometimiento a proceso o la condena injustificada, ya que lo que se persigue es
reparar la injusticia cometida por el error judicial. No se refiere, por ende, a un mal
funcionamiento de la justicia.

e. Con posterioridad a la declaracin de la Corte Suprema, el afectado puede

demandar el pago de indemnizacin a travs de un juicio sumario, en el que se
determinar el monto y la oportunidad del pago.

f. Esta accin procede slo en materias penales, no civiles, ni laborales, ni de

familia.

86
 VI. PROBLEMAS PENDIENTES

a. Actualmente uno de los problemas que se observan en la redaccin de la

disposicin es el relativo al titular de la accin, en cuanto se establece que puede
ser " el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquiera instancia
(...) " , lo que colisiona con el ordenamiento establecido en el nuevo Cdigo
Procesal Penal, ya que hoy no existe el denominado " auto de
procesamiento " o " encargatoria de reo " , contemplado en el antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal, lo que presenta un problema que ha dado origen a diversas
interpretaciones doctrinarias.

En estricto rigor, hoy slo podra ser sujeto activo de la accin el que ha
sido " condenado en cualquier instancia " , ya que segn el sistema procesal penal
actual corresponde al Ministerio Pblico la formalizacin del inculpado y la
acusacin. Ambos son actos administrativos no judiciales. El Ministerio Pblico es
un rgano administrativo, no jurisdiccional, y l es el que acusa, no es el tribunal.
La jurisprudencia ha sealado " que la formalizacin no equivale al antiguo auto de
procesamiento".146

En efecto, desde la reforma procesal penal, existen dos momentos dentro de los
cuales se puede cometer perjuicio por conductas injustificadamente errneas o
arbitrarias de rganos del Estado: por parte del Ministerio Pblico y por el
juzgamiento por los rganos del Poder Judicial. En el primer caso, el mbito de
regulacin es el del legislador orgnico constitucional y en el segundo, el de la
norma constitucional propiamente tal".147

La responsabilidad del Ministerio Pblico opera por un conducto diferente, ya

que se hace efectiva a travs del artculo 5 de la Ley Orgnica Constitucional
N 19.640 que dispone que " el Estado ser responsable por las conductas
injustificadamente errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico".

Se intent remediar esta situacin durante el debate de la reforma constitucional

de 2005. En la Cmara de Diputados se propuso reemplazar la frase " el que
hubiere sido sometido a proceso" por " el que hubiere sido privado de libertad o
acusado" , sin embargo en la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado no se aprob la proposicin y, en cambio, se solicit al

146 Corte Suprema, Rol N 8462-10, de 11 de abril de 2011, vid.NAVARRO BELTRN (2012), p. 214.
147 ZIGA (2008), p. 29.

87
Ejecutivo que considerara la necesidad de adecuar el texto constitucional al nuevo
ordenamiento procesal penal.

El veto del Ejecutivo propuso sustituir la expresin " sometido a

proceso" por " acusado" , pero el cambio no tuvo aprobacin en la Cmara de
Diputados, quedando, en consecuencia la disposicin sin enmienda constitucional.

Actualmente, la accin solo puede prosperar cuando el titular activo ha sido

previamente condenado. As lo ha sealado la jurisprudencia "( ...) slo sera
procedente reclamar el derecho a ser indemnizado, una vez dictado
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria respecto de quien hubiere sido
condenado en cualquier instancia por sentencia que posteriormente la Corte
Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria".148

b. Otro problema inherente a esta accin y que ha obstaculizado su ejercicio es

la exigencia de la declaracin o "pase" de la Corte Suprema de que la resolucin
es " injustificadamente errnea o arbitraria" .

El sentido " injustificado" se aplica tanto al error como a la arbitrariedad? La

doctrina se muestra dividida al respecto. Mientras para GARRIDO MONTT tanto el
error como la arbitrariedad deben ser injustificados 149 , PRECHT considera que
nunca podran existir arbitrariedades " justificadas" 150 . Sin embargo, la Corte
Suprema a veces lo ha entendido como una sola hiptesis y no como dos
hiptesis posibles, en el sentido que las resoluciones que causaron perjuicios han
de ser errneas o arbitrarias, pero en cualquiera de estos casos han de ser
injustificadas, es decir carecer de toda justificacin.151

El error se define como equivocacin, juicio falso sea de los hechos (el juez
investig mal, no revis los antecedentes) o del derecho (aplic una ley
inadecuada, la interpret mal). Se trata de una equivocacin ostensible, "lo que se
busca es sancionar el error desmesurado de la decisin y es esta desmesura que
causa dao la que justifica la indemnizacin" 152 . Para algunos el error se asimila
al vicio del consentimiento, en el sentido que la resolucin del juez como
manifestacin de voluntad estara viciada por el error en que este ha incurrido
de buena fe, pero que ha causado un dao al agraviado.

La Corte Suprema ha expresado en forma reiterada, entre los aos 2008 y 2010,
que una resolucin " es injustificadamente errnea cuando contradice la razn,

148 NAVARRO (2012), p. 214, Corte Suprema Rol N 4463-10, de 13 de octubre de 2010.
149 GARRIDO (1999), p. 47.
150 PRECHT (2004), p. 176.
151 GARRIDO (1999), p. 47.
152 PRECHT (2004), p. 179.

88
carece de una explicacin lgica, de motivacin y racionalidad, es inexcusable o
ha sido decretada de manera irregular y caprichosa" 153 .

Mientras la " arbitrariedad" se ha definido como un acto o proceder contrario a la

justicia, a la razn o a las leyes, como un acto caprichoso, falto de razonabilidad,
improcedente; el trmino " injustificado se ha definido como algo sin fundamento,
irracional. Igualmente la doctrina considera que hay arbitrariedad cuando se trata
de algo insostenible, que es consecuencia de desidia extrema.

Para la Comisin Ortzar error injustificado sera un

error " grueso" , " craso" , " grave" , categrico, manifiesto, injustificado
intelectualmente. As, se dijo que " hay error injustificado cuando no hay elementos
que intelectualmente a una mente normal puedan haberla llevado a la conclusin
de que lleg el juez, es decir, falta de fundamento que gener como resultado el
que una determinada persona hubiera estado sometida a un proceso (...)". 154

Tambin se ha dicho por la jurisprudencia que el error injustificado " supone la

existencia de un auto de procesamiento o de una sentencia definitiva pronunciada
con infraccin de los deberes esenciales de un tribunal, entre los cuales cabe
considerar el de analizar acuciosa y detenidamente los antecedentes que se
invocan para dar por acreditada la existencia de un delito" . Deben,
entonces, " existir antecedentes que justifiquen la resolucin y la respalden jurdica
y lgicamente"155 . Sin duda, este es el presupuesto fundamental o el punto de
partida de la accin.

En una investigacin anterior, el profesor Carlos CARMONA detect que la Corte

Suprema a travs de su jurisprudencia ha dado cinco significados a la
expresin " injustificados" : lo injustificado como inexplicable; lo injustificado como
carente de motivacin o fundamento; lo injustificado como incumplimiento de
deber elemental; lo injustificado como falta de anlisis acucioso y detenido de los
antecedentes; y, lo injustificado como lo que no convence y es contrario a la
lgica" .156

En suma, el error no basta, es preciso que sea injustificadamente errneo, " no

es suficiente con que la resolucin haya sido errnea, o sea, equivocada, inexacta,
desacertada o continente de un juicio falso, sino que es indispensable que sea
injustificada "157 . Sin duda, la expresin no ha sido fcil de precisar y ha dado pie
a una interpretacin restrictiva y poco garantista por parte de la Corte Suprema.

153 Corte Suprema, Roles Ns. 1386-08, de 18 de agosto de 2008; 4357-08 de 12 de marzo de 2009 y 5742-09
de 14 de junio de 2010.
154 CENC. Sesin 119.
155 Corte Suprema, Rol N 23.833/1989 Eugenio Araya Molina con Fisco, Rol N 27.262/1990 C. 11.
156 CARMONA (2004), p. 334.
157 Corte Suprema, Rol N 3815, de 1 de julio de 2008 considerando 6.

89
 VII. JURISPRUDENCIA

Retomando el caso inicial que relatamos al comienzo de este trabajo ( " Soledad
Yez Pavez " ), cabe expresar que la Corte Suprema acogi la accin
indemnizatoria sealando que el juez de la causa haba incurrido " en una omisin
que produjo un error en la tramitacin misma del proceso sin verificar previamente
los elementos mnimos para asegurar la identidad del delincuente (...) ".

" El auto de procesamiento fue injustificadamente errneo, al recaer su

designacin sobre una persona distinta de aquella que efectivamente cometi el
hecho imputado (...) arribndose al pronunciamiento de una sentencia
condenatoria que sancionaba a la persona equivocada ".

En este caso, dijo la Corte, se ha pronunciado un auto de procesamiento y una

sentencia condenatoria incurriendo "en injusto error y en una arbitrariedad, puesto
que no verificaron, como en derecho deban, la identidad de la persona que
estaban procesando, acusando y ms tarde condenando, lo que signific perjuicio
a una inocente, que se vio injustamente privada de su libertad, aunque haya sido
por breve lapso de tiempo, pero no debi en ningn momento verse perturbada en
ella, a consecuencia de la omisin de diligencia en que incurri el tribunal que
juzg " .158

Finaliza el fallo haciendo referencia expresa a la " Convencin Americana de

Derechos Humanos " y al artculo 9 N 5 del " Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos " , que declara: " Toda persona que haya sido ilegalmente
detenida o presa, tendr el derecho efectivo de obtener reparacin " .

Desde que entr en vigencia la accin indemnizatoria por error judicial, se han
presentado cincuenta casos aproximadamente, de los cuales la Corte ha acogido
cinco, es decir, el 10%. Estos casos son:

a. " Ral Salinas Gmez" - 1985: el sujeto fue querellado por giro doloso de
cheques, encargado reo y privado de libertad, en circunstancias que el cheque
haba caducado por haber vencido el plazo para su cobro.159

158 Corte Suprema, Rol N 5411-10, considerando undcimo.

159 Corte Suprema de 14 noviembre de 1985, en Gaceta Jurdica N 64, 1985, p. 71.

90
 b. " Eugenio Araya Molina" - 1989: fue sometido a proceso y privado de libertad
como autor del delito de malversacin de caudales pblicos porque, siendo
Sargento de la Armada, habra sustrado vveres, lo que en todo caso habra sido
un hecho reprochable desde el punto de vista administrativo pero no penal.160

c. " Jorge Vega Rojas" - 1990: fue encargado reo y privado de libertad por varios
meses por el delito de robo con violencia, en circunstancias que el presunto autor
no estaba en la ciudad cuando ocurrieron los hechos.161

d. " Nelson Mrquez Fuentes" - 1999: fue acusado del delito de hurto en una
tienda, detenido por varios das y condenado, sin que se advirtiera que en el
expediente constaba una boleta extendida el da de los hechos por el valor de la
prenda presuntamente hurtada.162

e. " Soledad Yez Pavez" - 2011: como se seal precedentemente, en este

caso la afectada fue detenida, privada de libertad y condenada sin que
previamente el juez hubiera comprobado debidamente la identidad, procesando a
una persona equivocada.163

160 Corte Suprema de 25 julio de 1989, en RDJ N 86 (1989) Secc. 5, p. 85.

161 Corte Suprema de 5 diciembre de 1990, en RDJ N 87 (1990) Secc. 5 p. 185.
162 Corte Suprema, Rol N 802, de 17 noviembre de 1999.
163 Corte Suprema. Rol N 541-10, de 11 de agosto de 2011.

91
 CONCLUSIONES

1. La accin de indemnizacin por error judicial existe en nuestro ordenamiento

constitucional desde la Carta de 1925. Sin embargo, por haberse omitido la
dictacin de la ley complementaria correspondiente qued como una norma
programtica incumplida.

2. La Carta de 1980, con el propsito de dar autonoma a esta accin, la

consagr para que fuera autoejecutable mediante la aplicacin directa de la
Constitucin, sin referirla a la norma legislativa, pero agreg el nuevo requisito de
una resolucin previa de la Corte Suprema que declare el error injustificadamente
errneo o arbitrario, exigencia que ha limitado su ejercicio.

3. En la actual disposicin existe mayor precisin en cuanto a que es el Estado

el sujeto activo de la accin y, por lo tanto, quien debe hacerse cargo de la
indemnizacin, la que debe cubrir los daos patrimoniales y morales.

4. Con la entrada en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal ya no puede ser
sujeto pasivo quien " hubiere sido sometido a proceso" , por lo que resulta urgente
una reforma constitucional que adecue la disposicin al nuevo proceso penal. La
expresin " sometido a proceso" ha quedado desfasada en el actual procedimiento
procesal penal.

5. En razn de la interpretacin reiteradamente restrictiva que la jurisprudencia

ha dado a la expresin "injustificadamente errnea", sera conveniente que una
futura reforma mantenga slo la expresin " errnea" para dar verdadera
operatividad a la accin, ya que hasta esta fecha solo cinco casos han sido
acogidos

6. En suma, la accin por error judicial debe ser objeto de una reformulacin
constitucional por las razones expresadas, sin perjuicio de no olvidar la
intervencin que hace algunos aos tuvo en esta materia la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la que acogi un reclamo de los afectados por una
resolucin de la Corte Suprema que neg lugar a la accin indemnizatoria, lo que

92
motiv que el Estado de Chile se viera finalmente forzado a llegar a una solucin
obligndose pblicamente a reparar a las vctimas.164

164Caso "La Calchona"(1990-1995). Tres procesados por delito de homicidio y privados de libertad por cinco
aos: fueron posteriormente absueltos por falta de mritos. Rechazada la accin por la Corte Suprema, fue
acogido el reclamo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos comprometindose el Estado de Chile
a un acto de desagravio, una pensin de gracia y una beca de capacitacin a los afectados.

93
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

CALDERA DELGADO, Hugo (1985): " Interpretacin que la Corte Suprema ha dado
a la norma constitucional sobre indemnizacin por error judicial " , Revista de
Derecho Pblico, N 37-38, pp. 335-364.

CARMONA SANTANDER, Carlos (2004): " La responsabilidad del Estado-Juez.

Revisin y proyecciones " , Revista de Derecho Pblico , Volumen 66, pp. 307-
482.

GARRIDO MONTT, Mario (1999): " La indemnizacin por error judicial en

Chile " , Revista Ius et Praxis , Universidad de Talca, Ao 5 N 1, pp. 473-482.

HERNNDEZ EMPARANZA, Domingo (1999): " Error Judicial: Ensayo de

interpretacin constitucional " , Revista Ius et Praxis , Universidad de Talca, Ao 5
N 1, pp. 461-472.

NAVARRO BELTRN, Enrique (2012): " Accin indemnizatoria por error

judicial " en Derechos fundamentales, libro homenaje al Prof. Francisco Cumplido
Cereceda, Asociacin Chilena de Derecho Constitucional, Editorial Jurdica de
Chile, 2012, pp. 187-218.

PFEFFER URQUIAGA, Emilio (2005): Reformas Constitucionales 2005.

Antecedentes Debates Informes . Editorial Jurdica de Chile.

PRECHT PIZARRO, Jorge (2004): " Resolucin injustificadamente errnea o

arbitraria en la indemnizacin por error judicial " , Revista Estudios
Constitucionales , Universidad de Talca, Ao 2 N 1, pp. 175-180.

SOTO KLOSS, Eduardo (1996): Derecho Administrativo. El Principio de

Juridicidad , Tomo II, Editorial Jurdica de Chile.

ZIGA URBINA, Francisco (2008): " La accin de indemnizacin por error judicial.
Reforma Constitucional. Regulacin infra constitucional y jurisprudencia " , Revista
Estudios Constitucionales, Ao 6, N 2, pp. 15-41.

94
 Jurisprudencia Corte Suprema

Rol N 23.833 1989.

Rol N 27.262 1990.

Rol N 802, de 17 de noviembre de 1999.

Rol N 3815, de 1 de julio de 2008.

Rol N 1386, de 18 de agosto de 2008.

Rol N 4357, de 12 de marzo de 2009.

Rol N 5742-09, de 14 de junio de 2010.

Rol N 4463-10, de 13 de octubre de 2010.

Rol N 541-10, de 11 de agosto de 2011.

Rol N 8462-10, de 11 de abril de 2011.

Documentos

Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de mayo de 1996.

95
ACCIONES LEGALES

96
 ACCIN DE AMPARO ECONMICO

SANDRA PONCE DE LEN SALUCCI165

Profesora Derecho Administrativo

Pontificia Universidad Catlica de Chile

RESUMEN: El trabajo aborda aspectos relevantes de la accin de amparo

econmico establecida por la Ley N 18.971, como son sus antecedentes
legislativos, su objeto, naturaleza jurdica y las reglas procesales previstas para
su tramitacin y fallo, recurriendo a la cita de jurisprudencia pertinente de las
Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema, para encontrar en ella la forma en
que esos tribunales, que ejercen jurisdiccin en la materia, aplican las reglas y
principios que orientan a esta accin cautelar del derecho fundamental
reconocido en el artculo 19, N 21, de la Constitucin Poltica de la Repblica.

165Abogado. Magster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica de Chile. Profesora de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Catlica de Chile y del
Magster en Derecho LLM UC, de la misma Casa de Estudios Superiores. Tambin es profesora del Magster
en Derecho Pblico de la Universidad Finis Terrae.

97
 INTRODUCCIN

Comienzo agradeciendo a la Universidad Alberto Hurtado, en la persona del

Decano de la Facultad de Derecho, seor Pedro Irureta, por acoger la iniciativa de
cinco profesoras, entre las que me cuento, de realizar la tercera versin del
seminario que programamos cada ao con el objetivo de abordar diversas
temticas de general inters para el desarrollo del Derecho Pblico.

El tema escogido para este encuentro acadmico nos invita a reflexionar acerca
de las acciones que se han previsto por el ordenamiento jurdico en defensa de los
derechos fundamentales, una de ellas, es la Accin de Amparo Econmico,
creada y regulada por el artculo nico de la Ley N 18.971 Orgnica
Constitucional, publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 1990, para
cubrir la necesidad, advertida por quienes a esa fecha ejercan las funciones
legislativas, de brindar proteccin expedita y eficaz a la actividad econmica de los
particulares, esto es, al bien jurdico de que trata la garanta del numeral 21 del
artculo 19 constitucional166, y que se inserta en lo que se conoce como " orden
pblico econmico " 167, y en cuya virtud se asegura a todas las personas:

" El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a

la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.

El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado " .

Como esquema del trabajo, nos referiremos a los aspectos generales

relacionados con el origen y la naturaleza de la accin, para abordar en seguida,

166Sobre la historia del establecimiento de esta legislacin, vid. VARAS(1991), pp. 45-70. Sobre aspectos
sustanciales de la accin de amparo econmico, ver tambin: ZIGA (1992), pp. 10-18.; SOTO KLOSS (1993),
pp. 105 y ss.; NAVARRO (1995), pp. 263-267; ARSTICA (1995), pp. 7-14; URETA(1997), pp. 21-
24; NAVARRO (1997 a), pp. 47-55; NAVARRO (2001), pp. 451 y ss.; GMEZ (2009), pp. 97-118; NOGUEIRA (2013),
pp. 41-44.
167 Sobre el orden pblico econmico vid. GUERRERO (1979), pp. 79-94;IRARRZABAL (1987), pp. 97-

115; BERTELSEN (1987), pp. 115-126; SANDOVAL(1990), pp. 107-117; CEA (1991), pp. 18-32; NAVARRO (1997 b),
pp. 117-142 y del mismo autor (2003), pp. 67-78.

98
aspectos procesales tales como la legitimacin activa y pasiva, la causal de
procedencia, el plazo para su interposicin y las reglas de procedimiento
establecidas para su tramitacin tanto en primera, como en segunda instancia. A
su vez, nos detendremos a observar el estado actual de la jurisprudencia en
relacin con los aspectos reseados.

99
 I. ORIGEN Y NATURALEZA JURDICA

Entre nosotros, el profesor Miguel ngel FERNNDEZ168 advierte que no resulta

extrao encontrar procesos constitucionales creados y regulados slo a nivel legal
y cuya finalidad nica o, al menos principal, consista en garantizar el principio de
supremaca constitucional y, sobre todo, lograr la proteccin y promocin de los
derechos fundamentales. Y ello, aunque no aparezca siquiera mencionado en el
texto de la Constitucin Poltica.

El autor referido tambin enfatiza que esa situacin se presenta en el caso del
Recurso de Amparo Econmico que, como ya sabemos, debe su establecimiento
al artculo nico de la Ley N 18.971, pero tambin es el caso de la accin
establecida en el Ttulo IV de la Ley sobre Proteccin de los Derechos de los
Consumidores (Ley N 19.496), del procedimiento contemplado en el artculo 16
de la Ley sobre Proteccin de la Vida Privada (Ley N 19.628) y, de la accin
creada en el ao 2000, por el artculo 95 del Cdigo Procesal Penal (Ley
N 19.696), entre otras.

Como antecedente de historia fidedigna del establecimiento legislativo de este

recurso, es necesario sealar que la normativa que regula la Accin de Amparo
Econmico para hacer efectiva la garanta constitucional de la libertad econmica,
se encontraba primitivamente incorporada a un proyecto de ley que regulaba la
actividad y participacin productiva del Estado y sus organismos 169 , pero
finalmente este recurso se incluy en un artculo nico, desvinculndose del resto
del proyecto de ley. Como se desprende del respectivo Mensaje, la idea original
del gobierno de la poca fue crear una ley marco para la actividad empresarial del
Estado dentro de la cual se contendra un recurso o accin especial para
resguardar la nueva institucionalidad econmica.

Las razones que motivaron a que no se dictara aquella legislacin en su versin

original, se pueden extraer del informe del Presidente de la Segunda Comisin
Legislativa, cuyo punto cuarto seala lo siguiente:

" 4. De lo anteriormente expuesto se infiere necesariamente que la Constitucin

Poltica, al establecer un orden pblico econmico, como se ha explicado

168
FERNNDEZ (2003), p. 71.
169
La Ley N 18.965 (D.O. de 10.03.1990) fij ciertas normas relativas a los derechos del Estado en materia
empresarial. Sobre la historia fidedigna de la ley, vid. nota 2.

100
prescribe categricamente que la actividad empresarial del Estado debe ser objeto
de una autorizacin legal con qurum calificado cada vez que ste realice dicha
actividad, la cual quedar definida en la misma autorizacin, y circunscrita en su
objeto y dems modalidades o caractersticas a lo que la ley establezca,
incluyendo la posibilidad de regirse por normas distintas del derecho comn, si
fuere el caso.

De tal forma, establecer normas generales sobre actividad empresarial del

Estado importa configurar una especie de orden pblico econmico paralelo, y en
eventual contradiccin, con el establecido en la Carta Fundamental, lo que en vez
de lograr el propsito que se persigue, cual es el de circunscribir la actividad del
Estado, producir el efecto contrario al dictar normas generales que importarn las
bases de una actividad empresarial estatal ms all de la autorizacin legal
especfica que en cada caso exige nuestra Constitucin ".170

En sntesis, se mantuvo el esquema de mnima delimitacin normativa de la

institucionalidad econmica que utiliza nuestra Constitucin Poltica con miras a
privilegiar la libertad emprendedora del hombre y, a la vez, limitar la participacin
del Estado en este mismo mbito.

Otro antecedente que importa destacar es que, aunque no lo indique

expresamente en su texto, la Ley N 18.971 pertenece al grupo de leyes a las que
el inciso segundo del artculo 66 de la Constitucin Poltica denomina
como "orgnicas constitucionales " , esto es, forma parte de aquellas normas
legales que requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin de las cuatro
sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio y que, conforme a lo
que establece el N 1 del inciso primero del artculo 93 de la misma Ley
Fundamental, debe cumplir el trmite de control preventivo de constitucionalidad
ante el Tribunal Constitucional, lo que ocurri en este caso, segn se constata del
examen de la STC Rol N 112, de 8 de marzo de 1990.

En aquella sentencia, el Tribunal Constitucional declar que el artculo nico del

proyecto de ley que se le enviaba por el Congreso Nacional para cumplir el trmite
de control preventivo de constitucionalidad, era de aquellas normas que se
encuentran comprendidas dentro de las materias que el Constituyente ha
reservado a una ley orgnica constitucional en el artculo 74 (actual artculo 77).
En concreto, dicha disposicin legal tiene carcter orgnico constitucional en tanto
ampla las atribuciones de los tribunales de justicia al entregar a las Cortes de
Apelaciones, en primera instancia, y a la Corte Suprema, en segunda, la facultad
de conocer y resolver la accin cautelar de amparo econmico que se crea por la
referida ley.

Por otra parte, en lo que atae propiamente a la naturaleza jurdica del amparo
que nace por mandato de esta legislacin especial, estamos de acuerdo con
quienes han sostenido que se trata de una accin y no de un recurso procesal, sin

170 Oficio N 180-1, de 13 de noviembre de 1989.

101
perjuicio de las referencias que realiza la propia Ley N 18.971 al
trmino " recurso " para identificar el instituto que crea y regula.

Concordamos con esa idea desde el momento que a travs de este mecanismo
procesal no se trata de impugnar una resolucin judicial, que es lo caracterstico
de los recursos, sino que su objeto es impetrar la actuacin del rgano legalmente
competente para que ejerza la jurisdiccin y solucione el conflicto de relevancia
jurdica sometido a su conocimiento. En el caso del amparo econmico se formula
una denuncia por infracciones al artculo 19 N 21 constitucional para que el
respectivo Tribunal de Justicia se pronuncie adoptando las medidas de resguardo,
en caso de acoger la accin, o rechazndola, si estima que no se configura el
conflicto jurdico alegado.171

171 Sobre este aspecto en particular, vid. ZAVALA (2001), p. 8; URETA(1997), pp. 24-25.

102
 II. ELEMENTOS DE LA ACCIN

1. LEGITIMACIN ACTIVA

En cuanto al sujeto que puede ejercer esta accin, el artculo nico de la Ley
N 18.971 seala que cualquier persona puede denunciar las infracciones al
artculo 19, N 21, de la Constitucin y agrega que el actor no necesita tener
inters en los hechos denunciados.

De ello se sigue, ineludiblemente, que la legitimacin activa es amplsima en el

caso de esta accin, ya que cualquier persona, natural o jurdica, se encuentra
legalmente habilitada para intentarla172 . Incluso procede que un tercero acuda de
amparo econmico, siempre que sea capaz de parecer en juicio, conforme lo
exige el artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Penal 173 , ya que, como
veremos, el Amparo Econmico se regula, en lo relativo a las formalidades y al
procedimiento, por las normas aplicables al recurso de amparo o Habeas Corpus ,
siendo una de aquellas formalidades la recin mencionada.

As, por aplicacin de dichas disposiciones legales, quien interpone la accin de

amparo econmico debe contar con capacidad de ejercicio174 y no es necesario
que comparezca representado por un abogado habilitado, tal como establece la
Ley N 18.120, sobre comparecencia en juicio.

En otro aspecto de inters, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de

proteccin, en el Amparo Econmico no resulta necesario que el recurrente posea
inters actual en el asunto denunciado. De esta forma, no se configura una
exigencia o condicin que permita al tribunal competente rechazar la accin
deducida por consideracin a la falta de inters del recurrente en el hecho objeto
de la misma.

172 Esta caracterstica la comparte con el recurso de proteccin, sin perjuicio de las limitaciones que la
jurisprudencia ha ido estableciendo en el tiempo para la interposicin de esa accin constitucional, muchas de
las cuales han sido tildadas de inconstitucionales o de dudosa constitucionalidad. vid. FERNNDEZ (2003), p.
72.
173 Se aplican las disposiciones del habeas corpus, salvo en dos aspectos: plazo para apelar de la sentencia,

que es 5 das y respecto de la consulta que procede si no se hubiere apelado. La Corte Suprema conociendo
de la apelacin seal que "cualquiera que sea el criterio que se adopte respecto de la vigencia de los
preceptos del antiguo CPP, la remisin que hace la ley alude slo a la formalidad y procedimiento"(CS, Rol N
1052-2008, de 22 de abril de 2008).
174 Debe ser sujeto de derecho y no estar afecto a ninguna causal de incapacidad.

103
 Las observaciones precedentes nos llevan a afirmar, como lo ha hecho de
manera bastante uniforme la jurisprudencia175 y la doctrina especializada 176, que
el Amparo Econmico configura una " accin popular " , porque no es necesario
que el recurrente acredite tener un inters, suyo o de un tercero, que sea actual,
directo o inmediato comprometido en los hechos que denuncia.

El profesor GMEZ 177 , en este ltimo aspecto, pone de relieve el criterio

sostenido por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso del recurso de
amparo econmico interpuesto en contra del acuerdo de aprobacin del Parque
Pumaln, suscrito por el gobierno de Chile y el seor Douglas Tompkins, por una
persona que denunci que dicho convenio le impeda ejercer libremente
actividades econmicas lcitas al estar prohibido el libre trnsito en dicha zona por
la inexistencia de caminos o senderos. El autor seala que " la Corte ha entendido
de modo particular la accin " al manifestar en su sentencia que esta
accin " puede ser pblica, pero que ello no implica que no deba haber un inters
de alguien afectado. La Corte, tratndose del derecho subjetivo, desvincula la
denuncia (que es pblica) con la lesin de un derecho (inters) de algn individuo
(no se trata de una accin abstracta).178

Sin restar mrito a la observacin doctrinaria referida, pensamos que del tenor
de la sentencia que se cita, resulta claro que ms que sostener una suerte
de " criterio restrictivo " hacia el ejercicio de esta accin especfica de carcter
conservadora, especial y popular, el tribunal slo se enfrent a un caso concreto
en el que el actor no pudo configurar la infraccin a la garanta constitucional que
denunci a travs de este mecanismo legal.

2. LEGITIMACIN PASIVA

La Ley N 18.971 no ha individualizado o caracterizado al sujeto pasivo de la

Accin de Amparo Econmico. No obstante, por aplicacin de los criterios de

175 Entre otros: Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N 626-2011, confirmada por la Corte Suprema, Rol
N 1552-2012; Corte Suprema, Rol N 2837-98, "Aguas Cordillera S.A. con MOP"; Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol N 3899-94, "Menichetti con Banco del Estado".
176 vid. doctrina citada en nota 2.
177 GMEZ (2009), pp. 99-100.
178 Corte de Apelaciones de Santiago, lvarez Reyes, Juan Luis, con Tompkins, Douglas, Rol N 3245-2004,

Corte Suprema Rol N 2631-2005, de 7 de junio de 2005. Los considerandos que fundan la opinin del
profesor GMEZ son los siguientes: "3) (...) Que, de este modo, y permitindole en forma expresa el artculo
nico de la Ley N 18.971, puede cualquier persona formular tal denuncia, pero ella siempre deber fundarse -
supuesto que se invoque el primer inciso del referido N 21 del artculo 19- en la circunstancia de que se ha
perjudicado una actividad econmica especfica de alguna persona o personas determinadas, lo que deber
expresarse de un modo inteligible en el escrito pertinente; (...) 6) Que, como se aprecia, la persona que ha
formulado la denuncia en autos no se ha visto afectada, en forma real y efectiva, en la realizacin de alguna
actividad econmica precisa y concreta, ni tampoco ha indicado, sealado o individualizado a otra persona
como afectada, salvo las menciones genricas referidas, que son insuficientes como para poder entender la
forma como se habra perpetrado la infraccin denunciada, y quines seran los afectados por la misma".

104
interpretacin jurdica ampliamente aceptados, nos resulta vlido concluir que
cualquier persona natural o jurdica puede ser destinataria de ella.

Vale destacar, en este aspecto, que la mayora de las primeras sentencias

dictadas en la materia entre los aos 1990 y 1995 rechazaron los recursos de
Amparo Econmico que tenan por objeto denunciar infracciones al inciso primero
del numeral 21 del artculo 19 de la Carta, por cuanto se estimaba que dicha
accin slo poda perseguir la defensa de lo establecido en el inciso segundo del
mismo precepto constitucional, esto es, la actividad empresarial del Estado
sometida al principio de subsidiariedad y a una ley habilitante aprobada con
qurum especial.

En esa poca el profesor ARSTICA escriba que, " recurridos en esta accin slo
podrn ser ' el Estado y sus organismos ' , cuando realizan o pretenden realizar,
indebidamente, actividades empresariales sin previa y expresa autorizacin legal
de qurum calificado (violacin al principio de legalidad) si exceden los lmites de
la que puedan tener, esto es, cuando absorben actividades empresariales que no
dicen relacin ni con sus funciones propias ni con las funciones que son
completamente indispensable (sic) de aqullas (violacin al principio de
especialidad); o cuando en su concurrencia al mercado no se someten a la
legislacin comn aplicable a los particulares (violacin al principio de simetra),
entre otras hiptesis ".179

Ese raciocinio tena un fundamento histrico 180, ya que segn se ha fallado,

esta accin " debe entenderse creada para proteger otras situaciones cubiertas
por el artculo 19 N 21 del texto constitucional, como es la que se contempla en
su inciso segundo " 181 , como tambin que, " este recurso especial est
relacionado con el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas, slo si una ley de qurum
calificado los autoriza; en otras palabras, se refiere a lo establecido en el inciso
segundo del artculo 19 N 21. Por consiguiente, no se relaciona con el inciso
primero del referido artculo que protege el derecho a desarrollar cualquier
actividad econmica, que de conformidad a lo establecido en el artculo 20 de la
Carta fundamental, est resguardado por el recurso de proteccin ".182

Conforme a lo afirmado de manera categrica por otra sentencia, " el recurso de

amparo especial establecido en el artculo nico de la Ley N 18.971 ha sido
establecido para resguardar el orden pblico econmico cuando el Estado y sus

179 ARSTICA (1995), pp. 11-14.

180 As lo sostiene NAVARRO (trabajo en proceso de publicacin en Revista de Derecho Pblico).
181 "Enrique Llano con Seremi de Transporte", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 785-91, 17 de abril

de 1991, en Gaceta Jurdica N 130 (1991), pp. 41-43.

182 "Asociacin Gremial de Armadores Artesanales VIII Regin con Presidente de la Repblica", Corte de

Apelaciones de Santiago, Rol N 738-92, 6 de mayo de 1992, en Gaceta Jurdica N 143 (1992), p. 63.

105
organismos entran a desarrollar, sin contar con una autorizacin legal especial,
actividades empresariales o participando en stas "183.

Sin embargo, aquella tesis jurisprudencial apoyada por cierta doctrina como la
citada, da un vuelco en el mismo ao 1995, cuando la Corte Suprema, acudiendo
a la denominada tesis literalista 184, en numerosos fallos se pronuncia en el sentido
que este recurso ha sido establecido para garantizar ambos incisos del numeral 21
del artculo 19 de la Ley Fundamental, considerando que la norma legal pertinente
no ha hecho distincin alguna que permita sostener algo diverso.185

En esa misma lnea de razonamiento, en una sentencia del ao 2006, la Excma.

Corte Suprema seal que " no es congruente lo sostenido por la denunciada en
su recurso de apelacin, en el sentido de que la presente accin slo proceda en
contra de los actos realizados por el Estado o sus agentes. En efecto, de lo
expuesto en los fundamentos preliminares de este fallo, se colige que la accin de
amparo econmico procede respecto de ambos incisos del artculo 19 N 21 de la
Constitucin Poltica de la Repblica "186 , y que " tratndose de una norma de un
tenor tan claro, no se divisa de qu manera podra restringirse la denuncia y
correspondiente indagacin tan slo a una de las dos garantas que se protegen
por el indicado precepto constitucional. En efecto, no hay ninguna circunstancia
que permita una interpretacin diferente, en orden a que ella estara limitada
nicamente al inciso segundo de la norma de la Carta Fundamental, y cualquier
otro entendimiento carece de asidero jurdico y contrara el claro sentido de la
misma, que se desprende de su tenor literal " 187.

Tambin el mximo tribunal de justicia de nuestro pas ha indicado que lo que

persigue la ley al establecer la Accin de Amparo Econmico es " asegurar que la
actividad empresarial que puedan llevar a cabo los particulares se desarrolle con

183 "Compaa Minera Santa Laura con Municipalidad de San Bernardo", Corte de Apelaciones de Santiago,
Rol N 120-92, de 23 de octubre de 1995, en Gaceta Jurdica N 186 (1995), p. 139.
184 NAVARRO, Enrique (trabajo en proceso de publicacin en Revista de Derecho Pblico).
185 Como advierte ARSTICA (1998), p. 13, este criterio amplio se insinuaba ya en el ao 1992 en sentencia:

Empresa Hidroelctrica Pullinque (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 5770, de 9 de marzo de 1992); lo
mismo advierten el profesor NOGUEIRA (2010), pp. 7-8 y el profesor ZAVALA (2001), aunque refiriendo a la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N 2762-91, de 15 de junio de 1992, en Gaceta
Jurdica 144 (1992), pp. 74 y ss.). El criterio jurisprudencial de que se trata (literalista-amplio), se asent a
partir del ao 1995, ver, a modo ejemplar: "Comercial Agropecuaria Menichetti", Corte de Apelaciones de
Santiago, 26 de enero de 1995, y Corte Suprema, 28 de marzo de 1995, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo 92 (1995), pp. 18-23; "Empresa Nacional de Electricidad", Corte Suprema, 10 de enero
de 1997, Rol N 33.502, enRevista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93 (1996), 80 nota al pie de
pgina; "Asociacin de Exportadores y Embotelladores de Vinos A.G.", Corte de Apelaciones de Santiago, 25
de mayo de 1996, y Corte Suprema, 19 de junio de 1996, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 93
(1996), pp. 140-143; "Endesa con Direccin General de Aguas", Corte Suprema, Rol N 35502-95, de 10 de
enero de 1996, en Gaceta Jurdica 187 (1996), p. 49; "Emeres con Municipalidad de TilTil", Corte de
Apelaciones de Santiago, Rol N 1929-95, de 24 de noviembre de 1995, en Gaceta Jurdica 187 (1995), p.
54; "Aguas Cordillera S.A. con Ministerio de Obras Pblicas", Corte Suprema, Rol N 2837-98, 3 de
septiembre de 1998, en Gaceta Jurdica 219 (1998), p. 49; "Cementos Meln", Corte de Apelaciones de San
Miguel, 17 de abril de 1998, Rol N 243-97; Corte Suprema, de 12 de mayo de 1998, Rol N 1305-98.
186 Corte Suprema, Rol N 646-06, de 20 de marzo de 2006.
187 Corte Suprema, Rol N 3496-03, de 23 de septiembre de 2003.

106
libertad, exenta de trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica dentro del plano empresarial ". 188

Es dable observar que esta etapa de la jurisprudencia nacional slo se mantuvo

por alrededor de trece aos, ya que, de manera bastante uniforme, desde el ao
2009 la Corte Suprema, con una nueva integracin, vuelve a la tesis inicial
restrictiva o histrica ; aunque hay que reconocer que las sentencias no han
sido unnimes, ya que permanentemente surgen votos de Ministros que disienten
de dicha interpretacin.189

Como recuerda el profesor NOGUEIRA190 , con fecha 1 de abril de 2009, en el

caso " Sergio Luis Gonzlez Illanes con I. Municipalidad de Santiago " 191 , la
Excma. Corte Suprema " reinterpret " la legislacin del rubro y volvi a restringir
el sentido y alcance de la Accin de Amparo Econmico. En este caso el
sentenciador recurre, en primer lugar, a la historia fidedigna del establecimiento de
la Ley N 18.971, haciendo hincapi en que ella " instituy un mecanismo de tutela
jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad
econmica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a
efecto con infraccin a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el
artculo 19 N 21 inciso 2 de la Constitucin Poltica; determinacin que, de
seguro, obedeci al convencimiento de quienes propiciaron el establecimiento de
dicho cuerpo normativo en orden a que el recurso de proteccin contemplado en el
artculo 20 de la misma Carta careca de la aptitud requerida para constituir un
resguardo con la eficacia suficiente respecto de la intangibilidad que debe ostentar
dicha garanta esencial " . En otro pasaje, la sentencia aade que la Ley
N 18.971 " crea una accin popular, que trasunta el designio del legislador en
orden a amparar por su intermedio el derecho a la libertad econmica no en
cuanto a transgresiones a la misma que afecten en general a los individuos
particulares en su inters personal, sino cuando tales vulneraciones provengan de
la actividad empresarial del Estado quebrantando las normas de orden pblico
econmico consagradas en el tantas veces mencionado artculo 19 N 21 inciso 2
de la Constitucin Poltica ". 192

Ahora bien, siendo aquel el estado de nuestra jurisprudencia, nos alegramos

cuando el ao recin pasado 2013, en la causa Rol N 1944-2013, en la que

188 Corte Suprema, Rol N 5856-04, de 18 de enero de 2005.

189 Ministras seoras Araneda y Egnem; Ministros seores Valds, Silva, Brito y Jacob; Abogados integrantes
seores Piedrabuena y Hernndez.
190 NOGUEIRA (2010), p. 10 y (2013), pp. 53-69. En el mismo sentido,ZAVALA (2001), p. 10. ALVEAR (2013), pp.

170-174 y 180-183.
191 Corte Suprema, Rol N 2837-98, de 3 de septiembre de 1998. Vid. otros fallos de la misma Corte Suprema

de Justicia que se fundamentan en esas consideraciones: "Celcon S.A. con Instituto Nacional de
Normalizacin", Rol N 1188-09; "Rojas Alarcn, Claudio con Ministerio Pblico", Rol N 739-09; "Felipe
Gonzlez con Municipalidad de Antuco", Rol N 2537-09; "Elementos Industriales y Tecnolgicos Limitada con
Inspeccin Provincial del Trabajo de Calama", Rol N 6125-09; "Agrcola Magalys Werner con Juez del 2
Juzgado de Osorno y otro", Rol N 1655-09.
192 En el mismo sentido, entre otros, Rol N 1655-09, de 7 de mayo de 2009, en Gaceta Jurdica 347 (2009),

pp. 55-61; Roles Ns. 1778-10, 2717-10, 3538-10, 3573-10, en Gaceta Jurdica 360 (2010), pp. 48 y ss.; Roles
6344-11, 7468-11, 8817-11, 2048-12 y 5292-12.

107
se cuestionaba una actuacin del Servicio de Impuestos Internos, la Tercera Sala
de la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 27 de mayo 193 , seal que no
corresponde a ese tribunal introducir restricciones que el legislador no ha
establecido para la interposicin de esta accin (Considerando Sexto) y que, por
consiguiente, el Recurso de Amparo Econmico puede ser intentado por cualquier
persona y procedera, a su vez, por infracciones referidas a ambos incisos del
numeral 21 del artculo 19 constitucional. Esa interpretacin, aade la misma
sentencia en comento, sera congruente con el principio pro homine y con
jurisprudencia previa emitida por ese mximo tribunal de justicia en determinados
casos, y bajo las mismas consideraciones actuales.

Hay que reconocer, sin embargo, que dicho trascendente fallo no ha contribuido
a uniformar nuestra jurisprudencia en este aspecto, en particular de la Accin de
Amparo Econmico.

En efecto, recientemente, en los meses de enero y marzo de 2014, la Corte

Suprema ha vuelto a razonar en orden a que esta accin especial ha sido
establecida para resguardar slo la garanta reconocida en el inciso segundo del
artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental. 194

Ante tal circunstancia se reabre una incertidumbre para los operadores del
derecho y para la comunidad en general, en cuanto al criterio que seguirn
nuestros tribunales en cuanto al alcance de esta accin cautelar.

Siguiendo la opinin del profesor FERNNDEZ195 , que compartimos, las razones

que motivan a apoyar decididamente la tesis jurisprudencial de la amplia
procedencia del Recurso de Amparo Econmico, se pueden resumir como sigue:

En primer lugar, conforme al tenor de la norma legal de que se trata se concluye

que aquella no hace distincin alguna en cuanto al mbito de la accin. No indica
si esta procede por los dos incisos del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica
o slo en virtud del inciso segundo de la misma disposicin fundamental, es decir,
cuando existe una vulneracin a la limitante del Estado y sus organismos para
desarrollar o participar en actividades empresariales. En consecuencia, resulta
improcedente que tal distincin sea creada por el intrprete.

193 La Corte Suprema confirm la sentencia apelada dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago y
rechaz la accin de Amparo Econmico deducida por don Patricio Darrigrandi, en representacin de
Residuos Slidos Industriales S.A., por considerar afectado su derecho a desarrollar una actividad econmica
lcita, garantizada en el inciso primero del numeral 21 del artculo 19 de la Constitucin, por un acto de la
Direccin Regional Poniente del Servicio de Impuestos Internos consistente en suspender y denegar el pago
de la devolucin del IVA Exportador que solicit esa empresa. La Corte Suprema estim que la actuacin de
ese rgano administrativo se ajust a las facultades que le reconocen las normas vigentes, siendo procedente
que hubiera procedido a objetar el crdito fiscal respecto de determinados proveedores por considerar que las
facturas que las sustentan son ideolgicamente falsas y a disponer la retencin de un saldo de la devolucin
del IVA solicitada.
194 Corte Suprema, Rol N 1225-2014, de 28 de enero de 2014; Corte Suprema, Rol N 1719-2014, de 20 de

marzo de 2014.
195 FERNNDEZ (2003), p. 73. En un sentido similar, ver NOGUEIRA (2013), pp. 62-69.

108
 En segundo lugar, esta conclusin es concordante con una recta aplicacin de
los principios del Estado de Derecho y del rgimen democrtico constitucional,
orientados en el mayor valor de los derechos fundamentales.

En tercer trmino, as qued establecido en la historia fidedigna de la ley, a

propsito de eventuales conflictos que pudieran generarse entre esta accin y el
recurso de proteccin. En efecto, durante la discusin parlamentaria se adujo que
las vas de defensa de los particulares frente a infracciones al artculo 19 N 21 de
la Constitucin Poltica se encuentran en la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de preceptos legales y en el recurso de proteccin, y que ellas presentaran
insuficiencias para el resguardo de los derechos empresariales; obran en contra,
por ejemplo, el plazo reducido para la interposicin de la accin de proteccin y la
necesidad de que ella se formalice por quien sufra actualmente privacin,
perturbacin o amenaza en el ejercicio del derecho de emprender, o en su
nombre, sin considerar que el inters general exige la efectividad del principio de
subsidiariedad.

Por su parte, quienes apoyan la tesis restrictiva , como el profesor Jos

Luis ZAVALA 196 , han manifestado que la utilizacin de la accin de amparo
econmico como resguardo de la libertad econmica reconocida en el inciso
primero del artculo 19 N 21 de la Constitucin, se debe a que constituira un
medio residual de la accin de proteccin, atendido, fundamentalmente, al mayor
plazo previsto para su interposicin y a que se trata de una accin popular.
Agregan que, si bien esa interpretacin se ajusta al texto del artculo nico de la
Ley N 18.971, ella provocara " un desequilibrio en los mecanismos cautelares de
las garantas constitucionales y evidencia que la institucin jurdica en estudio se
ha ido desvirtuando de la voluntad del legislador que la estableci " .

Las consecuencias de ello seran, a juicio del mismo autor citado, las que
transcribimos a continuacin; ello, con el nico afn de no alterar su opinin con
alguna errada o incompleta interpretacin de nuestra parte:

" a) La existencia de una doble proteccin al derecho a la libertad econmica del

artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica. Esta situacin no se da respecto de
otros derechos constitucionales, tan importantes y significativos para el orden
pblico econmico, como por ejemplo la proteccin del dominio del artculo 19
N 24 de la misma Carta Fundamental. Surgen as numerosas interrogantes, tales
como por qu la libertad econmica puede ser amparada por una accin que
puede deducir cualquier persona, a diferencia de los dems derechos
constitucionales en que slo se puede pedir su proteccin por el afectado o alguna
persona a su nombre? " . El autor contina expresando que "otra consecuencia es
la existencia de un derecho constitucional libertad econmica que est
protegido por una accin de ndole legal. Esta situacin provoca una evidente
inquietud en cuanto al quiebre de la estructura lgica de derechos y garantas
constitucionales, siguindose el principio de supremaca constitucional " . En

196 ZAVALA (2001), pp. 11-12.

109
seguida el autor se cuestiona por el efecto que tendra la derogacin de la Ley
N 18.971 y, conforme seala, en tal caso cabra otra interrogante sin respuesta:
Sera suficiente el recurso de proteccin como mecanismo de amparo de esta
garanta?

Estimamos que estos cuestionamientos operan y seran vlidos en situaciones

hipotticas que el mismo autor se encarga de sealar, pero decaen frente a la
claridad del ordenamiento jurdico vigente, en el que se incluyen las normas
constitucionales y legales, como tambin los principios generales del derecho que
le sirven de sustento y que es deber del juez aplicar con rectitud, con miras a la
promocin de los derechos fundamentales (artculos 1, 5, 6, 7, 76 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, entre otros).

3. CAUSAL

Como se ha expresado reiteradamente, el artculo nico de la Ley N 18.971

dispone que el Recurso de Amparo Econmico tiene por finalidad denunciar las
infracciones al artculo 19 N 21 de la Constitucin, en virtud del cual, como se
sabe, se asegura a todas las personas la libre iniciativa en materia econmica y se
establecen estrictos requisitos para que el Estado y sus organismos puedan
participar en actividades empresariales.

Ahora bien, si se indaga el sentido natural y obvio del trmino " denunciar " ,
encontraremos que significa, en la acepcin que ms se ajusta a una accin
cautelar como la que nos encontramos analizando: " dar a la autoridad parte o
noticia de un dao hecho, con designacin del culpable o sin ella ".197

Por ende, siguiendo ese sentido, la finalidad de la denuncia que se formula a

travs del Amparo Econmico es poner en conocimiento del tribunal competente
un hecho sea que se trate de una accin o de una omisin que infringe, esto
es, que vulnera, viola o quebranta lo asegurado a todas las personas en el
numeral 21 del artculo 19 constitucional.

Seran, a ttulo ejemplar, hechos que lesionan el mencionado precepto

constitucional: que se impida o dificulte el desarrollo de una actividad econmica,
sea por vas de hecho o en virtud de una decisin incluso normativa que lo
hace sobre la base de reputar o calificar la actividad como contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional; que se regule una actividad econmica
mediante disposiciones que no sean leyes; que el Estado participe en actividades
econmicas sin haber sido previa, especial y expresamente autorizado, en virtud

197 Diccionario de la Lengua Espaola (1992).

110
de una ley de qurum calificado; o que lo haga sin que quede sometido a la
legislacin comn aplicable a los particulares, a menos que se lo haya autorizado
y sin constituir, tal autorizacin, una discriminacin por ley del mismo qurum
agravado o especial.198

Otro elemento importante de destacar, y al que volveremos ms adelante, es

que debido a la falta de regulacin especial en la Ley N 18.971, el principio
procesal inquisitivo es el que regir la actividad de las partes y la del juez, adems
de las disposiciones que contempla el Cdigo de Procedimiento Penal al referirse
al habeas corpus.

De esa forma, al recurrente le bastar poner en conocimiento del tribunal

competente los hechos que, a su juicio, infringen el artculo 19 N 21 de la
Constitucin y el mismo tribunal quedar, desde ese momento, obligado a realizar
todas las diligencias, actividades o actuaciones indispensables para concluir
verificando o desestimando la denuncia.

En concreto, el tribunal se encuentra habilitado para pedir, por la va que estime

ms expedita, y por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 307 del referido
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, los datos e informes que considere necesarios.

Como complemento de lo sealado, las facultades que se le asignan al tribunal

en el caso de este amparo especial, deben ser concordadas con lo preceptuado
en el Auto Acordado sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo 199 , en
particular, en lo que respecta a la demora para evacuar el informe requerido por el
mismo tribunal. En este caso, seala el referido Auto Acordado, el tribunal deber
adoptar las medidas que sean pertinentes para obtener su inmediato despacho y,
en ltimo caso, prescindir del informe para fallar el recurso.

A su vez, el tribunal tiene amplsima competencia para constatar la efectividad

de los hechos en los que se basa la denuncia que se le ha formulado. En los
trminos sealados por la misma ley, el juez competente debe investigar la
infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo y
para ello tiene como nica limitacin ajustarse a la Constitucin.

En este mismo aspecto, como observa el profesor Enrique NAVARRO200 , si bien

en un principio la jurisprudencia seal que la infraccin deba fundarse " en
hechos reales, efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de
perturbacin "201 , " la Sala Constitucional ha extendido lo anterior, en trminos

198 FERNNDEZ (2003), p. 74. Ver sentencias de la Corte Suprema de los aos 1998 y 2000 reproducidas
por NAVARRO (2001), pp. 457-458.
199 Auto Acordado dictado por la Corte Suprema y publicado en elDiario Oficial en su edicin del 19 de

diciembre de 1932. Vase tambin el Auto Acordado dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago el 12 de
mayo de 1981, sobre tramitacin del Recurso de Amparo ante esa Corte.
200 NAVARRO (en proceso de publicacin en Revista de Derecho Pblico).
201 "Asimet con Codelco", Rol N 573-93, de 28 de abril de 1993, en Revista de Derecho y Jurisprudencia 90,

sec. 5, p. 157. En igual sentido, Corte de Apelaciones Santiago, Rol N 4908-2006, de 18 de enero de 2007,
confirmado por la Corte Suprema, Rol N 861-2007, de 28 de marzo de 2007.

111
tales que " las infracciones al 19 N 21 de la disposicin constitucional citada
pueden consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o
cualquier otra forma de vulneracin de cualquier elemento constitutivo del
precepto citado " 202 . Las amenazas, eso s, deben basarse en " hechos concretos
que configuren una amenaza seria " 203 y grave204 . Por ende, no procede respecto
de hechos inciertos y futuros y la infraccin debe ser acreditada.205

4. PLAZO

El artculo nico de la Ley N 18.971 dispone que el Recurso de Amparo

Econmico puede intentarse dentro de seis meses contados desde que se ha
producido la infraccin.

Alguna doctrina ha criticado esta decisin legislativa lo mismo ocurri respecto

del requisito del plazo para interponer el recurso de proteccin, estimando que
hubiera sido ms razonable y coherente con los principios y normas del
constitucionalismo contemporneo dentro del cual se inserta nuestra Ley
Fundamental, contar dicho plazo desde la ejecucin del acto o de la ocurrencia de
la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticia o
conocimiento cierto de los mismos. 206

En la materia, encontramos una distincin que vale la pena seguir a la hora de

determinar la manera en que se computa el plazo de seis meses y que
entendemos es fatal, que tiene cualquier persona para intentar esta accin207. A
saber:

a) Respecto de actos materiales: el plazo se contar desde que el afectado haya

sufrido la infraccin en su derecho, o en el caso de que no haya tenido
conocimiento, desde que haya tomado conocimiento efectivo de ella208 .

202 "Comercial Agropecuaria Menichetti con Banco del Estado", Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N
3899-94, de 26 de enero de 1995, en Gaceta Jurdica 177 (1995), p. 20.
203 Corte Suprema, Rol N 646-2006, 20 de marzo de 2006; Corte Suprema, Rol N 5015-2007, de 1 de

octubre de 2007: "Debe acreditarse la existencia de hechos concretos que supongan infraccin de la garanta
invocada".
204 Corte Suprema, Rol N 3014-2004, de 29 de julio de 2004.
205 Corte Suprema, Rol N 2171-2007, de 27 de agosto de 2007; Corte de Apelaciones de Copiap, Rol N

250-2007, de 10 de octubre de 2007, confirmado por Corte Suprema, Rol N 5769-2007, de 22 de noviembre
de 2007. En el mismo sentido: Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 468-2007, de 29 de octubre de
2007, confirmado por Corte Suprema, Rol N 6303-2007, de 4 de diciembre de 2007.
206 FERNNDEZ (2003), p. 76.
207 URETA (1997), pp. 38-39.
208 Vid. "Asociacin de Industrias Metalrgicas y Metalmecnicas Asimet A.G. con Codelco-Chile", Corte de

Apelaciones de Santiago, Rol N 575-93, de 28 de abril 1993; Corte Suprema, Rol N 29728-93, de 25 de
mayo de 1993, en URETA, Ismael (1997), pp. 121-133.

112
 b) Respecto de actos jurdicos: el plazo se contabilizar desde que se han
puesto jurdicamente en conocimiento del agraviado, o bien, en el caso de los
actos que requieran notificacin o publicacin, desde que sta se ha producido.

En este aspecto, si el acto denunciado es un acto administrativo respecto del

cual se hubiera solicitado su reconsideracin, el plazo debe contarse desde la
fecha del acto primitivo. Si se est frente a actos administrativos de carcter
general que se publican en el Diario Oficial, el plazo para interponer esta accin en
su contra se contara desde la respectiva publicacin.209

c) Respecto de actos reiterados: el plazo se cuenta desde que se cometi el

ltimo de ellos. Se puede interponer, en todo caso, desde que ocurra el primero.

d) Respecto de las omisiones: los seis meses se contarn desde que se cumpla
el plazo fijado por el ordenamiento jurdico para realizar el acto, o bien, en el caso
de no existir ese plazo para interponer la accin, ser el que fije prudencialmente
el tribunal.

209NOGUEIRA (2013), p. 45, con cita al fallo Corte Suprema, Rol N 3527-98, "Asociacin Chilena de Seguridad
y otra con Superintendencia de Seguridad Social, de 16 de noviembre de 1998 y a la sentencia Corte
Suprema, Rol N 4295-2006, de 28 de agosto de 2006, respectivamente.

113
 III. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO

Para conocer del amparo econmico la ley dispone que es tribunal competente
la Corte de Apelaciones respectiva, entendindose por tal aquella que ejerce
jurisdiccin en el lugar en donde se produce la infraccin a la libertad econmica.

En cuanto atae a las reglas sobre tramitacin de la accin, el artculo nico de

la Ley N 18.971 dispuso que el Recurso de Amparo Econmico se interpone sin
ms formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de amparo
constitucional (artculo 21 de la Constitucin Poltica), es decir, se aplica el Ttulo V
del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal y los Autos Acordados sobre
Tramitacin y Fallo del Recurso de Amparo, dictado por la Corte Suprema el ao
1932 y sobre Tramitacin del Recurso de Amparo en la Corte de Apelaciones de
Santiago, del ao 1981.

As, conforme a lo establecido en el artculo 307 del Cdigo de Procedimiento

Penal, esta accin puede deducirse sin formalidad alguna por la persona afectada
o por un tercero en su nombre que sea capaz de parecer en juicio y aunque no
tenga un mandato especial.

Debemos recalcar en este aspecto que, conforme lo ha sealado

categricamente la doctrina210 y tambin la jurisprudencia aunque en un primer
momento fue diversa la conclusin 211 , no resulta aplicable a esta clase de
acciones la limitacin establecida en el artculo 306 del Cdigo de Procedimiento
Penal 212 , en tanto el Recurso de Amparo Econmico se puede interponer sin
perjuicio de otros recursos o acciones.

En ese sentido, se ha expresado que la exigencia establecida en dicha norma

procesal penal constituye " un requisito de procedencia " que nada tiene que ver
con la formalidad y el procedimiento, que son los nicos aspectos del habeas

210 EVANS DE LA CUADRA (2000), p. 150.

211 Corte Suprema, de 16 de mayo de 1994 y 19 de diciembre de 1995, en Gaceta Jurdica N 167 (1994), p.
58, y N 186 (1995), p. 37.
212 El artculo 306 del Cdigo de Procedimiento Penal establece:"Todo individuo contra el cual existiere orden

de arraigo, detencin o prisin emanada de autoridad que no tenga facultad de disponerla, o expedida fuera
de los casos previstos por la ley, o con infraccin de cualquiera de las formalidades determinadas en este
Cdigo, o sin que haya mrito o antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado no,
podr, si no hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los
defectos denunciados". Conforme al tenor de la norma, el habeas corpus slo procede si no se ha deducido,
previamente, otro recurso legal.

114
corpus que resultan aplicables a la tramitacin del Recurso de Amparo
Econmico, segn lo establece claramente el artculo nico de la Ley N 18.971.213

Esta conclusin resulta especialmente relevante a propsito de la relacin que

puede existir entre este Recurso de Amparo Econmico y el recurso de proteccin.

La Excma. Corte Suprema ha sostenido al respecto que ambas acciones son

absolutamente compatibles y, de esta forma, pueden interponerse conjunta o
sucesivamente, ya que ambas tutelan la libertad econmica. S pueden tener
actores distintos, considerando que en el Recurso de Amparo Econmico se est
frente a una accin popular y en la proteccin acta slo aquel individuo que sufre
amenaza, privacin o perturbacin en el legtimo ejercicio del derecho de que se
trate referido expresamente en el artculo 20 constitucional, por actos u
omisiones ilegales o arbitrarias, lo que la Ley N 18.971 no exige.214

En cuanto a si se encuentra prevista dentro del procedimiento de esta accin

cautelar una fase de control de admisibilidad, nuestra respuesta debe ser
negativa, si se atiende a que ni la Ley N 18.971 ni el Cdigo de Procedimiento
Penal dicen algo al respecto.

Tal afirmacin puede ser complementada indicando que, cada vez que el
ordenamiento jurdico ha querido incorporar esta clase de control como condicin
o requisito del procedimiento, lo ha sealado expresamente en una norma, como
ocurre, por ejemplo, con el recurso de proteccin cuyo conocimiento y resolucin
se encomienda a las Cortes de Apelaciones en primera instancia y a la Corte
Suprema, en segunda, o con el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad o la accin de inconstitucionalidad de preceptos legales
previamente declarados inaplicables, que pueden deducirse ante el Tribunal
Constitucional, pero no es el caso del Recurso de Amparo Econmico que
comentamos.

Es dable reconocer, sin embargo, que las Cortes de Apelaciones realizan tal
control de admisibilidad, examinando que el recurso interpuesto cumpla con los
siguientes requisitos215 :

a) Que el autor tenga inters en los hechos denunciados, sin que ste sea un
inters personal, ya que se trata de una accin popular.

b) Que se precise una infraccin al artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental216.

213 FERNNDEZ (2003), p. 77, citando sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, de 9 de abril
de 1999, reproducida en Gaceta Jurdica N 227 (1999), p. 45.
214 Corte Suprema, Rol N 2837-98, de 3 de septiembre de 1998,"Aguas Cordillera S.A. contra MOP".
215 NOGUEIRA (2013), p. 49.
216 Ver acpite 2: estado de nuestra jurisprudencia en cuanto al alcance del recurso de amparo econmico; si

puede caber denuncia por conductas u omisiones contrarias a ambos incisos del artculo 19 N 21 de la
Constitucin Poltica o slo de aquellas situaciones contrarias al inciso segundo del precepto constitucional
referido.

115
 c) Que la denuncia se presente ante la Corte de Apelaciones respectiva, dentro
del plazo legal de seis meses contados de la ocurrencia de la infraccin.

Parece pertinente destacar, en este aspecto, que existe jurisprudencia que ha

resuelto que no procede la apelacin en contra de la resolucin que haya
declarado inadmisible la accin en cuenta. Lo anterior, fundado en que ya no se
habra entrado a fallar el fondo del recurso217 .

En este mismo punto, se conoce un caso en el que la Sala Constitucional de la

Excma. Corte Suprema acogi un recurso de hecho al no concederse el recurso
de apelacin en contra de una inadmisibilidad, por aplicacin de las reglas
generales, segn las cuales la apelacin procede en contra de sentencias
definitivas e interlocutorias que ponen trmino al proceso o que impiden su
continuacin, como sera la que declara la inadmisibilidad.218

Como ya se adelant, como principio formativo del procedimiento para el

Recurso de Amparo Econmico rige el principio inquisitivo, ya que el tribunal
competente est obligado a investigar la infraccin denunciada y a dar curso
progresivo a los autos hasta la dictacin de la sentencia219 .

Cuando la accin haya sido admitida a trmite, el tribunal solicitar informe al

autor de la infraccin sealado por el actor y se podr prescindir de tal informe si
su entrega demora ms tiempo del que el mismo tribunal estime razonable.

La Corte de Apelaciones posee amplias facultades para realizar todas las

gestiones que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho que se
pide amparar mediante la accin deducida, incluyendo la recepcin y anlisis de
todo tipo de prueba, realizacin de inspecciones personales, solicitud de informes
de peritos, etc.

Como ya se expres, son tambin aplicables a la accin en anlisis las

disposiciones del Auto Acordado de 1932, sobre Tramitacin y Fallo del Recurso
de Amparo, segn las cuales, una vez que el recurso est en estado de proceder
a su vista y fallo, se traern los autos en relacin y el Presidente de la Corte de
Apelaciones dispondr que se agregue extraordinariamente a la tabla del da hbil
siguiente a la resolucin, debiendo darse preferencia al asunto por sobre cualquier
otro. La vista se realiza con o sin alegatos y normalmente la suspensin de la vista
se otorga slo por motivos graves e insubsanables esgrimidos del abogado
solicitante. Se pueden decretar medidas para mejor resolver, si as lo estima
necesario el tribunal.

217 Corte Suprema, Rol N 2516-99, de 5 de agosto de 1999 (Considerandos 1 al 5).

218 Corte Suprema, Rol N 1836-00, de 29 de agosto de 2000.
219 Corte Suprema, Rol N 20-2004, de 5 de enero de 2004, "SAAM con Fetrapa y Fetramapora"y Rol N 962-

2006, de 6 de marzo de 2006, citadas en NOGUEIRA (2013), p. 51.

116
 En cuanto al plazo que tiene el tribunal competente para fallar estos recursos, se
aplica lo dispuesto en el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal. As, la Corte de
Apelaciones respectiva tendr un plazo de 24 horas para fallar la accin deducida,
a menos que deban practicarse diligencias fuera del lugar donde funciona el
tribunal, pues, en tal caso, se ampla el plazo a seis das o el que corresponda de
acuerdo con la tabla de emplazamiento.

Por otra parte, la sentencia que se pronuncie sobre la accin deducida, deber
cumplir las exigencias previstas para toda sentencia definitiva en el artculo 170
del Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, conforme a la jurisprudencia vigente
desde el ao 2002, la sentencia que acoge un Recurso de Amparo Econmico
tendr slo carcter declarativo, por aplicacin de los principios de supremaca
constitucional y de juridicidad contenidos en los artculos 6 y 7 de la Constitucin
Poltica, ya que el tribunal llamado a resolver no estara habilitado legalmente para
adoptar medidas concretas para restablecer el imperio del derecho que ha sido
violentado en el caso que ha conocido; de contrario, proceder la nulidad del acto
y las dems sanciones y responsabilidades que determine la ley. 220 221

En el aspecto destacado, se ha fallado que es necesario que el

tribunal " investigue y constate la o las infracciones denunciadas, lo que bajo esa
ptica, se traduce en averiguar si existen los hechos que la constituiran, si los
mismos son o no susceptibles de plantearse por esta va y si ellos importan una
alteracin de la actividad econmica de la recurrente, debiendo existir respecto de
esto ltimo, una relacin o nexo causal " 222 . Tambin se ha sostenido que el
amparo econmico tiene por finalidad " obtener una declaracin judicial, para
determinar si un funcionario pblico o un particular que acte en el mbito de la
economa nacional est impidiendo a una persona natural o jurdica el desarrollo
de una actividad no contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional,
con la sola limitacin del respeto a las normas que la regulen ". 223

Por ltimo, no podemos dejar de mencionar que existe sancin expresamente

contemplada en la ley frente al abuso procesal.

En efecto, se establece en la ley que si la sentencia que rechaza el Recurso de

Amparo Econmico establece fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.

220 Un ejemplo de esta jurisprudencia se encuentra en Corte Suprema, Rol N 2896-2002, de 22 de agosto de
2002. En un similar sentido Corte Suprema, Rol N 501-2009, de 1 de abril de 2009; Corte Suprema, Rol N
1108-2010, de 9 de febrero de 2010.
221 Para profundizar sobre la funcin declaratoria de mera certeza que cumplira la sentencia de amparo

econmico vid. ALVEAR (2013), pp. 184-191.

222 Corte de Apelaciones de Arica, Rol N 121-2007, de 28 de diciembre de 2007, confirmado por la Corte

Suprema, Rol N 251-2008, de 22 de enero de 2008. En similar sentido, ver Corte Suprema, Rol N 4112-
2007, de 27 de agosto de 2007.
223 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 6526-2008, de 24 de marzo de 2008, confirmado por la Corte

Suprema, Rol N 18261-2008, de 15 de abril de 2008.

117
 Como advierte la doctrina, uno de los pocos casos en que se ha aplicado dicha
sancin, corresponde a una accin de amparo econmico deducida contra
decisiones judiciales.224

224Corte de Apelaciones Coyhaique, Rol N 13-2006, de 15 de febrero de 2007, confirmado por la Corte
Suprema, Rol N 1143-2007, de 15 de marzo de 2007 y Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol N 10-2007,
de 26 de abril de 2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol N 2298-2007, de 22 de mayo de 2007, citados
por NAVARRO (artculo en proceso de publicacin en Revista de Derecho Pblico de la Universidad de Chile).

118
 IV. RECURSOS. APELACIN Y CONSULTA

Conforme dispone expresamente el inciso tercero del artculo nico de la Ley

N 18.971, en contra de la sentencia definitiva expedida por la Corte de
Apelaciones procede el recurso de apelacin para ante la Corte Suprema, el cual
debe interponerse en el plazo de cinco das y, en caso de no ser deducida la
apelacin, la sentencia de primera instancia debe ser consultada. Se conocer por
una de las salas de la Corte Suprema.

Como no existe norma especial, por aplicacin de las reglas generales, el plazo
de cinco das para apelar es de das corridos; as lo ha resuelto tambin la Sala
Constitucional de la Corte Suprema en fallo reciente.225

En cuanto al trmite de la consulta, tampoco hay regulacin especial en la Ley

N 18.971, por lo que deber aplicarse lo dispuesto en la materia, en el Cdigo de
Procedimiento Penal, en sus artculos 533 y 534.

As, conforme a lo dispuesto en el artculo 534 del aludido Cdigo, se aplicarn

las reglas relativas a la apelacin, en lo que fuera pertinente: la consulta se ver
en cuenta, a menos que cualquiera de las partes pida alegatos dentro de los seis
das siguientes a la fecha de ingreso del expediente a la Secretara de la Corte,
pues en tal caso los autos debern traerse en relacin.

Finalmente, conviene hacer presente que conforme al Auto Acordado dictado

por la Corte Suprema el 31 de enero de 2014 que distribuye las materias de que
conocen las salas especializadas de la Corte Suprema durante el funcionamiento
ordinario y extraordinario, las apelaciones y consultas de las sentencias recadas
en los Recursos de Amparo Econmico sern conocidas por la Tercera Sala de
esa Corte o Sala Constitucional y Contencioso Administrativa.

225 Corte Suprema, Rol N 9435-2010, de 18 de octubre de 2010.

119
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

ALVEAR T., Julio (2013): " La Jurisprudencia del Amparo Econmico. Los tres
grandes dficit de la ltima dcada " ,Estudios Constitucionales (Ao 11, N 1).

ARSTICA M., Ivn (1995): " Accin de Amparo Econmico. Acerca del recurrente
y el recurrido " , Gaceta Jurdica(N 182).

ARSTICA M., Ivn (1998): " Accin de Amparo Econmico: Un Recuento

Jurisprudencial " , Revista de Derecho de la Universidad Finis Terrae (ao II N 2).

BERTELSEN R., Ral (1987): " El Estado Empresario en la Constitucin de

1980 " , Revista Chilena de Derecho (N 14).

CEA E., Jos Luis (1991): " Notas sobre el Orden Pblico Econmico " , Gaceta
Jurdica (N 135).

EVANS DE LA CUADRA, Enrique (2000): Los Derechos fundamentales , Santiago,

Editorial Jurdica de Chile.

FERNNDEZ G., Miguel ngel (2003): " El Recurso de Amparo Econmico: Una
Dcada de Aplicacin en los 20 aos de Vigencia de la Constitucin " , Anuario de
la Facultad de Ciencias Jurdicas Universidad de Atacama (ao I N 1).

GMEZ B., Gastn (2009): " Notas sobre el Recurso de Amparo Econmico. La
Jurisprudencia y la Fisonoma de la Accin " , en Asociacin Chilena de Derecho
Constitucional, Temas Actuales de Derecho Constitucional . Libro Homenaje al
Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Santiago, Editorial Jurdica de Chile.

GUERRERO, Roberto (1979): " La Constitucin Econmica " , Revista Chilena de

Derecho (N 1).

IRARRZABAL C., Arturo (1987): " Principios econmicos de la Constitucin de

1980 " , Revista Chilena de Derecho(N 14).

120
 NAVARRO B., Enrique (1995): " El Recurso de Amparo Econmico en la
Jurisprudencia (1990-1995) " , Revista de Derecho Pblico , Ns. 57/58, enero-
diciembre, Tomo I, Jornadas de Derecho Pblico: " La servicialidad del Estado " .

NAVARRO B., Enrique (1997a): " El Recurso de Amparo Econmico en la

Jurisprudencia " , Gaceta Jurdica (N 200).

NAVARRO B., Enrique (1997b): " Algunos antecedentes de la historia fidedigna de

las normas constitucionales sobre orden pblico econmico " , Revista de Derecho
Universidad Finis Terrae (N 1).

NAVARRO B., Enrique (2001): " El Recurso de Amparo Econmico (Notas sobre
diez aos de jurisprudencia) " , en Enrique Navarro Beltrn (editor): 20 aos de
Constitucin Chilena 1981-2001 , Santiago, Editorial Jurdica ConoSur.

NAVARRO B., Enrique (2003): " Orden Pblico Econmico y Libre

Competencia " , Revista de Derecho Universidad Finis Terrae (N 7).

NAVARRO B., Enrique (artculo en proceso de publicacin en Revista de Derecho

Pblico Universidad de Chile ): " El Recurso de Amparo Econmico (Notas sobre
veinte aos de jurisprudencia) " .

NOGUEIRA A., Humberto (2010): " Anlisis crtico sobre la lnea jurisprudencial de
la Sala Constitucional de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre el Recurso
de Amparo Econmico " , Gaceta Jurdica (N 360/Junio ).

NOGUEIRA A., Humberto (2013): Derechos fundamentales y Garantas

Constitucionales, Tomo 4, 2 edicin actualizada, Santiago, Editorial Librotecnia.

SANDOVAL L., Ricardo (1990): " Acerca del orden pblico econmico" , Revista de
Derecho , Universidad de Concepcin (N 188).

SOTO KLOSS, Eduardo (1993): " Amparo Econmico y Rol Subsidiario del
Estado" , Revista Temas de Derecho , Universidad Gabriela Mistral (Vol. 8 N 1).

URETA S., Ismael (1997): Recurso de Amparo Econmico, Santiago, Editorial

Jurdica ConoSur Ltda.

VARAS A., Paulino (1991): " Amparo Econmico" , Revista de Derecho

Pblico (N 49).

