INTRODUCCION AL DERECHO

EL DERECHO:

1. Nociones generales:

Concepto: La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las
cuales ellos deben ajustar su conducta; de lo contrario reinara el caos y la vida en comn seria imposible.

En las sociedades primitivas estas normas de conducta presentan un aspecto amorfo: las normas jurdicas,
religiosas y morales y hasta los simples usos o costumbres sociales, aparecen indiferenciados y
entremezclados. La confusin entre las normas jurdicas y las religiosas, es especialmente marcada en las
sociedades fuertemente teocrticas. Es as como en el imperio incsico, por ejemplo, religin y derecho
formaban un todo inseparable. El inca era a la vez Dios y prncipe; el orden impuesto por ste tena carcter
sagrado; de ah la gravedad con que se penaba la ms pequea violacin. An en nuestros das el derecho
musulmn est impreso de un poderoso sello religioso.

Pero la evolucin de las sociedades y de los pueblos ha ido acentuando la distincin entre los distintos tipos de
normas que presiden la conducta del hombre en sociedad. Por lo pronto, hay algunas cuyo respeto se reputa
tan necesario a la convivencia social, que el Estado las impone con carcter obligatorio: son las normas
jurdicas. Pero no basta que la norma haya sido impuesta por el poder pblico, para considerarla Derecho:
para merecer este nombre es preciso que sea conforme a la idea de justicia. Todava cabe agregar que existen
normas obligatorias no impuestas por ninguna ley positiva, pero que surgen del derecho natural o de la
costumbre. Basta por ahora con lo dicho para definir al Derecho como el conjunto de normas de conducta
humana obligatorias y conformes a la justicia.

2. Moral y derecho:

NORMAS JURDICAS Y NORMAS MORALES

Paralelo. El problema de la distincin entre Moral y Derecho es una de las ms delicadas cuestiones que se
presentan a la Filosofa del Derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento
contemporneo. La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes,
separados entre s por una lnea definida. No slo aparecen frecuentemente entremezclados, no slo se
influyen recprocamente, sino que, a nuestro entender, la moral es un ingrediente necesario de lo jurdico.

Ello no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distincin entre la norma jurdica y la
puramente moral.

a) Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral valora la conducta en s
misma, plenamente, en la significacin integral y ltima que tiene para la vida del sujeto; en cambio, el
Derecho valora la conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dems. El
campo de imperio de la moral es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el rea sobre la
cual pretende actuar el Derecho es el de la convivencia social.

Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Pera el de la moral es el que
debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de nuestra vida autntica. En cambio, el orden
que procura crear el Derecho es el social, el de las relaciones objetivas entre la gente.

No ha de creerse, sin embargo, que la Moral se ocupa nicamente del individuo, de la intimidad de su

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conciencia y, a la inversa, que el Derecho desdea todo lo que no sea el campo de las relaciones sociales. La
Moral no opone al individuo a la sociedad; por el contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente
sociable y lo valora como tal; en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente segn su alcance
exterior, su valor social: "el camino del infierno est empedrado de buenas intenciones". La Moral gobierna la
conducta social del hombre mediante dos virtudes, la caridad y la justicia. Y por su parte, el derecho ms de
una vez penetra en el fondo de las conciencias y juzga las intenciones.

b) La Moral es autnoma, es decir, se la impone el individuo a s mismo, surge de una conviccin propia,
exige una ntima adhesin a la norma que cumple. No importa que las normas hayan sido establecidas por un
proceso racional ntimo, o que deriven de una fuente externa (revelacin religiosa, tradicin, mandato
paterno, etc.), porque en estos ltimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado
por su sujeto, ste estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. An en tales casos, la Moral tiene que
descansar en una conviccin del sujeto.

En cambio, el Derecho es heternomo, le es impuesto al individuo por el Estado, con total independencia de
lo que ntimamente piense aqu. No importa que el sujeto estime buena o mala la norma jurdica; de todas
maneras, le es obligatorio cumplirla. Concretando: la norma moral se la impone el individuo a s mismo; la
jurdica le es impuesta por el Estado.

c) Del carcter diferencial aludido en el prrafo anterior surge este otro: la Moral supone y requiere libertad
en su cumplimiento, pues para que la conducta pueda ser objeto de un juicio moral es preciso que el sujeto la
realice por s mismo, que responda a una posicin de su propio querer. En cambio, la norma jurdica es
obligatoria; los individuos no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligara a
cumplirla coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicara, tambin coactivamente, una
sancin.

Lo dicho en los prrafos anteriores no significa, en modo alguno, negar la existencia de sanciones en caso de
violacin de normas puramente morales. Esas sanciones suelen consistir en el repudio social, en el
menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas sanciones, a veces dolorossimas, es relativa y depende
de la mayor o menor sensibilidad del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos espritus sensibles, sern
ms temibles que la propia represin jurdica; para otros, en cambio, sern despreciables. Pero de todos
modos, cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como fuerza social, lo cierto es que su
naturaleza es bien distinta de la coactividad jurdica. La sancin moral puede o no seguir a la violacin de una
norma moral y sta puede o no ser respetada por los individuos; en cambio, la norma jurdica debe ser
cumplida inexorablemente y en garanta de ello, est presente la fuerza del Estado, que incluso suele llegar a
la compulsin fsica si es menester.

d) En la Moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo, si bien no es
posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser eminentemente sociable y que, por consiguiente,
al implantrsele un deber moral no slo se tiene en cuenta al individuo en s, sino tambin a la sociedad en que
acta, En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jurdicas, no se imponen
en consideracin ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir, de la persona que est colocada
frente a l en la relacin jurdica.

Esto explica por qu el deber moral es slo deber y no tiene un correlativo derecho frente a s; en cambio,
la obligacin jurdica implica siempre la existencia, frente al obligado, de un sujeto pretensor, que,
jurdicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un acreedor.

Disposiciones legales que vinculan Moral y Derecho. Son numerosas y muy importantes las normas
legales que aluden concretamente a principios del orden moral, sealando la ntima vinculacin entre moral y
derecho. Por lo pronto, el propio Prembulo de la Constitucin Nacional seala entre los propsitos esenciales
de nuestro ordenamiento jurdico, el de afianzar la justicia; de ah que las soluciones injustas, contrarias al

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sentido moral, son inconstitucionales.

Otra disposicin de capital importancia es el artculo 953 del Cdigo Civil, segn el cual el objeto de los actos
jurdicos no debe ser contrario a las buenas costumbres. Ello significa que todo ese vastsimo conjunto de
relaciones humanas, originadas en los actos jurdicos, debe ajustarse a la moral. Este artculo ha sido el punto
de apoyo de una jurisprudencia fecunda, que se preocup de hacer penetrar cada vez ms firmemente la idea
moral en nuestro Derecho positivo. Con este fundamento se han reputado contrarios a la moral y buenas
costumbres y, por tanto, nulos, los contratos de trabajo vinculados con las casas de tolerancia, el pago de la
influencia poltica, el corretaje matrimonial, etc. El artculo 792 dice que es nulo (y, por tanto puede ser objeto
de repeticin) el pago efectuado por una causa contraria a las buenas costumbres. El artculo 2261 prohibe
prestar cualquier cosa para un uso contrario a las buenas costumbres.

En materia de familia, el artculo 413 establece que el tutor debe administrar los intereses del menor como un
buen padre de familia. Este mdulo para apreciar la conducta del tutor est preado de sentido moral y es de
frecuente aplicacin en el derecho de familia.

Las simples normas de trato social: paralelo con las normas morales y las jurdicas. La conducta
humana no slo est reglada por la moral y el derecho, sino tambin por normas de trato social, llamadas,
asimismo, simples usos o reglas de decoro. Se trata de un conjunto numerossimo y abigarrado de normas que
ataen a los buenos modales, la cortesa, el tacto social, e inclusive, a la moda en los vestidos y en el trato.

a) Diferencia con las normas morales: las reglas de simple trato social se refieren a "la capa superficial del
hombre, a los planos externos de la conducta, es decir, a aquellos en que se verifica el contacto con las dems
gentes, a lo que podramos llamar piel social. La profundidad de la vida, la intimidad, la esfera de las
intenciones originarias, en suma, la autntica individualidad, es lo afectado por la moral, o sea, no alcanzado
jams por las reglas del trato. Y as puede ocurrir que un sujeto perfectamente moral est en dficit respecto
de las reglas del trato: tal cul le ocurra a San Francisco de Ass, que encarn una ejemplaridad de conducta
moral y que, en cambio, era un inadaptado para las reglas del trato... Y por otra parte, todos conocemos
personas muy correctas en el cumplimiento de las normas del trato social, que tienen el alma encanallada por
dentro".

