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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1
COMUNICACIONES
LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LA IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL
Martín Galesio y Alejandro Molina (h) 3
IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Agustín Sojo 6
JURISPRUDENCIA
SUMARIO
JURISPRUDENCIA ONLINE
21
DOCTRINA ONLINE
26
SUSCRIPCIONES
ERO 3
2010 - NÚM
FEB RERO
:
los abuelos
a cargo de
Alimentos de la obligación
naturaleza
de padres
Acuerdo a ser oido
y el derech
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del menor
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LEGITIMACIÓN ACTIVA
EN LA IMPUGNACIÓN
COMUNICACIONES
DE PATERNIDAD MATRIMONIAL
Martín Galesio y Alejandro Molina (h)
COMUNICACIONES
miliar “patriarcal” de estructura jerárquica cuya autori- iniciar la impugnación de la paternidad matrimonial
dad máxima era ejercida por el padre/marido, hacia un en representación del menor que se lo solicita o podrá
modelo esencialmente democrático donde cada uno de hacerlo por decisión del propio Ministerio en el caso de
sus integrantes ocupa un rol compatible con su consi- que tomara conocimiento de algún menor cuya situa-
deración de sujeto de derechos, sumado a la creciente ción biológica no esté del todo clara y se pudieran estar
idea de compatibilizar el vínculo jurídico con la realidad afectando alguno de sus derechos esenciales.
biológica. La procedencia de la acción del Ministerio Público
Ahora bien, en el afán por brindar un derecho supe- encuentra su fundamento en lo normado expresamente
rior al menor, la ley le permite interponer la acción “en por el art. 54 de la ley 24.946, que no exige en modo al-
todo tiempo…”. Debemos interpretar entonces que no
guno la conformidad de todos los involucrados para dar
hay edad ni límite para el reclamo. Los inconvenientes
curso a la demanda 10.
surgen cuando nos preguntamos, en la práctica, como
Tal como surge del párrafo que antecede, es mayori-
hace un menor impúber para iniciar esta acción si no
puede contar con la representación de su madre que taria la doctrina que le reconoce al Defensor de Menores
alegaría su propio adulterio ni la de su padre que defen- esta posibilidad de asumir la representación directa del
dería la impugnación de su propia paternidad. Los inte- menor e iniciar la pertinente acción de impugnación de
reses estarían contrapuestos y el menor deberá recurrir la paternidad del marido 11.
indefectiblemente al aval y la protección del Defensor de
Menores o de un tutor que se le designe. La acción de-
berá interponerse contra ambos cónyuges. Para el caso
de que se tratara de un menor adulto, la cuestión es más VOCES: FAMILIA – FILIACIÓN – LEGITIMACIÓN – MINISTERIO
sencilla ya que éste podrá iniciar la acción con su propio PÚBLICO
letrado patrocinante sin perjuicio de la intervención que
deba dársele al Ministerio Pupilar.
Toda esta discusión se dio en el marco de fallos y opi-
10
Fama, María Victoria, La filiación -régimen consitucional, civil
y procesal-, Abeledo Perrot, 1ª ed., Buenos Aires, 2009, pág. 455.
niones doctrinarias que fueron dando luz a una norma 11
Azpiri, Jorge O., La legitimación activa en la acción de impugna-
que, como se ve, fue y es de aplicación compleja y dis- ción de la paternidad matrimonial, Derecho de familia, Revista Inter-
cutida. disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 17, 2000, pág. 25.
Agustín Sojo
El art. 263 del cód. civil establece que “el recono- na2 parece coincidir en que el interés podría ser futuro
cimiento que hagan los padres de los hijos conce- sin que resulte necesario que el mismo se presente al
bidos fuera del matrimonio puede ser impugnado tiempo de promover la acción.
por los propios hijos o por los que tengan interés en Se ha considerado que tienen interés en impugnar
hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento el reconocimiento la madre, la mujer de aquel que ha
en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán realizado el reconocimiento, los herederos del mismo
ejercer la acción dentro de los dos años de haber co- y el padre biológico.
nocido el acto de reconocimiento”. La acción caduca a los dos años de haber conoci-
do el acto del reconocimiento, sin embargo alguna
jurisprudencia ha interpretado que este plazo no
La impugnación del hijo corre cuando el interesado ignora la inexistencia de
vínculo biológico entre el reconocido y quien lo ha
La ley es clara al permitir que la acción de impug- reconocido3.
nación sea instada por el propio hijo. Esta legitima-
ción se reconocía desde tiempos de la sanción del
Código Civil en el derogado art. 335. Sin embargo, La impugnación por el sujeto
el art. 4029 establecía que la acción prescribía a los que ha realizado el reconocimiento
dos años desde que el hijo llegaba a la mayor edad. La
reforma de la ley 23.264 derogó el llamado plazo de La doctrina4 y la jurisprudencia rechazan la legiti-
prescripción que, de alguna manera, era incompatible mación de quien ha realizado el reconocimiento para
con la imprescriptibilidad de las acciones de estado de impugnar su propio reconocimiento. La ausencia de
familia. Más tarde alguna jurisprudencia lo declaró vínculo biológico no se considera suficiente para im-
inconstitucional1. pugnar el propio reconocimiento.
Así el hijo puede impugnar el reconocimiento en
cualquier tiempo y esta acción no caduca.
2
Azpiri, Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, Buenos
Los terceros legitimados Aires, Hammurabi, 2ª ed., 2006, pág. 279; Famá, María Victoria, La
filiación, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pág. 553.