ZAVALA O., Jos Luis (2001): " Amparo Econmico: Una Accin
Desvirtuada?" , Gaceta Jurdica (N 249).

ZIGA U., Francisco (1992): " Constitucin y Amparo Econmico" , Gaceta

Jurdica (N 145).

121
 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rol N 112, de 8 de marzo de 1990.

Jurisprudencia de la Corte Suprema

Rol N 29.728-93, de 25 de mayo de 1993.

Rol N 35.502-95, de 10 de enero de 1996.

Rol N 33.502, de 10 de enero de 1997.

Rol N 1305-98, de 12 de mayo de 1998.

Rol N 2837-98, de 3 de septiembre de 1998.

Rol N 3527-98, de 16 de noviembre de 1998.

Rol N 2516-99, de 5 de agosto de 1999.

Rol N 1836-00, de 29 de agosto de 2000.

Rol N 2896-2002, de 22 de agosto de 2002.

Rol N 3496-03, de 23 de septiembre de 2003.

Rol N 20-2004, de 5 de enero de 2004.

Rol N 3014-2004, de 29 de julio de 2004.

Rol N 5856-2004, de 18 de enero de 2005.

Rol N 2631-2005, de 7 de junio de 2005.

Rol N 962-2006, de 6 de marzo de 2006.

Rol N 646-2006, de 20 de marzo de 2006.

Rol N 4295-2006, de 28 de agosto de 2006.

122
Rol N 861-2007, de 28 de marzo de 2007.

Rol N 2171-2007, de 27 de agosto de 2007.

Rol N 4112-2007, de 27 de agosto de 2007.

Rol N 5015-2007, de 1 de octubre de 2007.

Rol N 1052-2008, de 22 de abril de 2008.

Rol N 501-2009, de 1 de abril de 2009.

Rol N 1188-2009, de 16 de abril de 2009.

Rol N 739-2009, de 29 de abril de 2009.

Rol N 1655-2009, de 7 de mayo de 2009.

Rol N 2537-2009, de 27 de mayo de 2009.

Rol N 6125-2009, de 29 de octubre de 2009.

Rol N 1108-2010, de 9 de febrero de 2010.

Rol N 1778-2010, de 29 de abril de 2010.

Rol N 2717-2010, de 24 de mayo de 2010.

Rol N 3538-2010, de 7 de junio de 2010.

Rol N 3573-2010; de 8 de junio de 2010.

Rol N 9435-2010, de 18 de octubre de 2010.

Rol N 6344-2011, de 31 de agosto de 2011.

Rol N 7468-2011, de 6 de septiembre de 2011.

Rol N 8817-2011, de 26 de octubre de 2011.

Rol N 2048-2012, de 15 de marzo de 2012.

Rol N 5292-2012, de 2 de agosto de 2012.

Rol N 1225-2014, 28 de enero de 2014.

123
 Rol N 1719-2014, de 20 de marzo de 2014.

Jurisprudencia de Cortes de Apelaciones

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 785-91, de 17 de abril de 1991.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 5770, de 9 de marzo de 1992.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 738-92, de 6 de mayo de 1992.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 2762-91, de 15 de junio de 1992.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 575-93, de 28 de abril 1993.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 3899-94, de 26 de enero de 1995.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 120-92, de 23 de octubre de 1995.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 1929-95, de 24 de noviembre de

1995.

Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N 243-97, de 17 de abril de 1998.

Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol N 13-2006, de 15 de febrero de 2007,

confirmado por la Corte Suprema Rol N 1143-2007, de 15 de marzo de 2007.

Corte de Apelaciones de Coyhaique, Rol N 10-2007, de 26 de abril de 2007,

confirmado por la Corte Suprema, Rol N 2298-2007, de 22 de mayo de 2007.

Corte de Apelaciones de Copiap, Rol N 250-2007, de 10 de octubre de 2007,

confirmado por la Corte Suprema, Rol N 5769-2007, de 22 de noviembre de
2007.

Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 468-2007, de 29 de octubre de

2007, confirmado por la Corte Suprema, Rol N 6303-2007, de 4 de diciembre de
2007.

Corte de Apelaciones de Arica, Rol N 121-2007, de 28 de diciembre de 2007,

confirmado por la Corte Suprema, Rol N 251-2008, de 22 de enero de 2008.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 6526-2008, de 24 de marzo de 2008,

confirmado por la Corte Suprema, Rol N 18261-2008, de 15 de abril de 2008.

124
 Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol N 626-2011, confirmado por la Corte
Suprema, Rol N 1552-2012, de 21 de febrero de 2012.

Otras fuentes

Diccionario de la Lengua Espaola (1992), Real Academia Espaola, Madrid,

Vigsima Primera Edicin.

125
 EL HBEAS DATA

CAROLINA SALAS SALAZAR226

Profesora Derecho Constitucional

Universidad Catlica del Norte-Coquimbo

RESUMEN: En este trabajo nos haremos cargo de dos temas ntimamente

relacionados: el derecho a la autodeterminacin informativa, respecto del cual
veremos su origen y construccin histrica, para luego revisar las definiciones
que se han articulado en la doctrina y en la jurisprudencia. A continuacin, se
har mencin de algunos referentes en materia de proteccin de datos
personales, en el marco internacional, as como en el plano europeo y
latinoamericano; para luego entrar al anlisis de la accin protectora que le
corresponde, el denominado habeas data.

226Abogada, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Doctora en Derecho Constitucional por la UCLM
(Espaa). Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad
Catlica del Norte, sede Coquimbo.

126
 I. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La necesidad de abarcar el tema de la proteccin de datos personales y el

derecho a la autodeterminacin informativa nace de la constatacin de la realidad
en que vivimos. Estamos inmersos en lo que se ha dado por llamar sociedad de la
informacin , fenmeno vinculado con el acelerado desarrollo de las tecnologas
de informacin y de las comunicaciones. Estas nuevas tecnologas no slo nos
reportan ventajas, sino que pueden representar un serio riesgo para
la intimidad, toda vez que han generado una insospechada capacidad para
recoger, procesar y transmitir informacin, lo que ha planteado nuevos desafos
para el Derecho en general, y los derechos fundamentales en particular.

En efecto, en estos momentos, datos como nuestro nombre, RUT, fecha de

nacimiento, sueldo, deudas, datos mdicos, ideologa poltica, religin u
orientacin sexual, pueden ser empleados para distintos fines sin que tengamos
conocimiento de ello.

Esta posibilidad de indagacin sobre la vida de las personas, se traduce en

mayor influencia sobre sus decisiones y actuaciones. Por ende, la libertad de
eleccin y decisin de stas se ve directamente afectada ante el desconocimiento
de quin, para qu y qu informaciones sobre nosotros estn archivadas,
limitndose nuestra capacidad de actuacin, ante la incertidumbre de si nuestras
comunicaciones, actividades o elecciones van a ser registradas por entidades que
desconocemos y para finalidades que igualmente ignoramos. El perfil de
personalidad permite obtener una radiografa de toda o parte de la vida de un
individuo, as como intuir sus reacciones y comportamientos futuros227 . Por todo lo
anterior, la proteccin de datos personales implica a su vez la proteccin de la
dignidad, la libertad, la identidad y el disfrute de los derechos fundamentales.

227 GONZLEZ MURA (1994).

127
 II. AUTODETERMINACIN INFORMATIVA: SURGIMIENTO HISTRICO Y CONCEPTO

Se ha recorrido un largo camino para llegar a lo que hoy conocemos como

autodeterminacin informativa. En efecto, tal como lo afirma MURILLO DE LA
CUEVA, el derecho a la autodeterminacin informativa se construye sobre la base
del derecho a la intimidad, as como ste lo hizo sobre la base del derecho a la
propiedad.228

No obstante los esfuerzos por delimitar el contenido del derecho a la

intimidad 229 , el boyante desarrollo de los medios de comunicacin de masas
evidenci la insuficiencia del derecho a la intimidad como simple expresin de
mbitos de exclusin a la injerencia de terceros, e hizo patente la necesidad de
ampliar la proteccin que brindaba a su titular, para permitir que ste pudiese
disponer de control sobre la informacin personal que le compete.230

De esta forma, observamos la extensin del concepto tradicional de intimidad

desde una faz negativa, centrada en la simple retencin de informacin y que
impona lmites a la injerencia de terceros respecto de su titular, a una faceta
positiva, en cuanto confiere a su titular un haz de facultades para controlar y
disponer de la informacin que, respecto de los datos personales que le
conciernen, puedan ser albergados, procesados o suministrados

228 Aun cuando desde antiguo el hombre ha buscado un lugar de sosiego y refugio para el desarrollo de su ser
interior, a buen recaudo del tumulto y frenes de la vida en sociedad, la intimidad no se constituy en una
preocupacin central sino hasta el momento en que se construye el Estado liberal y aparece la burguesa y el
individualismo. Sern Thomas HOBBES, John LOCKE y John STUART MILL quienes apuntarn, con matices, la
necesidad de conciliar el accionar del Estado con los intereses del individuo, quien dispondr de un margen
de vida privada exento de la intervencin estatal. GARRIGA DOMNGUEZ (2004), p. 25 y ss. MURILLO DE LA
CUEVA (1990), pp. 45 y ss. Y fueron dos juristas estadounidenses, Samuel Dennis WARREN y Louis
Dembitz BRANDEIS, en el artculo publicado en la Harvard Law Review titulado Right to Privacy, quienes
describen la necesidad de la proteccin del mbito de lo privado y exigen la capacidad de reaccionar ante el
dao emocional que la invasin de este mbito vedado supona, formulando as orgnicamente el concepto de
intimidad o privacy, como derecho autnomo desgajado del derecho al honor. Su tesis obedece a una
construccin ius privatista de las garantas personales, que desarroll su argumentacin a partir del derecho
de propiedad(property), especficamente de un atributo de los derechos de autor(copyright) como es el
derecho moral al indito, esto es a no publicar sus obras o, en este caso actuaciones. Es el juez T.
M. COOLEY quien ya en 1888, en su trabajo A teatrice on the Law of Torts, haba acuado el concepto jurdico
de intimidad como el right to be let alone, derecho a no ser molestado, a ser dejado en paz, y que lleva
aparejado como consecuencia la negacin de la posibilidad de controlar la informacin que pertenece a la
persona por el hecho de emanar o referirse a ella.REUSSER MONSLVEZ (2008), p. 4.
229 En este sentido, se han elaborado la teora de las esferas y la teora del mosaico. Y al menos tres criterios

para determinar la nocin de intimidad: una perspectiva espacial; una subjetiva; y una tercera, objetiva.
230 CERDA (2003), p. 1.

128
informticamente 231 . El nuevo papel de la intimidad, as planteado, rompe los
viejos compartimentos estancos en que se desarrollaba la artificial escisin entre
lo pblico y lo privado, entre lo personal y lo colectivo, entre lo ntimo y lo general,
para abrir la puerta a la discusin sobre los espacios sociales donde se produce la
interaccin entre los ciudadanos para el alcance de objetivos comunes, haciendo
ejercicio de nuevos matices de la libertad, potenciados por nuevas formas de
comunicacin. Esta nueva dimensin de la intimidad se manifiesta prontamente en
el desarrollo jurdico de los setenta y ochenta, bajo la estructura jurdica del
derecho a la autodeterminacin informativa, con un profundo arraigo en principios
tales como la dignidad humana, la libertad individual, la autodeterminacin y la
democracia, que antes de ser utilizados como puntos de sustentacin vacos y sin
contenido, adquieren una nueva perspectiva en el Estado de Derecho 232.

En general, el sistema europeo inicia la construccin de la proteccin de datos a

partir del derecho a la intimidad, del derecho al honor y a la propia imagen. Ya en
1981, a travs del Convenio 108 del Consejo de Europa para la proteccin de las
personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carcter
personal, se reconoce expresamente la necesidad de garantizar la intimidad de los
individuos teniendo en cuenta la intensificacin de la circulacin a travs de las
fronteras de los datos personales que son objeto de tratamientos automatizados.

Y es en Alemania donde tiene su origen el trmino autodeterminacin

informativa , en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal el 15 de
diciembre de 1983, la cual se pronuncia sobre la Ley de Censo de 31 de marzo de
1982 233. En ella el Tribunal Constitucional germano seala que la proliferacin de
centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnolgicos, producir una
imagen total y pormenorizada de la persona respectiva un perfil de la
personalidad, incluso en el mbito de su intimidad, convirtindose as el
ciudadano en un " hombre de cristal " 234 . Adems, la sentencia reconoci
que: " En las condiciones de la elaboracin moderna de datos, la proteccin del
individuo contra la recogida, almacenamiento, utilizacin y difusin ilimitada de sus
datos personales queda englobada en el derecho general de proteccin de la
persona del artculo 2, prrafo 1, derecho general a la personalidad propia, en
relacin con el artculo 1 del prrafo 1, proteccin de la dignidad humana, de la
ley fundamental ". 235

231 bid., p. 4.
232 CHIRINO SNCHEZ (1997), p. 15.
233 El recurso que dio origen al fallo cuestion la "recogida total"de datos que habilitaba la ley, en virtud de la

cual se le peda a los ciudadanos que dieran sus nombres, sus apellidos, su direccin, el telfono, el sexo, la
fecha de nacimiento, la ideologa poltica, la religin, la nacionalidad, el tipo de convivencia con otras
personas, los domicilios, el tipo de trabajo, la clase de ingresos, la profesin aprendida, la duracin del
perodo de estudios realizados, la direccin del trabajo, los medios de locomocin usados para ir al trabajo,
tiempo promedio utilizado para llegar al trabajo, duracin de la jornada de trabajo, clase, extensin, dotacin y
usos de vivienda, nmero y uso de las habitaciones y cuanta del alquiler mensual, entre otras informaciones
requeridas. En particular, el agravio consista en el riesgo de la posible combinacin de esos datos y su
adscripcin a una determinada persona.
234 CUERVO (2000), p. 8.
235 REUSSER (2008), p. 10.

129
 Con esto, el tribunal independiza la proteccin de datos personales respecto de
la intimidad, el honor y la propia imagen como garantas protegidas y recalca la
funcin instrumental a la proteccin de la dignidad, la libertad y la igualdad que
asisten a la persona humana. Conforme a ello, realiza una construccin a travs
de la cual reconoce la existencia del derecho a la autodeterminacin informativa.
As, el tribunal confirm el derecho de todo individuo de disponer sobre la
revelacin y uso de sus datos personales, y agreg que no sera compatible con el
derecho a la autodeterminacin informativa un orden social y jurdico que hiciesen
posible " el que el ciudadano ya no pudiera saber quin, qu, cundo y con qu
motivo se sabe algo sobre l(...) La libre eclosin de la personalidad presupone en
las condiciones modernas de la elaboracin de datos la proteccin del individuo
contra la recogida, el almacenamiento, la utilizacin y la transmisin ilimitadas de
los datos concernientes a su persona "236 y "( ...) las limitaciones de este derecho
a la ' autodeterminacin informativa ' slo son admisibles en el marco de un inters
general superior y necesitan un fundamento legal basado en la Constitucin, que
debe corresponder al imperativo de claridad normativa inherente al Estado de
Derecho ". 237

A partir de este pronunciamiento, surge una abundante normativa que

acompaa el proceso de consolidacin del derecho a la autodeterminacin
informativa que va reflejando los giros legislativos y las experiencias de los
distintos pases. Dentro de este contexto y a nivel internacional son referentes
obligados las " Directrices para la regulacin de los archivos personales
informatizados " , adoptadas por las Naciones Unidas 238 ; y, a nivel europeo, la
Directiva europea 95/46/CE, del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al
tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, que sienta
los principios bases en esta materia para el entorno comunitario.

Con relacin al concepto de autodeterminacin informativa, para el Tribunal

Constitucional Alemn consiste en " la facultad del individuo de decidir
bsicamente por s mismo cundo y dentro de qu lmites procede revelar
situaciones referentes a la propia vida " , facultad que es entendida como
autodeterminacin y que deriva de la dignidad y la libertad de la persona 239 . A
partir de esa comprensin inicial, este derecho sirve para poner en manos de cada
uno de nosotros los instrumentos para definir qu aspectos de nuestra vida
deseamos o en determinadas condiciones no nos importa que manejen otros.
Es decir, para controlar el acceso a nuestros datos personales, a las
informaciones de cualquier tipo que nos identifiquen directa o indirectamente, y su
uso por terceros, ya sean sujetos pblicos o privados 240 . Por su parte, PREZ
LUO seala que " la libertad informtica aparece como un nuevo derecho de
autotutela de la propia identidad informtica, o sea, el derecho de controlar

236 DELPIAZZO (2001), p. 12.

237 CUERVO (2000), p. 8.
238 Resolucin N 45/95, de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1990.
239 CUERVO (2000), p. 9.
240 MURILLO DE LA CUEVA (2006), p. 10.

130
(conocer, corregir, quitar o agregar) los datos personales inscritos en un programa
electrnico ". 241

En Chile, NOGUEIRA ALCAL seala que cuando hablamos de la

autodeterminacin informativa o libertad informtica, nos estamos refiriendo a un
derecho que tiene un carcter implcito en la Constitucin, deriva de libertades
negativas constituidas por la proteccin del derecho a la vida privada, a la
intimidad, a la propia imagen, a la honra de la persona y de su familia, que
emanan de la dignidad de la persona y del derecho general de la personalidad,
como asimismo de los valores y principios de igualdad (entendida como no
discriminacin), verdad y libertad. Este derecho a la autodeterminacin informativa
protege la facultad de la persona de disponer de la informacin personal privada,
ntima o sensible, que debe ser protegida por el orden social y regulada por el
ordenamiento jurdico, evitando las distorsiones del proceso comunicativo
informtico en especial. 242

Al respecto, los datos sensibles han sido definidos en el artculo 2, letra g) de

nuestra Ley sobre Proteccin de Datos Personales como " aquellos datos
personales que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las personas
o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos
personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o
convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida
sexual " . Cabe advertir, que no existen datos inocuos y que los peligros a los que
se expone el individuo frente a un tratamiento desleal e ilegtimo no se refieren
solo a datos sensibles, sino al entrecruzamiento de datos243 , a partir del cual se
pueden obtener verdaderos perfiles del individuo, lo que en doctrina se ha
denominado "teora del mosaico" , segn la cual " al igual que ocurre con las
pequeas piedras que forman los mosaicos, que en s no dicen nada, pero que
unidas pueden formar conjuntos plenos de significado" 244 . En este
sentido, DENNINGER seala que el tribunal alemn puso el acento en forma
decisiva en la cuestin ms importante, al entender que " la autodeterminacin
informativa no slo depende de los datos, sino de su elaboracin" 245. Es decir, el
peligro para el derecho a la autodeterminacin de las personas no se encuentra en
el carcter del dato, ms o menos ntimo; tampoco importa que el dato tenga o no
carcter secreto, lo que importa es su utilidad y la posibilidad de su aplicacin. El
derecho a la autodeterminacin informativa pone el acento en el uso que se haga
de las informaciones resultantes de interrelacionar determinados datos personales
y del perfil que se obtenga. Por eso lo que est en juego no es propiamente la
intimidad de las personas, es su propia identidad.246

241 PREZ LUO (1996), p. 43.

242 NOGUEIRA ALCAL (1997), p. 3.
243 HERRERA (2001), p. 8.
244 NOGUEIRA ALCAL (2005), p. 7.
245 DENNINGER (1987), p. 273.
246 GARRIGA DOMNGUEZ (2004), p. 20.

131
 III. LA PROTECCIN DE DATOS PERSONALES EN CHILE Y HBEAS DATA

Para enfrentar este punto haremos una breve resea de los criterios que siguen
las legislaciones de pases europeos y latinoamericanos en la proteccin de datos
personales, para luego realizar una descripcin del sistema nacional de proteccin
de datos personales: se har referencia a la Ley N 19.628, a la accin de hbeas
data. Todo ello con el objeto de realizar una comparacin de los sistemas ms
avanzados en la proteccin de datos personales con la realidad chilena, para
verificar si nuestra legislacin otorga un adecuado nivel de proteccin de los datos
personales.

247
1. ALGUNOS LINEAMIENTOS BSICOS

Los objetivos de un sistema de proteccin de datos son en lo fundamental tres:

a) Ofrecer un nivel satisfactorio de cumplimiento de las normas

Este principio significa en lneas generales que los responsables del tratamiento
conocen bien sus obligaciones y los interesados conocen muy bien sus derechos y
medios para ejercerlos. Este objetivo se cumple a travs de: la existencia de
sanciones efectivas y disuasorias (administrativas y penales) que permitan
garantizar la observancia de las normas; y la existencia de un rgano de control
con atribuciones de asistencia y asesoramiento a los ciudadanos que tuviesen a
cargo un registro de ficheros pblicos y privados, ante el cual deban registrar su
existencia las bases de datos, que supervigile la legislacin relativa a las bases de
datos y que, en definitiva, realice un control preventivo y que tenga una funcin
fiscalizadora y sancionadora.

247Para ello seguiremos el Dictamen N 4/2002 sobre el nivel de proteccin de datos personales en Argentina,
de 3 de octubre de 2002.

132
 b) Ofrecer apoyo y asistencia a los interesados
en el ejercicio de sus derechos

Es la posibilidad por parte del interesado de hacer valer sus derechos con
rapidez y eficacia y sin costes excesivos, para lo cual se hace necesaria la
existencia de un tipo de mecanismo institucional que permita investigar las
denuncias en forma independiente.

Son criterios de definicin de este objetivo: la existencia del recurso judicial de

hbeas data, siendo la tendencia mayoritaria que tenga rango constitucional; y de
recursos jurdicos generales.

c) Ofrecer vas adecuadas de recursos a quienes resulten perjudicados en el caso

de que no se observen las normas

Este objetivo es un elemento clave, ya que el sistema de proteccin de datos

personales debe ofrecer la posibilidad de obtener una resolucin judicial o arbitral
y, segn el caso, indemnizaciones y sanciones.

2. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR EN MATERIA DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

El profesor BAZN 248 entrega un conjunto de presupuestos bsicos para

proporcionar una regulacin integral y jurdicamente sustentable de la proteccin
de datos personales:

Que la recoleccin de datos personales sea entregada por medios lcitos

(licitud de captacin, consentimiento del interesado, autorizacin legal, etc.)

Que la informacin personal recogida sea utilizada para el fin (lcito) con el
que se recolect (especificidad y justificacin social de la recoleccin).

Que el tratamiento de los datos personales, adems de necesario, sea

adecuado, esto es, razonable en funcin del fin perseguido.

Que se garantice la calidad de la informacin personal obrante en el fichero,

registro, base o banco de datos, o que se somete a tratamiento.

Que se limite el tratamiento de informacin personal intrnsecamente sensible

que pudiera generar una discriminacin ilegtima o arbitraria.

248 BAZN (2005), p. 109.

133
 Que los datos personales sean conservados durante el tiempo
verdaderamente necesario para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron
captados.

Que se adopten las medidas protectoras necesarias para evitar el acceso no

autorizado, la modificacin, la revelacin o la destruccin (incluso accidental) de
los datos personales (seguridad de la informacin).

Que pueda identificarse de modo sencillo al titular del fichero, registro,

archivo, base o banco de datos, a fin de poder, potencialmente, asignarle
responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por su
accionar lesivo, etc. (asuntos relativos a la autoridad de aplicacin y
responsabilidad de los titulares de los registros).

Que se permita al sujeto interesado debidamente legitimado el derecho de

acceso a su informacin personal contenida en el fichero, registro, archivo, base o
banco de datos y, ulteriormente, el derecho de intervencin sobre dicha
informacin, es decir, por ejemplo, la posibilidad de rectificarla, suprimirla o
someterla a confidencialidad.

3. LEGISLACIN CHILENA SOBRE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES: LEY N 19.628

SOBRE PROTECCIN DE LA VIDA PRIVADA O SOBRE PROTECCIN DE DATOS DE
CARCTER PERSONAL249

Nuestra Constitucin no reconoce expresamente como derecho fundamental la

autodeterminacin informativa o libertad informtica, ni tampoco contiene normas,
como en el caso de otros pases latinoamericanos, sobre la accin de hbeas
data. Sin embargo, reconoce y protege el derecho a la vida privada en el artculo
19 N 4, el cual dispone: N 4. El respeto y proteccin a la vida privada y pblica y
a la honra de la persona y su familia .

Es por ello que el 27 de octubre de 1999 entr en vigor la Ley N 19.628,

doblemente titulada Sobre Proteccin de la Vida Privada y Proteccin de Datos de
Carcter Personal, siendo un ttulo muy amplio y otro mucho ms restringido.
Contrariamente a lo que el primero de sus ttulos sugiere, la ley no regula
orgnicamente todos los aspectos de la vida privada de las personas, entre los
que podran haber quedado comprendidas materias tales como la violacin de
domicilio, la violacin de la correspondencia, la interceptacin de las
comunicaciones y, en general, la proteccin del honor, la imagen y la intimidad de
las personas 250 .La norma en cuestin en realidad regula de una manera muy
especfica el tratamiento que los organismos pblicos o los particulares efecten

249 ANGUITA (2007), p. 288.

250 VIAL (2001), pp. 23-37, p. 23.

134
de los datos de carcter personal en registros o bancos de datos, sean stos de
carcter automatizado o no. 251

Nuestra Ley de Datos Personales que, a propsito fue la primera en

Latinoamrica, tuvo en consideracin bsicamente los modelos legales
comparados de Espaa, Alemania, Francia y Gran Bretaa, as como la
experiencia acumulada en Chile desde 1928, respecto a la publicacin de
antecedentes comerciales, en medios impresos (Boletn de la Cmara de
Comercio de Santiago) primero, y en medios computacionales, posteriormente
(informes de Dicom, filial de la empresa americana Equifax, una de las firmas ms
grandes del mundo en procesamiento y comercializacin de informacin digital).252

La ley consagra un conjunto de principios a los cuales debe ajustarse la

recoleccin y tratamiento de datos personales: calidad de los datos 253 ;
consentimiento del titular de los datos 254 ; datos sensibles255 ; comunicacin de
datos.256

Asimismo, la ley consagra derechos a los titulares de datos personales:

a) Derecho de informacin o acceso

Segn el artculo 12 de la Ley N 19.628, el derecho de acceso consiste en " la

facultad de exigir (...) informacin sobre los datos relativos a su persona, su
procedencia y destinatario, el propsito del almacenamiento y la individualizacin

251 MAGLIONA (2003), pp. 1-23.

252 GONZLEZ HOCH (2001), p. 174.
253 El principio implica el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Los datos personales tanto en su

recogida como en su tratamiento deben ser exactos, actualizados y responder con veracidad a la situacin del
titular; b) Los datos personales slo pueden utilizarse para los fines para los cuales se recolectaron. La Ley N
19.628 en su artculo 9 inciso 1, excepta de esta exigencia a los datos personales provenientes o
recolectados de fuentes accesibles al pblico; c) Los datos personales deben ser eliminados o cancelados en
aquellos casos en que su almacenamiento carezca de fundamento legal o bien cuando hayan caducado.
254 Para incluir datos personales en una base de datos se requiere el consentimiento de la persona respecto

de la cual se recaban, es decir, del titular de los datos personales. Dicha persona debe ser debidamente
informada respecto del propsito del almacenamiento de sus datos personales y tambin de su posible
comunicacin al pblico. El consentimiento debe ser expreso y constar por escrito.
255 La Ley N 19.628, al igual que la normativa existente en todos los pases que integran la Unin Europea,

define un conjunto de datos personales a los que denomina datos sensibles. Sin embargo, a diferencia de
tales normativas, no se encuentran especialmente protegidos. En principio los datos personales que se
adecen a la definicin de datos sensibles no pueden ser objetos de un tratamiento. Sin embargo, la Ley N
19.628 a continuacin enumera las excepciones a dicha prohibicin, que son las siguientes: 1. Aquellos casos
en que una ley lo autorice; 2. Aquellos casos en que el titular de los datos sensibles otorgue su
consentimiento; 3. Que se trate de datos personales que sean necesarios para la determinacin u
otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.
256 La Ley N 19.628 define comunicacin o transmisin de datos como "dar a conocer de cualquier forma los

datos de carcter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas".El principio
general consagrado por nuestra ley, a diferencia de otras legislaciones existentes en el derecho comparado,
fue permitir la comunicacin de datos personales sujeta al cumplimiento de dos requisitos: el primero, que se
cautelen los derechos de los titulares; y el segundo, que la transmisin guarde relacin con las tareas y
finalidades de los organismos participantes, de tal modo que el receptor de los datos solo puede utilizar los
datos personales para aquellos fines que motivaron la transmisin.

135
de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente " .

En definitiva, se trata de un derecho que permite conocer la existencia de un

determinado registro o banco de datos, la informacin que posee sobre una
determinada persona257 y que permite al titular de datos saber si se tratan datos
suyos, y de ser as, cerciorarse de su exactitud y de la licitud de su tratamiento258.
El derecho de acceso constituye la puerta de entrada al ejercicio de los dems
derechos, pues slo si tenemos informacin o conocimiento sobre si se estn
tratando nuestros datos y de qu manera se est haciendo, podremos saber si se
est respetando el principio de calidad y finalidad en el tratamiento, y as
podremos exigir, en el evento que as procediese, su eliminacin, su cancelacin o
su bloqueo. 259

El requirente en el ejercicio de este derecho deber indicar si necesita toda la

informacin referida. Si nada dice, lo razonable es pensar que el derecho de
acceso se satisface con la informacin sobre la existencia y contenido de datos
sobre el requirente en un determinado banco. 260

b) Derecho de modificacin

La Ley N 19.628 261 entrega al titular de los datos personales la facultad de

requerir al responsable del tratamiento de datos la modificacin de los mismos en
ciertos casos, entendiendo por modificacin de datos " todo cambio en el
contenido de los datos almacenados en registros o bancos de datos ". 262

Cuando exista un dato errneo o inexacto: el primero se trata de un dato falso

equivocado, mientras que el segundo es un dato falto de fidelidad. 263

Cuando exista un dato equvoco: corresponde a una informacin que puede

interpretarse de maneras diversas por falta de claridad.264

Cuando exista un dato incompleto: es una informacin que, aunque exacta,

es parcial. 265

La ley establece para el ejercicio de este derecho un requisito que no se

encuentra presente para el ejercicio de los otros derechos, cual es que se debe

257 CORRAL (2001), p. 43.

258 JERVIZ ORTIZ (2003), pp. 1-20.
259 Ibd., p. 5.
260 CORRAL (2001), p. 43
261 Ley N 19.628, artculo 12 inciso 2.
262 Ley N 19.628, artculo 2 letra j).
263 JERVIZ (2003), p. 6.
264 CORRAL (2001), p. 44.
265 dem.

136
acreditar por parte del titular de los datos la " mala calidad " del dato que se
reclama. 266

c) Derecho de cancelacin o eliminacin267

Este derecho consiste en la facultad de todo titular de datos de exigir " la

destruccin de los datos almacenados en registros o bancos de datos, cualquiera
fuere el procedimiento empleado para ello ". 268

El derecho a exigir la eliminacin o cancelacin procede en diferentes

supuestos, a saber:

Si el almacenamiento carece de fundamento legal; es decir, por regla general,

si no aparece autorizado ni por el titular, ni por la Ley N 19.628, ni por otra
disposicin legal.269

Si los datos tienen el carcter de caducos; esto es, si han perdido actualidad
por disposicin de la ley, por el cumplimiento de la condicin o la expiracin del
plazo sealado para su vigencia o, si no hubiese norma expresa, por el cambio de
los hechos o circunstancias que consignan.270

Si los datos han sido proporcionados voluntariamente o se usan para

comunicaciones comerciales y el titular no desea seguir figurando en el registro
respectivo, sea de modo definitivo o temporal.271

d) Derecho de bloqueo

El derecho a bloquear los datos consiste en la facultad de exigir que se

suspenda temporalmente el tratamiento de datos que estn almacenados, es
decir, que se suspenda cualquier operacin o conjunto de operaciones o
procedimientos tcnicos destinados a utilizar los datos en cualquier forma.272

El derecho de bloqueo procede en las siguientes situaciones:

Cuando el titular haya proporcionado voluntariamente sus datos personales;

Cuando se usen los datos del titular para comunicaciones comerciales y ste
no desee continuar figurando en el registro respectivo, ya sea de modo definitivo o
temporal;

266 JERVIZ (2003), p. 6.

267 Ley N 19.628, artculo 12 incisos 3 y 4.
268 Ley N 19.628, artculo 2 letra h).
269 CORRAL (2001), p. 45.
270 dem.
271 dem.
272 Ibd., p. 44.

137
 Cuando la exactitud de los datos personales no puede ser establecida o su
vigencia sea dudosa y respecto a los cuales no corresponda la cancelacin. 273

En los dos primeros casos descritos, el titular tambin puede ejercer el derecho
de eliminacin, que posee un carcter definitivo debido a que implica la
destruccin de sus datos y no la mera suspensin de su tratamiento.274

No indica la ley el plazo por el cual procede el bloqueo, pero debe entenderse
que la duracin es indefinida, es decir, hasta que exista expresin de voluntad en
contrario de requirente.275

e) Derecho de copia

Cuando el titular ejerce el derecho de informacin, modificacin o cancelacin, la

ley le reconoce adems el derecho de obtener copia del registro alterado en la
parte pertinente276 . Aunque ms que copia, lo que la ley exige es que se otorgue
al particular afectado la representacin en soporte fsico del dato sobre el que se
ha producido la informacin o la modificacin, o del resto del asiento referido a l
del cual se ha eliminado un elemento sobre el que se pidi la cancelacin.277

La obtencin de esta copia es gratuita para el solicitante. Pero para evitar

abusos se establece que, si efectuada una primera informacin, modificacin o
cancelacin y ejercido el derecho de copia respecto de ella, se ejerce nuevamente
el derecho de informacin, modificacin o cancelacin, el particular deber pagar
la copia, a menos que haya transcurrido un plazo mnimo de seis meses entre la
primera y la segunda peticin.278

f) Derecho de aviso a terceros

El titular de los datos personales tiene la facultad de exigir al responsable de la

base de datos la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus
datos se transmiten regularmente 279 . Del mismo modo, en los casos que
previamente se hubiesen comunicado a personas determinadas o determinables,
datos personales cancelados o modificados, el responsable de las bases de datos
deber avisarles a la brevedad posible la operacin efectuada280 . En los casos en
que no fuese posible determinar las personas a quienes se les haya comunicado,
el responsable deber poner un aviso que pueda ser de general conocimiento
para quienes usen la informacin de la base de datos.281

273 Ley N 19.628, artculo 6 inciso 3.

274 ANGUITA (2007), p. 310.
275 CORRAL (2001), p. 44.
276 Ley N 19.628, artculo 12 inciso 5.
277 CORRAL (2001), p. 45.
278 dem.
279 Ley N 19.628, artculo 12 inciso 1.
280 Ley N 19.628, artculo 12 inciso 6.
281 ANGUITA (2007), p. 312.

138
 g) Derecho de oposicin

La Ley N 19.628 dispone que slo puede efectuarse un tratamiento de datos en

los casos que el titular lo consienta expresamente o cuando dicha ley u otras
disposiciones legales lo autoricen. La ley contempla varias situaciones
excepcionales en las cuales no se requiere de la voluntad de su titular. En esta
ltima hiptesis, y aunque la ley no consagra la facultad de un modo explcito, el
titular puede oponerse al tratamiento de sus datos personales en los casos que la
ley no disponga lo contrario.282

282 Ley N 19.628, artculo 3 inciso 2.

139
 IV. LA ACCIN DE HBEAS DATA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO

En nuestro pas no existe una instancia administrativa ante la cual recurrir frente
a la vulneracin de los derechos que la Ley N 19.628 asigna al titular de los datos
personales, al optar por la no inclusin de una autoridad de control. Es por ello que
el control de la legalidad en el tratamiento de datos se efecta a posteriori por
parte del titular de los datos ejerciendo los derechos que le concede la ley ante los
responsables de los bancos de datos, sean estos privados o pblicos, o bien, ante
los Tribunales de Justicia mediante el ejercicio por parte del afectado de la accin
de hbeas data que ha sido consagrada con rango legal en el artculo 16 de la
mencionada ley.

1. CONCEPTO DE HBEAS DATA

La locucin hbeas data est formada por el vocablo habeas (del latn habeo,
habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; y por el vocablo data ,
respecto del cual existe una disputa lxica, pues mientras algunos afirman que se
refiere al acusativo neutro plural de datum que significa datos, tambin del latn,
otros sostienen que la palabra data proviene del ingls, con el significado de
informacin o datos.283

El habeas data o amparo digital, como lo ha denominado SAGS284 , constituye

un cauce procesal para salvaguardar la libertad de la persona en la esfera
informtica, que cumple una funcin paralela, en el seno de los derechos humanos
de la tercera generacin, a la que en los de la primera generacin correspondi
al habeas corpus respecto a la libertad fsica o de movimiento de la persona.285

De acuerdo a lo preceptuado en la Ley N 19.628, el hbeas data puede revestir

dos modalidades: una preventiva, cuando tenga por objeto permitir al titular de los
datos personales ser informado sobre la existencia de bancos o registros de datos
que contengan informacin que le concierne y, si as fuese, acceder a los mismos;

283 BAZN (2005), p. 9.

284 SAGS (1995), p. 652.
285 NOGUEIRA (1997), p. 10.

140
y una correctiva, cuando a travs de l se exige que determinados datos
personales sean corregidos, bloqueados, cancelados, pues el tratamiento que se
hace de ellos es indebido, en el sentido que vulnera o conculca sus derechos. De
esta manera, el hbeas data se configura como el instrumento a travs del cual los
titulares de datos pueden ver protegidos sus derechos frente a acciones que
resulten ilegales o arbitrarias o que importen un uso indebido de informacin de
carcter personal realizada por el responsable del fichero o banco de datos.

2. NATURALEZA JURDICA DEL HBEAS DATA Y BIENES JURDICOS PROTEGIDOS

El hbeas data ha surgido en las ltimas dcadas prcticamente en todas las

legislaciones para otorgar proteccin expedita al que se ve afectado por el
tratamiento de datos de carcter personal286 . Constituye una accin jurisdiccional
protectora de la libertad informtica o derecho de autodeterminacin informativa
(conocimiento y control de datos referidos a la persona) y proteccin de la vida
privada, imagen, honra o reputacin de la persona, frente a la recoleccin,
transmisin y publicidad de informacin que forma parte de la vida privada o
intimidad de la persona desarrollada por registros o bancos de datos pblicos o
privados 287. Se trata, por tanto, de una accin judicial especfica y autnoma, de
objeto definido y de tramitacin concentrada. En Chile, a diferencia de lo que
ocurre en diversos pases, el hbeas data no posee rango constitucional, lo que
resulta preocupante toda vez que se trata de una garanta jurisdiccional de
derechos fundamentales.

El bien jurdico protegido por esta accin es el derecho a la autodeterminacin

informativa o libertad informtica, pero tambin por medio de ella se ampara una
diversidad de derechos como, por ejemplo, la intimidad, la privacidad, el honor, el
patrimonio, la libertad de trabajo, la igualdad ante la ley, la proteccin de la
dignidad humana y la libertad, como asimismo la veracidad y fidelidad de la
informacin 288.

3. LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA DE LA ACCIN DE HBEAS DATA

El sujeto activo del hbeas data es el " titular de los datos " personales, que ha
visto vulnerados sus derechos reconocidos por la ley, de acuerdo a lo

286 CORRAL (2001), p. 50.

287 NOGUEIRA (1997), p. 11.
288 JERVIZ (2003), p. 15.

141
contemplado en el artculo 16 de la Ley N 19.628 y, segn el artculo 2 letra del
mismo cuerpo legal, es la persona natural a la que se refieren los datos de
carcter personal. Por lo tanto, se excluye a las personas jurdicas. Por su parte, el
sujeto pasivo de la accin es el responsable del registro o banco de datos, sea
este pblico o privado, computarizado o no. Si se trata de persona jurdica habr
que demandar a quienes ostenten su representacin judicial; si se interpone
respecto de un organismo pblico sin personalidad jurdica propia, habr que
emplazar al Consejo de Defensa del Estado 289 . Es importante sealar que se
encuentran excluidos como sujetos pasivos de hbeas data los registros privados
de carcter personal que no estn destinados a proveer informes a terceros, ya
que se encuentran protegidos por el derecho a la inviolabilidad de los documentos
privados consagrado constitucionalmente.

El artculo 14 de la Ley N 19.628 establece una regla especial, la que determina

que en el evento de que los datos personales se encuentren en una base de datos
a la cual tienen acceso diversos organismos, el titular de los datos puede
demandar la informacin a cualquiera de ellos, en cuyo caso los sujetos pasivos
pueden ser dos o ms organismos privados o pblicos 290.

289 dem.
290 NOGUEIRA (1997), p. 12.

142
 V. TRIBUNAL COMPETENTE

El tribunal competente para conocer de la accin de hbeas data que se tramita

de acuerdo al procedimiento ordinario es, en primera instancia, el juez de letras en
lo civil del lugar del domicilio del responsable del banco de datos, que se
encuentre de turno segn las reglas generales. En este punto se sigui la regla
general en materia de competencia relativa en el ordenamiento jurdico chileno, de
acuerdo al artculo 134 del Cdigo Orgnico de Tribunales 291 . En segunda
instancia, el tribunal competente es la Corte de Apelaciones, que conoce en
sala. 292

291 Ibd., p. 15.

292 ANGUITA (2007), p. 355.

143
 CONCLUSIONES

Como hemos sealado, el reconocimiento y proteccin jurdica de la

autodeterminacin informativa es una consecuencia del sostenido avance y
desarrollo de las tecnologas de informacin y comunicacin, y nadie puede negar
que seamos ciudadanos digitales de una aldea global.

Sin embargo, as como son innumerables las ventajas que las nuevas
tecnologas nos reportan, tambin ofrecen serios riesgos para la intimidad y vida
privada de las personas, pues poseen una gran capacidad para acopiar, procesar
y transmitir informacin. De all que surja la necesidad de proteger la facultad de
controlar los datos concernientes a una persona y as evitar que el tratamiento de
los mismos sea realizado de forma ilcita.

Al analizar la legislacin chilena, observamos varias deficiencias: algunas de

ellas de carcter sustantivo y otras de tipo procesal.

En cuanto a las crticas sustantivas, constatamos una deficiente tcnica

legislativa para reconocer y definir ciertos conceptos bsicos en todo sistema de
proteccin de datos. En nuestra ley y en nuestra Constitucin no se reconoce
expresamente el derecho de los titulares de los datos personales a controlar los
mismos. Pero de manera contradictoria, sobre todo cuando hablamos de que se
trata de una ley protectora de datos personales, reconoce el derecho a tratar tales
datos.

De igual forma, atenta contra la pretendida funcin de proteger datos

personales, el establecer como regla general que los registros sean accesibles al
pblico y que, al tener ese carcter, los datos que de ellos provengan no
requerirn de consentimiento del titular. De esta manera, las empresas que se
dedican a la venta de perfiles de personalidad tienen un amplio acceso a la
informacin que manejar, por ejemplo, el Servicio Electoral o el Registro Civil,
estando amparadas por la ley en su lucrativo negocio, sin que los titulares de
dichos datos puedan evitarlo.

A ello hay que agregar la inexistencia de un rgano que controle el tratamiento

de datos; que lleve un registro de las bases de datos tanto de entidades pblicas
como privadas; que fiscalice, respecto de quienes efecten tratamiento, el
cumplimiento de ciertos niveles de seguridad para evitar filtraciones; y que aplique

144
sanciones a los infractores, entre otras funciones. Sin esta entidad de control,
quienes efectan tratamiento de datos personales pueden hacer lo que estimen
conveniente de acuerdo a su nimo de lucrar. Y, finalmente, sin el registro que
debe mantener la entidad de control, no hay manera de saber quin est tratando
nuestros datos y frente a quin ejercer los derechos que la ley otorga.

En cuanto a las deficiencias procesales, se observan asimismo serias

contradicciones con el derecho fundamental a la tutela judicial, consagrada no slo
en la Constitucin, sino que tambin en tratados internacionales que han sido
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Efectivamente, el usuario
afectado debe efectuar una solicitud de informacin, eliminacin, modificacin o
bloqueo al responsable del tratamiento de sus datos antes de recurrir a un tribunal
en ejercicio del hbeas data, y con ello se est limitando el derecho de acceso a la
jurisdiccin, y, en este entendido, ello dilata o condiciona el acceso a los
tribunales.

Tambin resulta atentatorio contra el derecho a la tutela judicial que se

establezca, que el tribunal competente sea el del domicilio del demandado.
Evidentemente, esta decisin del legislador se debe a que, por regla general, son
los particulares quienes efectan en mayor medida tratamiento de datos
personales. Pero la mayora de estas personas jurdicas tienen su domicilio en la
capital e incluso, cuando se trata de empresas extranjeras, puede que su domicilio
se encuentre en otro pas. Esto claramente impide el acceso a la jurisdiccin.

Asimismo, son competentes para conocer de estos asuntos en primera instancia

los tribunales civiles, cuando se trata del procedimiento ordinario al menos,
aunque tradicionalmente en nuestra legislacin se ha dejado el conocimiento de
estos asuntos a tribunales, que por el grado de especializacin, estn en
condiciones de emitir un pronunciamiento ms acorde con las exigencias de
proteccin de derechos fundamentales. Ello ha originado que de los pocos casos
que tenemos en Chile sobre hbeas data, la mayora de ellos sean el resultado de
la accin de proteccin y del uso de la accin especfica reconocida por el
legislador en la Ley N 19.628.293

De todas formas, algunos ejemplos de jurisprudencia existen: la sentencia de la

Corte de Apelaciones de Chilln dispuso que la Tesorera no puede informar a la
Direccin de informes comerciales respecto de la deuda fiscal de un
contribuyente294 ; la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, segn
la cual es competente para conocer de la demanda el tribunal donde se ubique la

293 En un estudio realizado en la IV Regin, se examinaron las causas ingresadas en los aos 2008, 2009 y
2010 en el Primer, Segundo y Tercer Juzgado de Letras de La Serena. Este examen, que se realiz en el
Libro de ingreso de causas de la Corte de Apelaciones de La Serena y en el sistema de bsqueda de causas
del sitio web del Poder Judicial, arroj como resultado la inexistencia de causas ingresadas por hbeas data
en el perodo sealado.
294 Corte de Apelaciones de Chilln, de 27 de noviembre de 2006, Rol N 119-2006, "Recurso de proteccin

en contra de la Tesorera Provincial de uble". Disponible en: http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-

21314.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].

145
sucursal de la empresa 295 , y la Corte de Apelaciones de Chilln dict una
sentencia en la que dispuso que la Tesorera no est autorizada para informar
datos personales referidos a deudas tributarias en el boletn comercial. 296

La constatacin de las crticas sustantivas y procesales de la ley, as como la

verificacin de la escasa aplicacin por parte de los tribunales, nos llevan a la
inevitable conclusin de que nuestro pas no cuenta con una ley y con una accin
que otorguen una efectiva proteccin a los datos personales de los chilenos y, por
ende, que es ineficaz la proteccin a la autodeterminacin informativa.

Por ltimo, no puedo dejar de mencionar otra cuestin de fondo que no fue
analizada en estas pginas por no tratarse de un defecto de la ley. Y es que las
personas, por lo general, no se identifican con la proteccin de datos, por lo que
se necesita de tiempo e informacin para asimilar las proporciones de la
problemtica y estar al tanto de las herramientas que, aunque de manera
deficiente, nos entrega nuestra legislacin.

295 Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 3 de marzo de 2008, Rol N 896-2007, "Recurso de apelacin
deducido en contra de sentencia que acoge excepcin de incompetencia del tribunal". Disponible en:
http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-39326.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].
296 Corte de Apelaciones de Chilln, de 6 de noviembre de 2006, Rol N 126-2006, "Recurso de proteccin

deducido en contra de la Tesorera Provincial del uble". Disponible en:

http://www.puntolex.cl/prod_jel/590/article-22060.html [fecha de visita 20 de octubre de 2012].

146
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

ANGUITA RAMREZ, Pedro (2007 ): La proteccin de datos personales y el derecho

a la vida privada: rgimen jurdico, jurisprudencia y derecho comparado: anlisis
de la Ley N 19.628 sobre Proteccin de la Vida Privada (proteccin de datos de
carcter personal), modificada por la Ley N 19.812 , Primera Edicin, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile .

BAZN, Vctor (2005): " El hbeas data y el derecho a la autodeterminacin

informativa en perspectiva de derecho comparado " , Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, ao 3, N 2, pp. 8-139, p. 109.

CERDA SILVA, Alberto (2003): La autoridad de Control en la Legislacin sobre

Proteccin frente al Tratamiento de Datos Personales . Tesis par a optar al grado
de Magster en Derecho, Universidad de Chile. P. 1 Disponible
enhttp://www.tesis.uchile.cl/handle/2250/106762 [Fecha de visita: 25 de abril de
2010.

CHIRINO SNCHEZ, Alfredo (1997): Autodeterminacin informativa y Estado de

Derecho en la sociedad tecnolgica,Comisin Nacional para el mejoramiento de la
Administracin de Justicia, 1 edicin, San Jos de Costa Rica, Editorial
Universidad de Costa Rica, 1997.

CORRAL TALCIANI, Hernn (2001): " De los derechos de las personas sobre los
responsables de bancos de datos: El hbeas data chileno" . Cuadernos de
Extensin Jurdica Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N 5, pp. 39-
59.

CUERVO, Jos (2000): Autodeterminacin informativa. Disponible

en http://www.informatiCA-
juridiCA.com/trabajos/autodeterminacion_informativa.asp [Fecha de visita: 25 de
noviembre de 2013].

DELPIAZZO, Carlos (2001): Los derechos humanos frente a las nuevas

tecnologas. Impacto de Internet sobre las personas. Disponible en: http://alfa-

147
redi.org/sites/default/files/articles/files/delpiazzo.pdf [Fecha de visita: 24 de
noviembre de 2013].

DENNINGER, Erhard (1987): El derecho a la autodeterminacin informativa ,

Segunda Edicin, Madrid, Editorial Tecnos.

GARRIGA DOMNGUEZ, Ana (2004): Tratamiento de datos personales y derechos

fundamentales, Primera Edicin, Barcelona, Editorial Dykinson.

GONZLEZ HOCH, Francisco (2001): " Modelos comparados de proteccin de la

informacin digital y la ley chilena de datos de carcter personal" ; Cuadernos de
Extensin Jurdica de la Universidad de los Andes, Facultad de Derecho,N 5, pp.
153-178.

GONZLEZ MURA, Ana Rosa (1994): El derecho a la intimidad, el derecho a la

autodeterminacin informativa y la L.O. 5/1992, de 20 de octubre, de regulacin
del tratamiento automatizado de datos personales. p. 10. Disponible
en:http://ddd.uab.CAt/pub/worpap/1994/hdl_2072_1371/ICPS96.pdf[Fecha de
visita: 24 de noviembre de 2013].

HERRERA BRAVO, Rodolfo (2001): La proteccin de datos personales como

garanta bsica de los derechos fundamentales . Disponible en:
http://www.adi.cl/index.php?option=com_docman&&task=CAt_view&&gid=42&&Ite
mid=53 [fecha de visita 29 de abril de 2009].

JERVIZ ORTIZ, Paula (2003): " Derechos del Titular de Datos y Hbeas Data en la
Ley N 19.628 " , Revista de derecho informtico , N 2, pp. 1-20. Disponible en:
http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_complex/0,1491,SCI
D%253D14178%2526ISID%253D292,00.html [Fecha de visita 15 de abril de
2012].

MAGLIONA, Claudio (2003): Habeas Data y Proteccin de Datos Personales en

Chile. Asociacin de Derecho e Informtica de Chile ADI, pp. 1-23. Disponible
en:http://www.adi.cl/index.php?option=com_docman&&task=CAt_view&&gid=42&
&Itemid=53&&limitstart=5[fecha de visita 29 de abril de 2009].

MURILLO DE LA CUEVA, Pablo (1990): El derecho a la

autodeterminacin informativa. La proteccin de los datos personales frente a la
informtica, Segunda Edicin, Madrid, Editorial Tecnos.

MURILLO DE LA CUEVA, Pablo L. (2006): Diez preguntas sobre el derecho a la

autodeterminacin informativa y la proteccin de datos de carcter personal. p. 10.
Disponible en:http://www.apdCAt.net/media/305.pdf[fecha de visita 13 de agosto
de 2009].

148
 NOGUEIRA ALCAL, Humberto (1997): Reflexiones sobre el establecimiento
constitucional del hbeas data y del proyecto en tramitacin parlamentaria sobre la
materia. p. 3. Disponible
en:http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/197/19730124.pdf[fecha de visita 13 de
agosto de 2009].

NOGUERIRA ALCAL, Humberto (2005): Autodeterminacin informativa y hbeas

data en Chile e informacin comparativa. p. 7. Disponible
en:http://www.juridiCAs.unam.mx/publiCA/librev/rev/dconstla/cont/20052/pr/pr3.pdf
[fecha de visita 14 de agosto de 2009].

PREZ LUO, Antonio (1996): Manual de Informtica y Derecho , Primera Edicin,

Barcelona, Editorial Ariel S.A.

REUSSER MONSLVEZ, Carlos (2008): Privacy, Riservatezza, intimidad y

autodeterminacin informativa: el camino hacia el derecho fundamental a la
proteccin de datos. p. 4. Disponible en: https://www.u-
cursos.cl/derecho/2008/0/DIPDERINFO/1/material_docente/ [Fecha de visita: 25
de noviembre de 2013].

SAGS, Nstor P. (1995): Derecho Procesal Constitucional, Accin de Amparo ,

Primera Edicin, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, Tomo III.

VIAL CLARO, Felipe (2001): " La Ley N 19.628 sobre Proteccin de Datos de
Carcter Personal, una visin general " ,Cuadernos de Extensin Jurdica de la
Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, N 5, pp. 23-37.

149
 LA ACCIN DE TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

CECILY HALPERN MONTECINO297

Profesora Derecho del Trabajo

Universidad del Desarrollo

RESUMEN: Este trabajo desarrolla la accin legal de tutela de los derechos

fundamentales desde una perspectiva principalmente constitucional, dada su
estrecha vinculacin con las garantas esenciales que consagra nuestra
Constitucin. Se comprenden los antecedentes generales y regulacin
constitucional y legal de la accin de tutela, sus caractersticas y mbitos de
aplicacin, su procedencia y tramitacin. Lo anterior, a partir del examen de la
doctrina y de la jurisprudencia relevante recada en la materia.

297Abogado, Universidad de Chile, Magster en Derecho Laboral, Universidad de Chile. Profesora de Derecho
del Trabajo, Universidad del Desarrollo.

150
 I. ANTECEDENTES Y REGULACIN DE LA ACCIN DE TUTELA LABORAL EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO

En palabras del profesor Jorge Ivn HBNER: " los derechos fundamentales de la
persona humana coexisten con el hombre mismo, desde que apareci sobre la faz
de la tierra. Estos atributos le pertenecen por su propia naturaleza, como sus ojos,
sus manos, sus entraas. Otra cosa es que durante los primeros milenios de la
humanidad no hayan sido percibidos claramente, en la forma en que se
reconocieron desde el advenimiento del cristianismo y en los trminos,
plenamente explcitos, con que se expresaron por algunos filsofos del siglo XVII y
con que se proclamaron, en el siglo XVIII, en las primeras declaraciones sobre la
materia ". 298

Es posible distinguir diversas etapas en el reconocimiento y respeto de la

dignidad de la persona humana. En la poca contempornea el tema de los
derechos humanos se ha convertido en un centro de atencin prioritario de los
organismos internacionales, de los gobiernos, de las instituciones, de los medios
de comunicacin social y del hombre de la calle.

Asimismo, el avance ha sido enorme en lo que se denomina genricamente

derechos sociales, y el establecimiento de sistemas de proteccin internacional, lo
que podra llamarse una revolucin constitucional. Por otra parte, la contribucin
de la doctrina alemana de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales ha
sido relevante. El profesor Carlos PEA, explica que esta nueva doctrina " es la
posibilidad de que los particulares esgriman, en contra de otros particulares y en el
mbito de las relaciones privadas, los derechos subjetivos pblicos como por
ejemplo, el derecho de propiedad, el derecho a no ser discriminado, la libertad de
emitir opinin, el derecho a la intimidad o el derecho moral del autor" 299. 300

Esta teora, cuyo origen se sita en algunas sentencias del Tribunal

Constitucional alemn a partir de 1958, ha tenido vasta recepcin y discusin en la
doctrina comparada. Nuestra doctrina constitucional la acepta, principalmente

298 HBNER (1994), p. 27.

299 PEA (1996), p. 668.
300 Este tema es tratado en una interesante memoria de prueba para obtener el grado de Licenciado en

Ciencias Jurdicas, que puede consultarse, a fin de complementar la materia expuesta, acerca de la
llamada Drittwirkung der Grundrechte: URZA PALOMINOS, Rodrigo Andrs. Eficacia de derechos
fundamentales frente a particulares: la doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte; profesor gua Carlos Pea
G., Santiago, 2005.

151
porque los derechos establecidos en el artculo 19 de nuestra Constitucin Poltica
pueden reclamarse indeterminadamente a cualquier persona o autoridad o a la
comunidad entera, fundamentado en el inciso 2 del artculo 6 de dicho estatuto
de garantas.

Esta doctrina adquiere una dimensin particular en el mbito del derecho

laboral, sobre todo respecto de los llamados " derechos inespecficos" , segn lo
destacan los profesores LIZAMA y UGARTE, en su obra sobre el tema301.Lo anterior
explica la relevancia creciente de los derechos fundamentales de la persona en el
marco de lo laboral, esfera en la que, progresivamente, se ha caminado hacia
garantizar su estatus jurdico de irrenunciables e irreductibles. La razn de este
perfeccionamiento la encontramos en motivos de distinta ndole, tanto jurdicos
como extrajurdicos, organizacionales y extra-organizacionales. Por un lado, la
globalizacin y el desarrollo econmico, los avances tecnolgicos y la masiva
incorporacin de las tecnologas de la informacin en la actividad profesional, las
que, aplicadas rutinariamente como medidas de control empresarial durante el
desarrollo del trabajo pueden resultar particularmente lesivas de aspectos
sensibles y esenciales de la persona. Asimismo, ciertos estilos de gestin de
recursos humanos en la empresa han constituido un nuevo componente de
preocupacin en el desarrollo de esta materia, por la cualidad invasiva de la
persona de algunas de sus polticas.

El profesor MELIS VALENCIA, plantea que los modelos de gestin organizacional,

tanto de la produccin como del personal de la empresa postfordista, buscan
conseguir la adhesin a los objetivos de la empresa, crean nuevos mecanismos de
control que slo atienden al xito de la empresa, por lo que el desarrollo pleno de
los derechos fundamentales del trabajador resultar en no pocas ocasiones
disfuncional a dichos objetivos. 302

Por otra parte, las nuevas modalidades de prestacin de servicios y las formas
en que hoy se desarrolla el trabajo (subcontratacin, trabajo transitorio, teletrabajo
y trabajo a distancia) tambin han significado un mayor riesgo de vulneracin de
derechos cardinales, por sus particulares condiciones de realizacin.

Merecen mencionarse, tambin, motivos ligados al derecho internacional de los

derechos humanos, as como el desarrollo de la doctrina y expansin del derecho
constitucional, proceso que ha reforzado el principio de la fuerza directamente
vinculante de la Constitucin entre particulares, fenmeno al cual se aludi en
prrafos anteriores.

Estos profundos cambios colocaron de manifiesto la insuficiencia de la tutela

tradicional de los derechos fundamentales de los trabajadores y por tanto, el
mayor riesgo de transgresin al interior de las empresas. La nueva realidad
laborativa descrita implic un reexamen de la posicin de las partes en esta

301 LIZAMA y UGARTE (1998), p. 165.

302 MELIS VALENCIA (2004), p. 71.

152
relacin jurdica, as como tambin, de los efectos del contrato de trabajo, a la luz
de las garantas constitucionales. El centro neurlgico de este anlisis ha sido el
fortalecimiento de la dignidad del trabajador en cuanto persona y, con ello, de la
libertad de quien labora en rgimen de subordinacin o dependencia que es, como
sabemos, la tipicidad del trabajo regulado por el derecho del trabajo.

En palabras del profesor Jos Luis CEA: " La dignidad es el ms profundo y, por
lo mismo, bsico de los valores que caracterizan al hombre. Ella es a tal punto
constitutiva o configurativa de la personalidad que, sin duda, lesionar la dignidad,
ofenderla o destruirla, v.gr.., a travs de la difusin maliciosa de una noticia
deshonrosa, de la prctica de una diligencia policial o judicial innecesaria o
inconducente, es desintegrar el yo; equivale a infundir en el sujeto consciente la
incertidumbre, el desconcierto o la amargura; es tratar a la persona como objeto
fsico, mutilado de su imperecedera calidad de ser humano; conlleva angustia,
sndromes traumticos o la desesperanza ms devastadora de la autoestima que
se requiere para emprender un proyecto de vida personal". 303

Por su parte, el profesor William THAYER, nos seala que " es consustancial a la
persona humana, calidad que inviste por esencia el trabajador que no es jams
una persona jurdica ni una cosa su dignidad y derechos esenciales que
consagra y desarrolla el artculo 19 de la Constitucin, en total consonancia con la
doctrina social de la Iglesia, para la cual, en plena concordancia con la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), el trabajo humano no es una
mercanca, sino, como expresa Juan Pablo II, " tiene un valor tico, el cual est
vinculado completa y directamente al hecho de que quien lo lleva a cabo es una
persona, un sujeto consciente y libre, es decir, un sujeto que decide por s mismo
(...) imagen de Dios (...)cuyas acciones pertenecientes al proceso del trabajo,
independientemente de su contenido objetivo, han de servir todas ellas a la
realizacin de su humanidad, al cumplimiento de esa vocacin de persona, que
tiene en virtud de su misma humanidad ". 304

Basada en la relevancia de la dignidad humana del trabajador, en el mbito de la

organizacin empresarial, se acu el concepto de " ciudadana en la empresa" ,
nocin sobre la cual volveremos ms adelante en este trabajo.

La OIT contribuy en forma importante al tema al elaborar varios documentos y

suscribir convenios relacionados, como, por ejemplo, el convenio nmero 111, de
1958, sobre la Discriminacin en el Empleo, y ltimamente, el que se refiere al
Trabajo Decente, entre varios otros, que sera largo enumerar en relacin con el
propsito de esta monografa. No obstante, no queremos dejar de mencionar su
labor, por la indudable contribucin al tema. Considerable repercusin ha tenido,
en la promocin y proteccin de los derechos sociolaborales fundamentales, la

303 CEA (1996), p. 22.

304 Juan Pablo II, Cent. Annus. N 4.

153
declaracin de la OIT de 1998 sobre " Principios y derechos fundamentales en el
trabajo.305 306

La incorporacin de un contenido jurdico como el anteriormente descrito, en el

concreto mbito de la relacin laboral tipificada, como se dijo, por el vnculo de
subordinacin del trabajador, apareca como especialmente compleja,
justamente por tal caracterstica. Sin embargo, la relevancia adquirida por el tema,
en el escenario general de las relaciones humanas, abri las puertas a la tarea y
hoy podemos afirmar que ha evolucionado notoriamente, sin que por ello
sostengamos que no puede ser perfeccionado. El concepto de " ciudadana en la
empresa" , que se vincula en forma directa con la limitacin al poder de mando y
direccin del empleador, est recogido indirectamente en nuestro sistema
normativo nacional, desde la reforma laboral del ao 2001, por la Ley N 19.759,
mediante la incorporacin de un nuevo inciso primero al artculo 5 del Cdigo del
Trabajo, que dispone textualmente: " El ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador tiene como lmite el respeto a las garantas
constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de stos ".

En la referida disposicin legal se ha materializado el reconocimiento de la plena

vigencia de los derechos fundamentales al interior de la empresa, declaracin que
se ha constituido en una idea matriz, que orienta la determinacin del sentido y
alcance del conjunto de normas que regulan las relaciones laborales y que
pretende contribuir al objetivo ms deseado: el mantenimiento de la paz social al
resaltar la dignidad que, como persona, posee todo trabajador.

Sin perjuicio de ello, debemos reconocer que, a esa poca, ya existan ciertos
precedentes normativos en la tutela legal de los derechos fundamentales al interior
de la empresa. En efecto, en el ao 2002 se legisl acerca de la no discriminacin
por deudas en el sistema financiero; en el 2005 se tipificaron conductas de acoso
sexual y se conceptualizaron hechos que configuran actos discriminatorios; en el
ao 2009 se aprob la ley de igualdad de remuneraciones, por nombrar slo los
ms relevantes al objeto de este trabajo. Hoy encontramos dichas disposiciones
como parte integrante de nuestro Cdigo del Trabajo y el ordenamiento jurdico
general contina en el proceso de acentuar la tutela legal frente a discriminaciones
o transgresiones de derechos fundamentales.

Con posterioridad, la evidente ausencia de una accin procesal adecuada, para

poner en movimiento los derechos a que aluden dichas disposiciones, hizo
necesario incorporar, en la reforma al rgimen procesal del trabajo del ao 2009,
un nuevo procedimiento que reconoci al trabajador una accin especial destinada
a la tutela de sus derechos fundamentales " inespecficos o de la personalidad " ,
es decir, aquellos que no reconocen en el ejercicio del trabajo su titularidad y
contenido, sino que emanan de su condicin de persona. Esta accin,

305 BONET (1999).

306 www.ilo.org/declaration.

154
nominada " de tutela laboral " se establece en el Libro V, ttulo I, prrafo VI,
artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo, como un recurso fundamental,
cuya legitimacin activa pertenece exclusivamente a los trabajadores y se
constituy en uno de los pilares ms destacados de la reforma procesal del
trabajo.

Artculo 485: " El procedimiento contenido en este Prrafo se aplicar respecto

de las cuestiones suscita das en la relacin laboral por aplicacin de las normas
laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores,
entendindose por stos los consagrados en la Constitucin Poltica de la
Repblica en su artculo 19, nmeros 1, inciso primero, siempre que su
vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4,
5, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, 6,
inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de trabajo, al
derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
Tambin se aplicar este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios
a que se refiere el artculo 2 de este Cdigo, con excepcin de los contemplados
en su inciso sexto ".

Por otra parte, encontramos referencias a esta accin en las disposiciones

concernientes a las normas que se establecen en la Ley N 19.886, respecto de
los requisitos para contratar con el Estado, es decir en la Ley de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios, modificada por
la Ley N 20.238.

La disposicin es la siguiente: Artculo 4.- " Podrn contratar con la

Administracin las personas naturales o jurdicas, chilenas o extranjeras, que
acrediten su situacin financiera e idoneidad tcnica conforme lo disponga el
reglamento, cumpliendo con los dems requisitos que ste seale y con los que
exige el derecho comn. Quedarn excluidos quienes, al momento de la
presentacin de la oferta, de la formulacin de la propuesta o de la suscripcin de
la convencin, segn se trate de licitaciones pblicas, privadas o contratacin
directa, hayan sido condenados por prcticas antisindicales o infraccin a los
derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos aos ".

En ntima relacin con la accin que comentamos, debemos citar la Ley

N 20.609, que establece medidas contra la discriminacin, cuya letra a) de su
artculo 6 establece que " no se admitir a tramitacin la accin de no
discriminacin arbitraria cuando se haya requerido tutela en los trminos de los
artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo " . El inciso final de la norma
recin citada seala que " si la situacin a que se refiere su letra a) se produce
despus de que haya sido admitida a tramitacin la accin de no discriminacin
arbitraria, el proceso iniciado mediante esta ltima accin terminar por ese solo
hecho " .

155
 II. CARACTERSTICAS Y MBITO DE APLICACIN. LEGITIMADOS ACTIVOS Y PASIVOS

Como se anticip, esta accin pretendi potenciar, como principal objetivo, la

tutela jurisdiccional efectiva de los derechos que el trabajador detenta en cuanto
persona, y de paso, tambin, de aquellos que le son propios por su calidad de
trabajador, como son la libertad de trabajo, la justa retribucin, la libertad sindical y
las prcticas desleales.

En lo concreto del mbito laboral, esta accin se traduce en la posibilidad de los

legitimados activos, esto es, de los trabajadores, de denunciar ante el Juez de
Letras del Trabajo las restricciones impuestas por el empleador que signifiquen,
por ejemplo, inseguridad en el trabajo, hostigamiento laboral, acoso sexual,
revisiones fsicas indignas, instalacin de cmaras de video que afecten la
privacidad, la revisin de los correos electrnicos personales o el cercenamiento
de la libertad de pensamiento, de conciencia y religin. Se reconoce, asimismo, el
derecho del trabajador a la denuncia del empleador por comisin de actos de
discriminacin por razones de sexo, endeudamiento, maternidad o edad y otros
criterios ilegtimos.

Junto con sealar cules son los sujetos legitimados para accionar en virtud de
este procedimiento de Tutela Laboral, se debe hacer mencin a dos situaciones
que contempla este procedimiento, a saber, una accin general, que se puede
intentar durante la vigencia de la relacin laboral. En este caso el legitimado activo
puede ser cualquier trabajador o la organizacin sindical, siempre que tenga un
derecho o un inters legtimo, que va a tener que, naturalmente, demostrarlo ante
el juez; y la Inspeccin del Trabajo previa mediacin; en caso de no prosperar sta
se interpondr la denuncia por violacin de garantas constitucionales. Este
requisito se agreg durante el debate parlamentario.

Ahora bien, en el caso de la accin por despido, es decir, cuando el trabajador

ha sido despedido con violacin de estas garantas, l es quien exclusivamente es
titular de la accin. En este caso se restringe la legitimacin activa, excluyndose
a la organizacin sindical y a la Inspeccin del Trabajo. En efecto, el inciso primero
del artculo 489 del Cdigo del Trabajo establece: " Si la vulneracin de derechos
fundamentales a que se refieren los incisos primero y segundo del artculo 485, se
hubiere producido con ocasin del despido, la legitimacin activa para recabar su
tutela, por la va del procedimiento regulado en este Prrafo, corresponder
exclusivamente al trabajador afectado ".

156
 Por otra parte, son caractersticas de la accin de tutela las siguientes:

a) El tribunal llamado a conocer es un juez unipersonal. Recordemos

que respecto de otras acciones que resguardan derechos de rango constitucional,
el tribunal competente es generalmente colegiado, como una Corte de
Apelaciones.

b) Su tramitacin se realiza conforme al procedimiento ordinario laboral, con

algunos matices relativos al inicio de la tramitacin, a la prueba y al contenido de
la sentencia, a diferencia de las dems acciones de esta naturaleza que, por lo
general, se tramitan conforme a procedimientos especiales, propios del objetivo
que persiguen. Recordemos, a modo ejemplar solamente, los procedimientos
especiales de la accin de proteccin, el hbeas corpus, el de inconstitucionalidad,
etc.

c) Esta accin se circunscribe a aquellas garantas especficas a que se refiere

especialmente el artculo 485 del Cdigo del Trabajo. Las desarrollaremos in
extenso ms adelante. A diferencia de lo sealado, mediante el recurso de
proteccin puede impetrarse la tutela de prcticamente todas las garantas
constitucionales del artculo 19 de la Constitucin.

d) Por ltimo, es til tener presente que el legislador ha establecido que su

interposicin es incompatible con la accin de proteccin.

En nuestra opinin, el mbito de aplicacin de esta accin, consignada en el

artculo 485 del estatuto laboral, debe estar en consonancia con el mbito legal de
aplicacin del Cdigo del Trabajo, segn lo dispone la compleja disposicin de la
normativa del artculo 1 del mismo. En este punto la Corte Suprema ha
pronunciado interesantes fallos. El debate judicial ha girado en torno a si la norma
que determina el mbito de aplicacin de la legislacin laboral, lase artculo 1
del Cdigo del Trabajo, establece asimismo la procedencia de la accin de tutela
laboral, norma contenida en el artculo 485 o, si esta ltima, por referirse a
derechos esenciales del trabajador, como son los derechos fundamentales, es
aplicable a un trabajador regido por otro estatuto legal cuando ste no la
contemple expresamente. En tal caso, se podra aceptar su aplicacin en forma
subsidiaria, conforme lo que dispone expresamente el inciso final del artculo
primero del Cdigo del Trabajo.

Para ilustrar el debate me remitir a tres fallos de la Corte Suprema en que sta
analiz y resolvi esta materia. En el Rol N 12712-2011, el mximo tribunal
dictamin, en sentencia de reemplazo de un Recurso de Unificacin de
Jurisprudencia acogido, que los juzgados laborales son incompetentes, en razn
de la materia, para conocer de una demanda de tutela incoada por una funcionaria
pblica designada en calidad de contrata.

" Octavo: Que, en consecuencia, debe entenderse unificada la jurisprudencia en

el sentido que los juzgados laborales son incompetentes absolutamente, en razn
157
de la materia, para conocer de una demanda de tutela de derechos laborales
fundamentales incoada por una funcionaria pblica designada en calidad de
contrata en una Gobernacin Provincial en su respectivo cargo " .

En otro fallo, Rol N 5967-2013, en que el demandante fue un funcionario del

Ministerio Pblico, la Corte acoge similar doctrina (con dos votos disidentes de los
Ministros Blanco y Chevesich). El mximo tribunal estableci que: "Noveno: Que,
por otra parte, el artculo 485 del Cdigo del Trabajo, establece que este
procedimiento de tutela laboral se aplicar respecto de las cuestiones
suscitadas en la relacin laboral por el ejercicio de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores que all se precisan. Es
decir, a la vinculacin surgida en los trminos de los artculos 7 y 8 del mismo
texto legal y regida por el Cdigo Laboral, y en caso alguno, a la relacin
estatutaria a la que se someten los funcionarios del Ministerio Pblico, cuyo
contenido est dado por las disposiciones de su propio estatuto, esto es, la Ley
N 19.640 y sus reglamentos, y slo supletoriamente por las normas indicadas
especficamente en los artculos 66 y 83 de la Ley Orgnica de ese servicio ".

Finalmente, nos ha parecido til analizar, dado el cambio producido respecto de

la anterior jurisprudencia recada en el tema, un fallo en Unificacin de
Jurisprudencia, pronunciado recientemente, al estar por entrar en prensa esta
obra. Se trata del Rol N 10972-2013, de 30 de abril de 2014, en que la entidad
demandada fue la Central Nacional de Abastecimiento, Cenabast. Esta sentencia
contiene un voto disidente del abogado integrante seor Guillermo Piedrabuena.
Se reproducen slo los considerandos estimados esenciales de la sentencia de
reemplazo:

11) Que, si bien el inciso segundo del artculo 1 del Cdigo del Trabajo excluye
de la aplicacin de sus normas a las personas que indica, en la medida que se
encuentren sometidas por ley a un estatuto especial, cuyo es el caso de los
funcionarios de la Administracin del Estado como el demandante, segn se ha
anotado precedentemente, lo cierto es que el inciso tercero de la referida norma
prev la posibilidad de que a " los trabajadores de las entidades sealadas en el
inciso precedente " , les sean aplicables las normas del Cdigo del Trabajo, si
concurren los siguientes requisitos, copulativos, a saber, que se trate de materias
o aspectos no regulados en sus respectivos estatutos y, en seguida, que ellas no
fueren contrarias a stos ltimos.

