CONCEITO DE NORMA

APONTAMENTOS

3.1. DEFINIO DE NORMA JURDICA

3.1.1. GENERALIDADES
Conceito
Definio tradicional de norma como (i) comando, ou regra de
conduta, (ii) geral e abstracto e (iii) coercvel, ditado pela (iv)
autoridade competente (correspondncia desta definio com a
noo de lei em sentido material).
Teoria imperativstica da norma: as normas jurdicas exprimem
uma vontade da comunidade jurdica, do Estado ou do legislador. Os
deveres so os correlatos dos imperativos. A teoria s visa as normas
completas ou autnomas1.

As normas jurdicas expressam se uma conduta, um poder ou

um efeito obrigatrio, permitido ou proibido (deste carcter
prescritivo da normas resulta que elas no so verdadeiras ou

1 Crtica da concepo imperativstica da norma: i) h normas que no

ordenam ou proibem, mas antes atribuem um poder ou faculdade; ii) recusa da
concepo voluntarista inerente a esta concepo, na medida em que o Direito
uma ordem objectiva da sociedade em grande parte subtrada s intervenes
voluntarsticas do legislador.Resposta a estas objeces por um defensor da teoria
imperativstica, Karl Engisch. Em relao s normas atributivas de direitos
subjectivos, Engisch sustenta que os direitos subjectivos so mais do que simples
permisses. Ao titular do direito subjectivo reconhecesse uma esfera de poder de
modo a ser-lhe possvel aproveitar um bem segundo o seu critrio. Assim o direito
de propriedade no se limita a proibir os outros de me perturbarem o domnio da
coisa, antes me confere o domnio sobre ela ou o poder de actuar sobre ela. A isto
Engisch responde que a atribuio de direitos subjectivos apenas alcanada
atravs de uma significativa instituio de imperativos (p. 33). Deste modo, dir-
se-ia que os direitos subjectivos so concedidos atravs de imperativos. Nesta
perspectiva, mesmo possvel dizer que o dualismo de direito subjectivo e Direito
objectivo desaparece (p. 34).
Quanto segunda crtica, Engisch distingue, como j se disse, entre normas
de determinao, que assentam no arbtrio do legislador, e normas de valorao,
que se impem a esse mesmo arbtrio, enquanto exprimem a ordenao objectiva
vida. Sustenta, no entanto, que como simples normas de valorao no poderia o
Direito exercer o domnio que lhe compete sobre a vida dos homens em
comunidade. S na medida em que as normas de valorao adquirem a fora de
manifestaes de vontade, e, portanto, de ordens ou comandos, que elas se
transformam em normas jurdicas.
A estas respostas s objeces acima mencionadas pode-se retorquir:
porqu, no caso do direito subjectivo, considerar a proibio como primria e o
poder de usar (no caso do direito de propriedade) como secundrio? Porqu, no
caso das normas, considerar o aspecto da determinao como a base e a valorao
como a estrutura nela apoiada? No far mais sentido ao contrrio?

1
falsas). As normas so significados de fontes e o seu valor especfico
e, tal como o destas fontes, o de validade ou invalidade.
Das normas jurdicas distinguem-se as proposies jurdicas,
que so descries dessas normas. As normas j. so significados
normativos e as proposies so descries dessas significados.

Caractersticas das normas j. (com influncia sobre a sua

validade)
Generalidade no se referem a pessoas ou casos singulares,
mas dirige-se a uma categoria mais ou menos ampla de
destinatrios, isto , que no tem destinatrios determinados ou
determinveis2.
Abstraco quando se diz que a norma j. deve ser abstracta
quer-se normalmente dizer que os factos e as situaes previstos
pela regra no ho-de estar j verificados; so factos ou situaes
que de futuro se prev que sobrevenham.
Se ordenarmos que todos entreguem as armas que possurem
nos postos policiais, h generalidade, mas no abstraco (a situao
a que o preceito se aplica j est concretizada (aqueles que j tm
armas). Mas se se disser que aqueles que venham a adquirir armas
devem entreg-las nos postos, j temos tb abstraco (a aplicao
ser futura).
OA considera que para a norma j. ser caracterizada pela
abstraco, deveria ser posta sempre para vigorar s de futuro.
Porm, h verdadeiras normas que representam s critrios
referentes ao presente ou ao passado. Logo, existindo normas que
no so dotadas de abstraco, esta no pode ser caracterstica
necessria da norma j.3.

