DILEMAS Y PARADOJAS DEL RAZONAMIENTO LEGAL*

Shoschana Zusman T.**

El presente artculo nos sita en una realidad

inobjetable del sistema legal: ste se encuen-
tra lleno de dilemas y paradojas. Con respecto
a los primeros, nos demuestra la permanente
coexistencia y contradiccin entre principios
opuestos y dilemas que no pueden ser resuel-
tos; y en cuanto a las segundas, que la adop-
cin de estos dilemas o polticas no puede lle-
varse al extremo porque terminan
autodestruyendo el sistema imperante.

Esto nos lleva a un plano prctico: la solucin

particular de los conflictos. En donde, por las
circunstancias del caso, su contexto histrico,
el pensamiento personal del juzgador y, en
especial, el enfoque y argumentos del aboga-
do se podr preferir una poltica distinta sobre r-:
la otra de acuerdo a su mejor resultado para el
caso concreto. e
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V)

A Sylvia.
Abogada. Profesora de Destrezas Legales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. 229
THEMIS 48 l. DILEMAS: LAS POLTICAS EN CONFLICTO
En "Thinking like a Lawyer" 1 , una magnfica introduc-
cin al razonamiento legal, Kenneth Vandervelde sos-
tiene que toda controversia legal implica un conflicto
entre dos polticas 2 opuestas, en el cual, el reconoci-
miento de una implica el desconocimiento de la otra.
Segn el autor, dichos conflictos -i.e libertad de ex-
presin vs. derecho a la privacidad- estn en la estruc-
tura del sistema y eso significa que, por definicin, todo
sistema legal encierra una contradiccin consistente
en la convivencia de principios opuestos, aunque igual-
mente valiosos. Y dicha oposicin es perpetua, es de-
cir, nunca se resuelve.
A partir de la existencia de tal contradiccin, el trabajo
del abogado consiste en "resumir" un sistema en el
cual algunas reglas apuntan a una poltica (i.e libertad
de expresin) y otras a, exactamente, la contraria (i.e
derecho a la privacidad). Por eso, un abogado capaz
de identificar las polticas y principios involucrados en
una controversia y de combinarlos correctamente, po-
dr construir fcilmente, los argumentos de una y otra
parte y tendr por ello, las mejores posibilidades de
ganar.
Para Vandervelde existen 3 dilemas esenciales (e
irresolubles): (i) individuo-sociedad, que se centra en
las reglas de la convivencia humana; (ii)jusnaturalismo-
positivismo, que se centra en la problemtica de la
definicin del Derecho; y (iii) formalismo-
instrumentalismo, que se centra en la adjudicacin de
derechos.
Examinemos cada uno de dichos dilemas.
1.1 El dilema entre individuo y sociedad
Este dilema es, para Vandervelde, esencialmente pol-
tico y concierne, como se ha sealado, a las reglas de
la convivencia humana. Se manifiesta en cuatro con-
flictos valorativos especficos: (i) mayora vs. individuo;
(ii) paternalismo vs. autonoma; (iii) eficiencia vs. justi-
cia; y (iv) utilitarismo vs. justicia individual.
El primer conflicto -mayora vs. individuo- plantea la
disyuntiva de si las decisiones valen por el solo hecho
de haber sido tomadas por mayora 3 ("la ley es la ley")
o si stas pueden ser cuestionadas atendiendo a su
contenido, considerndose inaceptables decisiones
absurdas, irracionales o inmorales. As, por ejemplo, la
"ley de fichaje", que obliga a turistas e inmigrantes de
determinados pases en los Estados Unidos a imprimir
sus huellas dactilares, permitir ser fotografiados y so-
' VANDERVELDE, J. Kenneth. "Thinking like a lawyer, an introduclion to legal reasoning" Serie New Perspectives of law, culture and society.
Westview Press. 1996.
2
Vandervelde utiliza la expresin policy. El Blacks Law Dictionary (stima edicin reducida) define dicho trmino como la orientacin de un
gobierno en el manejo de los asuntos pblicos.
2
Se entiende que se trata de la mayora representada por el Estado.