Adems, ha sido motivo de discusin la procedencia de la accin de tutela

laboral en el marco de la tercerizacin, esto es, del derecho que tendra un
trabajador de una empresa contratista de entablar esta accin en contra del dueo
de la obra o mandante, por actos cometidos por ste, sin participacin directa del
contratista quien es su verdadero y real empleador.

El problema se suscita porque la Ley N 20.087 no ha limitado el ejercicio de la

accin exclusivamente en contra del empleador, sino que establece que se podr
accionar el procedimiento de tutela laboral cuando " la vulneracin de un derecho
158
protegido por ste se produzca con ocasin del ejercicio de las facultades
reconocidas al empleador " . Puede suceder, como en el caso de la tercerizacin,
que no sea el empleador directo quien se encuentre ejerciendo estas facultades,
sino el mandante o la usuaria, en el caso del suministro de trabajadores. De este
modo, la duda que surge es si es posible accionar en contra de quienes estn
provocando la vulneracin de derechos con ocasin del ejercicio legtimo o
ilegtimo de las facultades que corresponden al empleador. En este caso, el
sujeto infractor de derechos y garantas es un sujeto distinto al empleador, pero
que, al ejercer ciertas facultades que le corresponden al empleador, le hacen
responsable como tal.

En mi opinin, para que sea pertinente la accin de tutela debe haberse

declarado en forma previa y por la va judicial, la existencia de una relacin
jurdica entre la empresa principal y los trabajadores subcontratados. En este
caso, en virtud del artculo 486 del mismo Cdigo, sera procedente el
procedimiento de tutela laboral para accionar en contra del mandante-
coempleador, en aquellos casos en que ste vulnere derechos de los trabajadores
subcontratados.

Si bien en materia de subcontratacin laboral no existe expresamente una

norma que establezca el deber de respeto de los derechos fundamentales del
trabajador en rgimen de subcontratacin por parte del mandante, de ningn
modo esta situacin podra llevarnos a la conclusin de que tal deber no existe. En
el suministro de trabajadores el tema es ms claro debido a la existencia del
artculo 183 letra y). En conclusin, si la judicatura ha declarado la existencia de
una relacin jurdico-laboral entre el mandante y trabajadores subcontratados, la
empresa principal tiene el carcter de co-empleadora, por lo que podra ser
demandada en virtud del procedimiento de tutela.

159
 III. PROCEDENCIA

La tutela que otorga esta accin no abarca a todas las garantas consagradas en
el artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica; sin embargo, son lo
suficientemente amplias como para dar cabida al reclamo de aquellas materias
que con mayor frecuencia afectan al mundo del trabajo. La nueva normativa alude
especialmente al derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica, a la vida
privada, a la honra, a la intimidad, a la libertad de opinin y expresin, a la no
discriminacin arbitraria, a la inviolabilidad de las comunicaciones. Asimismo,
ampla el procedimiento de tutela a los casos de represalias derivadas de una
fiscalizacin o del ejercicio de acciones judiciales (derecho o garanta de
indemnidad), la que entendemos fundamentada en la garanta del derecho a la
tutela judicial efectiva.

En efecto, las materias a las que se aplica se pueden resumir de la siguiente

forma:

a) Cuestiones suscitadas por aplicacin de normas laborales que afecten los

derechos fundamentales de los trabajadores.

b) Cuestiones suscitadas por comisin de actos discriminatorios.

c) Denuncias por prcticas desleales o antisindicales con ciertas normas

especiales.

Desarrollaremos slo las dos primeras categoras en particular y, con el

propsito de otorgarle la debida comprensin a las disposiciones constitucionales
aludidas, nos referiremos a la dimensin laboral que ellas pueden adoptar en el
contexto de la empresa y de sus trabajadores.

160
 1. CUESTIONES SUSCITADAS POR APLICACIN DE NORMAS LABORALES QUE AFECTEN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS TRABAJADORES

a) Artculo 19 N 1 inciso 1 de la Constitucin

Esta norma constitucional, como bien sabemos, se refiere al derecho a la vida y

a la integridad fsica y psquica de la persona, pero en este caso se agrega un
elemento que circunscribe su amplitud, al sealarse que debe concurrir la
siguiente hiptesis: " que su vulneracin sea consecuencia directa de actos
ocurridos en la relacin laboral ".

Estimamos que cabe concebir, laboralmente hablando, dentro de esta

extenssima disposicin el tema del deber general de proteccin y el derecho de
los trabajadores a la seguridad y salud en el Trabajo (S. S. T), el mobbing o acoso
laboral, y el acoso sexual, entre otras manifestaciones de similar naturaleza.
Escapa al objetivo de este trabajo desarrollar en profundidad la normativa legal
referente a las materias antes sealadas.

b) Artculo 19 N 4 de la Constitucin

La Constitucin asegura en esta norma el respeto y la proteccin de la vida

privada, as como la honra de la persona y su familia.

La dimensin laboral, en este caso, est constituida por los lmites al poder de
direccin del empleador (artculo 5 del Cdigo del Trabajo). La norma, aun sin ser
excluyente de otras manifestaciones, hace mencin expresa a los derechos de la
intimidad, el honor y la dignidad del trabajador.

Es interesante recordar el dictamen de la Direccin del Trabajo (N 2328/130 19

de julio 2002) referente a las cmaras de control audiovisual en el ambiente
laboral y su legalidad. En este caso, un Sindicato solicit dictamen sobre
la " legalidad del sistema de grabacin de la imagen y el sonido, a travs de
videocmaras instaladas en los vehculos de la locomocin colectiva urbana" . La
Direccin del Trabajo plante que dichos medios audiovisuales son ilegtimos en la
medida que tengan por objetivo la vigilancia del comportamiento del
trabajador: " Tal forma de control ilimitado y continuado genera en el trabajador un
verdadero temor reverencial frente a su empleador haciendo inexistente toda
esfera de libertad y dignidad " . 307

Es posible concluir entonces cules son, en el criterio del rgano administrativo,

los requisitos que deben cumplirse a fin de considerar legales la colocacin de
sistemas de vigilancia a los trabajadores en los recintos laborales.

307 Dictamen Direccin del Trabajo N 2328, de julio, en www.dt.gob.cl

161
 a) Los medios electrnicos no deben dirigirse al trabajador.

b) Deben ser conocidos por los trabajadores, excluyendo la clandestinidad.

c) Su emplazamiento no debe abarcar lugares destinados al esparcimiento de

los trabajadores o donde no hay actividad laboral.

c) Artculo 19 N 5 de la Constitucin

El principio consagrado en este numeral es aquel que dice relacin con la

inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada.

La dimensin laboral que adquiere est en ntima vinculacin con el uso de las
nuevas tecnologas de informacin y comunicacin, cada da de mayor manejo al
interior de la empresa. Se expresan, por ejemplo, en el correo electrnico, en el
uso de computadores de propiedad de la empresa, as como en el seguimiento de
las visitas a Internet y otras manifestaciones que pueden invadir la privacidad de
los trabajadores.

d) Artculo 19 N 6 y 12 de la Constitucin

Esta garanta se refiere al derecho a la libertad de pensamiento, ideolgica y

religiosa; su dimensin laboral se exterioriza en la libertad de creencia o
conciencia, manifestacin del culto, turnos de da sbado, opcin sexual, libertad
de opinin, crticas a la empresa a travs de un medio oral o escrito; opinin
(expresin) e informacin. Dice relacin con el alcance del deber de buena fe que
le debe el trabajador a la empresa, que se deriva del contenido tico-jurdico del
contrato, frente a la garanta de libertad de opinin que l detenta como persona.

e) Artculo 19 N 16 de la Constitucin

Este numeral se refiere a derechos tpicamente laborales, como la libertad de

trabajo, su libre eleccin y la libertad de afiliacin. En lo concreto, podra
discutirse, por ejemplo, la licitud de incluir una clusula de exclusividad, o de no
competencia, etc. Por constituir esta una materia ms conocida y con amplio
desarrollo doctrinario, tanto bibliogrfico como jurisprudencial, no la tratar ms
ampliamente en este trabajo.

f) Artculo 19 N 2 de la Constitucin

Esta disposicin se refiere a cuestiones suscitadas por comisin de actos

discriminatorios. El principio bsico que ampara es la proteccin ante la
discriminacin arbitraria en el empleo y condiciones de trabajo. El reconocimiento
legal se encuentra en el artculo 2 Cdigo del Trabajo y tambin en el nuevo
artculo 62 bis, que pretende establecer la igualdad de remuneraciones entre

162
hombre y mujer (Ley N 20.348 de 2009). Tambin la encontramos consagrada en
la Ley N 20.609, que establece medidas contra la discriminacin.

Debemos recordar que, tanto nuestra Carta Magna como la norma laboral,
disponen que no constituyan actos discriminatorios " las distinciones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado " .Esta norma posee un alcance tcnico que permite realizar una
seleccin del personal en funcin de su idoneidad, capacidad, preparacin o
habilidades laborales.

Por otra parte, debemos tener presente que el legislador ha establecido que se
acoger la accin de tutela cuando el ejercicio de los derechos del empleador
causen una limitacin al pleno ejercicio de las garantas del trabajador sin
justificacin (en forma arbitraria), de modo desproporcionado o sin respeto a su
contenido esencial. Este punto se desarrollar en un acpite ms adelante,
destinado a analizar la tramitacin de esta accin y la ponderacin del hecho que
lesiona la garanta.

Es menester detenernos en una materia, que tambin ha sido discutida en

tribunales, y que dice relacin con la procedencia de la accin de tutela frente a un
autodespido de un trabajador. El artculo 489 del Cdigo del Trabajo se refiere en
forma expresa al supuesto que el trabajador haya sido objeto del " despido" , pero
no hace ninguna mencin a si esta accin procede en casos de " despido indirecto
o auto despido" (artculo 171 del Cdigo del Trabajo). Hasta la fecha de la
elaboracin de este trabajo, no conocemos fallos en que la Corte Suprema haya
sealado que esta accin sera procedente en el caso de un autodespido de un
trabajador. Slo a modo ejemplar podemos citar el Rol N 2202-12, en el cual la
Corte Suprema establece la doctrina de la improcedencia.

No obstante, hay que mencionar el voto disidente de la Ministra Gloria Ana

Chevesich, en fallo Rol N 4272-2013 de la Corte Suprema.308

308
"Quinto: Que, por ltimo, esta Corte considera til asentar que, sin perjuicio de los equvocos procesales en
los que ha incurrido la demandada y que conducen al rechazo de su recurso, como reiteradamente lo ha
sostenido, el procedimiento de tutela no resulta aplicable al despido indirecto previsto en el artculo 171 del
Cdigo del Trabajo, tutela que ha sido regulada para el evento especfico en que la vulneracin de garantas
constitucionales se produzca con ocasin del despido de un trabajador.

Se previene que la Ministra seora Gloria Ana Chevesich Ruiz, no comparte lo sealado en el motivo
quinto, por estimar que es correcta la interpretacin que contiene la sentencia que se impugna, y sobre cuya
base se desestim el recurso de nulidad que dedujo la parte empleadora.
Tiene presente para ello, en primer lugar, que la '...idea central o lnea directriz y matriz del derecho del
trabajo es la proteccin del trabajador. De esta forma el derecho laboral humaniza las relaciones de
trabajo...' (Gamonal Contreras, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, AbeledoPerrot, Legal Publishing
Chile, 2011, p. 107); y que la Carta Fundamental consagra el denominado 'principio de proteccin', una de
cuyas manifestaciones concreta es la 'regla indubio pro operario', la que, en el quehacer judicial, est
concernida a la potestad de los jueces de dilucidar las normas segn el criterio pro operario, conforme al cual
de existir varias interpretaciones posibles debe optarse por la que sea ms favorable al trabajador.

163
 IV. GARANTA DE INDEMNIDAD

La reforma a la justicia del trabajo consagr un nuevo derecho: " a la no

represalia por ejercer acciones" , el que tambin resulta protegido por la accin
que comentamos.

Su objetivo fue proteger al trabajador por aplicacin de " represalias" como

consecuencia de fiscalizaciones de la Direccin del Trabajo, por interponer
acciones judiciales o por haber prestado declaracin como testigo. Obedece a
aquello que la doctrina denomina la " Garanta de Indemnidad" . En nuestro pas
est en concordancia con la Ley N 20.205, que protege al funcionario pblico que
denuncia actos irregulares en la Administracin.

Existen numerosos fallos, pronunciados con ocasin de la interposicin de la

accin de tutela laboral, que recogen la doctrina del derecho a la indemnidad.309

Lo anterior, a juicio de quien previene, la autoriza a inferir que como el artculo 489 del Cdigo del Trabajo
se refiere a la vulneracin de los derechos fundamentales de los trabajadores producidos con ocasin del
despido, sin efectuar ninguna distincin, unido al hecho que el denominado 'autodespido' o 'despido
indirecto' '... es tcnicamente desde el punto de vista laboral una modalidad de despido, y en ningn caso una
renuncia...' (Jos Luis Ugarte Cataldo, Tutela de Derechos fundamentales del Trabajador, Legal Publishing,
2010, p. 94), el ejercicio de la accin de tutela que contempla la referida norma legal no se encuentra limitada
solo al caso en que el vnculo laboral se finiquita por decisin del empleador, sino que tambin en el evento
que sea el trabajador el que opta por poner trmino al contrato de trabajo conforme lo previene el artculo 171
del cdigo citado, ergo, puede reclamar que con ocasin del despido indirecto se vulneraron derechos
fundamentales que se encuentran protegidos por la normativa pertinente.
En consecuencia, a juicio de quien previene, se debe concluir que no existe razn para excluir el
denominado 'autodespido' de la situacin que regula el artculo 489 del estatuto laboral, disposicin legal que
precisamente se erige para proteger los derechos fundamentales de los trabajadores vulnerados con ocasin
del trmino de la relacin laboral; finalidad que no se cumplira si slo se estima aplicable al caso del
dependiente que es despedido por decisin unilateral del empleador".

309 Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol N 102-2010; y Corte Suprema, Rol N 7023-2009.

164
 V. TRAMITACIN

Luego de explicado en trminos generales los objetivos y caractersticas

distintivas del procedimiento de Tutela Laboral, resulta conveniente sealar las
etapas de este, y referirnos a algunas de sus particularidades, con el propsito de
tener un panorama ms claro acerca de la manera en que se desarrolla.

En cuanto a la tramitacin de esta accin, la ley ha establecido un reenvo al

procedimiento ordinario laboral, con ciertas normas especiales en relacin con la
forma de iniciar la accin (denuncia), la prueba, su produccin y ponderacin y el
contenido del fallo.

1. Denuncia: De acuerdo a lo establecido en el artculo 490 del Cdigo del

Trabajo, la denuncia deber contener, adems de los requisitos generales que
establece el artculo 446, la enunciacin clara y precisa de los hechos constitutivos
de la vulneracin alegada acompandose todos los antecedentes en los que se
fundamente. En el caso que no los contenga, se conceder un plazo fatal de cinco
das para su incorporacin.

2. Preferencia en su tramitacin: Establece el artculo 488 del Cdigo del

Trabajo que la tramitacin de estos procesos gozar preferencia respecto de todas
las dems causas que se tramiten ante el mismo tribunal. Luego, el mismo artculo
indica que con igual preferencia se resolvern los recursos que se interpongan.

3. Tramitacin conforme al procedimiento de aplicacin general: de acuerdo con

lo sealado por el artculo 491, admitida la denuncia a tramitacin, la
substanciacin se regir por el procedimiento de aplicacin general contenido en
el Prrafo 3, pero con una reduccin probatoria para el trabajador.

En nuestra opinin, para los efectos de este trabajo, ms que la tramitacin

procesal, el punto a resaltar es aquel que dice relacin con el sistema de la
proporcionalidad, como principio para la determinacin y ponderacin judicial de la
lesin denunciada como vulnerada, lo que analizaremos a continuacin.

Por otra parte, para alcanzar el amparo judicial deseado, nuestro legislador
laboral recurri al sistema basado en el principio de la proporcionalidad, que si
bien no concita una aprobacin unnime en la doctrina constitucional, es aceptado
como una herramienta de valoracin til para el juez en su proceso de determinar

165
la justificacin de la limitacin impuesta por el empleador. En sede laboral, el
legislador ha dispuesto que el tribunal valorar la denuncia mediante la utilizacin
del juicio de proporcionalidad.

Es sabido que en nuestro pas la doctrina dominante es de rechazo a

las " Teoras del Conflicto " ; sin embargo, la ley laboral se remite a este
sistema, buscando, al parecer, un " acomodo" que deje a ambos derechos
subsistentes en la mayor medida posible.310

La proporcionalidad, segn la doctrina, examina los siguientes parmetros: la

finalidad legtima de la restriccin al derecho; la idoneidad entre la restriccin y la
finalidad invocada; la existencia o no de otro medio menos oneroso de lograr esa
finalidad, y si el perjuicio que produce la limitacin es o no excesivo. En palabras
de la ley laboral: " los derechos y garantas resultarn lesionados cuando el
ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno
ejercicio de aquellas, sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial ". (Artculo 485 inciso
3). Este principio, como sabemos, tiene sus races en el derecho romano y sus
primeros antecedentes en el derecho continental pueden encontrarse en la
doctrina penal. En su virtud, se admiten restricciones a derechos esenciales de los
individuos, pero condicionados al cumplimiento de ciertos requisitos mnimos que,
en trminos generales, implican que sern tolerables slo en la medida que el
sacrificio sea razonable y necesario para hacer viable o compatible el ejercicio de
otros derechos, de igual o superior relevancia.

En materia del trabajo, el juez laboral comprobar, en consecuencia, si la

restriccin impuesta tiene justificacin o si, por el contrario, es desproporcionada
en relacin con los intereses jurdicamente protegidos, el objetivo perseguido y el
medio empleado. La ponderacin judicial girar en torno a la razonabilidad de la
restriccin impuesta por el empleador, en ejercicio de su propio derecho de
direccin y gestin empresarial, y el mbito de delimitacin del derecho
fundamental del trabajador que figure en conflicto. Determinar si el medio
utilizado es idneo, necesario y proporcional; es decir, si la medida implementada
por la empresa que se sustenta en un inters legalmente protegido para la
organizacin justifica el sacrificio de ciertos principios constitucionales del
trabajador o si existiran medidas menos gravosas que pudieren haberse
implementado. Mediante este balance o ponderacin, la igualdad inicial de los
derechos en conflicto se romper en beneficio de uno de ellos en virtud de
condiciones o circunstancias especficas.

En caso que el tribunal considere que se ha vulnerado un derecho fundamental

del trabajador, podr ordenar lo siguiente, segn sea el caso: de persistir el
comportamiento antijurdico a la fecha de dictacin del fallo, debe exigir su cese
inmediato, bajo el apercibimiento sealado en el inciso primero del artculo 492 del
Cdigo del Trabajo; la indicacin concreta de las medidas a que se encuentra

310 Ver CARBONELL (2010).

166
obligado el infractor dirigidas a obtener la reparacin de las consecuencias
derivadas de la vulneracin de derechos fundamentales, bajo igual apercibimiento,
incluidas las indemnizaciones que procedan, adems de la aplicacin de las
multas a que hubiere lugar, de conformidad a las normas de este Cdigo (artculo
495 del Cdigo del Trabajo).

Por otra parte, debemos considerar que una de las principales consecuencias de
esta tutela se puede manifestar al trmino del contrato. En efecto, si la vulneracin
de los derechos mencionados se hubiere producido con ocasin del despido, el
juez ordenar, adems de las indemnizaciones propias de un despido injustificado
(indemnizacin por aos de servicios ms recargos e indemnizacin sustitutiva del
aviso previo), una de carcter adicional que podr fluctuar entre seis y once meses
de la ltima remuneracin mensual. A su vez, si el despido fue declarado
discriminatorio (grave), el trabajador podr optar entre la reincorporacin o el pago
de todas las indemnizaciones antes indicadas.

167
 CONCLUSIONES

En el terreno laboral, los intereses jurdicamente protegidos son, en nuestra

opinin, el amparo del trabajador en su dignidad como persona humana y por otro
lado, el buen funcionamiento de la empresa, que se manifiesta en el ejercicio de la
potestad de direccin y mando del empleador, derivado de su derecho de dominio
y libertad de empresa, derechos amparados tambin constitucionalmente. Lo
anterior implica que el uso de las potestades del empresario debe darse en un
mbito de respeto a los derechos y libertades fundamentales que el trabajador
detenta en su calidad de ser humano, lo que debe tambin permear a las
interacciones jerarquizadas de sus componentes en todos los niveles de la
organizacin, en cada una de las rdenes que se imparten. En el caso contrario, la
medida se calificar como inconstitucional y el empresario ser condenado al pago
de severas sanciones pecuniarias (multas e indemnizaciones) y a otras medidas
reparatorias en favor de la vctima, en consideracin a la naturaleza y gravedad
del incumplimiento.

Nuestros tribunales han recibido un nmero considerable de este tipo de

acciones desde su incorporacin y varias sentencias han acogido demandas de
esta naturaleza, principalmente, en materias relativas a actos discriminatorios e
invasin de la privacidad, as como por el reconocimiento a la garanta de
indemnidad. Sin embargo, el nmero en el ingreso de causas a la fecha de la
elaboracin de este trabajo ha sido inferior al que se proyect originalmente al
introducirse la reforma legal.

Desde el punto de vista prctico, en mi opinin, algunas caractersticas que se

disearon para facilitar el uso de este recurso han jugado un rol inverso al
previsto. Me refiero, en primer lugar, al derecho que la ley permite de interponer,
en subsidio de la accin de tutela, la accin por despido injustificado, y en
segundo trmino, a atenuar la obligacin de aportar prueba completa por parte del
denunciante, mediante el sistema de la prueba indiciaria. En efecto, la carga
procesal es la de allegar slo " indicios " , que son hechos que generan al juez una
sospecha razonable acerca de la comisin de la conducta inconstitucional
alegada. Esta prueba incompleta, muchas veces no logra la conviccin del tribunal
respecto de la injustificacin (inconstitucionalidad) de la lesin denunciada, por lo
que en su veredicto (sentencia) acceder, generalmente, a la demanda
subsidiaria, negando la pretensin principal del trabajador, esto es la tutela por
violacin de derechos fundamentales (artculo 495 del Cdigo del Trabajo).

168
 Creemos, por otra parte, que merece una reflexin el tema de la competencia,
otorgada a un juez que conoce y resuelve en forma unipersonal. Ello por dos
motivos: Primero, en muchas comunas del pas no existe un juez especializado en
materias del trabajo, por lo que debe conocer el juez civil de competencia comn.
En segundo trmino, la complejidad de las materias llamadas a resolverse, esto es
el alcance de las garantas y libertades fundamentales de la persona.
Tradicionalmente, han conocido de estas materias los tribunales superiores de
justicia, que resuelven en forma colegiada. En mi opinin, sera deseable que
tambin en el mbito laboral el conocimiento de esta accin s e radique en un
tribunal que ejerza la jurisdiccin bajo dicha modalidad.

Adems, debe considerarse que despus de la reforma procesal laboral, los

juicios del trabajo han quedado prcticamente de nica instancia, puesto que los
recursos procesales han sido limitados en forma desmedida. Los medios de
impugnacin que subsisten son de derecho estricto y de carcter excepcional, en
virtud de ello, por lo general, no es posible revisar los hechos, a menos que, por
ejemplo, en el recurso de nulidad se denuncie la transgresin a las normas
reguladoras de la prueba y se fundamente debidamente tal violacin.

Para finalizar, sin perjuicio de las futuras reformas que se puedan introducir a fin
de perfeccionar la normativa, podemos concluir que, al dotar de este especial
resguardo a los derechos fundamentales del trabajador, mediante la accin de
tutela laboral antes descrita, el derecho del trabajo ha ingresado en un proceso de
constitucionalizaran innegable, que al decir del profesor Jos Luis CEA
EGAA es " la comprensin, aplicacin y control de todos los principios y normas
jurdicas a partir del Derecho Constitucional y retornando a l " , esto sin duda
otorga una jerarqua superior a su normativa, lo que resulta positivo respecto de
normas tan relevantes en la vida de la persona y en la paz social.

169
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

CAAMAO ROJO, Eduardo (2007): El derecho a la no discriminacin en el

empleo . Abeledo Perrot.

CEA EGAA, Jos Luis (2004): Derecho Constitucional chileno , Tomo II,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2004.

HALPERN MONTECINO, Cecily y HUMERES NOGUER, Hctor (2005): La nueva

Justicia Laboral , Seminario Colegio de Abogados de Chile.

HBNER GALLO, Jorge Ivn (1993): Los Derechos Humanos, Editorial Jurdica de
Chile.

LIZAMA, Luis y UGARTE, Jos Luis (1998): Interpretacin y Derechos

fundamentales en la Empresa , Editorial Jurdica ConoSur Chile.

MELIS VALENCIA, Christian (2004): " Derechos fundamentales y Empresas.

Apuntes para una configuracin dogmtico-jurdica " , en Derechos
fundamentales , obra colectiva de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social en Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida.

MONTOYA MELGAR, Alfredo (2012): " El trabajo en las Constituciones Espaolas

del Siglo XIX " , Revista Espaola de Derecho del Trabajo , N 154.

PRIETO SANCHS, Luis (2009): " El juicio de ponderacin constitucional " , en la

obra colectiva El principio de proporcionalidad en la interpretacin Jurdica ,
Santiago, Librotecnia.

SIERRA HERRERO, Alfredo (2010): " Accin de tutela laboral y despido indirecto.
Comentario a la sentencia Gmez Cattini con Camilo Ferrn Chile S.A. " , Revista
de Derecho, Universidad Catlica del Norte , Ao 17, N 2, 2010.

THAYER ARTEAGA, William (2002): Texto y Comentario del Cdigo del Trabajo ,
Editorial Jurdica de Chile.

UGARTE CATALDO, Jos Luis (2011): Tutela de Derechos fundamentales del

trabajador , Ed. LegalPublishing.

VIVANCO M., ngela (2002): Curso de Derecho Constitucional. Aspectos

dogmticos de la Carta Fundamental de 1980, Ediciones Universidad Catlica de
Chile, 2002.

170
 Tesis para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas

ABARCA CORREA, Fernando Gustavo: " Los derechos fundamentales del

trabajador en la empresa " ; profesor gua: Luis Lizama Portal, Santiago, 2002. 141
pp.

AHUMADA CASTILLO, Francisco Javier: " La proteccin de los derechos

fundamentales del trabajador minero a travs del procedimiento de tutela
laboral " ; profesor gua: Jorge Drago Morales, Santiago, 2013, 129 pp.

LVAREZ SUBIABRE, Bernardita: " Anlisis dogmtico y jurisprudencial de los

derechos fundamentales en el procedimiento de tutela laboral " ; profesor gua Luis
Felipe Sez Carlier, Santiago, 2011, 552 pp.

ASTETE MELLA, Claudia Paola: " Proteccin de los derechos fundamentales bajo
el procedimiento de tutela judicial, en el marco de la tercerizacin laboral " ;
profesor gua Luis Lizama Portal, Santiago, 2009, 101 pp.

CELIS DANZINGER, Gabriel Enrique: " Derechos fundamentales en la relacin

laboral eficacia horizontal " ; profesor gua Luis Lizama Portal, Santiago, 2007, 187
pp.

DELGADO GUTIRREZ, Paola Andrea: " El sistema jurdico de los derechos

fundamentales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico chileno " ; profesor gua
Eduardo Aldunate Lizana. Valparaso, 2003, 89 pp., Universidad Catlica de
Valparaso.

FUENZALIDA CIFUENTES, Pablo Andrs: " La titularidad de los derechos

fundamentales y las relaciones de sujecin especial en la Constitucin chilena " ;
profesor gua Carlos Carmona Santander, Santiago, 2007, 239 pp.

GONZLEZ POBLETE, Claudia Pa: " La informtica y algunos derechos

fundamentales " ; profesor gua Lorena Donoso Abarca, Santiago, 2001, 283 pp.

MRQUEZ MOLINA, Daniela Andrea: " La proteccin de los derechos

fundamentales en el mbito del contrato de trabajo: el procedimiento de tutela
laboral " ; profesor gua Hctor Humeres Noguer, Santiago, 2010, 177 pp.

PARADA MONTERO, John Alfredo: " Los derechos fundamentales del trabajador
como lmite al poder de direccin del empleador " ; profesor gua Dr. iur. Eduardo
Caamao Rojo, 112 pp. Universidad Catlica de Valparaso, 2003.

URZA PALOMINOS, Rodrigo Andrs: " Eficacia de derechos fundamentales frente

a particulares: la doctrina de laDrittwirkung der G rundrechte " ; profesor gua
Carlos Pea Gonzlez, Santiago, 2005, 158 pp.

171
 Jurisprudencia de la Corte Suprema

Corte Suprema, Rol N 12712-2011.

Corte Suprema, Rol N 5967-2013.

Corte Suprema, Rol N 10972-2013.

Corte Suprema, Rol N 2202-2012.

Corte Suprema, Rol N 4272-2013.

Corte Suprema, Rol N 7023-2009.

Jurisprudencia de Corte de Apelaciones

Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol N 102-2010.

172
 AMPARO ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN Y AMPARO. AVANCES Y RETROCESOS EN EL

RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL Y DE SUS ACCIONES PROTECTORAS

ANDREA RUIZ ROSAS311

Profesora Derecho Administrativo

Universidad de Chile

RESUMEN: Este trabajo es un exhaustivo anlisis de la consagracin normativa

de la accin de amparo ante el Consejo para la Transparencia, sus presupuestos,
y el acceso a la informacin pblica en el contexto del Estado democrtico de
Derecho. Asimismo, es un anlisis pormenorizado del procedimiento de amparo
ante un rgano de control especializado, como es el Consejo para la
Transparencia, y el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, as como
de otros aspectos procesales relevantes.

311
Abogada, Universidad de Chile. Magster en Derecho con mencin en Derecho Pblico de la misma casa
de estudios. Diplomada en estudios avanzados por la Universidad Complutense de Madrid. Diplomada en
Derecho y gestin parlamentaria de la Universidad Catlica de Valparaso. Doctora (c) del Programa
Problemas Actuales de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Jefa de la Unidad
de Normativa y Regulacin del Consejo para la Transparencia.

173
 INTRODUCCIN

El objetivo de esta presentacin consiste en perfilar el amparo por denegacin

de acceso a la informacin como una accin protectora de derechos
fundamentales. Lo anterior presenta dificultades de las que estn exentas otras
acciones constitucionales, pues en primer trmino se debe definir, en nuestro pas,
si el derecho de acceso a la informacin es un principio constitucional que informa
el actuar de los rganos del Estado o un derecho fundamental, para luego
proyectar esa definicin en el anlisis de la naturaleza de la accin cautelar, que
en este caso particular se entrega a un rgano pblico, distinto del Poder Judicial,
que adems cuenta con atribuciones exorbitantes de promocin, capacitacin,
fiscalizacin, normativas, resolutivas y sancionatorias.

174
 I. CONSAGRACIN NORMATIVA DEL DERECHO Y DE LA ACCIN DE AMPARO

La regulacin de la publicidad de la actuacin de los rganos de la

Administracin del Estado y sus acciones protectoras han experimentado
profundos cambios en las ltimas dcadas. Hasta 1999, las personas no tenan
derecho a solicitar antecedentes a los rganos, salvo que se fundaran en el
derecho de peticin, consagrado como derecho fundamental en el artculo 19,
N 14 de la Constitucin, sin derecho a recurrir de proteccin frente a su privacin,
perturbacin y amenaza.

1. LEY N 19.653, DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.653, en diciembre de 1999, conocida

como Ley de Probidad Administrativa, el principio de transparencia y publicidad
administrativas, el derecho de acceso a los documentos administrativos y la accin
de amparo respectiva se consagraron legislativamente 312.

Dicha regulacin legal rigi, con sus defectos y virtudes, hasta la dictacin de la
Ley N 20.285, sobre Acceso a la Informacin Pblica, de 20 de agosto de 2008.
Aun cuando su plena aplicacin prctica haba sido cuestionada con antelacin
por la jurisprudencia administrativa y, con posterioridad, por efectos de la reforma
constitucional que incorpor el artculo 8 a la Constitucin Poltica, el 22 de
agosto de 2005.

En ejercicio del derecho consagrado en la Ley de Probidad Administrativa, se

presentaron una serie de acciones de amparo ante los jueces de letras en lo

312 Vase a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley N 1-19.653, del Ministerio Secretara General de la
Presidencia, que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de bases generales de la Administracin del Estado, publicado en el Diario Oficial el 17 de
noviembre de 2001. En particular, se debe revisar el artculo 3 que establece que la Administracin del
Estado deber observar el principio de transparencia y probidad administrativas; el artculo 13, inciso quinto,
que consagra el derecho de todo interesado a requerir la informacin al jefe del servicio respectivo; y el
artculo 14, que instaur la accin de amparo al derecho de acceso a la informacin ante el juez de letras en lo
civil del domicilio del rgano de la Administracin requerido y ante la Corte Suprema en caso que la
denegacin se hubiere fundado en la afectacin de la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

175
civil 313 , y algunas de ellas fueron apeladas ante las Cortes de Apelaciones
respectivas, con resultados diversos, pero en todo caso, con una tasa de xito
mayor en primera instancia que en segunda.

2. DECRETO SUPREMO N 26, DE 2001, DE SEGPRES Y LAS RESOLUCIONES DE

SECRETO Y RESERVA

Sin embargo, el mayor escollo que deban sortear los solicitantes o titulares del
derecho de acceso a la informacin se encontraba en el mismo articulado de la
Ley de Probidad Administrativa. En efecto, el inciso final del artculo 13
dispona: " Uno o ms reglamentos establecern los casos de secreto o reserva de
la documentacin y antecedentes que obren en poder de los rganos de la
Administracin del Estado " . En cumplimiento del mandato legal se dict el
Decreto Supremo N 26, de 2001, del Ministerio Secretara General de la
Presidencia, que contena el Reglamento sobre secreto o reserva de los actos y
documentos de la Administracin del Estado.

El artculo 8 de esta norma reglamentaria dispona que " slo podrn ser
declarados como secretos o reservados los actos y documentos cuyo
conocimiento o difusin pueda afectar el inters pblico o privado de los
administrados " , de acuerdo a los criterios en el mismo artculo contenidos,
correspondindole, de acuerdo al artculo 9, a cada jefe superior de servicio,
mediante resolucin fundada, " determinar los actos, documentos y antecedentes
de la institucin u rgano de la Administracin del Estado que estarn afectos al
secreto o reserva " .

313 A modo meramente ejemplar, cabe mencionar las causas"Claude Reyes con Director Ejecutivo de la
Corporacin Nacional Forestal", Rol de primera instancia C4. 173-2000, del 29 Juzgado Civil de Santiago
(fallo de 12 de junio de 2001), y Rol de segunda instancia 5226-2001, de la Corte de Apelaciones de Santiago
(fallo de 11 de diciembre de 2001), en ambas sentencias se dio acceso a la informacin; "Olmedo con Director
Nacional de Aduanas", Rol C-394-2004, del Tercer Juzgado Civil de Valparaso, en la que se acogi la accin
de amparo (fallo de 2 de julio de 2004); "Gonzlez con Gendarmera de Chile", Rol de primera instancia
12.090/2004, del 16 Juzgado Civil de Santiago, en la que se accede a la entrega de la informacin (fallo 31
de agosto de 2005); "Moral con Superintendencia de Electricidad y Combustibles", Rol de primera instancia
C2755-2002, del 25 Juzgado Civil de Santiago (fallo del 19 de noviembre de 2002) y Rol de segunda
instancia 585-2003 (fallo del 15 de octubre de 2003) de la Corte de Apelaciones de Santiago, en ambas
sentencias se dispuso la entrega de la informacin; "Vigneaux con Contralora General de la Repblica", Rol
C32-2002, del 23 Juzgado Civil de Santiago (fallo de 31 de julio de 2002), que acogi la accin de
amparo; "Claude Marcel contra Banco Central", Rol de primera instancia C19-2003, del 7 Juzgado Civil de
Santiago (fallo de 23 de junio de 2003) que acogi el amparo, y Rol de segunda instancia 6016-2003, de la
Corte de Apelaciones de Santiago (fallo de 26 de septiembre de 2003), que revoc dicha sentencia y deneg
el acceso; y "Lean Casas Cordero con Director Nacional de Aduanas", Rol de primera instancia C3767-2004,
del 3 Juzgado Civil de Valparaso (fallo de 17 de marzo de 2005), que acogi el amparo presentado, y Rol de
segunda instancia 755-2005, de la Corte de Apelaciones de Valparaso (fallo de 25 de mayo de 2005), que
revoc la sentencia de primera instancia y deneg el acceso.

176
 En ejercicio de esta atribucin de naturaleza reglamentaria se dictaron ms de
100 resoluciones administrativas314 que establecieron el secreto y reserva de un
sinfn de documentos, transformando el principio de transparencia y publicidad
administrativas, consagrado en el artculo 3 de la LOCBGAE, en un principio de
excepcional aplicacin.

3. DICTAMEN N 49.883, DE 2004 DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

En reaccin a esta proliferacin de normativa administrativa pro reserva y

secreto, la Contralora General de la Repblica, en el Dictamen N 49.883, de 4 de
octubre de 2004, exigi el reexamen de estas resoluciones y su modificacin para
que se ajustaran a la normativa que les sirve de fundamento. Ello en el entendido,
que " [L]as resoluciones que dicten los jefes de servicio destinadas a declarar
secretos o reservados determinados instrumentos, emitidas al amparo del artculo
9 del Decreto N 26 de 2001, deben decir relacin exclusivamente con actos
administrativos y documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y
esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no revistan ese
carcter " . De esta forma, el examen de legalidad " implica analizar si los
documentos o antecedentes que ella declara como reservados son actos
administrativos o documentos que le sirvan de fundamento, y si han podido ser
excluidos del principio general de transparencia regulado en la Ley N 18.575,
mediante un acto administrativo " .

A juicio del rgano de control, los jefes de servicios no estaban facultados para
declarar secreta o reservada cualquier tipologa de informacin, sino que solo
aquella contenida en actos administrativos y documentos que le sirvieran de
sustento o complemento directo y esencial, por tanto, sus resoluciones deban ser
modificadas para ajustarse a los contornos interpretativos fijados.

314A modo ejemplar es posible mencionar, entre muchas otras, las siguientes: Resolucin exenta N 12.221,
del Ministerio de Educacin, publicada en el Diario Oficial el 03 de noviembre del 2001; Resolucin exenta N
4.460, del Servicio de Vivienda y Urbanizacin de la Regin de la Araucana, publicada en el Diario Oficial el
24 de noviembre del 2001; Resolucin exenta N 3.074, del Servicio de Vivienda y Urbanizacin de la Regin
del Bo-Bo, publicada en el Diario Oficial el 03 de diciembre del 2001; Resolucin exenta N 1.417, del
Servicio de Vivienda y Urbanizacin de la Regin de Magallanes y Antrtica Chilena, publicado en el Diario
Oficial el 07 de enero del 2002; Resolucin exenta N 15.374, del Ministerio de Educacin publicada el 19 de
enero del 2002; Resolucin exenta N 114, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicada en el Diario
Oficial el 02 de marzo del 2002; Resolucin exenta N 1.225, del Servicio de Vivienda y Urbanizacin de la VI
Regin del Libertador Bernardo O'Higgins, publicada en el Diario Oficial el 23 de marzo del 2002; Resolucin
exenta N 1.848, del Servicio de Vivienda y Urbanizacin de la Regin Metropolitana. publicada en el Diario
Oficial el 03 de mayo del 2002; Resolucin exenta N 2.107, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, publicada
en el Diario Oficial el 17 de junio del 2002; y Resolucin exenta N 568, del Servicio de Vivienda y
Urbanizacin de la X Regin de Los Lagos, publicada en el Diario Oficial el 22 de junio del 2002.

177
 4. EFECTOS DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005

Luego, y como consecuencia de la reforma constitucional del ao 2005, la

escena pblica vuelve a encaminarse hacia la validacin del principio de
transparencia y publicidad administrativa. As, la Contralora General de la
Repblica, al ser nuevamente requerida para tomar razn de una resolucin que
estableca el secreto o reserva de determinada informacin con fundamento en el
Decreto citado, seal que " a partir de la fecha de vigencia de la reforma
constitucional contenida en la Ley N 20.050, el Reglamento sobre el secreto o
reserva de los actos y documentos de la Administracin del Estado ha quedado
derogado, al igual que las resoluciones dictadas a su amparo " .

Del mismo parecer fue el Gobierno, pues mediante el Decreto Supremo N 134,
de 12 de diciembre de 2005, derog expresamente el referido reglamento y
comunic la derogacin tcita de las resoluciones y dems normativa
administrativa que estableciera categoras de informacin secreta o reservada.315

Lo anterior, en ningn caso, signific la derogacin de las normas de

transparencia y del procedimiento de acceso y amparo consignado en la Ley de
Probidad Administrativa, que se mantena vigente.

5. FALLO "CLAUDE REYES Y OTROS VERSUS EL ESTADO DE CHILE", DE 2006

No obstante los esfuerzos anteriores, el antecedente ms importante que

permiti la consagracin definitiva del reconocimiento del derecho de acceso a la
informacin como un derecho fundamental y de una accin cautelar a su respecto,
fue el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 19 de
septiembre de 2006, en la causa "Claude Reyes y otros versus Estado de
Chile"316, frente a la denegacin de acceso por parte del Comit de Inversiones

315 En cuanto a la derogacin de las resoluciones que tuvieron como fundamento el Reglamento, el Ministerio
Secretara General de la Presidencia, mediante los Oficios N 914, de 2 de agosto de 2005 y N 72, de 24 de
enero de 2006, comunic a todos los ministros, subsecretarios e intendentes que "han quedado tcitamente
derogadas cualesquiera otras normas de rango reglamentario o administrativo que hayan establecido casos
de secreto o reserva de actos de la Administracin, incluidas todas las Resoluciones dictadas al amparo del
derogado Reglamento".
316 La solicitud de acceso a la informacin que dio origen a esta sentencia data del 6 de mayo de 1998 y se

present ante el Vicepresidente Ejecutivo del Comit de Inversiones Extranjeras, siendo reiterada los das 3
de junio y 2 de julio del mismo ao. Los hechos en esta causa se fundan en la negativa del Estado de brindar
a los seores Marcel Claude Reyes, Sebastin Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la informacin
que requeran del Comit de Inversiones Extranjeras en relacin con la empresa forestal Trillium y el Proyecto
Ro Cndor, que era un proyecto de deforestacin que se llevara a cabo en la XII Regin de Magallanes y
Antrtica Chilena.

178
Extranjeras, procedimiento en el que, en todo caso, no fue aplicada la Ley de
Probidad Administrativa, por haber sido dictada por posterioridad a los hechos.

En la sentencia la Corte declar que el Estado de Chile viol los siguientes

derechos:

a) El derecho a la libertad de pensamiento y de expresin consagrado en el

artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin
con las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y libertades y
de adoptar disposiciones de derecho interno establecidas en los artculos 1.1 y 2
de dicho tratado;

b) El derecho a las garantas judiciales consagrado en el artculo 8.1 de la

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con respecto a la decisin de la
autoridad administrativa de no entregar informacin, en relacin con la obligacin
general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida en el
artculo 1.1 de dicho tratado, y

c) Los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados

en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
con respecto a la decisin judicial del recurso de proteccin, en relacin con la
obligacin general de respetar y garantizar los derechos y libertades establecida
en el artculo 1.1 de dicho tratado.

En este contexto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos evidenci dos

deficiencias del Ordenamiento Jurdico nacional y de su aplicacin en concreto: la
omisin del reconocimiento de un derecho fundamental de acceso a la
informacin, en los trminos del artculo 13 de la Convencin, y la ausencia de
proteccin judicial efectiva de este derecho, tanto por la autoridad administrativa
como por los tribunales de justicia, conforme al artculo 8 y 25. El cumplimiento de
estos dos puntos es exigido al Estado de Chile y supervigilado directamente por la
Corte, al exigirle que " debe adoptar, en un plazo razonable, las medidas
necesarias para garantizar el derecho de acceso a la informacin bajo el control
del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho
interno establecido en el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos" .

179
 6. LEY N 20.285 Y EL CIERRE EL PROCESO DE CONSAGRACIN NORMATIVO

El desarrollo antes descrito, dado por avances y retrocesos normativos y de

implementacin, y la accin concertada de diversos actores privados 317 y
pblicos 318 , emparej el camino para la dictacin de la Ley N 20.285, sobre
Acceso a la Informacin Pblica. Esta norma se estructura sobre cuatro pilares
bsicos: transparencia activa, derecho de acceso a la informacin, un rgano de
control o garante denominado Consejo para la Transparencia con amplias
atribuciones y un procedimiento sancionatorio, dirigido, preferentemente, en contra
del Jefe Superior del Servicio.

Desde su vigencia, tanto la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia,

como la de las Cortes de Apelaciones, conociendo el reclamo de ilegalidad que
contempla la referida legislacin, en conjunto con las sentencias del Tribunal
Constitucional conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad o la Corte
Suprema va recurso de queja, han comenzado a delinear la regulacin y alcance
del derecho fundamental de acceso a la informacin y el amparo que el
Ordenamiento Jurdico le otorga.

317 El rol de la sociedad civil fue determinante en la construccin de voluntades institucionales en torno a la
transparencia y acceso a la informacin, destacando en Chile la Fundacin Pro Bono, liderada por los
abogados Francisco Orrego y Juan Pablo Olmedo; y la Fundacin Pro Acceso, presidida por el abogado Juan
Pablo Olmedo y en la direccin ejecutiva el abogado Moiss Snchez. Lo anterior, sin perjuicio del apoyo
internacional recibido a travs de Fundacin Ford, la Fundacin Tinker, Open Society Institute, Fundacin
Avina y la Organizacin del "Artculo 19".
318 En el mbito pblico, el inters por este tema se radic, en primer lugar, en el Congreso Nacional, en los

senadores Hernn Larran Fernndez y Jaime Gazmuri Mujica, quienes, el 4 de enero de 2005, presentaron
un proyecto de ley sobre acceso a la informacin pblica, Boletn N 3773-06, que luego se convertira en la
Ley N 20.285, previa indicacin sustitutiva presentada por el gobierno. En la misma senda pro transparencia,
destaca la voluntad de la Presidenta Michelle Bachelet, quien, en noviembre de 2006, convoc a un grupo de
expertos para avanzar en reformas que favorecieran la probidad y transparencia de la gestin pblica y, en
parte, sus principales conclusiones fueron recogidas en la indicacin sustitutiva presentada al proyecto de ley
mencionado.

180
II. PRESUPUESTOS DE LA ACCIN DE AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

Como se manifestara en la introduccin, el estudio de la accin de amparo al

derecho de acceso a la informacin exige, en primer trmino, conceptualizar este
derecho como un derecho fundamental en el ordenamiento jurdico nacional. Para
luego, y sobre esa base, analizar las diversas aristas que presenta la accin
cautelar, especialmente regulada en la Ley N 20.285, y sus posibilidades de
revisin judicial.

1. EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA: EXIGENCIA DE BUEN FUNCIONAMIENTO DE LOS

RGANOS, PRINCIPIO RECTOR DE ESTADO DEMOCRTICO O DERECHO FUNDAMENTAL

A pesar de la contundencia del fallo de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en nuestro ordenamiento jurdico es de rigor analizar cul es la
naturaleza jurdica del acceso a informacin pblica respecto de los rganos de la
Administracin del Estado. Ello, pues la respuesta a esta interrogante no es
pacfica. Existen argumentos, con fundamento jurisprudencial, en un sentido y en
otro, que dan cuentan de las dificultades propias de todo proceso de nacimiento o
reconocimiento de un nuevo derecho fundamental. Tampoco es una discusin que
se d slo en nuestro pas, puesto que, por ejemplo, similares argumentos se
plantearon a propsito de la inclusin de la transparencia en el funcionamiento de
las instituciones comunitarias de la Unin Europea.319

319 HERNNDEZ GODNEZ, al referirse a la evolucin experimentada en Europa, seala que debemos
hacer "hincapi en un inicio tmido de cara a la transparencia y acceso a la informacin y un cierre muy
valiente por elevar el derecho de acceso a la informacin a un derecho fundamental. Lo anterior queda
perfectamente demostrado cuando a partir del ao de 1992 y hasta septiembre de 1997 slo haba
declaraciones, conclusiones del Consejo, comunicaciones de la Comisin, acuerdos interinstitucionales y
algunos informes; luego vinieron ms compromisos plasmados en el Tratado de Amsterdam, en donde la
transparencia y el derecho de acceso a la informacin pblica forman parte del artculo 255 del Tratado, y
como consecuencia de lo anterior su desarrollo en el Reglamento 1049/2001 del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo al acceso del pblico a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la
Comisin; la Carta de Niza y el Tratado por el que se creaba una Constitucin para Europa, no dejan lugar a
dudas: el derecho de acceso a la informacin pblica se construye como un derecho fundamental; la
coronacin viene en el ao 2007 con el Tratado de Lisboa en donde sigue el reconocimiento del derecho de
acceso a la informacin pblica y se le otorga fuerza jurdica a la Carta de Niza. Durante todo este proceso,
los sujetos obligados a hacer pblica la informacin y a dar trmite a las solicitudes de acceso que recibieran
se fue incrementando notablemente, pasando de ser una poltica de buen gobierno a un derecho

181
 El nico texto constitucional que se refiere a la publicidad de los actos de los
rganos del Estado es el artculo 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica. En
ste se consagra, junto con el principio de probidad, la publicidad de los actos y
resoluciones de los rganos del Estado, de sus fundamentos y de los
procedimientos que se utilicen para su elaboracin, salvo que se afecte el debido
cumplimiento de las funciones del rgano, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin o el inters nacional y una ley de qurum calificado lo
establezca as. La ubicacin de esta norma en el captulo de las Bases de la
Institucionalidad, parece ser un indicio, no determinante, para afirmar que no
estamos frente a un derecho constitucional del mismo rango que los contemplados
expresamente en el artculo 19. Asimismo, el constituyente, pudiendo calificarlo
como un principio junto con la probidad, prefiere evadir esa definicin, sentando
una declaracin de publicidad, lo que obliga a darle un contorno normativo a la
transparencia y publicidad en el mbito constitucional, antes de revisar los
presupuestos bsicos de la accin de amparo construidos por el legislador.

a) Acceso a la informacin pblica como una simple exigencia de buen

funcionamiento de los rganos pblicos

Desde el prisma del Estado (no desde la persona o ciudadano), la transparencia

puede ser entendida como una exigencia de buen gobierno, que nace de
reconocer que el Estado est al servicio de la persona humana y que esto exige,
junto a muchos otros elementos, que se den a conocer los procedimientos,
fundamentos y decisiones pblicas, desconociendo la existencia de un principio
rector y/o, ms an, de un derecho fundamental. Ejemplos de esta definicin (o
indefinicin) interpretativa se pueden encontrar en algunos fallos del Tribunal
Constitucional.

En concreto, en la sentencia Rol N 1990, de 5 de junio de 2012, el Tribunal

Constitucional seal, en el considerando decimoctavo, " Que el artculo 8 de la
Constitucin establece, en primer lugar, una declaracin genrica de publicidad de
ciertos aspectos de la actuacin de los rganos del Estado. No habla ni de acceso,
ni de entrega, ni de transparencia. No los descarta; pero tampoco cierra
posibilidad al legislador. Tampoco habla de informacin " . Agrega en el
decimonoveno: " Que, en segundo lugar, tampoco establece, como lo hace el
inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los
rganos del Estado deban ' dar estricto cumplimiento ' a dicha publicidad. Ello no
desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo,
constituye un elemento de interpretacin, frente a otras disposiciones
constitucionales que s establecen una consideracin de esta naturaleza " . Por
ltimo, sostiene, en el considerando vigesimosptimo: " Que, como se observa,
una de las causales que permite que el legislador declare un acto, una resolucin,
un fundamento o un procedimiento como secreto o reservado, es la afectacin de
los derechos de las personas. La publicidad es necesaria para el bien comn; pero

constitucional comunitario sobre el acceso a la informacin pblica. Vase HERNNDEZ(2010), p. 118 y ss.
Tambin en esta materia vase GUICHOT (2009), p. 65 y ss.

182
debe hacerse con pleno respecto (sic) a los derechos que el ordenamiento
establece (artculo 1, Constitucin). / Es lcito, en consecuencia, que el legislador,
invocando o teniendo en cuenta un derecho, establezca excepciones a la
publicidad. / Cabe resaltar que la Constitucin utiliza la expresin " afectare " , no
la de privar, amenazar o perturbar. Con ello, permite que el legislador considere
cualquier lesin, alteracin o menoscabo, como una razn calificada para
establecer la excepcin a la publicidad ".

En el mismo sentido, la sentencia Rol N 2153, 11 de septiembre de 2012, al

mencionar los factores interpretativos que guiaron su decisin seal que " el
carcter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar
otros bienes jurdicos que la Constitucin estima tan relevantes como la
publicidad. En el lenguaje de la Constitucin, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nacin, el inters nacional, o el debido cumplimiento de las
funciones de los rganos, estn a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados
y considerados. / Los rganos de la Administracin del Estado tienen como labor
primordial ' promover el bien comn, atendiendo las necesidades pblicas en
forma continua o permanente y fomentando el desarrollo del pas ' (artculo 3 de
la Ley N 18.575), lo cual debe llevar a cabo ' con pleno respeto a los derechos y
garantas ' que la Constitucin establece (artculo 1 de la Constitucin Poltica de
la Repblica). En este sentido, stos deben actuar con publicidad, pero sta no es
la nica finalidad de la Administracin. Para la labor que se le encarga, la
Administracin debe observar una serie de principios. Entre stos estn la
publicidad, la participacin, pero tambin la eficiencia, la eficacia de su actuacin. /
La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitucin. Sin
embargo, no es el nico, pues la Administracin debe ' crear las condiciones
sociales ' que permitan que las personas puedan realizarse espiritual y
materialmente (artculo 1 de la Constitucin) " .

Por tanto, si resumimos las ideas del Tribunal Constitucional, se debe entender
que la consagracin normativa constitucional de la transparencia y su correlato: el
acceso a la informacin, son una declaracin genrica de publicidad, pues no es
un principio, sino que un elemento interpretativo, aunque, tambin, es un bien
jurdico de primera importancia para la Constitucin.

b) Acceso a la informacin pblica como principio o

presupuesto bsico del Estado democrtico

Asimismo, doctrinariamente el acceso a la informacin es reconocido como un

principio fundamental, por ser entendido como expresin del principio democrtico
o un presupuesto bsico de la democracia actual 320 . Tal como lo prescribe la

320Sobre la base de esta definicin, el profesor Rolando PANTOJA, en la discusin parlamentaria del proyecto
de reforma constitucional del ao 2005, "record que a nivel constitucional se entiende que es una norma
implcita dentro de la Carta Fundamental. El hecho de que Chile sea una Repblica democrtica implica que
las autoridades pblicas responden a la sociedad; por lo tanto, tiene a disposicin de los ciudadanos los actos
y da cuenta de ellos. Slo excepcionalmente la Constitucin establece el secreto. Ello ocurre tratndose de las
discusiones o deliberaciones de tratados internacionales -cuando as lo exija el Primer Mandatario- y de la

183
Carta Fundamental, la soberana reside en la Nacin, en todos y cada uno de los
ciudadanos, quienes entregan a las autoridades su ejercicio, en una relacin de
mandante a mandatario, en la que el primero siempre puede exigirle cuentas al
segundo, pues la titularidad del poder soberano no se pierde por entregar su
ejercicio. Esta calificacin tiene consecuencias jurdicas, pues, como todo
principio, estamos frente a un mandato de optimizacin, cuyas excepciones son
ms flexibles que aquellas a las que sometemos a los derechos fundamentales.

En este punto, resulta interesante mencionar el fallo de la Corte de Apelaciones

de Santiago, de 13 de noviembre de 2013, en la causa Rol N 4680-2012, el cual,
en su considerando dcimo, sostuvo " Que til resulta consignar, que el derecho
de acceso a la informacin, en tanto derecho fundamental, se entiende bajo la
estructura de principio, es decir, de un mandato de optimizacin que obliga a ser
realizado en la mxima medida posible, de acuerdo a las posibilidades fcticas y
jurdicas. A diferencia de las reglas, por tanto, se aplica de manera gradual y la
colisin entre principios se resuelve a travs de la ponderacin. En consecuencia,
la adscripcin de la norma, para este derecho, se realiza en conexin con: a) la
dimensin objetiva de la libertad de expresin, b) el derecho de peticin individual
sobre asuntos de inters pblicos, c) la obligacin de promocin y tutela del
Estado en materia de derechos fundamentales, y d) la conexin de este derecho
con la generacin de una opinin pblica libre e informada. Toda restriccin a este
derecho debe fundarse, entonces, en una clusula limitativa de reserva o
secreto hiptesis de restriccin que se encuentran contempladas en el artculo
8 de la Carta Fundamental " . Agreg, a su vez, en el considerando
decimosexto: " Que, los principios de probidad y publicidad han de conjugarse en
armona con el deber del Estado de resguardar el inters nacional, en definitiva
con el bien comn del pas. Y en consecuencia, siendo la publicidad de los actos
de la administracin un principio de rango constitucional, las excepciones a l
deben interpretarse en forma restrictiva. Dichas excepciones, en este caso, exigen
o la declaracin de reserva o secreto, mediante ley de qurum calificado, o la
afectacin de la seguridad de la Nacin o del inters nacional. As entonces, tanto
la Constitucin Poltica de la Repblica como la Ley de Transparencia, emplean el
trmino ' afectare ' lo que implica que para configurar la excepcin reserva o
secreto debe causarse un perjuicio o dao o aparecer al menos potencialmente
razonable la ocurrencia del mismo, no basta que solamente la informacin se
relacione o est vinculada con alguna causal de reserva y tampoco puede
sostenerse en apreciaciones o consideraciones personales y subjetivas " .

Por consiguiente, para la Corte, la transparencia, tal como est contemplada en

la Carta Fundamental es un principio de rango constitucional y como tal debe ser
interpretado y aplicado.

correspondencia privada". Vase Historia de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, artculo 8,

Principios de probidad y transparencia, Biblioteca de Congreso Nacional, p. 16.

184
 c) Acceso a la informacin pblica como un derecho fundamental

No obstante lo sostenido por la jurisprudencia precedentemente citada, la

sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en el caso " Claude
Reyes con Estado de Chile" , conden al Estado por desconocimiento de la
garanta del derecho de acceso a la informacin. Este se encuentra reconocido
como un derecho humano en el artculo 13 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica 321 . Ello exige recordar el
inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin, que dispone que " Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos (derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana), garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes" .

Tambin la jurisprudencia constitucional ha consagrado la existencia del

derecho fundamental al acceso a la informacin, reconocido implcitamente en el
artculo 19, N 12, de la Carta Fundamental.

Marc la pauta la sentencia Rol N 634, de 9 de agosto de 2007, del Tribunal

Constitucional, en cuyo considerando noveno se seala: " Que el presente
requerimiento incide en un derecho el de acceso a la informacin pblica cuyo
reconocimiento constitucional no merece duda a la doctrina de los iuspublicistas y
tampoco a la jurisprudencia " .Agreg, asimismo, en el considerando dcimo " Que
acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la Constitucin que tiene el
acceso a la informacin pblica, aunque lo sea de forma implcita, la propia Carta
Fundamental ha reservado a la ley y, especficamente, a una ley de qurum
calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de reserva que,
haciendo excepcin a la vigencia irrestricta del principio de publicidad en la
actuacin de los rganos del Estado, permiten limitarlo vedando,
consecuentemente, el acceso a la informacin requerida " . En similar senda, pero
siendo an ms categricas, las sentencias de 21 de junio de 2011, Roles
Ns. 1732 y 1800, sosteniendo esta ltima en su considerando undcimo322 " Que,

321 Ratificada por Chile el 21 de agosto de 1990, y aprobada por Decreto Supremo N 873, de 5 de enero de
1991, del Ministerio de Relaciones Exteriores.
322 Interesantes, tambin, resultan los siguientes considerandos:"Duodcimo. Que este mismo tribunal ha

concluido que el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra reconocido en la Carta

Fundamental -aunque no en forma explcita- 'como un mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen
democrtico y de la indispensable asuncin de responsabilidades, unida a la consiguiente rendicin de
cuentas que ste supone por parte de los rganos del Estado hacia la ciudadana'. Al mismo tiempo, la
publicidad de los actos de tales rganos, que se materializa, entre otros mecanismos, por el derecho de
acceso a la informacin pblica, 'constituye un soporte bsico para el adecuado ejercicio y defensa de los
derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia
de una actuacin o de una omisin proveniente de los mismos'. (Rol N 634/2007, C. 9.); / Decimotercero.
Que a fines de los aos noventa se modific la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado,
incorporando expresamente en su articulado el principio de transparencia en el ejercicio de la funcin
pblica, 'de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella' (artculo 13 de la Ley N 18.575, de Bases
Generales de la Administracin del Estado, modificado por la Ley N 19.653). De esta forma, como ha
sealado este Tribunal Constitucional,'el derecho de acceso a la informacin pblica surgi primeramente a
nivel legal para ser posteriormente recogido, en los trminos que se han reseado, por la reforma

185
por otro lado, la Constitucin Poltica tambin asegura el derecho de acceso a la
informacin pblica como una manifestacin de la libertad de informacin
contenida en el artculo 19, N 12, de la propia Carta. En efecto, tal como lo
sealara este Tribunal Constitucional, la ' historia y la doctrina constitucional en
general permiten afirmar que estas libertades se refiere a las de opinin e
informacin comprenden tambin el derecho a recibir informaciones ' (Rol
N 226/1995, considerando 20) " .

Idntico razonamiento se sostuvo en la sentencia Rol N 1990, de 5 de junio de

2012, agregando algunos elementos adicionales, al disponer en el considerando
vigesimoquinto: " Que, en sexto lugar, no consagra el artculo 8 un derecho de
acceso a la informacin. Este, como esta Magistratura lo ha sealado, se
encuentra reconocido implcitamente en el artculo 19, N 12, de la Constitucin
(STC 634/2007). Su propsito es, por de pronto, garantizar un rgimen
republicano democrtico, que garantice el control del poder, obligando a las
autoridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos.
Tambin, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestin pblica.
Y, finalmente, fomentar una mayor participacin de las personas en los intereses
de la sociedad. / No obstante, la ley puede establecer y desarrollar un derecho de
acceso a la informacin, como lo hizo la Ley N 20.285. Pero puede haber otras
normativas, que lo configuren de otra manera " . Y recientemente, en la sentencia
Rol N 2153, de 11 de septiembre de 2012, uno de los factores interpretativos que
guiaron la decisin del Tribunal Constitucional, seala que " dicho artculo 8 no
consagra un derecho de acceso a la informacin. Este, ms bien, se encuentra
reconocido implcitamente en el artculo 19 N 12 de la Constitucin (STC
634/2007 y 1990/2012). El hecho de que se encuentre en el captulo I de la
Constitucin, no lo pone por sobre el captulo III, que contiene el artculo 19,
estableciendo el catlogo de derechos de la Carta Fundamental (STC
1990/2012) " .

Por su parte, la Corte Suprema recientemente, en el fallo de la causa Rol

N 4060-2013, de 6 de noviembre de 2013, ratific esta constatacin en el
considerando sptimo, al sealar que " La Carta Fundamental asegura el derecho
de acceso a la informacin pblica como una manifestacin de la libertad de
informacin, el que se encuentra reconocido en el artculo 19 N 12 del Cdigo
Poltico aunque no en forma explcita como un mecanismo esencial para la
plena vigencia del rgimen democrtico y de la indispensable asuncin de
responsabilidades, unida a la consiguiente rendicin de cuentas que ste supone

constitucional de agosto de 2005, en el artculo 8, inciso segundo, de la Carta Fundamental'. (Rol N

634/2007, C. 11.); / Vigesimonoveno. Que conviene recordar que la Constitucin igualmente asegura el
derecho de acceso a la informacin pblica, en base al artculo 19, N 12, y en el artculo 8. En efecto, el
artculo 19, N 12, garantiza la libertad de opinin e informacin y, como lgica consecuencia, el derecho de
acceso a la informacin pblica, lo que, como se ha sealado anteriormente, ha sido reconocido por esta
Magistratura en sentencia Rol N 634, del ao 2007, al sealar que: '(...) el derecho a acceder a las
informaciones que obran en poder de los rganos del Estado forma parte de la libertad de expresin que,
entre nosotros, se encuentra consagrada en el artculo 19 N 12 de la Carta Fundamental...'". (C. 9).
Adems, debe tenerse presente que la libertad de informar incluye el derecho a recibir informaciones (STC
Rol N 226, C 20, y Rol N 634, C 9)".

186
por parte de los rganos del Estado hacia la ciudadana, sin perjuicio que
representa, adems, un efectivo medio para el adecuado ejercicio y defensa de los
derechos fundamentales de las personas " .

En esta abundante jurisprudencia, en lnea con el reconocimiento de derecho

fundamental de acceso a la informacin, slo se extraa la ausencia absoluta del
reconocimiento que los tratados internacionales ratificados por Chile hacen del
derecho de acceso a la informacin como parte integrante de la libertad de
expresin. Pareciere que nuestros tribunales han olvidado estas normas y su
rango normativo, y, en consecuencia, el imperativo contenido en el artculo 5 de
la Carta Fundamental, como tambin, el efecto vinculante que tienen los fallos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de todos los rganos del
Estado.

Por otra parte, con el reconocimiento expreso a la normativa interna y a las

normas internacionales, el Consejo para la Transparencia en sus decisiones ha
catalogado, en forma reiterada, el acceso a la informacin como un derecho
fundamental, aplicando a su respecto, por va interpretativa, el test de dao y el
test de inters pblico, para resolver la primaca de este derecho frente a otros
derechos, los bienes jurdicos protegidos por la Constitucin, lo que constituye la
consagracin del test de ponderacin o de proporcionalidad validado por el
Tribunal Constitucional alemn. En particular, la primera decisin del Consejo en
la que se constat este reconocimiento es la A45-09, de 28 de julio de 2009,
disponiendo en su considerando dcimo:

10) Que lo anterior tambin deriva del carcter de derecho constitucional que
tiene el derecho de acceso a la informacin pblica, conforme lo ha reconocido
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia Rol N 634/2006, de 9 de agosto
de 2007, afirmando que " acorde a la naturaleza de derecho reconocido por la
Constitucin que tiene el acceso a la informacin pblica, aunque lo sea de forma
implcita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la ley y, especficamente, a
una ley de qurum calificado, el establecimiento de las causales de secreto o de
reserva que, haciendo excepcin a la vigencia irrestricta del principio de publicidad
en la actuacin de los rganos del Estado, permiten limitarlo vedando,
consecuentemente, el acceso a la informacin requerida " (considerando 10).
Dicha naturaleza se ve reforzada por el artculo 13 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos en relacin con el artculo 5 de nuestra Constitucin,
como reconoci la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia
recin citada al estimar que dicha norma al estipular expresamente los derechos
a " buscar " y a " recibir " "informaciones " , protege el derecho que tiene toda
persona a solicitar el acceso a la informacin bajo el control del Estado, con las
salvedades permitidas bajo el rgimen de restricciones de la Convencin, (Ibd.,
prr. 77). Establecido que estamos en presencia de un derecho de rango
constitucional la reserva o secreto pasa a limitarlo o restringirlo, por lo que debe
respetar el principio de proporcionalidad que supone analizar, conforme seala la
doctrina: a) si la medida es eficaz, b) si no existe un medio ms moderado para la
consecucin eficaz del propsito buscado (en este caso, cautelar el secreto) y, por
187
ltimo, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el secreto absoluto) derivan
ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes
o valores en conflicto " .

Con el mismo fundamento, el Consejo ha entendido que son titulares del

derecho fundamental de acceso a la informacin todas las personas323, incluidos
los nacionales y los extranjeros324 , los nios325 y las personas con declaracin de
interdiccin por demencia 326 . Consecuencia prctico-jurdica que se extiende
hasta alcanzar a los legitimados activos para ejercer la accin de amparo, siendo
suficiente en este caso para declarar la admisibilidad, que exista coincidencia
entre solicitante y requirente de amparo.

En definitiva, la discusin sobre la naturaleza jurdica del acceso a la informacin

es til para definir contornos, consecuencias y nfasis normativos. No obstante lo
cual, es dable sealar que la evolucin del reconocimiento de cualquier derecho
fundamental y, en particular de este que nos ocupa, exige validarlo en etapas
progresivas, que en la lnea evolutiva pasando por ser un simple exigencia de
buen funcionamiento, elemento interpretativo, bien jurdico protegido, principio
bsico, etc. debiese culminar con una consagracin expresa en la Carta
Fundamental como uno ms de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza de la persona humana327.

2. PROCEDIMIENTO DE AMPARO ANTE UN RGANO DE CONTROL ESPECIALIZADO

La regulacin normativa que acompaa al establecimiento del derecho de

acceso a la informacin como un derecho fundamental exige, adems de la
consagracin de los elementos propios de la transparencia activa y del
procedimiento administrativo de acceso, la existencia de un rgano pblico
autnomo con facultades no slo resolutivas (conocer y resolver un amparo

323 Vase a este respecto, la Instruccin General N 10, del Consejo para la Transparencia sobre el
procedimiento administrativo de acceso a la informacin, publicada en el Diario Oficial el 17 de diciembre de
2012, que define al solicitante, requirente, peticionario o sujeto activo como "cualquier persona que solicita
informacin pblica, sin que a este respecto tenga aplicacin incapacidad alguna, incluidas las personas
naturales o jurdicas, pblicas o privadas, nacionales o extranjeras".
324 Vase decisin C1553-11, Romina Colman Carnevali con Ministerio de Relaciones Exteriores, de 13 de

junio de 2012.
325 Vase decisin C266-10, Daro Cerda Avaria con Municipalidad de Taltal, de 4 de junio de 2010.
326 Vase Oficio N 348, de 6 de febrero de 2012, del Consejo para la Transparencia, sobre comparecencia de

incapaces absolutos en las solicitudes de informacin.

327 Vase Boletn N 8.805-07, de 24 de enero de 2013, sobre el Proyecto de reforma constitucional, iniciado

en mocin de los Honorables Senadores seor Larran Fernndez, seoras Allende y Alvear y seores Garca
y Tuma, que otorga reconocimiento constitucional al principio de transparencia y al derecho de acceso a la
informacin pblica.

188
cuando el derecho es conculcado), sino que tambin de promocin, capacitacin,
normativas, de fiscalizacin y sancionatorias.328

La competencia subjetiva de este rgano garante fue fijada por el artculo 2 de

la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y de Acceso a la Informacin de la
Administracin del Estado, contenida en el artculo primero de la Ley N 20.285,
en adelante Ley de Transparencia, alcanzando slo a los rganos de la
Administracin del Estado sealados, con lo cual se excluye, entre otros, a la
Contralora General de la Repblica, Banco Central, Congreso Nacional, Tribunal
Constitucional, Poder Judicial, de sus competencias.

Cabe resaltar, en primer trmino, que el legislador opta por suprimir la va

administrativa tradicional de revisin mediante recurso de reposicin y jerrquico
propia de los rganos administrativos329 y, adems, por quitar de la competencia
directa de los tribunales de justicia integrantes del Poder Judicial el conocimiento y
resolucin de los amparos por desconocimiento del derecho de acceso a la
informacin 330 , para entregarlo a un rgano administrativo autnomo y
especializado, que en su rol garante acta como un rgano que ejerce
jurisdiccin331 . Radica, en todo caso, el control de la legalidad de esta actuacin
autnoma y especializada en el Poder Judicial.

328 A este respecto, a modo ejemplar, se debe citar el caso mexicano, en cuya Ley Federal de Transparencia y
acceso a la informacin pblica gubernamental, de 2002, se cre el Instituto Federal de acceso a la
informacin (IFAI) y el caso ingls, en cuyaFreedom of Information Act, de 2002, se cre el Information
Commissioner's Office (ICO). En Chile, la necesidad de consagrar normativamente la existencia de un rgano
de control autnomo, con un deseable reconocimiento constitucional, fue plasmada en el Informe del Grupo
de Expertos, conformado por la Presidenta Bachelet el ao 2005. Vase el texto ntegro del informe
enhttp://www.cdc.gob.cl/wp-content/uploads/documentos/InformeFinal06.pdfy, en particular, sobre la materia,
pginas 5 y 6 (consultada con fecha 19 de noviembre de 2013).
329 No tiene, por ende, aplicacin directa la Ley N 19.880, que contempla ambos recursos en contra de los

actos administrativos terminales.

330 En este punto el legislador de la Ley N 20.285 se aparta del de la Ley N 19.653, que entregaba esta

competencia al juez de letras en lo civil del domicilio del rgano de la Administracin requerido y ante la Corte
Suprema, en caso que la denegacin se hubiere fundado en la afectacin de la seguridad de la Nacin o el
inters nacional.
331 As, lo ha reconocido expresamente la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de enero de

2011, sobre Reclamo de Ilegalidad Rol N 5955-2009, caratulado "Subsecretara de Salud con Consejo para
la Transparencia", al sealar, en el considerando sptimo, "Que, en lo que hace a la segunda irregularidad,
esto es que el Consejo hubiera considerado lo que la reclamante denomina 'una serie de circunstancias
errneas', las que tambin a su juicio careceran de fundamento jurdico, 'atribuyndose la facultad de
interpretar hechos', considera esta Corte que el mencionado Consejo tampoco se ha excedido en el empleo
de aquellas facultades que le ha conferido el legislador. Precisamente dentro del concepto del debido proceso
ha de entenderse la facultad inequvoca e indesmentible de todo rgano que ejerza jurisdiccin la facultad de
interpretar cada disposicin legal que ha de aplicar en toda controversia y en cada caso en particular. Ya
nuestro propio Cdigo de Procedimiento Civil, a va de ejemplo, seala en su artculo 170 Ns. 4 y 5 que las
sentencias all mencionadas debern contener, entre otras cosas, 'las consideraciones de hecho y de derecho
que sirven de fundamento a la sentencia', y 'la enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo'. Por su parte, la Ley N 18.880 le confiere, y an obliga
a dicho rgano Jurisdiccional a fundamentar sus decisiones. Lo propio hace por su parte la propia Ley N
20.285. Desde otro punto de vista, interpretar, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, significa 'explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad',
y significa tambin 'explicar, acertadamente o no, acciones, dichos o sucesos que pueden ser entenderse de
diferentes modos'. Si la propia ley como el Cdigo Civil verbigracia, establece en sus artculos 19 a 24 un
prrafo especial sobre 'Interpretacin de la ley', y en sus artculos 1560 a 1566 trata 'de la interpretacin de los

189
 Considerando que este es un derecho fundamental desconocido por la
generalidad de las personas 332 , la Ley N 20.285 exige un fuerte compromiso
institucional del rgano de control. Por ello le encarga promover la transparencia
de la funcin pblica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia
y publicidad de la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, y
garantizar el derecho de acceso a la informacin, acciones todas que no pueden
quedar entregadas a la mera voluntad de el o los sujetos obligados.