Adems, segn ya lo hemos dicho, la moral es autnoma, es una imposicin de la propia conciencia. Por el
contrario, las reglas de trato social son heternomas, le son impuestas al individuo por el medio social en que
acta. Las primeras requieren una adhesin ntima; las segundas, en cambio, slo procuran una adhesin
externa, cualquiera que sea la opinin del individuo respecto a ellas. Una persona puede pensar, por ejemplo,
que la costumbre de usar saco en verano es absurda y que mucho ms lgico sera Ilevar camisa de manga
corta, como se estila en las ciudades balnearias; a la sociedad no le interesa en lo ms mnimo que ese sea su
modo de pensar, siempre que siga usando saco en Buenos Aires. En cambio, quien no roba slo por temor a la
crcel, pero que lo hara de no mediar esa sancin, es una persona moralmente reprobable; porque la moral no
se conforma con el cumplimiento externo de la norma, sino que requiere una adhesin ntima.

b) Diferencia con las normas jurdicas: las reglas de trato social tienen de comn con las jurdicas su
heteronoma, vale decir, que ambas le son impuestas al individuo por una autoridad externa a l mismo. Pero
en un caso, la autoridad es la sociedad en que vive, el crculo de sus relaciones, su propia familia. En el otro,
la autoridad es el Estado, quien lo hace en ejercicio de su imperium.

De ah se desprende esta diferencia fundamental. El que infringe una regla de simple trato se expone a
sanciones de su medio o de su crculo, que a veces son dolorossimas, pero que, como en el caso de las
sanciones morales, pueden cumplirse o no, dependiendo su eficacia, ms que todo, de la sensibilidad con que
reaccione ante ellas el individuo. En cambio, la coactividad jurdica, segn ya lo hemos dicho, tiende al
cumplimiento inexorable de la ley, llegando si es necesario a la compulsin fsica para lograr ese objeto.

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VINCULACION ENTRE MORAL Y DERECHO

Existe la discusin sobre si la Moral es un concepto extrao al Derecho o, por el contrario, es un ingrediente
necesario de l. Alrededor de esta cuestin se ha trabado una de las ms trascendentales polmicas del
pensamiento contemporneo. Hemos de analizar, seguidamente, las dos posiciones encontradas, sostenida la
una por el Positivismo jurdico y la otra por la escuela del Derecho natural.

La escuela positivista. El positivismo jurdico ha sido Ilevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado

vigor a partir de las enseanzas de Hans Kelsen. Segn el maestro viens, por Derecho, slo debe
entenderse el Derecho positivo, es decir, el conjunto de normas dictadas por el Estado. La Moral, la
Poltica, son conceptos metajurdicos, no forman parte de la norma jurdica. Ello no significa negar su
influencia en el Derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse al dictar la ley en ideas
de orden moral o poltico. Pero el Derecho es tal por el slo hecho de haber sido sancionado por el legislador
y estar respaldado por la fuerza pblica; no importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad;
mejor si ello ocurre, pero si no es as lo mismo es Derecho.

Crtica: Es necesario reconocer que la Teora Pura del Derecho ha sido expuesta con un rigor lgico
imponente. Pero hay que admitir tambin que est muy lejos de satisfacer graves inquietudes del espritu
humano. No es posible aceptar esta separacin total entre Derecho y Moral, ni que tanto merezca el nombre de
Derecho la norma justa, como el mandato arbitrario, por el slo hecho de provenir del legislador. El llamado
derecho injusto es un contrasentido; si es injusto, no es Derecho.

El Derecho Natural. Frente a la postura crudamente realista del positivismo, la escuela del Derecho natural
afirma que la Justicia es un elemento necesario del Derecho. Esto implica, por consiguiente, cegar categora
jurdica a las leyes injustas, lo que Ileva implcito el derecho a negar obediencia a tales normas. Se comprende
as toda la gravedad que encierra esta cuestin y, por ende, la importancia del siguiente interrogante: cul es
el criterio que, dentro de las complejsimas cuestiones jurdicas, ha de permitirnos distinguir lo justo de lo
injusto?

Ese criterio no es otro que el Derecho Natural. Si la ley es conforme a l, es justa; si es incompatible con l, es
injusta. Entindese por Derecho Natural aqul que surge de la naturaleza humana y que es revelado al
hombre por la razn. Por esa circunstancia de provenir de la naturaleza misma del hombre, es inmutable y
universal.

El Derecho Positivo, pues, debe ajustarse al Derecho Natural, lo cual no significa que aqu participe del
mismo carcter de inmutabilidad de ste. El Derecho Natural no hace sino fijar los grandes principios, las
lneas rectoras de la organizacin social; pero dentro de ellas caben soluciones distintas, aplicables a
diferentes pueblos y pocas, puesto que las circunstancias difieren.

De ms est agregar que siendo la Justicia una virtud moral, el planteo de la escuela de Derecho Natural
implica que la Moral es un ingrediente necesario del Derecho. Si se quita el carcter moral del derecho y de
los deberes jurdicos se quita toda su dignidad y toda su nobleza al orden jurdico entero, rebajndolo a una
suma de medidas coercitivas, a un sistema policaco.

La profunda crisis que est viviendo el mundo contemporneo, ha provocado un poderoso movimiento
jusnaturalista, que en abierta lucha con el positivismo, combate por la dignidad del Derecho y por exaltar los
valores eternos de la condicin humana.

Se ha hecho, contra esta teora, la grave objecin de que no ha sido posible ponerse de acuerdo sobre las
normas concretas que constituiran el Ilamado Derecho Natural. Sobre este punto existen graves divergencias
an entre sus sostenedores; lo que para unos es conforme al Derecho Natural, para otros no lo es. En el fondo,
lo que llamamos Derecho Natural no sera otra cosa que nuestro propio ideal confrontado con el Derecho

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Positivo.

Sin duda, la observacin es seria. No existe, desde luego, un Cdigo universalmente aceptado, que rena las
normas de Derecho Natural y conforme al cual podamos afirmar si una determinada ley positiva es justa o no.
Pero tambin es cierto que el acuerdo sobre los grandes principios no solamente no es imposible, sino que es
simple. Debe aceptarse que el respeto de la libertad y, por ende, de la dignidad humana, es de Derecho
Natural; igualmente lo es el imperio de la igualdad, entendiendo por tal la que se desprende de la naturaleza y
destino del ser humano, lo que no implica negar las desigualdades accidentales propias de cada sujeto; son
tambin de Derecho Natural la familia, las asociaciones, la propiedad, y el Derecho debe garantizarlas y
asegurar su normal desenvolvimiento. Todo ello forma la base del Derecho Natural y sobre estas materias
existe acuerdo general.

No es de extraar que al concretar las instituciones humanas en la legislacin positiva se susciten divergencias
sobre si tal o cual norma es conforme a la ley natural. Pero estas dificultades (inevitables si se piensa que
quienes deben formular el Derecho Natural en reglas objetivas son hombres y que, como tales, estn
expuestos permanentemente al error) no obstan a que quede en pie el concepto central: que hay derechos que
el hombre posee como tal, como criatura de Dios, de los cuales no puede ser despojado por el legislador; que
hay normas imperativas injustas y que no se puede identificar ciegamente la Ley con el Derecho.

3. Clasificacin del Derecho positivo:

El derecho positivo: distincin entre Derecho Pblico y Privado. Se llama Derecho Positivo al conjunto de
leyes vigentes en un pas.

Se divide en dos grandes ramas: Derecho Pblico y Privado. An hoy perdura la controversia acerca del
criterio que permite distinguir estas dos categoras de Derechos:

a) Segn una primera opinin, el Pblico sera un Derecho de subordinacin caracterizado por la desigualdad
de los dos trminos de la relacin jurdica: el Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el
Derecho Privado sera un Derecho de coordinacin, en el cual los sujetos estn ubicados en un plano de
igualdad.

Este criterio debe rechazarse por impreciso y estril.

b) Conforme a una segunda opinin, prestigiada por algunos textos romanos, la clave de la distincin debe
hallarse en el inters: si lo que predomina en la norma jurdica es el inters general, colectivo, social, es
Derecho Pblico; por el contrario; si lo que prima es el inters de los particulares, es Derecho Privado.