3
Cámara de Familia, Segunda Nominación, Córdoba, 7/10/09,
Pueden impugnar el reconocimiento todos aque- “M., W. D. c. C. M. M. y otro s/impugnación de paternidad”, EDFA
llos que “tengan interés en hacerlo”. De lo expuesto On Line (55114); CNCiv., sala J, 3/5/05, “M., C. A. c. M., C. y otro s/
impugnación de paternidad” ED, 213-513.
resulta que quien impugna debe acreditar un interés 4
Azpiri, Jorge O., Juicios…, cit., pág. 278; Famá, María Victo-
que puede ser moral (la madre que no quiere que se ria, La filiación, cit., págs. 557-64. Bossert, Gustavo A. – Zannoni,
piense que ella ha tenido relaciones con este señor) o Eduardo A., Régimen legal de la filiación y patria potestad, Buenos
patrimonial (quien vea afectados sus derechos suceso- Aires, Astrea, 1985, pág. 248; Mazzinghi, Jorge A., Tratado de de-
rios por la existencia de este descendiente). La doctri- recho de familia, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. IV, pág. 66; Méndez
Costa, María Josefa – D’Antonio, Daniel H., Derecho de familia,
Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001, t. III, pág. 218; Perrino,
Jorge O., Derecho de familia, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, Lexis
Nº 7003/005677. En contra: Levy, Lea, La filiación en el proyecto de
1
CApel.CC Azul, sala II, 25/3/08, RDF 2008-III-51; elDial -
AA46AF; CApel.CC Concordia, sala III, 16/11/01,”C., M. A. c. C., J. reforma del Código Civil, RDF 18, pág. 54; Solari, Néstor, Legitima-
M. y/o sus herederos - Impugnación de reconocimiento de paterni- ción activa del padre reconociente para impugnar el reconocimiento
dad y reclamac. de filiación extramatrimonial”, ED, 201-642. de la filiación extramatrimonial, DJ 2006-3-683.
COMUNICACIONES
mas del reconocimiento. En la práctica, quien quiere Borda8 nos recuerda, con críticas, un caso de fi-
impugnar su propio reconocimiento suele invocar el liación matrimonial en la que ambos padres impug-
error excusable como vicio del consentimiento5. Sin naron la filiación del hijo ajeno que habían inscripto
embargo, nuestra jurisprudencia demuestra que di- como propio.
cha acción no puede prosperar cuando quien realizó Finalmente, nuestra ley contempla que la posesión
el reconocimiento sabe o debía saber que no es el de estado de hijo extramatrimonial tiene el mismo
padre. valor que el reconocimiento expreso siempre que no
Borda6 rechaza la idea de que exista una acción au- sea desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo
tónoma de nulidad del reconocimiento y señala que biológico. Por la forma en que ha quedado redactado
no va a ser el vicio el que acarree la nulidad del reco- el art. 256 del cód. civil, podríamos pensar que si hay
nocimiento sino la falta de vínculo biológico, porque posesión de estado y no hay prueba biológica existe re-
cuando éste exista no hay vicio alguno que pueda anu- conocimiento expreso. Si más tarde se realiza la prueba
lar el reconocimiento. Por ello no descarta la posibi- contraria sobre el nexo biológico por parte de aquel
lidad de que una persona pueda impugnar el propio que aparentaba ser el padre, este reconocimiento que-
reconocimiento. dará sin efecto. Más allá de lo que la ley dice podría-
Sin embargo, el reconocimiento es irrevocable (art. mos pensar que estamos frente a una ficción legal y no
249 del cód. civil) y existe una opinión mayoritaria que frente a un reconocimiento expreso, todo lo cual lleva
señala que quien impugna su propio reconocimiento a criticar9 la norma que impone revocar un reconoci-
estaría yendo contra dicha irrevocabilidad. Al contra- miento inexistente.
rio, es necesario advertir que la propia ley contempla Borda10, apartándose de la corriente mayorita-
supuestos en los que el reconocimiento expreso puede ria, nos advierte que el principio de irrevocabilidad
ser dejado de lado por sus partícipes. del reconocimiento supone que la relación de filia-
Así tenemos que en la filiación matrimonial, la ins- ción existe realmente y no obsta a la impugnación
cripción de la paternidad realizada por el marido de del mismo por el reconocedor. Por su parte, Famá11
la madre puede ser cuestionada por este mismo su- nos informa sobre una sentencia del Tribunal Su-
jeto alegando exclusivamente la ausencia de vínculo
premo Español que distingue entre la impugnación
biológico. Claro está que en la filiación matrimonial
del reconocimiento y la impugnación de la filiación
la paternidad está presumida, por lo que la partici-
entendiendo que existen dos acciones distintas, de
pación del marido en el acto de emplazamiento nada
manera tal que quien impugna la filiación no nece-
aporta al acto en sí mismo. Aun así, en este caso en el
sariamente revoca el reconocimiento. La misma au-
cual el marido realiza la inscripción de la paternidad
tora también explica que la misma legitimación es
matrimonial, en los hechos, su conducta no difiere de
expresamente reconocida en los códigos civiles de
aquella que despliega el padre que reconoce a un hijo
extramatrimonial, sino que es la norma la que le otor- Francia, Portugal y Quebec. La misma respuesta en-
ga efectos diversos. contramos en el derecho inglés.
Sin embargo, el caso no guarda diferencias con
aquel supuesto contemplado por el art. 260 del cód.
civil que establece que extinguida la acción de ne-
7
El decreto reglamentario (300/2005) de la ley 13.298 de la
gación de paternidad matrimonial por el reconoci-
povincia de Buenos Aires establece que “… ante la presentación
miento expreso o tácito del marido, queda a salvo la espontánea de quien alega la paternidad para formular su reconoci-
acción de impugnación de paternidad matrimonial miento, la Dirección Provincial del Registro de las Personas deberá
que la ley le reconoce al marido en el art. 258. notificar fehacientemente a la madre previamente a su anotación,
y le hará saber el derecho que asiste al niño, en los términos del
También advertimos que la madre es partícipe artículo anterior. Si la madre negase la paternidad invocada es obli-
obligada en la inscripción del reconocimiento reali- gación del mencionado organismo registral dar inmediata interven-
zado ante los registros civiles de la provincia de Bue- ción al Asesor de Incapaces, mediante una minuta que deberá con-
tener los datos completos del niño, de su madre y de quien alega la
paternidad”. Ver también comentario crítico de Fernández, Silvia
E., Protección integral de los derechos de infancia. Avances y retroce-
sos de las leyes 26.061 y 13.298 en materia de derecho a la identidad
y de acceso al conocimiento del origen biológico, LNBA, 2008-7-736,
5
CNCiv., sala K, 11/6/01, “R, L. c. R. R., E. L. s/ordinario”, ED, Lexis Nº 0003/800563.