Junto con ello, el sistema de proteccin reconoce la necesidad de que este

rgano de control desempee un rol dentro del procedimiento de amparo, como
facilitador del ejercicio del derecho e intrprete de la ley, mediante un
procedimiento de revisin de la decisin administrativa que deniega el acceso o de
la inactividad de la Administracin (silencio negativo automtico), que es gratuito,
que no requiere patrocinio de abogado, que se puede interponer sin formalidades
e, incluso, por internet en la pgina del Consejo333 .

El rgano de control revisa la decisin del organismo administrativo, allega

antecedentes probatorios, se genera una conviccin, verifica la concurrencia o no
de una o ms causales de reserva y resuelve con la aplicacin de un conocimiento
especializado en materias de transparencia y acceso a la informacin. En todo
caso, esto no es obstculo para permitir el control de legalidad posterior de sus
actos resolutivos, como se analizar en el siguiente apartado.

En forma breve y sucinta, conforme a los artculos 24 y siguientes de la Ley de

Transparencia, el procedimiento de amparo ante el Consejo para la
Transparencia, se inicia con la interposicin de un reclamo por infraccin a las
normas de transparencia activa o un amparo por denegacin de acceso o falta de
respuesta del rgano requerido en el plazo predefinido por el legislador, el que
deber presentarse en un plazo de 15 das contado desde la notificacin de la
denegacin o la expiracin del plazo de entrega. Como se trata de un
procedimiento simple, la presentacin slo debe indicar la infraccin cometida y

contratos', no poda el Consejo obrar de otro modo, pues todo tribunal, y en este caso el Consejo para la
Transparencia, se ha encontrado plenamente facultado para interpretar los hechos expuestos en su sede por
una parte interesada, de modo que no podra tildarse de irregularidad ese preciso proceder. Lo dicho aqu
resulta vlido no solo en relacin a la interpretacin de instrumentos jurdicos internos sino que tambin una
facultad para la interpretacin de acuerdos y de convenios internacionales si fuere necesario". Vase,
tambin, a este respecto sentencia de la CA de Valparaso, de 17 de junio de 2011, sobre Reclamo de
Ilegalidad Rol N 288-2011, caratulado "Dinamarca Edgardo con Consejo para la Transparencia".
332 En el Estudio Nacional de Transparencia, efectuado por el Consejo para la Transparencia, se seala que el

conocimiento de la ciudadana sobre la Ley de Transparencia baj de un 15% en 2011 a 11% en 2012. Si bien
el 2010 se haba alcanzado un peak de conocimiento (24%), en las ltimas dos mediciones este indicador ha
ido disminuyendo significativamente. Por otra parte, slo 19% de los entrevistados sabe que existe una
institucin encargada de acoger los reclamos de ciudadanos a los cuales les fue denegado el acceso a
informacin por parte de un organismo del Estado, pero se puede observar que del grupo que dijo saber de
dicha entidad, el 47% seala que se trata del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), el 12% seala la
Contralora, y el 5% menciona el Consejo para la Transparencia. Vase Estudio Nacional de Transparencia,
noviembre de 2012,
enhttp://www.consejotransparencia.cl/consejo/site/artic/20121213/asocfile/20121213155411/informe_final_ent
_2012.pdf(consultado el 19 de noviembre de 2013).
333 Vase a este respecto el procedimiento y formulario de reclamos en lnea en la pgina web

http://extranet.cplt.cl/Web_SCL/Paginas/Login.aspx (consultada el 19 de noviembre de 2013).

190
los hechos que la configuran, adems, de acompaar los medios de prueba que
los acrediten.

Declarada admisible la presentacin, se da traslado de ella al rgano requerido y

al tercero involucrado, si lo hubiere (ya sea porque existi oposicin en
conformidad al artculo 20 de la Ley o la informacin se refiere a un tercero que el
rgano omiti notificar a pesar de poder ver afectados sus derechos con la entrega
de la informacin). La respuesta de cualquiera, deber presentarse en un plazo de
10 das hbiles, adjuntando los antecedentes y dems medios de prueba de que
dispusieren.

En cualquier caso, de no ser suficientes las pruebas aportadas, el Consejo

podr decretar medidas para mejor resolver o disponer la realizacin de una
audiencia para recibir antecedentes y/o medios probatorios adicionales .

La resolucin definitiva del Consejo, de acoger el amparo, fijar un plazo

prudencial para la entrega de la informacin por parte del rgano requerido y,
adems, podr sealar la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para
establecer si algn funcionario o autoridad ha incurrido en alguna infraccin
sancionable, conforme a las disposiciones de la Ley de Transparencia334 . Todos
los documentos y antecedentes que sirvieron de fundamento a esta decisin sern
pblicos.

Por el contrario, si la decisin rechaza el amparo, por estimarse que la

informacin es secreta o reservada, el legislador dispuso que tambin tengan ese
carcter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para
su pronunciamiento.

3. RECLAMO DE ILEGALIDAD ANTE LA CORTE DE APELACIONES Y OTROS ASPECTOS

PROCESALES RELEVANTES

De la decisin final del Consejo para la Transparencia, el legislador estableci la

posibilidad de reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del
reclamante en el plazo de 15 das corridos contado desde la notificacin de la

334 De concluirse en el procedimiento sancionatorio que se incurri en una infraccin por denegacin
infundada de informacin, incumplimiento de una decisin del Consejo o infraccin a las normas de
transparencia activa, el Consejo directamente puede aplicar sanciones de multa del 20% al 50% de la
remuneracin del infractor y en caso de persistir en la infraccin, se aplicar el duplo de la sancin y la
suspensin en el cargo por un lapso de 5 das. Vase artculos 45 y ss. de la Ley de Transparencia.

191
resolucin reclamada335 . Con lo que se genera una etapa procesal adicional de
revisin legal no obligatoria y que no procede en todos los casos.

En concreto, no es una etapa obligatoria pues se genera a instancia de parte,

pudiendo reclamar el solicitante, cuando la decisin del Consejo le deniegue el
acceso a la informacin; el rgano de la Administracin, si la decisin del Consejo
otorga el acceso a informacin que a su juicio es secreta o reservada; y/o el
tercero afectado en sus derechos, cuando la decisin del Consejo desconozca la
oposicin oportunamente deducida por ste en el procedimiento administrativo de
acceso ante el rgano requerido.

Desde el punto de vista jurisprudencial, esta definicin de legitimados activos del

reclamo de ilegalidad en funcin de la naturaleza de la resolucin de Consejo y del
rol que a cada una de las partes le correspondi ejercer en el procedimiento de
acceso, es aplicada estrictamente por las Cortes de Apelaciones. A modo
ejemplar, y en relacin a la titularidad del rgano pblico frente a la del tercero
afectado, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 19 de octubre de
2011, recada sobre reclamo de ilegalidad Rol N 2143-2011, seal en el
considerando cuarto: " Que la alegacin de carecer la Direccin del Trabajo de
legitimacin activa para interponer el reclamo de autos debe aceptarse, pues es
evidente que no es la afectada, en sus derechos, con la decisin impugnada;
mientras que el tercero afectado el Sindicato no utiliz las vas legales de
oposicin o impugnacin. / Tal constatacin, como es obvio, obliga a rechazar el
reclamo presentado por esa entidad " . A su vez, en sentencia de 25 de mayo de
2010, sobre reclamo de ilegalidad Rol N 8067-2009, en el considerando quinto,
sostuvo que "( ...) slo los terceros que pueden resultar afectados con la
publicidad de determinados datos o antecedentes que les concierne pueden
invocar ante el Consejo para la Transferencia la causal establecida en el nmero 2
del artculo 21 de la Ley N 20.285, para obtener mediante la oposicin pertinente
que se desestime la peticin formulada al efecto; razn por la que el Servicio de
Impuestos Internos no se encuentra legitimado para invocarla en sede
administrativa, tampoco para fundamentar el reclamo de ilegalidad consagrado en
dicha ley. / Una interpretacin diferente hara ilusorio tanto el derecho fundamental
de acceso a la informacin pblica que se reconoce a los administrados, como el
que se consagra a los terceros para oponerse a la entrega de informacin que
pueda afectarlos, ambos contemplados en la Ley N 20.285. / El incumplimiento
por parte del Servicio de Impuestos Internos a la normativa sealada no la faculta
para erigirse en una suerte de agente oficioso de aquellos terceros, pues no existe
norma legal que lo autorice para ello " .

Por otra parte, el reclamo de ilegalidad no procede en todos los casos. Lo

anterior, pues el legislador limit la potestad impugnatoria del rgano de la
Administracin del Estado si la resolucin del Consejo otorga el acceso a la

335En la Ley N 19.653 se fijaba la competencia en el domicilio del rgano de la Administracin requerido,
independientemente del domicilio que tuviere el solicitante de informacin o el tercero afectado con la entrega
de la misma.

192
informacin denegada y esa denegacin se hubiere fundado en la afectacin del
debido cumplimiento de las funciones del rgano, que, en definitiva, fue rechazada
en el procedimiento de amparo por falta de fundamentacin o acreditacin336. El
fundamento de esta norma radica en el reconocimiento del derecho de acceso
como un derecho fundamental enfrentado a la potestad resolutiva del Estado, en
la que la ley hace primar el primero, para evitar que el rgano pblico prive o
perturbe su ejercicio mediante la aplicacin de una causal cuya configuracin
depende netamente de los criterios y el conocimiento prctico del rgano de su
estructura, atribuciones y funcionamiento interno. Si el Consejo resuelve que esta
causal se aplic indebidamente, siendo incapaz el servicio de acreditar su
concurrencia en el caso concreto, el Ordenamiento Jurdico resolvi excluir al
rgano de la posibilidad de recurrir a una nueva instancia revisora, porque ello
pudiere atentar contra el principio de oportunidad que informa el derecho de
acceso, hacindolo ilusorio.

En aplicacin de esta norma, contenida en el artculo 28, inciso segundo de la

Ley de Transparencia, las Cortes de Apelaciones han declarado inadmisible o
rechazado, total o parcialmente, diversos reclamos de ilegalidad. As, por ejemplo,
la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 29 de marzo de 2012,
recada en el reclamo de ilegalidad Rol N 7330-2011, sostuvo en los
considerandos segundo y tercero: " 2.- Que, en lo tocante a las alegaciones del
Reclamante fundadas en el artculo 21 N 1 de la Ley de Transparencia, no
pueden ser tomadas en consideracin y han de desestimarse desde luego, por
ordenarlo as el artculo 28 de dicha ley, que no permite su invocacin para este
tipo de procedimientos ante Cortes de Apelaciones. 3.- Que, las alegaciones del
Reclamante de Ilegalidad, en general, en relacin con las Actas del Consejo de
Defensa solicitadas, se afianzan en que la publicidad, comunicacin o
conocimiento de las mismas, afecta el debido cumplimiento de las funciones del
rgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevencin,
investigacin y persecucin de un crimen o simple delito o se trata de
antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales, todo lo cual se
encuentra amparado con precisin por la causal de reserva que autoriza el artculo
21 N 1 letra a) de la Ley N 20.285, respecto de la cual, como se ha dejado
expresado, esta Corte carece de competencia " . En idntico sentido, la Corte de
Apelaciones de Valparaso, en sentencia 27 de octubre de 2011, sobre reclamo
ilegalidad Rol N 2529-2011, estableci en el considerando dcimo: " Que el
hecho de no haberse entregado el acta correspondiente a la sesin del mes de
noviembre de 2010 y tambin la del mes de diciembre a [la solicitante 337], segn

336 El contenido del artculo 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia, y los efectos prcticos que
presenta su aplicacin a los rganos de la Administracin del Estado, no ha sido un tema pacfico. Cabe citar
en este punto que la aplicacin de esta norma se encuentra impugnada va requerimiento de inaplicabilidad
ante el Tribunal Constitucional, Rol N 2449, por el Servicio de Impuesto Internos, encontrndose pendiente
los autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados "Vila Fernndez Mario con Consejo para la Transparencia",
de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N 7127-2012. Al cierre de este artculo y
desde el 29 de octubre de 2013, la causa se encuentra en estado de acuerdo.
337 Por consideraciones de la autora, en este texto se omite la individualizacin de la solicitante de informacin

contenida en el texto de la sentencia citada, por tratarse de un elemento de contexto no relevante en el

desarrollo de este artculo.

193
se desprende del Ordinario N 00187 de fecha 22 de febrero de 2011, emanado
del Ministro Presidente del CNCA, aduciendo razones de reserva o secreto debido
a que no se encuentran aprobadas, teniendo adems como sustento legal en el
artculo 21 N 1, ello carece de la legitimacin activa y por ende, no tiene derecho
a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolucin del Consejo que otorgue
el acceso a la informacin que hubieren denegado, cuando la denegacin se
hubiere fundado precisamente en la causal contemplada en la causal del N 1 del
artculo 21 de la Ley N 20.285, segn se desprende del artculo 28 de este cuerpo
legal precitado.

En consecuencia, el Directorio del CNCA al carecer de ese derecho, produce la

improcedencia del reclamo de ilegalidad " .

Otro tema importante para destacar, es que el reclamo de ilegalidad

contemplado en la Ley N 20.285 se presenta en contra del Consejo para la
Transparencia, no en contra del solicitante de informacin si la decisin ordena la
entrega, quien puede hacerse parte si lo estima necesario, ni del rgano pblico si
la decisin es denegatoria del amparo, ni del tercero afectado en sus derechos, los
que igualmente podrn hacerse parte. Es el Consejo el que defiende la legalidad
de su actuacin, pues es la aplicacin e interpretacin autnoma, tcnica y
especializada de la Ley de Transparencia y el derecho de acceso a la informacin
lo que las Cortes someten a revisin.

El contenido de la sentencia que falle el reclamo de ilegalidad puede ser de

distinta naturaleza en funcin de la decisin final. Si el fallo rechaza el reclamo de
ilegalidad, queda firme la decisin del Consejo y, desde ese momento, se puede
exigir su cumplimiento, en especial cuando sta ha ordenado la entrega de la
informacin. Si, por el contrario, se acoge el reclamo, deber distinguirse: si se
acoge por razones de forma, situacin en la cual deber retrotraerse el
procedimiento ante el Consejo al estado procesal en el que se hubiere incurrido en
el vicio procesal; o si se acoge por razones de fondo, caso en el cual la Corte dicta
sentencia de reemplazo y, si la decisin del Consejo haba denegado el acceso a
la informacin, deber sealar un plazo especfico para su entrega. En ambos
casos, en la misma resolucin la Corte podr sealar la necesidad de iniciar un
procedimiento disciplinario para establecer si algn funcionario o autoridad ha
incurrido en algunas de las infracciones a la Ley de Transparencia a fin de que se
aplique la correspondiente sancin. De acuerdo a la ley, en contra de las
decisiones de la Corte no proceder recurso alguno.

Ahora bien, a pesar de que la Ley N 20.285 no lo contempla en forma expresa,

tambin se han utilizado, con distintos resultados, otras formas de impugnacin en
contra de la decisin del Consejo, como los recursos de reposicin 338 y de

338Se hace presente que el Consejo para la Transparencia, en acuerdo publicado en el Diario Oficial, con
fecha 9 de junio de 2011, acord por unanimidad, la improcedencia del recurso de reposicin de la Ley N
19.880, en contra de sus decisiones.

194
proteccin, y en contra de los fallos de las Cortes de Apelaciones, el recurso de
queja, de casacin339 y de hecho340 .

Por ltimo, y precaviendo la posibilidad de fallos contradictorios sobre materias

de idntica naturaleza, cabe mencionar que en la tramitacin legislativa del
proyecto de ley que modifica la Ley de Transparencia 341 , se aprob en primer
trmite constitucional la incorporacin de un recurso extraordinario de unificacin
de jurisprudencia ante la Corte Suprema, en contra de la decisin de la Corte de
Apelaciones que falle un reclamo de ilegalidad, y que sera procedente cuando,
respecto de la materia de derecho objeto del reclamo, existieren distintas
interpretaciones sostenidas en fallos firmes emanados de Cortes de Apelaciones,
debiendo el escrito que lo contenga ser fundado e incluir una relacin precisa y
circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto de las materias de
derecho objeto de la sentencia, sostenidas en diversos fallos emanados de una
misma o distintas Cortes de Apelaciones.

339 Respecto del recurso de casacin en el fondo y en la forma, la Corte Suprema, en sentencia 22 de
septiembre de 2011, recada en el recurso de casacin Rol N 7764-2011, resolvi "Primero: Que en este
juicio especial el Servicio de Salud de Via del Mar Quillota recurre de casacin en la forma y en el fondo en
contra de la sentencia de la CA de Santiago que rechaz el reclamo de ilegalidad previsto en el artculo 28 de
la Ley N 20.285 promovido en contra del Consejo para la Transparencia. / Segundo: Que la ltima parte del
inciso cuarto del artculo 30 de la referida ley estatuye: 'Contra la resolucin de la CA no proceder recurso
alguno'. Por consiguiente no se encuentra contemplado en dicha preceptiva el recurso de casacin, sea en la
forma o en el fondo, en contra de la sentencia que dicte la CA conociendo del reclamo de ilegalidad ya
referido. / Tercero: Que por lo expuesto, los recursos de casacin en la forma y en fondo deducidos en autos
no pueden ser admitidos a tramitacin". En igual sentido se pronunci la Corte Suprema, sentencia de 6 de
julio de 2012, recurso de casacin Rol N 4456-2012, declarando inadmisible el recurso.
340 En relacin al recurso de hecho, cabe citar la sentencia de la Corte Suprema, de 1 de julio de 2011,

recada en el recurso de hecho Rol N 2874-2011, la que seal "Primero: Que en estos autos el Servicio de
Salud Via del Mar-Quillota, que ostenta la calidad de recurrente en un Reclamo de Ilegalidad previsto en la
Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, ha deducido recurso de hecho contra la resolucin
dictada por la CA de Valparaso, de cinco de abril del ao en curso, por la cual se declar inadmisible el
recurso de apelacin deducido por aqul contra la resolucin que rechaz un incidente de falta de legitimacin
pasiva que (sic) interpuesto respecto del Consejo para la Transparencia. / Cuarto: Que la Ley N 20.285 que
regula la materia de fondo del reclamo de ilegalidad deducido no contempla el recurso de apelacin como
medio de impugnacin de las resoluciones que se dicten en dicho procedimiento, por lo que no cabe sino
concluir su improcedencia respecto de resoluciones recadas en incidentes. / Quinto: Que refuerza lo anterior
la circunstancia de ser esta Corte Suprema un tribunal de casacin, de manera que slo acta como tribunal
de segunda instancia en aquellos casos excepcionales en que la ley le confiere tal calidad, cuestin que no ha
ocurrido en las materias relativas al acceso a la informacin pblica. / Sexto: Que en razn de lo expuesto
precedentemente, el presente recurso de hecho debe ser desestimado".
341 Mocin que modifica la ley de transparencia de la funcin pblica y de acceso a la informacin de la

administracin del estado, Boletn N 7686-07, presentado el 2 de junio de 2011, por los Honorables
Diputados seora Andrea Molina y seores Jorge Burgos, Alberto Cardemil, Marcelo Daz, Edmundo Eluchans
y Felipe Harboe. Vase sobre el particular artculo 30 bis.

195
 4. LOS GRANDES NMEROS EN TORNO AL AMPARO AL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN Y LA REVISIN DE LAS DECISIONES A SU RESPECTO

En cuanto a los grandes nmeros, estos dan cuenta de un ejercicio progresivo,

pero an escaso del derecho de acceso a la informacin y de sus acciones
cautelares. Respecto de las acciones de amparo intentadas ante el Consejo para
la Transparencia, desde abril de 2009 hasta septiembre de 2013, han ingresado
6.637 casos (se suman los reclamos por incumplimiento de las normas de
transparencia activa y los amparos al derecho de acceso) y se han resuelto, en la
misma poca, 6.261, lo que representa un 93,7% del total de casos.

En cuanto al resultado de las acciones intentadas ante el Consejo,

aproximadamente un 8% de los casos termina en un desistimiento del
requirente de amparo, un 36% es declarado inadmisible (por incompetencia
objetiva o subjetiva, extemporaneidad, etc.) y un 55% corresponde a decisiones de
fondo, en las que se analiza la concurrencia o no de una o ms causales de
secreto o reserva en el caso concreto. Dentro de estas ltimas, slo un 19%
rechaza el amparo, un 24% lo acoge en forma parcial y un 57% lo acoge
totalmente.

Como se indic, de la decisin del Consejo para la Transparencia se puede

reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante,
salvo que la denegacin por parte del rgano se hubiese fundado en la afectacin
del debido cumplimiento de las funciones del rgano, caso en el cual el Consejo
resuelve en nica instancia. A septiembre de 2013, del total de decisiones del
Consejo, slo haban sido reclamadas de ilegalidad un total de 265, de las cuales
202 se encuentran resueltas por las Cortes de Apelaciones, mantenindose la
decisin del Consejo en ms del 81% de los casos (por ser el reclamo rechazado
un 65,84%, declarado inadmisible un 3,96%, el tenerse por no presentado un
7,42% o desistidos un 3,96%) y slo en un 19,7% han sido revocadas total o
parcialmente. Lo que corrobora que este rgano de control llamado a promover,
fiscalizar y garantizar el acceso a la informacin, resuelve con criterios de
razonabilidad e imparcialidad propios de un ente que ejerce jurisdiccin.

Las estadsticas asociadas a los Recursos de Queja dan cuenta que, a

septiembre de 2013, se han interpuesto 45 recursos de queja, de los cuales se
han acogido slo 5, se han rechazado 23, se han desistido 3, y 1 se declar
inadmisible.

Respecto a los requerimientos de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional,

a igual fecha se han deducido 15 requerimientos, de los cuales 3 han sido
acogidos (Subsecretara del Interior por correos electrnicos; Secretara General
de la Presidencia por igual materia y Pablo Coloma por informe psicolaboral en los
concursos de Alta Direccin Pblica); 4 han sido rechazados (Universidad de
Chile, Televisin Nacional de Chile y Servicio Civil); 3 se declararon inadmisibles
196
(Subsecretara de Transportes por correos, funcionarios Subsecretara de
Transportes por correos y Servicio Civil), uno se tuvo por no presentado (Caso
semillas transgnicas). En este momento, 4 se encuentran pendientes de
resolucin (Subsecretara del Interior por correos falsos exonerados; Servicio de
Impuestos Internos por impugnacin del artculo 28, inciso segundo de la Ley de
Transparencia, MG Consultores por los antecedentes aportados en los procesos
de concursos del Sistema de Alta Direccin Pblica, y Asociacin de Bancos en
contra del principio de divisibilidad).

197
 III. A MODO DE REFLEXIN FINAL

Sin tener la pretensin de entregar conclusiones frente al ejercicio de una accin

cautelar de reciente data, como es el amparo al derecho de acceso a la
informacin ante el Consejo para la Transparencia, solo nos queda constatar que
este derecho, que paulatinamente se ha comenzado a instalar en la cultura cvica
e institucional del pas, est cambiando los paradigmas del Sistema Poltico,
abriendo paso a una nueva ciudadana y a personas informadas del ser y
quehacer de sus rganos y representantes, capaces de exigir el cumplimiento del
mandato de promocin del bien comn.

Somos testigos privilegiados del nacimiento de un derecho fundamental, tal

como ha quedado evidenciado en estas pginas en funcin de los avances y
retrocesos experimentados, sin embargo, tambin, somos corresponsables de su
consolidacin y perfeccionamiento en los aos venideros.

198
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

HERNNDEZ, Alfonso (2010): El acceso a la informacin pblica. Evolucin y

consolidacin de un derecho fundamental de nueva generacin . Tesis doctoral,
Universidad Carlos III de Madrid.

GUICHOT, Emilio (2009): Publicidad y privacidad de la informacin administrativa .

Navarra, Editorial Aranzadi.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rol N 634, de 9 de agosto de 2007.

Rol N 1732, de 21 de junio de 2011.

Rol N 1800, de 21 de junio de 2011.

Rol N 1990, de 5 de junio de 2012.

Rol N 2153, de 11 de septiembre de 2012.

Jurisprudencia de la Corte Suprema

Rol N 7764-2011. 22 de septiembre de 2011.

Rol N 4456-2012. 6 de julio de 2012.

Jurisprudencia de Cortes de Apelaciones

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 5226-2001, de 11 de diciembre de

2001.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 585-2003, de 15 de octubre de 2003.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 6016-2003, de 26 de septiembre de

2003.

Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 755-2005, de 25 de mayo de 2005.

199
 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 5955-2009, de 17 de enero de 2011

Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol N 288-2011, de 17 de junio de 2011.

Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 7127-2012.

Jurisprudencia de Tribunales de Letras

29 Juzgado Civil de Santiago, Rol C4.173-2000, de 12 de junio de 2001.

23 Juzgado Civil de Santiago. Rol C32-2002. 31 de julio de 2002.

25 Juzgado Civil de Santiago, Rol N C2755-2002, de 19 de noviembre de

2002.

7 Juzgado Civil de Santiago, Rol C19-2003, de 23 de junio de 2003. Sentencia

de primera instancia 3 Juzgado Civil de Valparaso, Rol C3767-2004, de 17 de
marzo de 2005.

3 Juzgado Civil de Valparaso, Rol C-394-2004, de 2 de julio de 2004.

16 Juzgado Civil de Santiago, Rol N 12090/2004, de 31 de agosto de 2005.

200
 ACCIN POR VULNERACIN DE DERECHOS DEL CONTRIBUYENTE

MARA PA SILVA GALLINATO342

Profesora Derecho Constitucional

Pontificia Universidad Catlica de Chile

RESUMEN: Me propongo examinar aqu una accin, comnmente

denominada " reclamo por vulneracin de derechos del contribuyente" ,
contenida en el Prrafo 2 del Ttulo III del Libro Tercero del Cdigo Tributario e
incorporada por la Ley N 20.322 y complementada por la Ley N 20.240,
establecida en contra de actos u omisiones del Servicio de Impuestos Internos
que afectan determinados derechos constitucionales y legales. Para ello revisar
el origen de dicha accin, sus caractersticas y el procedimiento a que est
sujeta, examinando brevemente la jurisprudencia que hasta ahora ha recado en
la materia, para finalizar efectuando un comentario general.

342Abogado, Universidad Catlica de Chile. Profesora Derecho Constitucional, Universidad Catlica de Chile.
Magster (c) en Derecho Constitucional, Universidad Catlica de Chile. Co-autora, junto con don Alejandro
Silva Bascun, del Tratado de Derecho Constitucional (Ed. Jurdica, 13 tomos publicados).

201
 I. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN LA INTRODUCCIN DE LA NUEVA ACCIN

1. En el anlisis de la accin materia de este trabajo, conviene partir afirmando

que ella ampara derechos que se encuentran asegurados directa o indirectamente
por la Constitucin Poltica. El carcter de la Carta, en cuanto norma jurdica
fundamental y suprema del ordenamiento jurdico a la cual todas las dems le
estn subordinadas, supone como seala PRIETO SANCHS que se
encuentra " garantizada" , es decir, " su proteccin o efectividad se encomienda a
los jueces; o, si se prefiere, que en el sistema existen normas secundarias, de
organizacin y procedimiento, destinadas a depurar o sancionar la infraccin de
las normas sustantivas o relativas a derechos "343 . En efecto, las garantas buscan
la concrecin fctica de los derechos fundamentales reconocidos a personas y
grupos 344 y por esa razn conllevan la obligacin de su prestacin o de la
prohibicin de su lesin por parte de todos quienes interpretan y aplican los
derechos, como asimismo el deber de resguardar su debido ejercicio y perseguir
las responsabilidades de quienes los atropellen. Se trata entonces de la proteccin
de derechos subjetivos pblicos, porque tienen la capacidad de poner en
movimiento las normas objetivas en beneficio de los individuos. 345

2. Pues bien, en el constitucionalismo actual las garantas o acciones

protectoras de derechos fundamentales se consagran en favor de las personas y
grupos no solo en el texto de las propias cartas polticas, sino tambin en diversos
cuerpos legales que concretan, en relacin a situaciones particulares y
especficas, el ideal de tutela y amparo que persigue el orden constitucional,
dirigindose muchas de ellas en contra de determinados rganos o autoridades
estatales. Entre dichos rganos nos preocuparemos especialmente del Servicio de
Impuestos Internos (SII), cuya actuacin puede llegar a vulnerar determinados
derechos subjetivos pblicos de que son titulares los particulares. 346

Para comprender la funcin que ejerce el SII partamos diciendo que el Estado
debe contar con los recursos necesarios para cumplir debidamente con su objetivo
de servir a la sociedad poltica, para lo cual debe tener la posibilidad de poseer un

343 PRIETO (2007), p. 214.

344 FERRAJOLI (2010) llama "garanta a toda obligacin correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo
por "derecho subjetivo"toda expectativa jurdica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)", p. 63.
345 ALDUNATE (2008), p. 53.
346 Ello es sin perjuicio de reconocer -como veremos ms adelante- que, segn la ley, tambin se puede

interponer en contra del Servicio Nacional de Aduanas la nueva accin que comentamos, pero a ello
especficamente no extenderemos nuestro estudio.

202
patrimonio propio y de administrarlo. Como el Estado no siempre dispone de los
recursos propios que requiere para satisfacer las necesidades colectivas, debe
constantemente pedirlos a los gobernados y, entre los recursos derivados que el
Estado extrae de un patrimonio ajeno al suyo, se encuentran los tributos.

As el Estado, por s y ante s, mediante las leyes, tiene la capacidad de imponer

a los particulares los denominados " contribuyentes" 347 la exaccin o
transferencia de los tributos, estableciendo para ello hechos gravados que tienen
la aptitud de convertir a quien tipifique la conducta o ejecute la hiptesis prevista
en la ley en sujeto pasivo de una obligacin de dar y responsable de cumplir
otros deberes jurdicos respecto del sujeto activo o acreedor de tal obligacin
tributaria, que es el Estado, denominado Fisco para efectos patrimoniales. A este
poder coercitivo se le denomina generalmente " potestad tributaria" ,
correspondiendo en nuestro pas al Servicio de Impuestos Internos la " aplicacin
y fiscalizacin de todos los impuestos internos actualmente establecidos o que se
establecieren, fiscales o de otro carcter en que tenga inters el Fisco y cuyo
control no est especialmente encomendado por la ley a una autoridad
diferente" (art. 1 de la Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos).

Como en el ejercicio de cualquier atribucin confiada a un rgano del Estado

(arts. 6 y 7 de la Constitucin), la potestad tributaria que ejerce el Fisco a travs
del Servicio de Impuestos Internos ha de ajustarse a las reglas comprendidas en
el texto constitucional, constituyendo algunas de ellas tanto limitacin al ejercicio
de dicho poder como derechos asegurados al contribuyente.

347 Para los fines del Cdigo Tributario y dems leyes tributarias, se entiende por "contribuyente"a
las "personas naturales y jurdicas, o a los administradores y tenedores de bienes ajenos afectos a
impuestos"(art. 8 N 5 del Cdigo Tributario).

203
 II. ORIGEN DE LA ACCIN

3. La nueva accin judicial por vulneracin de derechos fundamentales que

contempla el Cdigo Tributario busca ser un mecanismo til para resguardar los
derechos del contribuyente frente a la actuacin del Servicio de Impuestos
Internos. Pero para que sea eficaz no basta, sin embargo, su mera existencia y
que cualquiera persona pueda acceder a ella, requisito dispuesto en el art. 25.1 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos348 . En efecto, es indispensable,
adems, que el tribunal que la conozca sea objetivo e imparcial, para asegurar as
la existencia de un proceso racional y justo (art. 19 N 3 inc. 6 de la Constitucin).

Recordemos al respecto que, antes de la dictacin de la Ley N 20.322, de 27 de

enero de 2009, que cre los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA), esos
requisitos no se cumplan cabalmente en relacin a quienes ejercan labores
jurisdiccionales en materia tributaria. En efecto, tal tarea corresponda a los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, quienes, actuando
como jueces especiales de primera instancia, fallaban los reclamos y denuncias
tributarias deducidas en contra de actuaciones emanadas de sus propios
subordinados, todo lo cual atentaba en contra de los principios de independencia e
imparcialidad que son inherentes a la labor judicial. Asimismo, y conforme a lo que
dispona la letra b) del art. 6 del Cdigo Tributario, los Directores Regionales del
SII se encontraban tambin limitados en el desempeo de sus facultades
jurisdiccionales, porque en su ejercicio deban "ajustarse a las normas e
instrucciones impartidas por el Director" (Nacional).349

Todo lo anterior conformaba un sistema de justicia fuertemente

criticado 350 debido a que no se hallaba integrado por rganos objetivamente

348 El referido art. 25.1 de la sealada Convencin reconoce el derecho de toda persona: "A un recurso
sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales".
349 Al respecto debe recordarse que, al momento de dictarse la Ley N 20.322 -cuya disposicin tercera

transitoria dispone que, en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, los Directores Regionales no estarn
sujetos a lo dispuesto en el art. 6 del Cdigo Tributario- ya el Tribunal Constitucional, en sentencia rol 616 de
6 de septiembre de 2007, haba sostenido que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos slo
debe entenderse sujeto a la interpretacin oficial del superior jerrquico para el ejercicio de sus facultades
fiscalizadoras y no para las jurisdiccionales (considerando 45).
350 Por ejemplo, el profesor Eugenio EVANS (2010) estimaba que mientras la potestad jurisdiccional de los

Directores Regionales del SII subsistiere "Chile tendra la justicia tributaria ms retrasada del concierto
latinoamericano, en lo que se refiere a la proteccin de los derechos de los contribuyentes", p. 50.

204
independientes y subjetivamente imparciales, requisitos que, de acuerdo a lo
expresado por nuestro Tribunal Constitucional, no son solo elementos esenciales
del debido proceso, sino, adems consustanciales al concepto mismo de juez351 .

La necesidad de modificar la situacin de la jurisdiccin en materia tributaria

comenz a cobrar urgencia con motivo de las tachas de inconstitucionalidad que
se formularon al antiguo art. 116 del Cdigo Tributario, norma que permita a los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos delegar sus funciones
jurisdiccionales en abogados de su dependencia. Luego de que, primero, la Corte
Suprema352 y, despus de la reforma de la Ley N 20.050 de 2005, el Tribunal
Constitucional 353 declararan en varias oportunidades inaplicable dicho precepto,
finalmente este ltimo rgano jurisdiccional lo estim inconstitucional y, por lo
tanto, el artculo 116 del Cdigo Tributario fue expulsado del ordenamiento
jurdico354 .

Aunque la mencionada inconstitucionalidad no recay sobre el propio sistema de

justicia tributaria, varios requerimientos haban solicitado tambin la declaracin de
inaplicabilidad del artculo 115 del Cdigo Tributario norma que entregaba las
facultades jurisdiccionales a los Directores Regionales del SII, motivados en que
dicho precepto violaba la garanta del proceso racional y justo contenida en el
artculo 19 N 3 inc. 4 de la Constitucin, por permitirles ser juez y parte en los
procesos de que conocieran. Si bien el Tribunal Constitucional no acogi tales
acciones, los fuertes reparos que mereca el sistema fueron creando el ambiente
propicio para realizar un cambio profundo en la forma en que en Chile se imparta
la justicia tributaria.

Es as como, con motivo de las primeras sentencias de la Corte Suprema que

declararon inaplicable el artculo 116, en diciembre de 2002 el Presidente Ricardo
Lagos Escobar envi un proyecto de ley al Congreso que creaba Tribunales
Tributarios. Tal proyecto, sin embargo, no constituy un avance sustancial en
materia de independencia e imparcialidad respecto del Ejecutivo porque mantena
al juez dentro de la estructura del rgano del cual emanaba el acto reclamado,
como lo hicieron notar informes tanto de la Corte Suprema como del Colegio de
Abogados.

351 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987 (considerando 10).
352 El primer fallo de la Corte Suprema recado en la materia en 1992, sin embargo, rechaz la inaplicabilidad
por mayora de votos esgrimiendo que las normas constitucionales que fundaban la accin no tenan
carcter decisorio litis, es decir, no resolvan la gestin judicial de que se tramitaba ante el tribunal, sino que
eran ordenatoria litis, o sea, meramente procedimentales, no pudiendo entablarse un recurso de
inaplicabilidad fundado en ese tipo de reglas. Como sabemos, esa doctrina cambi sustancialmente desde
que se entiende que el constituyente no ha hecho distincin alguna entre la naturaleza de las normas
constitucionales que pueden ser afectadas por un precepto legal declarado inaplicable.
353 La primera sentencia del Tribunal Constitucional que declar la inaplicabilidad del art. 116 del Cdigo

Tributario recay sobre el requerimiento deducido por don Rafael Selume Sacaan (Rol N 472, de 30 de
agosto de 2006).
354 Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 681, de 12 de marzo de 2007.

205
 Teniendo presente esos reparos, con fecha 30 de octubre de 2006, la
Presidenta Michelle Bachelet present una indicacin sustitutiva con el objeto
de " fortalecer y perfeccionar la jurisdiccin en materia tributaria " , incorporando
en la reforma tambin las materias aduaneras por la similitud que presentan con
las tributarias, ya que, respecto de ellas, corresponda resolver en primera
instancia a los Administradores de Aduanas. Para concretar su propsito, el
proyecto que se convirtiera en la Ley N 20.322, de 27 de enero de 2009 crea
los Tribunales Tributarios y Aduaneros, modificando tanto el Cdigo Tributario y la
Ley Orgnica del Servicio de Impuestos Internos como la Ordenanza de Aduanas
y la Ley Orgnica del Servicio Nacional de Aduanas, estableciendo, adems,
nuevos procedimientos de reclamo, entre los que se encuentra el " recurso
especial de amparo del contribuyente " mencionado en el mensaje.

La Ley N 20.322 dispone que los nuevos Tribunales Tributarios son " rganos
jurisdiccionales letrados, especiales e independientes en el ejercicio de su
ministerio " (artculo 1), no forman parte del Poder Judicial y sus integrantes estn
sujetos a una serie de prohibiciones e inhabilidades para resguardar su
independencia y autonoma. Consecuentemente, los Directores Regionales del SII
dejan de ejercer facultades jurisdiccionales, debiendo cumplir las sentencias
dictadas por los Tribunales Tributarios y Aduaneros que incidan en materias de su
competencia (artculo 7 N 6) .

Son los rasgos antes descritos de los nuevos Tribunales Tributarios y Aduaneros
los que fundamentan la decisin del legislador de confiarles la funcin de conocer
la accin por vulneracin de derechos que se contiene en el Prrafo 2 del Ttulo
III del Libro Tercero del Cdigo Tributario, denominado " Del procedimiento
especial de reclamo por vulneracin de derechos " (arts. 155 a 157). Como hemos
visto, dicha funcin no habran podido desarrollarla adecuadamente los Directores
Regionales del SII debido a las serias dudas que planteaba el ejercicio de su labor
jurisdiccional.

4. Si el origen de la accin slo se explica en el contexto de la profunda reforma

introducida al sistema de justicia tributaria, no podemos olvidar, asimismo, dos
antecedentes que condujeron a la incorporacin de la nueva garanta al Cdigo
Tributario: a) la jurisprudencia recada sobre los recursos de proteccin
presentados por los contribuyentes en contra de las actuaciones del Servicio de
Impuestos Internos y b) la dictacin de la Circular N 41/06 del Director Nacional
del SII, que instruy a sus funcionarios a velar por los " Derechos de los
contribuyentes en sus relaciones y procedimientos ante el SII " .

a) En cuanto al recurso de proteccin, comencemos recordando que fue

introducido en nuestro orden constitucional incluso antes de la entrada en vigencia
de la Carta de 1980 355 , buscando en parte llenar el vaco producido por la
inexistencia de tribunales contenciosos administrativos que juzgaran los actos de
una administracin que fue adquiriendo un rol cada vez ms gravitante como

355 Mediante Acta Constitucional N 3 de septiembre de 1976.

206
agente de cambio dentro del Estado Social de Derecho 356 . Cumpliendo tal
objetivo, el recurso de proteccin comenz a ser deducido en numerosas
oportunidades en contra de la autoridad tributaria por vulneracin en el ejercicio de
los derechos que ampara tal accin.

De tales recursos, como recuerdan los profesores UGALDE y VARELA357, fueron

declarados inadmisibles los dirigidos en contra de actos y omisiones del Director
Regional del SII en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, por revestir el
funcionario correspondiente la calidad de juez, ya que dicha accin fue
creada " para solucionar conflictos especficos entre partes, no entre stos y la
autoridad pblica cuando dicho conflicto se encuentra sometido al conocimiento de
tribunales, autoridades u organismos correspondientes, aunque en su tramitacin
y decisin se incurra en actos que pueden ser considerados arbitrarios o ilegales,
porque el asunto, con intervencin de ellos, se encuentra justamente bajo el
imperio o la autoridad del derecho, y los actos de aquel modo reprochados pueden
ser corregidos por los medios que la ley franquea". 358

Por otra parte, durante los primeros aos de la entrada en vigencia del artculo
20 de la Carta, que consagra el recurso de proteccin, se acogieron muchas de
tales acciones dirigidas en contra de agravios causados por el SII invocando sus
facultades de administracin, fiscalizacin o recaudacin de tributos, sobre todo
cuando se comprobaba que tales actuaciones haban sido arbitrarias. Es as
como, hasta mediados de los aos 80, diversos fallos acogieron recursos
fundados en la negativa de los Directores Regionales del SII para ordenar el
timbraje de facturas o boletas a travs del denominado " bloqueo" , la retencin de
cheques de devolucin de impuestos o la negativa de tramitar iniciacin de
actividades o eliminar una deuda tributaria declarada prescrita por sentencia
judicial.359

La tendencia jurisprudencial que anotamos fue cambiando a partir de comienzos

de los aos 90, porque fue cada vez ms frecuente que las Cortes de Apelaciones
rechazaran recursos de proteccin fundados en actuaciones abusivas del SII y lo
mismo sucedi en relacin a los recursos de amparo econmico que invocaban
actos de ese servicio que vulneraban el derecho a desarrollar actividades
econmicas asegurado por el artculo 19 N 21 de la Carta. Es as como, de los
651 recursos de proteccin y de amparo econmico dirigidos en contra de
actuaciones de la autoridad tributaria presentados durante el perodo 1992-2007,
el 51% fue denegado, el 27% declarado inadmisible, el 16% desistido y slo el 6%
acogido.360

356 CEA (2012), pp. 663 y 664.

357 UGALDE y VARELA (1993), pp. 119-142.
358 Considerando 5 de la sentencia de 24 de enero de 1980, en recurso de proteccin Mara Layana Tapia,

publicada en revista Fallos del Mes N 256, citada por UGALDE y VARELA, ob. cit. p. 121.
359 Vase UGALDE y VARELA (1993), pp. 148-163.
360 Datos citados por HEINE (2011), p. 57.

207
 Muchos de esos rechazos se explican porque el SII, al informar a las Cortes, y
desviando as su atencin sobre las ilegalidades o arbitrariedades denunciadas,
argumentaba que su actuacin se amparaba en graves incumplimientos de las
leyes tributarias por parte del recurrente originadas, por ejemplo, en deudas
tributarias, en encontrarse el contribuyente querellado por supuestos delitos
tributarios, en su no concurrencia a las citaciones del SII, etc. dando a entender
a la Corte que, debido a su conducta, el afectado no era digno de recibir
proteccin. Es decir, nuestros tribunales consideraron que la fundamentacin de
las decisiones del rgano administrativo guardaban coherencia lgica con los
hechos que originaban tales decisiones, eximindose as de su obligacin de
calificar los actos o conductas del SII y eventualmente de condenar actuaciones
administrativas que podan calificarse de arbitrarias, es decir, dictadas por mera
voluntad o capricho361 . De este modo, los informes de los recursos de proteccin
por parte de la autoridad tributaria a que hemos aludido produjeron el efecto ya
indicado, por cuanto neg a los contribuyentes una garanta eficaz que les
permitiera cautelar sus derechos constitucionales frente al SII.

Por otra parte, algunas sentencias no dieron lugar a recursos de proteccin

porque, al no ser titular el afectado de "derechos indubitados " , no poda
prosperar una accin que buscaba la declaracin de tal derecho por el tribunal.
As, por ejemplo, se rechazaron los dirigidos en contra de la negativa del SII de
devolver impuestos, ya que ello emanaba de la declaracin que el propio
contribuyente haba efectuado, sin constituir un ttulo que pueda invocarse
mientras existiera la posibilidad legal de revisin por parte del ente fiscalizador.362

No hay duda entonces que el legislador tuvo presente las tendencias

jurisprudenciales que hemos descrito para incorporar una accin especial que
protegiera en forma ms efectiva los derechos del contribuyente. Para ello confi a
los Tribunales Tributarios y Aduaneros, en su calidad de rganos autnomos, el
conocimiento de la nueva accin cautelar, teniendo en cuenta adems la
especializacin de los jueces que se desempearan en ellos. La voluntad de la
ley se expresa al buscar amparar a los contribuyentes afectados por conductas
irregulares que no fueran reclamables por otras vas y que no se relacionaran
directamente con la aplicacin y fiscalizacin de los tributos.

Al respecto cabe anotar que el informe de la Comisin del Senado de 4 de julio

de 2008, recado en el proyecto de ley que se convirtiera en la Ley N 20.322,
expresa que " la idea fundamental de esta nueva accin es que hay actividades
del Servicio de Impuestos Internos y del Servicio Nacional de Aduanas que no
inciden directamente en la determinacin de un tributo, pero que pueden causar

361 Se viol as lo que la Constitucin espaola llama el "principio de interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos"(artculo 9 inc. 3) y que nuestra Carta recoge en el inciso 2 del N 2 de su art. 19, al
disponer que "ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias". En cuanto al rol que cabe
a los tribunales al controlar los actos administrativos discrecionales, puede consultarse aFERNNDEZ (1992),
pp. 93-126.
362 As lo sostuvo, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema, Rol N 4289-2004, de 21 de octubre de

2004 (considerandos 4 a 7).

208
un menoscabo importante a los contribuyentes, como la demora en el despacho
de la mercadera ingresada a los almacenes primarios de la Aduana o la negativa
a timbrar facturas. Si estas acciones u omisiones de la administracin tributaria
perturban o imposibilitan el legtimo ejercicio de los derechos establecidos en los
nmeros 21, 22 y 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, el afectado
podr recurrir ante el juez tributario y aduanero de la jurisdiccin de la reparticin
que caus el reclamo, dentro de los quince das siguientes al hecho u omisin " .

Como puede observarse, el legislador en definitiva quiso entregar esta accin a

los particulares para suplir una falencia del ordenamiento jurdico, con lo cual,
como dice el profesor NOGUEIRA, se cumple con la finalidad que persigue este tipo
de garantas puesto que ellas se deducen " para restablecer el derecho afectado
cuando falte una va o medio procedimental que sea idneo para ello, como lo
reconoce la doctrina y la jurisprudencia comparada ".363

b) Ya dijimos que la accin tal como est reglamentada actualmente

tambin tiene su origen en la Circular N 41/06, dictada por el entonces Director
Nacional del Servicio de Impuestos Internos, don Ricardo Escobar, mientras el
Congreso tramitaba la mocin del senador Baldo Prokurica que llev a la
incorporacin en el Cdigo Tributario de un nuevo artculo 8 bis. Dicha Circular
contena la enumeracin de los diez derechos reconocidos a los contribuyentes
que ahora contiene el artculo 8 bis, instruyendo a los funcionarios del Servicio
para velar por su respeto.

La circunstancia de que durante la tramitacin de la sealada mocin, los

derechos que actualmente asegura el nuevo artculo 8 bis del Cdigo Tributario
se contuvieran en una instruccin administrativa, no tuvo, sin embargo, mayor
efecto prctico ya que, al carecer dicha normativa de rango legal y no contar las
personas, por lo tanto, con una herramienta eficaz para hacer efectivo su
cumplimiento, slo pudieron esgrimirlos al dictarse la Ley N 20.420. En todo caso,
cabe destacar la seal inequvoca enviada por la autoridad tributaria en orden a
apoyar decididamente la incorporacin de los derechos del contribuyente a travs
de la Circular N 41, la cual fue derogada por la Circular N 19, de 1 de abril de
2011, que imparte Instrucciones sobre los alcances del nuevo artculo 8 bis,
precepto que eleva a nivel legal el declogo que contiene los referidos derechos.

363 NOGUEIRA (2010), p. 292.

209
 III. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN

5. Para examinar con detalle las particularidades de la accin, conviene primero

transcribir los preceptos pertinentes que la regulan. As el Prrafo 2 del Ttulo III
del Libro Tercero del Cdigo Tributario, denominado " Del procedimiento especial
de reclamo por vulneracin de derechos " , comprende las siguientes
disposiciones:

" Si producto de un acto u omisin del Servicio, un particular considera

vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21, 22 y 24 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, podr recurrir ante el
Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdiccin se haya producido tal acto u
omisin, siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser conocidas
en conformidad a alguno de los procedimientos establecidos en el Ttulo II o en los
Prrafos 1 y 3 de este Ttulo o en el Ttulo IV, todos del Libro Tercero de este
Cdigo.

La accin deber presentarse por escrito, dentro del plazo fatal de quince das
hbiles contado desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin, o desde
que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en
autos.

Interpuesta la accin a que se refiere al artculo 20 de la Constitucin Poltica, en

los casos en que ella proceda, no se podr recurrir de conformidad a las normas
de este Prrafo, por los mismos hechos " (artculo 155).

" Presentada la accin el tribunal examinar si ha sido interpuesta en tiempo y si

tiene fundamentos suficientes para acogerla a tramitacin. Si su presentacin ha
sido extempornea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarar
inadmisible por resolucin fundada.

Acogida a tramitacin, se dar traslado al Servicio por diez das. Vencido este
plazo, haya o no contestado el Servicio, y existiendo hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos, se abrir un trmino probatorio de diez das en el cual
las partes debern rendir todas sus pruebas. El tribunal apreciar la prueba
rendida de acuerdo a las reglas de la sana crtica.

210
 Vencido el trmino probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictar sentencia en
un plazo de diez das. El fallo contendr todas las providencias que el tribunal
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del solicitante, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Contra la sentencia slo proceder el recurso de apelacin, en el plazo de

quince das. El recurso ser conocido en cuenta y en forma preferente por la Corte
de Apelaciones, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco
das contado desde el ingreso de los autos en la secretara de la Corte de
Apelaciones, solicite alegatos.

El tribunal podr decretar orden de no innovar, en cualquier estado de la

tramitacin " (artculo 156).

" En lo no establecido por este Prrafo, y en cuanto la naturaleza de la

tramitacin lo permita, se aplicarn las dems normas contenidas en el Ttulo II de
este Libro. En todo caso, el solicitante podr comparecer sin patrocinio de
abogado " (artculo 157).

Conviene tener presente que conforme a lo dispuesto en los arts. 129 K a 129 M
de la misma Ley N 20.322, igual procedimiento se aplica, asimismo, a quienes
han sido vulnerados en los derechos a que se refiere el artculo 155 por un acto u
omisin del Servicio Nacional de Aduanas.

Por otra parte, la Ley N 20.420, de 19 de febrero de 2010, agreg al Ttulo

Preliminar del Cdigo Tributario, a continuacin del artculo 8, un Prrafo 4
nuevo, denominado " Derechos de los contribuyentes " , que incorpora el siguiente
artculo 8 bis:

" Sin perjuicio de los derechos garantizados por la Constitucin y las leyes,
constituyen derechos de los contribuyentes, los siguientes:

1 Derecho a ser atendido cortsmente, con el debido respeto y consideracin; a

ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones.

2 Derecho a obtener en forma completa y oportuna las devoluciones previstas

en las leyes tributarias, debidamente actualizadas.

3 Derecho a recibir informacin, al inicio de todo acto de fiscalizacin, sobre la

naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier momento, por un medio
expedito, su situacin tributaria y el estado de tramitacin del procedimiento.

211
 4 Derecho a ser informado acerca de la identidad y cargo de los funcionarios
del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos en que tenga la
condicin de interesado.

5 Derecho a obtener copias, a su costa, o certificacin de las actuaciones

realizadas o de los documentos presentados en los procedimientos, en los
trminos previstos en la ley.

6 Derecho a eximirse de aportar documentos que no correspondan al

procedimiento o que ya se encuentren acompaados al Servicio y a obtener, una
vez finalizado el caso, la devolucin de los documentos originales aportados.

7 Derecho a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepcin

legal, tengan carcter reservado, en los trminos previstos por este Cdigo.

8 Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones, requerimientos

o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la
recepcin de todos los antecedentes solicitados.

9 Derecho a formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los

plazos previstos en la ley y a que tales antecedentes sean incorporados al
procedimiento de que se trate y debidamente considerados por el funcionario
competente.

10 Derecho a plantear, en forma respetuosa y conveniente, sugerencias y

quejas sobre las actuaciones de la Administracin en que tenga inters o que le
afecten.

Los reclamos en contra de actos u omisiones del Servicio que vulneren

cualquiera de los derechos de este artculo sern conocidos por el Juez Tributario
y Aduanero, conforme al procedimiento del Prrafo 2 del Ttulo III del Libro
Tercero de este Cdigo " .

Como puede observarse, el artculo 8 bis hace extensible el procedimiento de

reclamo de derechos contemplado en los arts. 155 a 157 del Cdigo Tributario a
las acciones interpuestas por contribuyentes que sientan vulnerados los derechos
a que se refiere dicho precepto. Adems una norma transitoria de la propia Ley
N 20.420 estableci que, si a la fecha de su entrada en vigencia no se encontrare
en funcionamiento el Tribunal Tributario competente, el juez civil con jurisdiccin
en el domicilio del contribuyente conocer del reclamo de vulneracin de los
derechos del contribuyente establecidos en el artculo 8 bis.

212
 a) Naturaleza jurdica de la accin

6. Tanto el epgrafe del Prrafo 2 del Ttulo III del Libro Tercero como el texto
del inciso 2 del artculo 8 bis del Cdigo Tributario se refieren a la accin como
un " reclamo " .

Debe anotarse que, en el mbito de lo contencioso-administrativo, los reclamos

persiguen impugnar la legalidad de un " acto " del poder administrador. No
obstante, la accin en anlisis puede dirigirse en contra de actos u omisiones, no
slo ilegales, sino incluso arbitrarios o inconstitucionales.

Adems, los reclamos son de ndole meramente declarativa y no de carcter

cautelar, como ocurre con la ndole de la accin que examinamos, puesto que esta
no persigue la declaracin judicial de un derecho tutelado por el ordenamiento
constitucional que el actor se auto atribuye al ejercerla y cuya sentencia produce
cosa juzgada material. Su objetivo particular es impedir que se siga produciendo
un dao en el ejercicio de un derecho con el fin de que se adopten las medidas de
resguardo necesarias para restablecer el imperio del derecho, produciendo as
slo una cosa juzgada formal o aparente, porque pueden cambiar las
circunstancias que rodearon a la decisin judicial.364

La naturaleza cautelar de la accin se manifiesta en el tenor del inciso 3 del

artculo 156, en cuanto dispone: El fallo contendr todas las providencias que el
tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del solicitante, sin perjuicio de los dems derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Se trata, por otra parte, de una verdadera " accin " de amparo, tutela o
proteccin de derechos fundamentales, como la denominan tambin los arts. 155
y 156 del Cdigo Tributario, no constituyendo un recurso, porque su finalidad no
es dejar sin efecto una resolucin judicial. 365

b) Causales y consecuencia de la conducta

7. De acuerdo al artculo 155 del Cdigo Tributario la accin procede en contra

de un " acto " , que, segn el Diccionario, es " un hecho o accin " que puede
consistir en la dictacin de una resolucin, la ejecucin de una conducta u
operacin material, etc. o de una " omisin " , o sea, una abstencin, un dejar de

364ZIGA y PERRAMONT (2003), pp. 43 a 46.

365As lo entendi la Corte Suprema, en fallo de 9 de enero de 2014 (Rol N 1181-13), cuando, al desechar un
recurso de casacin en el fondo en contra de una sentencia de Corte de Apelaciones confirmatoria del
rechazo de un reclamo, estim que estaba impedida de pronunciar una decisin favorable al recurrente "toda
vez que el procedimiento al cual se ha recurrido resulta improcedente desde que su naturaleza es meramente
cautelar"y, por tanto, declar que el recurso de casacin adoleca de manifiesta falta de fundamento
(considerando 3). Sin embargo, en fallo anterior de 2 de diciembre de 2013, la propia Corte, al pronunciarse
asimismo respecto de un recurso de casacin en el fondo, lo desech haciendo un anlisis acerca de su
contenido, al declarar que el recurso no haba explicado cmo el SII, aplicando errneamente la ley, afect el
derecho de propiedad del reclamante (Rol N 9993-13).

213
hacer algo a que estaba obligado el SII en virtud de un mandato contemplado en
una norma jurdica366 .

Tanto de acuerdo al artculo 155 como al artculo 8 bis, el acto u omisin del SII
debe haber provocado una "vulneracin " de los derechos que garantizan tales
disposiciones. Conforme al Diccionario " vulneracin " es " acto o efecto de
vulnerar " y " vulnerar " es " transgredir, quebrantar, violar una ley o
precepto " , " daar, perjudicar " . Se trata entonces tanto de un acto u omisin que
viola o quebranta el derecho, pero tambin, y al mismo tiempo, una situacin que
produce dao o perjuicio.

La vulneracin puede consistir ya en la privacin o sea, en el despojo o

desconocimiento completo de alguno de los derechos garantizados por el artculo
155 o por el artculo 8 bis del Cdigo Tributario ya en su perturbacin , e s
decir, en un trastorno que dificulta su ejercicio.

A nuestro juicio, esas situaciones que son algunas de las que justifican la
interposicin del recurso de proteccin pueden fundamentar la accin si
producen una transgresin, dao o perjuicio en el ejercicio del derecho que se
pretende cautelar. Concordamos en este punto entonces con el fallo dictado por el
TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, en cuanto sostiene que del
concepto " vulneracin " se infiere que no incluye la mera amenaza al ejercicio del
derecho amparado, lo cual como sostiene la misma sentencia se corrobora
con el contenido del texto del artculo 155 del Cdigo Tributario, concluyendo " que
el acto u omisin impugnado necesariamente debe haber causado un efecto, el
que consiste, precisamente, en la vulneracin del derecho tutelado, en trminos
tales que entre el acto u omisin y el resultado daoso debe existir una relacin de
causalidad directamente atribuible a la Administracin Tributaria " (cons. 10).
Asimismo, el TTA del Bobo ha expresado que si bien la ley " no ha establecido
ninguna causal especfica en cuya virtud resulte procedente acogerlo, es decir, no
indica qu caractersticas deben ostentar dicha accin u omisin, s exige, en
cambio, que producto de una de estas ltimas el contribuyente sufra vulneracin
de alguna " (considerando 11). 367

8. Por otra parte, a diferencia de lo consagrado en el artculo 20 de la

Constitucin, sobre recurso de proteccin, las normas del Cdigo Tributario que

366 En sentencia de 9 de julio de 2012, el TTA del Biobo sostuvo que el legislador, al emplear los trminos
"todo acto u omisin", no distingue a si se refiere slo a un hecho o accin de la autoridad tributaria o tambin
a actos formales emanados de dicha autoridad, "situacin por la cual (...) corresponde interpretar dicha
expresin en un sentido amplio, esto es, que abarca toda accin o acto administrativo que emane del Servicio
de Impuestos Internos y que infrinja algunas de las garantas constitucionales de los Ns. 21, 22 y 24 del
artculo 19 de la Constitucin y/o de los derechos contemplados en el artculo 8 bis del Cdigo Tributario de
un determinado contribuyente, en la medida que no puedan ser reclamados a travs de alguno de los
procedimientos" a que alude el Cdigo Tributario, sosteniendo que: "Corrobora la interpretacin antes
descrita, la circunstancia que el Ttulo II o los Prrafos 1 y 3 del Ttulo III o el Ttulo IV del Libro Tercero del
Cdigo Tributario, reglamentan procedimientos a travs de los cuales los contribuyentes pueden reclamar en
contra de actos administrativos del Servicio de Impuestos Internos, con la sola excepcin del procedimiento de
determinacin judicial del Impuesto de Timbres y Estampillas" (considerando 10).
367 TTA del Biobo, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 (considerando 11).

214
analizamos no exigen que el acto u omisin sea " arbitrario o ilegal " . Segn
nuestra opinin, ambas formas de conducta podran fundamentar la accin que
examinamos, debiendo ser probadas en el juicio respectivo.

En efecto si, como ya vimos, una vulneracin supone transgredir, quebrantar o

violar una ley o precepto y, conforme a los principios de supremaca constitucional
y de juridicidad contemplados en los arts. 6 y 7 de la Carta, la autoridad tributaria
debe actuar siempre conforme a la Constitucin y a la ley, el acto u omisin que
produce el agravio podra, en primer lugar, ser " ilegal " . Ello claramente ocurre si
el SII vulnera los derechos del contribuyente contenidos en el artculo 8 bis.
porque estos poseen rango legal, aunque la ilegalidad de la conducta tambin
puede explicar la interposicin de una accin por atropello de los derechos
constitucionales a que se refiere el artculo 155. As lo entendi el fallo del TTA del
Biobo recin citado cuando afirm que, en el ejercicio de sus potestades pblicas,
el SII acta conforme a la ley por medio de actos administrativos, por lo que si
estos vulneran alguno de los derechos constitucionales amparados por la accin
que estudiamos, esa " actuacin u omisin del Servicio de Impuestos Internos ha
de ser en algn sentido ilegal o arbitraria para entender quebrantado el imperio del
derecho cuyo restablecimiento se exige a la sentencia definitiva disponer ". 368

Pero el quebranto o violacin tambin se podra producir si el afectado invoca la

vulneracin de los Ns. 21, 22 y 24 del artculo 19 de la Ley Fundamental por un
acto u omisin " arbitraria " del SII, porque, dentro de un Estado de Derecho, a los
rganos pblicos les est vedado actuar caprichosamente, sin fundamento
racional, y ms an si con ello afectan los derechos de las personas. As lo ha
entendido la jurisprudencia de los TTA cuando ha sostenido que el contribuyente
debe demostrar la ilegalidad o " arbitrariedad " en el actuar del Servicio de
Impuestos Internos para que proceda acoger un reclamo por vulneracin de
derechos 369 y cuando califica como actuacin arbitraria y carente de
fundamentacin racional la resolucin que impide el timbraje de boletas a una
persona distinta de la afectada con tal medida.370

c) mbito de aplicacin y derechos protegidos

9. El mbito de aplicacin de la accin contenida en los arts. 155 y 8 bis es

diverso, por cuanto, por una parte, esta constituye, al mismo tiempo, tanto una
garanta en favor de los particulares en caso de vulneracin de las normas
constitucionales contenidas en el artculo 19 Ns. 21, 22 y 24 de la Carta
Fundamental (artculo 155 del Cdigo Tributario), como un mecanismo que
protege frente a la infraccin de los diez derechos de rango legal que contempla el
artculo 8 bis del Cdigo Tributario.

368 TTA del Biobo, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013, (considerando 12).
369 TTA de la Araucana, de 21 de agosto de 2012, Rit VD-08-00054-2012.
370 TTA del Bobo, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013 (considerando 17).

215
 Lo que acabamos de anotar explica que el anlisis del caso y la interpretacin y
aplicacin de los derechos involucrados que realice el Juez Tributario ser distinta
si se invoca el atropello de una u otra categora de normas.

En cuanto al bien jurdico protegido, siendo el tributo un gravamen de carcter

pecuniario , su determinacin y caractersticas y la obligacin que nace con motivo
de su cumplimiento redunda en diversas garantas del orden pblico econmico
que consagra la Carta Fundamental, ya que afecta la situacin patrimonial de los
particulares 371 . Es por ello que el artculo 155 se preocupa especialmente de
proteger a los contribuyentes frente al SII en lo que dice relacin con derechos
vinculados a ese orden, como son el derecho a un adecuado desarrollo de las
actividades econmicas que emprenda (artculo 19 N 21), el igual trato que debe
brindarle el Estado en materia econmica (artculo 19 N 22) y, especialmente, el
derecho de propiedad que les asegura la Carta Fundamental (artculo 19
N 24). 372

Pues bien, si el SII vulnera algunos de los derechos contemplados en los Ns.
21, 22 y 24 del artculo 19 de la Carta, el juez, al conocer el fondo de la accin,
habr de interpretar los hechos a la luz del derecho invocado, es decir, de lo
dispuesto en esas reglas constitucionales, para concluir si existi o no una
afectacin a esos derechos con el objeto de adoptar las medidas necesarias para
protegerlos.

Mientras tanto, si la accin denuncia la transgresin de alguno de los derechos

recogidos en el artculo 8 bis373 , el juez deber confrontar el texto legal con los
antecedentes de hecho que se invoquen para determinar si la autoridad tributaria
cay en la conducta ilegal consistente en atropellar alguno de ellos.

No olvidemos eso s que, reconociendo el carcter directamente vinculante de la

Constitucin, el juez puede, asimismo, invocar los derechos constitucionales que
son desarrollados en el declogo de derechos que formula el artculo 8 bis para
justificar su fallo. En efecto, no hay duda de que los derechos del contribuyente
comprendidos en el artculo 8 bis concretan una serie de derechos fundamentales
contenidos en la propia Constitucin, por lo que su infraccin indirectamente
tambin vulnera ese texto, constituyndose la accin en esos casos en protectora
de tales derechos. Lo que decimos se comprueba al recorrer el texto de los

371 Segn ZAGREBELSKY, Gustavo (2011), las Constituciones reconocen el mercado y, por tanto, la autonoma
de lo econmico (propiedad privada, libre iniciativa econmica, libertad contractual, etc.) desde que el
concepto de "Estado Social de Derecho"caracteriza la regulacin constitucional de lo econmico tanto en la
constitucionalizacin de los derechos de propiedad y libre iniciativa (derechos-voluntad), como en la
valoracin por el Estado de exigencias de justicia, sea como proteccin de derechos de justicia, sea como
afirmacin inmediata de necesidades objetivas de alcance general, p. 102.
372 A marzo de 2014 se haban presentado ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA) 10 reclamos en

contra del Servicio de Impuestos Internos fundados en la vulneracin del N 21 del art. 19 de la Constitucin,
de los cuales 8 fueron fallados, 1 declarado inadmisible y otro desistido; un reclamo, que fue fallado, fundado
en la vulneracin del art. 19 N 22; y, en fin, 22 reclamos por vulneracin del art. 19 N 24, de los cuales 10
fueron declarados inadmisibles, 4 desistidos y 9 fallados.
373 A marzo de 2014 los TTA han conocido 9 reclamos por vulneracin del art. 8 bis del Cdigo Tributario, de

los cuales 4 han sido fallados, 1 fue declarado inadmisible y 4 fueron desistidos.

216
derechos asegurados por el Cdigo en el artculo 8 bis. As es como se puede
concluir que: El " derecho a ser atendido cortsmente, con el debido respeto y
consideracin; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus
derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones" (N 1) se vincula al valor de la
dignidad humana, al principio de servicialidad del Estado y a su finalidad de
promover el bien comn (artculo 1 incisos 1 y 3), al derecho a acceder a la
informacin (artculo 8) y al derecho a la proteccin en el ejercicio de los
derechos (artculo 19 N 3). El " derecho a obtener en forma completa y oportuna
las devoluciones previstas en las leyes tributarias, debidamente
actualizadas " (N 2) se relaciona con el derecho de propiedad del contribuyente
(artculo 19 N 24). Los derechos " a recibir informacin, al inicio de todo acto de
fiscalizacin, sobre la naturaleza y materia a revisar, y conocer en cualquier
momento, por un medio expedito, su situacin tributaria y el estado de tramitacin
del procedimiento " (N 3), " a ser informado acerca de la identidad y cargo de los
funcionarios del Servicio bajo cuya responsabilidad se tramitan los procesos en
que tenga la condicin de interesado " (N 4) y " a obtener copias, a su costa, o
certificacin de las actuaciones realizadas o de los documentos presentados en
los procedimientos, en los trminos previstos en la ley " (N 5) se vinculan al
derecho al acceso a la informacin pblica (artculo 8); el " derecho a eximirse de
aportar documentos que no correspondan al procedimiento o que ya se
encuentren acompaados al Servicio y a obtener, una vez finalizado el caso, la
devolucin de los documentos originales aportados " (N 6) se relaciona con el
derecho a defensa (artculo 19 N 3) y de peticin (artculo 19 N 14). El " derecho
a que las declaraciones impositivas, salvo los casos de excepcin legal, tengan
carcter reservado, en los trminos previstos por este Cdigo " (N 7), se vincula
con la excepcin de reserva de publicidad de la informacin (artculo 8 inc. 2).
Finalmente los derechos " a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones,
requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del
funcionario a cargo, la recepcin de todos los antecedentes solicitados " (N 8), " a
formular alegaciones y presentar antecedentes dentro de los plazos previstos en la
ley y a que tales antecedentes sean incorporados al procedimiento de que se trate
y debidamente considerados por el funcionario competente " (N 9) y " a plantear,
en forma respetuosa y conveniente, sugerencias y quejas sobre las actuaciones
de la Administracin en que tenga inters o que le afecten " (N 10) se relacionan
con el derecho de peticin (artculo 19 N 14).

d) Legitimacin activa

10. En relacin a este punto tambin debemos distinguir si el reclamo se funda

en lo dispuesto en el artculo 155 o en lo establecido en el artculo 8 bis.

Conforme al artculo 155 del Cdigo Tributario, el titular de la accin es " un

particular" que considera " vulnerados sus derechos contemplados en los nmeros
21, 22 y 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica" . El " particular" a que
alude la norma, como dice el Diccionario en la acepcin pertinente, es " dicho de
una persona: En las comunidades y repblicas, que no tiene ttulo o empleo que la
distinga de los dems " , es decir, se refiere a los gobernados, a las personas
217
naturales o jurdicas sujetas a las decisiones que adopten los rganos pblicos.
Ese particular, por lo tanto, puede ser un contribuyente o no, ya que el precepto no
alude a esa categora especial de personas obligadas a cumplir con las leyes
tributarias, aunque lo ms probable es que sean stas las ms afectadas por los
actos que permiten interponer la accin que estudiamos.

Mientras tanto, el reclamo fundado en la vulneracin de alguno de los " derechos

del contribuyente" enumerados en el artculo 8 bis slo puede deducirse por quien
posea tal categora, porque slo a los contribuyentes la ley les reconoce la calidad
de titulares de esos derechos.

El particular o el contribuyente debe recurrir por s, no pudiendo hacerlo

cualquiera a su nombre, como ocurre, por ejemplo, en relacin a la interposicin
del recurso de proteccin.

e) Sujeto pasivo

11. Quien vulnera los derechos a que se refieren los arts. 155 y 8 bis del Cdigo
Tributario es el Servicio de Impuestos Internos, organismo que acta a travs de
sus Direcciones Regionales.374

No olvidemos que la Ley N 20.322, de Tribunales Tributarios y Aduaneros,

extendi la accin consagrada en el artculo 155, en los mismos trminos que en
ella se contemplan, a los actos y omisiones provenientes del Servicio Nacional de
Aduanas que vulneren los derechos constitucionales mencionados en dicho
precepto, siempre que no se trate de materias cuyo conocimiento la ley someta a
un procedimiento distinto ante estos mismos tribunales (artculo 129 K)375 .

f) Tribunal competente

12. Conforme al inciso 1 del artculo 155, el conocimiento y fallo de la accin

corresponde al TTA en cuya jurisdiccin se haya producido el acto u omisin
respectivo por parte de la Direccin Regional sometida a su jurisdiccin, pudiendo,
por lo tanto, ser un tribunal distinto al del domicilio del afectado.376

374 As, en sentencia de 22 de marzo de 2013, el TTA del Maule sostuvo que el perjuicio alegado nacera de
haber sido compelido el particular a pagar gratificaciones mediante un acto administrativo emanado de la
Inspeccin del Trabajo de Talca, un organismo distinto al Servicio de Impuestos Internos, por lo que dicho
acto no era impugnable ante el TTA (Rit VD-07-00046-2012, considerando 21). Por su parte, el TTA del
Biobo, en fallo de 28 de octubre de 2013 (Rit VD-10-00169-2013) declar la inadmisibilidad de un reclamo
dirigido en contra de un acto emitido por la Tesorera Regional de Concepcin y no por el SII.
375 A marzo de 2014 los TTA han conocido de 21 reclamos interpuestos en contra del Servicio Nacional de

Aduanas: uno, que fue fallado y se fund en la vulneracin del art. 19 N 21; dos (uno fallado y otro que se
tuvo por no presentado), en la vulneracin del art. 19 N 22, y 18 en la vulneracin del art. 19 N 24 de la
Carta Fundamental, de los cuales 14 fueron sentenciados, 3 se declararon inadmisibles y 1 fue desistido.
376 En fallo de 21 de agosto de 2013, el TTA de Valparaso declar inadmisible el reclamo por incompetencia

del tribunal, ya que el acto impugnado fue emitido por fiscalizacin de la D.R. Metropolitana Santiago Sur, en
circunstancias que debi conocer la accin el TTA en cuya jurisdiccin se verific el acto (Rit VD-14-00170-
2013).