Este criterio debe rechazarse por impreciso y estril. Es poco menos que imposible delimitar la lnea que
separa el inters pblico del privado; la inmensa mayora de las leyes de Derecho Privado, como por ejemplo,
las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A
la inversa, numerosas normas de Derecho Pblico, como la proteccin constitucional de la libertad, la
igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales.

La distincin debe fincarse en el sujeto de la relacin: si interviene el Estado como poder pblico estamos en
presencia de una norma de Derecho Pblico; si intervienen slo los particulares, o el Estado en su carcter de
simple persona jurdica, se trata de Derecho Privado.

Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con ciertos
servicios pblicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegacin, de hacerlo en lugar del Estado,
como si fuera ste, tales actividades estn regladas por el Derecho Pblico.

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Por el contrario, a veces el Estado acta como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea
como propietario o locatario: en tal caso, la relacin que se establece es de Derecho Privado.

Con todo; aunque es preferible el criterio de distincin fundado en el sujeto de la relacin, no puede negarse
que los otros confluyen a tipificar de una manera ms rigurosa el Derecho Pblico y Privado.

No debe creerse, sin embargo, que estas dos grandes ramas del Derecho son algo as como compartimentos
estancos, sin vinculacin entre s. Por el contrario, estn estrechamente ligados: la violacin de normas de
Derecho Privado trae como consecuencia la aplicacin de normas de Derecho Pblico; por ejemplo, el hurto
(lesin al derecho de propiedad) trae aparejada la aplicacin de una pena; a la inversa, la transgresin de
deberes pblicos puede dar lugar a la accin de daos y perjuicios del damnificado contra el Estado o el
funcionario culpable. En realidad el Derecho es uno: el edificio jurdico es nico y coronado por la
Constitucin Nacional; sta es el elemento aglutinante y, por as decir, la base sobre la que reposa todo el
ordenamiento legal.

RAMAS DEL DERECHO

Las ramas del Derecho Pblico. De acuerdo con lo anterior, podemos definir al Derecho Pblico como
aqul, en que interviniendo el Estado como poder pblico, rige su organizacin y desenvolvimiento y regla
sus relaciones con los particulares.

Las ramas del derecho Pblico son las siguientes:

a) El Derecho Constitucional, que organiza el Estado, determina las relaciones y facultades de los distintos
poderes y establece las normas fundamentales de convivencia social.

b) El Derecho Administrativo, que organiza el funcionamiento de la administracin pblica, ya sea nacional,

provincial o municipal, y las relaciones entre ella y los administrados.

c) El Derecho Penal, que establece la legislacin represiva de los delitos, en proteccin del orden social.

d) El Derecho Internacional Pblico, que rige las relaciones de los Estados entre s.

No tan definida es la ubicacin de otras ramas del Derecho Positivo. El Derecho de Minera, que regula la
explotacin minera, debe considerrselo integrante del Derecho Pblico, no obstante que algunas minas, de
poca importancia econmica, estn regidas por el Derecho Privado.

Ms difcil todava es la ubicacin del Derecho Procesal. Se ha sostenido que se trata de una rama del
Derecho Pblico, puesto que su objeto es el funcionamiento de un servicio pblico, como es la administracin
de justicia. Esta opinin nos parece indiscutible en lo que atae al procedimiento penal y administrativo. En
cambio, en lo que se refiere al procedimiento civil y comercial, y al laboral, es preferible considerrselo
integrante del Derecho Privado. El objeto de este procedimiento es hacer efectivos los derechos que las leyes
conceden a los particulares; sin las correspondientes acciones, tales derechos no tendran vigencia prctica;
aqullas son, por lo tanto, la consecuencia necesaria de stos y deben tener su misma naturaleza jurdica.
Adems, estas ramas del procedimiento reglan las controversias de los particulares entre s; por consiguiente,
forman parte del Derecho Privado.

Las ramas de Derecho Privado. A su vez, el Derecho Privado cuenta con las siguientes ramas:

a) El Derecho Civil, tronco comn de todas las ramas del Derecho Privado.

b) El Derecho Comercial, que regla las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurdicas de los

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actos de comercio

c) El Derecho de la Navegacin, que atae al comercio martimo y areo.

d) El Derecho Procesal Civil y Comercial y el Laboral.

e) El Derecho Laboral, que regla las relaciones jurdicas nacidas del trabajo, y que actualmente se halla en
pleno y vigoroso desarrollo. Si bien no es discutible el carcter esencialmente privado de este Derecho, que
rige las relaciones entre patronos y obreros, no es menos cierto que, en algunos aspectos, est adquiriendo un
matiz pblico; las condiciones de trabajo no se discuten ya privadamente entre el patrn y el obrero, sino que
se celebran convenios colectivos, en los que la intervencin del Estado es muy directa; del mismo modo, la
reglamentacin del trabajo, las inspecciones, acentan esta tendencia a romper el marco del Derecho Privado.
La intervencin del Estado en el contrato de trabajo es tan constante y directa, que I mismo parece parte de
esa relacin jurdica.

f) El Derecho rural, que regla las relaciones de vecindad rural y las cuestiones que surgen de la explotacin
agropecuaria.

Evolucin histrica de las ramas del Derecho.

En Roma, jus civile (Derecho Civil) significaba el Derecho propio del pueblo romano, por oposicin al jus
gentium (Derecho de Gentes), que comprenda las reglas comunes a todos los pueblos.

A medida que el vasto imperio fue asimilando ms y ms los pueblos conquistados les concedi la ciudadana,
el jus civile de Roma, fue desalojando a los otros Derechos de los pueblos conquistados, hasta convertirse en
la ley comn de todo el imperio.

A la cada de ste, la expresin jus civile designaba tanto al Derecho romano Pblico como al Privado. El jus
civile, comprenda a la vez normas de Derecho Pblico y Privado; pero a la cada del imperio, los textos sobre
la organizacin estatal y su administracin no tenan ninguna utilidad para los pueblos brbaros, que posea
una organizacin poltica diferente. Como consecuencia de ello, los jurisconsultos slo acudan a las normas
del Derecho romano para buscar las reglas de Derecho Privado; de ah que, poco a poco, Derecho Civil
viniera a significar Derecho Privado.

Con el avanzar de los siglos, el progreso de la tcnica de las comunicaciones, el aumento de trfico mercantil
y del intercambio entre los pueblos fue creando la necesidad de desglosar de aquel tronco comn que era el
Derecho Privado (o Civil), algunas ramas que escapaban a sus moldes, un poco estrechos. As fue como se
separaron el Derecho Comercial y el Procesal.

Relaciones del derecho civil con las otras ramas del derecho privado. Hemos visto ya que el Derecho
Civil ha sido el tronco comn del cual se han desprendido las restantes ramas del Derecho Privado. Pero esa
separacin no es total; aquellas ramas no poseen una completa autonoma ni pueden, por s solas, resolver
todos los problemas jurdicos que se presentan a los comerciantes, obreros, labradores, etc. En otras palabras,
carecen de integridad; y cuando sus normas no prevn un caso dado, es necesario recurrir al Derecho Civil. El
artculo 1 del ttulo preliminar del Cdigo de Comercio, dice expresamente que "en los casos que no estn
especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil".

Mucho ms estrechos todava son los vnculos que unen al Derecho Civil con el Derecho Laboral, lo que se
explica perfectamente porque sta rama fue recientemente segregada y, en cambio, el Derecho Comercial ha
tenido ya un largo proceso de elaboracin.

Por esa misin que cumple, de servir de manera de teln de fondo a todas las otras ramas del Derecho

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Privado, se lo llama tambin el Derecho comn.

4. Los derechos subjetivos

Concepto. La palabra derecho designa el ordenamiento legal de un pas, las normas jurdicas vigentes en l.
Pero, a su vez, esta palabra puede ser empleada con un significado diferente: en su sentido subjetivo: es la
facultad de exigir de otro uno determinada conducta. Se habla as del derecho a cobrar una deuda, del
derecho de propiedad, de patria potestad, del derecho a la vida, al honor, etctera.

Podemos ya definirlos coma el poder concedido por el ordenamiento jurdico, que sirve para la satisfaccin de
intereses humanos.