3.1.2. ESTRUTURA DA NORMA JURDICA

2 Normas aparentemente individuais: preceitos que se referem ao

Presidente da Repblica (art. 129/1 CRP: o PR no pode ausentar-se do territrio
nacional sem o assentimento da AR ou da sua comisso Permanente, se aquela no
estiver em funcionamento). Porm, uma coisa a norma que se dirige categoria
Presidente da Repblica, outra coisa seria uma norma que dirigisse ao Presidente
da Repblica x (s esta ltima seria verdadeiramente individual).Distino entre
generalidade e pluralidade: se se dispe que trs governadores devem voltar ao
pas, h uma pluralidade de implicados, mas a norma no , por isso, geral. V casos
de fronteira indicados por OA.

3 Note-se que h quem reconduza a generalidade e a abstraco a uma categoria

nica: geral toda a norma que se destina a regular toda uma categoria de
situaes ou factos (ou pessoas em tais categorias) futuros e ou presentes, desde
que a definio dessa categoria obedea a critrios gerais e objectivamente
justificveis (Marcello Caetano).

2
(a) Previso (ou factispcie) elemento que define as
condies em que a norma j. aplicada (tem um carcter
representativo: se for praticado o facto f). Define as condies
objectivas (facto ou situao que constitui o pressuposto de aplicao
da n.) e subjectivas (destinatrio) da norma. Pode ser aberta
(permite outros casos; tipologia no taxativa) ou fechada (enuncia
todos casos).
(b) Estatuio elemento em que se define a
consequncia jurdica que decorre da aplicao da norma (tem um
carcter prescritivo: ento dever verificar-se a consequncia c ou
o efeito e).
(i) Operador dentico elemento neustico da norma
j.; ele que mostra o que a regra pretende
transmitir ao destinatrio
Obrigao (ou comando) (ex. obrigatrio seguir
em frente)
Proibio ( proibido estacionar s segundas)
Permisso (podem faltar prxima aula)4
(ii) Objecto elemento frstico; ele que estabelece a
relao da norma com um estado de coisas a
constituir ou a evitar. Pode ser uma conduta, um
poder (no se exige aqui uma conduta (BULYGIN);
ex. poder de alienar um bem, poder de fazer algo
que outro rgo no pode)5 ou um efeito jurdico
[ex. norma que diz quem nasce com vida adquire
personalidade jurdica (art. 66/1 CC)].
(c) Carcter hipottico
As normas j. so hipotticas (ou condicionais) quando elas s so
aplicveis se se verificar a situao ou o facto que esto previstos na
sua previso: toda a norma que contm uma previso uma norma
hipottica6.

4 Ver relaes denticas.

5 A diferenciao entre conduta e poder trata-se de uma diferena

essencialmente de perspectiva, pois podem versar sobre a mesma situao
j.: o governo legisla numa matria cuja competncia da AR; de um prisma
temos a conduta de legislar do governo, de outro temos a perspectiva do
poder da AR violado o que implica um desvalor (a inconstitucionalidade).

6 Note-se que a previso pode estar implcita: se estivermos num espao

pblico com uma tabuleta que diz proibido fumar, no quer dizer que
seja totalmente proibido fumar e que tal norma no tenha previso, ainda
que no esteja explcita. Quer dizer apenas que naquele espao proibido
fumar.