230 4
La excelente pelcula Bowling for Columbine de Michael Moore, demuestra que la sociedad norteamericana est dominada por el miedo.
meterse a un interrogatorio cuasi policial es una medi-
da aparentemente querida por la mayora de norte-
americanos4, aunque se considera -con razn- que se
trata de una norma discriminatoria que, adems, atenta
contra el derecho de libre trnsito. Este dilema se plan-
tea tambin en relacin con la recientemente expedi-
da ley francesa, que prohibe el uso de "smbolos reli-
giosos ostensibles", como son la burka islmica o la
kipa juda. En este caso, la norma es una clara expre-
sin de la poltica estatal de laicizacin de la educa-
cin, mayoritariamente apoyada por la ciudadana fran-
cesa, pero se enfrenta al derecho individual de libertad
religiosa, que no puede ser desconocido. Y el dilema
nunca se resuelve porque, as como una poltica ma-
yoritaria llevada al extremo justificara medidas tales
como el genocidio o la confiscacin de bienes por ra-
zones de raza, una poltica individualista llevada al ex-
tremo, llevara a resultados tambin inaceptables pues,
como seala Vandervelde, decisiones tales como tocar
trombn a las 3 a.m., trabajar en condiciones
infrahumanas o -aadimos nosotros- aceptar ser de-
vorado por el "canbal de Roten burgo", debieran ser
aceptables por ser expresiones de la autonoma de la
voluntad. Y eso no es as.
Pues bien; imaginemos que el Estado llega a la conclu-
sin que debe priorizarse la decisin individual sobre
la de la mayora. Para Vandervelde, tampoco aqu se
resolvera el dilema, porque no se sabra como enten-
der el concepto "decisin individual": como el respeto
irrestricto a la voluntad del individuo, aun si la decisin
fue tomada sin libertad, es decir, con error, engao o
violencia, (poltica favorecedora de la autonoma) o
como respeto a la individualidad, aunque con inter-
vencin del Estado en determinadas decisiones, con el
nimo de proteger al dbil frente al fuerte (poltica
paternalista). Derivan del paternalismo, el Derecho
Laboral (en su integridad); la tutela a la incapacidad
(i.e nulidad de los actos); la tutela a la familia (i.e
institucionalizacin del matrimonio y prohibicin del
divorcio unilateral); la interpretacin en favor del deu-
dor; la lesin; la clusula penal, el control de precios y,
en general, las normas de proteccin al consumidor, al
usuario o al inversionista, como son las tarifas-tope,
las multas por venta de productos defectuosos y la
obligacin de entregar informacin a la supervisora del
mercado. Derivan, en cambio, de una poltica de auto-
noma, el derecho de fijar libremente el domicilio, la
libertad de conciencia, la libertad de industria, la liber-
tad de contratacin, el derecho a competir y el cues-
tionado derecho de clubes, bares y discotecas de ne-
gar el ingreso a determinadas personas sin expresin
de causa. Pero lo cierto es que, de la misma manera
que en el dilema mayora vs. individuo, este dilema no
llega a resolverse porque, si las polticas se llevan al
extremo, ninguna de ellas resultar satisfactoria. As,
si el alcalde de Miraflores decidiera amurallar todo el
litoral miraflorino, a fin de extender su -para l- loa-
ble intervencin paterna lista de instalar unos horribles
pilotes recubiertos de fibra de vidrio en el puente
Vi llena, a fin de "ponerle freno al suicidio", la protesta
-hoy incipiente- no se hara esperar pues -en ese caso
s- su paternalismo sera extremo y ese mismo hecho
abrira paso a una poltica ms tolerante con el suici-
dio, en consideracin a que seran pocos los suicidas
"beneficiados" con tal medida, frente al perjuicio a
toda la poblacin, consistente en ser privada por com-
pleto de gozar del paisaje del litoral miraflorino. Pero,
en el extremo opuesto, una poltica de total autono-
ma referida a la libertad de suicidarse, tampoco resul-
ta aceptable pues, en nuestro ejemplo, la ayuda a co-
meter suicidio debiera estar permitida, ya que se trata
de una decisin autnoma y libremente aceptada por
el suicida y eso es discutible, tal como ha ocurrido con
la famosa mquina de la muerte del doctor Jack
Kevorkian, donde la Corte de Michigan lo conden a
entre 1O y 25 aos de prisin, desechando los argu-
mentos del procesado sobre la libertad de decidir y la
legalidad de la eutanasia. Llevadas las cosas al extre-
mo, pues, los resultados no son satisfactorios. Por eso
y de la misma manera que en el conflicto mayora-
individuo el conflicto paternalismo-autonoma es per-
manente y, por lo mismo, irresoluble.