Es preciso distinguir derecho de accin. El derecho es una facultad sustancial que la ley reconoce: el
derecho de: comprar, vender, ser dueo, ejercer la patria potestad, etc. La accin es la va por la cual los
titulares de un derecho pueden hacerlo respetar ante la justicia. En sentido amplio, la accin es tambin un
derecho; pero se trata slo del derecho de recurrir ante la justicia para hacer valer eI derecho que realmente
interesa, que es el de fondo o sustancial.

El deber jurdico. Frente a los derechos subjetivos existe siempre a cargo de la contraparte, un deber
jurdico.

Algunas veces, aqul est a cargo de persona o personas determinadas, como el pagar una deuda, cumplir una
prestacin de servicio. Slo ellas estn obligadas. En otras oportunidades, en cambio, ese deber est a cargo
de todas las restantes personas que componen la comunidad, por ejemplo, el de respetar la propiedad, la vida,
el honor, etctera.

Se comprende as, entonces, que derecho y deber jurdico son conceptos correlativos e inseparables, algo as
como el anverso y el reverso de una misma medalla. El uno no se puede concebir sin el otro.

Deberes y obligaciones. Suele distinguirse entre obligaciones y deberes en sentido estricto. Las primeras
son aquellas conductas exigibles de una persona sea por disposicin de la ley o por la voluntad de las partes;
en ellas hay un acreedor determinado. Suele reservarse la expresin debeles jurdicos a ciertas obligaciones
que no tienen sujeto determinado como, por ejemplo, el deber genrico de obrar con prudencia y diligencia
para no causar daos a terceros.

Distintas clases de derechos subjetivos. Los derechos subjetivos pueden clasificarse de la siguiente
manera:

a) Potestades. Se trata de complejos derechos y deberes que se dan sobre todo en materia de derecho de
familia. As por ejemplo, la patria potestad, significa el derecho de criar el hijo, educarlo, inculcarle sus ideas
polticas y religiosas, etc.; al mismo tiempo significa la obligacin de mantenerlo, brindarle la debida
proteccin de orden material y espiritual, educarlo, etctera.

b) Derechos personalsimos, que son inherentes a la personalidad.

c) Derechos patrimoniales, que son los que tienen contenido econmico y que a su vez se subdividen en
reales, personales e intelectuales.

Derechos transmisibles y derechos inherentes a la persona. Dentro del complejo de derechos que tiene una
persona, hay algunos que tienen la caracterstica de ser transmisibles u otros que no lo son. Los derechos
patrimoniales son generalmente transmisibles: pueden enajenarse, venderse, donarse, etc. Por excepcin,
algunos de ellos deben considerarse inherentes a la persona: as, por ejemplo, el derecho a recibir alimentos es

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intransmisible.

Por el contrario, las potestades familiares y los derechos personalsimos son intransmisibles; no se puede
negociar con ellos.

ACTIVIDADES:

Responda al siguiente temario:

Cul es el motivo de la existencia de las normas?

De dnde provinieron las primeras normas jurdicas?
Haga un cuadro comparativo entre la norma moral y la jurdica.
Cite un ejemplo de cada una de las siguientes conductas:
Conforme, tanto a una norma jurdica como a una moral.
Conforme a una norma jurdica pero contraria a una norma moral.
Contraria a una norma jurdica pero conforme a una norma moral.
Contraria, tanto a una norma jurdica como a una moral.
Busque dos recortes periodsticos de noticias referidas a algunas de las conductas del punto 4).
Por qu se dice que, en nuestro ordenamiento jurdico, una norma injusta es inconstitucional?
Haga un cuadro comparativo entre la norma de trato social y la norma moral y entre aqulla y la norma
jurdica.
Cite un ejemplo de una conducta conforme a una norma de trato social pero contraria a la Moral y otra
contraria a una norma de trato social pero conforme a una norma jurdica.
Cules son las diferencias de criterios que separan al juspositivismo del jusnaturalismo? Cules son las
crticas al juspositivismo? Cules son las crticas al jusnaturalismo? A cul de las dos escuelas usted
adherira? Por qu?
Cul es el criterio diferenciador entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado?
Ubique las siguientes situaciones dentro de la clasificacin entre Derecho Pblico o Privado:
Compra de una casavivienda.
Alquiler de un departamento en la costa.
Apertura de una cuenta corriente bancaria.
Iniciacin de un expediente para retiro de rbol en la Municipalidad.
Sentencia que condena a un delincuente a prisin.
Renuncia de un empleado en una empresa postal.
Habilitacin municipal de un local de comercio.

Justifique sus respuestas.

Con cul de las ramas del Derecho se siente ms identificado?

Por qu se dice que el Derecho Civil es el Derecho madre de todas las dems ramas? Qu ocurri despus
de la cada del Imperio Romano?
Qu misin cumple el Derecho Civil en relacin con las dems ramas?
Qu es el derecho subjetivo? Qu diferencia encuentra entre el derecho subjetivo y la acepcin Derecho,
como Derecho objetivo o positivo?
Clasifique los siguientes derechos como transmisibles o intransmisibles y justifique su respuesta:
El derecho de Patria Potestad.
El derecho de cobrar un pagar.
El derecho a cobrar una indemnizacin.
El derecho a la intimidad.
Compare los conceptos deber y obligacin.

5. Fuentes del Derecho

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Nociones generales. La expresin fuentes del Derecho se aplica a las normas o preceptos del Derecho
positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las personas. Es este el significado al cual hemos de
referirnos en el presente captulo.

Enunciacin de las fuentes. Las fuentes clsicas son' la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina;
actualmente se reconoce tambin el valor de tal a los convenios colectivos de trabajo, los principios generales
del Derecho, la equidad, el Derecho natural.

La Ley

Concepto material y formal de la Ley. La Ley es la fuente primera y fundamental del Derecho; su
preponderancia sobre todas las dems es especialmente notable en el Derecho civil. Ninguna de las otras
fuentes tiene autonoma con respecto a la Ley, sino que estn ligadas a sta por un vnculo de dependencia y
subordinacin.

Desde un punto de vista material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Por consiguiente, no slo son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino tambin la

Constitucin, los decretos, las ordenanzas municipales, etc.

Desde un punto de vista formal, se llama Ley a toda disposicin sancionada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido, no s1o son leyes las normas de carcter general,
obligatorias para todos los habitantes, sino tambin ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la
generalidad y que a veces se traducen en un privilegio en favor de determinada persona, como, por ejemplo,
una ley que otorga una pensin o la que da la concesin de un servicio pblico.

Caracteres. Los caracteres. de la ley son los siguientes:

a) La generalidad Se trata de una norma dictada con carcter general y no con relacin a cierta persona en
particular. Por eso, no son leyes en sentido material (sino solamente en el formal) las que conceden una
pensin a determinada persona.

b) La obligatoriedad. Es de la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y real vigencia contiene

siempre una sancin para el que la viole, sancin que en el orden civil puede ser la nulidad del acto contrario a
la ley, la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados a terceros, etc.

c) Debe emanar de autoridad competente. As, por ejemplo, no es obligatorio ni tiene por ende el carcter
de norma jurdica el decreto del Poder Ejecutivo relativo a materias que son privativas del Congreso; o las
ordenanzas municipales que se refieren a cuestiones reservadas al Poder Ejecutivo nacional o provincial.

CLASIFICACION DE LAS LEYES

a) Por su estructura y la tcnica de su aplicacin. Las leyes pueden ser rgidas o flexibles.

Las primeras son aquellas cuya disposicin es precisa y concreta; al aplicarlas, el juez no hace sino comprobar
la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la nica consecuencia posible, claramente
fijada en la ley. Si, por ejemplo, faltara la firma de los testigos, un testamento hecho por escritura pblica es
nulo; la mayora de edad se cumple a los 21 aos; etctera.

Las segundas, por el contrario, son elsticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido; el juez, al
aplicar la ley, tiene un cierto campo de accin, dentro del cual se puede mover libremente. As, por ejemplo, el
artculo 953 del Cdigo Civil establece que los actos jurdicos no pueden tener un objeto contrario a las

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buenas costumbres. Es este un concepto flexible, que depender no solamente de la sociedad, la poca, la
religin imperante, sino tambin de la propia conciencia individual del juez.

b) Por su validez en relacin con la voluntad de las personas.