194-478; CNCiv., sala K, 13/4/00, “C., H. V. c. P., S. M. s/impugna- 8
Borda, Guillermo A., Tratado…, cit., t. II, pág. 54.
ción de paternidad”, ED, 190-127. 9
Mazzinghi, Jorge A., Tratado, cit., pág. 64.
6
Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil – familia, Bue- 10
Borda, Guillermo A., Tratado…, cit., t. II, pág. 54.
nos Aires, La Ley, 2008, t. II, pág. 53. 11
Famá, María Victoria, La filiación…, cit., pág. 562.
12
Borda, Alejandro, El derecho de familia y la teoría de los actos
propios, EDFA 3, pág. 3. 17
C2ªApel. Civ., Com., Minas, de Paz y Tributario Mendoza,
13
C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 8/9/09, “Rivas, Osvaldo A. y 30/6/09, “A, C. c. C., M. N. p/acciones de filiación”, EDFA On Line
otros”, Lexis Nº 70056171. (54.336); CNCiv., sala M, 24/10/03, “G. de M., A. A. c. M., G. s/
14
Al respecto ver Galli Fiant, María Magdalena, Decir “no” al re- impugnación de paternidad”, ED, 209-602.
conocimiento complaciente, ED, t. 233, nro. 12.313 del 10-8-09, pág. 2. 18
C.Civ. Com. y Garantías Penal Zárate-Campana, 8/8/06, “P.
15
CNCiv., sala M, julio 22-1991, “R. c. O.”, dictamen del Asesor de A., G. A. c. J., D. H. s/filiación”, Lexis Nº 1/70036702-2.
Menores de Cámara, Dr. Alejandro C. Molina, con nota de Bidart 19
Sambrizzi, Eduardo A., Daños en el derecho de familia, Bue-
Campos, Germán J., El emplazamiento judicial de la paternidad y la nos Aires, La Ley, 2001, pág. 177; Famá, María Victoria, La filia-
filiación extramatrimoniales: sus perspectivas constitucionales, ED, 145- ción…, cit., pág. 730; Azpiri, Jorge O., Juicios de filiación…, cit., pág.
423; sobre el derecho a la identidad ver CNCiv., sala G, 5/9/08, “B. G., 306.
B. c. B. L. E. s/impugnación de paternidad”, ED Digital (47.234). 20
Borda, Alejandro, El derecho de familia y la teoría …, cit.,
16
CNCiv., sala B, 30/3/98, ED, 159-183. EDFA 3, pág. 4.
COMUNICACIONES
JURISPRUDENCIA
EN EL EXTRANJERO Y LA
PRESERVACIÓN DEL INTERÉS FAMILIAR
por Jorge Adolfo Mazzinghi (h)
FALLO
La Cámara revocó la autorización otorgada en primera instancia
con fundamento en que “la directiva dada por el art. 264 quater del
Código Civil a los jueces en los casos en que se solicita su intervención
con carácter supletorio de la voluntad de los progenitores, se orienta
hacia la protección, no del interés de uno solo de ellos sino de lo que
‘convenga al interés familiar’. … Por consiguiente, frente a actos de ex-
trema trascendencia como el planteado en autos, debe actuarse con
suma cautela, ponderando adecuada y acabadamente todas y cada una
de las consecuencias que podría acarrear el cambio que se pretende,
sin perder de vista, precisamente, el carácter excepcional de la inter-
vención judicial, que, como en el caso, invalidaría la oposición paterna
… Es menester que aquellas medidas referidas a la familia sean zanja-
das o, cuando menos, integren en su elaboración a la regla ‘favor filii’,
el denominado mejor interés”.
JURISPRUDENCIA
a la sombra de sus dos progenitores. cesidades.
La patria potestad está ordenada a la “protección y 5) Como dije al comienzo de esta breve nota, el fa-
formación integral” de los hijos, y, a la luz de ese prin- llo de la sala G de la Excma. Cámara de Apelaciones
cipio fundamental, es lógico que los derechos de los en lo Civil no sólo decidió, con lógica y buen sentido,
padres, –y, en el caso, el del actual cónyuge de la ma- un conflicto particular, sino que sentó y reafirmó la
dre–, se subordinen a los derechos que los hijos tienen vigencia de algunos principios de trascendencia inne-
desde el comienzo de sus vidas y mientras necesitan gable.
del cuidado y protección de sus padres. Estos principios, –el derecho de los hijos a la proxi-
El interés de la familia evoca el proyecto que movió midad con ambos padres, la preponderancia del inte-
a las partes a unir sus vidas y sus destinos 4. rés familiar, el sentido y los alcances de la voluntad del
Este propósito inicial mantiene su fuerza y su vi- menor–, pueden suscitar una fácil adhesión cuando se
gencia en relación con los hijos comunes, y se impone, formulan en abstracto.
de algún modo, a las peripecias sobrevinientes. Más difícil es sostener su vigencia en un caso con-
4) En tercer lugar, la sentencia considera y valora trovertido y complejo.
con prudencia lo atinente a la voluntad de la menor.
La sentencia comentada lo ha hecho con valentía
En el caso, ella fue escuchada en forma personal, y
y decisión, plasmando, a la luz de los principios más
su opinión –favorable al viaje a España–, resulta tam-
sanos, una solución prudente del caso particular.
bién del informe de su terapeuta.
El Tribunal distingue con toda claridad entre el de-
seo del menor y la satisfacción de su interés, al punto
de que, en el considerando V, se afirma que el hecho Para leer más
de “oír a los niños no importa aceptar incondicional-
mente sus deseos”.