3
 O carcter hipottico da norma j. significa que, uma vez
verificada a sua previso, se constitui ou produz uma determinada
consequncia jurdica, ou seja, a verificao da previso produz uma
determinada consequncia j..
Categorias de factos: a previso da norma j. pode referir-se a (i)
factos voluntrios (a aplicao da norma s se verifica se o facto for
praticado; ex. s h obrigao de indemnizao no 483 CC se algum
praticar um acto danoso) ou a (ii) factos no voluntrios (a previso
preenche-se independentemente de um acto do interessado (o efeito
opera por fora da lei); ex. em funo da lei (art 122 CC), assim que
algum completa 18 anos, passa a ser maior).
Derrotabilidade (legal defeasibility): os conceitos jurdicos no s
no esto preenchidos se no estiverem verificadas determinadas
condies, como tambm deixam de o estar se essas condies
estiverem presentes em conjunto com outras condies. Ex. se eu
agredir algum, sou punido por ofensa corporal; porm, se for
legtima defesa, j no sou punido. O que significa que algo que
partida proibido (agredir outrem) no Caso1, pode deixar de o ser
(no se verifica a consequncia: a punio) se tivermos em
considerao um determinado facto adicional (agir em legtima
defesa). Assim, uma regra derrotvel (defeasible) se, apesar de
estarem preenchidas todas as condies para a sua aplicao, ela
puder no ser aplicada.

3.1.3. TIPOS DE NORMA JURDICA

Seguimos a arrumao tipolgica efectada por TEIXEIRA DE

SOUSA, por uma questo facilidade de explicitao; o que no quer
dizer que no possamos recorrer a outras. Estas classificaes
acabam por, em muitos casos, se entrecruzar.
(a) Critrio do objecto
(i) Normas primrias (de primeira ordem) so
aquelas que regulam condutas, poderes ou efeitos
jurdicos; podemos distinguir no seio destas, as
regulatrias (respeitantes a condutas ou ao exerccio de um
poder; podem ser violadas se algum realizar uma conduta
proibida ou omitir um conduta devida ou se algum exercer
poder que no tem, ou no o exercer sendo obrigado a isso ) e
as constitutivas (relativas aos efeitos j.; no podem ser
violadas) (ex. efeito de aquisio da maioridade, d por fora
da lei).
(ii) Normas secundrias incidem sobre outras
normas; so regras sobre regras (ex. normas
revogatrias: visam revogar uma segunda norma (art. 7. CC);

4
 as interpretativas (art.9. CC; de conflitos (v. 25 e ss do CC),
etc.].
(b) Critrio da estrutura (DWORKIN, ALEXY)
(i) Princpios mandatos de optimizao (ex. Todos
tm direito, para si e para a sua famlia, a uma habitao de
dimenso adequada (art. 65/1 CRP)].
(ii) Regras normas de tudo ou nada [ ex. Em
caso algum haver pena de morte (art. 24./2 CRP)]7

(c) Critrio do operador dentico (aplicvel a

normas de conduta; v. OA)

7 Sinteticamente, a lgica da distino reside na afirmao de que tanto as

regras como os princpios so normas, mas apresentam uma estrutura lgica
diferente. Os princpios apresentam-se como razes para proceder a juzos de
ponderao (DWORKIN), mais precisamente como mandatos de optimizao
(ALEXY). que as regras so normas que, verificados determinados pressupostos,
exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem excepes. Pelo
contrrio, os princpios so normas que exigem a realizao de algo, da melhor
forma possvel, de acordo com as possibilidades fcticas e jurdicas e
exactamente que se passa no mbito da dimenso positiva dos direitos
fundamentais. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de
tudo ou nada, impem apenas a optimizao de um direito ou de um bem jurdico,
tendo em conta a reserva do possvel, fctica ou jurdica (GOMES CANOTILHO). Ainda
assim, Autores como Poscher ou Lerche, consideram que no existe tal diferena
estrutural, mas apenas uma diferena de grau (POSCHER, LERCHE), at porque, de
acordo com os mesmos, tambm as regras poderiam ponderar-se entre si
(PECZENIK), bem como as regras dworkinianas de tudo ou nada pouca aplicao
prtica teriam. De todo o modo, conforme afirma SIECKMANN, mesmo que seja
possvel conceber o Direito como um sistema composto exclusivamente por
regras com um carcter de tudo ou nada, tem que existir, ento, alguma distino
entre regras e princpios, e os sistemas jurdicos ho de se estruturar com
referncia a ela. Em funo disto, uma teoria dos direitos fundamentais [] no
pode renunciar distino entre os princpios, no sentido de juzos de ponderao,
e as regras, no sentido de normas definitivas (SIECKMANN). No fundo, os
princpios no valem sem excepo e podem entrar em contradio entre si, no
tm uma pretenso de exclusividade, ostentam o seu sentido prprio apenas numa
combinao de complementao e restries recprocas, e precisam, para a sua
realizao, de concretizao atravs de subprincpios e valores singulares
(CANARIS). Para alm disto, os princpios quando tomados isoladamente, no
proporcionam solues automticas ou imediatas para as situaes concretas da
vida, devendo embora ser tomados em conta na descoberta de tais solues. Ao
contrrio das regras jurdicas, que se aplicam num esquema de tudo ou nada, em
que s uma pode ser vlida, quando os princpios se interceptam deve resolver-se o
conflito de acordo com a dimenso de peso e importncia de cada um. Decidida a
situao concreta, pode ento dizer-se que foi resolvida segundo uma regra, no
entanto a regra no existia, tendo sido criada pela ponderao dos princpios
(RONALD DWORKIN).
Em particular, a propsito dos princpios constitucionais, enfatiza-se a sua
funo prospectiva, dinamizadora e transformadora, em virtude da fora expansiva
que possuem (JORGE MIRANDA) e, bem assim, a sua funo normogentica
fundamentante, visto estarem na base ou constituem a ratio de regras jurdicas
(GOMES CANOTILHO).
Em suma, as regras so normas jurdicas clssicas, em que a uma hiptese
normativa se atribui necessariamente uma consequncia jurdica. Possuem uma
estrutura simples em que se acontecer x, ento devemos fazer y, da que se
afirme que tm um carcter definitivo, so mandatos jurdicos definitivos.