Las leyes pueden ser imperativas o supletorias.

a) Son leyes imperativas las que prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las personas sujetas a
ellas; deben cumplirse an cuando ambas partes encontraran preferible otra regulacin de sus relaciones
jurdicas. Las personas no pueden obviar su cumplimiento. En algunos casos asumen la forma de mandatos y
en otros de prohibiciones; pero en cualquier caso, los particulares no pueden dejarlas sin efecto. Son tambin
llamadas leyes de orden pblico.

b) Son leyes supletorias aquellas que las partes, de comn acuerdo, pueden modificar o dejar sin efecto.
Estas normas son frecuentes en materia contractual. El legislador suele tener en cuenta la posibilidad de que
las partes, al celebrar un contrato, no hayan previsto algunas de las consecuencias que pueden derivar de l;
para esos casos, establece reglas que, desde luego, slo tienen validez en la hiptesis de que los interesados
nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de
las partes inexpresada en los contratos. Es claro que si las partes no estn conformes con la solucin legal,
pueden, de comn acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulacin de sus relaciones jurdicas.
Este es un campo que queda enteramente librado al principio de la autonoma de la voluntad.

Desde luego, las leyes ms importantes y las ms numerosas, son las imperativas, cuyo campo de accin se va
ampliando ms y ms en el Derecho moderno. Sin embargo, en materia de contratos, las leyes supletorias
siguen siendo numerosas, no obstante la tendencia, cada vez ms acentuada, al intervencionismo estatal en
esferas que antes estaban libradas al juego libre de las voluntades.

A veces el carcter imperativo o supletorio de la norma surge expresamente del mismo texto legal; pero otras,
la ley nada dice y se presenta entonces el grave problema de si las partes pueden o no apartarse de aqulla. En
ese caso, el intrprete debe tener en cuenta la finalidad y contenido de la ley; si la norma se ha establecido en
atencin a intereses sociales, pblicos, colectivos, debe considerarse imperativa; si, por el contrario, slo se ha
tenido en cuenta los intereses de las partes, si nicamente se ha querido reglar relaciones particulares que muy
bien podan haberse resuelto de otro modo, sin que de ello resultara ningn perjuicio de orden social o
colectivo, la ley es supletoria.

LA LEGISLACION ARGENTINA

La legislacin argentina: leyes nacionales y provinciales. En la organizacin institucional de nuestro pas,

constituido en forma federativa, existen dos legislaciones paralelas: la nacional (federal) y la provincial.

Las leyes nacionales abarcan toda la materia reservada al Estado Federal: aduanas, contribuciones directas,
relaciones con otros pases, defensa nacional, navegacin de los ros y mares. Tambin son leyes nacionales
los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera. Estas son materias de Derecho comn, que estrictamente
debieron ser legisladas por las provincias; empero, la Constitucin Nacional, con el propsito de unificar la
legislacin en todo el pas, dispuso que deban ser dictadas por el Congreso de la Nacin.

Las leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el Gobierno Federal por la Constitucin
Nacional o por convenios posteriores realizados entre el Gobierno Federal y las provincias. En particular, les
est reservado todo lo relativo a su organizac6n interior, su administracin de justicia, rgimen municipal,
educacin primaria, etctera.

Cdigos de fondo y de forma. Se llaman Cdigos de fondo a aquellos que legislan sobre los derechos

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sustantivos reconocidos por las leyes a las personas: Cdigo Civil, Comercial, Penal y de Minera. Son
dictados por el Congreso Nacional.

Los Cdigos de forma son los que indican la manera de hacer valer ante la justicia los derechos reconocidos
por las leyes de fondo: son los Cdigos de Procedimientos, cuya sancin est reservada a las provincias.

La costumbre

Importancia como fuente del Derecho. La importancia de la costumbre como fuente de Derecho y de
obligaciones, ha variado fundamentalmente a travs del tiempo. En las sociedades poco evolucionadas era la
principal fuente del Derecho; pero a medida que las relaciones humanas se fueron haciendo ms complejas y
mltiples, fue necesario ir determinando con ms precisin de lo que la costumbre permite, los derechos y las
obligaciones de los hombres. Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la
costumbre; por esta misma razn, la tcnica legislativa fue perfeccionndose paulatinamente y, al mismo
tiempo, el campo de la costumbre se fue estrechando. Tambin contribuyeron a su decadencia las grandes
revoluciones sociales, pues la implantacin de un nuevo orden exiga a veces la abrogacin en bloque de las
antiguas costumbres. As ocurri con la revolucin francesa y la rusa.

En el Derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No

obstante ello, en algunas ramas del Derecho, y particularmente en el Comercial, su campo de aplicacin es
bastante amplio. Cabe destacar, sin embargo, el peculiar sistema anglosajn, en el que la costumbre tiene una
importancia primordial. Pero aun en l, lo que los jueces aplican, ms que la costumbre en s, es la expresin
de sta a travs de los fallos de los tribunales; en realidad, el common law, originado en la costumbre, es hoy
Derecho jurisprudencial.

Elementos de la costumbre. Para que exista costumbre en la acepcin jurdica de la palabra, deben reunirse
dos elementos:

a) el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme; no es
indispensable el largo uso de que hablaban los antiguos juristas, pues es evidente que hay costumbres de
formacin muy reciente y que, sin embargo tienen fuerza obligatoria, aunque sin duda un uso prolongado
contribuye a hacerlas ms venerables; en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir, observado por
la generalidad de las personas cuyas actividades estn regidas por aqul, no bastando que sea la prctica

de algunas pocas;

b) el psicolgico, que consiste en la conviccin comn de que se trata de una prctica obligatoria, de la cual
surgen derechos y deberes; por consiguiente, los simples usos sociales, que en la opinin general no tienen
relieve jurdico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del Derecho. Tal es el caso de los
presentes de uso en ocasin del casamiento, del cumpleaos, de Navidad, que no generan derecho alguno.

Rgimen legal. El artculo 17 del Cdigo Civil dice as: Los usos y costumbres no pueden crear derechos,
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

De acuerdo a esta norma slo se admite la costumbre conforme a las leyes o la costumbre que viene a llenar
un vaco legal, en casos en que las leyes nada dicen. Los jueces, pueden hacer una amplia aplicacin de la
costumbre ante el silencio de la ley, lo que, sin duda, contribuye a enriquecer el Derecho positivo con el
aporte silencioso pero constante de la comunidad.

Pero la costumbre contra legem (en contra de la Ley) carece de valor jurdico, Este principio es elemental en
todo Derecho positivo; de lo contrario se fomentara la desobediencia, pues bastara que la comunidad se
opusiera al cumplimiento de una ley para que esta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria.

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La cuestin en materia comercial. El papel de la costumbre es mucho ms amplio en materia comercial
que en civil, porque las caractersticas peculiares de las actividades regidas por aquella rama del Derecho. as
lo exigen. El comercio se desenvuelve en buena medida de acuerdo a usos y prcticas cuyo valor jurdico debe
ser reconocido, so pena de daar la confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles.

No slo las referencias de la legislacin comercial a la costumbre son ms numerosas e importantes que las
que contiene la civil, sino que el Cdigo de Comercio establece, en su ttulo preliminar, disposiciones que
tienen una significacin especial: de acuerdo con los artculos II y V, las costumbres mercantiles deben
tenerse en cuenta para fijar los efectos y la interpretacin de los contratos.

La jurisprudencia

La sentencia. Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su dilucidacin. De lo contrario, el
orden jurdico sera reemplazado por la fuerza, lo que significara el imperio del caos.

La sentencia es la decisin del magistrado que pone fin al pleito y declara cules son los derechos de las
partes. Tiene carcter obligatorio para stas y el vencedor puede pedir el auxilio de la fuerza pblica para
hacerla cumplir.

Caracteres. La sentencia tiene los siguientes caracteres:

a) Es obligatoria para las partes, pero no con relacin a terceros ajenos al litigio; pues no sera posible hacerle
producir efectos respecto de personas que no han sido odas y a quienes no se les ha dado oportunidad de
defender sus derechos.

b) Cuando ha sido dictada por el tribunal de ltima instancia, hace cosa juzgada. Eso significa que no se
puede volver a plantear la cuestin, por ms que la parte vencida pueda aportar ms tarde elementos de juicio
suficientes para demostrar la razn que le asiste. No puede plantear un nuevo juicio; la sentencia dictada es
definitiva y no puede volverse sobre ella. Una razn de orden y de seguridad obliga a reconocer esos efectos a
la cosa juzgada y a impedir todo nuevo intento de replantear el caso. De lo contrario, jams las personas
estaran seguras de sus derechos, por ms que tuvieran en su favor una sentencia lograda luego de largo y
costoso pleito.