Imaginemos ahora que el Estado opta por favorecer
una poltica paternalista y decide intervenir en las de-
cisiones de los particulares. Para Vandervelde, el dile-
ma reaparecera, porque habra que determinar si el
objetivo del Estado al intervenir es la bsqueda de efi-
ciencia social o la realizacin de la justicia individual. El
caso paradigmtico de solucin eficiente, pero no jus-
ta, es, segn el autor, el de la cosa juzgada, donde no
es posible revivir procesos fenecidos, aun cuando en
ciertos casos (el surgimiento de la prueba de ADN, por
ejemplo) podra demostrarse la filiacin de manera (casi)
indubitable, cosa que era imposible en el momento en
el cual se sentenci. Pero, por injusta que sea, nadie
duda que la cosa juzgada es imprescindible en todo
sistema jurdico pues, de no existir, los conflictos se
perpetuaran hasta, tericamente, el infinito, lo cual
provocara una inseguridad jurdica de tales propor-
ciones, que la convivencia humana sera simplemente
imposible. Las figuras de la prescripcin 5 y caducidad,
5
La famosa teora de Josserand sobre la seguridad urdica como fundamento de la prescnpcin, adscribe a la poltica de eficiencia.
6
Artculos 1066,361,912 y914del Cdigo Civil.
7
El criterio per se consiste en sancionar una conducta slo por el hecho de haberse producido, sin que interesen sus efectos actuales o potenciales.
8
El criterio de la razn consiste en calificar la ilegalidad de una prctica, segn los efectos concretos que sta podra tener.
del fideicomiso, del pacto comisario, as como algunas THEMIS 48
Revista de Derecho
ficciones y presunciones (pater ist, presuncin de pro-
piedad o de buena fe) 6 son tambin derivacin del
principio de eficiencia, pues, el transcurso del tiempo
en el caso de la prescripcin, la transferencia de pro-
piedad en garanta en el caso del fideicomiso, la apro-
piacin de la prenda en el caso de pacto comisario y
las "verdades" anticipadas en el caso de las presun-
ciones, otorgan seguridad a algunas relaciones jurdi-
cas vitales, aun cuando el resultado termine siendo
injusto. Y, de la misma manera como ocurre en los
casos anteriores, el conflicto es perpetuo e irresoluble
pues, como seala Vandervelde en relacin con la cosa
juzgada, un sistema que no aspire a la justicia es in-
aceptable, pero tampoco es aceptable malgastar re-
cursos individuales y sociales en dar proteccin a todo
aquel que la requiera, pues eso "recargara" el siste-
ma de tal manera, que lo volvera inoperante.
Y qu pasara si el Estado decide priorizar lo justo
sobre lo eficiente? Tambin aqu aparecera el dilema,
pues habra que determinar el significado de justicia:
es justo aquello que haga feliz al mayor nmero de
personas, independientemente de los efectos que la
decisin tenga sobre un individuo en particular o exis-
ten ciertos derechos "intocables", que el Estado no
puede abolir ni permitir su vulneracin, aunque eso
haga ms feliz a la mayora? Para la primera poltica-
el utilitarismo-los jueces estn obligados a decidir bajo
el criterio de "lo socialmente ms conveniente" y slo
podrn optar por beneficiar al particular, si con ello
benefician a la sociedad en general, mientras que para
la segunda -el individualismo- el bienestar social inte-
resa slo en la medida en que el particular se benefi-
cie. Derivan del utilitarismo, la tolerancia de la ley a la .....:
actividad de ciertos agentes de riesgo (i.e es preferible
permitir la circulacin de automviles, aunque ello cau- e
se dao a algunas personas), la aplicacin del criterio ro
objetivo de responsabilidad (i.e basta con demostrar el
dao, sin necesidad de demostrar la culpa en el caso
E
l/)
de actividades riesgosas o peligrosas), o la utilizacin
del "criterio per se" de calificacin de infracciones con-
:::J
tra el mercado 7 Derivan del individualismo, en cam- N
bio, el "criterio de la razn " 8 en relacin con las in- ro
fracciones contra el mercado y las garantas a los dere-
e
chos individuales, como son el debido proceso, la pro-
ro
hibicin de tribunales sin rostro o la imposicin de l-
...e
mites a la carcelera sin juicio, aun cuando, la libertad
de individuos socialmente peligrosos, haga la infelici-
u
l/)
dad de la mayora de personas, como estuvo a punto
de ocurrir hace pocos meses, cuando un juez cambi
o
la orden de detencin por la de comparecencia al co-
...e
V)
231
THEMIS 48 nacido delincuente (a) Mamn, por haber vencido el
Revista de Derecho
plazo de carcelera sin haberse iniciado el juicio.