Jurisprudencia
Por lo general, son los padres los encargados de de-
CNCiv., sala H, 17-12-09, “A., M. y otros c. R., L. s/ autorización”;
finir e interpretar lo que mejor conviene al interés de
CNCiv., sala G, 10-3-10, “L. L, P. F. y otro c. V., R. A. s/ auto-
sus hijos.
rización”;
Cuando los padres no coinciden, o tienen visiones
CNCiv., sala K, 30-3-10, “C., E. F. y otro c. M., P. L. s/ autorización”;
contrapuestas, la responsabilidad de preservar el bien-
CNCiv., Sala M, 16/02/2010. - C., M. c. Y., J. s/Autorización;
estar de los menores recae sobre los jueces, por más Textos completos en http://familia.elderecho.com.ar.
que la ley 26.061 se empeñe en sustituirlos por orga- Cour d’Appel de Paris Pôle 3, Chambre 2, RG n° 2009/10149,
nismos administrativos. diciembre 2 de 2009, Dalloz. http://tinyurl.com/Paris21209;
En el caso que nos ocupa, el Tribunal tuvo princi- Supreme Court of Judicature Court of Appeal (civil div.) Payne v.
palmente en cuenta la necesidad de resguardar la rela- Payne [2001] EWCA Civ. 166 Case No: 2000/3457, febrero 13
ción personal y fluida de la menor con sus dos padres, de 2001. http://www.familylawweek.co.uk/site.aspx?i=ed24.
y consideró también oportuno conservar “su centro
de vida, su residencia habitual o el centro de gravedad Doctrina
de su vida”, los vínculos con la familia extensa, “sus A. Vogado Cinco pronunciamientos judiciales sobre la autorización
abuelos, tíos y prima, sus compañeros de colegio...”. del traslado de la residencia de los niños al extranjero EDFA, 6, Mayo
La vida de la menor, –y la de sus padres–, había 2010, pág. 19;
transcurrido siempre en la Argentina. Y se había des- Belluscio, Claudio A. Traslado del menor de su lugar de residencia cuan-
envuelto satisfactoriamente, pues la niña asiste “a un do ha sido fijado un régimen de visitas EDFA, 6, Mayo 2010, pág. 17.
buen colegio, estudia francés y está bien integrada con
sus compañeros, frecuenta un club los fines de semana
y tiene un grupo de pertenencia”.
Las perspectivas de una mejor proyección profesio- VOCES: FAMILIA – PATRIA POTESTAD – DOMICILIO –
nal para el nuevo marido de la madre no conforman MENORES
5
En un fallo de la sala M, se consagra un criterio restrictivo
en materia de radicación de menores en el extranjero, admitiéndo-
4
En cierto sentido, hay un orden de precedencia. Los vínculos la sólo cuando “la radicación en el extranjero traiga a los menores
que se constituyen después, asumen la realidad preexistente, y hay un tantas ventajas que superen con creces las pérdidas que ella implica”
compromiso tácito de respetar las relaciones que estaban establecidas (CNCiv., sala M, 5 de mayo de 1993, “F. M.” en Código Civil de la
con anterioridad. República Argentina, Legis, nº 1131, pág. 162).
FALLO
JURISPRUDENCIA
familia; el bien de familia no es particionable como el
resto de los bienes que componen el acervo de la socie- es inembargable. Es decir que para hacer efectivo el
dad conyugal; una vez pronunciado el divorcio, el desti- cobro de las cuotas alimentarias la demandada está
no del bien de familia debe resolverse más por las reglas obligada a desafectar el bien y proceder a la venta. Es
propias del régimen del bien de familia caracterizado decir que cualquier opción que tome la encuentra des-
por la indisponibilidad y la indivisibilidad, que por las amparada. Si vende, porque pierde su hogar y el de sus
reglas disolutorias de la sociedad conyugal (Guastavino, hijos, lo mismo que si persigue el cobro de las cuotas
Elías, Bien de familia, núm. 587, Buenos Aires, Omeba, alimentarias adeudadas por el progenitor.
1962 y en Indivisión de gananciales y bien de familia, Rev. Cualquiera sea la teoría que se sustente, no cabe
Jus, t. 2, págs. 105 y sigts.; conf. Méndez Costa, María J., duda de que el inmueble en sí mismo es un bien que
Régimen sucesorio de los bienes gananciales, núm. 218, está fuera del comercio en forma relativa, al que no
Buenos Aires, Ediar, 1977; Mazzinghi, Jorge Adolfo, De- se aplican los arts. 2612 y 2604 del cód. civil; que
recho de familia., t. II, núm. 372, Buenos Aires, Abeledo- los beneficiarios no se limitan a adquirir expectati-
Perrot, 1972; Guaglianone, Aquiles, Disolución y liqui- vas, sino que se convierten en titulares de auténticos
dación de la sociedad conyugal, núm. 416, Buenos Aires, derechos subjetivos; y, en cuanto al instituyente, ha
Ediar, 1965). constituido un patrimonio de afectación que se con-
En el caso aquí comentado el a quo mencionó ra-
creta por su inembargabilidad, relativa indisponibi-
zones por las cuales procedía a la desafectación del in-
lidad, indivisibilidad, régimen sucesorio especial y
mueble, integrante de la sociedad conyugal, al régimen
tratamiento impositivo favorable (Guastavino, Elías,
de bien de familia. Analizaremos detalladamente dicha
razones: Bien de familia). Sea o no un dominio imperfecto (a
la manera propiciada por Cifuentes, Santos, El bien
Las importantes dimensiones del inmueble de familia. Fundamentos. Naturaleza, Rev. La Ley, t.
108, pág. 1050), lo cierto es que la afectación im-
Se ha dicho con acierto que la necesidad de proteger
plica someter el inmueble a un régimen especialísi-
económicamente la familia es un problema viejo como
mo donde no sólo se tendrá en cuenta el interés del
la humanidad; Roma, dueña de una gran sensibilidad
constituyente, sino el superior de la familia.
jurídica, se preocupó por brindar a las familias un techo
seguro que pudieran poseer sin riesgos. La propiedad
familiar estaba protegida por principios religiosos; la Que los hijos ya habían alcanzado
casa era un templo y por tanto, no se concebía su venta la mayoría de edad
o cualquier otra forma de enajenación1. El juez de nues-
tros días no necesita remontarse tan lejos; basta recordar La convivencia con hijos menores patentiza cla-
que la familia y el bien de familia tienen, en nuestro país, ramente el interés familiar; pero que los hijos sean
rango constitucional, después del agregado introducido mayores no lo excluye. Guastavino recuerda que la
por la reforma de 1957 al art. 14: “En especial la ley es- mera mayoría de edad de los herederos beneficiarios
tablecerá... la protección integral de la familia; la defensa no es causal de desafectación, pues la subsistencia
del bien de familia; la compensación económica familiar del bien de familia no se condiciona a la presencia
y el acceso de una vivienda digna”2. de herederos menores o incapaces.