5
 (i) Normas preceptivas impem uma conduta (
obrigatrio seguir em frente)
(ii) Normas proibitivas probem uma conduta (
proibido estacionar)
(iii) Normas permissivas permitem uma conduta (
permitido fumar)8/9

Pelo contrrio, os princpios estabelecem una orientao sobre o que

devido ou se encontra proibido juridicamente, mas no determinam a como que
deve ser alcanado o fim estabelecido, nem os casos em que obrigatrio.
Possuem, assim, uma estrutura mais complexa em que, por exemplo, se estabelece
que as autoridades pblicas devem realizar progressivamente o bem jurdico x.
Desta forma, os princpios no tm um carcter definitivo, mas so mandatos de
carcter prima facie, que sero ponderados no caso concreto com outros princpios
concorrentes. Sendo umas vezes cumpridos outras no, conforme os
circunstancialismos do caso concreto. Ora, se, de acordo com as circunstncias do
caso concreto, ao pesar e ponderar um princpio que concorre com outro, aquele
que mostrar mais fora nesse caso sobrepe-se, cedendo o outro. No houve uma
violao do princpio obliterado no caso concreto, mas uma mera cedncia,
inaplicao naquele caso devido maior fora do princpio colidente.
Enfim, nas palavras de ALEXY, os princpios tratam-se, assim, de mandatos
de optimizao, ou seja, normas que ordenam o cumprimento ou a realizao de
algo, na maior medida possvel, ainda que conforme as possibilidades jurdicas e
fcticas existentes (ROBERT ALEXY). Porm, preciso entender correctamente este
conceito, porque estes mandatos de optimizao no so susceptveis de
ponderao. Quando se faz depender das possibilidades jurdicas e fcticas
existentes, o seu contudo fica debilitado ou atenuado at ao ponto em que nno se
pode produzir nenhuma coliso com outros mandatos de optimizao. Por isso, os
mandatos de optimizao tm sempre de ser completamente satisfeitos. Tratam-
se de regras de segundo nvel (SIECKMANN. No seguimento desta preciso
efectuada por Autores como SIECKMANN, Alexy passou a distinguir, no seio do seu
conceito de princpio, entre mandatos de optimizao e princpios como normas
que devem optimizar-se (ALEXY).

8 Ver discusso sobre estas.

9 Como submodalidade destas podemos referir as permissivas

subordinantes so aquelas em que a permisso dada a uma pessoa tem
como contrapartida necessria a sujeio, imposta a outra, das
consequncias daquele agir (ex. normas q atribuem dts potestativos, como
o de nos divorciarmos, q afecta o estado civil de outrem).