Pero, aun si el Estado optara por proteger los derechos
individuales sobre la felicidad de la mayora, el conflic-
to reaparecera pues, como seala Vandervelde, ha-
bra que definir el concepto "derechos individuales".
Y eso es muy difcil, pues no se sabra si, por ejemplo,
el msico del piso de arriba tiene derecho a tocar trom-
bn a altas horas de la madrugada o si el derecho es,
ms bien, del vecino a descansar, como tampoco que-
dara claro si el derecho a la libre expresin es absoluto
o si existen limitaciones fundadas en el derecho a la
imagen o a la privacidad. No se sabe, pues, con certe-
za, hasta dnde es permisible actuar sin considerar la
afectacin a terceros y en qu momento corresponde
inhibirse. El conocido adagio de que "nuestro derecho
termina donde comienza el derecho de los dems",
no es, pues, tan sencillo, como tampoco lo es deslin-
dar el ejercicio del derecho de su abuso. Y si la opcin
fuera, al contrario, priorizar la felicidad de la mayora,
tampoco sera posible definir con precisin el concep-
to de "la mayor felicidad para el mayor nmero de
personas" pues, en el ejemplo de Vandervelde, en el
caso del despido de los trabajadores de una fbrica
situada en una pequea localidad, clausurada por la
Municipalidad por contaminar el medio ambiente, el
remedio podra ser peor que la enfermedad, si es que
dichos trabajadores son la mayora de los habitantes
del pueblo 9 .
Los conflictos y dilemas, pues, se presentan perma-
nente y suelen reproducirse una y otra vez, sin que sea
posible optar por alguno de los extremos pues, como
se expondr ms adelante al analizar las paradojas in-
herentes al sistema legal, las polticas llevadas al extre-
mo, terminan auto-destruyndose y, con ello, destru-
yendo el sistema mismo.
1.2 El dilema entre jusnaturalismo y positivismo
Para Vandervelde, esta tensin se produce en rela-
cin con las dos posibles fuentes del Derecho: el De-
recho Natural (jusnaturalismo), por un lado y la vo-
luntad soberana, por el otro. Como se sabe, para los
}usnaturalistas, la ley humana que contraviene el De-
recho Natural, no es una verdadera ley, mientras que
para los positivistas, la nica fuente de la ley es la
voluntad soberana, por encima de la cual, no existe
nada. Pero, igual que como ocurre en el conflicto in-
dividuo-sociedad, este conflicto tampoco se resuelve
pues, en uno de sus extremos -el positivismo- se en-
cuentran las leyes injustas que, aunque formalmente
expedidas, son inmorales o irracionales: la extermi-
nacin masiva bajo el nazismo; el apartheid en
Sudfrica pre Mandela; la pena de lapidacin a muje-
res en algunos pases musulmanes; las leyes mordaza
y, finalmente, un caso bastante menos dramtico,
aunque muy comentado por la prensa local: los
"grilletes" impuestos por la oficina migratoria norte-
americana a unos inmigrantes ilegales de origen pe-
ruano. Y en el otro extremo del dilema -el
jusnaturalismo puro- se consideraran aceptables las
decisiones de la autoridad basadas en criterios jus-
tos, aunque extra-legales, como parece estar ocurrien-
do en algunos casos de corrupcin, donde se ha sos-
tenido la aplicacin de una ley penitenciaria 10 -que
extiende el perodo de carcelera para la obtencin
de la semi-libertad- a delitos cometidos con anterio-
ridad a su vigencia, con el argumento de que existe
una diferencia entre la ley sustantiva -que admite la
ultractividad- y la ley penitenciaria que, forzada mente
asimilada a la ley procesal, no la admite. Ninguno de
los extremos es, sin embargo, aceptable y, como ha
sido histricamente demostrado, el positivismo no es
capaz de desplazar completamente al jusnatura!ismo
ya que no es posible concebir una sociedad que no
aspire a la justicia. Y, a la vez, el jusnatura!ismo no es
capaz de desplazar totalmente al positivismo, pues
un Derecho no escrito, introducira en el sistema le-
gal un grado tal de discrecionalidad e indetermina-
cin, que llevara al caos y hara imposible la convi-
vencia.