Cabe recordar que el art. 154 del decreto 2080/80
dispone que cualquiera sea la valuación se admitirá Discapacidad del actor
la constitución de un inmueble como bien de familia, para conseguir empleo estable
siempre que estuviera destinado a vivienda del consti-
tuyente o su familia3. Es importante reconocer el derecho del cónyu-
ge excluido del uso o de la explotación del bien de
familia, a una compensación por su privación con-
forme con los principios y reglas de las recompen-
1
Petrocelli, Héctor B., Bien de familia, pág. 11, Buenos Ai-
res, Arayú, 1954. sas entre esposos. Es que, como dice Guastavino, la
2
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, constitución del bien de familia implica sacrificar
22/2/1985, “B., J. J. c. B., A. A.”. variados intereses: el de los acreedores del institu-
3
Art. 154: “Se admitirá la constitución como bien de familia
de un inmueble y de las unidades de uso complementario o acce-
yente (por el régimen de inembargabilidad), el del
sorio ubicadas en el mismo edificio, cualquiera sea su valuación propio Estado (por las exenciones impositivas) el de
fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constitu- los profesionales del derecho (ante la reducción de
yente o su familia, o cuando, además se desarrollare en el mismo
actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios
los honorarios) y el del propio titular del dominio
de ese régimen”. (por su indisponibilidad).
DERECHO
AL NOMBRE MODIFICACIÓN
DEL NOMBRE DE PILA
por Natalia Torres Santomé
FALLO
“Es cierto que como señala la a quo tal proceder no traspone el
umbral de su propia voluntad. Sin embargo, la interpretación en estos
casos no puede dejar de considerar la imposibilidad de que lo pedido
ocasione un perjuicio social, lo cual ab initio auspiciaba el análisis con
una mayor amplitud de criterio en la evaluación del “justo motivo” al
que se refiere la norma transcripta arriba.
Véase que el caso se trataba de una diferencia con el nombre de
inscripción que se asienta exclusivamente en un vocablo (M.-M.). Y
aunque ello, en el contexto explicitado, resulte materialmente un ele-
mento menor, en definitiva su modificación por el nombre con que
es reconocida, obedece también a motivos de índole religiosa que no
debieron ser soslayados habida su trascendencia”.
JURISPRUDENCIA
vos”, establecido en el art. 151 de la ley 18.248. zación social. El tener un nombre es inscribirse en la
A diferencia de lo que ocurre en nuestro país, en el historia como sujeto.
derecho comparado veremos, sólo a título de ejemplo, Frente al conflicto de ambas esferas, nuestro orde-
que Francia2 utiliza el concepto de “interés legítimo” y namiento hace primar, a través del art. 15, el interés
Chile3 acepta la adquisición de un nuevo nombre por social frente al interés privado. Sin embargo es el mis-
el largo uso. En cambio, España4 utiliza el concepto mo artículo el que abre la puerta al cambio dando lu-
de “justa causa”, similar al argentino pero con menor gar a la excepción del principio.
rigidez. Doctrina y jurisprudencia nacional son mayorita-
La definición que se ha transformado en la piedra riamente contestes en sostener el criterio restrictivo
basal de este concepto en nuestro país es aquella que al considerar un pedido de modificación de nombre.
aportara Pliner, hace ya más de tres décadas: “Justos Sin embargo, y tal como ya ha sido dicho: “Frente al
motivos excluye por lo pronto toda razón frívola, toda orden y seguridad que inspira la regla de inmutabili-
causa intrascendente, toda justificación que no se fun- dad, pueden hallarse otros no menos atendibles, aun-
de en hechos que agravien seriamente los intereses que respondan tan sólo a intereses particulares, pero
materiales, morales o espirituales del sujeto que aspira tan dignos de consideración que merezcan la tutela
a obtener una modificación de su nombre”5. del orden jurídico, siempre que no se conmueva la
Como se trata de una definición negativa, da lugar esencialidad de la regla reputada fundamental en la
al juego de la estimación de los valores en conflicto materia” 7.
en el caso puntual. Es así que muchas veces aparecen En el fallo que analizamos, el Tribunal de Alzada,
diferentes soluciones para casos que podrían pensarse siguiendo a Pliner, entiende el principio de inmutabi-
similares. lidad como el coto que impide “la arbitraria alteración
Al concepto de “justos motivos” aparece ligado el por acto voluntario y autónomo del individuo” y la
principio de inmutabilidad que surge del mismo artí- dimensión de este principio queda determinada por
culo. Tal como lo señala la Cámara, el principio rector el “prudente arbitrio jurisdiccional”, garante de que se
de nuestra ley es el de la conservación, y la excepción cumplan correctamente los fines de individualización
es el cambio. e identificación.
Para comprender mejor esta concepción es nece- Es que muchas veces la modificación resulta tras-
sario mirar la institución del nombre en su compleji- cendente para la persona. Esto puede ocurrir por
dad: por un lado como atributo de la personalidad; y diversas razones, incluso íntimas o espirituales. Si
por otro en su función como identificador social. La de la modificación no resulta un perjuicio de orden
protección jurídica del nombre tiende, entonces, a un social, no aparece como equitativo negar el derecho
doble objetivo: el resguardo del interés privado y la al cambio. Compartimos el criterio propiciado en el
salvaguardia del interés social. presente caso, ya que como claramente dice el fallo
El nombre es un derecho subjetivo6, un elemen- “la interpretación de estos casos no puede dejar de
to primordial del derecho a la identidad personal. considerar la imposibilidad de que lo pedido ocasio-
El nombre, como carta de presentación individual ne un perjuicio social”.
y social –“yo soy éste, ante mí y ante los otros”– es la En este caso la actora sentía afectados grande-
cúspide del concepto de identidad, la cima del cami- mente sus intereses espirituales. Esta afección ame-
ritaba un difícil análisis integrador de ambas esferas,
la privada y la pública. La Cámara, con su fallo, logra
1
Ley 18.248, art. 15: Después de asentados en la partida de na-
cimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modifi-
el delicado equilibrio en un tema de resoluciones no
cados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. siempre afortunadas. Un fallo que pone la ley al ser-
El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o vicio del hombre.
a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales,
que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras.