Fundamentacin. La sentencia debe ser fundada; el juez tiene el deber de tratar todas las cuestiones y
defensas planteadas en el juicio, analizar y valorar la prueba producida por las partes, y, finalmente, precisar
en qu normas jurdicas se basa su pronunciamiento. Esta exigencia de fundamentacin de la sentencia es una
garanta de la seriedad del estudio del caso; por ello, una sentencia no fundada o en la cual se ha omitido la
expresin del derecho aplicable al caso, es nula.

Muchas veces las cuestiones de Derecho son dudosas o el problema no ha sido previsto en la legislacin
vigente. Ello no autoriza al juez a rehusar su fallo, pues de lo contrario muchos conflictos humanos quedaran
sin resolver, creando una fuente de incertidumbre y desorden social. Por ello el artculo 15 del Cdigo Civil
dispone que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo pretexto de silencio, oscuridad e insuficiencia de las
leyes. Y el artculo 16 agrega: Si una cuestin civil no se puede resolver ni por las palabras ni por el espritu
de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por
los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.

Como se ve, el Cdigo considera que el Derecho positivo es un todo hermtico, sin lagunas; el juez debe
encontrar siempre la norma concreta o el principio general que le permite resolver el caso.

Concepto de jurisprudencia. Desde el punto de vista etimolgico, jurisprudencia significa conocimiento

del derecho; por ello, el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia como la ciencia del

13
Derecho".

Pero el significado ms general y comn de la palabra, es distinto: se refiere a los fallos de los tribunales
judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos. Para que haya jurisprudencia, no es
indispensable que los fallos coincidentes sobre un mismo punto de derecho sean reiterados; a veces una sola
sentencia sienta jurisprudencia: es lo que en el derecho anglosajn se llama leading case. Pero, sin duda, una
jurisprudencia reiterada y constante es ms venerable y tiene mayor solidez como fuente de derechos y
obligaciones.

Su valor como fuente. Se discute en doctrina si la jurisprudencia debe o no ser considerada como una
fuente del Derecho. Pero la verdad es que, en la prctica, la jurisprudencia es una fuente riqusima de
derechos. Lo saben muy bien los abogados, que cuando estudian un caso suelen acudir antes que al propio
Cdigo Civil, a los repertorios de jurisprudencia. Las razones de la extraordinaria importancia que tiene esta
fuente en el derecho moderno son:

a) El Poder Judicial es la autoridad final en lo referente a la interpretacin de la Constitucin y las leyes.

Dentro de las numerosas interpretaciones o versiones a que casi siempre se presta un texto legal, la nica
vlida, es aquella adoptada por los tribunales. Con razn se ha dicho que la ley es lo que los jueces dicen que
es. Por ello, en los puntos que abarcan, los fallos judiciales se convierten en la ley del pas.

b) Las leyes, por lo comn, slo establecen principios generales; aun las ms minuciosas y detallistas, slo
prevn un pequeo nmero de casos en relacin con la variedad infinita que ofrece la vida del Derecho. Es
este el famoso problema de las lagunas del Derecho: en muchos casos la ley nada dice, nada prev y, sin
embargo, el juez esta obligado a fallar (art. 15, Cd. Cv.) como una condicin inexcusable del orden social; y
puesto que la ley no ha contemplado el caso, la solucin dada por los jueces, su jurisprudencia, ser
eminentemente creadora.

c) Muchas veces se produce un cambio de jurisprudencia; una ley, que hasta entonces haba sido interpretada
en cierto sentido, lo es en adelante en otro. La ley no ha variado, pero se han modificado los derechos que se
reconocen a las personas. Es exactamente como si una ley hubiera sustituido a otra. Es la nueva jurisprudencia
el punto de apoyo, la fuente de los nuevos derechos.

Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia. En principio, la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria para

los jueces, aunque haya sido sentada por los tribunales de los cuales aqullos dependen jerrquicamente. Por
ms que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de ella e interpretar la ley segn su ciencia y
conciencia. Pero cuando la jurisprudencia ha sido sentada por un tribunal jerrquicamente superior, es natural
que los jueces inferiores procuren ajustar sus decisiones a las de aqul, pues, de lo contrario, es casi segura la
revocacin de la sentencia en la instancia superior.

Sentencias obligatorias. Excepcionalmente, el fallo dictado por algunos tribunales superiores, en ciertos
casos fijados por la ley es obligatorio.

Tiene ese carcter tanto para las distintas salas del mismo tribunal, como para los jueces que dependan
jerrquicamente de l, los fallos dictados en tribunal plenario por las Cmaras Nacionales de Apelacin (art.
28, ley 13.998).

Medios de uniformar la jurisprudencia. La existencia de distintos tribunales dentro de la misma

jurisdiccin, lleva implcita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos en diferentes
sentidos. Por otra parte las Cmaras de Apelaciones se encuentran divididas en Salas, de tres jueces cada una,
que atienden cada una de ellas causas distintas con total independencia de las dems. Suele ocurrir con
frecuencia que una sala de un tribunal de ltima instancia, reconozca la existencia de un determinado derecho
y otra lo niegue. La suerte de los litigantes depender entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el

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caso. Ello da lugar a la incertidumbre y la inseguridad en el goce be los derechos. Los medios a que se ha
recurrido en nuestro pas para unificar la jurisprudencia, son los siguientes:

a) El recurso de casacin. Este es el mtodo que podemos llamar clsico para unificar la jurisprudencia.
Mientras los jueces y tribunales de instancia deben decidir acerca de todas las cuestiones de hecho y de
derecho que implica un caso dado, el Tribunal de Casacin slo juzga acerca del Derecho. As, por ejemplo,
en un accidente de trnsito, si ste ocurri, si hubo heridos, si el monto de los daos fue tal o cual, son todas
cuestiones de hecho, que deciden definitivamente los tribunales de instancia y sobre las que el Tribunal de
Casacin no puede entender; en cambio, si comprobados ciertos hechos (el accidente, los daos, etc.), el
condenado tiene o no el beneficio de la condenacin condicional, es una cuestin de Derecho, respecto de la
cual, agotada la instancia, cabe todava el recurso de casacin. De esta manera, existiendo un nico Tribunal
de Casacin, queda asegurada la uniformidad en la interpretacin de la ley. En nuestro ordenamiento, existen
los Tribunales de Casacin en materia penal.

b) El recurso extraordinario, El propsito fundamental de este recurso es asegurar el pleno imperio de la

Constitucin Nacional y las leyes nacionales y evitar que, so color de interpretacin, los tribunales de
provincia alteren o dejen sin efecto normas en cuyo cumplimiento juega un inters de orden nacional.
Indirectamente, es el medio eficacsimo de unificacin de la jurisprudencia sobre la Constitucin y las leyes
nacionales, pues asegura que ellas no podrn ser interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta
forma y por los de otra, de una manera distinta. La Corte Suprema asegura que la Constitucin y las leyes
nacionales tengan un mismo significado en todo el pas.

El recurso fue creado por la ley 48, artculo 14, que dice as: "Una vez radicado un juicio ante los tribunales
de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial y slo podr apelarse a la Corte
Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincias, en los cases
siguientes: 1 cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso
o de una autoridad ejercida en nombre la Nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2 cuando la
validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser
repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor
de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3 cuando la inteligencia de alguna clusula de la
Constitucin o de un tratado o ley del Congreso o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional
haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se
funda en dicha clusula y sea materia de litigio".

No est sujeta al recurso extraordinario la interpretacin que los tribunales de provincia hagan de los Cdigos
Civil, Comercial, Penal y de Minera. Entendiendo en el recurso extraordinario, la Corte no puede entrar a
juzgar los hechos, debiendo limitar su decisin a las cuestiones de Derecho.

c) Tribunales plenarios. La doctrina legal o interpretacin de la ley hecha por las Cmaras Nacionales de
Apelaciones reunidas en tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las sales y evitar sentencias
contradictorias, ser de aplicacin obligatoria para las salas de la misma Cmara y para los jueces de primera
instancia respecto de los cuales la Cmara que la pronuncie sea tribunal de alzada (de apelacin), sin perjuicio
de que los jueces dejen a salve su opinin. Slo podr volverse sobre ella, como consecuencia de una nueva
sentencia plenaria (art. 303, Cd. Procesal).