Al igual que en el caso anterior, pues, no queda ms
que coexistir en la contradiccin.
1.3 El dilema entre formalismo e instrumentalismo
Para Vandervelde, este conflicto se refiere al proceso
de adjudicacin de derechos -que comprende la eva-
luacin de los hechos y la interpretacin de la norma-
donde formalismo e instrumentalismo se oponen dia-
metralmente. Para los formalistas, la adjudicacin de
un derecho deriva de la aplicacin mecnica de la ley a
partir de un proceso de deduccin -el silogismo jurdi-
co- que va de lo general (la norma) a lo particular (su
aplicacin al caso). Para los instrumentalistas, en cam-
bio, la adjudicacin es un proceso inductivo, donde la
norma se aplica a partir de la evaluacin de las polti-
cas que la inspiran. De ah que, para el autor, el
instrumentalismo conviva muy bien con conceptos
estndar, tales como la razonabilidad, la buena fe, el
abuso del derecho o el orden pblico, pues se trata de
conceptos flexibles que permiten resolver caso por caso,
sin necesidad de encasillarse a una nica solucin.

9
Algo parecido ocurri en el famoso caso Lucchetti donde ms o menos 200 trabajadores, la mayora de ellos residentes en la localidad de Villa,
fueron despedidos al haber s1do clausurada la fbrica, mediante una discutible resolucin municipal basada en la contaminacin del medio
ambiente.
10
Ley 27770, Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios aquellos que cometen delitos graves contra la Adm1n1stracin
232 Pblica, publicada el 28 de junio de 2002.
El ejemplo clsico de este dilema, es el del conductor
que se pasa la luz roja un da domingo en horas de
poqusimo trnsito, sin provocar un accidente. Una
posicin formalista considerara producida la falta por
el solo hecho de no haberse respetado la seal y, en
consideracin a ello, aplicara la sancin con el mismo
rigor que empleara en cualquier otro caso. Una posi-
cin instrumentalista, en cambio, sera flexible con la
sancin pues tendra en cuenta que la infraccin co-
metida no ocasion un accidente, que era domingo y
que se trataba de una hora de poca afluencia de auto-
mviles, donde las reglas de trnsito suelen relajarse.
Pero ste no es el nico caso de enfrentamiento entre
formalismo e instrumentalismo, pues se produce en
diversos escenarios: el de la interpretacin contractual
(literalismo vs. no-literalismo, donde jueces y aboga-
dos literalistas interpretarn el contrato cindose es-
trictamente a su letra, en tanto que jueces y abogados
no-literalistas la trascendern); el de la interpretacin
legal (subsuncin, donde el nico razonamiento jur-
dico aceptable es el silogismo 11 vs. ponderacin, que
propone una interpretacin orientada a valores donde
el intrprete opta entre principios y no entre reglas); el
de la revisin de los contratos (sistemas que no acep-
tan la revisin o que la aceptan en casos extremos (i.e
ilicitud del objeto), vs. sistemas que admiten la revi-
sin, incorporando figuras tales como la lesin o la
excesiva onerosidad del contrato; el de la responsabili-
dad civil (responsabilidad objetiva o sin culpa vs. res-
ponsabilidad subjetiva y necesidad de demostrar la
culpa); el del cumplimiento de requisitos formales (ma-
yor o menor flexibilidad de la autoridad en casos tales
como la presentacin extempornea de documentos,
el pago de tasas judiciales equivocadas o la falta de
sello en una o ms pginas del expediente de la licita-
cin)12. En esos casos, jueces, tribunales u rganos
estatales formalistas, tendern a rechazar de plano
documentos entregados extempornea mente y se ne-
garn a aceptarlos si carecen de algn requisito for-
mal, por mnimo que ste sea, mientras que jueces,
tribunales u rganos administrativos instrumentalistas
tendern a pasar por alto esas faltas e irn directa-
mente al fondo, estableciendo frmulas y criterios para
sustentar su actuacin (i.e otorgamiento de plazos
adicionales o la desatencin a faltas formales
intrascendentes).