Sus resoluciones serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones
en lo Civil correspondiente al lugar donde desempeña sus funcio-
nes, dentro de los quince días hábiles de notificadas.
2
Código Civil Francés, art. 60. VOCES: NOMBRE – FAMILIA – PERSONA
3
Chile, ley 17.344, art. 1.b).
4
España, Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil.
5
Pliner, Adolfo, El dogma de la inmutabilidad del nombre y los
“justos motivos” para cambiarlo en La Ley, 1979-D, Buenos Aires,
1979.
6
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 18. 7
CNCiv., sala A, 26/9/2005, “C., E. A.”, JA, 2006-I-718; CNCiv..,
Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7º y 8º. sala C, LL, 1979-D-276.
MATRIMONIO
por Rosalía Muñoz Genestoux
FALLO
La ley 26449 sustituye el art. 166, inc. 5 del cód. civil y eleva la edad
para contraer matrimonio a la mujer, de 16 a 18 años con fecha de pu-
blicación en el B.O. el 15/1/2009. A partir de esta reforma, la edad legal
para contraer matrimonio ha sido equiparada: tener menos de 18 años
constituye un impedimento para contraer matrimonio, tanto para el
hombre como para la mujer. La reforma choca con el principio de la
capacidad progresiva de los niños que pretende explicitar la esfera de
la autonomía de los sujetos en forma escalonada y paulatina, incorpo-
rada a la Constitución Nacional art. 75, inc. 22 , por la Convención
sobre los Derechos del Niño art. 5 , como una tendencia a quebrar la
tajante división minoría-mayoría de edad y reemplazar esos concep-
tos por aquella visión asimilable a la evolución psíquica-biológica de
la persona. La citada norma también se enfrenta con las pautas para
valorar el interés prevalente del niño conforme su edad, grado de ma-
durez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales
art. 3, inc. d, ley 26061.
JURISPRUDENCIA
supuso que era “discriminatoria” para las mujeres la
cómo se inserta la legitimación individual del niño edad diferenciada. Es claro que la edad núbil dife-
que no tiene aún 18 años, está en el art. 12 que alude renciada para varones y mujeres no obedece a dis-
a la necesidad de escuchar las opiniones de los niños criminación alguna, sino a un dato de la biología y
“en condiciones de formarse un juicio propio”, “te- aun de la psicología: las mujeres maduran antes y es-
niéndose debidamente en cuenta sus opiniones en tán en condiciones de ser madres, en general, antes
función de la edad y madurez”1. que los varones de ser padres. Por supuesto que la
Podemos interpretar que dado que en el caso que maternidad infantil o adolescente no es deseable por
nos convoca los padres de joven estaban de acuer- múltiples razones. Pero no es impidiendo casarse a
do con el matrimonio de la misma y no habiendo mujeres plenamente desarrolladas y fértiles como se
un conflicto de intereses, a fin de acelerar el proce- la evita, sino mediante la educación y otro tipo de
so fueron ellos quienes, legitimados activamente, contención familiar y social.
iniciaron los actuados, debiendo hacerlo, según mi En este punto me coloco para concluir que “la ca-
criterio, la joven por derecho propio, prestando con- pacidad” que designa tanto entendimiento y comu-
formidad en el expediente sus progenitores. nicación como razonamiento y deliberación no sólo
Para Pérez Manrique, quien sostiene una postura no es en sí misma absoluta (ya que puede verse afec-
amplia al respecto: “…corresponde designar abo- tada, por ejemplo, por demencia, estados tempora-
gado aun en los supuestos en que existan intereses rios de inconsciencia, medicamentos que la afecten
coincidentes entre el niño y sus progenitores. En- o alteren, etc.) ni está determinada por la adultez,
seña el jurista uruguayo que “en caso de intereses quedando claro, en virtud de lo hasta aquí desarro-
coincidentes entre representantes legales y el niño, llado, que en los períodos de la niñez y adolescencia
niña o adolescentes, se mantiene en toda su plenitud se adquieren, progresivamente, aptitudes para reci-
la representación legal. No obstante, se mantiene en bir, elaborar y disponer de la información recibida
toda su plenitud el derecho a ser oído y a contar con relevante en la toma de decisiones autónomas y en
un abogado cuando sus derechos puedan resultar la posibilidad de vislumbrar y proyectar un ideal de
afectados…”2. futuro al tiempo que también es posible elaborar un
El Dr. Dutto señala: “La ley a la cual refieren es la sistema de valores y una idea acerca del bien3.
N° 26.449 que sustituye el inc. 5° del art. 166, del Có- Debemos recordar que, como señalan Bossert y
digo Civil y eleva la edad para contraer matrimonio Zannoni: “La dispensa en razón del embarazo de
a la mujer, de 16 a 18 años con fecha de publicación la menor que también permitía el art. 14 de la ley
en el Boletín Oficial el 15/1/2009. A partir de esta 14.394 constituiría también un resabio de la tutela
reforma, la edad legal para contraer matrimonio ha –mal entendida– del interés del hijo por nacer, sig-
sido equiparada: tener menos de 18 años constituye nados por el estigma de la ilegitimidad”4.
un impedimento para contraer matrimonio, tanto La norma actualmente vigente no prevé supues-
para el hombre como para la mujer”. tos específicos, sino que con una fórmula genérica
Ahora bien, si analizamos los fundamentos de –“si el interés de los menores lo exigiese”– permite al
esta ley, que podríamos decir procura equiparar a juez apreciar las circunstancias particulares del caso
los adolescentes hombres y mujeres en cuanto a la y, previa audiencia con el o los menores, autorizar o
edad mínima para contraer matrimonio, teniendo no el matrimonio de los mismos.
en cuenta que con anterioridad al dictado de la mis- Como vamos observando a lo largo del presente
ma las mujeres podían hacerlo desde los 17 años, análisis, la determinación de la edad para contraer
podemos señalar que la modificación ha sido con- matrimonio, como el resto de los parámetros etáreos
traria al concepto de capacidad progresiva. que encontramos en la legislación argentina, corres-
Dice Juan Navarro Floria en su reciente artículo: ponden a un límite que estableció el legislador.