218
 g) Limitaciones a la interposicin de la accin

13. El artculo 155 establece dos clases de limitaciones en relacin a la

interposicin de la accin que comentamos:

a) La primera se vincula a la ndole de la materia sobre la que recae el acto u

omisin emanado del SII: la referida disposicin seala al respecto que la accin
puede interponerse " siempre que no se trate de aquellas materias que deban ser
conocidas en conformidad a alguno de los procedimientos establecidos en el
Ttulo II o en los Prrafos 1 y 3 de este Ttulo o en el Ttulo IV, todos del Libro
Tercero de este Cdigo " (artculo 155 inc. 1).377

Esta limitacin se explica porque la accin persigue cubrir actos u omisiones

respecto de los cuales no puede reclamarse por vas ya contempladas en la ley y
por ello, con anterioridad a la reforma, los afectados por tales medidas estaban
obligados a interponer otras acciones protectoras de derechos fundamentales,
como el recurso de proteccin o de amparo econmico. As, por ejemplo, la nueva
accin podra dirigirse en contra del bloqueo del timbraje de boletas o facturas, o
en contra de la omisin consistente en la falta de pronunciamiento por parte del SII
a las solicitudes de devolucin de impuestos378 , ya que respecto de esos casos
no existe un procedimiento especial de reclamo para impugnar dichos actos.

b) La segunda limitacin se contiene en el inciso final del artculo

155: " Interpuesta la accin de proteccin a que se refiere el artculo 20 de la
Constitucin Poltica, en los casos en que ella proceda, no se podr recurrir de
conformidad a las normas de este Prrafo, por los mismos hechos " , norma que
tuvo su origen en una indicacin presentada por la Presidenta Bachelet ante el
Senado. Como consta del informe de su Comisin de Constitucin, de 4 de julio de
2008, se " juzg necesario y conveniente impedir el uso de ambas herramientas
de proteccin, o sea, esta accin especial de amparo tributario y el recurso
constitucional de proteccin de garantas, para evitar que sobre unos mismos
hechos puedan ventilarse procesos separados, que concluyan en sentencias
contradictorias o incompatibles. Tuvo en cuenta, adems, que la jurisprudencia
invariable de las Cortes de Apelaciones no admite el recurso de proteccin si hay
otras vas para atacar en sede jurisdiccional el acto u omisin impugnados.

377 La norma se refiere al procedimiento general de reclamaciones, al reclamo en contra de los avalos de
bienes races, de la determinacin judicial del impuesto de timbres y estampillas y a los procedimientos
general para la aplicacin de sanciones y especiales para la aplicacin de ciertas multas. Basados en esa
causas se han declarado improcedentes los reclamos en los casos Rit VD-04-00005-2010 (TTA de Atacama,
de 30 de diciembre de 2010); Rit VD-04-00005-2010 (TTA Magallanes, de 25 de mayo de 2011); Rit VD-10-
00017-2012 (TTA de Biobo, de 10 de abril de 2012); Rit VD-10-00038-2012 (TTA del Bobo, de 18 de julio de
2012); Rit VD-01-00019-2012 (TTA de Arica y Parinacota, de 27 de julio de 2012); Rit VD-02-00004-2013
(TTA de Tarapac, de 15 de mayo de 2013); Rit VD-18-00057-2013 (4 TTA de la R. Metropolitana, de 27 de
marzo de 2013); Rit VD-10-00002-2014 (TTA del Biobo, de 11 de febrero de 2014); Rit VD-10-00010-2014
(TTA del Biobo, de 11 de febrero de 2014).
378 Los mencionados ejemplos aparecen en UGALDE, GARCA y UGARTE(2009), p. 270. Sin embargo, varios

fallos recados en acciones fundadas en la falta de pronunciamiento de devoluciones de impuestos han sido
rechazadas; as vase, por ejemplo, la recin citada sentencia del TTA del Biobo, de 11 de febrero de 2014,
Rit VD-10-00002-2014.

219
Finalmente, estim ella que el precepto en anlisis no merece reparo de
inconstitucionalidad, porque no niega al interesado el ejercicio del recurso de
proteccin constitucional, sino que le da la posibilidad de optar entre aquel y la
accin de proteccin tributaria" .

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en fallo rol 1243, de 30 de diciembre de

2008, al ejercer el control de constitucionalidad del proyecto, fij el alcance del
inciso final del artculo 156, expresando que por la
palabra "interpuesta " : " entiende como declarada admisible la accin de
proteccin presenta (sic) por parte de la Corte de Apelaciones respectiva, porque
en caso contrario el o los afectados quedaran privados tanto de la accin de
proteccin contemplada en el artculo 20 de la Constitucin Poltica como de
aquellas que se consagran en los nuevos artculos 155 del Cdigo Tributario y 129
K de la Ordenanza de Aduanas, lo que contravendra lo dispuesto en los artculos
19, N 3, y 76 de la Carta Fundamental, que consagran el derecho a la accin
como forma de iniciar un proceso " 379. De esta interpretacin se puede concluir
que, si el recurso de proteccin es declarado inadmisible, en principio el afectado
podr accionar ante los TTA. Esa hiptesis, no obstante, es muy improbable que
se d en el hecho porque, como veremos luego, el afectado tiene un plazo muy
breve para presentar la accin: slo 15 das fatales desde la ejecucin del acto o
la ocurrencia de la omisin, en circunstancias que el lapso para deducir el recurso
de proteccin es mayor: 30 das contados desde esas mismas circunstancias 380,
por lo cual probablemente precluya su derecho para interponer la nueva accin.

Parece razonable que el legislador quiera evitar que por vas paralelas se
deduzcan acciones cautelares que buscan obtener resultados similares, porque
pueden conducir a sentencias contradictorias. Si ese objetivo tambin lo persiguen
normas que regulan diversas otras acciones protectoras de rango legal 381, cabe
anotar que la regla introducida por la Ley N 20.322 limita severamente la
posibilidad que tiene el afectado para interponer la accin garantizada por ese
cuerpo normativo en caso de que, a travs de un recurso de proteccin, alegue
que, por los mismos hechos, el acto arbitrario o ilegal emanado del SII viola otros
derechos amparados por la garanta establecida en el artculo 20 de la Carta y que
son diferentes a los que protegen las reglas pertinentes del Cdigo Tributario. En
tal situacin, no habra identidad en el fundamento de la pretensin, porque sta
se basara en un vicio distinto, por lo que no se ve razn alguna para imponer la
restriccin comentada.

379 Considerando Cuadragsimo Octavo.

380 As lo dispone el auto acordado de la Corte Suprema, de 25 de mayo de 2007.
381 As, por ejemplo, la Ley N 20.609 dispone que la accin de no discriminacin arbitraria no se admitir a

tramitacin si se ha recurrido de proteccin o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas
admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido (art. 6); tampoco, interpuesto un recurso de
proteccin, puede el trabajador accionar por la tutela de sus derechos fundamentales (art. 485 del Cdigo del
Trabajo).

220
 h) Plazo para deducir la accin

14. Para interponer la accin el inciso 2 del artculo 155 establece que el
afectado tiene el " plazo fatal de quince das hbiles contados desde la ejecucin
del acto o la ocurrencia de la omisin, o desde que se haya tenido conocimiento
cierto de los mismos, lo que se har constar en autos " . El plazo busca dar
seguridad jurdica y firmeza a los actos u omisiones del SII, porque transcurrido
ste caduca el derecho del afectado.

Aunque el plazo es de das hbiles y, por lo tanto, tiene una extensin mayor a
que si fuera de das corridos, igualmente se trata de un plazo breve si se compara
con los establecidos para la interposicin de otras acciones protectoras de
derechos fundamentales como, por ejemplo, el de seis meses de la accin de
amparo econmico, o el de 90 das corridos de la accin de no discriminacin
arbitraria.

221
 IV. TRAMITACIN DE LA ACCIN

a) Formalidades

15. De acuerdo al inciso 2 del artculo 155 la accin deber presentarse " por
escrito " , pudiendo el solicitante comparecer " sin patrocinio de abogado " (artculo
157). La falta de dicho patrocinio, sin embargo, como ponen de relieve los
profesores UGALDE, GARCA y UGARTE 382 , limita el derecho a defensa jurdica del
recurrente, sobre todo si se tiene presente que la ley obliga al SII a actuar
representado por abogados.

b) Admisibilidad de la accin

16. " Presentada la accin el tribunal examinar si ha sido interpuesta en tiempo

y si tiene fundamentos suficientes para acogerla a tramitacin. Si su presentacin
ha sido extempornea o adolece de manifiesta falta de fundamento, la declarar
inadmisible por resolucin fundada " (inciso 1 del artculo 156).

El Tribunal Tributario y Aduanero, por lo tanto, deber constatar el cumplimiento

de los siguientes requisitos de admisibilidad:

a) Que la accin fue interpuesta dentro del plazo de los 15 das hbiles
siguientes a la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o a que se haya
tenido conocimiento cierto de los mismos.

Si el acto consta en una resolucin, ser fcil demostrar que se tuvo noticia
cierta de esta desde que fuera debidamente notificada al afectado. Mientras tanto,
no ser sencillo comprobar cundo fue el momento de la ejecucin o del
conocimiento cierto que se tenga de otra ndole de actos y, con mayor razn, de
una omisin 383.

b) Que la accin cuenta con elementos de juicio suficientes para acogerla a

tramitacin y no adolece, por lo tanto, de manifiesta falta de fundamento.

382Ob. cit., p. 269.

383Se han declarado inadmisibles por extemporneos los reclamos, por ejemplo, en fallos del TTA de
Atacama, de 30 de diciembre de 2010, Rit VD-04-00005-2010; TTA Tarapac, de 16 de marzo de 2012, Rit
VD-07-00002-2012; TTA de Tarapac, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013; TTA de Valparaso, de
20 de marzo de 2014, Rit VD-14-00028-2014.

222
 Este requisito supone que el tribunal examine si se han cumplido los
presupuestos de la accin establecidos en el art. 8 bis e inciso 1 del artculo 155,
como son, por ejemplo, que persiga la tutela de los derechos amparados por esos
preceptos, que el tribunal sea competente, que se dirija contra el sujeto pasivo que
seala la ley, que no contenga peticiones contradictorias o sin sustento en las
normas que fundamentan la accin, que impugne actos u omisiones reclamables
mediante otros procedimientos establecidos en el Cdigo Tributario, etc. 384

A diferencia de lo que sucede respecto de las resoluciones recadas sobre la

admisibilidad de la accin de proteccin, la ley que examinamos no establece un
recurso que permita alzarse en contra de stas, aun cuando, en la prctica, los
TTA han admitido la presentacin de recursos de reposicin385 .

c) Orden de no innovar

17. " El tribunal podr decretar orden de no innovar, en cualquier estado de la

tramitacin " , establece el inciso final del artculo 156.

Tal orden busca que, admitida a tramitacin, se paralice el curso de los hechos
en contra de los cuales se ha deducido la accin porque existe temor de que, si no
se detienen los efectos de las conductas impugnadas mientras se resuelve la
accin, stos puedan llegar a producir daos irreversibles en relacin al ejercicio
de los derechos amagados. Si bien el tribunal puede decretar de oficio tal medida,
corresponder generalmente a quien considere vulnerado su derecho pedir que
as lo ordene, para lo cual deber convencerlo de la necesidad de disponerlo.

d) Traslado al Servicio de Impuestos Internos

y recepcin de la causa a prueba

18. La accin reviste un carcter eminentemente contradictorio desde que el

inciso 2 del artculo 156 dispone: "acogida a tramitacin, se dar traslado al
Servicio por diez das " se entiende de das hbiles para que el Servicio
formule sus descargos. Vencido tal lapso, con o sin respuesta del Servicio, " y
existiendo hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se abrir un trmino
probatorio de diez das en el cual las partes debern rendir todas sus pruebas. El
tribunal apreciar la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crtica " .

La rendicin de prueba distingue esta accin de otras cautelares de derechos

fundamentales en las que no existe tal posibilidad, bastando en esos casos el

384 As, por ejemplo, el fallo del TTA de Magallanes, de 25 de mayo de 2011, declar que no poda acogerse a
tramitacin la accin, entre otros argumentos, porque careca de manifiesta falta de fundamento desde que"el
reclamante evacu el traslado allanndose a la reposicin respecto a la improcedencia de plantear el reclamo
en conformidad a lo establecido en el artculo 155 del Cdigo Tributario"(considerando 1).
385 As sucedi, por ejemplo, en el caso de la sentencia que citamos en la nota anterior y en el caso Rit VD-10-

00017-2012, en que el TTA del Biobo, al declarar inadmisible la accin por resolucin de 10 de abril de 2012,
acogi la reposicin al constatar que la liquidacin reprochada estaba privada de efectos jurdicos y el
patrimonio del reclamante se encontraba debidamente reintegrado.

223
informe y antecedentes que remita al tribunal el sujeto pasivo que ha causado el
agravio386 con el objeto de privilegiar la rapidez y oportunidad de la tramitacin
para que prontamente se dejen de producir los efectos daosos.

El legislador de la Ley N 20.322, por su parte, ha preferido establecer un

perodo que permita a ambas partes aportar las pruebas sobre los hechos que
justifican su actuacin. Ello beneficia especialmente al contribuyente si se tiene
presente que el SII es un organismo que maneja una copiosa informacin y goza
de mltiples herramientas para llegar a obtenerla, lo cual lo hace estar en una
posicin de ventaja frente al administrado. En todo caso se exige que
existan " hechos sustanciales y pertinentes controvertidos" , lo que no ocurrir si el
asunto discutido es una cuestin de mero derecho.387

Como la primera oracin del artculo 157 dispone que: " En lo no establecido por
este Prrafo, y en cuanto la naturaleza de la tramitacin lo permita, se aplicarn
las dems normas contenidas en el Ttulo II de este Libro " , respecto de la forma y
plazo para rendir la prueba testimonial y sus limitaciones se aplican las normas
pertinentes del procedimiento general de reclamaciones contenidas en el artculo
132 del Cdigo Tributario388 .

e) Apreciacin de la prueba

19. La oracin final del inciso 2 del artculo 156 expresa que el " Tribunal
apreciar la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la sana crtica " .

La sana crtica es un sistema de valorizacin de la prueba diverso al de la

prueba legal o tasada que obliga al juez a ceirse estrictamente a las pautas
que le entrega el legislador para determinar la verdad de los hechos y tambin
diferente al de la libre conviccin del juez, en el que ste tiene absoluta libertad
para apreciarla. La sana crtica se encuentra en una posicin intermedia ya que, si
bien el juez es libre para valorar la prueba, debe fundamentar sus conclusiones
explicando razonadamente cules son los motivos que le llevan a asignar
determinado valor o a desestimar una prueba 389 , explicando las razones jurdicas
o simplemente lgicas que lo llevan a sus conclusiones, empleando para ello los
conocimientos cientficos y tcnicos y las mximas de la experiencia.

386 As ocurre, por ejemplo, en relacin a la tramitacin de los recursos de proteccin y de amparo (arts. 20 y
21 de la Constitucin y sus respectivos autos acordados).
387 En fallo de 26 de diciembre de 2013, el 2 TTA de la R. Metropolitana, Rit VD-16-00158-2013 consider

que no haba hechos controvertidos y, para resolver, slo tom en cuenta los antecedentes de la causa
(considerando 5 y 6).
388 Vase UGALDE, GARCA y UGARTE (2009), p. 272
389 COUTURE, Eduardo (Estudios de Derecho Procesal Civil, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, Tomo I) citado

por UGALDE, GARCA yUGARTE (2009), p. 134, sostiene en relacin a la sana crtica que el legislador le dice al
juez: "T fallas con arreglo a principios lgicos y de experiencia, ordenados de acuerdo con las reglas que hoy
se admiten para juzgar las cosas; es decir, de acuerdo con los principios admitidos por la lgica y de acuerdo
con las mximas de experiencia que nos da la observacin diaria de la vida".

224
 Por lo dems, la sana crtica es el sistema general adoptado por las
modificaciones que introdujera la Ley N 20.322 a los procedimientos de reclamo a
que se refiere el Cdigo Tributario (inciso 14 del artculo 132 del Cdigo
Tributario).

De este modo el legislador confi en el criterio del juez para la ponderacin

razonada de los medios de prueba, teniendo presente que, en materia tributaria,
como ya dijimos, las partes se encuentran en una postura desigual, por cuanto el
contribuyente no siempre cuenta con todos los elementos de juicio que le sirvan
para defender sus intereses y se enfrenta a una administracin que cada vez
posee ms mecanismos para acceder a informacin relevante.

e) Sentencia

20. Conforme a la primera oracin del inciso 3 del artculo 156: " Vencido el
trmino probatorio, el Juez Tributario y Aduanero dictar sentencia en un plazo de
diez das " .

Como toda sentencia, la que recaiga sobre la accin que analizamos deber
ceirse a las formalidades que seala el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo
170) o sea, deber contar con una parte expositiva, una considerativa y otra
resolutiva, pudiendo condenar en costas al recurrente o al recurrido si fue
totalmente vencido (artculos 138 a 147 del CPC).390

El precepto que comentamos pone de relieve el carcter cautelar de la accin

impetrada, por cuanto, de acuerdo a la segunda oracin del inc. 3 del artculo
155, de acogerse la accin, el fallo " contendr todas las providencias que el
tribunal juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del solicitante " , es decir, deber ordenar que el Servicio de
Impuestos Internos adopte medidas para que cese la vulneracin de derechos
denunciada y se d seguridad al afectado de que puede seguir ejerciendo su
derecho tal como lo estaba haciendo antes de la comisin del acto o de la omisin
recurridos. As, por ejemplo, si el acto u omisin condujo a la supresin del
derecho, deber restituirlo en su ejercicio; si la conducta tachada produjo una
perturbacin en el ejercicio del derecho, habr de remover los obstculos que
impiden su ejercicio libre, etc .

390 Esa condena se produjo en contra del reclamante, por ejemplo, en el fallo de 28 de mayo de 2013 del TTA
de Los Lagos (caso Navimag), que rechaz la accin por considerar que un oficio de respuesta a una consulta
del contribuyente no tena la potencia necesaria para infringir las normas constitucionales consideradas
infringidas, pues el contribuyente estaba en condiciones de poder ejercer tales derechos del mismo modo que
habra podido hacerlo antes de que existiera el oficio ordinario impugnado; por otra parte, laya citada
sentencia del TTA del Biobo, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013, al acoger el reclamo
conden en costas al SII; el 1 TTA de la R. Metropolitana, si bien tuvo presente que el SII se allan
totalmente a las peticiones de la reclamante al reconocer que haba cometido un error involuntario al momento
de ingresar el trmite de inicio de actividades en el sistema computacional, al acoger el reclamo lo conden en
costas porque su actuacin previa hizo gastar tiempo y recursos a la reclamante que podra haber evitado
(fallo de 31 de enero de 2014, Rit VD-16-00158-2013, considerandos 4 y 6).

225
 Por otra parte, las providencias que buscan dar proteccin al afectado no
impiden que luego ste pueda hacer valer otros derechos ante la autoridad o los
tribunales correspondientes (ltima parte del inciso 3 del artculo 156). Es decir,
quien haya obtenido un fallo favorable podr, por ejemplo, perseguir la
indemnizacin de los perjuicios causados, o presentar una accin penal o de
carcter disciplinario para perseguir la responsabilidad de determinado funcionario
del SII.391

g) Recurso en contra de la sentencia

21. El inciso 4 del artculo 156 del Cdigo Tributario expresa: " Contra la
sentencia slo proceder el recurso de apelacin, en el plazo de quince das. El
recurso ser conocido en cuenta y en forma preferente por la Corte de
Apelaciones, a menos que cualquiera de las partes, dentro del plazo de cinco das
contado desde el ingreso de los autos en la secretara de la Corte de Apelaciones,
solicite alegatos " .

Nuevamente nos encontramos frente un plazo fatal e improrrogable. La

apelacin la conoce en forma preferente la Corte de Apelaciones respectiva, la
cual conoce en cuenta o previo alegato si alguna de las partes lo pide.

Como puede observarse, si la parte no cuenta con el patrocinio de un abogado

no solamente se encontrar en una situacin de desmedro frente al SII, sino
adems estar impedida de defenderse ante la Corte, porque en esta solo estn
habilitados para alegar los abogados.

391El fallo de 18 de noviembre de 2013 del TTA del Biobo orden al SII eliminar anotaciones que afectaban a
la reclamante y proceder al timbraje de las boletas objetadas dentro de tercero da de ejecutoriada la
sentencia (Rit VD-10-00155-2013) y el del mismo TTA, de 24 de diciembre de 2013, (Rit VD-10-00160-2013)
resolvi que "con el objeto de reestablecer el imperio del derecho se deja sin efecto la Resolucin Exenta N
7757 de fecha 23 de agosto de 2013, emitida por el Servicio de Impuestos Internos, ordenndose el
alzamiento de las exclusiones que pesan sobre la contribuyente para la celebracin del convenio de pago".

226
 V. JURISPRUDENCIA

22. Por ltimo conviene que demos una mirada general a la jurisprudencia que
hasta ahora ha recado en la accin de vulneracin de derechos fundamentales
que consagra el Cdigo Tributario.

Para tal efecto anotemos, en primer lugar, que, desde que entraran en vigencia
las disposiciones de las Leyes Ns. 20.322 y 20.420 y comenzaran a funcionar en
forma gradual los TTA en las distintas regiones del pas, o sea, desde el 1 de
febrero de 2010 y hasta marzo de 2014 392 , dichos tribunales han resuelto
cuarenta y dos acciones por vulneracin de derechos.393

De tales acciones algunas no fueron admitidas a tramitacin por falta de

fundamento; otras rechazadas porque no corresponda que los actos denunciados
fueran reclamados por esa va, sino por otros procedimientos idneos, porque la
actuacin del SII no resultaba arbitraria o ilegal encontrando su razn y
fundamento en la ley o porque, teniendo el reclamo una naturaleza cautelar, no
poda acogerse si, a la fecha de su interposicin, la accin del SII ya se haba
ejecutado; en otras se acogieron desistimientos de la accin como consecuencia
de haber dejado de sufrir el afectado la vulneracin de sus derechos debido a
producirse una actuacin reparatoria por parte del SII; y, en fin, tres acciones
fueron acogidas, condenando en costas al SII.

23. En cuanto a los derechos vulnerados por el acto u omisin del SII que
fundamentan las acciones ya sentenciadas, debe distinguirse entre: a) aquellas
que reclaman la vulneracin de los Ns. 21, 22 y 24 del artculo 19 y b) las que se

392 Artculo 1 transitorio de la Ley N 20.322.

393 Segn su ubicacin geogrfica, los resoluciones que pusieron trmino a los reclamos, ya sea mediante
fallo, declaracin de inadmisibilidad o aceptacin de desistimiento, se dictaron por los TTA de Arica y
Parinacota de 18 de abril y 24 de julio de 2012 y de 3 de mayo de 2013; de Tarapac, de 25 de octubre de
2011, de 16 de marzo de 2012 y de 15 de mayo de 2013; de Antofagasta, de 10 de enero de 2012; de
Atacama, de 9 de septiembre de 2010; de Valparaso, de 8 y 21 de agosto y 6 de septiembre de 2013, y de 20
y 28 de marzo de 2014; del 1 TTA de la Regin Metropolitana, de 22 de julio (tres casos: Inmobiliaria Bureo,
Forestal O'Higgins y Forestal Bureo) y 2 de agosto de 2013 y de 31 de enero de 2014; del 2 de la Regin
Metropolitana, de 30 de octubre y 26 de diciembre de 2013; del 4 TTA de la R. Metropolitana, de 27 de marzo
de 2013; del Maule, de 16 de marzo de 2012 y de 22 de marzo de 2013; del Biobo, de 10 de abril, 9 y 18 de
julio de 2012, de 2 de agosto, 2 de septiembre, 28 de octubre, 18 de noviembre y 24 de diciembre de 2013, y
de 11 de febrero de 2014 (Rit VD-10-00002-2014 y Rit VD-10-00010-2014); de la Araucana, de 21 de agosto,
25 de septiembre y 29 de noviembre de 2012, de 30 de mayo de 2013 y de 13 de enero de 2014; de Los
Lagos, de 28 de mayo de 2013; y, en fin, de Magallanes, de 25 de mayo y de 30 de junio de 2011.

227
fundan en el atropello a alguno de los derechos del contribuyente contemplados
en el artculo 8 bis del Cdigo Tributario:

a) Infracciones a los Ns. 21, 22 y 24 del artculo 19 de la Constitucin:

En relacin al artculo 19 N 21, se resolvi, por ejemplo, que, como no se

acredit que el timbraje del 50% de la documentacin contable del requirente
impidiera el normal desenvolvimiento de las actividades econmicas del
recurrente, no hubo vulneracin a dicho precepto394 ; que la prohibicin de emitir
boletas electrnicas por tener situaciones pendientes con el SII, no ha impedido al
recurrente la emisin manual de boletas fsicas para el normal desarrollo de su
actividad 395 ; que la negativa del SII de timbrar boletas de honorarios a una
persona natural por ser representante de una persona jurdica que mantena
deudas tributarias constituy un acto ilegal y arbitrario que infringi su derecho a
desarrollar actividades econmicas, por lo que el TTA acoge el reclamo 396 ; que el
rgano fiscalizador, al imponer multa y clausura de un local por infraccin a la ley
tributaria, actu en virtud de un procedimiento legalmente establecido y
apegndose a los mrgenes sancionatorios sealados por la norma, por lo que el
acto no se puede considerar como atentatorio de la garanta constitucional
contenida en el numeral 21 del artculo 19 de la Carta397 ; que el SII ha intentado
obligar a un contribuyente a efectuar trmino de giro, supeditando dicho
cumplimiento a la posibilidad de optar a condonaciones de intereses, vulnerando
con ello el derecho a desarrollar libremente su actividad econmica.398

En cuanto al artculo 19 N 22, se acogi un reclamo por la discriminacin

producida a una contribuyente que cumpla con los requisitos para acceder a un
beneficio tributario y que, por inadvertencia, no fue registrada por el SII.399

Referente al artculo 19 N 24, se ha sostenido que el acto administrativo que

rechaza una solicitud de anulacin de una liquidacin y giro de impuestos no alter
la situacin patrimonial de la recurrente, sino que ello pudo producirse por la
dictacin de otros actos que pueden objetarse a travs del procedimiento general
de reclamaciones 400 ; que el recurrente no acredit que el informe del SII, al
denegar la solicitud de suscribir un convenio de pago motivado en su
inconcurrencia al servicio, vulnerara el N 24 del artculo 19 de la Constitucin401 ;
que la retencin por el SII de los dineros cuya devolucin se solicita en virtud de
una declaracin de la renta constituye una mera expectativa y no un derecho
indubitado, por lo que no viola el artculo 19 N 24402 ; que la emisin de giros
respecto de liquidaciones reclamadas con antelacin, si bien pudo constituir una

394 TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013 (considerando 20).
395 TTA de Valparaso, de 28 de marzo de 2014, Rit VD-14-00250-2013.
396 TTA del Biobo, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013.
397 TTA de Antofagasta, de 10 de enero de 2012, Rit VD-03-00018-2011 (considerando 17).
398 TTA del Biobo, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013.
399 1 TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013.
400 TTA del Maule, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-07-00002-2012 (considerando 18).
401 TTA de la Araucana, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann (considerando 14).
402 1 TTA de la R. Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-2013.

228
eventual vulneracin al derecho de propiedad, dicha infraccin no lleg a
producirse porque el SII los anul de oficio al percatarse que haban sido
reclamados403 .

Llama la atencin en este mbito de infracciones, especficamente en relacin a

la violacin al derecho a no ser discriminado arbitrariamente por el Estado en
materia econmica (artculo 19 N 22), la sentencia del Tribunal Tributario de la
Araucana, de 25 de septiembre de 2012, que rechaz una accin que denunci
que el SII no haba habilitado la facturacin electrnica ni el timbraje de un nmero
reducido de facturas del contribuyente, argumentando su considerando 10 lo
siguiente:

" Que (...) cabe sealar que el control del timbraje de facturas que se genera a
partir de la observacin causal 52, aparece como una medida racional y adecuada
que adopta el ente fiscalizador respecto de contribuyentes que no han cumplido en
forma oportuna con sus obligaciones tributarias, tal como ocurre en el caso del
reclamante. En tal sentido, como el sistema informtico del Servicio no posee la
funcionalidad de regular la emisin de facturas electrnicas, se impide la emisin
de estos documentos, pero se autoriza el timbraje de facturas, debiendo el
contribuyente solicitar la autorizacin respectiva al Departamento de Plataforma de
Atencin y Asistencia del ente fiscalizador. Ahora bien, considerando que el
recurrente, segn se constata del certificado de deuda fiscal que se agrega a fojas
37 del expediente, adeudaba al Fisco de Chile, al 14 de agosto del ao en curso,
la suma de $ 24.160.289, producto del incumplimiento de su obligacin de
declaracin y pago de impuestos conforme lo establece el artculo 64 del D.L.
N 825 sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, las medidas de control adoptadas
en el presente caso por el Servicio de Impuestos Internos se consideran
proporcionadas a los incumplimientos tributarios detectados al recurrente ". 404

Como puede observarse, por el hecho de que el contribuyente mantiene deudas

con el Fisco, el fallo justifica y considera como racional y adecuada la medida
adoptada por el SII de impedir que emita facturas electrnicas, en circunstancias
que para obtener el pago de la deuda existe un procedimiento ejecutivo de cobro
de obligaciones tributarias de dinero a cargo del Servicio de Tesoreras (artculos
167 a 199 del Cdigo Tributario). Recordemos al efecto que la justificacin de las
actuaciones ilegales o arbitrarias del Servicio en la supuesta falta de cumplimiento
de los contribuyentes de las leyes tributarias haba llevado a las cortes de
apelaciones a rechazar diversos recursos de proteccin, constituyendo esa razn
uno de los motivos que tuvo en cuenta el legislador de la Ley N 20.322 para
buscar un mecanismo ms eficaz para la tutela de los derechos del

403 2 TTA de la R. Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD-16-00157-2013 (considerandos 11 a 15).

Ver en similar sentido fallo de 8 de agosto de 2013, del TTA de Valparaso, Rit VD-14-00171-2013.
404 Fallo en el caso Rit VD-08-00059-2012. Otra sentencia posterior del mismo tribunal, de 30 de mayo de

2013, luego de considerar que la actuacin del SII se ajust a la ley, tambin puso de relieve que el
contribuyente se encontraba en mora de sus impuestos sosteniendo que "mal puede pretender amparo
constitucional si se encuentra en clara situacin de incumplimiento de sus obligaciones
tributarias"(considerando 14).

229
contribuyente 405 . Nos parece entonces que, en la resolucin de las acciones
sometidas a su conocimiento, los nuevos tribunales deberan abandonar
consideraciones como la que transcribimos, no slo porque no se sustentan en
argumentos jurdicos, sino porque aluden al discutible concepto de la
denominada " justicia material" , dejando a los particulares en una situacin de
indefensin frente a la administracin.

b) En orden a la vulneracin de los derechos del contribuyente asegurados en el

artculo 8 bis del Cdigo Tributario, se acogi en forma parcial una accin debido
a que el SII no devolvi los impuestos retenidos al contribuyente por un agente a
consecuencia de los pagos de boletas de honorarios, debido a que ste no habra
declarado y pagado dicha retencin, con lo cual vulner real y efectivamente el
N 8 del artculo 8 bis del Cdigo Tributario406 ya que le "endos" al reclamante
arbitrar las medidas necesarias para que un agente retenedor cumpliera con sus
obligaciones tributarias, pese a que el SII cuenta con una gran cantidad de
atribuciones legales destinadas a verificar su cumplimiento, sin que en el caso
hiciera uso de ellas407 ; se rechaz otra accin deducida por atropello a los Ns. 2,
5 y 8 del artculo 8 bis ya que a la fecha del fallo los procedimientos impugnados
haban sido resueltos y porque no se acredita la vulneracin si el ente fiscalizador
acta en uso de sus facultades legales408 ; se desestim una accin fundada en la
violacin del derecho contenido en el N 1 del artculo 8 bis 409 porque no se
prob que el contribuyente no hubiera recibido un trato corts por parte del SII, no
estando obligado dicho organismo a brindar asistencia a los contribuyentes a fin
de que estos cumplan con sus obligaciones laborales y, especficamente, a
acreditar ante la Inspeccin del Trabajo la improcedencia de pagar gratificaciones,
pues la obligacin de asistencia del Servicio slo se refiere al mbito tributario.410

24. Del somero examen de las sentencias que han recado sobre la accin que
estudiamos y, aunque an no pueden extractarse demasiadas conclusiones, se
puede constatar que:

a) Tal vez por causa de los diferentes procedimientos que contempla la

legislacin tributaria y de lo complejo que resulta a veces para su intrprete

405 Eduardo LAMOS VERA recuerda al respecto que "no pocas veces los funcionarios actan convencidos de
estar ante conductas dolosas o mal intencionadas, lo que intensifica el celo de proteccin de los intereses
fiscales que es la condicin necesaria que muchas veces los hace incurrir en actos arbitrarios, o abiertamente
ilegales (...)" p. 7.
406 El N 8 del art. 8 bis asegura el "Derecho a que las actuaciones se lleven a cabo sin dilaciones,

requerimientos o esperas innecesarias, certificada que sea, por parte del funcionario a cargo, la recepcin de
todos los antecedentes solicitados".
407 TTA de Tarapac, de 25 de octubre de 2011, Rit VD-02-00051-2011. Dicha sentencia fue posteriormente

revocada por la Corte de Apelaciones de Iquique, con fecha 24 de enero de 2012, debido a que, al analizar los
antecedentes del caso, concluy que el reclamo era extemporneo debido a que el contribuyente conoca con
antelacin los hechos que le afectaban.
408 TTA de la Araucana, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012.
409 La mencionada disposicin asegura al contribuyente el "Derecho a ser atendido cortsmente, con el debido

respeto y consideracin; a ser informado y asistido por el Servicio sobre el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones".
410 TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012 (considerando 23).

230
subsumir los hechos en las normas legales que corresponda, queda en evidencia
que algunos contribuyentes deducen la accin que analizamos en relacin a
asuntos que deberan conocerse por otras vas que la legislacin contempla.

b) El contenido de los fallos da cuenta que los jueces tributarios, en general,

realizan un anlisis profundo del caso cuando valorizan y ponderan la prueba.
Hasta ahora la experiencia de los TTA en esta materia pone de relieve los
beneficios de que exista tanto un perodo probatorio en el procedimiento que
analizamos, como un sistema de ponderacin de la prueba fundado en la sana
crtica, porque ello se ajusta en buena forma a la ndole compleja de los asuntos
sobre los que recae la accin que comentamos.

c) Un gran nmero de acciones ha terminado con resoluciones que han acogido

desistimientos411 , producidos muchas veces como consecuencia de que el SII,
luego de conocer del reclamo, subsan las irregularidades que llevaron a su
interposicin, o de que el TTA constat que, en el tiempo transcurrido entre la
interposicin de la accin y la dictacin de la sentencia, el SII adopt alguna
medida en favor del reclamante. Esos desistimientos dan cuenta de que la nueva
accin est cumpliendo con su objetivo de resolver los problemas producidos por
actuaciones ilegales o arbitrarias de la administracin tributaria, desde que ha
permitido que sta se sienta forzada a adoptar medidas para cesar con aquellas
situaciones de vulneracin de derechos que afectaban al recurrente.

d) Sin perjuicio de lo recin afirmado, y quizs con el nimo de actuar

prudentemente para no alejarse drsticamente de la posicin que haban
adoptado ltimamente las Cortes de Apelaciones al conocer de los recursos de
proteccin interpuestos por contribuyentes y de la que dimos cuenta, los nuevos
Tribunales Tributarios a veces no han demostrado una actitud decidida de
proteger los derechos de los afectados por las conductas provenientes del SII.
Existe as un cierto resabio de antiguas prcticas, como qued de manifiesto, por
ejemplo, en el fallo del Tribunal Tributario de la Araucana, de 25 de septiembre de
2012, que ya comentamos.

e) Hasta marzo de 2014 tres fallos haban acogido las acciones impetradas por
contribuyentes por vulneracin de derechos constitucionales del recurrente por
parte del SII412, lo que llev a condenar en costas a dicho organismo y, en dos
casos, a ordenar la adopcin de una serie de medidas reparatorias en favor del

411 Resoluciones del TTA de Arica, de 18 de abril de 2012 (Rit VD-01-00013-2012); TTA de Valparaso, de 21
de agosto de 2013 (Rit VD-14-00170-2013); 1 TTA de la R. Metropolitana: tres fallos de 22 de julio de 2013
(Rit VD-15-00069-2013, VD-15-00068-2013 y VD-15-00070-2013); TTA de Magallanes, de 30 de junio de
2011 (Rit VD-09-00002-2011); TTA del Biobo, de 2 de agosto de 2013 (Rit VD-10-00116-2013), de 2 de
septiembre de 2013 (Rit VD-10-00127-2013).
412 Sentencias del TTA del Biobo de 18 de noviembre de 2013, RitVD-10-00155-2013 y de 24 de diciembre de

2013, RIT VD-10-00160-2013, ambos por vulneracin del art. 19 N 21; sentencia del 1 TTA de la R.
Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-2013, por vulneracin del art. 19 N 22 de la
Constitucin.

231
afectado 413 , todo lo cual da cuenta de que el mecanismo tutelar que la ley
estableci en favor de las personas est resultando til y eficaz.

413
Sentencias del Primer TTA de la R. Metropolitana, de 31 de enero de 2014, y del TTA del Biobo, de 18 de
noviembre de 2013 recin citados.

232
 VI. COMENTARIO FINAL

25. La reforma de la Ley N 20.322, que cre los Tribunales Tributarios y

Aduaneros como rganos especializados y autnomos y, por lo tanto, imparciales
e independientes de la Administracin tributaria, al confiarles el conocimiento de la
accin por vulneracin de derechos que hemos analizado, permite a los afectados
por las actuaciones del SII contar con un nuevo mecanismo para la defensa de
sus derechos fundamentales que vino a desplazar al recurso de proteccin,
herramienta tutelar que no result ser suficientemente eficiente.

Tal accin, junto a varias otras de rango constitucional o legal que, asimismo
revisten carcter de protectoras de derechos fundamentales, se enmarca dentro
del concepto de una Constitucin garantizada, viviente, que posee fuerza
directamente vinculante.

Frente a una administracin tributaria que requiere allegar cada vez ms

recursos al Estado para satisfacer las necesidades colectivas para lo cual ha ido
adquiriendo nuevas atribuciones y poseyendo poderosas y eficientes herramientas
para alcanzar su objetivo, resulta necesario que los particulares afectados por
actuaciones arbitrarias o ilegales suyas se sientan confiados en que, al recurrir en
defensa de sus derechos fundamentales ante los nuevos Tribunales Tributarios,
estos tendrn una postura decidida en bsqueda de la justicia y el
restablecimiento del Derecho.

Tanto la regulacin como el procedimiento aplicable a la nueva accin parecen

apropiados para satisfacer las expectativas que tuvo presente el legislador al
consagrarla, por lo que depender de la actuacin de los nuevos Tribunales
Tributarios darle vida real a la normativa jurdica pertinente. En esa tarea no
pueden olvidar la desigual postura en que se encuentran los contribuyentes frente
a la autoridad tributaria, para lo cual sin obviar el legtimo inters fiscal que ella
persigue, habrn de velar por proteger efectivamente los derechos
fundamentales asegurados en favor de las personas y que se encuentran
amparados por la nueva garanta que analizamos en este trabajo.

233
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

LAMOS VERA, Eduardo en " Proteccin de garantas constitucionales del

contribuyente. Un tribunal y una accin especial " , bsqueda de 18 de junio de
2013, enhttp://ichdt.cl/proteccion.htm.

ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2008): Derechos Fundamentales, Santiago, Ed.

Legal Publishing Chile.

CEA EGAA, Jos Luis (2012): Derecho Constitucional Chileno, 2 edicin, Tomo
II, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile.

EVANS ESPIEIRA, Eugenio (2010): Los tributos en la Constitucin , Santiago, Ed.

Jurdica de Chile.

FERNNDEZ, Toms Ramn (1991): Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid, Ed.

Civitas.

FERRAJOLI, Luigi (2010): Democracia y garantismo, 2 edicin, Madrid, Editorial

Trotta.

FIGUEROA, Juan Eduardo (1985): Las garantas constitucionales del

contribuyente en la Constitucin Poltica de 1980 , Santiago, Ed. Jurdica de Chile.

HEINE ACEVEDO, Amory (2011): El Reclamo de vulneracin de derechos del

contribuyente, el nuevo recurso de proteccin en materia tributaria?, memoria de
Tesis para optar al grado de Magster en Derecho Tributario de la Universidad de
Chile, en http://www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/2250/110868/de-
Heine_a.pdf?sequence=1

NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2010): Derechos fundamentales y garantas

constitucionales , 3 edicin, Tomo I, Santiago, Librotecnia.

PRIETO SANCHS, Luis (2007): " El constitucionalismo de los derechos " , en

Carbonell, Miguel (editor), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos ,
Madrid, Editorial Trotta.

UGALDE PRIETO, Rodrigo y VARELA DEL SOLAR, Jorge (1993): El recurso de

proteccin en materia tributaria , Santiago, Ed. Jurdica ConoSur Ltda.

234
 UGALDE PRIETO, Rodrigo, GARCA ESCOBAR, Jaime y UGARTE SOTO, Alfredo
(2009): Tribunales Tributarios y Aduaneros,Santiago, Ed. LegalPublishing,
Santiago.

ZAGREBELSKY, Gustavo (2011): El derecho dctil , Madrid, Ed. Trotta.

ZIGA URBINA, Francisco y PERRAMONT (2003): Acciones constitucionales , Ed.

LexisNexis, Santiago.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rol N 46, de 21 de diciembre de 1987.

Rol N 472, de 30 de agosto de 2006.

Rol N 616, de 6 de septiembre de 2007.

Rol N 681, de 12 de marzo de 2007.

Rol N 1243, de 30 de diciembre de 2008.

Jurisprudencia de la Corte Suprema

Rol N 4289-2004, de 21 de octubre de 2004.

Rol N 9993-13, de 2 de diciembre de 2013.

Rol N 13181-13, de 9 de enero de 2014.

Jurisprudencia de Tribunales Tributarios y Aduaneros

TTA de Atacama, de 9 de septiembre de 2010, Rit VD-04-00005-2010.

TTA de Magallanes, de 25 de mayo de 2011, Rit VD-09-00005-2011.

TTA de Magallanes, de 30 de junio de 2011, Rit VD-09-00002-2011.

TTA de Tarapac, de 25 de octubre de 2011, Rit VD-02-00051-2011.

TTA de Antofagasta, de 10 de enero de 2012, Rit VD-03-00018-2011.

TTA del Maule, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-07-00002-2012.

TTA de Tarapac, de 16 de marzo de 2012, Rit VD-02-00005-2012.

TTA del Biobo, de 10 de abril de 2012, Rit VD-10-00017-2012.

235
 TTA de Arica y Parinacota, de 18 de abril de 2012, Rit VD-01-00013-2012.

TTA del Biobo, de 9 de julio de 2012, Rit VD-10-00031-2012.

TTA del Biobo, de 18 de julio de 2012, Rit VD-10-00038-2012.

TTA de Arica y Parinacota, de 27 de julio de 2012, Rit VD-01-00019-2012.

TTA de La Araucana, de 21 de agosto de 2012, Rit VD-08-00054-2012.

TTA de La Araucana, de 25 de septiembre de 2012, Rit VD-08-00059-2012.

TTA de La Araucana, de 29 de noviembre de 2012, Rit VD-08-00073-2012.

TTA de La Arauca na, de 7 de diciembre de 2012, Rit VD-08-00075-2012.

4 TTA de la Regin Metropolitana, de 27 de marzo de 2013, Rit VD-18-00057-

2013.

TTA del Maule, de 22 de marzo de 2013, Rit VD-07-00046-2012.

TTA de Arica y Parinacota, de 3 de mayo de 2013, Rit VD-01-00004-2013.

TTA de Tarapac, de 15 de mayo de 2013, Rit VD-02-00004-2013.

TTA de Los Lagos, de 28 de mayo de 2013, caso Navimag.

TTA de La Araucana, de 30 de mayo de 2013, caso Mencarini Neumann.

1 TTA de la Regin Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00069-

2013.

1 TTA de la Regin Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00068-

2013.

1 TTA de la Regin Metropolitana, de 22 de julio de 2013, Rit VD-15-00070-

2013.

1 TTA de la Regin Metropolitana, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-15-00077-

2013.

TTA del Biobo, de 2 de agosto de 2013, Rit VD-10-00116-2013.

TTA de Valparaso, de 8 de agosto de 2013, Rit VD-14-00171-2013.

TTA de Valparaso, de 21 de agosto de 2013, Rit VD-14-00170-2013.

236
 TTA del Biobo, de 2 de septiembre de 2013, Rit VD-10-00127-2013.

TTA de Valparaso, de 6 de septiembre de 2013, Rit VD-14-00190-2013.

TTA del Biobo, de 28 de octubre de 2013, Rit VD-10-00169-2013.

2 TTA de la Regin Metropolitana, de 30 de octubre de 2013, Rit VD-16-00157-

2013.

TTA del Biobo, de 18 de noviembre de 2013, Rit VD-10-00155-2013

TTA del Biobo, de 24 de diciembre de 2013, Rit VD-10-00160-2013.

2 TTA de la Regin Metropolitana, de 26 de diciembre de 2013, Rit VD-16-

00158-2013.

TTA de La Araucana, de 13 de enero de 2014, Rit VD-08-00074-2013.

1 TTA de la Regin Metropolitana, de 31 de enero de 2014, Rit VD-15-00430-

2013.

TTA del Biobo, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00002-2014.

TTA del Biobo, de 11 de febrero de 2014, Rit VD-10-00010-2014.

TTA de Valparaso, de 20 de marzo de 2014, Rit VD-14-00028-2014.

TTA de Valparaso, de 28 de marzo de 2014, Rit VD-14-00250-2013.

237
 LA ACCIN DE NO DISCRIMINACIN ARBITRARIA

CECILIA ROSALES RIGOL414

Profesora Derecho Constitucional

Pontificia Universidad Catlica de Chile

RESUMEN: La accin antidiscriminacin establecida por la Ley N 20.609

constituye un proceso especial con caractersticas distintas al Recurso de
Proteccin. Si bien comparten una misma finalidad tutelar del derecho a la no
discriminacin arbitraria, la accin tiene rasgos y principios que se apartan de
las exigencias del derecho comparado antidiscriminatorio y de los principios
procesales de una jurisdiccin cautelar o de urgencia. Se concluye que dicha
accin se configura como un proceso de lato conocimiento; ello explicara, en
parte, la escasa jurisprudencia existente.

414
Abogado y Magster en Derecho Pblico con mencin en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad
Catlica de Chile. Profesora de Derecho Constitucional y Secretaria Acadmica Programa Magster en
Derecho LLM de esa misma Universidad.

238
 I. LA HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCIN

La accin de no discriminacin arbitraria fue establecida por la Ley N 20.609

( Diario Oficial de 24 de julio de 2012), que fija medidas contra la discriminacin.

A ms de un ao de su vigencia slo se ha dictado un fallo en la causa Rol

N 17314-12, del Tercer Juzgado Civil de Santiago, de fecha 5 de diciembre de
2012, con lo cual pareciera que su efectividad no ha estado a la altura de las
expectativas que se cifraron con el establecimiento de esta accin especial.

En efecto, hasta la fecha del presente trabajo los tribunales tramitan no ms de

veinte causas por la ley antidiscriminacin y son varias las organizaciones no
gubernamentales que reconocen que la ley tiene un carcter simblico importante
pero adolece de debilidades.415

La ley demor poco ms de siete aos en ser aprobada. Este largo proceso de
discusin es una clara muestra de las dificultades que existieron para lograr un
acuerdo en torno a su contenido normativo.

El Mensaje mediante el cual se inici la tramitacin legislativa defini cuatro

contenidos fundamentales: En primer lugar, establecer el deber del Estado de
elaborar polticas antidiscriminacin; en segundo lugar, entregar un concepto de
discriminacin arbitraria; en tercer lugar, consagrar una accin para reclamar por
las discriminaciones arbitrarias, asegurando la materializacin del derecho a la no
discriminacin; y en cuarto lugar, aprobar una reforma al Cdigo Penal a fin de
introducir una circunstancia agravante de la responsabilidad penal fundada en la
motivacin de discriminacin.416

415
Vase artculo diario La Tercera al 27 de marzo de 2013
enwww.latercera.com/noticia/nacional/2013/03/680-515924.
En este se informa que al ao de la muerte de Daniel Zamudio, los tribunales mantenan 11 causas por la
Ley Antidiscriminacin. Si bien este trabajo fue presentado en el mes de agosto de 2013, con posterioridad y
durante la preparacin del texto definitivo para su publicacin, pudimos revisar las estadsticas del poder
judicial, disponibles en su pgina web entre enero y diciembre de 2013, registrndose 31 causas ingresadas a
nivel nacional. Sin embargo, dicha cifra no est completa, debido a que hay tribunales que no arrojaron datos
disponibles.

416Vase Mensaje del Presidente Ricardo Lagos N 315-352, de 14 de marzo de 2005. Historia de la Ley N
20.609, pginas 5 a 14 en:http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1042092.

239
 En lo que al objeto de este trabajo se refiere, la discusin parlamentaria nos
permitir conocer en buena medida la naturaleza y caractersticas de esta accin
para as poder evaluar, desde una perspectiva procesal constitucional, si
constituye un mecanismo idneo para proteger un derecho fundamental como el
de la no discriminacin arbitraria.

Cabe sealar que el debate se centr, primeramente, en la cuestin de decidir

acerca de la real necesidad de contar con una accin especial, toda vez que el
ordenamiento constitucional previene una accin amplia de proteccin en su
artculo 20, la que es procedente para situaciones vulneradoras del principio de
igualdad reconocido en el numeral 2 del artculo 19 de la Carta Fundamental.

Quienes impulsaron el proyecto sostuvieron una crtica evaluacin del Recurso

de Proteccin, siendo este el fundamento principal para afirmar la necesidad e
importancia de consagrar un mecanismo procesal idneo y especial que permita
repudiar toda conducta contraria a la No discriminacin. A juicio de este sector, los
estudios referenciados permitan concluir que la accin consagrada en la
Constitucin no habra sido eficiente para la proteccin de este derecho.

La falta de acuerdo en esta materia, como se podr advertir a continuacin,

qued reflejada en la historia de su establecimiento.

Parti en el Mensaje como una accin especial, pero similar al recurso de

proteccin, deducible ante la Corte de Apelaciones y caracterizada por los
principios de informalidad y oficialidad y de procedimiento sumarsimo; luego fue
eliminada por la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara de Diputados, en
el primer trmite constitucional, teniendo presente el informe de la Corte Suprema
cuya opinin fue en el sentido que no apreciaba la necesidad de establecer un
nuevo Recurso417 ; restituido en el segundo informe de la Comisin mencionada
pasar al Senado, en segundo trmite constitucional; en esta etapa la accin
transitar desde una identificacin completa con el recurso de proteccin, hasta
constituir una accin especial y con caractersticas muy distintas. Ocurrido el
cambio de gobierno el ao 2010 y despus de cuatro aos de tramitacin, el
Senado decidi destrabar el proyecto conformando un grupo de trabajo que
pudiera proponer un texto que diera solucin a los puntos en desacuerdo. Sobre la
base de sus proposiciones, se decidir por una accin especial, invocando las
siguientes razones: 1 la ineficacia mostrada por el Recurso de Proteccin,
conclusin a la que se lleg con la evidencia entregada por varios estudios que
sostienen que mayoritariamente ha sido funcional al derecho de propiedad 418 ; 2
la falta de idoneidad de la Proteccin para imponer sanciones; y 3 los problemas

417 Vase texto aprobado en el Primer Informe de la Comisin de Derechos Humanos de la Cmara. Historia
de la ley, pp. 67 a 71.
418 Ver Historia de la ley. Se cita el trabajo del profesor Juan Enrique VARGAS sobre la accin de privados y las

agencias pblicas (1998) entre 1990 y 1995. Dicho estudio seala que, de un total de 3.300 fallos recados en
Recurso de Proteccin, el 65% se fundan en la vulneracin del derecho de propiedad. Se cita otro estudio de
la Universidad Diego Portales (1999) encargado por el Sernam, en el que se informa que slo un 1,2% de los
recursos deducidos corresponden a situaciones de discriminacin.

240
jurdicos que pudiera entraar una extensin legal de la regulacin constitucional
del recurso de proteccin, sin una reforma constitucional.

La tramitacin legislativa finaliz en comisin mixta en tercer trmite

constitucional, pero, en lo que se refiere a la accin antidiscriminacin, no se alter
en lo fundamental lo aprobado por el Senado en segundo trmite419 .

La Ley N 20.609 define la discriminacin arbitraria en su artculo 2, cuyo texto

dice:

" Para los efectos de esta ley se entiende por discriminacin arbitraria toda
distincin, exclusin o restriccin que carezca de justificacin razonable, efectuada
por agentes del Estado o particulares, y que cause privacin, perturbacin o
amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en
particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad,
la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la religin o
creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta de
ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad,
la filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Las categoras a que se refiere el inciso anterior no podrn invocarse, en ningn

caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las
leyes o al orden pblico.

Se considerarn razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no

obstante fundarse en alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se
encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en
especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo 19
de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa constitucionalmente
legtima ".

Asimismo, el artculo 2 estableci la accin de no discriminacin arbitraria, en

cuyo texto se lee:

" Los directamente afectados por una accin u omisin que importe
discriminacin arbitraria podrn interponer la accin de no discriminacin
arbitraria, a su eleccin, ante el juez de letras de su domicilio o ante el del
domicilio del responsable de dicha accin u omisin ".

419Oficio de Cmara Revisora (Senado) a Cmara de Origen (C. de Diputados), de 8 de noviembre de 2011,
pp. 846 a 853 de la Historia de la Ley.

241
 II. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN

Como puede observarse, la accin de no discriminacin arbitraria qued

finalmente consagrada como una accin especial que puede ser deducida por
cualquiera persona que se sienta vctima de una discriminacin arbitraria ante los
Tribunales de Justicia con el objeto de poner fin o reparar esa discriminacin y
establecer multas para los casos en que sta resulte acreditada.

Un sector de la doctrina entiende que la accin es un derecho fundamental,

luego, es una sola e indivisible, y consiste en el derecho a impetrar una tutela
jurisdiccional, cualquiera sea la pretensin que se busca (sea la declaracin a
favor de unos derechos subjetivos o la proteccin de derechos fundamentales).
Entonces, no sera del todo apropiado hablar de accin, sino de un tipo de proceso
o respuesta procesal concreta a una solicitud de tutela420. Por lo dems, la Ley
N 20.609, en su artculo 1, se refiere a la accin como un mecanismo judicial que
permite restablecer eficazmente el imperio del derecho. Sin perjuicio de lo anterior,
nos referiremos indistintamente a la accin o al proceso de no discriminacin
arbitraria.

Para conocer esta accin y sus caractersticas, tomaremos como punto de

referencia las singularidades propias del Recurso de Proteccin, de este modo
podremos entender y evaluar la naturaleza de la accin antidiscriminacin, a partir
de constatar sus semejanzas y diferencias con dicho mecanismo de tutela
constitucional. El debate legislativo dejar en evidencia la competencia natural
existente entre dos acciones procedentes para un mismo derecho, siendo esta
cuestin decisiva para definir los rasgos del proceso por antidiscriminacin.

Nos enfocaremos, en todo caso, slo en algunas de sus caractersticas.

1) Conoce de esta accin el Juez de Letras en lo Civil

Originalmente el proyecto entregaba la competencia a las Cortes de

Apelaciones, sin embargo se opt por los jueces de letras para facilitar el acceso a
la Justicia, teniendo presente que tales Cortes no tienen asiento en cualquier
ciudad. Tambin se tuvo en cuenta tanto el alto grado de atochamiento en el
trabajo que presentan estos tribunales superiores, como la necesidad de mantener
el sistema de la doble instancia en las Cortes. Con ocasin de esta discusin, se

420 BORDAL (2004), p. 274.

242
manifest, por otra parte, la inconveniencia de confiar a los jueces dicho
conocimiento, considerando que la competencia natural de stos no se relaciona
tradicionalmente con la tutela de derechos fundamentales.

En efecto, debemos tener presente que los principios procesales de la

jurisdiccin civil son distintos a aquellos que caracterizan una tutela de urgencia en
materia de amparo de derechos. Lo dicho se hace evidente tratndose,
particularmente, del principio dispositivo en contraposicin al principio de
oficialidad, porque ambos definen el rol tanto de las partes como del juez en el
desarrollo del proceso, dependiendo de la naturaleza de los derechos
controvertidos. As, los procesos de carcter civil caracterizan una judicatura que
queda supeditada a la actividad de las partes por el carcter particular o individual
de los intereses en juego. Por el contrario, un amparo de derechos fundamentales
requiere del rol activo del juez no slo en la tramitacin, sino tambin en la
produccin de la prueba. Esto se visualiza muy bien en las potestades inquisitorias
que tienen las Cortes una vez presentado el Recurso de Proteccin.

No obstante, como reconoce el profesor Andrs BORDAL, esta situacin puede

ser una oportunidad para los jueces de letras de superar la infundada sospecha de
que no son capaces de dar tutela a los derechos de las personas421 , a diferencia
de las Cortes de Apelaciones, quienes tienen experiencia en la materia, pero nos
parece que aquello slo podr comprobarse despus de un tiempo razonable de
experiencias acumuladas.

2) En cuanto a la legitimacin activa, deduce la accin la vctima

No se configuran en ese sentido, legitimaciones objetivas o abiertas (accin

popular o de clase) como, por ejemplo, la que tienen el Sernac, o las Asociaciones
de Consumidores en materias de Proteccin al Consumidor, porque no se intenta
proteger a grupos representativos, a pesar de que se reconocen en la Ley ciertas
categoras en los factores de diferenciacin que se consideran sospechosas. El
profesor Jos Manuel DAZ DE VALDS seala que la ley recoge ms bien una
nocin de igualdad centrada en el individuo y no en la colectividad, grupo o
categora afectada. " En coherencia con esta aproximacin individualista, la accin
de no discriminacin arbitraria creada en el Titulo II de la Ley otorga legitimacin
activa al individuo afectado, o si se quiere, a cada individuo afectado pero no a un
grupo como tal (artculo 4) ".422

Sin perjuicio de lo anterior, resulta interesante revisar algunos procesos vigentes

donde nos encontramos con algunas particularidades.

En la causa Rol N 1389-2013, del Sptimo Juzgado Civil de Santiago,

compareci en calidad de amicus curiae el Instituto Nacional de Derechos
Humanos. Si bien esta figura no est reconocida en la legislacin procesal, la

421 BORDAL (2013), p. 1.

422 DAZ DE VALDS (2013), p. 290.

243
prctica en el mbito de los Derechos Humanos y su reconocimiento en el
Derecho Internacional ha validado la intervencin de organizaciones que
representan intereses sociales o pblicos o puedan representar intereses de
grupos. No obstante su falta de regulacin legal, cabe tener presente que, de
acuerdo al artculo 3 de la Ley N 20.045 en cuya virtud se crea esta Institucin, le
corresponde especialmente al Instituto Nacional de Derechos Humanos comunicar
su opinin a todos los rganos del Estado sobre situaciones relativas a derechos
humanos. Si bien el amicus curiae no tiene la calidad de parte ni legitimacin para
deducir la accin, concretizada su intervencin podr contribuir con los elementos
de juicio que permitirn alcanzar una mejor decisin, especialmente tanto ms
imparcial y calificada sea sta423 . En la medida que no obstaculice la tramitacin
de la causa por antidiscriminacin, podra aportar sensibilizando al juez civil en lo
que se refiere al inters pblico que cabe reconocer siempre a aquellos procesos
en que se ventilan situaciones de afectacin de derechos fundamentales.

Con un objetivo similar, la Ley Antidiscriminacin dispone en su artculo 8 que el

tribunal requerir un informe no slo al denunciado, sino tambin a quien estime
pertinente. En ejercicio de tal atribucin, en la misma causa antes mencionada, se
orden notificar al Servicio Nacional de la Discapacidad la demanda deducida por
una persona con Sndrome de Down.

Por otra parte, en la causa Rol N 3688-2012, del Segundo Juzgado de Letras
de Iquique, recurri la Asociacin de Funcionarios Municipales de Alto Hospicio
motivada por un acto en que se hace alusin innominadamente a los funcionarios
municipales, hecho que, a juicio de esta Asociacin, era discriminatorio. Luego
comparece esa institucin invocando su calidad de afectada.

Cabe tener presente que el artculo 3 alude a una hiptesis de pluralidad de

afectados, por lo tanto, pueden deducir la accin un grupo de personas, pero se
desprende del texto que cada denunciante debe estar claramente individualizado.

Al igual que en el caso del Recurso de Proteccin, de conformidad con el

artculo 4, el afectado puede comparecer a travs de sus representantes legales
o por alguien a su nombre, en caso de estar imposibilitado de ejercer la accin.

A juicio del profesor BORDAL, el hecho de que la legitimacin activa no se

controle en fase de admisibilidad (artculo 6) hace perder importancia y utilidad
prctica a este presupuesto procesal y lo convierte en una cuestin de fondo a
resolverse en la sentencia424 . En nuestra opinin, como la cuestin se relaciona
con los objetivos o finalidades de la accin, no tiene importancia el tema de la
legitimidad en la medida que los hechos estn revestidos de fundamento plausible;
si lo estn, se presume que hay vctima y esta es identificable, justificando la
prosecucin del procedimiento. Desde esta perspectiva, el juez podra controlar

423 Vase el estudio desarrollado por el Grupo de Trabajo, ComisinAmicus Curiae, de Libertades Pblicas
(ORG), "Informe sobre la Procedencia del Amicus Curiae en causas seguidas ante tribunales chilenos".
424 BORDAL (2013), p. 1.

244
ese presupuesto procesal en el trmite de admisibilidad, con ocasin de examinar
si la accin cae en la causal del artculo 6 letra d), en cuya virtud se podr
declarar inadmisible la accin cuando carezca de fundamento.

Sin perjuicio de lo recin sealado, comparada la disposicin legal en este punto

con la regulacin del Recurso de Proteccin, constatamos que, si bien el artculo
20 de la Constitucin no se aparta sustancialmente en relacin con la accin legal
en tanto se refiere a un afectado (" El que por causa...sufra.. " ), en la prctica ha
operado una amplia legitimacin para recurrir de proteccin. As por ejemplo, los
afectados han llegado a ser nios no nacidos, como qued expresado en el fallo
de la Corte Suprema sobre la pldora del da despus, o bien organizaciones
ambientalistas, como sucedi en el caso de Forestal Trillium. Dicha jurisprudencia
se explica en razn de establecer una justicia enfocada en proveer una efectiva
garanta de derechos fundamentales ms que en el cumplimiento de exigencias
formales.

3) De acuerdo al artculo 5, el plazo de interposicin es de 90 das, el cual resulta

ms extenso y conveniente que el plazo que se fija para interponer el Recurso de
Proteccin

Se previene expresamente en la Ley que dicho plazo se cuenta desde la

ocurrencia de la accin u omisin que importe discriminacin arbitraria o desde el
momento en que se tome conocimiento cierto de ella. En todo caso, hay un plazo
mximo de un ao para poder deducir la accin desde la ocurrencia de los hechos
en que se funda, entendiendo que, por razones de certeza jurdica, se justifica
limitar temporalmente su procedencia.

A propsito del plazo de interposicin, el profesor Humberto NOGUEIRA analiza el

recurso de proteccin en el contexto del amparo de derechos fundamentales
latinoamericano e interamericano y plantea que, tratndose de derechos
fundamentales, no debiera existir un plazo de caducidad para accionar
jurisdiccionalmente mientras el derecho se encuentre afectado.

Recordemos que el plazo del recurso de proteccin fue establecido por un auto
acordado de la Corte Suprema y no por la Constitucin, y fue impuesto con el
objetivo de impedir una recarga en el trabajo de las Cortes, por lo que posee una
dudosa constitucionalidad, aunque no ha impedido que las Cortes admitan la
accin de proteccin ms all del plazo establecido, cuando se trata de actos
lesivos de efectos permanentes. As ha ocurrido, por ejemplo, en materia
medioambiental. Bien podra darse una situacin de discriminacin mantenida en
el tiempo, de modo que sus efectos lesivos perduren indefinidamente en la medida
que la discriminacin sea reiterada. Pensemos, por ejemplo, en un nio que, en
razn de su raza, es discriminado en su colegio, y se le impide participar en las
distintas actividades curriculares en igualdad de condiciones con el resto de sus
compaeros, siendo sistemticamente apartado del resto. Aqu no hay un acto
aislado ni tampoco un ltimo acto, sino una serie de actos que configuran " un

245
estado indivisible que perdura " 425 . En dicha hiptesis, se justificara una
interpretacin amplia que permita admitir una extensin del plazo para asegurar la
procedencia de la accin antidiscriminacin, e incluso la improcedencia del plazo
de caducidad general de un ao.

4) En cuanto al procedimiento, se constata que la accin de no discriminacin,

finalmente aprobada por el legislador, se distancia sustancialmente del que se
establece para el Recurso de Proteccin

Encontramos en el texto de la ley el establecimiento de las siguientes etapas

procesales: Una vez presentada la demanda, el tribunal se pronunciar sobre su
admisibilidad; hecho esto, solicitar un informe a la parte denunciada y a quien
estime pertinente; una vez notificado el denunciado, se citar a las partes a una
audiencia de conciliacin y, de no mediar acuerdo, si hay hechos sustanciales,
pertinentes y contradictorios, se abrir un trmino probatorio, resolucin que podr
ser impugnada va de reposicin y apelacin en subsidio; con posterioridad,
deber fijarse la audiencia de recepcin de prueba; el tribunal siempre podr
decretar medidas para mejor resolver antes de dictar sentencia; y contra sta
podr deducirse (as como contra cualquier otra resolucin que ponga trmino al
procedimiento o aquella que declare su inadmisibilidad) el recurso de apelacin
para ante la Corte de Apelaciones respectiva. Finalmente, se establece que, en lo
que se refiere a la sustanciacin de la accin, regirn las reglas generales
contenidas en los Libros I y II del C.P.C., lo que permitira, entre otras cosas, la
interposicin de incidentes.

En consecuencia, tenemos entonces un proceso que posee una regulacin legal

minuciosa, con un contradictorio dilatado y caracterizado por el principio
dispositivo, muy similar al del Juicio Sumario del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por lo tanto, presenta diferencias sustanciales con la tramitacin del Recurso de
Proteccin, que posee un proceso con un contradictorio considerablemente
comprimido y cuya tramitacin se caracteriza por ser breve, sumarsima, de
carcter urgente y para cuya expedicin la Corte cuenta con amplias facultades
dispositivas (principio inquisitivo).

Nos surge, inevitablemente, el interrogante acerca de si el Legislador habra

acertado con establecer este procedimiento.

Tal pregunta debemos responderla negativamente, si se tiene presente que la

accin aprobada se apart, en lo sustancial, del propsito original planteado en el
Mensaje cual era consagrar un mecanismo procesal rpido y eficaz. Obsrvese
que, salvo en la causa que dio origen al primer fallo por no discriminacin y que
dur un poco ms de cuatro meses426 , en las causas actualmente pendientes las
tramitaciones sobrepasan, en promedio, los ocho meses desde su inicio, sin que

425
Vase jurisprudencia de Proteccin en materia medioambiental citada por NAVARRO (1993), p. 598.
426
Rol N 17314-2012 del 3 Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con fecha 30 de julio de 2012.
Sentencia de 5 de diciembre de 2012.

246
siquiera se haya dictado sentencia en primera instancia.427 Nos parece, tambin,
que el procedimiento no es coherente con las exigencias especiales que en el
orden internacional se fijan para la proteccin judicial de los derechos humanos.
En efecto, los tratados internacionales reconocen el derecho de toda persona a un
recurso sencillo y rpido. Vase, en tal sentido, el artculo 25 del Pacto de San
Jos de Costa Rica.

Durante la discusin del proyecto de ley en la Cmara de Diputados (tercer

trmite constitucional), se cuestion el procedimiento aprobado por el Senado, y
se calific de engorroso, de lato conocimiento, con trmites que entrabaran la
celeridad del proceso, casi como presagiando lo que ocurrira.428

El profesor Andrs BORDAL sostiene que existen dos vas principales de tutela
de urgencia de derechos fundamentales en el derecho contemporneo: a) una
tutela de urgencia va sumario en la que el contradictorio aparece reducido y en
que la sentencia slo produce cosa juzgada formal; b) y una tutela de urgencia tipo
cautelar autnoma, que permite una respuesta ms rpida y en la que se posterga
el contradictorio para un momento posterior. A juicio de este profesor el recurso de
proteccin, en los trminos en que aparece regulado por el Auto Acordado
respectivo, se asemejara ms bien a un proceso de tutela de tipo sumario 429 .
Cabe preguntarnos, entonces, qu tipo de proceso de tutela se ha consagrado
aqu. Por lo pronto, y conforme a las caractersticas que le atribuye la Ley
N 20.609, la accin antidiscriminacin no se ajusta a ninguno de los procesos
indicados, lo que nos lleva a pensar que en realidad se estara creando un nuevo
proceso de tutela de tipo ordinario especial.

Volveremos sobre este tema tan pronto hayamos analizado, con cierta
detencin, algunas caractersticas del procedimiento a que da lugar el ejercicio de
la accin antidiscriminacin, especialmente la etapa probatoria.

427 A modo de ejemplo, vase: Rol N 3688-2012, del 2 Juzgado de Letras de Iquique, Ingreso demanda con
fecha 16 de octubre de 2012, ltima diligencia al 7 de agosto de 2013, se ordena notificar por el art. 44, ms
de 10 meses de tramitacin; y Rol N 1389-2013, del 7 Juzgado Civil de Santiago, Ingreso demanda con
fecha 25 de enero de 2013, ltima diligencia al 16 de agosto de 2013, Informe Directora Senadis, ms de 7
meses de tramitacin.
428 Vase las opiniones de los diputados Pedro Araya y Karla Rubilar. Informe Comisin de Constitucin de la

Cmara de Diputados, p. 884 y ss. de la Historia de la Ley.

429 BORDAL, Andrs (2004), p. 288.

247
 III. ALGUNAS PARTICULARIDADES DE SU TRAMITACIN

Siguiendo con los aspectos procesales de esta accin, nos merecen especial
atencin los siguientes trmites que, a nuestro juicio, podran incidir en la
prosecucin y expedicin del proceso. Para ello se ha tenido en consideracin, en
parte, las causas en actual tramitacin y que pudieron revisarse con motivo del
presente trabajo.

a) Notificacin Personal. La Ley establece que la primera notificacin al

denunciado debe ser personal. Un alto porcentaje de causas presenta una dilacin
significativa para poder cumplir con este requisito como consecuencia de las
dificultades que son inherentes a este tipo de notificaciones. No pudiendo llevarse
a cabo, dar lugar a trmites adicionales para proceder por la va de la notificacin
por cdula, conforme al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para ello,
habr que cumplir con las siguientes diligencias: al menos dos visitas del receptor
en das distintos; estampar bsquedas negativas en el expediente; presentar un
escrito del denunciante solicitando la notificacin por cdula; y finalmente,
dictacin de una resolucin del tribunal ordenando la notificacin de reemplazo.

b) Trmite de Admisibilidad. Una vez deducida la accin, el juez deber

pronunciarse sobre su admisibilidad, pudiendo no admitirla a tramitacin segn se
den algunas de las situaciones previstas en el artculo 6 de la Ley. La
incorporacin de este trmite fue criticada durante el debate legislativo, por
considerarse propio de aquellos asuntos conocidos por las Cortes. La
admisibilidad es una etapa que tiene por finalidad no distraer a los tribunales de
superior jerarqua en procesos que podran no tener xito por no cumplir con
ciertos presupuestos procesales. Segn el citado artculo, las causales que
pueden motivar la declaracin de inadmisibilidad son: 1) si se ha recurrido
previamente de Proteccin o de Amparo y estas acciones hubieren sido
declaradas admisibles (letra a); 2) el haber deducido la accin para impugnar el
contenido de leyes vigentes (letra b); 3) cuando se impugnen sentencias
emanadas de los tribunales (letra c); 4) cuando la accin carezca de fundamento
(letra d); y 5) cuando haya sido deducida fuera de plazo (letra e).

Particularmente, se cuestiona aquella que permite al juez inadmitir la accin

cuando carezca de fundamento. Para decidir la inadmisibilidad por esta causal, el
juez deber entrar a conocer el fondo sin haber recibido la causa a prueba,
adelantndose a la etapa de fallo sin estar en condiciones de hacerlo y, por lo

248
tanto, estara efectuando un pronunciamiento previo con infraccin a las
exigencias de debido proceso.

En las Cortes generalmente este trmite se realiza en cuenta, de modo que

quien efecta este pronunciamiento previo no es el mismo rgano que luego debe
dictar fallo. Se afirma, con razn, que este trmite no es propio de un proceso en
que deba recibirse la causa a prueba, en el cual las partes cuentan con un trmino
y una audiencia para presentar los medios probatorios que acrediten sus
afirmaciones y defensas. La existencia de la admisibilidad en el proceso por
discriminacin, hace recomendable que la parte denunciante, junto con la
demanda, acompae el mximo posible de pruebas para asegurarse que el juez
cuente, desde ya, con los datos suficientes para admitir la demanda por estar
revestida de fundamento, esto es, de antecedentes que permitan presumir que los
hechos denunciados gozan de una cierta seriedad y verosimilitud.

c) La prueba. Carga y Valoracin. En efecto, de conformidad con el artculo 9

de la Ley, evacuado el informe del denunciado o vencido el plazo para hacerlo, el
tribunal citar a una audiencia en que llamar a las partes a conciliacin. Si una de
las partes no asiste o no se produce conciliacin, y hubiere hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, en la misma audiencia se recibir la causa a prueba.
Recibida la causa a prueba, las partes tendrn un plazo de tres das para proponer
los medios de prueba de los cuales pretende valerse, fijndose una nueva
audiencia para su recepcin entre el quinto da y el dcimo quinto da hbil
posterior a la resolucin respectiva. Si dicha audiencia no fuere suficiente para
recibir toda la prueba, o las partes hubiesen pedido su suspensin (lo que podrn
hacer una sola vez), se fijar una nueva audiencia.

De acuerdo con el artculo 10 de la Ley, sern admitidos todos los medios de

prueba obtenidos por medios lcitos que se hubieran ofrecido oportunamente y
sean aptos para producir fe. El tribunal apreciar la prueba conforme a la regla de
la sana crtica.

Como se aprecia, el juez debe recibir la causa a prueba si a instancias de las

partes se derivan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Se establece,
adems, un sistema de libre admisin de la prueba, en cuanto lcita, y la regla de
la sana crtica para su valoracin.