Organizacin judicial argentina La administracin de justicia est a cargo de tribunales federales y de

tribunales provinciales.

A la justicia federal le compete la aplicacin de leyes federales propiamente dichas o en causas en que son
parte la Nacin, los embajadores extranjeros, las que se susciten entre dos provincias o entre vecinos de una
provincia y otra provincia o sus vecinos.

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La justicia provincial es competente en las causas en las que est en juego la legislacin provincial o las de
Derecho Comn: Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, etc.

La justicia federal est formada por la Corte Suprema de Justicia, las Cmaras de Apelaciones y los jueces de
Primera Instancia.

En las provincias, la organizacin es similar.

La doctrina

Los estudiosos del Derecho (los juristas), en sus libros tratan diversos temas jurdicos, producto de una
investigacin y estudio previo de las otras fuentes del Derecho aplicables a un supuesto determinado. Es de
suponer, que la opinin de stos es valorada por los jueces como un punto de referencia al momento de
sentenciar.

En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural; sin
embargo su opinin suele ser citada con frecuencia en los fallos de los tribunales y en los fundamentos de las
mismas leyes. De ah que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del Derecho. Su
valor depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretacin
de una ley y los ms autorizados juristas opinan unnimemente en el mismo sentido, es difcil que los jueces
se aparten de esa solucin.

Sistema de fuentes en el Derecho argentino

Orden jerrquico: supremaca de la Constitucin Nacional. El Derecho positivo argentino est

organizado sobre la base de la supremaca de la Constitucin Nacional. Todas las restantes normas (leyes,
decretos y ordenanzas) deben ajustarse a ella; y si no lo hicieren, la persona afectada puede pedir la
declaracin de inconstitucionalidad por va del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin. Este Tribunal es, pues, el guardin supremo de la Constitucin.

Pero debajo de la Constitucin Nacional estn las leyes nacionales o provinciales; subordinados a stas estn
los decretos reglamentarios dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente, las ordenanzas municipales deben
subordinarse a la legislacin local.

Como se advierte, este complejo de normas constituye una pirmide jurdica cuyo vrtice y punto de apoyo es
la Constitucin Nacional.

Leyes nacionales y provinciales. La Constitucin Nacional deslinda el llamado Derecho federal (que
interesa a la Nacin como tal) y el Derecho comn o local, reservado para las provincias. La idea central es
que el Derecho federal es de excepcin y que, por tanto, toda materia no delegada en la Nacin es propia de
las provincias.

La legislacin nacional abarca, segn hemos dicho, toda la materia reservada al Estado Federal: aduanas,
contribuciones directas, relaciones con otros pases, navegacin de los ros y meres. Tambin son leyes
nacionales los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y de Trabajo y Seguridad Social. Estas son
materias de derecho comn, que estrictamente debieron ser legisladas por las provincias; empero, la
Constitucin Nacional, con el propsito de unificar la legislacin de todo el pas, dispuso que fueran dictados
por el Congreso Nacional.

Las. Constituciones y leyes provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el Gobierno Nacional
por la Constitucin nacional o por convenios posteriores realizados entre la Nacin y las provincias. En
particular, les est reservado todo lo relativo a su organizacin interior, administracin de justicia, rgimen

16
municipal, educacin primaria, etc.

Proceso de formacin de las leyes.

Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cmaras, salvo las relativas a impuestos y reclutamiento de
tropas, que deben iniciarse siempre en la de Diputados. Aprobado un proyecto en la Cmara de origen por
simple mayora de los legisladores presentes, pasa a la revisora y si sta tambin lo aprueba, pasa al Poder
Electivo para su promulgacin u observaciones.

Si el proyecto aprobado en una Cmara es totalmente desechado por la otra, no puede reiterarse en las
sesiones de, ese ao. Pero si slo fuera adicionado, corregido o reformado por la Cmara revisora volver a la
de origen, pero la Cmara de origen slo podr rechazar las reformas, insistiendo en su redaccin original, por
el voto de dos tercios de sus miembros presentes; en cambio si en la Cmara de origen slo se alcanzara la
mayora absoluta, slo podra sancionarse la ley con las modificaciones de la Cmara revisora (art.81, Cons.
Nac.).

Aprobado el proyecto por el Congreso pasa al Poder Ejecutivo, el que promulgar la ley o bien ejercer el
derecho de veto, observando la ley total o parcialmente. Vetada la ley por el Ejecutivo, el Congreso slo
puede insistir en ella por el voto de los dos tercios de cada una de las Cmaras; lograda esta mayora, el Poder
Ejecutivo est obligado a promulgar la ley (art. 83, Const. Nac.).

Vigencia de la ley; formas de derogacin. La ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra. La
derogacin puede ser expresa o tcita. En el primer caso, la nueva ley dispone expresamente la derogacin de
la anterior; en el segundo, la nueva ley resulta contradictoria o incompatible con la anterior. Esta colisin se
resuelve naturalmente por la prevalencia de la ley posterior; este principio se expresa diciendo que toda ley
posterior deroga la anterior en lo que se le opone.

ACTIVIDADES:

Responda al siguiente temario:

Qu se entiende por Ley? Cul es la diferencia conceptual entre Ley formal y Ley material?
Clasifique los siguientes ejemplos de leyes, como leyes formales o materiales:
Ley de Presupuesto
Cdigo Penal
Ordenanza municipal sobre salubridad
Ley Federal de Educacin
Reglamento sobre locales de esparcimiento
Cules son los caracteres de las leyes y en qu consisten?
Busque en diversos textos legales, 2 ejemplos de normas legales rgidas, 2 de flexibles, 2 de imperativas y 2
de supletorias. Justifique su eleccin.
Cul es el fundamento de la existencia de las leyes imperativas y cul el de las supletorias?
Cules son los principales inconvenientes de la costumbre y qu significan?
Cul es la importancia de la costumbre como fuente del Derecho?
Cite dos ejemplos de costumbres comunes y dos ejemplos de costumbres en el sentido jurdico.
Cite un ejemplo de costumbre secundum legem (de acuerdo a la ley), un ejemplo de costumbre prter
legem (sobre la cul la ley nada dice) y un ejemplo de costumbre contra legem (en contra de la ley).
Qu ocurre si el juez no encuentra una ley aplicable a un pleito determinado? Qu debe hacer?
Por qu se considera que la jurisprudencia es fuente del Derecho?
Cundo la jurisprudencia se torna obligatoria?
Qu remedios existen para evitar los dictmenes jurisprudenciales contradictorios?
Por qu se considera a la doctrina fuente del Derecho?

17
 Cul es el orden jerrquico de las leyes y cmo se crean?

EFECTOS DE LA LEY

CON RELACION AL TERRITORIO

Artculo 1 del Cdigo Civil. Dicho artculo establece: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan
el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.

De ello se desprende que es totalmente irrelevante la nacionalidad de la persona, ya que todos aquellos que se
encuentren dentro del territorio argentino comprendiendo el litoral martimo, fluvial o el espacio areo ,
estn sometidos a la legislacin nacional.

CON RELACION AL TIEMPO

1. Fecha de entrada en vigencia

Distintas hiptesis. El artculo 2 del Cdigo Civil establece: Las leyes no son obligatorias sino despus
de su publicacin, y desde el da en que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de
los ocho das siguientes al de su publicacin oficial.

Por consiguiente, hay que distinguir dos hiptesis distintas:

1 La ley designa la fecha de su entrada en vigencia. En este caso, la ley es obligatoria desde el momento
sealado en ella.

2 La ley NO designa la fecha en que entra en vigencia. En este otros caso, le ley ser obligatoria despus
de los ocho das contados a partir de su publicacin oficial. Publicacin oficial es la efectuada en el Boletn
Oficial. Por lo tanto, no interesa si la ley fue publicada con anterioridad en peridicos u otras publicaciones.

2.El principio de la irretroactividad de las leyes

Artculo 3 del Cdigo Civil. El artculo 3 del Cdigo Civil establece: A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida
por la ley, en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.

A los contratos en curso de ejecucin, no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

El primer prrafo sienta el principio de que a partir de su entrada en vigencia, las leyes deben aplicarse con la
mxima extensin. No slo ya a los hechos y relaciones futuras, sino tambin a las que hayan nacido al
amparo de la ley anterior y se encuentren en plena vigencia al dictarse la nueva ley, o sea, se aplica an a las
consecuencias de relaciones jurdicas nacidas durante la vigencia de la ley anterior.