Y cul es el sustento de cada una de dichas posicio-
nes? Para los formalistas, la aplicacin mecnica y
silogstica de la ley tiene dos virtudes: (i) la uniformi-
dad, pues, a casos iguales, soluciones iguales, cosa que
" El razonamiento urdtco basado en el silogismo, tambin llamado razonamiento deductivo es el siguiente: PM: norma legal; pm: hechos y e:
aplicacin de la norma al caso. Este es el razonamiento tpico en los sistemas donde la ley es la principal fuente del Derecho.
" Todos los ejemplos han sido tomados de casos reales ocurridos en organismos pblicos (concretamente, OSIPTEL y CONASEV), tribunales
arbitrales y Poder Judtcial.
n Debe sealarse, sin embargo, que la utilizacin de buenas tcnicas de redaccin legal es muy til a efectos de la perdurabilidad de la norma.
es esencialmente justa y (ii) la predecibilidad, pues en THEMIS 48
Revista de Derecho
un sistema de orientacin formalista, todos los ciuda-
danos estn en condiciones de conocer sus deberes y
sus derechos por anticipado, lo que lo hace fiable. Los
formalistas resaltan el valor de una poltica semejante
para la economa de mercado, pues -sealan- facilita
la celebracin de contratos, simplifica su aplicacin
forzosa por los jueces y desestimula la interposicin de
demandas o reclamaciones frvolas, pues es posible pre-
decir que stas no prosperarn. Para los
instrumentalistas, en cambio, toda norma jurdica debe
interpretarse a partir de la poltica que la sustenta (la
ratio Jegis) y, entonces, si su texto es limitado o restric-
tivo, ste debe ser entendido en su sentido ms am-
plio, de manera que pueda incluir la poltica subyacen-
te. Y si bien los instrumentalistas reconocen que no
pueden aspirar a la uniformidad consideran que, al fin
y al cabo, se trata de, tan slo una ilusin, porque en
el plano normativo (supuestamente ms concreto) tam-
poco se puede evitar la indeterminacin. Es ms, si de
eso se trata, es el formalismo el que produce la inde-
terminacin, pues, a mayor generalidad de la norma
mayor indeterminacin, por lo que -sealan- no que-
da sino concluir que la uniformidad y la predecibilidad
absolutas son imposibles de alcanzar. Adems -conti-
nan los instrumentalistas- los estndares flexibles
permiten hacer justicia, porque las normas son siem-
pre incompletas, es decir, demasiado "anchas" o de-
masiado "angostas", cosa que no puede ser de otra
manera porque en el momento de su redaccin, era
imposible prever todas las hiptesis a ser cubiertas por
la misma 13 . Pero los formalistas vuelven a la carga,
"enrostrando" a los instrumentalistas que una posi-
cin que permite al intrprete apartarse de la letra, da
pie a que los jueces fallen en funcin a sus deseos y r-:
preferencias y no en virtud del mandato de la ley, lo
cual produce impredecibilidad, genera incentivos para
e
litigar y aumentan as los costos de transaccin. Y en ro
cuanto a la objecin referida a lo indeterminado e im-
preciso de la regla general, eso no les preocupa, pues
E
Vl
siempre ser posible expedir reglas excepcionales, que,
:::J
si son claras, contribuirn a la predecibilidad del siste-
ma. A lo que responden los instrumentalistas que la
N
proliferacin de excepciones a la regla general, harn ro
de la regla misma, una indeterminable. e
Desde otro punto de vista, el formalismo ha sido acu- ro
sado de ser artificial y superficial. Se le considera artifi- ...e
cial porque es posible que la norma sea cumplida sin u
que con ello se cumpla la poltica subyacente. Y se le Vl
considera superficial porque la abstraccin de la nor- o
ma puede ser de tal grado, que termina divorciada de ...e
V)
233
THEMIS 48 la realidad, llevando a aplicaciones absurdas, injustas
Rcvi~ta de Derecho
o sin sentido. Abundan los ejemplos de situaciones
donde existe libertad formal y no real e igualdad for-
mal y no real, siendo tpico el caso de los contratos por
adhesin -seguros, transporte o prestacin de servi-
cios pblicos- donde una parte impone su voluntad a
la otra, lo que fuerza al Estado a participar mediante la
regulacin de dichas actividades y/o la creacin de cri-
terios de interpretacin favorables a la parte ms dbil
de la relacin, es decir, al cliente o consumidor. Pero el
instrumentalismo tampoco se libra de crtica y ha sido
calificado de mtodo poltico y no jurdico, porque, en
el fondo, permite incorporar las preferencias del juz-
gador, creando impredecibilidad e inseguridad. Y as
se suceden las objeciones y las contra-objeciones, sin
que el dilema pueda ser resuelto.