Durante la discusin parlamentaria se expresaron algunas opiniones acerca de

la idea de introducir en el proyecto un principio de inversin de la carga de la
prueba en favor de la vctima. En efecto, el Derecho comparado admite ciertas
alteraciones a la carga probatoria ante las llamadas " categoras
sospechosas "430 . Particularmente destaca al respecto la doctrina desarrollada por

430Por ejemplo, la directiva 2000/43 de 29 de junio de 2000 del Consejo de la Unin Europea, relativa a la
aplicacin del principio de igualdad de trato de las personas, establece disposiciones mnimas de garanta que
debern cumplir los Estados miembros, entre las cuales est la de garantizar que corresponde a la parte
demandada demostrar que no ha habido vulneracin al principio de igualdad de trato, sin perjuicio de que los

249
la Corte Suprema norteamericana. El profesor Rodrigo CSPEDES sostiene que
dicha Corte 431 ha utilizado dos herramientas indispensables para resolver la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una discriminacin: la base racional y
el escrutinio estricto. La base racional impone como criterio el que la diferenciacin
se funde en un motivo razonable que la justifique. El escrutinio estricto ( strict
scrutiny test ), es aplicado a las clasificaciones altamente sospechosas de ser
discriminatorias. "( ...) determinadas clasificaciones, como las motivadas por raza
o religin, le parecen a la Corte altamente dudosas (presume una intencin
racista); por lo tanto, el peso de la prueba de la existencia de un inters social
involucrado y que la discriminacin es necesaria para lograr un objetivo legtimo
recae sobre quien la efecta "432 . Este principio de inversin de la prueba obliga al
autor de la discriminacin a comprobar que la diferencia efectuada ha resultado
justificada. Por el contrario, el texto de la Ley N 20.609, especialmente las
disposiciones antes sealadas, ha consagrado un equilibrio entre las partes en
trminos que, durante la etapa probatoria, ambas debern aportar antecedentes y
medios que apoyen sus alegaciones.

Es interesante observar que, en su inicio, el Proyecto de Ley estableca que en

el informe requerido al denunciado, ste deba justificar suficientemente que la
discriminacin no era arbitraria, de lo cual poda deducirse un principio de
alteracin de la carga de la prueba, pero dicha proposicin posteriormente fue
eliminada. En el informe de la Comisin de Constitucin de la Cmara de
Diputados, al conocer del proyecto durante el tercer trmite constitucional, se dej
constancia de la necesidad de introducir ciertos perfeccionamientos al proyecto en
esta materia, de modo de alivianar la carga de la prueba a la vctima de la
discriminacin, teniendo presente que en estas situaciones es frecuente la
asimetra entre las partes. An ms, algunos diputados plantearon derechamente
la incorporacin de la institucin de la " prueba dinmica " .

Juliana RESTREPO define la carga de la prueba dinmica como " una regla que
permite al juez en el caso concreto determinar cul de las partes debe correr con
las consecuencias de la falta de prueba de determinado hecho, en virtud a que a
sta le resulta ms fcil suministrarla " 433. En concreto, no significa que en forma
anticipada est sealada la parte sobre la cual recae el peso de la prueba, sino

Estados adopten normas sobre la prueba ms favorables a la parte demandante (artculo 8 N 1, carga de la
prueba), en http://www.observatorioweb.org/ver_leyes.php?codigo=53&&seccion=15.
431 En la sentencia Korematsu v. United States, de 18 de diciembre de 1944, la Corte Suprema

norteamericana, comenzaba su decisin declarando que "(...) todas las disposiciones legales que restrinjan o
eliminen los derechos civiles de un determinado grupo racial estn automticamente bajo sospecha. Pero no
son inconstitucionales por s mismas, sino que los tribunales deben someterlas al ms rgido de los criterios
de control". Sin perjuicio de ello, la Corte decidir favorablemente por la constitucionalidad de la ley que
estableca una restriccin racial que permiti el confinamiento de norteamericanos de origen japons y de
japoneses residentes en EE.UU. durante la Segunda Guerra Mundial. Solo recin en la sentencia Brown v.
Board of Education of Topeka, de 17 de mayo de 1954, la jurisprudencia dar un vuelco decisivo para la
eliminacin de la discriminacin racial, apartndose de la doctrina de "iguales pero separados"establecida en
la sentencia Plessy v. Ferguson (1896). Vase sentencias Ns. 5, 16 y 17 en BELTRN y GONZLEZ (2006), pp.
161, 276 y 287.
432 CSPEDES (2012), p. 142.
433 RESTREPO (2011), p. 4.

250
que dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la mayor o menor
facilidad para producirla, el juez podr asignar el mayor peso a aquella parte que
est en mejores condiciones para rendirla. Segn RESTREPO, el juez es un ente
activo que debe repartir las cargas probatorias, pero al momento de decidir podr
imponer a una parte una carga probatoria mayor si le resultaba ms fcil probar un
hecho, teniendo por fundamento ltimo el principio de solidaridad. 434

Esta frmula ha sido objeto de algunas crticas fundadas, en parte, en las

exigencias del debido proceso. El profesor Pablo RODRGUEZ, comentando el
proyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil, en actual tramitacin legislativa, plantea
sus objeciones a la incorporacin de este modelo y aboga por la eliminacin de la
iniciativa probatoria del tribunal. Seala al respecto que " No es dable asignar al
juez la facultad de disponer cmo, quin o de qu modo debe la prueba allegarse
al proceso. En este punto se confunde el rol que concierne al abogado con el rol
que concierne al tribunal, y se induce a este ltimo a adoptar una determinacin
que compromete su imparcialidad " 435 . La carga dinmica, unida a la
discrecionalidad entregada al juez en materia de valoracin, a juicio de ese autor,
atentara contra la seguridad jurdica, relativizando el proceso al introducir
parmetros inestables y difciles de medir. En la misma lnea, los
profesores ALVEAR y COVARRUBIAS agregan que, no slo se afectara la seguridad
jurdica, sino tambin la igualdad ante la ley y las instituciones del sistema civil
establecido de acuerdo con las exigencias del trfico de bienes.436

Frente a tales objeciones, encontramos una opinin ms favorable en el profesor

Ral TAVOLARI, para quien este nuevo instituto procesal constituye un cambio de
paradigma, que busca una mxima cooperacin entre las partes y el juez en el
proceso civil con el fin de asegurar la obtencin de la verdad y un resultado de
justicia 437 . Sin embargo, el profesor TAVOLARI, no desecha completamente las
objeciones planteadas a la prueba dinmica y recomienda que se establezca
como una modalidad excepcional, que se formule en forma anticipada para que la
parte afectada por la inversin de la carga tenga oportunidad de ofrecer prueba
adicional, y que opere a peticin de parte y no a iniciativa del juez, para que la otra
parte pueda oponerse y el juez deba resolver con conocimiento 438 . Cabe
considerar que la incorporacin de la prueba dinmica al proyecto de nuevo
Cdigo Procesal Civil con justa razn genera tensin si se tiene presente la
naturaleza que tiene el proceso civil, centrado en un conflicto de derechos
subjetivos de claro inters privado.

434 Ibd., p. 5.
435 RODRGUEZ (2013 a), pp. 16 y 17.
436 En efecto, se altera sustancialmente el principio enunciado en el artculo 1698 del Cdigo Civil que

establece que incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta; y tambin el
sistema de contratos y el principio de autonoma de la voluntad, como, asimismo, el sistema de presunciones,
entre otras instituciones del Derecho civil. Vase en ALVEAR y COVARRUBIAS (2013), pp. 35 a 40.
437 TAVOLARI (2013), p. 139.
438 Ibd., p. 151.

251
 Como alternativa a la prueba dinmica, existe el sistema previsto en el actual
proceso laboral chileno, conocido como la " prueba indiciaria " , consagrado en el
artculo 493 del Cdigo respectivo. En efecto, la Corte Suprema ha sostenido que
ese sistema no altera la carga de la prueba, en cuanto obliga a quien denuncia
una vulneracin de derechos fundamentales a acreditar su aserto, pero aliviana
dicha carga, al exigir un menor estndar de comprobacin, pues bastar justificar
indicios suficientes, " es decir, proporcionar elementos datos o seales que
puedan servir de base para que el acto denunciado puede presumirse
verdadero " 439 .El mismo fallo establece que el juez, al apreciar los indicios
aportados por el denunciado, considerar sus caracteres de precisin y
concordancia, a la vez que expresar las razones jurdicas, lgicas o de
experiencia que hayan conducido razonablemente a declarar su suficiencia.
Comprobada la verosimilitud de la denuncia, corresponder al denunciado explicar
los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad. En efecto, la
prueba indiciaria se inserta en el contexto del procedimiento laboral de tutela de
derechos fundamentales, es decir, cuando con motivo de una relacin laboral o del
despido se afectan derechos reconocidos al trabajador en cuanto persona (la
doctrina habla de derechos fundamentales generales o " inespecficos " para
diferenciarlos de los derechos fundamentales laborales tradicionales como la
libertad sindical o el derecho de huelga), con lo cual se estn vulnerando principios
fundamentales de rango constitucional y no derechos u obligaciones de rango
legal emanados del contrato de trabajo.

Tanto la carga dinmica de la prueba como la prueba indiciaria se presentan

como alternativas razonables cuando estamos frente a procesos en que el objeto
es la tutela de derechos fundamentales y en que est comprometido un inters
pblico que justifica la existencia de un procedimiento ad hoc, ms todava si se
consideran los elementos fcticos que rodean a las situaciones de discriminacin
arbitraria. La discriminacin hunde sus races en la existencia de un sentimiento
de superioridad o subordinacin (real o sicolgica) que ubica a la vctima en una
posicin de vulnerabilidad, lo cual hace difcil su denuncia; asimismo, el infractor
suele ocultar las verdaderas razones que fundan una diferenciacin, luego resulta
extremadamente complejo para el afectado proveerse de medios de prueba
tradicionales para comprobar las verdaderas motivaciones.

En definitiva, si la ley equipara a las partes en la carga de la prueba,

aplicndoles el estndar propio del proceso civil bilateral y contradictorio, el
procedimiento en materia de discriminacin necesariamente se tornar ms largo
y engorroso y, lo que es peor, intil a los objetivos de una proteccin de derechos
fundamentales rpida y eficaz.

El profesor Humberto NOGUEIRA, analizando el proyecto de ley sobre acciones

protectoras, se refiere a la necesidad de configurar instrumentos procesales
idneos para que jueces y tribunales desempeen un rol activo y de control de las
partes a fin de conseguir, en plazos precisos y determinados, una respuesta

439 Corte Suprema Rol N 7023-09, considerando sexto.

252
procesal eficaz para la proteccin de derechos fundamentales que no admita
dilaciones indebidas y donde el transcurso del tiempo pueda convertir en
irreparable el agravio cometido440 .

A mayor abundamiento, el profesor Paul RUEDA, precisa que el juez

constitucional frente a la lesin de un derecho fundamental, elemento esencial de
la convivencia en Sociedad, " est en la obligacin de trascender a la prueba
ofrecida por las partes en un proceso de constitucionalidad contradictorio (habeas
corpus o amparo en los que bsicamente se impugna la constitucionalidad de una
accin, omisin o acto material), a fin de resguardar no slo los derechos del
amparado sino tambin, de manera correlativa, la supremaca del orden
constitucional en s " 441 . En consecuencia " la bsqueda de la verdad real y la
resolucin ms justa no implican parcialidad del juzgador sino aplicacin de
criterios de equidad, bsqueda de justicia por encima del formalismo procesal " 442.

S i bien la Ley N 20.609 no incorpora ningn modelo especial en materia de

carga probatoria, ha consagrado en la etapa decisoria " la regla de la sana
crtica " . Ello reduce en algo la desigualdad probatoria entre las partes en el
proceso por discriminacin arbitraria. La sana crtica opera como una regla
procesal que determina la labor del juez en relacin con la valoracin de la prueba,
por lo tanto, debe ser diferenciada de la obligacin de provocarla (carga de la
prueba). Este sistema permite al juez libremente apreciar la prueba aportada en el
proceso, en cuanto no est obligado a conformarse al valor que la ley le asigna a
un medio, pero debe explicar las razones de su convencimiento. La profesora
Anita GIACOMETTE explica que en la sana crtica intervienen "( ...) las reglas de la
lgica con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual
manera a que el Magistrado pueda analizar la prueba (...) con arreglo a la sana
razn y a un conocimiento experimental de las cosas " 443. Estas reglas imponen la
lgica de la recta razn o del sentido comn, excluyendo toda arbitrariedad, y a la
vez exigen al juez motivar el mrito o valor que le asigne a la prueba.

En ese sentido, la sana crtica favorecer que el juez, al momento de fallar la

accin de antidiscriminacin, pueda aplicar la lgica de los principios
constitucionales que tienen gran valor en la hermenutica constitucional, por
ejemplo, decidir a la luz del principio prohomine, segn el cual, en caso de duda,
debe preferirse siempre una interpretacin favorable a la proteccin del derecho.

En el fallo contra la Sociedad Comercial Marn (Caso Motel), el juez dio por
acreditados los hechos denunciados (el rechazo del ingreso al motel a una pareja
se fund en su condicin homosexual), formndose conviccin sobre la base del
testimonio de dos testigos presenciales, de la prueba documental consistente
fundamentalmente en declaraciones en prensa escrita y en aquellas contenidas en

440 NOGUEIRA (2010), p. 1170.

441 RUEDA (2010), p. 1320.
442 Ibd., p. 1321.
443 GIACOMETTE (2010), p. 809.

253
grabaciones audiovisuales prestadas por un trabajador del motel a diversos
canales de televisin 444 . A juicio del tribunal, la testimonial de la demandante
mereci ms fe que la testimonial del denunciado, cuyas declaraciones se vieron
desvirtuadas por las declaraciones contenidas en prensa escrita y en las grabadas
por los canales de televisin445 . Concluy tambin que la parte demandada no
logr demostrar que la negativa de ingreso se haya debido a que no existan
habitaciones disponibles, desechando la prueba documental presentada por la
demandada consistente en el Registro del motel porque, tanto las denunciantes
como sus testigos, siempre afirmaron haberse retirado del lugar, sin hacer uso de
las dependencias, no siendo un hecho discutido la cuestin del registro.

Se pudo apreciar en el fallo que el juez analiz la prueba allegada al proceso

dependiendo de si las alegaciones de las partes lograron ser acreditadas o no
mediante los medios que ellas pusieron a disposicin del tribunal, no habiendo
ordenado medidas para mejor resolver, y aplicando los principios de bilateralidad y
disposicin propios del proceso civil.

Finalmente, nos parece de inters destacar del fallo la extraeza que produjo en
el juzgador la afirmacin efectuada por el denunciado acerca del
acondicionamiento diferenciado que requerira el servicio hotelero segn se trate
de parejas heterosexuales u homosexuales, como fundamento del legtimo
ejercicio del derecho a desarrollar la actividad econmica alegado 446 . Dicha
argumentacin sin ms fue desestimada por falta de razonabilidad evidente,
siguiendo los criterios de lgica y experiencia personal aplicables en un sistema de
sana crtica.

444 Considerando dcimo cuarto, sentencia Rol N 17314-2012.

445 Considerando dcimo quinto, sentencia Rol N 17314-2012.
446 "(...) cabe hacer presente que causa extraeza a esta magistrado la afirmacin contenida en el prrafo

anterior, por cuanto se ignora qu acondicionamiento especial o preparacin requerira una habitacin de
motel para que una pareja homosexual concurriera a dicho recinto - adems del mobiliario y servicios
higinicos (...)", considerando dcimo quinto, prrafo tercero, de la sentencia Rol N 17314-2012.

254
 IV. CUESTIONES DE FONDO: FALLO Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIN

a) Medidas a adoptar por el juez en el fallo.

La improcedencia de indemnizaciones

De acuerdo al artculo 12 de la Ley, si el juez acoge la accin y declara que ha

existido una discriminacin arbitraria, puede adoptar diversas medidas: Dejar sin
efecto el acto; disponer que no sea reiterado; si la arbitrariedad consiste en una
omisin, fijar un plazo prudencial para que se realice el acto omitido; y tambin,
adoptar las dems providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del Derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.

Como se advierte, la norma en cuestin utiliza las mismas expresiones

consideradas para el Recurso de Proteccin, de lo que se concluye que en este
caso tambin se ha reconocido al Juez de Letras una amplia potestad decisoria.

No siempre las Cortes han ejercido adecuadamente estas potestades

conociendo del recurso de proteccin. Un ao antes de aprobarse la Ley
Antidiscriminacin la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en la causa Rol
N 4670-2011, rechaz la accin intentada por una mujer que fue obligada a
quitarse el velo islmico en un banco para hacer efectivo el cobro de un cheque,
no obstante llevar su cara descubierta. Fund su rechazo en que no resultaba til
acceder a la proteccin solicitada ya que el acto reclamado fue un hecho aislado y
puntual que no habra sido repetido ni era permanente en el tiempo, aun cuando lo
calific como falto de ponderacin. El voto disidente del Ministro Cerda, estuvo por
acoger el recurso y disponer que el banco ajustase sus procedimientos a las
exigencias de respeto propias de las garantas afectadas. 447

Ejemplos como el anterior sirven para explicar, en parte, por qu el legislador

apreci la necesidad de contar con recurso procesal ad hoc en materia de
discriminacin, y slo cabra esperar de los jueces de letras un uso razonable de
las amplias potestades decisorias conferidas.

De acuerdo con la ley, la sentencia que declare la existencia de la discriminacin

arbitraria, adems, impondr una multa o sancin pecuniaria a beneficio fiscal al
denunciado, sea este un particular o un agente del Estado.

447 Sentencia Rol N 4670-2010 Corte de Apelaciones de Santiago, Fabiola Palominos con BancoEstado.

255
 Durante la tramitacin del proyecto se discuti si se requera que el denunciado
hubiere actuado con dolo o bastaba con que se verificara la discriminacin
arbitraria para imponer esta multa. Y, a propsito de esta cuestin, se consider
dejar esta potestad del juez con carcter de facultativa, de modo que este podra
resolver la procedencia de dicha sancin " atendida la gravedad del caso " , frase
que se incorpor al proyecto para recoger tal idea. Sin embargo, finalmente esa
disposicin fue eliminada. De acuerdo al tenor del artculo 12, inciso segundo, el
tribunal " aplicar, adems " una multa de 5 a 50 U.T.M. a la persona responsable
si hubiere existido la discriminacin arbitraria, con lo cual se desprende la idea de
que el juez deber siempre aplicarla una vez acogida la accin, haya habido dolo
o no. As se resolvi en el considerando vigsimo primero del primer fallo por
discriminacin arbitraria, en el que se conden al denunciado al pago de una multa
de 50 U.T.M., agregando el tribunal las expresiones " atendida la gravedad del
caso " , que, si bien no quedaron en la ley, entendemos que se agregaron para
justificar la aplicacin de la mxima sancin permitida.

El proyecto contenido en el Mensaje haba previsto entregar al tribunal la

facultad de declarar en la sentencia la procedencia del derecho a la indemnizacin
de perjuicios (daos moral y material) ocasionados por la discriminacin arbitraria,
declaracin que habilitara al afectado a demandar directamente ante el tribunal
competente la determinacin o el monto de la indemnizacin. En el Informe
Complementario de la Comisin de Derechos Humanos del Senado (segundo
trmite constitucional), qued constancia de la oposicin del Senador Chadwick a
las facultades del tribunal de establecer una sancin y declarar la procedencia de
indemnizaciones, por considerar que stas son ajenas a esa instancia y a la
naturaleza del recurso 448 . El profesor Juan Domingo ACOSTA, durante su
intervencin ante la Comisin de Constitucin del Senado, se manifest tambin
contrario a tal declaracin porque, a su juicio, resultara incorrecto asociar un
proceso de tipo cautelar cuya sentencia que acoge la accin no producira cosa
juzgada, al menos material, a la posibilidad de demandar los perjuicios en otro
juicio. Dicha disposicin fue eliminada definitivamente del proyecto, a proposicin
del grupo de trabajo mandatado por el Senado para destrabar su tramitacin,
ocurrido el cambio de gobierno el ao 2010, grupo integrado, entre otros, por
aquel profesor. Concretamente, se recomend a la Comisin de Derechos
Humanos no incorporar una norma especial sobre indemnizacin por estimar que
se requiere un procedimiento diferente en el que pueda discutirse la existencia de
los elementos que haran procedente la indemnizacin de perjuicios, por lo mismo
se opt por dejar esta materia a la regulacin de las normas generales.449

En nuestra opinin, las razones para eliminar esta disposicin perdieron fuerza
en la medida en que la accin fue configurndose como un proceso diverso al del
Recurso de Proteccin, con un contradictorio dilatado y una etapa probatoria
definida por la recepcin de la causa a prueba y de las audiencias respectivas. La
actual facultad del juez laboral para ordenar el pago de indemnizaciones

448 Vase Historia de la Ley, p. 446.

449 Ibd., p. 705 y ss.

256
adicionales, si se acredita en el proceso de tutela una vulneracin de derechos
con motivo del despido, de conformidad con lo que dispone el artculo 489 del
Cdigo del Trabajo450 , constituye una muestra de que pudo incluirse en el proceso
de antidiscriminacin una norma que facilitara la procedencia de indemnizaciones.

En este mismo sentido, el profesor Pablo RODRGUEZ sostiene que la ausencia

de sanciones efectivas y reparaciones oportunas le darn muy escasa aplicacin a
la Ley, la que no debe presentarse como una panacea para superar los problemas
de discriminacin en Chile. Y afirma que, atendida la importancia de erradicar
estos actos, pudo introducirse en el mismo juicio la posibilidad de reclamar por
cualquier dao, ya que no hacerlo " desalentar a los afectados, interesados no
solamente en impugnar el acto discriminatorio, sino obtener el resarcimiento de los
daos y perjuicios que ste pueda haberles ocasionado " 451. Concluye que todos
estos beneficios especiales son repudiados por nuestro legislador, fundado en el
temor a sufrir el aumento considerable de los litigios como consecuencia de la
transformacin de los pleitos en fuentes de lucro personal. Efectivamente el
legislador manifest su aprehensin en ese sentido y, lejos de allanar el camino a
la vctima para perseguir la responsabilidad, estatuy un proceso de lato
conocimiento que, paradjicamente resultaba mucho ms idneo para resolver la
procedencia del derecho a la indemnizacin.

En opinin del profesor Jos Manuel DAZ DE VALDS, la cuestin de la intencin

para la calificacin de una distincin como arbitraria, a la que hicimos referencia
con ocasin de la aplicacin de la sancin pecuniaria, y que no qued recogida en
la Ley, pudo ser relevante para los efectos de establecer los efectos y las
sanciones derivadas de la ocurrencia de una discriminacin. Seala dicho profesor
que, en definitiva, " no se trata de exigir la intencin como elemento integrante de
la discriminacin arbitraria (cuestin ms comn respecto de la discriminacin
directa que indirecta), sino de hilar ms fino y reglar su impacto sobre la
calificacin y consecuencias de la discriminacin ". 452

Hay que reconocer que este punto es complejo y requiere de un anlisis ms

profundo. Por lo pronto, debe tenerse presente que la exigencia y, por
consiguiente, prueba de una intencin en un proceso como el de
antidiscriminacin, operara en contra de una pronta y expedita tutela del derecho.
Esto nos lleva a otros predicamentos, algunos de los cuales se vinculan con la
naturaleza y objetivos de esta accin. Decidir esto nos pone en la necesidad de
plantearnos entre diversas alternativas, como por ejemplo, privilegiar un proceso
de tutela o un proceso destinado a hacer efectivo responsabilidades civiles,
perseguir fines sociales y educativos o solo lucrativos y reparatorios.

Sin perjuicio de esta cuestin doctrinaria, por lo pronto, si la parte denunciante

estima que los hechos constitutivos de la discriminacin arbitraria le produjeron

450 De acuerdo con esta disposicin, la indemnizacin ser fijada incidentalmente por el mismo tribunal.
451 RODRGUEZ (2013 b), pp. 193 y 199.
452 DAZ DE VALDS (2013), p. 293.

257
perjuicios, deber demandarlos con posterioridad en un juicio ordinario de
indemnizacin.

b) Requisitos de procedencia de la accin

Cabe tener presente que, de conformidad con el tenor del artculo 2 de la ley
(que transcribimos al comienzo de este trabajo) y con su historia fidedigna 453,
para que estemos frente a una discriminacin arbitraria que haga procedente
acoger la accin, deben concurrir copulativamente los siguientes elementos:

A. Que haya una distincin, restriccin o exclusin cometida por un Agente del
Estado o un particular;

B. Que carezca de justificacin razonable; y

C. Que cause privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de un

Derecho Fundamental reconocido en la Constitucin o en los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.

De estos tres elementos, nos detendremos en los dos ltimos, por ser aquellos
que generaron debate durante la tramitacin legislativa. Nos interesan tambin
porque son objeto de discusin por la doctrina y, porque, de algn modo, pueden
ser comentados a la luz del contenido del primer fallo recado en la materia.

Refirindonos al primer punto de anlisis, es decir, que la distincin, exclusin o

restriccin carezca de justificacin razonable, debe tenerse presente que el
artculo 2 contempla, en su inciso tercero, una excepcin a las situaciones de
discriminacin arbitraria definidas en su inciso primero. En efecto, se prescribe que
se considerarn razonables las discriminaciones que, no obstante fundarse en
alguno de los criterios mencionados, se encuentran justificadas en el ejercicio
legtimo de otro derecho fundamental, en especial, los referidos en los nmeros
cuatro (derecho a la vida privada y honra), seis (libertad de conciencia y religiosa),
once (libertad de enseanza), doce (libertad de expresin), quince (derecho de
asociacin), diecisis (libertad de trabajo) y veintiuno (derecho a la libre actividad
econmica) del artculo 19 de la Constitucin, o en otra causa constitucionalmente
legtima. Cuando se discuti esta disposicin, algunos parlamentarios sostuvieron
que con ella se estaba creando por ley una presuncin de derecho que, adems,
otorgaba el carcter preferente a unos derechos en detrimento de la igualdad y no
discriminacin. Tal interpretacin se fundaba en la redaccin del precepto,
concretamente, en la palabra " siempre " , que se utilizaba despus de la
palabra " considerarn " . Con el fin de aclarar tan dudosa interpretacin, se
decidi eliminar dicha expresin y se dej expresa constancia que es labor del
Juez resolver los posibles conflictos de derechos, apreciando en cada caso si el
denunciado hizo una diferenciacin razonada amparada en el ejercicio legtimo de

453 Vase en la Historia de la Ley, el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, pp. 719 y ss.

258
un derecho, en cuya virtud sea rechazada la accin por no configurarse una
vulneracin al principio de igualdad y no discriminacin. 454

Cabe sealar que no slo se considerarn razonables las discriminaciones que

se encuentran justificadas en el ejercicio legtimo de los derechos constitucionales
mencionados en la norma. Siendo una enunciacin ejemplar (se desprende as de
la expresin " en especial los referidos " ), en concordancia con el inciso final del
artculo 1 de la ley, la no discriminacin deber ceder tambin en razn del
ejercicio legtimo de cualquier otro derecho fundamental reconocido en la
Constitucin, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes.

Tambin ser procedente la excepcin cuando aquella discriminacin, no

obstante estar motivada en alguno de los criterios sospechosos mencionados en
el inciso primero del artculo 2, se funde " en otra causa constitucionalmente
legtima " 455 . Esta segunda hiptesis, prevista en el inciso tercero de esa
disposicin legal, resulta tan novedosa como imprecisa. Qu debe entenderse
por " causa constitucionalmente legtima " ?. Durante la discusin parlamentaria,
se utilizaron algunas expresiones con similar sentido tales como " bienes jurdicos
o intereses tutelados por la Constitucin" o " elementos constitutivos del orden
constitucional" , mencionndose como causa concreta a " la preservacin de la
seguridad externa de la Repblica" . El profesor Ivn DAZ sostiene que tal
hiptesis alude a un bien jurdico constitucional, entendiendo por ste "( ...) a aquel
elemento incluido en una norma constitucional que, sin atribuir derechos
subjetivos, establece un inters o valor que debe ser alcanzado en el mayor grado
posible, dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas " 456. Siendo una categora
tan amplia, debemos exigir al menos una entidad de bienes o intereses de
jerarqua constitucional; por ejemplo, aquellos que se encuentran bajo
denominaciones tales como " el orden pblico" , " la seguridad nacional, " la salud
o la salubridad pblica" , " la conservacin del patrimonio ambiental, incluso " la
moralidad pblica " ; con la nica exclusin de los derechos subjetivos, por
454 En las discusiones de la Comisin Mixta, en tercer trmite, el Senador Espina sostena que est por
eliminar expresin "siempre" pues podra estimarse que constituya una presuncin de derecho y que no
comparte el criterio de que habra una prevalencia permanente de un derecho sobre otro. Ms adelante, el
Senador Larran, expresaba que se elimin la palabra siempre para evitar que se estimara como una
presuncin de derecho, de modo que los jueces podrn hacer su labor, jerarquizando en cada caso, segn
sus circunstancias. Vase Historia de la Ley, p. 1131 y ss.
455 Esta hiptesis se agreg, tal como qued en la norma, en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin

del Senado (segundo trmite legislativo). La idea en general de incorporar una norma que reconociera las
situaciones de discriminacin que pudieran considerarse legtimas parti en la Comisin de Derechos
Humanos de la Cmara de Diputados, quien incluy en su primer informe elaborado en el primer trmite
legislativo, una enunciacin de conductas que, si bien se iniciaba taxativamente, culminaba con una letra d) en
la que se haca referencia genrica a toda otra situacin que no tuviera como propsito suprimir o menoscabar
los derechos y libertades. Luego esta proposicin fue eliminada por la Comisin de Derechos Humanos del
Senado (segundo trmite) en el Informe Complementario de su Segundo Informe, en que se reemplaz por
una referencia directa a las distinciones que las entidades religiosas en ejercicio de sus actividades realicen.
Durante las sesiones del grupo de trabajo constituido en el Senado y destinado a destrabar el proyecto de
Ley, a partir de las sugerencias del profesor Patricio ZAPATA, surgir la necesidad concreta de incorporar una
norma que estableciera que no seran discriminatorias no solo aquellas situaciones amparadas por la libertad
religiosa. Vase p. 705 y ss. de la Historia de la Ley.
456 DAZ (2013), nota a pie de pgina N 112, p. 656.

259
constituir estos una hiptesis distinta de acuerdo al texto expreso de la norma. El
carcter extraordinariamente abierto de esta excepcin y su supuesta primaca ex
ante frente al derecho de no discriminacin, no contemplada en la Constitucin,
motivaron durante la discusin parlamentaria del proyecto ciertas objeciones
acerca de la constitucionalidad del precepto aqu comentado.

En efecto, el inciso tercero del artculo 2 ha sido fuertemente cuestionado por la

doctrina. En tal sentido, el profesor Ivn DAZ manifiesta que el tenor literal de la
norma, aun con los cambios a la redaccin aprobados, admite en forma directa y
simple una interpretacin que ampara que los derechos a la igualdad y a la no
discriminacin arbitraria con esta ley pasan a tener un carcter subordinado a los
dems derechos fundamentales y a cualquier otra causa constitucionalmente
legtima 457. Tal postura deja en evidencia los peligros que encierra una regulacin
legal all donde la Constitucin no lo ha hecho, pero al margen de las
aprehensiones que pueda generar la norma legal en cuestin, a nuestro juicio,
debe rechazarse una interpretacin de este tipo no solo por la historia fidedigna de
su establecimiento, sino adems teniendo presente los siguientes fundamentos: la
finalidad de la Ley, cual es reforzar el imperio del Derecho frente a una
discriminacin arbitraria (artculo 1) y no hacerlo inviable o ineficaz; las exigencias
de una hermenutica que armonice todos los valores, principios y preceptos
fundamentales; y el necesario juicio concreto de razonabilidad. Todos estos
criterios han sido invariablemente aplicados por nuestra jurisdiccin constitucional.

Al menos en el nico fallo que existe hasta ahora para analizar, se observa por
parte del juez una interpretacin correcta y armnica de los preceptos de la ley en
relacin con los principios y preceptos constitucionales. En su considerando
dcimo sexto, deja en claro que no es suficiente que el denunciado invoque el
ejercicio legtimo de un derecho, siendo necesario que acredite tal alegacin.
Confirma, adems, que corresponde al Juez analizar y calificar la razonabilidad de
la medida de diferenciacin, para discernir si se trata de una discriminacin
arbitraria o no. En cuanto al fondo, el tribu nal decidi que la accin discriminatoria
ejecutada por la parte demandada revesta el carcter de arbitraria, pues no se
logr configurar una distincin razonable amparada en el numeral 21, esto es, en
el ejercicio legtimo del derecho a desarrollar libremente una actividad econmica,
desechando el fundamento de la medida de impedir el ingreso de la pareja
homosexual al motel, consistente en el acondicionamiento diferenciado del
servicio, por no tener justificacin alguna en relacin con el giro de la Sociedad
(considerando dcimo noveno).

Bajo tales consideraciones podemos concluir, tambin, que la sentencia fija una
importante doctrina:

Primero, que la norma legal, concretamente el artculo 2 (que define la

discriminacin arbitraria), en concordancia con la disposicin constitucional (art. 19
N 2, principio de igualdad y de no discriminacin), no impide diferenciar, siempre

457 DAZ (2013), p. 657.

260
y cuando sea razonable, obedezca a una finalidad legtima y sea proporcional y,
para resolver esta cuestin, hay que efectuar un anlisis concreto, atendidas las
particularidades del caso (juicio de igualdad).

Y, segundo, que la excepcin consagrada en el artculo 2 inciso tercero, no

constituye una presuncin legal que otorgue una primaca a otros derechos en
perjuicio de la No discriminacin, por el contrario, invocado por la parte
demandada el ejercicio legtimo de otro derecho, debe ser justificado por ella
conforme al estndar de razonabilidad.

Si bien el Juez no aplica ningn test de proporcionalidad o ponderacin para

resolver el caso, dentro de la sencillez de su argumentacin, y a la luz de la lgica
y de la experiencia, efecta un anlisis de razonabilidad que le permiti determinar
que la medida no era idnea ni necesaria ni proporcional para alcanzar un fin
constitucionalmente vlido, declarando que se configur en este caso una
discriminacin arbitraria.

El otro cuestionamiento o reproche que podemos hacer a los requisitos

mencionados dice relacin con la exigencia de un resultado para configurar la
discriminacin arbitraria, es decir, el Juez debe constatar, al determinar la
existencia de la conducta discriminatoria, que de ella se derive una afectacin de
un derecho constitucional, distinto a la no discriminacin.

En principio, no parece problemtica la exigencia de afectacin de otros

derechos. Es posible, en materia de discriminacin, alegar la vulneracin, al
menos, del derecho a la integridad psquica del ofendido, garantizada en el
numeral 1 del artculo 19 de la Constitucin, toda vez que la discriminacin suele
producir dolor o sufrimiento moral en quien la experimenta. Sin embargo, esta
cuestin merece ser comentada desde dos perspectivas distintas. En estricto rigor,
como afirma el profesor Jos Manuel DAZ DE VALDS, un acto discriminatorio slo
es impugnable como tal si adicionalmente vulnera otro derecho, por ende, la no
discriminacin arbitraria aparecera en la ley como un derecho de segundo orden
que solo puede invocarse asociada a otro derecho, y ello, en consecuencia,
desconoce el contenido normativo ius fundamental de la Igualdad, consagrado en
el artculo 19 N 2 de la Constitucin 458, limitndolo. Por otra parte, el Recurso de
Proteccin, que procede tambin por afectacin de este derecho, sera menos
exigente en este punto porque basta con que se invoque la afectacin de la
igualdad y no discriminacin para que sea acogido. Tal afirmacin, a nuestro
juicio, pugna con el propsito de la ley de garantizar el derecho a la no
discriminacin arbitraria mediante un mecanismo judicial efectivo, para cuyo
establecimiento se tuvo presente una deficiente evaluacin de la accin de
proteccin en esta materia.

Sobre este punto, finalmente, revisamos el nico proceso con sentencia,

constatando que ni la parte demandante invoca otro derecho fundamental

458 DIAZ DE VALDS (2013), p. 281 y ss.

261
afectado, ni el juzgador se hace cargo de verificar si se afectaron otros derechos
garantizados en la Constitucin o en los Tratados, como exige el artculo 2 de la
Ley, con lo cual se estaran rebajando las condiciones previstas para la
procedencia de la discriminacin arbitraria. De afirmarse una interpretacin
jurisprudencial como la sealada, amn de calificarse positivamente, obligara a
promover una reforma legal, eliminando la disposicin respectiva del mencionado
artculo.

262
 V. ACCIN ANTIDISCRIMINACIN Y RECURSO DE PROTECCIN. CONCURRENCIA DE
ACCIONES Y COSA JUZGADA

La concurrencia de acciones para la tutela de unos mismos derechos

fundamentales es un problema recurrente que se ha venido incrementando
con ocasin del establecimiento a nivel legal de nuevas acciones y recursos para
la defensa de derechos ya amparados por acciones de rango constitucional. No
siempre el legislador ha optado por consagrar disposiciones que regulen la
cuestin, pero lo haya hecho o no, el problema no se resuelve fcilmente cuando
estamos frente a una vulneracin de derechos fundamentales.

Sobre el particular, recordemos que uno de los principales cuestionamientos al

proyecto de la Ley Antidiscriminacin, estuvo centrado en el carcter redundante e
innecesario con que se apreciaba la creacin de esta nueva accin tutelar.

La Corte Suprema, en el ltimo informe remitido durante la tramitacin de la ley,

por Oficio N 126-2011 459 , sostena que el derecho a la no discriminacin
arbitraria se encontraba suficientemente resguardado en el ordenamiento jurdico
vigente a travs de las diversas acciones constitucionales y legales, como son el
recurso de proteccin, de amparo, de amparo econmico, el procedimiento de
tutela laboral de derechos fundamentales y la accin especial de la Ley N 20.422,
sobre igualdad de oportunidades e inclusin social de personas con discapacidad.

Como se expuso al inicio del presente trabajo, desde el comienzo de la

discusin parlamentaria la consagracin de la accin estuvo permanentemente en
entredicho por la existencia del Recurso de Proteccin. Siendo ambos recursos
procedentes por el mismo derecho, se opt, en definitiva, por establecer un
proceso especial distinto del de proteccin 460 . Sin embargo, durante el debate
surgi la idea de establecer una norma que impidiera una duplicidad de acciones.

En el Primer informe de la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y

Ciudadana del Senado (segundo trmite constitucional) quedaron expresadas las
aprensiones existentes en relacin con este tema. El Sen ador Chadwick sostena

459 Vase Oficio de la Corte Suprema a la Cmara de Origen, de 29 de julio de 2011, en Historia de la Ley, pp.
763 a 764.
460 La Corte Suprema, en su primer informe sobre el proyecto de Ley Antidiscriminacin, manifestaba, en

opinin de algunos de sus ministros, la incongruencia que se generaba en crear regmenes distintos y
paralelos, tanto en aspectos sustanciales (definicin de discriminacin arbitraria) como procesales. Vase
Historia de la Ley, p. 17.

263
que la creacin de esta accin generaba cuestiones complejas: primero,
determinar qu accin ha de prevalecer; segundo, cules son los efectos de la
concurrencia de dos acciones distintas respecto de un mismo evento; tercero, qu
pasara si se presentaran dos acciones en un sentido distinto; y, cuarto, cul fallo
deba primar en caso de pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios 461.

Con ocasin de tales interrogantes, surgi la idea de establecer una disposicin

que excluyera el ejercicio de la accin especial en caso que se hubiese
interpuesto el recurso de proteccin, para evitar la dictacin de dos decisiones
contradictorias, entendiendo que, por razones obvias, la accin constitucional
gozara de preferencia.

Conforme a lo expresado, se incorpor a la ley una causal de inadmisibilidad de

la accin (artculo 6 letra a) basada en la circunstancia de que se haya recurrido
de Proteccin. La causal tambin opera si se ha recurrido de amparo o mediante
el procedimiento de tutela laboral regido por el Cdigo del Trabajo.

Dicha solucin normativa, ya antes de promulgarse, generara ruido, al ser

cuestionada en dos de los votos particulares expresados en el fallo del Tribunal
Constitucional, conociendo del control preventivo de constitucionalidad de la Ley.
En sntesis, los ministros autores de esas disidencias sostuvieron que la facultad
del juez de inadmitir la accin especial cuando se ha recurrido de Proteccin sera
inconstitucional por dejar sin efecto el artculo 20 de la Constitucin, de cuyo tenor
se desprende que el ejercicio de este Recurso es " sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la Autoridad o los tribunales
correspondientes " . Los ministros Vodanovic y Garca coinciden en que el carcter
de urgencia y la naturaleza cautelar del recurso constitucional, que no genera
normalmente un efecto de cosa juzgada, no debera impedir el ejercicio de
acciones especficas porque hacerlo reducira las garantas del derecho
fundamental y agregara una limitacin no prevista por la Constitucin462 .

Analizado el texto del artculo 6 letra a) de la Ley, se puede inferir que la norma
busca evitar que dos tribunales de justicia puedan estar conociendo de un mismo
asunto (en cuanto se trate de los mismos hechos) y en un mismo momento; ese
fue el sentido lgico con que se inserta la exigencia " hayan sido declaradas
admisibles " , sea que la accin constitucional se hubiere deducido antes o
simultneamente a la accin de antidiscriminacin, incluso despus de declarada
la admisibilidad de la accin legal.

461 En previsin de lo dicho, el Senador Chadwick anunciara una indicacin que reemplazase esta nueva
accin por una normativa destinada a fortalecer el Recurso de Proteccin por la va de una ley interpretativa
de la Constitucin. Vase la Historia de la Ley, p. 301.
462 Vase sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 2231-2012, de 28 de junio de 2012, en Historia de la

Ley, p. 1209 y ss.

264
 Para el profesor Pablo RODRGUEZ la disposicin revela que los fines de estas
acciones apuntan a una misma tutela, por lo mismo, la coexistencia resulta
redundante e innecesaria. 463

El carcter redundante e innecesario como justificacin para consagrar una

incompatibilidad pudo entenderse en un momento de la discusin parlamentaria
en que la accin antidiscriminacin se configuraba muy similar al recurso de
proteccin, sin embargo hoy dicho razonamiento requiere de una nueva reflexin.

El Recurso de Proteccin es un proceso de tutela de urgencia, breve,

sumarsimo, con un probatorio comprimido y con facultades inquisitivas que
aseguran una rpida tramitacin en favor del derecho reclamado. Como afirma el
profesor Juan COLOMBO, " El proceso cumplir su misin si se reversa la situacin
que provoc la actividad jurisdiccional " . Si algo hemos podido constatar a lo largo
de este trabajo, es que la accin antidiscriminacin constituye un proceso
especial, pero ms extenso y con mayores oportunidades procesales para las
partes que el que recae sobre el recurso de proteccin, especialmente para
producir la prueba necesaria para acreditar las pretensiones alegadas, como para
sostener que una vez ejecutoriada la sentencia que declare la discriminacin, se
produce una cosa juzgada material. Adems, de conformidad con el artculo 12 de
la Ley, el proceso persigue como resultado que el acto de discriminacin no slo
quede sin efecto o no sea reiterado, sino tambin que el denunciado sea
condenado a una sancin pecuniaria con motivo de su actuacin antijurdica.

En consecuencia, la incompatibilidad consagrada entre el Recurso de Proteccin

y la Accin por las razones antes sealadas, hoy por hoy no resulta concordante
con procedimientos que tienen caractersticas y finalidades diversas, aunque
siempre en defensa de unos mismos derechos fundamentales. Si la accin
antidiscriminacin se hubiera mantenido inicialmente como se configur, es decir,
como un recurso cautelar muy similar a la Proteccin y que incluso era conocido
por las Cortes, se habra explicado el mantenimiento de la causal de
inadmisibilidad pero, tal como qued la accin, no se entiende razonablemente
dicha incompatibilidad.

Por otra parte, tampoco la incompatibilidad es constitucionalmente sostenible. El

profesor Eduardo SOTO KLOSS,prcticamente a los pocos aos de vigencia del
recurso de proteccin, con ocasin de la falta de claridad de la jurisprudencia de la
Corte Suprema 464 existente en relacin con el alcance de la disposicin del

463 RODRGUEZ (2013 b), p. 192.

464 La jurisprudencia revisada por el profesor SOTO KLOSS comprende los primeros aos de vigencia del
Recurso, a partir de su establecimiento por el Acta Constitucional N 3 del ao 1976, pero encontramos un
fallo ms reciente de la Corte Suprema, de 31 de mayo de 2006, Rol N 1717-2006, que para los efectos que
nos interesa, concluye que de la historia fidedigna "emerge como una cuestin indubitada que el recurso de
proteccin resulta totalmente compatible con el ejercicio de cualquier otra accin jurisdiccional y administrativa
dirigidas a enervar los efectos nocivos de un acto ilegal o arbitrario, compatibilidad que por su establecimiento
de carcter constitucional prevalece respecto de cualquier intento legislativo que pretenda coartar el ejercicio
de esta accin suprema, porque precisamente ese fue el espritu del constituyente ntidamente manifestado
en la discusin sobre el tema"(considerando 12). Dicha interpretacin se dio a propsito de la contradiccin

265
artculo 20 de la Constitucin ( " sin perjuicio de") , sostena que de la historia
fidedigna del texto, contenido no slo en el proyecto de ley del ao 1972, sino
tambin en los acuerdos alcanzados en la Comisin Ortzar, se desprenda
indubitadamente el propsito de dejar a salvo las acciones especiales u ordinarias
que el ordenamiento legal provee, ya sea previa, simultnea o posteriormente a la
interposicin del recurso de proteccin. Conclua que, de acuerdo al
Constituyente, el recurso de proteccin vino, precisamente, a integrarse al
ordenamiento como un remedio complementario y no excluyente. 465

Sin embargo como en las ciencias sociales y jurdicas nada es pacfico, la

cuestin de la incompatibilidad entre ambas acciones es un tema complejo, en el
que confluyen razones no slo jurdicas, sino tambin fcticas y de orden prctico.

Paradjicamente la accin antidiscriminacin, como muchas otras establecidas

por va legal, se instituy como una accin especial por efecto de una mala
evaluacin que se hizo de la accin constitucional, en otras palabras, por su
deficiente aplicacin en defensa de la igualdad. Lo cierto es que las Cortes,
enfrentadas a una recarga de trabajo, no slo han tendido a limitar su
procedencia, sino que la han transformado en un proceso que dista mucho de
aquel remedio previsto por el Constituyente: extraordinario, breve, pronto o
inmediato, gil y expedito y, por lo tanto, complementario y no excluyente de los
dems mecanismos procesales que por va legal se consagrasen para la tutela de
los mismos derechos.

Si bien el legislador chileno ha optado por consagrar acciones con

caractersticas especiales de tipo ordinario con el objetivo de proveer una mejor
defensa a ciertos derechos, nos parece indispensable promover una revisin,
incluso a nivel constitucional, de nuestra accin constitucional de proteccin
cuya regulacin infralegal es de dudosa constitucionalidad, desde luego,
examinar su insercin en el sistema de tutela jurisdiccional y en el trabajo de las
Cortes, o, al menos, evaluar la conveniencia de dotar de mayor fuerza el recurso
constitucional. Con todo, enfrentar una cuestin como esta resulta tan compleja
que incluso se relaciona con la organizacin, unidad y eficiencia del Poder
Judicial, aspectos que escapan con creces al propsito del presente trabajo.466

evidente del artculo 20 de la Constitucin con el artculo 54 de la Ley N 19.880, que precepta que una vez
interpuesta una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante deducir igual pretensin
ante los tribunales de justicia mientras aquella no ha sido resuelta o desestimada, o que deducida la accin
jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber inhibirse de conocer cualquiera reclamacin que este
interponga sobre la misma pretensin. Vase el fallo y su comentario en: FERRADA (2006), p. 257 y ss.
465 SOTO KLOSS (1978), pp. 214 y ss.
466 Cuando se decidi entregar el conocimiento de la accin de antidiscriminacin a los jueces de letras en lo

civil, durante la tramitacin legislativa, se invocaba la eventual reforma al proceso civil como un argumento
para superar los cuestionamientos relativos a lo engorroso del procedimiento que se estaba aprobando.
Probablemente se estaba en la creencia que la lentitud actual a futuro pudiera superarse con una Justicia ms
moderna, pero las experiencias en materia penal, laboral y familia no seran la mejor muestra de aquello, al
menos en lo que se refiere a la mayor expedicin de los procesos.

266
 Otra cuestin que, a nuestro juicio, no est resuelta por la incompatibilidad legal,
tiene que ver con que si es posible interponer la accin especial con posterioridad
a la resolucin de un recurso de proteccin.

En los procesos cautelares de derechos, generalmente la sentencia produce

cosa juzgada formal. Esto significa, siguiendo al profesor Juan COLOMBO, que en
otras instancias podr volver a debatirse el mismo asunto. En otras palabras, la
cosa juzgada formal supone que la sentencia no ser objeto de impugnacin en el
mismo proceso y se distingue de la cosa juzgada material, en cuanto esta ltima
impide que la cuestin sea objeto de cualquier otro litigio.467

Si la sentencia de proteccin produce en general una cosa juzgada formal, no

debera existir impedimento para que los mismos hechos puedan ser cuestionados
en un proceso especial como el de antidiscriminacin, el que, por el contrario, a
nuestro juicio, producira una cosa juzgada material, atendidas las caractersticas
del proceso a que da lugar.

Para admitir tal posibilidad resulta elemental distinguir si el recurso constitucional

ha sido acogido o no. Si la proteccin es acogida, carece de utilidad el ejercicio
posterior de la accin antidiscriminacin, salvo por la sancin pecuniaria, pues
acarrear un costo adicional para la parte afectada que decide seguir otra va
procesal. Si la proteccin es rechazada, nos parece de toda lgica que se pueda
intentar la accin antidiscriminacin, en cuyo caso el afectado contar con una
etapa probatoria y con mayores oportunidades procesales para acreditar los
hechos denunciados por todos los medios de prueba, siempre que sean obtenidos
por medios lcitos. Ello me parece perfectamente razonable, de lo contrario dejara
al agraviado sin la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias, privndolo de una
mejor y ms completa defensa de sus derechos.

467 COLOMBO (2006), p. 121.

267
 CONCLUSIONES

No obstante este anlisis crtico, debemos reconocer que la accin de no

discriminacin arbitraria constituye un avance hacia una mejor proteccin de la
igualdad en el contexto de una sociedad que aspira a ser ms inclusiva.

Probablemente, la ley en su conjunto y contexto (el caso Zamudio), ha

sensibilizado a la comunidad, favoreciendo el cambio cultural que se requiere.

Como proceso especial, la accin antidiscriminacin posee algunas ventajas; en

particular, el hecho de que sea conocida por un juez ordinario, facilitando a los
afectados el acceso a la justicia.

La multa aplicable al infractor es concordante con los fines educativos de ley y

contribuye a desincentivar la repeticin de estos hechos.

Cabe reconocer a los jueces de letras el desafo de hacer de este mecanismo

una respuesta procesal eficaz frente a la discriminacin arbitraria, a travs de una
correcta y bien inspirada interpretacin y aplicacin de la ley al caso.

Conforme al anlisis realizado, el proceso de antidiscriminacin

evidencia diversos problemas e interrogantes, derivados, en lo fundamental, de
estar configurado con un procedimiento de tipo ordinario especial.

Algunos de sus cuestionamientos se fundan en las imprecisiones generadas

durante su configuracin legislativa, en especial, en su relacin con el Recurso de
Proteccin. Se consagra para suplir la ineficacia de la accin constitucional frente
a la No Discriminacin, pero entra en permanente tensin con aquel por la
duplicidad de acciones que se pudieren generar. En fin, se perfila definitivamente
como un proceso distinto, ajeno a una naturaleza tpicamente cautelar o de
urgencia pero sin recoger aquellos aspectos procesales, como la carga de la
prueba, propios del derecho comparado en esta materia. Tal anlisis nos inclina a
pensar en una necesaria, profunda y urgente revisin de la accin constitucional
que ponga coto a su sistemtica jibarizacin.

En cuanto a la accin de antidiscriminacin, se hace necesario, en concreto,

revisar su grado de eficacia para introducirle algunos perfeccionamientos, siendo
recomendable, en todo caso, un tiempo de espera y reflexin para decidir los

268
posibles cambios legislativos. La experiencia es escasa, tenemos un fallo y no
ms de veinte causas en actual tramitacin y se espera una eventual reforma a la
Justicia Civil que por s misma pueda favorecer a la agilizacin de estos procesos.

En el orden prctico, pienso que para los abogados la utilidad de esta accin
deber definirse conforme a las circunstancias del caso y a sus ventajas
comparativas en relacin con el Recurso de Proteccin, el Amparo o, incluso, con
la Tutela Laboral de Derechos Fundamentales, dada la incompatibilidad
considerada en el artculo 6 letra a) de la ley que determinar que, deducida
cualquiera de estas acciones, no podr admitirse la accin de No Discriminacin
Arbitraria.

Habr, entonces, que ponderar caso a caso cul resulta ms conveniente. Si los
hechos se dan en el contexto de una relacin laboral, el proceso de tutela del
Cdigo de Trabajo tiene grandes ventajas (garantas de indemnidad,
indemnizaciones, etc.) en el marco de una legislacin y jurisdiccin
eminentemente protectora del Trabajador.

Fuera de ese contexto, si para discernir proceder por la va de la Accin de No

Discriminacin o del Recurso de Proteccin, habra que apreciar si la
discriminacin es actual o, por el contrario, si es un hecho que ha ocurrido y ya
ces. Si la discriminacin es actual, es decir, est ocurriendo, podra considerarse
tal vez que es ms conveniente interponer un Recurso de Proteccin porque es un
procedimiento de urgencia, rpido, expedito y con facultades inquisitivas que
permiten poner trmino a la conducta impugnada. Por el contrario, si el hecho ya
ocurri y no se mantiene en el tiempo, por ser un hecho aislado, sera ms
conveniente deducir la Accin de No Discriminacin, teniendo presente no slo el
plazo mayor de interposicin sino tambin la sancin pecuniaria aplicable al
denunciado, con lo cual se precave tambin su posible reiteracin.

269
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

ALVEAR TLLEZ, Julio y COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio (2013): " Observaciones

constitucionales al proyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil" , Actualidad
Jurdica N 27, Ao XIV, Universidad del Desarrollo, Santiago, pp. 29-61.

ALVEAR TLLEZ, Julio y COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio (2012): " Hecha la ley,
hecha la trampa: Un anlisis de los errores de la ley que establece medidas contra
la discriminacin" , Actualidad Jurdica N 26, ao XIII, Universidad del Desarrollo,
Santiago, pp. 9-30.

BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio (2006): " Las sentencias
bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica " , Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Segunda Edicin, pp.716.

BORDAL SALAMANCA, Andrs (2004): " El Recurso de Proteccin como proceso

de urgencia " , Revista Chilena de Derecho vol. 31, N 2, Santiago, pp. 269-288.

BORDAL SALAMANCA, Andrs (2012): " Procedimiento por No Discriminacin

Arbitraria " , Instituto Chileno de Derecho Procesal , en
http:www.ichdp.cl/procedimiento-por-no-discriminacin-arbitraria/

CSPEDES PROTO, Rodrigo (2012): " Discriminacin y gnero en la jurisprudencia

de los EE.UU. " , Actualidad JurdicaN 26, ao XIII, Universidad del Desarrollo,
Santiago, pp. 137-166.

COLOMBO CAMPBELL, Juan (2006): " El debido proceso

constitucional " , Cuadernos del Tribunal Constitucional N 32, LOM Ediciones,
Santiago, pp. 134.

DAZ GARCA, Ivn (2013): " Ley chilena contra la discriminacin. Una evaluacin
desde los Derechos Internacional y Constitucional " , Revista Chilena de Derecho ,
Vol. 40 N 2, pp. 635-668.

270
 DAZ DE VALDS JULI, Jos Manuel (2013): " Es la Ley Zamudio
verdaderamente una Ley General Antidiscriminacin? " , Actualidad Jurdica N 28,
ao XIV, Universidad del Desarrollo, Santiago, pp. 279-297.

FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos J. (2010): " Las sentencias constitucionales en el

Derecho Comparado ", en BAZN, Vctor (coordinador), Derecho Procesal
Constitucional Americano y Europeo, Tomo II, Editorial AbeledoPerrot, Buenos
Aires, Argentina, pp. 1329-1358.

FERRADA BRQUEZ, Juan Carlos (2006): " Sentencia sobre Interpretacin del art.
54 LBPA que establece la interrupcin de los plazos judiciales mientras se
resuelven recursos ad ministrativos interpuestos previamente (Corte
Suprema) " ,Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XIX N 2, diciembre de 2006, pp.
257-264, versin electrnica.

GIACOMETTE FERRER, Anita (2010): " Valoracin de la prueba por el juez

constitucional " , en BAZN, Vctor (Coordinador), Derecho Procesal Constitucional
Americano y Europeo , Tomo II, Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina,
2010, pp. 803-830.

GOZANI, Osvaldo Alfredo (2010): " La prueba en los procesos constitucionales " ,
en BAZN, Vctor (Coordinador),Derecho Procesal Constitucional Americano y
Europeo , Tomo II, Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina, 2010, pp. 789-
802.

NAVARRO BELTRN, Enrique (1993): " Recurso de proteccin y derecho a vivir en

un medio ambiente libre de contaminacin " , Revista Chilena de Derecho ,
Volumen 20, Tomo II, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Chile, Santiago, diciembre, pp. 596-601.

NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2010): " Informe sobre el Proyecto de Ley de

Acciones Protectoras de derechos fundamentales en Chile " , en BAZN, Vctor
(Coordinador), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo , Tomo II,
Abeledo Perrot S.A., Buenos Aires, Argentina, 2010, pp. 1169-1188.

RESTREPO, Juliana (2011): " La carga dinmica de la prueba en la

responsabilidad administrativa por la actividad mdica. Decaimiento de su
aplicabilidad " , Estudios de Derecho , Tomo 68 N 152, Universidad de Antioqua,
Colombia, pp. 201-225. Disponible
enhttp://search.proquest.com/docview/1241036757?accountid=15690.

RODRGUEZ GREZ, Pablo (2013 a): " Reforma Procesal Civil. Errores e
Inviabilidad " , Actualidad Jurdica N 27, ao XIV, Universidad del Desarrollo,
Santiago, pp.11-27.

271
 RODRGUEZ GREZ, Pablo (2013 b): " Sobre Discriminacin Arbitraria " , Actualidad
Jurdica N 28, ao XIV, Universidad del Desarrollo, Santiago, pp.187-205.

RUEDA, Paul (2010): " Aspectos procesales de la discriminacin laboral por

enfermedad " . en BAZN, Vctor (Coordinador), Derecho Procesal Constitucional
Americano y Europeo , Tomo II, AbeledoPerrot S.A., Buenos Aires, Argentina,
2010, pp.1313-1325.

TAVOLARI OLIVEROS, Ral (2013): " El principio de facilidad de la prueba en el

proyecto de nuevo Cdigo Procesal Civil para Chile: una propuesta de
Conciliacin" , Actualidad Jurdica N 27, Ao XIV, Universidad del Desarrollo,
Santiago, pp. 137-153.

Jurisprudencia citada

Corte Suprema, Rol N 7023-09 (2010) Recurso de Unificacin de

Jurisprudencia en los autos RUC 09-4-0003728-8, RIT 13-2009 del Primer
Juzgado Laboral de San Antonio.

Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 2231, de 28 de junio de 2012.

Tercer Juzgado Civil de Santiago, Rol C-17.314-2012.

272
ACCIONES RELACIONADAS CON EL DERECHO
INTERNACIONAL

273
 EL AMPARO INTERAMERICANO

LILIANA GALDMEZ ZELADA468

Profesora de Derecho Constitucional

Universidad de Talca

RESUMEN: Este trabajo analiza el amparo interamericano como recurso

extraordinario para activar la jurisdiccin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en defensa de las garantas de los derechos de la
Convencin Americana de Derechos Humanos y otros instrumentos regionales.

468Abogada, Universidad de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Valladolid. Investigadora del
Centro de Estudios Constitucionales de Chile y profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de
Talca.

274
 I. COMENTARIOS GENERALES SOBRE LA TUTELA DE DERECHOS HUMANOS Y
FUNDAMENTALES

Es ahora oportuno recordar la afirmacin de BOBBIO, " el problema grave de

nuestro tiempo respecto a los derechos humanos no [es] el de fundamentarlos,
sino el de protegerlos" 469 , y el reconocimiento de nuevos derechos en muchos
pases latinoamericanos, no es garanta de su proteccin.

El amparo interamericano se dirige precisamente a determinar las garantas de

los derechos humanos y fundamentales470 . Las preocupaciones y compromisos
que se concretan en la Convencin Americana de Derechos Humanos (en
adelante CADH o Convencin Americana) se dirigen, por una parte, a introducir
los estndares mnimos de los mecanismos de garanta para los derechos que
deben observarse en los ordenamientos nacionales y, tambin, contempla una
accin de tutela ante el sistema interamericano cuando los mecanismos
nacionales fallan. Sobre esta ltima accin es que se centrar este trabajo.

Analizar los derechos fundamentales como un sistema, nos lleva al terreno de la

ingeniera constitucional (Sartori, 1999). En efecto, se trata de analizar los
mecanismos institucionales, jurisdiccionales y normativos cuya finalidad es
garantizar que los derechos sean efectivos, no meras expectativas (DEZ -
PICAZO, 2008); para que los derechos puedan reconocerse por los mecanismos
que los refuerzan, que los hacen efectivos; para que los derechos sean lmites
eficaces frente a los poderes del Estado (LOEWENSTEIN, 1979), y en definitiva ser
base de las democracias modernas.

Desde la perspectiva del inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin chilena

llave normativa que conecta al Derecho interno con el Derecho Internacional,
a los mecanismos jurisdiccionales que contempla el ordenamiento interno, se
incorporan las normas contenidas en la CADH desde la doble perspectiva.

469BOBBIO (1999), p. 63.

470En la definicin de los conceptos que son utilizados a lo largo de este trabajo se ha optado por utilizar la
nocin derechos humanos, en referencia al derecho internacional y la nocin derechos fundamentales en
referencia a los derechos reconocidos en el artculo 19 de la Carta Fundamental. Un derecho humano es en
este sentido, aquel que "(...) designa normalmente aquellos derechos que, refirindose a valores bsicos,
estn declarados por tratados internacionales. La diferencia entre derechos fundamentales y derechos
humanos estribara, as, en el ordenamiento que los reconoce y protege: interno, en el caso de los derechos
fundamentales; internacional, en el caso de los derechos humanos" DEZ-PICAZO (2005). p. 38.

275
 En efecto, el sistema interamericano establece, en definitiva, un estndar para
proteccin de los derechos humanos (arts. 8 y 25 471 ) y una accin de tutela de
derechos (art. 44 y siguientes de la CADH).

En cuanto al estndar de proteccin del sistema interamericano, nuestro

ordenamiento plantea sus problemas en materia de garantas. El recurso de
proteccin, seguramente el que con mayor claridad se dirige a la tutela de los
derechos fundamentales, no se aplica de la misma manera a todos los derechos
del artculo 19 de la Constitucin y es de competencia de la jurisdiccin ordinaria.
No quiero decir con esto que esta tutela slo es eficaz cuando es de competencia
de la jurisdiccin constitucional, pero ciertamente que un recurso extraordinario
para tutela de derechos fundamentales bajo supuestos calificados, podra
contribuir a allanar el camino para el pronunciamiento del Tribunal Constitucional
(en adelante tambin TC) en casos calificados.

471
Artculo 8. Garantas Judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no
habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y
de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos.
Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por
personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.

276
 Pese a la limitacin que acabo de sealar, es cada vez ms frecuente que a
travs del recurso de proteccin se llegue al TC a travs de la inapli cabilidad por
inconstitucionalidad. As ocurri por ejemplo, en el caso del matrimonio entre
personas del mismo sexo (rol 1881-10). Un caso donde estamos claramente frente
a una demanda iusfundamental de aquellas que amerita una respuesta
constitucional, por la amplitud, relevancia y efectos de la discusin. 472

En el ordenamiento nacional la garanta de los derechos es tan esencial que, por

ejemplo, a propsito de la tesis de los derechos implcitos, su tutela jurisdiccional
se ha concretado gracias a que se han asociado a otros derechos garantizados
por el recurso de proteccin.

En definitiva, no obstante carecer nuestro ordenamiento de un recurso para la

tutela de derechos por el Tribunal Constitucional, es comn que a travs de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad se lleve el asunto a la jurisdiccin
constitucional, para as, por va indirecta, provocar su pronunciamiento en el
asunto.

Otro fenmeno, ms o menos extendido, a propsito de las garantas de los

derechos fundamentales, es la tutela de derechos ms all de las hiptesis
previstas en el recurso de proteccin a travs de la " propietarizacin de los
derechos " o de la invocacin del principio de igualdad ( NAVARRO, 2012), para
extender la proteccin a hiptesis no previstas en el artculo 20, o bien, la
proteccin de los derechos implcitos como esenciales, que emanan de la
naturaleza humana.

Dicho lo anterior, como hemos prevenido, no nos centraremos en los estndares

del sistema interamericano, sino en la accin de tutela ante el sistema
interamericano de proteccin a los derechos humanos.

472 vid. GALDMEZ (2013), p. 211.

277
 II. EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN A LOS DERECHOS HUMANOS:
ANTECEDENTES

CARRILLO SALCEDO analiza la incidencia del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos en el Derecho Internacional, que tambin se produce respecto
a las jurisdicciones nacionales, como se ver ms adelante. Los mbitos en los
cuales se ha producido esta contribucin son:

a) En la fundamentacin de la dignidad del ser humano y la valoracin de la

Declaracin Universal de Derechos del Hombre como instrumento que la recoge y
que irradia tanto al Derecho Internacional como al Derecho interno.

b) En " la contribucin de los derechos humanos a la consolidacin de las

nociones de ius cogens y de obligaciones erga omnes en el derecho internacional
contemporneo" 473 .

c) En la nocin de " Las violaciones graves a los derechos humanos

fundamentales como crmenes internacionales"474 .

La Organizacin de Estados Americanos (OEA) juega en el continente un rol

fundamental en la creacin de un sistema regional de proteccin a los derechos
humanos. Sus antecedentes se remontan a la Conferencia de Chapultepec de
1945, en donde las repblicas americanas proclamaron su aceptacin de los
principios democrticos y admitieron la posibilidad de crear un " sistema de
proteccin internacional de los derechos humanos" 475 . Se inici con ello un
proceso para el que se propuso la preparacin de un Proyecto sobre Declaracin
de Derechos y Deberes Internacionales del Hombre y se recomend que dicho
proyecto fuera consultado hasta ser adoptado como una convencin regional.

En el ao 1948, en la ciudad de Bogot, los estados americanos adoptan la

Carta de la OEA y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. La Carta de Bogot reconoci en su Prembulo476 , como parte de los

473 CARRILLO SALCEDO (2001), p. 150.

474 Ibid., p. 158.
475 NIKKEN (1987), p. 41.
476 Prembulo: "Seguros de que el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no

puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democrticas, un
rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
Hombre". Carta de la Organizacin de los Estados Americanos.

278
fundamentos de la organizacin, el respeto a los derechos humanos, y, entre sus
principios, proclam el reconocimiento de los derechos fundamentales de todas
las personas sin discriminacin en orden a la raza, nacionalidad o religin 477 . La
Declaracin Americana reconoce en los derechos del hombre los " atributos de la
persona humana " , y considera que su proteccin debiera ser una " gua " del
Derecho americano en " evolucin " . A la Declaracin la Conferencia le reconoci
el estatus de " recomendacin " , por lo que al menos formalmente careca de
obligatoriedad. En el ao 1959 se crea la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y diez aos ms tarde, en 1969, se firma la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, que no entra en vigor hasta 1978,
cuando se complet el qurum de once ratificaciones necesarias para su entrada
en vigencia.

La Convencin es un texto estratgico en el mbito latinoamericano, tan

relevante como el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos de 1950, en el
cual se inspira la Convencin americana, si bien esta es ms amplia que su par
europeo ya que contempla derechos que no fueron incluidos en el Convenio
Europeo, como el reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a
reparacin por denegacin de justicia, el derecho de rectificacin, el derecho al
nombre, los derechos del nio, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la
igualdad ante la ley, y derecho de asilo.

Los mecanismos de garanta que prev son: informes peridicos; las

comunicaciones o denuncias interestatales; y las denuncias de particulares,
siendo esta ltima por excelencia el principal mecanismo de control en el sistema
interamericano, ya que es obligatorio para todos los Estados Parte.

Los rganos principales de promocin y proteccin de los derechos humanos

son la Comisin y la Corte Interamericana. La Comisin tiene entre sus principales
funciones la promocin, asesoramiento y proteccin de los derechos humanos 478,
mientras que la Corte ejerce labores consultivas y contenciosas.

En la Conferencia Interamericana Especializada, celebrada en San Jos de

Costa Rica en noviembre de 1969, se adopt el texto de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que instrument la existencia de dos rganos
competentes para conocer acerca de violaciones a los derechos humanos en la
regin: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte

477 Artculo 3, letra l : "Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana
sin hacer distincin de raza, nacionalidad, credo o sexo".
478 Sobre la Comisin Interamericana se ha dicho: "Sus funciones son tanto promocionales -en un principio las

competencias de la Comisin se cean nicamente a promover el respeto de los derechos humanos y a

examinar a ttulo meramente informativo las denuncias individuales recibidas- como de garanta -semejantes
su homnima europea-. Ha ido asumiendo la capacidad para hacer frente a las violaciones masivas y
sistemticas de los derechos humanos, por lo que se ha ido gestando en su seno un sistema de proteccin
extra convencional cimentado en denuncias de individuos y entidades semejantes al de la Comisin de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, lo que posibilita el examen de tales denuncias de violaciones incluso
aunque los Estados no sean partes de la Convencin y/o no hayan reconocido la competencia de la
Comisin", PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio; LLAMAS CASCN A.; FERNNDEZ LIESA, C. (2001), p. 600.

279
Interamericana. La Comisin ya haba iniciado sus funciones en 1960, mientras
que el tribunal lo hizo en 1978.

Luego de ms de 30 aos de funcionamiento, 23 Estados americanos en la

actualidad reconocen la competencia contenciosa de la Corte, aunque an est
pendiente la incorporacin de algunos Estados que se han automarginado, como
Bahamas, Estados Unidos, Canad, Cuba y Belice, entre otros 479. Otros Estados
como Trinidad y Tobago y Venezuela, por el contrario, se han retirado del sistema,
lo que ha sido objeto de importante polmica.

El impacto del trabajo de la Corte en el contexto americano ha sido

particularmente relevante para el enjuiciamiento de las ms graves violaciones a
los derechos humanos ocurridas en el marco de conflictos internos, ocurridos
especialmente en la segunda mitad del siglo pasado. No obstante, slo durante los
ltimos diez aos sus criterios han tenido mayor y unnime acogida en los
rganos jurisdiccionales internos de los Estados Parte de la Convencin. 480

La Corte Interamericana es un " rgano judicial autnomo " 481 y segn la

Convencin Americana posee competencia consultiva y contenciosa.

La competencia consultiva es abierta a todos los pases miembros de la OEA,

incluso si no han ratificado la Convencin Interamericana de Derechos Humanos y
puede referirse a la propia Convencin Americana o cualquier otro tratado de
proteccin a los derechos humanos en los Estados americanos; tambin puede
referirse a la "compatibilidad" entre el derecho interno y los contenidos de los
tratados internacionales. Por su amplitud, Pedro NIKKEN estima que en la
naturaleza de su competencia puede advertirse la posibilidad de un desarrollo
progresivo de competencias.

479 Desde su entrada en funciones, diez pases han ratificado y se han adherido a la Convencin, dando as un
mayor impulso a la tutela internacional de los derechos humanos.
480 Es el caso de los procesos seguidos en Per, Argentina, Uruguay y Chile donde, por ejemplo, se ha

instalado mayoritariamente la inaplicabilidad de prescripciones, amnistas y eximentes de la responsabilidad,

para crmenes como la desaparicin forzada de personas, genocidio, ejecuciones extralegales y tortura, por
tratarse de delitos pertenecientes al dominio del ius cogens internacional, doctrina que la Corte ya sostuvo en
la dcada de los noventa y que solo recientemente ha sido recepcionada en las jurisdicciones internas.
481 Artculo 1 del Estatuto de la Corte.

280
 III. LA JURISDICCIN CONTENCIOSA DE LA CORTE IDH

La proteccin internacional ejercida por la Corte, segn establece el Prembulo

de la Convencin, es " de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
a la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos" y, segn el artculo
46 letra a), opera siempre que se " hayan interpuesto y agotado los recursos de
jurisdiccin interna, conforme los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos" .

Por ser un tema de trascendencia para hacer operativo el derecho a recurrir ante
la Corte, la Convencin contempla tres excepciones al agotamiento de la va
interna: a) cuando en el derecho del Estado demandado "( ...) no exista en la
legislacin interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la
proteccin del derecho o derechos que se alega han sido violados" ; b)
cuando " no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a
los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos" ; o c)
cuando " haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos" (artculo 46, numeral 2).

El contenido de la jurisdiccin contenciosa ha sido elaborado por la Corte de

manera progresiva. Probablemente su germen se encuentra en la amplia
capacidad que le concede la Convencin para conocer casos por violacin a los
derechos humanos482 .

En cuanto al contenido de su jurisdiccin, la propia Corte distingue la jurisdiccin

penal internacional de la jurisdiccin de los Tribunales Internacionales de derechos
humanos, sealando que no deben confundirse 483.

482 "La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su
derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la
jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta 'coadyuvante o complementaria' de la interna
(Convencin Americana, Prembulo)". Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Serie C N 4, de
29 de julio de 1988, prrafo 60-61. Adems, la Corte ha sealado que los recursos no slo deben existir en el
ordenamiento interno, es necesario adems, que ellos sean "adecuados" y "efectivos". Un recurso adecuado
es aquel cuya "funcin" en el mbito interno, resulte "idnea para proteger la situacin jurdica infringida". Ello
implica que no basta con la existencia de recursos en el mbito interno, es necesario que el recurso sea apto
para operar en la situacin concreta. De no ser as, es innecesario su agotamiento como mera formalidad.
483 Y precisa "la proteccin internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal.

Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de accin penal. El Derecho internacional de los
derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino
amparar a las vctimas y disponer la reparacin de los daos que les hayan sido causados por los Estados

281
 El actual desarrollo del DIDH en la regin, slo puede comprenderse a partir de
una exigibilidad en el plano jurisdiccional sujeta a la voluntad de los Estados y, por
tanto, aunque dbil, se caracteriza por su desarrollo permanente.

Ahora bien, ms all de las debilidades evidentes del sistema internacional de

proteccin a los derechos humanos, en el contexto interamericano el trabajo de la
Corte ha dado pasos importantes y ha incidido ms all de los casos que conoce.