El segundo prrafo del artculo 3 deja sentado el principio general de que las leyes no tienen efectos
retroactivos, o sea hacia el pasado, sea la ley de orden pblico (es decir, imperativa) o no. Este principio es
aplicable siempre, a menos que la propia ley, expresamente, establezca lo contrario. Cualquier ley puede
disponer su aplicacin retroactiva. Las nicas leyes respecto de las cuales la irretroactividad ha sido
expresamente consagrada por la Constitucin, son las leyes penales (art. 18, Const. Nac.).

El tercer prrafo del artculo 3 dispone que la retroactividad establecida por una ley, en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales.

18
En cuanto al ltimo prrafo, las leyes supletorias tienen la misin de suplir la voluntad de las partes. Por
consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un contrato dado, los contratos en
curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte de ellos, para respetar as, la voluntad de las partes
en el momento de la celebracin del contrato.

3. Del modo de contar los intervalos en el Derecho

El calendario gregoriano. Los artculos 23 a 29 del Cdigo Civil tratan sobre el modo de contar los
intervalos en el Derecho.

El artculo 23 del Cdigo Civil establece: Los das, meses y aos se contarn para todos los efectos legales
por el calendario gregoriano. ste fue puesto en vigencia por el Papa Gregorio XIII en 1582. Hasta esa fecha
rega el calendario juliano, implantado por Julio Csar, conforme al cual el ao se divida en doce meses y
contaba con 365 das, debiendo intercalarse un da ms cada cuatro aos. De acuerdo con este clculo, el ao
vena a tener una duracin efectiva, en promedio, de 365 das y 6 horas. Pero, en verdad, la duracin exacta
del ao solar, es de 365 das, 5 horas, 48 minutos, 50 segundos. Esta diferencia entre el ao del calendario
juliano y el ao solar, haba alcanzado a diez das en la poca de Gregorio XIII y se haca necesario corregirla.
El Para resolvi eliminar esa diferencia, convirtiendo el 5 de Octubre de 1582 en 15 de Octubre del mismo
ao. En lo sucesivo, los aos seculares (los que terminan en 00) no son bisiestos, salvo que el siglo fuera
divisible por cuatro (1600 fue bisiesto; 1700, 1800 y 1900 no lo fueron; 2000 fue bisiesto nuevamente). Con
estas reformas, la diferencia entre el calendario y el ao solar equivala a un da cada 3323 aos. Para
solucionar esto, se dispuso que los aos mltiplos de 4000 no fuesen bisiestos (ejemplos: 4000, 8000, 16000,
etc.).

Este es el calendario adoptado por casi todo el mundo occidental. En algunos pases, como Rusia, se ha
mantenido el calendario juliano.

Plazos de das y horas. El artculo 24 del Cdigo Civil dispone que: El da es el intervalo entero que corre
de medianoche a medianoche; y los plazos de das no se contarn de momento a momento; ni por horas, sino
desde la medianoche en que termina el da de su fecha. Los plazos estipulados en das comienzan a partir de
la hora 24 del da de la fecha de iniciacin y culmina a la hora 24 del da de su vencimiento, salvo que las
leyes, los jueces o las partes no lo dispongan de otro modo (por ejemplo: por de la hora 15 a la hora 15, de
momento a momento, etc.) (artculo 29 del Cdigo Civil).

Ejemplo: si se pacta una obligacin el da 10 de Mayo a las 15:25 horas, que vence a los dos das, el
vencimiento opera el da 12 de Mayo a las 24 horas y no el 12 de Mayo a las 15:25, porque el plazo de los dos
das comienza a transcurrir recin a la hora 24 del da 10 de Mayo y no a las 15:25.

Da 10 Da 11 Da 12

0 hs. 15:25 24hs. 24hs. 15:25 24hs.

1 Da 2 Da

Plazos de meses o aos. Los artculos 25 y 26 del Cdigo Civil disponen la manera de contar los perodos
de meses y aos. El artculo 25 establece: Los plazos de mes o meses, de ao o aos, terminarn el da que los
respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha. As, un plazo que principie el 15 de un mes,
terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el nmero de das que tengan los meses o el ao.
El artculo 26 prev un caso especial: Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o aos, constare de
ms das que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de los das en que el
primero de dichos meses excede al segundo, el ltimo da del plazo ser el ltimo da de este segundo mes.
As, por ejemplo, si se estipula un plazo de un mes a partir del 31 de Enero, aqul vence el 28 de Febrero, o el

19
29 si el ao fuera bisiesto.

Ejemplos: 1) un plazo de seis meses que comienza el 17 de Mayo terminar el 17 de Noviembre; un plazo de
cuatro meses terminar el 17 de Setiembre; sin importar cuantos das transcurren entre ellos. 2) Un plazo de
un mes que comience el 31 de Mayo, vence el 30 de Junio (y no el 1 de Julio), porque Junio no tiene 31 das;
un plazo de dos meses que comienza el 31 de Diciembre culmina el 28 de Febrero o el 29 de Febrero, si es
bisiesto.

Forma de computar los plazos. El artculo 27 del Cdigo Civil dispone: Todos los plazos sern continuos y
completos, debiendo siempre terminar en la medianoche del ltimo da; y as, los actos que deben ejecutarse
en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche, en que termina el ltimo da del
plazo. El artculo 28 del Cdigo Civil agrega: En los plazos que sealasen las leyes o los tribunales o los
decretos del gobierno, se comprendern los das feriados, a menos que el plazo sealado sea de das tiles,
expresndose as.

Debe aclararse, sin embargo, que las normas sobre la manera de computar los perodos de tiempo, contenidas
en estos artculos, son de carcter meramente supletorio. En consecuencia, las partes pueden convenir en sus
contratos que el plazo se compute de una manera distinta.

ACTIVIDADES:

Responda al siguiente temario:

El Poder Ejecutivo promulga un decreto con fecha 31 de Marzo y es publicado en el Boletn Oficial el da 8
de Abril siguiente. Cundo entra en vigencia si en dicho decreto nada se dispone al respecto?
Una ley es sancionada por el Congreso el da 7 de Setiembre, disponiendo su entrada en vigencia a partir
del 1 de Octubre. Es promulgada por el Presidente el 22 de Setiembre y se publica en el Boletn Oficial el 4
de Octubre. Cundo entra en vigencia?
En el ao 1983, una persona alquila una casa para vivienda por el trmino de un ao y medio. Al ao
siguiente, en 1984, la ley de locaciones lleva obligatoriamente el mnimo del plazo contractual a dos aos.
Qu ocurri con dicho contrato? Se mantendr por el plazo de un ao y medio o se tendr que prorrogar
por seis meses ms? Por qu?
Miguel prest $ 5.000 a Jos. En el contrato de prstamo no se estipul en que lugar Jos deba restituir el
dinero prestado. El Cdigo Civil establece que el domicilio de pago, es el del deudor, salvo pacto en
contrario. Si antes del vencimiento se reformara el Cdigo y se estableciera que el domicilio de pago sea el
del acreedor. Dnde debera efectuar el pago Jos? Por qu?
Cul de estas tres leyes es retroactiva? Por qu?
Una ley que llevara la mayora de edad a los 18 aos, con relacin a alguien que tuviera 19 aos de edad.
Una ley que impusiera una cuota extra en el pago del impuesto inmobiliario del ao 1998.
Una ley que dispusiera que los contratos celebrados a partir del ao pasado tuvieran que registrarse en un
registro de contratos.

Dicha ley retroactiva podra aplicarse?

Una persona firma un pagar el da 18 de Diciembre de 1999, con vencimiento a un ao. Cundo vence el
pagar teniendo en cuenta que el ao 2000 es bisiesto?
Qu reformas introdujo el Papa Gregorio XIII en el calendario juliano?
Si dos personas firman un Boleto de Compraventa el da 20 de Marzo a la hora 10 y ste debe sellarse en el
Banco dentro de los diez das. Hasta que hora de que da pueden efectuar dicho sellado?
Un plazo de tres meses que comience el 30 de Noviembre. Cundo finaliza?

UNIDAD UNO DERECHO

20
4

Constitucin

Leyes

Decretos

Resoluciones

Ordenanzas

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