6
 (d) Critrio do mbito
(i) Normas gerais
(ii) Normas especficas definem um regime prprio
para situaes diferentes daquelas que cabem no
mbito das normas gerais.
Normas especiais podem delimitar o seu
mbito de aplicao em funo da matria, das
pessoas e do territrio, pelo que pode haver
especialidade:
Material as regras gerais regulam uma
determinada situao, enquanto as especiais regulam
uma situao que se insere na categoria da situao
prevista na regra geral (ex. norma sb infanticdio
especial relativamente que probe o homicdio)10
Pessoal as normas podem ser comuns (as que se
aplicam generalidade das pessoas; ex. todos os
estudantes de Direiro) ou particulares (as que se
aplicam a categorias determinadas de pessoas; ex. os
finalistas de Direito)
Territorial deste prisma, as normas podem
ser nacionais (regras que se aplicam em todo o
territrio; ex. as feitas pela AR ), regionais
(aplicveis nas RA; ex. elaboradas por rgos
das RA) ou locais (aplicveis apenas em
determinadas zonas do pas; por ex. normas elaboradas
por autarquias locais)
Normas excepcionais definem um regime
contrrio ao da norma geral (ex. caso da presena do
arguido na sala de audincias, e as excepes ); a
distino entre especiais e excepcionais reside no
regime que definem para os casos a que so
aplicveis: enqt as normas especiais adaptam o
regime geral, as excepcionais contrariam o
regime geral.
(iii) Regimes prprios
Revogao
a lei geral (posterior) no revoga a lei especial
(anterior), excepto se outra for a inteno
inequvoca do legislador (art. 7/3CC11).
10 A especialidade tb se pode referir a ramos do Direito: o Direito do
Urbanismo especial em relao ao Direito Administrativo.

11 Este artigo parece referir-se apenas especialidade material. Ser que

se aplica pessoal e territorial? TdeSousa considera que sim.

7
 Excepo: da nova lei geral pode resultar que
ela tb se aplica s situaes que so
abrangidas pela lei especial, pelo que h
revogao da lei especial pela geral; para se
perceber isto necessrio interpretar a lei
geral (perceber se as razes que levaram
elaborao ou da lei especial se mantm ou
no (art. 7/3, in fine,CC)
A lei especial (posterior) derroga a lei geral lei
geral (anterior); como a lei especial s se
aplica em casos especiais, a lei geral anterior
permanece aplicvel nos restantes casos.
Prova12
(e) Critrio da disponibilidade
(i) Normas injuntivas so as normas que so
aplicadas ainda que haja uma manifestao de
vontade contrria dos seus destinatrios13
(ii) Normas supletivas (ou dispositivas) so as
normas que apenas so aplicadas na falta de
regulao da matria pelos interessados [grande
parte dos regimes estabelecidos na rea dos
contratos privados, em virtude do princpio da
liberdade contratual (405/1CC), so supletivos, ie.,
podem ser afastados pelas partes]
Critrios de qualificao (da norma como
injuntiva ou supletiva) critrio da qualificao
pelo legislador [so injuntivas as que o legislador no
admite que sejam afastadas (ex. 809CC, 1037CC); so
supletivas as que cuja aplicao seja expressamente
ressalvada pela falta de disposio ou estipulao das
partes (772/1CC; 777/1)], da valorao da norma (crit
que atende matria regulada pela norma e aos interesses
que a ela visa salvaguardar, so injuntivas as que so
essenciais a um determinado regime j. (regra que impe o
pagamento de renda no arrendamento injuntiva, porque
esse pagamento essencial ao contrato em causa (sem
renda, no havia um verdadeiro arrend.) )
(f) Critrio da vinculao
(i) Normas de resultado aquelas que, por definirem
um resultado que deve ser alcanado ou que deve
12 Sb isto ver TdeSousa.

13 Muitas vezes so apelidadas de normas imperativas. Ainda assim, este

termo pode provocar equvocos, pelo que deve ser evitado. Ver isto em OA.