Se trata de un mecanismo coadyuvante o complementario de los mecanismos

que contemplan las jurisdicciones nacionales, as lo seala el Prembulo de la
CADH. Cuando la va interna se ha agotado y no se han garantizado los derechos,
es cuando se activa la jurisdiccin interamericana.

En resumen, el procedimiento contempla fases de admisibilidad, audiencias,

ofrecimiento de la solucin amistosa, pruebas de informe preliminar e informe
definitivo. En la Comisin el proceso suele culminar con un escrito de conclusiones
y recomendaciones. Si el Estado no se hace cargo de las conclusiones y
recomendaciones de la Comisin Interamericana, el caso puede ser sometido a la
jurisdiccin de la Corte cuando el Estado ha reconocido su competencia.

responsables de tales acciones". La Corte aclara que: "Las infracciones a la Convencin no pueden ser
juzgadas aplicando reglas que tengan en cuenta elementos de naturaleza sicolgica, orientados a calificar la
culpabilidad individual de sus autores. A los efectos del anlisis, es irrelevante la intencin o motivacin del
agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convencin, hasta el punto que la
misma puede establecerse incluso si dicho agente no est individualmente identificado. Lo decisivo es
dilucidar si una determinada violacin a los derechos humanos reconocidos por la Convencin ha tenido lugar
con el apoyo o la tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de manera que la trasgresin se haya
cumplido en defecto de toda prevencin o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la
violacin a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de
respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artculo 1.1 de la Convencin". Ibd., prrafo 173.

282
 IV. ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE PRESUPUESTOS, PROCEDIMIENTO, MEDIDAS Y
SUJETOS ACTIVOS DEL AMPARO INTERAMERICANO

1. ANTE LA COMISIN

Las atribuciones y organizacin de la Comisin se encuentran en los artculos 34

y siguientes de la CADH. Su funcin principal es promover la observancia y
defensa de los derechos humanos, y en ejercicio de su mandato puede:

" a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de

Amrica;

b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de

los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los
derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos
constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos;

c) preparar los estudios e informes que considere convenientes para el

desempeo de sus funciones;

d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen

informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;

e) atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la

Organizacin de los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades,
les prestar el asesoramiento que stos le soliciten;

f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su

autoridad de conformidad con lo dispuesto en los artculos 44 al 51 de esta
Convencin, y

g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de los

Estados Americanos " .

El procedimiento se regula en los artculos 48 y siguientes de la CADH. Ante la

Comisin el procedimiento puede tener origen en una denuncia individual por
violacin de derechos contenidos en la Convencin o en algn derecho contenido

283
en otros instrumentos regionales de proteccin de los derechos humanos. Ante la
Comisin sern partes el peticionario (persona individual o grupo de personas) y el
Estado demandado.

En cuanto a la legitimacin activa, para recurrir ante la Comisin no es necesario

ser una vctima directa, segn el artculo 44 " Cualquier persona o grupo de
personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms
Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones
que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado
parte " . Esta norma supone una importante amplitud para el sistema
interamericano de proteccin a los derechos humanos.

Las medidas que puede adoptar la Comisin al recibir la peticin o comunicacin

son, de conformidad con el art. 48:

" a) si reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar

informaciones al gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada
como responsable de la violacin alegada, transcribiendo las partes pertinentes de
la peticin o comunicacin. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un
plazo razonable, fijado por la Comisin al considerar las circunstancias de cada
caso;

b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean

recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin o
comunicacin. De no existir o subsistir, mandar archivar el expediente;

c) podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin o

comunicacin, sobre la base de una informacin o prueba sobrevinientes;

d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la

Comisin realizar, con conocimiento de las partes, un examen del asunto
planteado en la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y conveniente, la
Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento solicitar, y
los Estados interesados le proporcionarn, todas las facilidades necesarias;

e) podr pedir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y

recibir, si as se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los
interesados;

f) se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una

solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convencin.

2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigacin

previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la

284
violacin, tan slo con la presentacin de una peticin o comunicacin que rena
todos los requisitos formales de admisibilidad " .

Como se desprende del texto, existen casos especiales donde por su gravedad,
la Comisin puede realizar una investigacin siempre que el Estado demandado lo
consienta, con el solo mrito de la peticin y siempre que ella rena los requisitos
formales.

Los procedimientos ordinarios contemplan en general cinco fases: a)

admisibilidad; b) investigacin de los hechos; c) solucin amistosa; emisin de un
informe provisional (art. 50) y envo del caso a la Corte. En algunos casos la
Comisin puede optar por no enviar el asunto ante la Corte, en cuyo caso la etapa
final del proceso terminara con el informe, su emisin y publicacin (art. 51).

Para que el caso sea considerado admisible se requieren a su vez los siguientes
requisitos, contenidos en el art. 46 de la CADH:

a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,

conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos;

b) que sea presentado dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en
que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin
definitiva;

c) que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro

procedimiento de arreglo internacional, y

d) que en el caso del artculo 44 la peticin contenga el nombre, la nacionalidad,

la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante
legal de la entidad que somete la peticin.

En cuanto al agotamiento de la va interna, la propia norma contempla algunas

excepciones, como sealamos en apartados anteriores.

Respecto de la solucin amistosa, conforme el art. 48 f de la CADH, la

Comisin " pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una
solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convencin " .

Una vez concluida la etapa de investigacin, si no se ha llegado a una solucin

amistosa, la Comisin elabora un informe (art. 50 CADH) donde expone hechos,
conclusiones y recomendaciones y enseguida concede al Estado un plazo (de no
ms de tres meses) para cumplirlas; el informe es confidencial.

Pasados los tres meses, cuando el Estado no ha acogido las recomendaciones

de la Corte, la Comisin puede (art. 50 CADH):

285
 " 1. (...) emitir, por mayora absoluta de votos de sus miembros, su opinin y
conclusiones sobre la cuestin sometida a su consideracin.

2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del

cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situacin
examinada.

3. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta

de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y si
publica o no su informe " .

2. ANTE LA CORTE IDH

Como se dijo, la Corte IDH tiene competencia consultiva y tambin contenciosa.

En cuanto a la jurisdiccin es importante tener presente que slo los Estado Parte
y la Comisin " tienen derecho a someter un caso a la decisin de la Corte " (art.
61 CADH). De manera que estamos en un campo de mayor restriccin que el que
se contempla para la Comisin IDH.

En cuanto al procedimiento, el mismo se encuentra mayoritariamente regulado

en la Convencin, el Estatuto y el Reglamento de la Corte IDH.

En trminos generales, las etapas que contempla son:

a ) fase excepciones preliminares

b) fase de fondo

c) fase de reparaciones

d) supervisin y ejecucin de sentencias.

Sobre las sentencias de la Corte es importante tener presente el art. 63, que
dispone:

" 1. Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en

esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de
su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la
vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte
lesionada.

286
 2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario evitar
daos irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que est conociendo,
podr tomar las medidas provisionales que considere pertinentes. Si se tratare de
asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a solicitud
de la Comisin " .

Es especialmente destacable el numeral 2 de la norma comentada dado que ella

permite que la Corte disponga, antes de la dictacin de la sentencia, de medidas
especiales y provisionales que eviten daos que la Corte considera irreparables.
En este sentido, ha dicho recientemente la Corte que: " Este tribunal ha sealado
que las medidas provisionales tienen dos caracteres: uno cautelar y otro tutelar. El
carcter cautelar de las medidas provisionales est vinculado al marco de los
contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas tienen por objeto y fin
preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia
para asegurar la integridad y la efectividad de la decisin de fondo, es decir,
buscan evitar que se lesionen los derechos en litigio, situacin que podra hacer
inocua o desvirtuar el efecto til de la decisin final. En cuanto al carcter tutelar
de las medidas provisionales, stas representan una verdadera garanta
jurisdiccional de carcter preventivo, por cuanto protegen derechos humanos, en
la medida en que buscan evitar daos irreparables a las personas ". 484

En cuanto a los efectos de las sentencias de la Corte, es importante tener

presente lo dispuesto en los arts. 66 y siguientes. Sus sentencias deben ser
motivadas, si el fallo no es unnime se pueden agregar opiniones disidentes o
individuales. El fallo es definitivo e inapelable y los Estados, por su parte, se
comprometen a cumplir la decisin de la Corte y su cumplimiento ser conforme a
las reglas internas del Estado condenado. 485

Por otra parte, entre los aspectos que llaman la atencin del funcionamiento del
amparo ante el sistema interamericano, queremos referirnos enseguida a uno que

484 Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Per, de 31 de marzo de 2014.

485
Artculo 66.

1. El fallo de la Corte ser motivado.

2. Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, cualquiera de stos tendr
derecho a que se agregue al fallo su opinin disidente o individual.
Artculo 67
El fallo de la Corte ser definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo,
la Corte lo interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro
de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del fallo.
Artculo 68
1. Los Estados Partes en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin de la Corte en todo caso en
que sean partes.
2. La parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por
el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.
Artculo 69
El fallo de la Corte ser notificado a las partes en el caso y transmitido a los Estados partes en la
Convencin.

287
ha sido menos abordado y que pone en evidencia las dificultades que implican no
slo el cumplimiento de las medidas que ordena la Corte, sino los plazos
excesivamente largos que separan los hechos del cumplimiento de las sentencias,
asunto que compromete la eficacia de las sentencias desde el punto de vista de
las vctimas, aunque no respecto a la sociedad y especialmente en lo que se
refiere a las garantas de no repeticin.

288
 V. LAS CONDENAS AL ESTADO CHILENO EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERAMERICANO

Propongo analizar ahora los casos en que Chile ha sido condenado desde una
doble mirada. En primer lugar, tener a la vista el tiempo que existe entre la
vulneracin de la Convencin, el momento en que el caso es llevado al sistema
interamericano y el momento en que se dicta sentencia. El segundo aspecto que
consideramos analizar, es la ejecucin y cumplimiento de la sentencia.

A. El tiempo transcurrido

1. Caso Atala:

Peticin ante la Comisin de fecha 24 de noviembre de 2004.

Sentencia de la Corte IDH de 24 de febrero de 2012.

Sentencia de la Corte Suprema de 31 de enero de 2004.

Tiempo de tramitacin: 8 aos.

Tiempo transcurrido entre la poca de los hechos y la sentencia: 8 aos.

2. Almonacid Arellano vs. Chile

Peticin ante la Comisin de 15 de septiembre de 1998.

Sentencia Corte IDH 26 de septiembre de 2006.

Fecha de los hechos que dan origen a la demanda ante la CIDH: 11 de

noviembre de 1998.

Tiempo de tramitacin: 8 aos.

Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 8 aos.

289
 Fecha de los hechos que dan origen a la demanda: 16 de septiembre de 1973.

3. Claude Reyes

Fecha de la sentencia: 19 de septiembre de 2006.

Fecha de los hechos: mayo y agosto de 1998.

Fecha peticin ante la Comisin: 17 de diciembre de 1998.

Tiempo de tramitacin: 8 aos.

Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 8 aos.

4 . Palamara Iribarne

Fecha de la sentencia: 22 noviembre 2005.

Fecha de los hechos: incidentes se inician el 1 de marzo de 1993.

Fecha de la peticin: 16 enero 1996.

Tiempo de tramitacin: 9 aos.

Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 12 aos.

5. "ltima tentacin de Cristo".

Fecha de la sentencia: 5 de febrero de 2001.

Fecha de los hechos: 29 noviembre de 1988.

Fecha de la peticin: 3 de septiembre de 1997.

Tiempo de tramitacin: 4 aos.

Tiempo transcurrido entre la fecha de los hechos y la sentencia: 13 aos.

La distancia que se produce entre los hechos y la sentencia definitiva, que

aumenta an ms si consideramos el efectivo cumplimiento de las sentencias por
parte del Estado de Chile, supone que los efectos y la eficacia de las
recomendaciones que se hace al Estado son de muy tardo cumplimiento. Por eso
ms abajo quisiera plantear una reflexin acerca del control de convencionalidad,
que en mi opinin se fundamenta precisamente en el problema de la solucin
efectiva de las vulneraciones de los derechos humanos y fundamentales, donde el

290
control de convencionalidad se convierte precisamente en la va para asegurar la
eficacia y la fuerza de las sentencias de la Corte IDH.

B. El cumplimiento de las sentencias por parte del Estado

La revista Estudios Constitucionales acaba de publicar un completo trabajo de

Brbara Ivanschitz sobre cumplimiento y ejecucin de las sentencias de la Corte
IDH que es sumamente interesante para comprender el estado de la cuestin.

Una valoracin general al cumplimiento de las sentencias condenatorias a Chile

indica que las medidas que implican cambios constitucionales y normativos son
los que tienen ms retrasos y dificultades. Medidas de reparacin econmica y
simblica son las que han tenido un mayor margen de ejecucin. Asimismo, y
pese a que en los casos Palamara, "ltima tentacin de Cristo" y Claude Reyes se
desarrollaron reformas constitucionales como la supresin de la censura, la
aprobacin de leyes pro Transparencia y reformas al Cdigo de Justicia Militar, en
las discusiones contenidas en los Boletines Legislativos se da poca importancia a
las recomendaciones de la Corte, o se les considera como simples
recomendaciones. Por ejemplo, en el caso Almonacid Arellano se orden dejar sin
efecto el DL 2.191 de Autoamnista, que sigue vigente, aunque no se aplica.

Algunos de los problemas estructurales que inciden negativamente en el

cumplimiento de las sentencias de la Corte son:

a) Ausencia de una regulacin del margen de apreciacin nacional.

b) Falta de un mecanismo dentro de la Convencin para dar seguimiento al

cumplimiento forzoso de los fallos y garantizar de esta forma su desarrollo por
parte de los Estados.

c) Ausencia de un mecanismo para dar un cumplimiento equivalente, a usanza

del artculo 41 de la CEDH, que establece la " Satisfaccin equitativa. Si el tribunal
declara que ha habido violacin del Convenio o de sus Protocolos y si el derecho
interno de la Alta Parte Contratante slo permite de manera imperfecta reparar las
consecuencias de dicha violacin, el tribunal conceder a la parte perjudicada, si
as procede, una satisfaccin equitativa " .

d) Ausencia de un procedimiento interno para la ejecucin de las sentencias de

la Corte IDH.

291
 VI. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Hacindose cargo de los problemas que se han identificado, esto es, el

transcurso del tiempo entre el hecho, la sentencia y su efectivo cumplimiento y el
relativo cumplimiento de las sentencias por parte del Estado, especialmente por
parte del legislador, son elementos fundamentales para que la Corte comience a
desarrollar la tesis del control de convencionalidad.

En 2004, en el sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos,

se inicia la discusin sobre los efectos de las sentencias de la CIDH ms all del
mbito del caso que involucraba a un Estado determinado, lo que restaba fortaleza
al modelo regional de proteccin. Esta debilidad comenz a ser atendida por la
propia Corte en sus fallos y en los informes de actividades que se presentaban
ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la OEA. Esta reflexin dio
lugar a un trabajo interno que involucr a la Corte y a diversos actores del sistema
regional.

En este mismo sentido, en su Informe anual de 2004 486 , el Presidente de la

Corte Interamericana consider conveniente iniciar un proceso de reflexin con los
rganos de la OEA, la Corte, la Comisin, Estados, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, instituciones y representantes de la sociedad civil,
acadmicos y observadores, que le permitiera consolidar criterios y
acordar " sugerencias tiles" para " rectificar, reformar, avanzar y consolidar" en la
perspectiva de iniciar una nueva etapa en su trabajo. La Comisin de Asuntos
Jurdicos y Polticos de la OEA, dice el Presidente de la CIDH, acogi esta
inquietud y dio un impulso al proceso, por lo que era posible que este debate
llevara a configurar nuevas perspectivas para el trabajo de la Corte en el S. XXI.

En su balance, la Corte reconoci la creciente trascendencia de su doctrina en

la " orientacin de leyes, decisiones judiciales, programas administrativos y
prcticas nacionales referentes a derechos humanos" 487 . Valor especialmente el
incremento sostenido de casos contenciosos, opiniones consultivas y medidas
provisionales que llegan a su conocimiento y lo atribuy a " la ampliacin de las
expectativas" respecto a la jurisdiccin americana; la introduccin de nuevos

486 Correspondiente al ejercicio del ao 2004, presentado ante la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de
la OEA.
487 Sntesis del Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos correspondiente al ejercicio

2004, que se presenta a la Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos de la OEA, Washington, D.C., 14 de
abril de 2005.

292
asuntos ms prximos a los derechos econmicos, sociales y culturales, as como
las reformas tanto al Reglamento de la Corte y de la Comisin.

Las conclusiones y reflexiones de la Corte en su balance anual de 2004

sealaron entre otras:

a) La necesidad de reiterar el dominio de los derechos humanos frente a

cualquier posible retroceso, ello a pesar de los " obstculos" coyunturales.
Rescatar la " agenda histrica" de la OEA y mantenerla vigente en
sus " ocupaciones y preocupaciones" .

b) La Corte invita a los Estados Parte, a " recoger en su orden interno, de

manera clara y explcita" , tanto las normas internacionales de proteccin a los
derechos humanos como las resoluciones emitidas por sus rganos. Atribuye a
este reconocimiento una enorme relevancia para la consolidacin de la jurisdiccin
interamericana y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

c) Considera el acceso a la justicia de los ciudadanos como un tema central, por

lo que sugiere un sistema internacional de defensa gratuita, a semejanza de lo que
ocurre en el derecho interno, a fin de asegurar a los ciudadanos el acceso a la
justicia, tanto formal como material.

Estas fueron algunas de las primeras consideraciones de la Corte IDH en torno

al control de convencionalidad. Los inicios del control de convencionalidad se
relacionan con la necesidad de crear precedentes jurdicos para los Estados Parte,
que permitieran que sus sentencias trasciendan el caso concreto y su doctrina se
extendiera a todos los pases parte de la Convencin Interamericana de Derechos
Humanos.

El control de convencionalidad es, en la prctica, la forma de resolver el

problema de eficacia que padecen las sentencias y los criterios de la Corte.

No nos vamos a referir ahora a este extenso debate, que tiene a la doctrina y a
la jurisprudencia nacional dividida, pero no cabe duda que es el cumplimiento de
las sentencias y los patrones de vulneracin de los derechos humanos los que
impulsan a la Corte a desarrollar la tesis del control de convencionalidad.

293
 CONCLUSIONES

La ampliacin del catlogo de derechos que contiene la Constitucin pone en

evidencia que dicha ampliacin slo ser posible en la medida que los nuevos
derechos estn debidamente garantizados. Por eso, en la prctica del Tribunal
Constitucional se asocian a otros derechos ya contenidos en la Constitucin o
bien, son amparados a travs de su propietarizacin o se abordan desde la
perspectiva del derecho a la igualdad. Todas estas tcnicas permiten resolver su
garanta. Con ello se demuestra que la garanta de los derechos fundamentales es
un asunto que al TC importa y mucho.

El sistema constitucional chileno debiera incorporar un recurso extraordinario

para tutela de los derechos fundamentales. Adems de los actuales mecanismos
jurisdiccionales como el recurso de proteccin y el recurso de amparo, debiera
agregarse un recurso especial de competencia del Tribunal Constitucional. Existen
litigios, como el que se produce a propsito del matrimonio entre personas del
mismo sexo, que ameritan una respuesta directa por parte del TC al que se pueda
requerir directamente y sin que sea necesario antes plantear el asunto ante la
jurisdiccin ordinaria.

La perspectiva del derecho al amparo como un derecho humano implica,

necesariamente, que todo derecho que se precie debe contar con un sistema de
garantas, de otra manera pierde su eficacia y contribuye a aumentar la distancia
entre el derecho y la realidad.

El amparo interamericano, en un sentido estricto, ha sido un recurso al que

muchas vctimas de violaciones a los derechos humanos han recurrido en la
regin. No cabe duda que la reparacin simblica que supone una condena al
Estado como responsable de esa violacin, es una medida que permite a la
vctima sentir que al menos en parte ha logrado acceder a la justicia. Dicho esto, el
transcurso del tiempo entre los hechos, la sentencia de la Corte y el cumplimiento
efectivo de las recomendaciones, hacen que su eficacia sea sumamente relativa,
en relacin al caso concreto. Esto no resta valor al sistema interamericano, pero
efectivamente una condena tarda puede hacer en ocasiones imposible
restablecer los hechos a un estado de equilibrio y reparacin.

294
 BIBLIOGRAFA

AYALA CORAO, Carlos M. (1998): Del amparo Constitucional al amparo

interamericano como institutos para la proteccin de los derechos humanos . IIDH
Interamericano de Derechos Humanos , Editorial Jurdica Venezolana, Caracas,
Venezuela.

BOBBIO, Norberto (1999): Estudios de Historia de la Filosofa. De Hobbes a

Gramsci. Trad. de J.C. Bayn, Estudio Preliminar de A. Ruiz de Miguel, Debate
Madrid.

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio (2001): Soberana de los Estados y Derechos

Humanos en el Derecho Internacional contemporneo , Tecnos, Madrid.

DEZ-PICAZO, Luis Mara (2005): Sistema de Derechos Fundamentales , Editorial

Aranzadi S.A., Navarra.

GALDMEZ, Liliana (2013) : " Las sentencias exhortativas del Tribunal

Constitucional al legislador: matrimonio entre personas del mismo sexo y derecho
a la consulta de los pueblos indgenas " , en NOGUEIRA ( Coordinador), Reflexiones
acerca del Tribunal Constitucional y sus competencias a ocho aos de la Reforma
de 2005 , Librotecnia, Santiago de Chile, pp. 211-235.

IVANSCHITZ, Brbara (2013): " Un estudio sobre el cumplimiento y ejecucin de

las sentencias de la Corte Interamericana por parte del Estado de
Chile " , Estudios Constitucionales , ao 11, N 1, 2013, pp. 275-332.

LOEWENSTEIN, Karl (1979): Teora de la Constitucin , Coleccin Demos, Editorial

Ariel, Espaa.

NAVARRO, Enrique (2012): " 35 aos del Recurso de Proteccin notas sobre su
alcance y regulacin normativa " ,Estudios Constitucionales, Volumen 10, N 2.

NIKKEN, Pedro (1987): La Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, su

Desarrollo Progresivo , Ed. Civitas, S.A., Madrid.

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio; LLAMAS CASCN A.; FERNNDEZ LIESA, C.

(2011): Textos Bsicos de Derechos Humanos, con estudios generales y
especiales y comentarios a cada texto nacional e internacional , Ed. Aranzadi,
S.A., Navarra.

295
 ROMBOLI (2009): " La reforma del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional en Espaa y la introduccin de un recurso individual y directo en
Italia " . Redce ao 6, N 11, enero junio, pp. 319-362.

SARTORI, Giovanni (1994): Ingeniera Constitucional Comparada , Fondo de

Cultura Econmica, Mxico.

Jurisprudencia Corte Interamericana

Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, Serie C N 4, de 29 de julio

de 1988.

Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile, Serie C N 73, de 5 de febrero de 2001.

Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Serie C N 151, de 22 de noviembre de

2005.

Caso Palamara Iribarne vs. Chile, Serie C N 135, de 22 de noviembre de 2005.

Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Serie C N 154, de 26 de septiembre de

2006.

Caso Atala Riffo y nias vs. Chile, Serie C N 239, de 24 de febrero de 2012.

Medidas provisionales Caso Wong Ho Wing vs. Per, de 31 de marzo de 2014.

296
 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. LINEAMIENTOS Y DESAFOS A LA LUZ DE LA
488
EXPERIENCIA EN EL CASO ARGENTINO

MARA SOFA SAGS489

Profesora Derecho Constitucional

Pontificia Universidad Catlica Argentina

RESUMEN: El presente trabajo aborda cmo la Corte Interamericana de Derechos

Humanos ha enfatizado la vinculatoriedad del orden regional y, especialmente,
de sus pronunciamientos, exigiendo que todos los jueces domsticos, al resolver
los casos concretos sometidos a su conocimiento, formulen un juicio de
compatibilidad entre la norma jurdica interna y las prescripciones
convencionales, debiendo articular dos efectos: invalidar la norma domstica
contraria a la convencin y su jurisprudencia y, paralelamente, interpretar el
derecho interno " conforme "el orden regional. El
ejercicio " interno " , " domstico " o " difuso " del control de convencionalidad
por los operadores jurisdiccionales de los Estados plantea mltiples las
proyecciones, tanto de naturaleza poltica como jurdica, ya sea sustancial como
procesal. En este escenario, la Repblica Argentina adopt un criterio
aperturista y receptivo, que ha permitido vislumbrar muchos de los desafos que
presenta el sistema, cuestin que se tratar en este apartado.

488 La presente ponencia tiene su base en la tesis doctoral de la autora, aprobada con nota
sobresaliente summa cum laude en fecha 15 de marzo de 2013, en prensa, y sirvi de base para su discurso
inaugural del Seminario sobre "Acciones Protectoras de Derechos Fundamentales", celebrado el 19 de agosto
de 2013 en dependencias de la Universidad Alberto Hurtado y que da origen a la presente obra.
489 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Facultad de

Derecho de Rosario, Mster en Derecho por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos de Amrica,
Profesora de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional en numerosas universidades de Argentina y
otros pases, autora de diversos artculos doctrinarios sobre la temtica.

297
 I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

El sistema regional de los derechos humanos apremia a los operadores

nacionales, en especial los jurisdiccionales, a que pongan acento en el
cumplimiento de los compromisos internacionales y satisfagan sus postulados y
exigencias en miras al respeto de los derechos fundamentales.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH o Corte IDH) ha

enfatizado la vinculatoriedad del orden regional y, especialmente, de sus
pronunciamientos, exigiendo que todos los jueces domsticos, al resolver los
casos concretos sometidos a su conocimiento, formulen un juicio de
compatibilidad entre la norma jurdica interna y las prescripciones convencionales,
debiendo articular dos efectos: invalidar la norma domstica contraria a la
convencin y su jurisprudencia y, paralelamente, interpretar el derecho
interno " conforme " el orden regional.

El ejercicio " interno " , " domstico " o " difuso " del control de convencionalidad
por los operadores jurisdiccionales de los Estados, plantea mltiples las
proyecciones, tanto de naturaleza poltica como jurdica, ya sea sustancial como
procesal. En este marco, la aplicacin de la doctrina citada y la respuesta fctica
de los sistemas domsticos han sido dismiles. En este escenario, la Repblica
Argentina adopt un criterio aperturista y receptivo.

Ahora bien, el anlisis meduloso de la doctrina del control de convencionalidad y

su recepcin por la jurisdiccin constitucional de los Estados, exige la ponderacin
de sus luces y sombras, a fin de ensayar respuestas superadoras a los desafos
que presenta. En este sentido se orienta el presente trabajo.

298
 II. LINEAMIENTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE IDH

La doctrina del control de convencionalidad emparentada, conforme

explica ALBANESE, con la doctrina del " problema estructural " en la Corte Europea
de Derechos Humanos 490 tuvo ingreso en la jurisprudencia de la Corte IDH,
mediante referencias introducidas en votos razonados 491 . A partir de su
consagracin expresa y mayoritaria, pueden identificarse cuatro escalones a
travs de los cuales se consolid su proyeccin.

1. GNESIS: EL CASO "ALMONACID ARELLANO"492

La partida de nacimiento literal del " control de convencionalidad" como criterio

mayoritario de la Corte IDH puede encontrarse en la sentencia dictada en la causa
Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile.

El prrafo 124 del pronunciamiento sent sintticamente la doctrina. As,

sostiene el tribunal transnacional: " La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean
mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de " control de convencionalidad" entre las normas jurdicas
internas que aplican en los casos concretos y la CADH. En esa tarea, el Poder
Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la

490 ALBANESE (2007), pp. 328 y 342.

491 Ver, en torno a la gestacin pretoriana del "control de convencionalidad" a REY CANTOR, Ernesto (2008), p.
41 y ss. Resulta ejemplificatorio el voto del Juez Sergio Garca Ramrez en el caso "Myrna Mack Chang vs.
Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas)" (Serie C 101, C, esp.),
entre muchos otros. Me remito en este punto a GARCA RAMREZ (2012), pp. 211-243, p. 211 y ss. Ver tambin
a HITTERS (2009), pp. 1205-1216 yBAZN (2012-1), p. 25.
492 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile,(2006). serie C, 154, esp.

299
interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima
de la Convencin Americana" .

Del pronunciamiento citado pueden extraerse las siguientes pautas:

a) El basamento del control gestado se encuentra en el principio de la bona

fide en el cumplimiento de los compromisos internacionales, y de pacta sunt
servanda 493.

Este punto tiene proyecciones relativas a la identificacin de las normativas cuya

comparacin es instrumentada por el control de convencionalidad. Es decir, la
Corte IDH refiere a que la obligacin de los jueces se basa en que " un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana" 494 de lo cual se
desprendera que, verificado el compromiso internacional, sea ste en virtud de la
ratificacin de la Convencin Americana, u otro tratado, se da como consecuencia
la obligacin judicial de control de convencionalidad.495

b) Los jueces domsticos tienen entre sus obligaciones la de velar por que las
disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes
internas que resulten contrarias a su objeto y fin. Esta multiplicidad de los
operadores es una proyeccin del carcter subsidiario del derecho interamericano
de los derechos humanos.496

c) De los dos extremos citados precedentemente, se desprende que los jueces

domsticos que, como parte del aparato estadual, deben aplicar la convencin,
tienen la obligacin de instrumentar un cierto " control de convencionalidad" .

Esta referencia parte de considerar a las tres ramas de gobierno como obligadas
por la Convencin, de tal manera que la divisin de funciones no es oponible a la
responsabilidad internacional del Estado 497. En definitiva, la divisin de poderes
interna no es oponible al cumplimiento de obligaciones internacionales, y todos los
poderes pblicos, y el ordenamiento jurdico en general, deben responder al
compromiso del Estado.498

En consecuencia, en el marco de las medidas " de otro carcter" que debe

adoptar el Estado, conforme surge del artculo 2 de la Convencin Americana, se
encuentran no slo las legislativas y administrativas, sino tambin las decisiones
jurisdiccionales.499

493 Ver, en este sentido, ALBANESE (2007), op. y p. cit.

494 El resaltado pertenece a la autora.
495 La doctrina se ha preguntado si sta sera la intencin de la Corte IDH. En sentido positivo, vr. CAO (2010),

p. 376 y ss.
496 Ver. HITTERS (2009), op. y p. cit.
497 Ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 340.
498 Ver. GARCA RAMREZ (2012), p. 227.
499 NOGUEIRA ALCAL (2012), p. 345.

300
 d) el control referido debe realizarse entre las normas jurdicas internas que
aplican en los casos concretos y la CADH, a la que se suma la interpretacin
formulada por la Corte IDH. La terminologa usada por la Corte supranacional
refiere en algunos casos a " ley" , " leyes internas" y en otros a " normas jurdicas
internas" , por lo que cabe comprender dentro del control propuesto a la totalidad
de normas productos de las diversas fuentes de derecho que cohabitan en el
orden nacional, inclusivas de la normativa con jerarqua constitucional, es decir, el
bloque de constitucionalidad.

As, se ha sealado que " la Corte no ha hecho una descripcin de qu tipo de

preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier
regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos
administrativos, constitucionales provinciales y nacional), tiene que estar incluida
en el concepto aludido" 500 . De ello se desprendera que ha adoptado el criterio de
la supra constitucionalidad de la Convencin.501

En otro sentido, es la CADH, y en particular el objeto y fin de sus normas, el

primer patrn de referencia para la formulacin del test de compatibilidad.
Paralelamente, se suma al caudal normativo que debe ser considerado al realizar
el test, la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte IDH, reafirmando as que
ella es la intrprete ltima de la Convencin.502

Esto ha sido calificado como " una interpretacin mutativa por adicin realizada
sobre el Pacto por la Corte Interamericana, en su condicin de intrprete definitiva
del mismo (artculo 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del
Pacto, aunque el texto de ste no ha variado" .503

En consecuencia, lo que aqu se analiza es la vinculatoriedad de las decisiones

de la Corte IDH, que presenta dos escenarios posibles. Respecto a la
ejecutoriedad de los pronunciamientos contra el Estado especficamente
condenado en un proceso determinado, no cabe duda de tal vinculatoriedad, que
se desprende directamente del artculo 68 de la Convencin. Ahora bien, el efecto
expansivo de las decisiones, y su proyeccin como precedentes vinculantes con
respecto a los jueces domsticos de otros Estados, es el predicamento que se
desprende del control de convencionalidad consagrado por la Corte en el
caso " Almonacid Arellano " citado.

Surgira expresamente de este precedente que la Corte IDH ha calificado a las

normativas internas contrarias al objeto y fin de la Convencin como
desprovistas, " desde un inicio " , de efectos jurdicos. Como tambin ha sealado
que el control debe formularse por los jueces en los casos bajo su conocimiento,

500 HITTERS, (2009).

501 Ibdem. Ver, asimismo, SAGES, Nstor Pedro (2009), p. 761 y ss.
502 En torno a este punto, ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 364.
503 SAGS (2009)

301
se ha concluido que la "inconvencionalidad produce un deber judicial concreto de
inaplicacin del precepto objetado " . 504

2. ASPECTOS PROCEDIMENTALES: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DE OFICIO Y EL

505
CASO TRABAJADORES CESADOS DEL CONGRESO

En el fallo citado en segundo trmino, prrafo 128, el tribunal expres: " cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana,
sus jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que el efecto til de
la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias
a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial
deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de
convencionalidad, ex officio , entre las normas internas y la Convencin
Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes. Esta funcin no debe quedar limitada
exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso
concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia
de este tipo de acciones " .

Diversos son los desprendimientos relevantes del pronunciamiento.

a) Si bien se reiteran los puntos sealados en el caso anterior, cabe detallar que
incorpora un nuevo patrn de compatibilidad negativa, al recalcar que las leyes no
deben ser contrarias a las " disposiciones, objeto y fin " de la Convencin. 506

b) Asimismo, el tribunal refiere a la cohabitacin entre el control de

convencionalidad (al que denomina directamente como tal, eliminando el
calificativo de " cierto " ) y el control de constitucionalidad, si bien no formula
apreciaciones concretas especficas en torno a la articulacin entre ambos.

c) Se realizan dos aclaraciones relevantes en materia procesal, una de ellas de

carcter extensivo, y la otra restrictivo. En primer lugar, se reitera en dos partes
que el control de convencionalidad debe realizarse de oficio. Al efecto se explica
en segundo trmino que " esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente
por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto " .

Seguidamente se subraya que la formulacin del control de convencionalidad

debe ser enmarcada dentro de las potestades y previsiones procesales de
accionar de la judicatura domstica. A tal efecto, seala en primer trmino que se
realiza " evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales pertinentes" . Y, en segundo lugar, aclara " tampoco

504 Ibdem.
505 Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per (2006). Serie C, 158, esp.
506 Anteriormente slo refera a su "objeto y fin".

302
implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones " .

3. LA "INTERPRETACIN CONFORME": EL CASO ROSENDO RADILLA PACHECO507

La doctrina de la " interpretacin conforme" aplicada al control de

convencionalidad, fue expresamente instrumentada por la Corte IDH en los
prrafos 338 a 340 del fallo dictado en el caso objeto del presente ttulo, y
especficamente, en el 349. All el tribunal sostiene que: "( ...) es necesario que las
interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de
competencia material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico, se adecuen a
los principios establecidos en la jurisprudencia de este tribunal, los cuales han sido
reiterados en el presente caso " .

En consecuencia, el operador nacional, al formular el control de

convencionalidad, debe procurar aplicar aquellas interpretaciones de la legislacin
interna y de la Convencin Americana compatibles con la utilizada por la Corte
IDH, desechando la utilizacin de variables argumentativas contrarias a ella.

Cabe aclarar que la doctrina ha adoptado posiciones diversas en torno a este

punto. Se ha acentuado, por ejemplo, que de acuerdo a la doctrina de
la " interpretacin conforme " el operador domstico debe interpretar todo el orden
normativo mediante la aplicacin de las pautas exegticas propias de los sistemas
tuitivos de Derechos Humanos. Por su parte, Karlos A. CASTILLA JUREZ sostiene
que en el caso lo que se trata es de una interpretacin de derechos y libertades
acorde a tratados, y no de uno de los efectos de control de convencionalidad,
denominado positivo. 508

En esta segunda lnea, por ejemplo, se ha sealado que " tal mandato de
interpretacin conforme con aquellas fuentes jurdicas debe ser ledo no en
trminos de una vinculacin jerrquica, sino en funcin del deber de decantarse
por la interpretacin de la norma ms favorable y efectiva hacia la proteccin de
los derechos, garantas y libertades (principio pro persona o favor libertatis ), en la
lnea de sentido del artculo 29 de la CADH " . 509

La Corte Suprema de Mxico ha aportado luz sobre el punto, indicando que se

presentan dos variables de interpretacin conforme: la desarrollada en sentido
amplio, de acuerdo a la cual se interpreta el orden jurdico a la luz de la norma
suprema y los instrumentos, y la desarrollada en sentido estricto, que acta como
directriz de seleccin hermenutica, es decir, aquella que recomienda que, frente

507 Corte IDH, caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas.(2009) Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C N 209, prr. 339.
508 CASTILLA JUREZ (2012), p. 96 y 97.
509 BAZN (2012-2), p. 14.

303
a diversas variables interpretativas de una norma, se opte por la que resulte ms
compatible con los rdenes citados anteriormente.510

4. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD REALIZADO POR RGANOS NO JUDICIALES: EL

511
CASO GELMAN

El tribunal indic que corresponda que " todos los rganos " de los Estados que
han ratificado la Convencin Americana, " incluidos sus jueces " , deban formular
el control, indicando que todos ellos deban velar por el efecto til del Pacto.
Especficamente, seal que " los jueces y rganos vinculados a la administracin
de justicia en todos los niveles " estn obligados a ejercer, de oficio, el " control de
convencionalidad " . El criterio ya haba sido iniciado en la causa Cabrera Garca y
Montiel vs. Mxico 512, en lo que refiere a la jurisdiccin militar.

El control de convencionalidad delimitado en base a los casos fundantes

sealados, ha recibido amplia recepcin en los protocolos de la Corte
Interamericana. Pueden citarse diversas decisiones que lo aplican, como por
513
ejemplo: La Cantuta vs. Per (2006); Boyce y otros vs.
514
Barbados (2007); Heliodoro Portugal vs. Panam (2008); 515 Manuel Cepeda
Vargas vs . Colombia (2010); 516 Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs.
Paraguay (2010); 517 Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico (2010); 518 Rosendo
Cant y Otra vs. Mxico (2010); 519 Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs.
Bolivia (2010); 520 Vlez Loor vs. Panam (2010); 521 Gomes Lund y Otros
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010),522 entre muchos otros.

510 Expte. "Varios"912/2010, citado por BAZN (2012-2), op. cit., p. 14. Ver, GARCA MORELOS (2012), p. 187.
511 Corte IDH, Gelman vs. Uruguay (2011), sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, Serie C, N 221.
512 Corte IDH, Cabrera Garca y Montiel vs. Mxico (2010), sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C.

N 220.
513 Corte IDH, La Cantuta vs. Per, (2006), Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de 2006. Serie C

N 162, prr. 173.

514 Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados. (2007) Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C N 169.

515 Corte IDH, Heliodoro Portugal vs. Panam (2008), Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C N 186, prr. 180.

516 Corte IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. (2010), Excepciones Preliminares, Fondo y

Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C N 213 prr. 208, nota 307.
517 Corte IDH, Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay(2010), Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C N 214, prr. 311.

518 Corte IDH, Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico (2010) Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C N 215, prr. 234.

519 Corte IDH, Rosendo Cant y Otra vs. Mxico (2010), Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C N 216, prr. 219.

520 Corte IDH, Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia (2010), Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

1 de septiembre de 2010. Serie C N 217, prr. 202.

521 Corte IDH, Vlez Loor vs. Panam (2010), Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.

Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C N 218, prr. 287.

522 Corte IDH, Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.(2010), Excepciones preliminares, fondo,

reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C N 219, prr. 106.

304
 De este plexo pretoriano queda configurada la doctrina citada, que ha sido
denominada como una " superestructura condicionante de la actividad
jurisdiccional " domstica 523.

Humberto Nogueira Alcal la resume con solvencia explicando que: " el control
de convencionalidad es un control jurisdiccional desarrollado siempre por
tribunales y rganos vinculados a la administracin de justicia- 524, ejercido en
forma concentrada por la Corte IDH en el sistema interamericano como
jurisdiccin internacional vinculante para los Estados Partes, como por las
jurisdicciones nacionales, quienes al efecto, son jueces descentralizados del
sistema interamericano, adems de jueces nacionales, en la proteccin de los
estndares de cumplimiento y garanta de los Derechos Humanos en el mbito
interno, debiendo inaplicar las normas de Derecho Interno contradictorias o que
confronten la CADH, utilizando para ello los principios de progresividad y favor
persona " . 525

523 Ver. TRIONFETTI (2010), p. 582.

524 Aclaracin de la autora.
525 NOGUEIRA ALCAL (2012), p. 344.

305
 III. DIMENSIONES Y EFECTOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Tradicionalmente se han diferenciado dos " rbitas " o " clases " de control de
convencionalidad, teniendo en cuenta, principalmente, la naturaleza del operador
que lo instrumenta.

En primer trmino se identifica una variable " en sede internacional que consiste
en el mecanismo de proteccin procesal que ejerce la Corte IDH con el objeto de
analizar la compatibilidad existente entre el derecho interno y la CADH u otros
instrumentos internacionales aplicables, mediante un examen de confrontacin
normativo (derecho interno con el Tratado) en un caso concreto dictando una
sentencia judicial, y eventualmente, ordenando la modificacin, derogacin,
anulacin o reforma de las normas o prcticas internas segn corresponda
protegiendo los derechos humanos de las personas. Otro en sede interna que
persigue la realizacin por parte de los jueces nacionales de un examen de
confrontacin normativo (derecho interno con el Tratado), en un caso concreto,
con el objeto de proteger los derechos humanos de las personas" .526

La terminologa aportada para identificar las dos dimensiones es clara.

Eduardo FERRER MAC-GREGOR refiere a la modalidad concentrada y la
difusa.527 Sergio GARCA RAMREZ, por su parte, generalmente las menciona como
el control externo y control interno de convencionalidad.528 Otros autores sealan
que, en realidad, el trmino 'control de convencionalidad, debera reservarse slo
a la labor desempeada por la Corte Interamericana, optando por denominar la
intervencin de los tribunales internos con otros vocablos.529

En primer trmino, el control concentrado de convencionalidad es el realizado

por la Corte IDH en sede internacional. Sergio GARCA RAMREZ ha llamado a esta
variable el " control propio, original o externo de convencionalidad" .530 Este punto
no presentara demasiada novedad ni controversia, ya que resultara nsito al
accionar del tribunal regional.531

526 GIL DOMNGUEZ (2010-1), pp. 1302 y ss. El resaltado pertenece a la autora.
527 Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor el fallo"Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico",
citado.
528 GARCA RAMREZ (2012), p. 213.
529 Ver. CASTILLA JUREZ, (2012), p. 91 y ss.
530 GARCA RAMREZ (2012), p. 213.
531 FERRER MAC-GREGOR (2013).

306
 En este sentido, Eduardo FERRER MAC-GREGOR, actuando como Juez Ad hoc del
tribunal internacional ha sostenido que: " el 'control concentrado de
convencionalidad' lo vena realizando la Corte IDH desde sus primeras sentencias,
sometiendo a un examen de convencionalidad los actos y normas de los Estados
en un caso particular. Este 'control concentrado' lo realizaba, fundamentalmente,
la Corte IDH. Ahora se ha transformado en un 'control difuso de convencionalidad'
al extender dicho 'control' a todos los jueces nacionales como un deber de
actuacin en el mbito interno, si bien conserva la Corte IDH su calidad de
'intrprete ltima de la Convencin Americana' cuando no se logre la eficaz tutela
de los derechos humanos en el mbito interno. 532

Sobre la base de la articulacin de ambas variables: Se " permitira trazar un

sistema de control extenso vertical y general en materia de juridicidad de los
actos de autoridades por lo que toca a la conformidad de stos con las normas
internacionales sobre derechos humanos, sin perjuicio de que la fuente de
interpretacin de las disposiciones internacionales de esta materia se halle donde
los Estados la han depositado al instituir el rgimen de proteccin que consta en la
CADH y en otros instrumentos del corpus juris regional ". 533

Por su parte, " el 'control difuso de convencionalidad' constituye un nuevo

paradigma que deben ejercer todos los jueces (...) Consiste en el examen de
compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y
la CADH (...), sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte IDH (...),
nico rgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos
Humanos, que interpreta de manera 'ltima' y 'definitiva' el Pacto de San
Jos " . 534

En un sentido similar, Sergio GARCA RAMREZ lo denomina control interno de

convencionalidad, y lo caracteriza como:" la potestad conferida o reconocida a
determinados rganos jurisdiccionales o a todos los rganos jurisdiccionales (...)
para verificar la congruencia entre actos internos as , esencialmente, las
disposiciones domsticas de alcance general: constituciones, leyes, reglamentos,
etctera con las disposiciones del Derecho Internacional" .535

Se ha cuestionado si el control es una potestad o un deber de los operadores

jurisdiccionales locales. Es decir, si constituye una " invitacin" del rgano
supranacional, o una doctrina vinculante, cuyo incumplimiento u omisin generara
responsabilidad internacional. La jurisprudencia clsica se muestra en este ltimo
sentido536 , lo cual sera a su vez coherente con la concepcin conforme a la cual

532 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera Garca, citada, Asimismo, vr. FERRER MAC-
GREGOR (2010), pp. 151 y ss.
533 Corte IDH, caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, citado, prrs. 4, 12

y 13 del voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, citado por Eduardo Ferrer Mac-Gregor en
causa Cabrera Garca, citada, prr. 23.
534 FERRER MAC-GREGOR (2013), p. 108.
535 GARCA RAMREZ (2012), p. 213.
536 Sergio Garca Ramrez, voto razonado en la causa Myrna Mac Chang vs. Guatemala, citada con

anterioridad. Ver, asimismo, GARCA RAMREZ (2012), p. 226.

307
las obligaciones de adoptar medidas internas que instrumenten los derechos,
contradas en los instrumentos internacionales, se dirigen a todos los poderes del
Estado, y no solo al Legislativo o Ejecutivo.

Al poner el acento en esta modalidad de control, se robustece el accionar de los

jueces domsticos, quienes tambin toman protagonismo en el intercambio que
subyace en el reflujo entre ambos sistemas, ya que la dinmica " no debe darse en
el marco de una estricta y exclusiva lgica unidireccional desde la Corte IDH hacia
las jurisdicciones nacionales, sino que es preciso generar las condiciones para
profundizar un 'dilogo jurisprudencial' entre ambos niveles de tribunales:
interamericano e internos" .537

En consecuencia interactan ambas dimensiones, sin que la local pierda su

principal protagonismo, ya que es en este mbito donde debe gestarse el respeto
inmediato de los derechos fundamentales, en virtud del principio de
subsidiariedad. As, se ha sealado que la jurisdiccin supranacional
interamericana reviste el carcter de "coadyuvante o complementaria" , ya que " la
pauta del agotamiento de los recursos internos, vinculada al carcter subsidiario
de la dimensin interamericana, est pensada para acordar al Estado la
posibilidad de remediar internamente sus conflictos sin necesidad de verse
enfrentado a un proceso internacional" .538

Es decir, la coordinacin e interaccin de ambos escenarios resulta necesaria.

As, " la consolidacin de una convergencia sustentable de ambas instancias
jurisdiccionales se presenta como una necesidad de primer orden y se convierte
en uno de los desafos centrales a los que se enfrenta la proteccin integral de los
derechos fundamentales, sobre todo, en un momento como el actual, en el que la
mayora de los ordenamientos jurdicos latinoamericanos est inmersa, al menos
desde el plano discursivo, en un modelo de justicia internacional de derechos
humanos " . 539

Recordemos que, en virtud de la doctrina de la interpretacin conforme, en torno

al ejercicio del control difuso de convencionalidad, pueden desprenderse los
siguientes puntos:

a) Los jueces domsticos deberan adecuar la interpretacin de la normativa

interna a la Convencin Americana y, especficamente, a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana.

b) Tal juicio de adecuacin debe formularse respecto a toda la normativa interna,

abarcando tanto aquella de jerarqua constitucional como legislativa.

537 BAZN (2012-2), p. 30.

538 BAZN (2012-1), p. 19.
539 Ibdem, p. 20.

308
 De este manera el control de convencionalidad desempea un doble papel:
reparador o represivo en virtud del cual debe inaplicarse la normativa interna
opuesta a la Convencin y jurisprudencia interamericana, y exegtico o
constructivo, que obliga a interpretar el derecho domstico de conformidad al
Pacto y la jurisprudencia citada.

Como explica FERRER MAC-GREGOR, " el control difuso de

convencionalidad " convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer
y autntico guardin de la CADH, de sus Protocolos adicionales (eventualmente
de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que
interpreta dicha normatividad) " . 540

Es as como se consolida el marco de la doctrina del " control de

convencionalidad " , proyectndose en dos pilares: la inaplicacin de la
normativa interna contraria a la convencin y la jurisprudencia de la Corte IDH (por
parte de los jueces habilitados para ejercer control de constitucionalidad) y la
interpretacin conforme de la normativa interna compatible con ellos (por parte de
todos los jueces). Nos remitimos a lo analizado infra, punto 4.2.

En consecuencia, el texto constitucional adopta otro cariz, nutrindose y

realizando una simbiosis con el orden jurdico convencional. De hecho, se sostiene
que, en virtud del control de convencionalidad, la norma suprema adquiere la
dimensin de una " constitucin convencionalizada " , 541 y sus operadores
jurdicos, en particular el rgano mximo de jurisdiccin constitucional, se ve
constreido a argumentar los casos sobre la base de las fuentes constitucionales y
convencionales. Claro est que la convencionalizacin tambin se proyecta en
todo el ordenamiento jurdico domstico, no slo en virtud del impacto informador
de la norma constitucional, sino en virtud del principio de adecuacin normativa, ya
que, como se ha sealado, los Estados se encuentran obligados a adoptar las
medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos y libertades convencionales, conforme los artculos 1.1. y 2 de la
CADH. 542 Por su parte, ello provoca que hoy, " el abogado que debe plantear un
caso, no restrinja su labor al control de constitucionalidad que tradicionalmente
llevaba a cabo y el posible planteo de la cuestin federal que se hubiera suscitado,
sino adems a ejercer un control de convencionalidad (...) vale decir un control
relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los
tratados internacionales " 543.

A su vez, la integracin no es slo normativa, sino que implica tambin una

relectura del texto constitucional basada en las pautas interpretativas propias del
orden regional de los derechos humanos. As, " sern los propios tribunales
supremos de cada Estado los que aplicarn la regla pro homine o favor persona

540 FERRER MAC-GREGOR (2012), p. 141.

541 Conforme la terminologa de SAGS (2012), p. 394.
542 BAZN (2012-1), p. 21.
543 ROJAS (2008), p. 858 y ss. y GIALDINO (2008) p. 1295 y ss.

309
como pauta bsica de interpretacin de derechos, como derivacin obligatoria del
artculo 29 b) de la CADH " . 544

Ahora bien, en el ejercicio del control " difuso" , los rdenes constitucionales y
los jueces domsticos tienen la potestad de ampliar la tutela, incorporando
instrumentos internacionales de derechos humanos que contribuyen a robustecer
la tutela de la dignidad humana.

Si bien se reconoci que en principio el control en anlisis refiere a la

Convencin citada, y la interpretacin realizada por la Corte Interamericana, luego
se explic la amplitud del mismo, dado que " la propia jurisprudencia de la Corte
IDH ha ido ampliando el corpus juris interamericano en materia de derechos
humanos para fundamentar sus fallos. No debe pasar inadvertido que es el propio
Pacto de San Jos el que permite incluir " en el rgimen de proteccin de esta
Convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los
artculos 76 y 77" , lo que ha permitido que se aprueben diversos
Protocolos " adicionales" (a la Convencin Americana) y sean interpretados por
este Tribunal Interamericano. Asimismo, el propio Pacto establece como norma
interpretativa que no se puede excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y " otros actos
internacionales de la misma naturaleza" 545 .

Sumadas a las precisiones citadas, cabe sealar que el sistema federal no es

oponible a las exigencias convencionales, por lo que el control deber ser
realizado, tanto por jueces nacionales como locales. Esto ha sido especificado con
respecto a Mxico, donde se ha sealado que " los jueces o tribunales que
materialmente realicen actividades jurisdiccionales, sean de la competencia local o
federal, necesariamente deben ejercer el 'control difuso de convencionalidad' para
lograr interpretaciones conformes con el corpus juris interamericano" 546 .

sta sera la expansin completa del sistema. En cuanto al efecto reparador,

explica FERRER MAC-GREGOR que: " el resultado del examen de compatibilidad
entre la norma nacional y el 'bloque de convencionalidad', consiste en dejar 'sin
efectos jurdicos' aquellas interpretaciones inconvencionales o las que sean menos
favorables; o bien, cuando no pueda lograrse interpretacin convencional alguna,
la consecuencia consiste en " dejar sin efectos jurdicos " la norma nacional, ya
sea en el caso particular o con efectos generales realizando la declaracin de
invalidez de conformidad con las atribuciones del juez que realice dicho
control ". 547

En consecuencia, ms all de algunas exigencias procedimentales especficas,

y siempre que se garantice un mnimo de control, los requerimientos exigidos por

544 NOGUEIRA ALCAL (2012), p. 358.

545 Ver. Voto razonado de Eduardo Ferrer Mac-Gregor en Cabrera Garca y Montiel, citada precedentemente,
prr. 45.
546 Ibdem, prr. 67.
547 Ibdem, prr. 53.

310
la doctrina del control de convencionalidad no implican una desarticulacin de los
sistemas domsticos de control de constitucionalidad, sino su modulacin en clave
convencional.

Dentro de esta perspectiva, la doctrina del control de convencionalidad puede

actuar como aglutinador y homogeneizador de una serie de normas de diversas
fuentes que confluyen en el accionar diario de los operadores jurisdiccionales
domsticos. La interaccin, por su parte, no es solamente unidireccional ni vertical,
sino que implica un enriquecimiento mutuo, en el que se gesta " una suerte de
'fertilizacin cruzada' (cross-fertilization) de ambas instancias en la lnea de su
retroalimentacin y plausible reciprocidad de influjos, para enriquecer cuantitativa
y cualitativamente la tutela y la realizacin de los Derechos Humanos por medio
del intercambio y del aprendizaje mutuos ". 548

La interaccin llega a confluir de tal manera que: " en algunas ocasiones el

'bloque de convencionalidad' queda subsumido en el ' bloque de
constitucionalidad', por lo que al realizar el 'control de constitucionalidad' tambin
se efecta 'control de convencionalidad' (...) Representa una manifestacin clara
de este interesante proceso de 'recepcin nacional del derecho internacional de
los derechos humanos y sin lugar a dudas constituye uno de los rasgos positivos
sobresalientes en la hora actual, que conviene reconocer, sostener y
acrecentar " 549 . El bloque de constitucionalidad adopta un perfil dinmico, en
permanente replanteamiento a la luz de las mutaciones de las decisiones del
rgano supranacional, lo que puede ser definido como un " bloque de
constitucionalidad fluido " dado su permanente mutacin al comps de la
interpretacin del orden regional de los derechos humanos.

As, " se produce un interesante influjo entre la Corte IDH y las jurisdicciones
nacionales que propicia el ' dilogo jurisprudencial ' . Dilogo que incide en la
debida articulacin y creacin de estndares en materia de proteccin de los
derechos humanos en el continente americano o, por lo pronto, en
Latinoamrica " 550 . El fenmeno abarca la internalizacin del derecho
constitucional y la constitucionalizacin del derecho internacional. 551

La doctrina citada repercute notoriamente en diversos aspectos de los

ordenamientos jurdicos locales, especialmente generando desafos a sus
operadores. Generalmente, se pone el acento en cmo la misma implica un
replanteamiento del sistema de fuentes del derecho y jerarqua, especialmente en
cuanto puede implicar un conflicto de lealtades a la norma convencional o

548 BAZN (2012-2) p. 24.

549 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera Garca, citada precedentemente, prr. 26 y
ss., con cita al prr. 9 del voto razonado emitido por el juez Sergio Garca Ramrez, con motivo de la sentencia
referida al caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, tambin citado con
anterioridad.
550 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera Garca, citada precedentemente, prr. 31.
551 FERRER MAC-GREGOR (2012), 113 y ss.

311
constitucional. Es ms, en caso de divergencia del techo axiolgico a aplicar, el
conflicto resulta an de mayor relevancia por las dificultades en la armonizacin.

Adems de la proyeccin en el sistema de fuentes o techos axiolgicos, y el

consecuente conflicto de lealtades, tambin se verifican impactos en torno al rol
del juez y la perspectiva procesal de la interaccin entre el control de
convencionalidad y el control de constitucionalidad, aspectos que analizaremos
ms adelante.

312
 IV. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN

En trminos generales, puede adelantarse que la doctrina y la jurisprudencia

han presentado un abanico de diversas respuestas frente al sistema
interamericano, que se proyectan desde una perspectiva nacional, de
fuente interna, anclada especialmente en los artculos 27552 , artculos 118 y 116
de la Constitucin, 553 pasando por una interpretacin armonizadora, el principio de
buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales, hasta la
prevalencia de la norma ms tuitiva, es decir, aquella " cuyo resultado (...) brinde
una mayor satisfaccin a los derechos que la insatisfaccin que restringe al otro
derecho en colisin sin que ello implique expulsarlas del ordenamiento " . 554

OTEIZA considera que podra concluirse en que " en un gran nmero de casos se
han hecho esfuerzos importantes para cumplir con las decisiones de la Corte IDH,
con algunas notables excepciones, y que el vrtice del sistema judicial argentino,
constituido por la Corte Suprema, ha reiterado la importancia de seguir la
jurisprudencia de la Corte IDH ". 555

Un precedente trascendente puede encontrarse en el caso " Ekmekdjian v.

Sofovich " 556, donde el tribunal, con anterioridad a la consagracin normativa de la
jerarqua constitucional de la Convencin Americana, subordin su criterio a la
jurisprudencia supranacional, adoptando lo que ha sido denominado por
Nstor SAGS como la " doctrina del seguimiento " .

Ms all de la jurisprudencia posterior, en que se pueden vislumbrar criterios

vacilantes, incluso frente a sentencias dictadas en procesos en que el Estado
argentino fue parte, la CSJN en sus recientes perodos, haba abandonado
criterios renuentes 557, para dar lugar a frmulas receptivas, ya sea bajo la idea de

552 Ver. Disidencia del juez Fayt en las causas Simn (2005) (CSJN, Fallos: 328: 2056) y Mazzeo (2007)
(CSJN, Fallos: 330:3248). Sobre estos casos puede consultarse a SANTIAGO (2005), p. 729 y ss.
553 Ver BIANCHI (2008), p. 15.
554 CAO (2010) ob. cit.. y pp. cit.
555 OTEZA (2012), p. 80.
556 CSJN, Fallos: 315:1492, voto mayoritario de los jueces Cavagna, Martnez, Barra, Fayt, Nazareno,

Boggiano.
557 Ver, por ejemplo, CSJN, Cantos, (2003). Fallos: 326: 2968.

313
interpretacin armonizante, reconocimiento de su carcter de gua, o como pauta
interpretativa de los derechos reconocidos en la Convencin.558

El control de convencionalidad fue citado por primera vez por la CSJN en el voto
mayoritario de un fallo de suma trascendencia: el caso " Mazzeo " 559, relativo a la
inconstitucionalidad de indultos dictados por el Poder Ejecutivo respecto a
imputados de delitos de lesa humanidad.

En dicho precedente, al analizar la integracin entre los principios recibidos por

la comunidad internacional para la proteccin de los derechos inherentes a la
persona con el sistema normativo de punicin nacional, la Corte refiri al bloque
de constitucionalidad, y explic cmo la Convencin Constituyente de 1994
incorpor los tratados internacionales como un orden equiparado a la Constitucin
Nacional misma (artculo 75, inc. 22). Seguidamente, aclar que tales precedentes
constituyen " una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes
constituidos argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia,
tambin para la CSJN, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por
el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos ".560

En el considerando 24, la mayora transcribi el prrafo 124 del

caso " Almonacid Arellano " analizado precedentemente, como elemento previo a
examinar y aplicar el modo en que la Corte IDH ha precisado las obligaciones de
los estados respecto de los deberes de investigacin y de punicin de delitos
aberrantes.

El criterio se proyect y enfatiz en los votos mayoritarios en las causas " Videla,
Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo "561 y " Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y
otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios " 562. Cabe aclarar que, si bien ha
sido aplicada expresamente, con enftica transcripcin de su consagracin en los
pronunciamientos de la Corte IDH en dos casos de vinculacin con delitos de lesa
humanidad y uno relativo al derecho a la reparacin integral, los trminos de su
instrumentacin as como los restantes pronunciamientos del tribunal en torno al
orden regional de los derechos humanos permiten vislumbrar una amplia
potencialidad en su proyeccin. Adems, la referencia al control de
convencionalidad se reiter en dos votos concurrentes suscriptos en otros dos
pronunciamientos. 563

558 CSJN, Ekmekdjian c/ Sofovich (1992), Fallos: 315:1492, Giroldi(1995), Fallos: 318: 514, Portal de
Beln (2002), Fallos: 325:292,Espsito (2004), Fallos: 327:5668, Llerena (2005), Fallos:
328:1491,Bramajo (1996), Fallos: 319: 1840 y Simn (2005), Fallos: 328:2056, entre otros.
559 CSJN (2007). Fallos: 330:3248.
560 Ibdem.
561 CSJN (2010) Fallos: 333: 1657.
562 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia de 27 de noviembre de 2012.
563 El juez Enrique Santiago Petracchi, en GARCA MNDEZ (2008) seal que era doctrina de la Corte que

"garantizar" los derechos humanos implicaba para el Estado el deber 'de tomar todas las medidas necesarias
para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar' de aqullos, lo cual

314
 En la sentencia dictada en la causa " Videla, Jorge Rafael "564 la Corte analiz
diversas aristas en torno a la dinmica de la jurisdiccin constitucional y el control
de convencionalidad.

El tribunal confirm la decisin que dej firme la decisin que haba declarado la
inconstitucionalidad parcial del indulto de las penas de reclusin y prisin perpetua
que se haban impuesto a los mencionados. La Corte seal que de la
ponderacin de los precedentes " Mazzeo " 565 y " Videla " 566 poda concluirse la
recepcin de la doctrina del control de convencionalidad por la CSJN y confirm la
decisin del a quo, en torno a la aplicacin del fallo dictado por la Corte IDH en la
causa Caso del Penal Miguel Castro Castro .567

Se ha puntualizado que, dado que el precedente citado no refera a Argentina,

ello implica que el control de convencionalidad debe realizarse teniendo en cuenta
tanto las decisiones de la Corte IDH referentes al Estado argentino, como aquellas
relativas a otros pases568 , criterio que se desprende de la jurisprudencia de tal
tribunal, y que poda ya concluirse de la pauta otorgada en el caso " Mazzeo " 569 ,
donde el pronunciamiento que contribuy a formular el control de
convencionalidad era el dictado en la causa Barrios Altos570 , tampoco referente a
Argentina.

El fallo en anlisis, adems de referir a la vinculatoriedad de las decisiones de la

Corte IDH, repercuti directamente en aspectos procedimentales de
instrumentacin del control de constitucionalidad. En el considerando 10, en
primer lugar, el tribunal reiter los criterios sealados por la mayora en la
causa " Mazzeo" 571 . En segundo trmino analiz su jurisprudencia en torno al
control de inconstitucionalidad de oficio, explicando que " con particular referencia
a la declaracin de invalidez de normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y
ms all de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el
punto, el tribunal viene adoptando desde el ao 2001 como postura mayoritaria la

comprenda el ejercicio del 'control de convencionalidad' entre las normas jurdicas internas aplicables in
concreto y los tratados internacionales enunciados en el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional.
CSJN, Fallos: 331: 269, considerando 7 del voto del juez Petracchi (2008). Asimismo, el juez Juan Carlos
Maqueda, en la causa "Gualtieri Rugnone de Prieto" (2009) relativa al anlisis de la constitucionalidad de la
realizacin judicial de una prueba de histocompatibilidad gentica entre los elementos secuestrados a una
persona y sus potenciales familiares, en un proceso relativo a la apropiacin y sustraccin de menores,
sostuvo que desde el precedente "Videla"el tribunal ha afirmado la importancia que deben tener las decisiones
de los organismos de proteccin internacional de los derechos humanos como gua para la interpretacin
judicial de las normas convencionales. Continu explicando que, como ms recientemente en el caso
"Mazzeo", se record el denominado control de convencionalidad que los jueces de los estados partes deban
realizar, tal como haba dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Almonacid vs.
Chile". CSJN, Fallos: 332: 1769, (2009), considerando 23 del voto del juez Maqueda.
564 CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
565 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
566 CSJN, Fallos: 333: 1657 (2010).
567 Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro, Serie C, N 160, sentencia de fecha 25 de noviembre de

2006.
568 Este punto es sealado por GIL DOMNGUEZ (2010-2), p. 197 y ss.
569 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).
570 Corte IDH, caso Barrios Altos (2001), Serie C, N 75, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001.
571 CSJN, Fallos: 330:3248 (2007).

315
doctrina con arreglo a la cual una decisin de esa naturaleza es susceptible de ser
tomada de oficio".

Vincul tal criterio con el de la Corte IDH en torno al control de convencionalidad

de oficio consagrado en "Trabajadores cesados del Congreso " . El precedente
citado contina la tmida lnea pretoriana en torno a la aceptacin del control de
convencionalidad, y se construye otro criterio relacionado, conforme al cual se
enlazan procedimentalmente ambos sistemas de control, mediante una
articulacin " concordante" .

En la causa " Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra " 572 , donde se analizaba la
constitucionalidad de la normativa que establece un rgimen indemnizatorio
especfico para el personal militar, la Corte reiter el criterio sealado. La posicin
mayoritaria, compuesta por los Jueces Lorenzetti, Highton, Maqueda y Zaffaroni,
expres el basamento de la exigencia de coordinacin del sistema de control de
constitucionalidad con el de convencionalidad difuso, explicando que: " la
jurisprudencia reseada no deja lugar a dudas de que los rganos judiciales de los
pases que han ratificado la CADH estn obligados a ejercer, de oficio, el control
de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho
tratado. Resultara, pues, un contrasentido aceptar que la Constitucin Nacional
que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convencin
(artculo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por
consiguiente, habilita la aplicacin de la regla interpretativa formulada por su
intrprete autntico, es decir, la Corte IDH que obliga a los tribunales nacionales
a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos
mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremaca frente a normas locales de menor rango ". 573

Posteriormente, procur insertar y canalizar estas exigencias dentro del marco

de accin de los rganos jurisdiccionales domsticos. As, seal: " Que resulta
preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad
de oficio por los magistrados debe tener lugar ' en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes ' (...) Desde esta
perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial
ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial
relevancia las que determinan la competencia de los rganos jurisdiccionales y,
sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentacin de las
presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto,
que la descalificacin constitucional de un precepto normativo se encuentra
supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a
alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su
aplicacin entrara un desconocimiento o una restriccin manifiestos de alguna
garanta, derecho, ttulo o prerrogativa fundados en la Constitucin; es justamente

572 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.

573 CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posicin mayoritaria, considerando 12.

316
la actividad probatoria de los contendientes, as como sus planteos argumentales
los que debe poner de manifiesto tal situacin.

Este pronunciamiento, adems de ser el tercer fallo en el que el mximo tribunal

argentino hace suya la doctrina del control de convencionalidad, resulta un
interesante ejemplo del criterio de " concordancia " anteriormente sentado, ya que
procura una articulacin conjunta que, a su vez, sea respetuosa de un grado
mnimo de salvaguarda de aquellas exigencias particularizadas o rasgos propios
de cada uno de los dos sistemas.

El Juez Fayt, en su voto, concord con el resultado mayoritario sin solventar su

posicin en los criterios analizados supra. Finalmente, el Juez Petracchi, en
disidencia, se postul por revocar el pronunciamiento con remisin al dictamen de
la seora Procuradora Fiscal.

De los fallos citados precedentemente pueden concluirse dos premisas: en

primer lugar, la vigencia en el sistema regional de la doctrina de control de
convencionalidad gestada por la Corte Interamericana, conforme a la cual sta
en forma concentrada, y los tribunales y rganos domsticos vinculados a la
administracin de justicia domsticos en forma difusa deben realizar un test
de compatibilidad entre toda normativa interna, inclusive constitucional, y la
Convencin Americana, as como la interpretacin de sta realizada por la
primera, cuyos criterios son vinculantes para los Estados Partes. Los rganos
jurisdiccionales de los Estados, en consecuencia, actan como jueces
descentralizados del sistema interamericano, adems de jueces nacionales, y
deben resolver los casos sometidos a su conocimiento en miras a la proteccin de
los estndares de cumplimiento y garanta de los Derechos Humanos en el mbito
interno, con especial referencia a principios de progresividad y pro homine ,
invalidando o inaplicando aquellas normas inconvencionales. A su vez, sobre la
base de la doctrina de la " interpretacin conforme " a la convencionalidad, puede
concluirse que los textos normativos internos se
encuentran " convencionalizados " .

Paralelamente, la CSJN ha optado, en una serie reducida de pronunciamientos,

por sostener una lnea consistente y no retaceada, receptiva del control de
convencionalidad. A su vez, destac la concordancia del sistema sealado con el
control de constitucionalidad, acentuando la interaccin procedimental de ambos
regmenes.

Resulta positivo que la articulacin del reconocimiento del control de

convencionalidad se produzca de manera relacionada y retroalimentada con las
pautas propias de articulacin del control de constitucionalidad, a fin de
otorgar "consistencia " a ambos sistemas, evitando as contradicciones o
incoherencias que puedan redundar en confusiones que repercutan, a la larga, en
la desorientacin de sus operadores.

317
 As como la cohesin del bloque de constitucionalidad exige de sus operadores
un dilogo recproco que contribuya a la seguridad jurdica, y, principalmente, al
desarrollo de elementos comunes en miras a la proteccin de la dignidad humana,
los aspectos procedimentales de control de convencionalidad y constitucionalidad
tambin plantean un desafo en torno a su instrumentacin retroalimentada, a fin
de evitar fisuras y consolidar un rgimen slido donde cada magistratura tenga su
propio campo de accin, en coordinacin con las restantes, con vistas a la tutela
de la dignidad humana.

Sin embargo, estas referencias deparan nuevos desafos, ya que se hace

necesario ponderar si las herramientas procedimentales que aporta el sistema
argentino son cauces idneos para la instrumentacin de ambos modelos.

318
 V. PONDERACIN PRELIMINAR

Indudablemente, a los efectos de formular una ponderacin sistemtica de la

doctrina del control de convencionalidad, es necesario adentrarse en un anlisis
que implica una relectura de todo el sistema interamericano, ya que su
instrumentacin prctica repercute de manera directa en la dinmica que en la
actualidad este presenta.

Por otra parte, el anlisis completo de cada una de las facetas que presenta el
sistema regional demandara una investigacin profunda que excedera el marco
del presente trabajo. Sin embargo, podemos delinear algunos aspectos positivos
cuya notoria evidencia impide la omisin de planteamiento.

Claro est que, frente a la brutal existencia de regmenes autoritarios y

palmarias violaciones de derechos humanos, el sistema interamericano de
proteccin de los mismos ha contribuido de manera notable en la gestacin de un
marco de mayor tutela de las personas, tanto desde el punto de vista normativo
como fctico. Es claro que el plexo supranacional ha contribuido con el
reconocimiento de los derechos a nivel constitucional por numerosos Estados,
incluso de manera directa e inmediata, integrando los bloques de
constitucionalidad.

Paralelamente, la existencia de un mecanismo de control heternomo y

supranacional, sin duda, permiti sanear situaciones donde todo o algn tipo de
control interno resultaba alarmantemente ausente.

Ello ms all de la necesaria realizacin de una ponderacin medulosa de la

interaccin del sistema de fuentes y jerarquas que se mencionar ms adelante.

Finalmente otro punto que no puede dejar de ser mencionado es cmo el

sistema interamericano ha contribuido a volver el eje hacia la dignidad de la
persona humana como destinataria de la proteccin de los ordenamientos
jurdicos y a la exigencia de su ponderacin conjunta por parte de los operadores.
Han contribuido notoriamente, en este sentido, algunos principios de hermenutica
propios del orden regional e internacional de derechos humanos, como el principio
de indivisibilidad, universalidad, retroalimentacin, etc.

319
 Esto ha implicado diversas proyecciones. Una de ellas, por ejemplo, se dirige a
desdibujar la " descuartizacin " de algunas nociones jurdicas fundamentales,
como el " debido proceso " , que en algunos estados reciban particularidades
totalmente diferentes dependiendo de la materia que se trate (penal, civil,
administrativo, etc.), y a lo que el sistema interamericano ha respondido con
notoria y positiva consistencia.

Un ejemplo de este impacto puede verse en la causa Losicer de la Corte

Suprema Argentina, donde se analizan las pautas interamericanas y
constitucionales relativas a la nocin de justicia pronta y a su aplicacin analgica
en procesos civiles y procedimientos administrativos. 574

574 CSJN, Losicer (2012), Fallos: 335:112.

320
 VI. DESAFOS

1. ASPECTOS GENERALES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE DERECHOS

HUMANOS

Al analizar el control de convencionalidad, algunas voces remiten a

cuestionamientos formulados al sistema regional de proteccin de
derechos humanos en s, que no son propios de esta nueva doctrina, pero que
repercuten en ella en cuanto proyecta el mbito de aplicacin de las decisiones
adoptadas dentro de este orden.

As, por ejemplo, algunos aspectos del procedimiento interamericano son

recordados dentro del anlisis global de la doctrina del control de
convencionalidad. Por ejemplo, se pone el acento en lo prolongado del tiempo del
tratamiento de las causas por la misma Corte Interamericana (muchas veces
llegando a extenderse por aos), a pesar de que en numerosas oportunidades el
tribunal ha referido al derecho a justicia pronta.

Tambin se ha cuestionado cmo personas, que pueden ser " perjudicadas " por
un pronunciamiento dictado por el tribunal regional por ejemplo, un fallo que
ordene dejar sin efecto una decisin que haba declarado la prescripcin de una
accin penal en su contra no tuvieron oportunidad de desarrollar sus
argumentos en la oportunidad en que la Corte tramit el caso. Esta pauta, no
menor, ha sido referida por los votos de los Ministros Fayt y Argibay, en diversas
disidencias de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y constituyen
un elemento determinante en miras a la consistencia del sistema jurdico y,
especialmente, de un principio basal del mismo, como la nocin de debido
proceso.