“En fecha reciente, la ley 26.499 introdujo de modo En la mayoría de los casos se corresponde a es-
sorpresivo una modificación que rompió con la mi- tudios psicológicos-sociológicos que con su ciencia
lenaria y universal tradición de fijar edades mínimas establecieron características de las diferentes etapas
evolutivas que transitaban los niños y adolescentes y
1
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La representación judicial de los que podían hacer presumir diferentes capacidades.
menores, Sup. Esp. Mayoría de edad, 2009 (diciembre), 1/1/2009,
27 - DJ03/02/2010, 241.
2
Gil Domínguez, Andrés, Fama, María Victoria, Herrera, 3
Lic. Cascino, Sandra, comunicación personal.
Marisa, Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, 4
Bossert, Gustavo – Zannoni, Eduardo, Manual de derecho
en Derecho constitucional de familia, Ediar, 2007. de familia, 6ta ed. actualizada, Astrea, 2008.
JURISPRUDENCIA
CONTEXTO CULTURAL Y EL PRINCIPIO
DE IGUALDAD DE GÉNERO
por Luis R. Carranza Torres
Se realizará el día 25 de agosto de 2010, de 14:00 hs. a 21 hs., en la Universidad Católica Argen-
tina, en aula a determinar. Se trata de una actividad no arancelada con inscripción previa. Para
inscribirse, escribir a encuentrofamilia@uca.edu.ar
Se abrirá a concurso de ponencias sobre los dos temas siguientes: a) “Tendencias y propuestas en torno a los deberes per-
sonales emergentes del matrimonio”; y, b) “La protección de la familia en el régimen económico matrimonial”. La fecha tope
de presentación de las ponencias: 6 de agosto de 2010. Las ponencias podrán tener una extensión máxima de 5 carillas, A
4, Times New Roman, con Abstract y sin contar las citas al pie. Se ha designado un Jurado que las evaluará. Las tres mejores
serán premiadas.
COMUNICACIONES
Divorcio: Efectos: disolución de la sociedad conyugal; retroactividad; determinación;
fecha de notificación de la demanda.
SC Buenos Aires, 14/04/2010, “ R. S., M. C. c. S., J. C. s/divorcio vincular”.
La actora promovió demanda de divorcio vincular contra su cónyuge por las causales de
abandono del hogar e injurias graves. El 24 de junio de 2004, el demandado se notificó es-
pontáneamente del traslado de la demanda y reconvino por la causal de injurias graves. En la
audiencia preliminar las partes arribaron a un acuerdo por medio del cual transformaron el
presente proceso de divorcio en el previsto por la causal objetiva del art. 214, inc. 2 del Código
Civil. La Presidente del tribunal hizo lugar a la pretensión deducida y decretó la disolución de
la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día 24 de noviembre de 2004, fecha en que las
partes efectivizaron la presentación conjunta. Se revoca el fallo del tribunal de familia en cuanto
determinó la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día 24 de noviembre
de 2004, debiendo tenerse por tal fecha la del 24 de junio de 2004.
El demandado al contestar demanda señalo infidelidades y el abandono del hogar por parte
de su cónyuge, pero ni en el encabezado, ni en el cuerpo del escrito menciona que su intención
era reconvenir, y en el petitorio solicita el rechazo de la demanda con costas, es decir, que no
solicita se declare el divorcio por la exclusiva culpa de la actora. La ausencia de reconvención
solo autorizó al juez a formular la declaración de culpabilidad del demandado, pues el único
motivo de la litis es el creado por las causales invocadas en la demanda.
Filiación: impugnación: art 259 Cód. Civ.; índice de paternidad probada; necesidad de
la existencia de elementos de igual jerarquía para desechar la prueba pericial.
CApel.CC Azul, Sala II, 30/04/2010, “D., R. V. c. Sucesores de D., P. V. M. Y OTRO s/acción de impugn-
ación y de reclamación de filiación extramatrimonial”.
Si las conclusiones de las pericias arrojan un índice de paternidad probada (99% o más), es
casi ocioso preguntarse acerca de otras circunstancias que, antes, permitían inferir sólo pre-
sunciones hóminis. Para desechar la prueba pericial es necesario contar con la presencia de
elementos de igual jerarquía que los invocados por el perito.
Menores: Derechos: Convención sobre los Derechos del Niño; derecho a la libertad de
expresión; guarda; guardador. Medidas Precautorias: Requisitos; conceptos generales
CApel. Trelew, Sala A, 10/02/2010, “S., E. B. c. N., J. C. s/custodia y alimentos”.
Insania: Inhabilitación Judicial: aplicación Art 152 bis CC; interdicción; padecimiento de
sindrome de down; curatela.
CApel.CC Concordia, Sala I, 11/03/2010, “S., N. E. s/declaración de incapacidad”.
Divorcio: Vincular: Causal de adulterio; extremos; deber de fidelidad; situación ante sepa-
ración personal y de hecho; causales de divorcio como ilícitos civiles indemnizables.
CNCiv., Sala A, 11/02/2010, “U., M. A. c. G.,G. E. O. s/divorcio”
La indemnización ha de quedar reservada sólo a conductas del cónyuge que, además de re-
presentar la violación de deberes matrimoniales, implican auténticos agravios al otro cónyuge,
sin limitarse a ser sólo expresiones de pérdida del vínculo afectivo.