8
 ser evitado, no deixam ao destinatrio nenhuma
opo na sua conduta; a violao de uma norma de
resultado pelo destinatrio implica a violao de um
dever (ex. o Estado no pode ter um dfice superior
a 2%)
(ii) Normas tcnicas as que determinam o meio que
ser utilizado para alcanar um determinado
resultado, caso o agente o pretenda obter.
Caracterizam-se por no imporem nenhum
resultado, mas por definirem o meio que deve ser
utilizado para o alcanar14.
(g) Espcies de Normas
(i) Normas definitrias a definio consiste na
explicitao do significado de uma palavra ou de
um enunciado15; elas contm definies
estipulativas de conceitos jurdicos: elas no
procuram descrever uma realidade, mas fixar o
significado de um conceito jurdico ( ex. ver art 2., a),
do RJUE, Edificao a actividade ou o resultado da
construo, reconstruo, ampliao, alterao ou
conservao de um imvel destinado a utilizao humana,
bem como de qualquer outra construo que se incorpore no
solo com carcter de permanncia).
(ii) Normas de remisso equiparam duas situaes
distintas, aplicando a uma delas o regime j. que
est previsto para a outra; baseia-se numa
situao de analogia entre duas ou mais situaes,
remetendo-se para um regime existente, em vez
de o reproduzir (j que as sit. merecem o msm
tratamento). Ex. art. 499CC manda aplicar
responsabilidade pelo risco, na parte aplicvel e na falta de
preceitos legais em contrrio, as disposies que regulam a
responsabilidade por factos lcitos (483. a 498.CC).
(iii) Normas de presuno so as ilaes que a lei
ou o julgador tira de um facto conhecido para
firmar um facto desconhecido (art. 349.CC). Do

14 So normas que criam nus, como o da prova. V. TdeSousa.

15 Pode estar em causa uma definio de dicionrio (explica o significado

de uma palavra ou expresso tem numa lngua; analtica; ex pessoa
solteira a que nunca foi casada) ou uma definio estipulativa (explica o
significado com o qual uma palavra ou uma expresso usada num certo
contexto; sinttica; ex. por conveno, Ai define a auto-estrada que vai de
Lisboa ao Porto).

9
 facto conhecido fc infere-se o facto desconhecido
fd, podendo essa inferncia ser retirada pela lei
(presunes legais: art 350.CC) ou pelo julgador
(presunes judiciais: 351.)16.
(iv) Fices legais atravs destas o legislador
ficciona que duas realidades distintas so
idnticas, ie, o legislador equipara uma realidade
a outra realidade, para permitir a aplicao a
ambas da norma que regula uma destas
realidades; operam mediante um como se (ex.
regulamento de uma piscina, no qual, aps se estabelecer no
1. que durante o horio especial para mulheres s
permitida a entrada a mulheres nas cabines e nas
instalaes de piscina, se determinava que para efeitos do
1., o banheiro considerado uma mulher)17.
(v) Normas de conflitos destinam-se a resolver
conflitos no espao (estas determinam qual a norma que,
entre as normas de vrios ordenamentos j., a competente
para regular uma situao plurilocalizada; ver art. 14 a 65.
CC) ou no tempo (definem, nomeadamente atravs de
uma escolha entre a norma antiga e a nova, qual a norma
aplicvel a uma situao que transita do domnio da lei
antiga para o da lei nova (v. art. 12.CC); aplicam-se quando
h uma sucesso de leis no tempo).
(vi) Normas auto-referenciais as normas que se
referem a elas prprias (ex. o artigo 9. do CC
estabelece os critrios de interpretao da lei,
critrios que se aplicam interpretao do prprio
artigo 9.).

Refira-se ainda a distino entre normas principais (norma

preexistente) e normas derivadas (norma ulterior inferida a
partir da preexistente) (OA), que podem tambm ser tratadas
mais precisamente enquanto normas explcitas e normas
implcitas (aquelas que so reveladas no mbito da
interpretao enunciativa).

16 Podem ser elidveis (afastadas) ou inilidveis. Ver isto

17 Ver a distino entre as fices legais (baseiam-se numa relao de

equiparao entre realidades distintas) e as presunes inilidveis
(baseiam-se na relao de implicao entre um facto conhecido e um facto
presumido).

10
JORGE SILVA SAMPAIO
Dezembro de 2012

11