La jurisprudencia del tribunal argentino, en torno a este punto, ha sido tambin

vacilante y se vincul con el anlisis de la ejecutoriedad de las decisiones de la
Corte Interamericana en las causas en que estaba demandado el Estado
Argentino.

Un criterio reticente puede encontrarse en el precedente " Cantos " 575. En virtud
de unos sucesos acaecidos en el ao 1972, en la provincia de Santiago del
Estero, el empresario Cantos demand por daos y perjuicios en instancia
originaria de la Corte Suprema. El caso haba sido resuelto en el orden domstico

575 CSJN, Cantos (2003), Fallos: 326: 2968.

321
por el tribunal, habindose tambin regulado honorarios, y exigido el pago de la
tasa judicial respectiva. Cantos inici un procedimiento ante el sistema
interamericano y luego la Comisin present demanda ante la Corte
Interamericana, invocando las garantas de proteccin judicial (el derecho de
acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, artculos 8 y 25 CADH, en virtud de lo
mencionado precedentemente) y el derecho de propiedad. La Corte
Interamericana rechaz la pretensin en torno al derecho de propiedad, as como
el reclamo relativo al derecho a la justicia pronta. Por otra parte, ponder que las
exigencias mencionadas ascendan a montos tales que constituan una afectacin
de derechos convencionales relativos al debido proceso legal y acceso a la
justicia.

As, conden a la Repblica Argentina a: " a) abstenerse de cobrar a Cantos la

tasa de justicia y la multa por falta de ese pago; b) fijar en un monto razonable los
honorarios devengados en la causa tramitada en el orden interno; c) asumir el
pago de los honorarios y costas correspondientes a los peritos y abogados del
Estado y de la Provincia de Santiago del Estero (sta como parte en el conflicto
con Cantos); d) levantar los embargos e inhibiciones que pesaban sobre el
denunciante por el no pago de la tasa de justicia y por los honorarios
regulados ". 576

El Procurador del Tesoro se present ante la Corte Suprema y dedujo un pedido

para que se diera cumplimiento a la sentencia dictada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. El mximo tribunal nacional, en primer lugar, sostuvo que
no corresponda sustanciar el planteo, a fin de no confundir la intervencin que en
todo caso podra corresponder a la Corte Suprema en orden al gobierno del Poder
Judicial de la Nacin, con la que resulta de su competencia en materia judicial.

En segundo trmino, desestim la peticin, sealando que la reduccin del

monto de los honorarios de los profesionales que no fueron parte en el
procedimiento desarrollado ante la instancia internacional importara la violacin
de garantas expresamente tuteladas por la Constitucin Nacional (artculos 17 y
18) y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 8, 21 y
25); bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligacin emanada de un tratado
con jerarqua constitucional (artculo 63.1, de la citada Convencin), llevara a la
situacin de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad internacional.

En su voto, los jueces Enrique Santiago Petracchi y Guillermo A. F. Lpez

consideraron que corresponda desestimar la presentacin, pues la Corte
Suprema careca de atribuciones para modificar pronunciamientos jurisdiccionales
amparados bajo el atributo de cosa juzgada, por lo que sera el Poder Ejecutivo el
que debera adoptar las medidas que, en el mbito de su competencia, considere
apropiadas, o tomar la iniciativa que contempla el artculo 77 de la Constitucin
Nacional ante el Congreso de la Nacin, a fin de dar cumplimiento con la referida
sentencia.

576 GELLI (2009), p. 231.

322
 El juez Boggiano, en su disidencia, seal que corresponda declarar que el
Estado Nacional deba abstenerse de perseguir el cobro de la tasa de justicia y la
correspondiente multa y asumir el pago de los honorarios de los profesionales que
representaron a los demandados. Asimismo, respecto a los abogados, expres
que corresponda dar traslado a los profesionales que no fueron parte en el
procedimiento desarrollado ante la instancia internacional y en el cual se
dispuso la reduccin de sus emolumentos, a fin de respetar sus garantas
judiciales y el derecho de propiedad, y no hacer incurrir al Estado argentino en
responsabilidad internacional.

El juez Maqueda, tambin en disidencia, expres en primer trmino que a partir

de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
75, inc. 22 de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos pronunciadas en causas en que el Estado argentino sea
parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el mbito de su
competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. En consecuencia, sostuvo que corresponda a la Corte
Suprema adoptar de inmediato las medidas necesarias para asegurar los
derechos afectados que fueron puntualizados en la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que se referan a la cuanta de los
honorarios fijados en la causa planteada, para adecuarlos a las pautas
establecidas en dicho pronunciamiento, sin que sea obstculo a ello el hecho de
que no hayan intervenido los letrados interesados, pues el fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos debe ser prontamente cumplido por el
Estado en forma ntegra.

Evaluando el pronunciamiento, explica GELLI que " aunque ninguno de los

integrantes del tribunal rehus desconocer las obligaciones internacionales del
Estado bajo las clusulas de la Convencin, slo existi unidad de criterio acerca
de la preservacin de los derechos por lo menos a ser odo de quienes no
fueron parte en el proceso internacional, pero resultaron afectados por l. En
cambio, existieron discrepancias acerca de cul poder del Estado es el obligado,
en primer lugar, a cumplir con la sentencia, de qu modo y con cul
extensin ". 577

Posteriormente, en " Espsito " 578 el criterio fue modificado. El tribunal se

enfrent nuevamente a la disyuntiva de ejecutar una decisin de la Corte
Interamericana cuando ello implicaba una relectura de las garantas
constitucionales locales, con orientacin distinta a la anteriormente sostenida por
ella.

El caso tuvo su origen en un procedimiento policial llevado a cabo por la Polica

Federal, en la que se haba detenido a un grupo de personas en las inmediaciones
de un lugar donde se iba a realizar un recital de rock. Uno de los detenidos, Walter

577 GELLI (2009), pp. 231 y 232.

578 CSJN (2004), Fallos: 327: 5668.

323
David Bulacio, un joven de 17 aos, falleci tras retirarse de la comisara a cargo
de Espsito. Una vez radicado y llevado adelante el proceso penal contra el
comisario mencionado, este fue sobresedo por considerarse prescrita la accin
penal. Los familiares de Bulacio iniciaron una peticin ante la Comisin
Interamericana, que resolvi presentar la demanda ante el tribunal supranacional.

El Estado argentino reconoci su responsabilidad y lleg a un acuerdo de

solucin amistosa con la Comisin, en el que admita que Bulacio haba sido
vctima de una detencin ilegtima, durante la cual se haba ejercido de manera
inapropiada el deber de custodia.

La Corte Interamericana consider a las disposiciones de prescripcin de la

accin penal y a las normas que constituyan obstculos mediante los cuales se
pretenda impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones de
derechos humanos, contrarias a la Convencin, cuyas disposiciones establecen el
deber de los Estados de adoptar medidas de toda ndole en miras a garantizar los
derechos consagrados en el pacto, entre las que se encuentran las que indican
que nadie sea sustrado del derecho de proteccin judicial (cfr. artculos 1.1., 2 y
25 CADH).

El tribunal resolvi que el Estado argentino deba proseguir y concluir la

investigacin de los hechos y sancionar a los culpables, garantizar a los familiares
el acceso y la participacin en esa causa penal contra los presuntos responsables
del homicidio, dictar las medidas legislativas a fin de evitar que hechos como el
denunciado volvieran a repetirse, indemnizar el dao material e inmaterial
provocado a los familiares de la vctima y pagar las costas.579

La Corte Suprema seal que frente a la paradoja de que slo es posible

cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdiccin
internacional en materia de derechos humanos, restringiendo fuertemente los
derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados
al imputado por la Convencin Interamericana, al haber sido dispuestas tales
restricciones por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo
cumplimiento de los derechos reconocidos por la Convencin era deber de la
Corte Suprema, como parte del Estado argentino, a pesar de sus reservas, darle
cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional. As, resolvi que deba
subordinar el contenido de sus decisiones a las de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). En consecuencia, adopt un criterio en el que "exterioriz un discurso
demostrativo de su permeabilidad a acatar los pronunciamientos de la Corte
IDH" .580

Si bien los aspectos relativos a la reparacin indemnizatoria y a la publicacin de

la sentencia transnacional se satisficieron mediante el accionar del Poder

579 Ver, sobre el punto, a GELLI (2009, p. 232.

580 BAZN (2012-1), p. 43.

324
Ejecutivo, las disposiciones del tribunal internacional relativas a la causa penal,
donde se haba decretado la prescripcin de la accin penal a favor del Comisario,
se tradujeron en un planteo ante el Poder Judicial. La mayora del mximo tribunal
nacional sostuvo que, al declarar la responsabilidad internacional del Estado
argentino por deficiente tramitacin de la causa, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reput inadmisibles las disposiciones de prescripcin o
cualquier obstculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la
investigacin y sancin de los responsables de las violaciones de derechos
humanos, por lo que la confirmacin de la decisin, por la cual se declar
extinguida por prescripcin la accin penal, resultara lesiva del derecho
reconocido a las vctimas a la proteccin judicial y dara origen a una nueva
responsabilidad internacional.

El mximo tribunal nacional aclar que no comparta el criterio que calific

como restrictivo del derecho de defensa que se desprende de la decisin de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sin embargo, conforme lo indicado
por el rgano supranacional, declar inaplicables las disposiciones comunes de
extincin de la accin penal por prescripcin.

Asimismo, teniendo en cuenta que la actuacin de los jueces intervinientes en la

investigacin haba sido calificada por la Corte Interamericana como tolerante y
permisiva respecto de las dilaciones en que se incurrieron en la causa, orden
remitir testimonios al Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinaran las
posibles responsabilidades.

En sus votos los jueces Augusto Csar Belluscio y Juan Carlos Maqueda, el juez
Carlos S. Fayt y el juez Antonio Boggiano aclararon que las sentencias de la Corte
Suprema no son susceptibles del recurso de nulidad y, por va de principio y con
fundamento en el carcter final de sus fallos, no resulta tampoco admisible el
incidente de nulidad.

Los jueces Augusto Csar Belluscio y Juan Carlos Maqueda, en su voto, en

primer lugar sealaron que la obligatoriedad del fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no admita dudas en la medida que el Estado Nacional ha
reconocido explcitamente la competencia de ese tribunal internacional al aprobar
la Convencin (ley 23.054). En consecuencia, consideraron descalificable el
pronunciamiento que declar la prescripcin de la accin penal si omiti fundar los
motivos por los que afirm que el traslado a la defensa, las sucesivas prrrogas
que se acordaron y las resoluciones adoptadas en cada uno de los planteos
incidentales formulados por la misma parte, no podan ser considerados secuela
de juicio, lo que no admita justificacin frente a los planteos del Ministerio Pblico
y adquira mayor gravedad ante el reconocimiento de responsabilidad efectuado
por el Estado Nacional en el marco de la demanda instaurada ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

El juez Fayt aclar que la obligatoriedad de las decisiones de la Corte

Interamericana deba circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene
325
competencia el tribunal internacional, sealando que, si bien estaba fuera de
discusin el carcter vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y la obligacin de reparar del Estado no se agotaba en el
pago de una indemnizacin, sino que comprenda adems otro tipo de
reparaciones, como la persecucin penal de los responsables de las violaciones a
los derechos humanos " deber de justicia penal" , en ese deber no poda
entenderse incluida la especificacin de restricciones a los derechos procesales
de los individuos concretamente imputados en una causa penal, como autores o
cmplices del hecho que origina la declaracin de responsabilidad internacional.
En este sentido, explic que la imposibilidad de declarar la prescripcin de la
accin penal respecto del imputado, como parte del deber reparatorio que
incumbe al Estado argentino, nunca puede ser derivacin del fallo internacional,
pues ello implicara asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la
responsabilidad penal de un individuo en concreto.

En definitiva, consider inadmisible derivar del proceso ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos una consecuencia como la inoponibilidad
de la prescripcin en un juicio penal, so riesgo de infringir ostensiblemente
clusulas de inequvoca raigambre constitucional que amparan los derechos del
imputado. Estim que ello implicara la deliberada renuncia de la ms alta y
trascendente atribucin de la Corte Suprema, para cuyo ejercicio ha sido instituida
como titular del Poder Judicial de la Nacin, que es la de ser el custodio e
intrprete final de la Constitucin Nacional. Analiz la normativa local, explicando
que las normas generales de prescripcin del Cdigo Penal argentino no han sido
sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones sobre violaciones a los
derechos humanos, sino como un instituto que cumple un relevante papel en la
preservacin de la defensa en juicio.

Con especfica referencia al tema que nos ocupa, el juez citado expres que el
artculo 27 de la Constitucin Nacional constituye una norma de inestimable valor
para la soberana de un pas, en particular, frente al Estado de las relaciones
actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Explic que, desde
su perspectiva, esta interpretacin preserva ante las marcadas asimetras
econmicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo
tratado el avance de los ms poderosos sobre los asuntos internos de los ms
dbiles; en suma, evita la desnaturalizacin de las bases mismas del Derecho
Internacional contemporneo, pues procura evitar que detrs de un aparente
humanismo jurdico se permitan ejercicios coloniales de extensin de soberana.

El juez Boggiano, por su parte, sostuvo que caba reconocer el carcter

vinculante de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a
los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el
sistema interamericano de proteccin a los derechos humanos (artculo 68.1 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Dentro de este marco tuitivo,
expres que la obligacin de reparar del Estado no se agota en el pago de una
indemnizacin como compensacin de los daos ocasionados, sino que tambin
comprende la efectiva investigacin y la correspondiente sancin de los
326
responsables de las violaciones de los derechos humanos. Es ms, el deber de
investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos
humanos, como una de las formas de reparacin integral impuesta por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, debe ser asumido por el
Estado como un deber jurdico propio, a fin de no incurrir en responsabilidad
internacional. Finalmente, concluy que la imposibilidad de declarar la prescripcin
de la accin penal, como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado
argentino, resulta de conformidad con la ley interna, en atencin a las
circunstancias particulares de la causa y a las normas de la Convencin, segn la
inteligencia que le ha otorgado esta Corte por referencia a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En torno a la interaccin entre ambos regmenes jurisdiccionales, expres que

corresponda a la Corte Suprema velar por que la buena fe, que debe regir el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados, no se vea afectada a
causa de actos u omisiones de sus rganos internos. Los tribunales locales deben
adoptar las medidas necesarias para evitar que el Estado incurra en
responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado. Tras reiterar la
doctrina de la interpretacin " armonizadora " , analizada con anterioridad, expres
que tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser revisado por la
Corte Suprema para declarar su invalidez, sino slo para hallar armona y
complemento entre tales tratados y la Constitucin. As, los tratados
complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas y lo mismo
cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la
Constitucin, aunque el constituyente no ha hecho expresa alusin a aquella, pues
no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima
de la segunda parte de la Constitucin.

La jueza Highton de Nolasco sostuvo que, con independencia de que en la

decisin de la Corte Interamericana se hayan considerado, entre otros elementos,
hechos reconocidos por el gobierno argentino en el marco de un procedimiento de
derecho internacional del que no particip el acusado, resultaba un deber
insoslayable de la Corte Suprema, como parte del Estado argentino y en el marco
de su potestad jurisdiccional, cumplir con los deberes impuestos al Estado por la
jurisdiccin internacional en materia de derechos humanos.

El pronunciamiento en estudio trasluce una marcada tendencia de la Corte

argentina a evitar todo castigo derivado de una eventual responsabilidad
internacional del Estado, mediante el seguimiento de los pronunciamientos de la
Corte Interamericana, ms all de, incluso, sus propios precedentes. As, ha sido
considerada " una muestra de 'obediencia debida ' por parte de la Corte Suprema
argentina, respecto de la Corte Interamericana ". 581

Explica GELLI que " la sentencia es importante porque los siete ministros que
votaron coincidieron acerca de que los fallos de la Corte Interamericana de

581 Ver. SAGS y SAGS M. (2013).

327
Derechos Humanos, en los casos en que el Estado argentino fuera parte, resultan
vinculantes para ste y para la Corte Suprema como rgano de ese Estado. Sin
embargo, esta obligatoriedad tiene matices en los diferentes votos y stos
detonaron la distinta percepcin que los jueces de la Corte Suprema tenan,
entonces, del papel que cabe al tribunal ante las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos " . 582

En trminos fcticos, mediante el decreto 1313 del 2008 el Poder Ejecutivo, a

travs de la autorizacin a la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de
Justicia para intervenir como querellante en las causas en las que se investigue
estos delitos, procur una solucin superadora.

Las voces disidentes se hicieron or con posterioridad, en pronunciamientos

dictados en septiembre del 2011, donde el tribunal se refiri a esta temtica. En la
causa " Derecho, Ren Jess s/ incidente de prescripcin de la accin penal
causa N 24.079 " 583 se tuvo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al pronunciarse en el caso " Bueno Alves vs. Argentina " , analiz una
denuncia presentada por el seor Bueno Alves, cuyas circunstancias fueron
reconocidas por el Estado argentino, que fueron objeto de investigacin en
diversos procesos judiciales en el orden interno, entre las que se incluye una
causa en la que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba confirmado la
declaracin de la prescripcin de la accin penal respecto del imputado Ren
Jess Derecho, con relacin a los hechos ilcitos de detencin ilegal, aplicacin de
golpes y privacin de medicamentos.

El tribunal supranacional resolvi que el Estado argentino deba realizar

inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las correspondientes
responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la
ley prevea.

A fin de dar estricto cumplimiento a lo ordenado, la Corte Suprema Argentina,

con remisin a lo resuelto en el precedente " Espsito " 584 , analizado
anteriormente, hizo lugar al recurso de revocatoria articulado por el querellante,
dej sin efecto el pronunciamiento apelado y devolvi las actuaciones a la
instancia anterior para que, por quien corresponda, se cumplieran las pautas
fijadas en dicho fallo.

El juez Maqueda, en un voto particular, enfatiz que la Corte, como uno de los
poderes del Estado argentino, deba cumplir la sentencia del tribunal internacional
que impone la obligacin de investigar, que si bien es de medios, importa una
tarea seria y eficaz; mxime si se tienen en cuenta las especiales circunstancias
detalladas por la Corte Interamericana, en cuanto al proceso judicial llevado
adelante en nuestro pas.

582 GELLI (2009), p. 233.

583 CSJN, Derecho (2011), Fallos: 334:1504.
584 CSJN, Espsito (2004), Fallos: 327:5669.

328
 Los jueces Fayt y Argibay, en disidencia, dejaron en claro que estaba fuera de
discusin el carcter vinculante de las decisiones de la Corte I nteramericana, si
bien expresaron que aceptar que ello tenga consecuencias como las pretendidas
por el recurrente, implicara una afectacin al derecho de defensa del imputado,
colocara al Estado argentino en la paradjica situacin de cumplir con sus
obligaciones internacionales a costa de una nueva afectacin de derechos y
garantas individuales reconocidos en la Constitucin Nacional y los tratados de
derechos humanos que la integran y entrara en contradiccin con la regla
establecida en el artculo 29 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, que prohbe interpretar sus normas de modo tal que impliquen la
supresin del ejercicio de los derechos por ella reconocidos o su limitacin ms
all de lo fijado en dicha norma internacional.

Agregaron que el derecho internacional ha considerado inadmisibles las

disposiciones de prescripcin dictadas especficamente con la intencin de impedir
la investigacin de violaciones a los derechos humanos y la sancin de sus
responsables, idea que no puede extenderse a previsiones generales de extincin
de la accin penal por prescripcin aplicables a cualquier caso en el que se
investigue la comisin de un delito comn.

En la misma fecha se pronunci la Corte respecto de las propuestas de solucin

amistosa en el sistema regional de derechos humanos, en " Castaeda, Carlos
Antonio s/ sustraccin y destruccin de medios de prueba causa N 768 " 585.
En esta causa el Tribunal Oral en lo Criminal Federal rechaz la excepcin de
prescripcin de la accin penal en virtud del derecho de las vctimas a conocer la
verdad y el deber del Estado de investigar las violaciones a los derechos
humanos, y, en consecuencia, conden a Carlos Antonio Castaeda como autor
penalmente responsable del delito de sustraccin de elementos destinados a
servir de prueba ante una autoridad competente, cometido en forma reiterada.

Por su parte, la Cmara Nacional de Casacin Penal confirm el

pronunciamiento, por entender que la declaracin de prescripcin estaba vedada
por la existencia de un acuerdo celebrado entre el Estado argentino y un grupo de
querellantes de la causa en la que se investiga el atentado contra el edificio de la
mutual israelita en Argentina (A.M.I.A).

La Corte Suprema, con voto concurrente del Juez Petracchi, revoc el

pronunciamiento recurrido. Aclar el tribunal que un principio de solucin amistosa
propuesto a los querellantes por la rama ejecutiva del gobierno no es equivalente
a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo que no
corresponde extender el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al
revocar la declaracin de extincin de la accin penal respecto de un delito que se
encontraba prescripto conforme a las reglas del derecho interno en virtud de una
sentencia de la citada en esa misma causa en la que se le impona al Estado esa
solucin.

585 CSJN, Castaeda (2011), Fallos: 334:1439.

329
 Los Jueces Fayt y Argibay, en disidencia, sealaron que las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que declaran la responsabilidad del
Estado argentino por defectos en la investigacin de hechos criminales comunes,
no pueden cancelar la vigencia de las reglas jurdicas nacionales referidas a la
prescripcin de la accin penal. Agregaron que la admisin de responsabilidad del
Estado argentino ante los organismos internacionales no debe acarrear como
consecuencia directa la afectacin de las garantas constitucionales de una
persona imputada por la comisin de un delito comn, quien adems no ha tenido
la posibilidad de ser oda en la instancia supranacional.

En este escenario, las lneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin Argentina se encontraban en condiciones de fluir hacia la aceptacin
explcita, aunque no de manera muy reiterada, de la doctrina del control de
convencionalidad.

Otro aspecto cuestionado que vale la pena sealar, es el relativo a la tcnica a

aplicar para constatar la efectiva existencia de un precedente de la Corte
Interamericana que sea vinculante en virtud del Control de Convencionalidad.
Resulta interesante el anlisis realizado por el dictamen de fecha 10 de marzo de
2010 del Procurador General de la Nacin en el caso " Acosta, Jorge Eduardo y
otros s/recurso de casacin " 586 , donde sostuvo que del artculo 68 de la
Convencin se desprende que el carcter vinculante de los fallos de la Corte IDH
lo es para el Estado que acept la competencia del tribunal internacional y que fue
parte en el proceso internacional en el que result condenado, no surgiendo del
sistema regional otros elementos que permitan extender el alcance expansivo de
tales decisiones. 587 Finalmente, postula la aplicacin de los precedentes del
rgano supranacional sobre la base de un test conforme a las siguientes
pautas: " 1) verificar si existe jurisprudencia de la Corte o la CIDH, o de ambas,
sobre la cuestin debatida en el proceso interno; 2) identificar la doctrina o razn
de la decisin; 3) examinar minuciosamente la aplicabilidad de esa doctrina al
caso concreto; 4) examinar si existen razones jurdicas basadas en el
ordenamiento constitucional que se opongan a la aplicabilidad de la doctrina
derivada de la jurisprudencia del rgano pertinente , es decir, efectuar un examen
de compatibilidad entre esa doctrina y el orden jurdico constitucional". 588

El criterio no fue adoptado como propio por el tribunal al resolver el caso. Sin
embargo, una seria aplicacin del control de convencionalidad, as como su
traslacin procesal en torno a la cuestin federal por potencial responsabilidad
internacional, recomendara la articulacin de este mtodo, a fin de otorgar
consistencia al sistema.

586 Expte. N A 93 XLV, que fue fallado posteriormente por el tribunal en fecha 08/05/2012.
587 Ver GELLI (2010), p. 1192 y ss.
588 Ibdem.

330
 2. CONFLICTO DE LEALTADES

nsito en el debate del control de convencionalidad se incluye el anlisis de un

conflicto de lealtades que se presenta a los operadores domsticos: la eleccin
entre la lealtad a las exigencias del orden normativo supranacional o del orden
normativo nacional. Es decir, en algunos casos la jurisprudencia en estudio implica
un replanteo de las fuentes normativas de cada estado de manera fundamental.

El tema no es menor, y sin duda repercute directamente en los aspectos basales

de la doctrina.

El control de convencionalidad se nutre, directamente, del principio pacta sunt

servanda , y la buena fe en el cumplimiento de los compromisos internacionales.
Sustentados sobre la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, no se
admitira el incumplimiento de compromisos convencionales, en virtud de la
invocacin de la existencia de normas internas (constitucionales o inferiores) que
as puedan exigirlo. Paralelamente, se exige la sujecin no slo al texto
convencional, sino a los productos de su intrprete interno. Basado en esta
perspectiva, parecera concluirse que, frente a un conflicto normativo o pretoriano,
prevaleceran las fuentes supranacionales.

Ello es criticado por diversas posiciones que sostienen que de esta manera se
afecta la soberana nacional, as como la supremaca constitucional y las
potestades de gestacin normativa y jurisprudencial de cada estado parte. 589

En numerosos casos la interaccin del orden convencional y nacional, incluso

sobre la base de bloques de constitucionalidad que ya la prevn normativamente,
se verificar de manera armnica, confluyendo hacia un ius commune en miras a
una mayor proteccin de derechos humanos.

Sin embargo tambin podran darse supuestos de conflicto, no slo normativo

sino axiolgico. De hecho, algunos de los casos mencionados en el ttulo anterior
son interesantes muestras de ello, ya que a los operadores domsticos se les
plante la disyuntiva de adoptar criterios pretorianos locales en miras a la tutela de
derechos constitucionales fundamentales como es el debido proceso o el
derecho de defensa o de cumplir pronunciamientos de la Corte Interamericana,
en los que, en el clearing de valores respectivo, se opt por la tutela de otras
prerrogativas, en absoluto menores, como son el derecho de la vctima a conocer
la verdad y el deber de investigar.

Los conflictos normativos y, ms an, los conflictos axiolgicos, no resultan, en

consecuencia, un tema menor porque ponen en jaque el sistema. Un cauce de
resolucin podra encontrarse mediante un adecuado desarrollo del dilogo

589 En torno a soberana estatal y jurisdiccin supranacional ver tambin a FALCN (2010), p. 51.

331
jurisprudencial propuesto dentro del marco del control de convencionalidad, y que
exigira un marco de respeto recproco relevante por parte de los tribunales
supranacionales y domsticos, donde la proteccin de la persona humana acte
como eje central.

a) Modelos jurisdiccionales: nuevas modalidades de sentencias y ejecucin en

el mbito domstico?

La Corte supranacional ha expresado que el artculo 1 de la CADH contiene un

deber positivo para los Estados. Debe precisarse, tambin, que garantizar implica
la obligacin del Estado de " tomar todas las medidas necesarias para remover los
obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los
derechos que la Convencin reconoce. (...) " 590. Es decir, ' garantizar' supone el
deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias, incluso a travs de
decisiones jurisdiccionales, en orden a remover los obstculos que pudieran existir
para que los habitantes estn en condiciones de disfrutar los derechos que la
Convencin consagra " . 591

En el mismo sentido ha sealado: " la proteccin de la ley la constituyen,

bsicamente, los recursos que sta dispone para la proteccin de los derechos
garantizados por la Convencin, los cuales, a la luz de la obligacin positiva que el
artculo 1.1 contempla para los Estados de respetarlos y garantizarlos, implica (...)
el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en
general , todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos " . 592

Al artculo 1.1 citado contribuye el artculo 2, que recepciona el principio

del " efecto til de los tratados " , al establecer que: " si el ejercicio de los derechos
y libertades mencionados en el artculo 1 no estuvieran ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades " .

Finalmente, el artculo 25 consagra el derecho a la proteccin judicial, y el

compromiso estatal a: " garantizar que la autoridad competente prevista por el
sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que
interponga tal recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en
que se haya estimado procedente el recurso".

590 OC 11/90, Corte IDH, prr. 34.

591 BAZN (2011), p. 1.
592 Corte IDH, OC 11/90, op. cit., prr. 23. El resaltado pertenece a la autora.

332
 Al referirse a la normativa citada, CANADO TRINDADE ha enfatizado el perfil
tuitivo o protectorio que deben adoptar los diversos operadores jurdicos
domsticos, sealando que: " los estados partes en tratados de derechos
humanos se encuentran, en resumen, obligados a organizar su ordenamiento
jurdico interno de modo que las supuestas vctimas de violaciones de los
derechos en ellos consagrados dispongan de un recurso eficaz ante las instancias
nacionales. Esta obligacin adicional opera como una salvaguardia contra
eventuales denegaciones de justicia o atrasos indebidos u otras irregularidades
procesales en la administracin de justicia. Con esto al menos quedan impedidos
los gobiernos de los Estados partes de obstruir acciones ante los tribunales
nacionales (en el proceso de agotamiento de los recursos de derecho interno)
para obtener reparacin de daos resultantes de violaciones de los derechos
consagrados en los tratados de derechos humanos. La operacin de los deberes
complementarios de utilizar los recursos de derecho interno (de parte de los
reclamantes) y de proveer tales recursos eficaces (de parte de los Estados
demandados) contribuye as para una mejor apreciacin de la interaccin entre el
derecho internacional y el derecho interno en el contexto de la proteccin de los
derechos humanos" .593

En consecuencia, de los instrumentos internacionales se desprenderan una

serie de obligaciones sobre el Estado Nacional, que impactan en el marco de
accin no slo de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino tambin judicial y
repercuten directamente en el perfil de los procesos constitucionales.

En este sentido, especificando la exigencia de accin del Poder Judicial, en un

artculo doctrinario seala el juez de la Corte Suprema Argentina Enrique S.
Petracchi, que " cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se
obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen en los supuestos que ese tratado contemple (...)" .594

Evidentemente, la obligacin constituida por el artculo 2 de la Convencin

Americana, de adoptar las medidas necesarias para instrumentar los derechos
consagrados en el Pacto, es compromiso de la totalidad del Estado Nacional, no
pudiendo excusarse en la inoperancia de los poderes Ejecutivo o Legislativo. En
dicho caso, el Poder Judicial, como ltima instancia, deber instrumentar la
solucin posible para evitar la frustracin de un derecho.

Es decir, conforme el sistema convencional, el rol institucional del Poder Judicial

en materia de Derechos Humanos se articulara de la siguiente manera: En primer
lugar, frente a la previsin normativa a nivel nacional, ya sea por el Ejecutivo o el
Legislativo, de herramientas de garanta idneas, el Poder Judicial asume el

593 CANADO TRINDADE (1992), p. 56. Ver, asimismo, ALVES PEREIRA(1994), p. 23 y ss.
594 PETRACCHI (2004).

333
compromiso de su aplicacin efectiva, como se desprende de diversas decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.595

A ello se suma, como explican Thomas BUERGENTHAL y Douglas CASELL, que de

dichas normas surge que los: "estados deben financiar, individualmente o en
cooperacin con la Organizacin de Estados Americanos y otras instituciones
regionales, programas de entrenamiento para educar sus jueces de todos los
niveles, comenzando por la suprema Corte y Cortes constitucionales, en la
Convencin, su interpretacin en la jurisprudencia interamericana y su
implementacin por las Cortes nacionales" .596

Finalmente, el accionar judicial se acenta ante la carencia de la previsin

legislativa de una garanta idnea de tutela, ya sea por la omisin de la
herramienta en s, o bien por su regulacin de manera deficiente, tortuosa o
inefectiva. CANADO TRINDADE sostiene que "( ...) el nfasis pasa a recaer en la
tendencia de perfeccionamiento de los instrumentos y mecanismos nacionales de
proteccin judicial. Este cambio de nfasis atribuye mayor responsabilidad a los
tribunales internos (judiciales y administrativos), convocndolos a ejercer
actualmente un rol ms activo y creativo que en el pasado en la
implementacin de las normas internacionales de proteccin ". 597

El artculo 63.1 de la Convencin Americana delimita el marco de los

pronunciamientos de la Corte Interamericana, explicando que: " cuando decida
que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en esta Convencin, la
Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados. Dispondr asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las
consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos
derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada " .

Ello implica una perspectiva bifronte del objeto de los pronunciamientos de la

Corte: ex ante y ex post. Es decir, "puede advertirse que las medidas
generalmente adoptadas persiguen simultneamente tanto la reparacin como la
prevencin de eventuales violaciones a derechos humanos ". 598

En este sentido se pronunci Sergio GARCA RAMREZ, al sealar que el artculo

mencionado otorga dos variables de accin al rgano jurisdiccional: hacia el
pasado y hacia el futuro. En el primer caso, procura la reparacin de las
consecuencias de la medida lesiva, en especie o jurdicamente. En la segunda
perspectiva, procura el restablecimiento y la proteccin del derecho en juego. 599

595 Corte IDH, Velsquez Rodrguez (1988) Serie C, N 4, sentencia de 29 de julio de 1988, prr. 68; Godnez
Cruz, (1989) Serie C, N 5, sentencia del 20 de enero de 1989, prr. 71 y Fairn Garbi y Sols Corrales, (1989)
Serie C, N 6, sentencia de 15 de marzo de 1989, prr. 93, entre muchos otros.
596 BUERGENTHAL, Thomas y CASSELL, Douglas (1998), p. 560 (traduccin de la autora).
597 CANADO TRINDADE (2001), p. 300. El resaltado pertenece a la autora.
598 FASTMANN (2006), p. 1012.
599 GARCA RAMREZ (2003), pp. 130-131. Ver, asimismo, KEMELMAJER DE CARLUCCI (2013).

334
 En diversos casos la Corte IDH ha incorporado mandatos que, en el mbito
domstico, han generado desafos de ejecucin, e incluso replanteado el rol
jurisdiccional. De hecho, se ha sealado que esta pauta jurisprudencial " se aparta
de una visin reduccionista (mera indemnizacin) con el fin de tutelar de un modo
ms ntegro y efectivo la obligacin de respeto y garanta de los derechos
humanos ante las exigencias de cada caso concreto.600

Ello as porque " para la CIDH, la reparacin es una forma o categora genrica
bajo la cual se articulan diversas medidas destinadas a suprimir, mitigar, moderar
y compensar los daos ocasionados por los hechos violatorios de los derechos y a
garantizar su no repeticin" .601

Las diversas opciones de medidas articuladas por la Corte IDH deben su

multiplicidad a la de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco
convencional. En ese sentido, " la reparacin es un trmino genrico que
comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la
responsabilidad internacional en que ha incurrido" .602

Dentro de este marco, se han planteado diversas variables clasificatorias de las

decisiones en anlisis. La Corte IDH, en sus pronunciamientos, menciona los
siguientes supuestos: medidas de reparacin integral (comprensivas de
rehabilitacin, satisfaccin y garantas de no repeticin), e indemnizaciones
compensatorias (comprensivas del dao material y dao inmaterial, entre otros).
Finalmente refiere a costas y gastos.

Dentro de la doctrina Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI refiere a estos

tipos: 603 Reparacin en especie: restitucin o restablecimiento de la situacin
jurdica de la cual se disfrutaba antes de la violacin, medidas de satisfaccin,
medidas de garanta de no repeticin, medidas de rehabilitacin, medidas de
indemnizacin compensatoria.

El objeto de los pronunciamientos del tribunal internacional, presentado en

ambos casos en ltimo trmino (indemnizacin compensatoria), resulta
consustancial con la modalidad tradicional del orden domstico frente a la
vulneracin de un derecho y no plantea nuevos desafos desde el punto de vista
de su ejecucin. Ello ms all de algunas pautas especficas a indemnizar que
pueden resultar innovadoras 604 y requerir replanteamientos conceptuales y
procedimentales en algunos aspectos tales como prueba, etc.

Ahora bien, en medidas de otra naturaleza, vemos que la Corte IDH ha innovado
con decisiones que han implicado, en el orden interno, desafos para el rgano
jurisdiccional que debi ejecutarlas, en su caso. As, dentro de la reparacin en

600 OLIVERO (2012), p. 257.

601 KEMELMAJER DE CARLUCCI (2013).
602 GARCA RAMREZ (2003).
603 Se sigue en este punto a la autora citada, op. cit.
604 Ver en este sentido el rubro "indemnizacin por frustracin por proyecto de vida".

335
especie , o restitucin del statu quo anterior a la violacin del derecho conculcado,
el tribunal ha ordenado diversas medidas, entre las que puede
mencionarse " levantar los valladares que impiden el acceso a la justicia " , por
ejemplo, al " abstenerse de cobrar " a un justiciable una tasa de justicia
determinada, y la respectiva multa impuesta por pago oportuno, lo cual, en su
momento, fue cuestionado por la doctrina por considerar que el cumplimiento de
esa decisin por la Corte nacional implicaba la injerencia en el mbito
legislativo. 605

Este aspecto se acenta en los otros rubros. Dentro del marco de medidas de
satisfaccin, la Corte parte de la clsica publicacin de la sentencia, con un
doble " designio: individual y social, esto es, para satisfacer el derecho del
afectado y para crear obstculos de orden social frente a la posible reiteracin de
conductas violatorias " . Incluso, se ha exigido la difusin radial del
pronunciamiento, en virtud de que la comunidad originaria respectiva tena
costumbre de comunicarse por ese medio.

Paralelamente, pueden citarse los siguientes ejemplos: realizacin de actos

pblicos de desagravio a las vctimas (tales como conmemoracin y tributo,
formulacin de disculpas pblicas, construccin de monumentos o smbolos
recordatorios, dedicacin de establecimientos pblicos o privados, plazas,
escuelas, oficinas, dedicacin de una jornada nacional a su memoria, etc.),
restitucin de restos mortales, 606 creacin de una fundacin para asistir a los
beneficiarios, otorgamiento de beca universitaria u otras prestaciones educativas,
eliminacin de datos obrantes en registros pblicos, creacin de una pgina Web,
creacin de una comisin nacional de bsqueda, instrumentacin de un sistema
de informacin gentica para la obtencin y conservacin de datos en miras al
esclarecimiento de la filiacin de nios desaparecidos, entre otros.

A su vez, en miras a evitar repetir los hechos , se han enfatizado las

obligaciones de investigar e imponer consecuencias legales, con las consiguientes
medidas dirigidas a poderes pblicos, algunas de ellas incluso relativas a la
exigencia de reformar o dictar nuevas normas legislativas procedimentales y
sustanciales e incluso constitucionales. Tambin se ha condenado al Estado a
realizar capacitaciones de diversos funcionarios, ya sea judiciales, de fuerzas de
seguridad, militares, o bien de la sociedad en su conjunto.

Dentro de las medidas de rehabilitacin se ha llegado a ordenar, por ejemplo, en

un caso relativo a los derechos de una comunidad originaria, la creacin de un
programa de desarrollo comunitario y la previsin inmediata de servicios pblicos.
As, una vez determinada la obligacin de entregar tierras a las vctimas, se
orden " la implementacin de un programa integral de desarrollo en salud,
educacin, produccin e infraestructura de las comunidades afectadas que incluya
el mantenimiento y mejoramiento del sistema de comunicacin por caminos entre

605 Ver. CSJN, "Cantos"(2003), Fallos: 326: 2968.

606 Se sigue en este punto a KEMELMAJER DE CARLUCCI.

336
las comunidades afectadas y el centro municipal, un sistema de desage y la
provisin de agua potable, la provisin de personal de enseanza intercultural y
bilinge para la educacin primaria y secundaria " , entre otros. 607

Ahora bien, el dictado de este tipo de medidas en las sentencias

interamericanas ha implicado fuertes desafos en su ejecucin en el orden interno.
Efectivamente, la instrumentacin de las decisiones adoptadas por los organismos
supranacionales de perfil jurisdiccional, presenta diversos flancos dbiles, que van
desde la reticencia de los rganos domsticos encargados de ejecutar tal tarea, a
la dificultad tcnica de su instrumentacin.

Alerta OTEIZA que las respuestas a las exigencias convencionales dependen en

muchos casos de aspectos internos, tales como el " contexto jurdico y poltico de
cada Estado (...) Ciertas decisiones de la Corte IDH presentan una gran
complejidad a la hora de efectivizar su cumplimiento en el mbito interno. Ellas se
vinculan con aspectos de poltica muy delicados, en los cuales pueden existir
conflictos entre derechos convencionales de distinto rango, con afectados que no
siempre han participado ante la instancia de la Corte IDH, a los cuales se
trasladan sus efectos (...). Encontramos lneas de tendencia y prcticas no lineales
y sin contradicciones ". 608

As, las posiciones de los Estados en torno al cumplimiento de los

pronunciamientos de los organismos transnacionales, o especficamente la Corte
Interamericana, y las respuestas jurisprudenciales en torno a la doctrina del control
de convencionalidad, han sido dismiles. En primer trmino, en la posicin ms
reticente, puede adelantarse que algunos pases se postulan de manera restrictiva
ante la jurisprudencia de la Corte Interamericana, no slo en lo que se refiere al
efecto expansivo nsito en la doctrina del control de convencionalidad, sino,
incluso, en lo relativo al cumplimiento de pronunciamientos condenatorios dictados
por los rganos interamericanos contra ellos mismos. Los casos de Per, durante
la administracin de Alberto Fujimori, y Venezuela, durante la de Hugo Chvez,
son claro ejemplo de ello. Esta situacin incluso ha implicado el dictado de
resoluciones de inejecutoriedad de sentencias de la Corte Interamericana, en
tutela de la soberana nacional, la constitucin local, etc. 609

En otros casos se ha optado por el silencio, y la no referencia expresa a la

temtica. Un ejemplo podra ser el de Estados Unidos de Amrica, que, si bien no
ha aceptado la jurisprudencia contenciosa de la Corte Interamericana, s se
encuentra sometido, como parte de la Organizacin de Estados Americanos, a los
productos de la Comisin.

607 Corte IDH, caso "Plan de Snchez vs. Guatemala", relativo al derecho a la vivienda de una comunidad
originaria.
608 OTEZA (2012), p. 80.
609 Ver SAGS (2006), p. 253 y ss. Me remito en este punto al captulo desarrollado por AYALA CORAO (2010),

p. 85 y ss.

337
 Asimismo, en otros casos la respuesta es casustica, y la posicin en torno a la
viabilidad de cumplimiento se enmarca en cada caso especfico, o incluso
dependiendo de la naturaleza de la medida indicada por el tribunal supranacional.

A su vez, ello ha impactado en el rol jurisdiccional reconocido a los magistrados

domsticos, a travs de una doble perspectiva. Por un lado, como se ha sealado,
el juez, como parte del aparato estatal, debe contribuir con la instrumentacin de
los derechos convencionales en virtud de los compromisos internacionales, lo cual
le demanda la asuncin de un rol tuitivo en las causas pertinentes, conforme al
mandato del Pacto. Adems, el poder judicial es siempre la ltima instancia, en
virtud del principio de subsidiariedad, en la que puede evitarse que la conculcacin
del derecho originaria no sea subsanada en el mbito domstico, lo cual ubica su
actuacin como una instancia superadora fundamental, cuyo marco de accin
debe ser comprendido en clave de apertura.

Por otra parte, al deber actuar como juez convencional, el rgano jurisdiccional
del Estado debe formular su accionar en clave convencional, tomando como
referencia a la jurisprudencia del tribunal supranacional, lo cual tambin implica la
adscripcin a pautas o modelos de decisiones que expanden su tradicional marco
en miras a una efectiva y real recomposicin del derecho convencional
conculcado.

As, las nuevas modalidades de sentencias domsticas y convencionales se

amalgaman. Puede identificarse un claro paralelismo entre las modalidades de
sentencias adoptadas por la Corte Interamericana fuera del marco de la
compensacin clsica y las pautas de nuevas sentencias dictadas en el orden
interno, tanto en torno a sentencias exhortativas, aditivas, como en variables de
control de inconstitucionalidad por omisin. Ellas comparten un perfil jurisdiccional
desligado de trabas otrora tradicionales, y que posee un punto dbil especfico en
comn: las dificultades en la instrumentacin fctica de la ejecucin de sus
decisiones ms trascendentes.

Frente a esta realidad, los tradicionales conflictos en materia ejecutiva reciben

un duro cuestionamiento en torno a su convencionalidad y obligan a los
operadores a un replanteamiento a la luz de la tutela de los derechos humanos.

Este impacto del orden regional implica una necesidad de adecuacin por el
sistema jurdico interno, en miras a aportar respuestas innovadoras que garanticen
eliminar obstculos a la hora del efectivo cumplimiento de sus decisiones, as
como instrumentar mecanismos efectivos en tal sentido. El mandato convencional
no puede ser desdibujado en virtud de insuficiencias normativas internas, sin que
ello implique generar responsabilidad internacional.

Es as que, frente a estas nuevas exigencias a los operadores judiciales, y en

virtud de su configuracin como jueces convencionales, la problemtica de la
inejecucin de sus pronunciamientos, mxime cuando implican dificultades
tcnicas en virtud de la mutacin de sus cauces clsicos, exige una respuesta
338
superadora por parte de los operadores internos. Si los andamiajes
procedimentales nacionales no aportan soluciones idneas a las nuevas
modalidades de pronunciamientos que se vislumbran, tanto internos como
supranacionales, es la pauta procesal la que debe reformularse en clave
convencional, para as procurar la plena efectividad del bloque de
constitucionalidad y del sistema regional de tutela de los derechos humanos.

3. DESAFO PROCESAL DE ARTICULACIN CON EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Desde una visin sistmica, se ha puesto el acento en que el control de

constitucionalidad y el control de convencionalidad comparten la naturaleza
intrnseca, ya que parten de la idea de tutelar una supremaca. Es decir, su
funcionalidad prctica es similar, de tal modo que exigen que, ante la
inconsistencia entre la norma suprema y la inferior, se verifique la inaplicacin en
el caso de la ltima, y, a su vez, se requiere la interpretacin conforme a la
superior de la inferior. Ambos estructuran su accionar basado en la supremaca
del derecho y la necesidad de su control. Procuran la consolidacin del Estado de
Derecho, el " gobierno de las leyes, y no de los hombres " 610, y, como fin ltimo, la
tutela de la dignidad humana.

No nos encontramos ante una desnaturalizacin sino de una proyeccin,

potenciacin del sistema de control de constitucionalidad, engarzado en el marco
convencional.

Este aspecto es desarrollado con suma claridad por Gumersindo GARCA

MORELOS, quien explica que " el origen del control judicial se centr en la defensa
de la supremaca constitucional, invalidando toda conducta estatal que resultara
incompatible con sta. La evolucin de los procesos constitucionales en Amrica
Latina, Europa, Asia, y en algunos pases africanos, tienen su fundamento en la
doctrina judicial elaborada en el caso Marbury vs. Madison; pero los sistemas
procesales se adaptaron de acuerdo a las necesidades de cada Estado. La nocin
de tutela jurisdiccional interna se expandi a la consolidacin de una garanta
jurisdiccional de orden internacional. El surgimiento de tribunales y de organismos
cuasi-jurisdiccionales internacionales para la tutela jurdica de los Derechos
Humanos, representa la evolucin de la proteccin del individuo, dimensionando la
importancia de contar con un recurso judicial efectivo". 611

La necesidad de garantizar la supremaca de la ley ha vuelto nuevamente el

acento en los operadores jurisdiccionales. Como explica el autor citado, " la
revisin judicial de los actos y leyes constituyen una pieza fundamental del Estado

610 Ver. Marbury v. Madison, USSC, 1 Cranch (5 U.S.) 138, 2 L. Ed. 60 (1803).
611 GARCA MORELOS (2012), p. 188.

339
de Derecho, por lo que los jueces han asumido un rol protagnico en la
construccin de las sociedades democrticas en la proteccin de las libertades
pblicas de los gobernados". 612

En aquellos casos en que la normativa internacional es recepcionada por el

orden interno con jerarqua supraconstitucional o constitucional, el examen de
confrontacin ejercido en el control de convencionalidad difuso o interno responde
a prcticamente el mismo caudal normativo (derecho interno con Convencin y
jurisprudencia interamericana), siendo el elemento diferenciador de las dos rbitas
mencionadas supra el hecho que este control es ejercido por una multiplicidad de
operadores, algunos de ellos nacionales y otros interamericanos, as como la
jerarqua de cada norma del respectivo conjunto.

Sin embargo, ambas rbitas presentan diferenciaciones. El Juez interamericano,

al formular el control de convencionalidad no reemplaza a la autoridad judicial
domstica, " no se erige en legislador o juzgador nacional sino que aprecia los
actos de aqullos al amparo de la Convencin" 613. Por otra parte, el juez nacional,
si bien se convierte en juez interamericano, realiza su tarea constreido por la
vinculatoriedad de las decisiones supranacionales.

En el supuesto de los operadores nacionales que ejercen el control de

convencionalidad, vemos la confluencia entre ste y el control de
constitucionalidad. Desde el punto de vista procedimental, el control difuso de
convencionalidad implica una simbiosis de las herramientas procedimentales. La
articulacin de ambos regmenes de control resulta sumamente relevante, en
virtud de sus proyecciones tanto de ndole sustancial, como procedimental. Esto
nos lleva a formular algunos cuestionamientos de ndole sistemtica, a fin de
ponderar el margen de interrelacin recproca de ambos sistemas de control.

La primera pregunta que se podra formular consiste plantearse si es

conveniente esta retroalimentacin. Me inclino por considerar positiva la respuesta
aportada por la CSJN, englobada sobre la idea de la coordinacin de ambos
sistemas614 . As, se ha sostenido que " ambas doctrinas responden a dimensiones
jurdicas diferentes, pero ntimamente relacionadas" .615

En su voto razonado citado, FERRER MAC-GREGOR explic que " se advierte

claramente una ' internacionalizacin del Derecho Constitucional' , particularmente
al trasladar las ' garantas constitucionales' como instrumentos procesales para la
tutela de los derechos fundamentales y salvaguarda de la ' supremaca
constitucional' , a las ' garantas convencionales' como mecanismos
jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos
previstos en los pactos internacionales cuando aqullos no han sido suficientes,

612 Ibdem, p. 187.

613 Ver, en este sentido, a ALBANESE (2007), p. 347.
614 CSJN, "Videla", Fallos: 333:1657 (2010).
615 CAO, ob. y pp. cit.

340
por lo que de alguna manera se configura tambin una 'supremaca
convencional'".

Recordemos que el sistema de control de constitucionalidad no se presenta de

manera esttica, sino que fluye y muta por diversos factores, tanto endgenos
como exgenos. As, " esa clase de control constituye una variable dentro de la
dinmica del poder con permanentes tensiones y desplazamientos y cuyos
contornos presentan una capilaridad y un flujo de recprocas influencias con otros
campos " . 616 Es natural, entonces, que el impacto del control de convencionalidad
repercuta en sus dimensiones y se entrelace con su accionar.

Esto lleva a preguntarse si la doctrina del control de convencionalidad implica

una exigencia de modificacin del sistema nacional de control de
constitucionalidad en su diseo procedimental.

En aquellos pases en que se prev un sistema difuso de control de

convencionalidad la articulacin de ste no presenta mayores dudas, ya que todo
rgano podra formular un control de convencionalidad/constitucionalidad, con
algunas exigencias procedimentales que sern analizadas ms adelante, como la
posibilidad de la realizacin del primero de ellos de oficio.

Por otra parte, Eduardo FERRER MAC-GREGOR aclara que la doctrina en estudio
no exige que los pases que han aceptado la jurisdiccin de la Corte IDH adapten
su sistema de control de constitucionalidad al modelo difuso, sino que, a partir del
sistema existente, apliquen los magistrados pertinentes, en el mbito de sus
respectivas competencias y regulaciones procesales, el control de
convencionalidad. 617 Lo que se demandara es un grado mnimo de articulacin
conjunta, a fin de otorgar solvencia al sistema.

En aquellos sistemas mixtos o concentrados, en los que se verifica la existencia

de organismos jurisdiccionales que no ejercen control de constitucionalidad en su
matriz represiva, el ejercicio del control difuso de convencionalidad ser realizado
por stos en su hiptesis de mnima. Explica FERRER MAC-GREGOR que " la
precisin de la doctrina relativa a que los jueces deben realizar ' de oficio ' el
control de convencionalidad ' evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes ' 618 no puede
interpretarse como limitante para ejercer el ' control difuso de convencionalidad ' ,
sino como una manera de ' graduar ' la intensidad del mismo. Esto es as debido a
que este tipo de control n o implica necesariamente optar por aplicar la normativa
o jurisprudencia convencional y dejar de aplicar la nacional, sino implica adems y,
en primer lugar, tratar de armonizar la normativa interna con la convencional, a
travs de una ' interpretacin convencional' de la norma nacional (...) pudiendo

616 TRIONFETTI, p. 582.

617 FERRER MAC-GREGOR (2012), p. 110.
618 El juez citado indica que la precisin fue realizada a partir deTrabajadores Cesados del Congreso (Aguado

Alfaro y otros) vs. PerSerie C, 158, esp. (2006), citado precedentemente.

341
incluso optar por la interpretacin ms favorable en caso de aplicabilidad de la
Convencin Americana y otros tratados internacionales sobre derechos
humanos". 619

Paralelamente, " en caso de incompatibilidad absoluta, donde no

exista ' interpretacin convencional ' posible, si el juez carece de facultades para
desaplicar la norma, se limitar a sealar la inconvencionalidad de la misma o, en
su caso, ' plantear la duda de inconvencionalidad ' ante otros rganos
jurisdiccionales competentes dentro del mismo sistema jurdico-nacional que
puedan ejercer el ' control de convencionalidad ' con mayor intensidad. As, los
rganos jurisdiccionales revisores tendrn que ejercer dicho ' control ' y desaplicar
la norma o bien declarar la invalidez de la misma por resultar
inconvencional " . 620 Dentro de este marco, la CSJN ha referido a
la ' concordancia' de ambos modelos, desde el punto de vista procesal.

En el caso particular argentino, a travs de los aos, la jurisprudencia de la

CSJN relativa a los aspectos sustanciales y formales del recurso extraordinario
federal, adopt diversas reacciones frente a la potencial responsabilidad
internacional del Estado. En algunos perodos este aspecto result indiferente
para el tribunal, mientras que, en otros, revisti gravedad y trascendencia
institucional. Paralelamente los efectos que esta calificacin fue imprimiendo en la
tramitacin del remedio, as como en los pronunciamientos en s, fueron dismiles.
En lo que hace a la cuestin federal, el tribunal sent diversas lneas,
discriminando las clusulas federales o no del instrumento, considerando todo
tratado como derecho federal, o refiriendo autnomamente a la cuestin federal
por potencial responsabilidad internacional del Estado.

En algunos fallos el tribunal primero ponder no slo la referencia a un tratado

internacional, sino la potencial responsabilidad que la violacin de un compromiso
o una norma internacional poda implicar para el Estado argentino. En una serie
especfica de precedentes dictados en los ltimos aos, sostuvo que la potencial
responsabilidad internacional del Estado cualificaba per se como cuestin federal
suficiente a los fines del artculo 14 de la Ley N 48. Esta posicin es razonable,
teniendo en consideracin la posicin adoptada por el tribunal respecto de la
aceptacin de la doctrina del control de convencionalidad y su concordancia
procedimental con el control de constitucionalidad.

Con posterioridad, el criterio en torno a la existencia de cuestin federal por

potencial responsabilidad internacional ha sido reiterado en diversos
pronunciamientos en los que estaba en juego la interpretacin de normas del
sistema regional de derechos humanos, tratados con jerarqua constitucional,
conforme el artculo 75 inc. 22 de la norma suprema. Esto resulta especialmente
relevante, ya que el mximo tribunal, de manera enftica, refiere directamente a la

619 Voto razonado del juez Ferrer Mac-Gregor, en la causa Cabrera Garca, sentencia del 26 de noviembre de
2010, Serie C. N 220, citada con anterioridad, prrs. 35 y 38.
620 dem prr. 39.

342
cuestin federal por responsabilidad internacional. Si esta referencia puede
encontrarse enlazada entre sus argumentos a las frmulas clsicas del artculo 14
de la Ley N 48, el criterio se vincula directamente al control de convencionalidad,
ya que remite directamente a la Corte Interamericana, rgano a cargo de
monitorear tal responsabilidad.

La frmula utilizada por el tribunal, respetada prcticamente de manera textual,

es la siguiente: "( ...) al hallarse cuestionado el alcance de una garanta del
derecho internacional, el tratamiento del tema resulta pertinente por la va
establecida en el artculo 14 de la Ley N 48, puesto que la omisin de su
consideracin puede comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente
al orden jurdico supranacional (...) " .

Si bien el criterio no ha sido dejado de lado expresamente en precedentes

posteriores, su nmero es an escaso para sugerir con contundencia la presencia
de una lnea jurisprudencial consolidada plenamente. Sin embargo, los fallos
demuestran la seriedad del compromiso de la Corte en su intencin de utilizar su
rol institucional en miras a evitar la responsabilidad internacional del Estado,
criterio reiterado tambin en otros pronunciamientos que, sin tratar en concreto el
tema de la cuestin federal en algunos casos son procesos deducidos en
instancia originaria ante la Corte, o apelaciones ordinarias en materia de
extradicin, etc., s constituyen " esfuerzos importantes para cumplir con las
decisiones de la Corte IDH (...) " . 621

La figura de la cuestin federal por potencial responsabilidad internacional del

Estado, contiene en su propia lgica elementos que pueden actuar de contencin
y lmite a posibles desbordes. El supuesto de por s no resulta ajeno al marco
otorgado por el artculo 14 de la ley 48, ya que el tratado constituye, por s mismo,
una cuestin federal. Efectivamente, un primer avance que otorg consistencia al
sistema fue logrado cuando el tribunal resolvi adoptar el criterio jurisprudencial
conforme al cual se concibe que todo tratado o instrumento internacional implica,
por s mismo, que existiera cuestin federal en la causa en los que ellos se
analizan.

Ahora bien, si se optara slo por esta variable, no se verificara vinculacin

alguna entre el concepto de " cuestin federal " y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, cuyas decisiones son vinculantes conforme la doctrina del control
de convencionalidad. Es en la referencia a la potencial responsabilidad
internacional del Estado donde se concretiza la vinculacin, ya que, justamente, el
rgano que posee la potestad de verificarla es el mencionado tribunal
supranacional. As, se cierra el crculo argumentativo, otorgndose coherencia y
legitimacin al sistema, y, estatuyndose tambin su propia limitacin, en miras a
evitar su abuso.

621 OTEZA (2012), p. 80.

343
 A fin de dotar de concordancia al control de constitucionalidad con el control de
convencionalidad, no bastaba con sealar que haba un tratado en juego, sino que
era necesario resaltar o vincular ambos sistemas. Como el intrprete autntico de
ese instrumento era la Corte Interamericana, organismo que, en virtud de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, podra resolver en casos
contenciosos que el Estado Nacional era responsable de su violacin, en virtud de
no respetar sus directrices y precedentes, la nocin de " responsabilidad
internacional " resulta idnea para concretar esta coordinacin.

Al referir a la " responsabilidad internacional " , como elemento determinante de

la cuestin federal y no slo al carcter normativo del instrumento, es decir, a su
naturaleza de norma federal, se est poniendo el acento en los productos de los
operadores internacionales y su injerencia en la jurisdiccin constitucional
domstica. Este criterio destaca la funcin de la Corte IDH, que ejerce el carcter
concentrado del control de convencionalidad. En el marco de esta lnea
jurisprudencial, los elementos exigidos por la Corte IDH se corresponden a los
extremos ponderados por la Corte argentina. En consecuencia, la herramienta
interna se engarza perfectamente con las exigencias convencionales, dndole
fluidez al sistema.

Una adecuada aplicacin del sistema de fuentes y su vinculatoriedad, sobre todo

en lo que refiere a la efectiva demostracin de la existencia de precedentes que
permitan vislumbrar con seriedad esa potencial responsabilidad, permitira acotar y
otorgar lmites especficos al tema. Contribuye a ello que este caudal
argumentativo supranacional es heternomo, ajeno a la misma CSJN, lo cual
reducira la potencial manipulacin de las pautas pretorianas, si bien el mximo
tribunal nacional mantendra su rol de mxima instancia domstica en el engranaje
del control de convencionalidad y el control de constitucionalidad.

A travs de este criterio el recurso extraordinario federal resultara una

herramienta idnea para proyectar un rol unificador del ejercicio del control difuso
de convencionalidad por los tribunales inferiores y provinciales argentinos,
permitiendo as que la CSJN acte como engranaje entre stos y los rganos
internacionales, sin perder su protagonismo institucional.

En consecuencia, desde una perspectiva externa, considerar determinante de la

existencia de cuestin federal a la potencial responsabilidad internacional del
Estado, le otorga al rol institucional de la CSJN la dinmica adecuada en lo que
refiere al dilogo entre tribunales, ya que pone el acento en la injerencia de la
Corte IDH en el control de convencionalidad concentrado, y en cmo los jueces
domsticos, al formular el control de convencionalidad interno, deben efectuar el
juicio de compatibilidad teniendo en cuenta sus pronunciamientos.

Desde una perspectiva interna, dado que se concibe la existencia de cuestin

federal en aquellos supuestos en que se visualice la potencial responsabilidad
internacional (entre la que debe incluirse una potencial sancin de los organismos
internacionales), la CSJN se encontrara facultada para actuar en revisin en
344
cualquier causa en que se pueda afectar el orden convencional, ejerciendo, de
esta manera, una casacin del control de convencionalidad domstico, y
enfatizando su carcter de mximo Tribunal de la Nacin.

A travs de la pauta jurisprudencial, objeto del presente estudio, la Corte

delimitara su accionar como cabeza del control difuso de convencionalidad. Esta
opcin se vera contenida dentro del marco pretoriano convencional, lo que
contribuira a impedir manipulacin por los rganos judiciales internos. Resulta
sumamente positivo que la CSJN haya articulado su herramienta prioritaria, el
recurso extraordinario federal, con el nfasis que ha otorgado a su poltica de
dilogo institucional con la Corte IDH, sin que ello implique haber alterado el
diseo y la naturaleza de una figura tan sensible al mapa jurisdiccional y federal
argentino, como es la nocin de " cuestin federal " .

En consecuencia, el criterio pretoriano analizado, utilizado por el tribunal en un

nmero reducido, aunque trascendente, de pronunciamientos, es considerado
idneo y recomendable para representar la coordinacin entre control difuso de
constitucionalidad y de convencionalidad en el sistema argentino, lo que
recomienda su continuacin y afianzamiento.

345
 PERSPECTIVA FINAL

La doctrina del control de convencionalidad, gestada por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, presenta elementos ya consensuados, y aspectos
novedosos y desafiantes. El control originario, propio, o externo, desarrollado por
el tribunal transnacional, no presenta inconvenientes propios, sino que, en su
caso, reedita los cuestionamientos ya formulados al sistema en general, que
nuevamente convocan a presentar propuestas superadoras.

Por su parte, es el control difuso, y su instrumentacin por los jueces

domsticos, el que presenta mayores desafos de articulacin, que se desgranan
desde aspectos procedimentales, hacia elementos troncales de lealtades y
jerarquas de fuentes.

El elemento que determinar el xito de la doctrina se encuentra nsito en los

trminos " dilogo jurisprudencial" , "coexistencia armnica" con que se procura
calificar al accionar recproco de los operadores tanto transnacionales como
nacionales, en miras a que tales palabras procuren asidero en la realidad.

346
 BIBLIOGRAFA

Doctrina

ALBANESE, Susana (2007): Garantas Judiciales ( Buenos Aires, Ed. Ediar,

Segunda edicin ampliada y actualizada).

ALVES PEREIRA, Antonio Celso (1994): " El Acceso a la Justicia y los Derechos
Humanos en Brasil " , en Revista del Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, (20) julio-diciembre 1994, pp. 23 y ss.

AYALA CORAO, Carlos (2010): " La doctrina de la inejecucin de las sentencias

internacionales en la jurisprudencia constitucional de Venezuela (1999-2009) " ,
en: VON BOGDANDY Armin, FERRER MAC GREGOR, Eduardo y MORALES
ANTONIAZZI, Mariela (coordinadores), La justicia constitucional y su
internacionalizacin , Mxico, UNAM-Max Planck Institut, 2010, T. II.

BAZN, Vctor (2012-1): " El control de Convencionalidad: incgnitas, de safos y

perspectivas " en BAZN, Vctor (coord.), Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales. El control de Convencionalidad ( Colombia, Konrad Adenauer
Stiftung, Unin Grfica Ltda.), pp. 17-69.

BAZN, Vctor (2011): " El control de convencionalidad y la necesidad de

intensificar un adecuado dilogo jurisprudencial " , en Revista La Ley, Sup. Act .
01/02/2011, 1.

BAZN, Vctor (2012-2): " Estimulando sinergias: de dilogos jurisdiccionales y

control de convencionalidad " , enFERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), El
Control Difuso de Convencionalidad (Mxico, Fundacin Universitaria de Derecho,
Administracin y Poltica S.C.), pp. 11-31.

BIANCHI, Alberto B. (2008): " El derecho constitucional en la jurisprudencia de la

Corte Suprema entre 2003 y 2007 " , en Revista La Ley , 2008-B, pp. 717-772.

BUERGENTHAL, Thomas y CASSELL, Douglas (1998): " The future of the Inter-
American Human Rights System " , en El futuro del sistema interamericano de
proteccin de los Derechos Humanos " , San Jos, Costa Rica, IIDH, pp. 539-572.

347
 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto (1994): " A Proteo dos Direitos Humanos
nos Planos Nacional e Internacional: Perspectivas Brasileiras " , Brasilia,
en Revista dos Tribunais .

CANADO TRINDADE, Antonio Augusto (2001): El derecho Internacional de los

derechos humanos en el siglo XXI , Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
2001.

CAO , Christian Alberto (2010): " Control de constitucionalidad ms control de

convencionalidad. Un nuevo paso en la tutela de los derechos fundamentales " ,
en Revista La Ley (2010 E), pp. 376-379.

CASTILLA JUREZ, Karlos A. (2012): " El Control de Convencionalidad. Un nuevo

debate en Mxico a partir de la sentencia del caso Radilla Pacheco " , en FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), El Control Difuso de Convencionalidad (Mxico,
Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica S.C.), pp. 81-106.

FALCN, Enrique (2010): " El Derecho Procesal Constitucional " ,

en FALCN, Enrique, El derecho procesal constitucional, Santa Fe, Editorial
Rubinzal Culzoni, tomo II, pp. 13-55.

FASTMAN, Lisandro E. (2006): " Jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en materia de reparaciones " , en Revista La Ley , 2006-C,
1012.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2010): " El control difuso de convencionalidad

en el Estado constitucional " , en FIX ZAMUDIO, Hctor, y VALADS, Diego
(coordinadores), Formacin y perspectiva del Estado mexicano (Mxico, El
Colegio Nacional-UNAM), p p. 151-188.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2012): " Interpretacin conforme y Control

Difuso de Convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano" ,
en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), El Control Difuso de
Convencionalidad(Mxico, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y
Poltica S.C.), pp. 151-188.

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2013): Disertacin dictada en la Universidad

Austral, Buenos Aires, viernes 20 de septiembre de 2013.

GARCA MORELOS, Gumersindo (2012): " El control judicial difuso de

convencionalidad de los Derechos Humanos por los tribunales ordinarios en
Mxico " en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), El Control Difuso de
Convencionalidad , (Mxico, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y
Poltica S.C.), pp. 187-210.

348
 GARCA RAMREZ, Sergio (2012): " El Control Judicial interno de
convencionalidad " , en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), El Control Difuso
de Convencionalidad. Dilogo entre la Corte Interamericana y los Jueces
nacionales(Mxico, Ed. Porra, UNAM-IIJ), pp. 211-243.

GARCA RAMREZ, Sergio (2003): " Las reparaciones en el sistema interamericano

de proteccin de los derechos humanos " en El sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI , Memoria del
seminario realizado los das 23 y 24 de noviembre de 1999, T. I., 2 Ed. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica.

GELLI, Mara Anglica (2009): Constitucin de la Nacin Argentina comentada y

concordada, Buenos Aires (Editorial La Ley, T. II).

GELLI, Mara Anglica (2010): " El valor de la jurisprudencia internacional. A

propsito del caso " Bayarri " en un dictamen de la Procuracin General de la
Nacin " , en Revista La Ley (2010-C), pp. 1192-1199 .

GIALDINO, Rolando E. (2008): " Control de Constitucionalidad y de

Convencionalidad de Oficio Aportes del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos " , en Revista La Ley, (2008-C), pp. 1295-1306.

GIL DOMNGUEZ, Andrs (2010-2): " La Corte Suprema de Justicia reafirma el

control de constitucionalidad y el control de conve ncionalidad de oficio" ,
en Revista La Ley (2010-E), pp. 197-199.

GIL DOMNGUEZ, Andrs (2010-1): " El control de constitucionalidad y de

convencionalidad de oficio: una tensin difcil de superar? " , en Revista La
Ley, (2010-B), pp. 1302 y ss.

HITTERS, Juan Carlos (2009): " Control de constitucionalidad y control de

convencionalidad. Comparacin " , enRevista La Ley, (2009-D), pp. 1205-1216.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (2013): " Las medidas de reparacin en las

sentencias en las que la Argentina result condenada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos " , en Revista Jurisprudencia Argentina , 2013/03/06-68, JA
2013-I.

NOGUEIRA ALCAL, Humberto (2012): " Los desafos del control de

convencionalidad del corpus iuris interamericano para los tribunales nacionales, en
especial, para los Tribunales Constitucionales " en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
(coord.), El Control Difuso de Convencionalidad , (Mxico, Fundacin Universitaria
de Derecho, Administracin y Poltica S.C.), pp. 331-390, p. 344.

349
 OLIVERO, Eduardo y otra (2012): " El Estado argentino y las reparaciones
ordenadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos " , Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros , ao XIV, N 7.

OTEIZA, Eduardo (2012): " Efectos de la doctrina sobre el control de

convencionalidad de acuerdo con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia
argentina " , Revista Jurisprudencia Argentina (nmero especial, Derecho Procesal
Constitucional, 2012, III), pp. 79-90.

PETRACCHI, Enrique S. (2004): " Acceso a la Justicia " , en Revista La Ley ,

Buenos Aires (L.L. Sup. Act. 27/05/2004).

REY CANTOR, Ernesto (2008): Control de convencionalidad de las leyes y

derechos humanos ( Mxico, Ed. Porra).

ROJAS, Jorge A. (2008): " Nuevas fronteras del Recurso Extraordinario

Federal " , en Revista La Ley ( 2008-E), pp. 858-868, 2008.

SAGS, Nstor P. y SAGS, Mara Sofa (2013): " Los tratados internacionales
de Derechos Humanos en su proyeccin sobre el derecho federal argentino " ,
en PALACIO DE CAEIRO, Silvia, Tratado de Derecho Federal (Editorial La Ley,
Buenos Aires).

SAGS, Nstor Pedro (2006): Derecho Procesal Constitucional. Logros y

obstculos , Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc y Konrad Adenauer Stifftung.

SAGS, Nstor Pedro (2012): " Empalmes entre el control de constitucionalidad

y el de convencionalidad. La 'Constitucin convencionalizada ' , en PREZ
SALAZAR, Gonzalo (coord.), II Congreso Internacional de Derecho Procesal
Constitucional, La Justicia Constitucional en el Estado Social de Derecho, en
homenaje al Dr. Nstor Pedro Sags, Caracas, Ed. Universidad Montevila,
2012, pp. 387-397.

SAGS, Nstor Pedro (2009): " El ' Control de convencionalidad ' , en particular
sobre las constituciones nacionales ", en Revista La Ley, (2009 B), pp. 761-767.

SANTIAGO, Alfonso (2005): " La dimensin temporal del derecho y el consciente y

deliberado apartamiento de los principios de legalidad e irretroactividad en materia
penal por parte de la Corte Suprema argentina en el caso ' Simn ', en Revista El
Derecho , Buenos Aires, Universitas, Volumen: 215, pp. 729-769.

TRIONFETTI, Vctor (2010): " El sistema de control de constitucionalidad en

Argentina " , en: FALCN, Enrique, El derecho procesal constitucional (Santa Fe,
Editorial Rubinzal Culzoni), tomo II, pp. 443-585.

350
 Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Velsquez Rodrguez (1988) Serie C, N 4, sentencia de 29 de julio de 1988.

Godnez Cruz (1989) Serie C, N 5, sentencia de 20 de enero de 1989.

Fairn Garbi y Sols Corrales (1989) Serie C, N 6, sentencia de 15 de marzo de

1989.

Barrios Altos (2001), Serie C, N 75, sentencia de fecha 14 de marzo de 2001.

Myrna Mack Chang VS. Guatemala (2003), sentencia de 25 de noviembre de

2003 (Fondo, Reparaciones y Costas) (Serie C 101, C, esp.), voto del juez Sergio
Garca Ramrez.

Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile (2006), serie C, 154, esp.

Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per (2006),
Serie C, 158, esp.

La Cantuta vs. Per (2006), Fondo, Reparaciones y Costas, 29 de noviembre de

2006. Serie C N 162.

Boyce y otros vs. Barbados (2007), Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C N 169.

Heliodoro Portugal vs. Panam (2008), Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C N 186.

Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. (2009), Excepciones

Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de
2009. Serie C N 209.

Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay (2010) Fondo, Reparaciones

y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C N 214.

Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia (2010) Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C N 217.

Gomes Lund y Otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil (2010), Excepciones

preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de noviembre de
2010. Serie C N 219.

351
 Fernndez Ortega y Otros vs. Mxico (2010), Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C N 215.

Gelman vs. Uruguay (2011), sentencia de fecha 24 de febrero de 2011, Serie C,

N 221.

Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010) Excepciones Preliminares, Fondo y

Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C N 213.

Rosendo Cant y Otra vs. Mxico (2010) Excepcin Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C N 216.

Cabrera Garca y Montiel vs. Mxico (2010), sentencia del 26 de noviembre de

2010, Serie C N 220.

Vlez Loor vs. Panam (2010) Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y

costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C N 218.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina

Ekmekdjian c/ Sofovich (1992), Fallos: 315:1492.

Giroldi (1995), Fallos: 318: 514.

Bramajo (1996), Fallos: 319: 1840.

Portal de Beln (2002), Fallos: 325:292.

Cantos (2003), Fallos: 326:2968.

Espsito (2004), Fallos: 327:5668.

Llerena (2005), Fallos: 328:1491.

Simn (2005), Fallos: 328: 2056.

Mazzeo (2007), Fallos: 330: 3248 Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Argentina, Garca Mndez (2008), Fallos: 331: 269.

Gualtieri Rugnone de Prieto (2009), Fallos 332: 1769, (2009).

Videla (2010), Fallos: 333: 1657.

Derecho (2011), Fallos: 334:1504.

Castaeda (2011), Fallos: 334:1439.

352
 Rodrguez Pereyra (2012), R. 401. XLIII, sentencia de 27 de noviembre de 2012.

Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casacin (2012), sentencia de fecha

8 de mayo de 2012.

Losicer (2012), Fallos: 335:112.

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