La injuria es una ofensa, un menoscabo de un cónyuge por el otro que puede provenir de
actitudes, palabras, conductas que, en general, importan agravio a un esposo; pueden pro-
venir del otro esposo o de un tercero, consintiéndolo aquél; pueden referirse a la persona de
uno de los esposos, o a su familia, o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. Para que
se encuentre configurada la causal de injurias graves se requiere, en primer lugar, la volunta-
riedad del acto por parte del cónyuge ofensor; es suficiente que su conducta ilícita encuadre
en el concepto de culpa, y por otro lado, también se requiere gravedad, esto implica que
debe tener la suficiente entidad para hacer intolerable la continuación de la vida en común
para el injuriado y justificar así su separación, debiendo el juez debe apreciar la gravedad e
intensidad de los hechos injuriosos, de conformidad a las características personales de los
cónyuges de que se trate.
Al momento de la apertura de la cuenta corriente no existe deuda exigible, pues sólo con
el cierre de la cuenta corriente bancaria aparece cristalizado el saldo definitivo, que puede
provenir de múltiples relaciones y que equivale al monto de la obligación de restituir que
pesa sobre el cuentacorrentista. Antes de eso, no puede conocerse ese importe, ya que no
debe confundirse saldo con “disponibilidad”, la que sólo podría ser considerada un saldo
provisorio. Cuando el contrato de apertura de cuenta corriente, en cuyo marco se originó el
crédito reclamado, se celebró con antelación a la constitución del bien de familia, considero
que la mejor solución es la tutela al derecho constitucional de acceso a la vivienda digna y a
la protección integral de la familia.
El Código Civil, en sus arts. 90, inc. 7º, y 3284, determina que la jurisdicción sobre la su-
cesión corresponde a los jueces del último domicilio del causante –sistema de unidad de ju-
risdicción–. La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe, desde luego,
si el último domicilio del causante o el domicilio del único heredero que acepte la herencia se
encuentra en la República. Estos principios pueden desprenderse de los arts. 90, inc. 7º, 3284 y
3285 del cód. civil.
Ninguno de los herederos posee la facultad de administrar por sí los bienes de la sucesión
(cfr. art. 3451, Código Civil), pero cada heredero puede, en el estado de indivisión, ejercer todas
las acciones que tengan por fin conservar sus derechos sobre los bienes hereditarios.
Nuestros suscriptores tienen acceso a nuestra base de datos desde la cual pueden
acceder a las siguientes notas:
En esta nota a fallo se analiza el derecho al trato igualitario en materia salarial respecto de
un caso en el cual una señora se decía peor retribuida por su condición de tal. La existencia
de hechos determinantes, que se tuvieron por acreditados, justificaron que el salario diferente
responda a circunstancias diferentes y que, por lo tanto, el empleador no haya incurrido en
infracción a su deber de otorgar igualdad de trato salarial.
En esta nota a fallo la autora analiza las formas testamentarias y nos llama a reflexionar sobre
el requisito de que el testamento ológrafo sea escrito de puño y letra por el testador, en tiempos
en que existen aparatos de fax, grabadoras de sonido y video, internet, teléfonos celulares capa-
ces de trasmitir no sólo sonidos sino también imágenes y textos escritos.
En una breve reseña se analiza como ha quedado en un anuncio frustrado, el Decreto Nº 571
del 4 de abril de 2008, mediante el cual, entre otras medidas, se creó en la órbita de la Secretaria
de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos del Ministerio de Economía y Producción de la
Nación, una Subsecretaria de Desarrollo Rural y Agricultura Familiar.
En este ensayo el autor hace un análisis de los derechos de las minorías y de los límites
razonables a las mismas. Luego analiza algunos enfoques constitucionales sobre la noción de
igualdad desde la doctrina de destacados autores, los tratados internacionales y la Constitución
Nacional, para concluir con un análisis del derecho natural y de los derechos humanos.
DOCTRINA ONLINE
EDCrim, [237] - (02/06/2010, nro 12.515) [Publicado en 2010]
En estas tres notas, se critica, con distintos enfoques, el fallo del juez que autorizó un aborto
en una decisión que sería luego declarada nula por la Cámara.
En esta nota, el autor critica el fallo que permitió el cambio del apellido con fundamento en
el abandono paterno. Al hacerlo nos recuerda los peligros que estos cambios pueden traer.
Luego de un interesante repaso histórico el autor nos señala que hay cuatro temas que hacen
a la real consolidación de nuestra sociedad: la protección de la vida humana desde la concep-
ción, la inclusión social, el fortalecimiento de la familia y la educación que permita el pleno
desarrollo laboral, social y espiritual. Hay otros, pero éstos son esenciales.
El autor anota el fallo de la Sala II, de Azul, que revocó la sentencia de grado que rechazara
la demanda y reconvención de divorcio vincular, por no haberse acreditado las motivaciones
subjetivas invocadas y decretó el divorcio con fundamento en la causal objetiva de la separación
de hecho.
El Dr. Salerno nos plantea que sería necesario ajustar la concepción del domicilio a los tiem-
pos en que vivimos. En este contexto hace un profundo análisis de la noción de residencia y nos
expone sobre planteos en torno a la pluralidad del domicilio.
Análisis crítico del proyecto de ley de pretenso matrimonio entre personas del mismo sexo
Lafferriere, Jorge Nicolás
ED, [237] - (13/05/2010, nro 12503) [Publicado en 2010]
Análisis del proyecto de reforma del cód. civil que recibió media sanción por la Cámara de
Diputados.
Implicancias de la ley 26.597 respecto de los alimentos debidos por los progenitores a
sus hijos
Belluscio, Claudio A.
EDLA, [2010 - A] - (05/05/2010, nro 1) [Publicado en 2010]
En este análisis de la ley, que redujo la mayoría de edad, se tratan las características de la
obligación alimentaria, la extensión de la cuota alimentaria, la duración temporal de esta obli-
gación alimentaria, la percepción de la cuota alimentaria por parte del hijo, la administración
de esa cuota por parte del hijo, la coparticipación del progenitor que tenía atribuida la tenencia,
la forma del aporte alimentario del progenitor que tenía atribuida la tenencia y la influencia del
trabajo que desarrolla el hijo.
Se anota un fallo del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén con relación al pedido de
inscripción de la declaratoria de herederos dictada en una sucesión abierta en la Argentina de
un causante fallecido en Chile, con domicilio real en San Martín de los Andes, República Ar-
gentina, respecto de un bien inmueble sito el lugar de fallecimiento.