Lo dicho hasta ahora permite apreciar que el dilema
entre formalismo e instrumentalismo no puede ser re-
Para los defensores delliteralismo, lo nico que existe
es el texto y toda referencia a las polticas subyacentes
o a la "intencin del legislador" son especulaciones
que slo sirven para que el juzgador introduzca -inde-
bidamente, por cierto- sus preferencias personales.
Sealan tambin que el mtodo literal de interpreta-
cin es el ms seguro, porque parte del lenguaje con-
creto y garantiza a las personas que no sern penaliza-
das por no haberse percatado cul era la poltica sub-
yacente a la norma 14 . Pero, para los defensores del
instrumentalismo, las palabras utilizadas por la norma
son normalmente indeterminadas o poco claras y, por
tanto, para llenar los vacos de la ley es inevitable recu-
rrir, siquiera mnimamente, a las polticas subyacentes.
Consideran tambin los instrumentalistas que si bien
el mtodo literal limita el rango de posibilidades
interpretativas, no permite decidir cul de todas es la
mejor o la ms conveniente, con lo cual se convierte

suelto. Y eso es as, sencillamente porque, llevado el en una teora de interpretacin incompleta.

formalismo al extremo, ste enfrentar el problema de
la rigidez de las normas (summum ius, summa iniuria),
mientras que, llevado el instrumentalismo al extremo,
ste enfrentar el problema de impredecibilidad, des-
orden e injusticia. Pero, aun cuando los extremos se
presentan como irreconciliables, lo cierto es que, para
Vandervelde, formalismo e instrumentalismo tienden
a acercarse pues, de un lado, las reglas suelen ensan-
charse mediante la utilizacin de estndares (i.e los
contratos deben interpretarse segn la buena fe) y, al
contrario, los estndares suelen relativizarse mediante
la utilizacin de reglas que los explican (se entiende
por buena fe el desconocimiento, etc.).
1.4 El dilema formalismo-instrumentalismo en la
interpretacin de la ley
Seala Vandervelde que el formalismo est identificado
con la interpretacin literal que, ms que un mtodo de
interpretacin (el literal o gramatical) es una corriente
de pensamiento que tiende a interpretar las normas
sujetndose exclusivamente a su letra. En la otra orilla,
el instrumentalismo tiende a incorporar a la interpreta-
cin la razn de ser de la norma, considerando que es
normal y lcito trascender la letra de la ley, si con eso se
alcanza una solucin ms justa o ms lgica.
Pero, si se optara por el instrumentalismo, se presen-
tara el problema de tener que determinar el significa-
do de la "intencin del legislador": consiste en preci-
sar la intencin de los verdaderos redactores de la nor-
ma? en determinar la intencin "presunta" u "obje-
tiva" de un legislador hipottico? o se deben analizar
las normas en relacin con el presente, sin referencia a
las razones verdaderas o presuntas para las cuales fue-
ron creadas? Todo eso ha sido discutido a lo largo del
desarrollo del pensamiento jurdico, dando lugar a tres
teoras: (i) la teora de la intencin (intentionalism); (ii)
la teora de la intencionalidad (purpositivism); y (iii) la
teora de lo no original (nonoriginalism), todas las cua-
les han logrado resultados tan slo parciales 15 . La pri-
mera, porque la bsqueda de la intencin del legisla-
dor (es decir, el de carne y hueso) es muy complicada
debido a que, por lo general, las normas no cuentan
con exposicin de motivos 16 y aun si contaran con ella,
las leyes responden muchas veces a arreglos y compo-
nendas polticas (i e buscar la reeleccin). Adems, lle-
gar al pensamiento del legislador (otra vez el de carne
y hueso) es imposible pues, como sea, la conclusin
pasa por el tamiz del intrprete, quien sin duda agre-
gar al texto su propia subjetividad. Por su parte, la
teora de la intencionalidad tampoco llega a resulta-

"El mrsmo argumento fue utilizado por el Tribunal Admrnistrativo de CONASEV en el caso de una sociedad agente de bolsa (en adelante la SAB),
contra la cual se inici una investigacin por elusin, por haber eecutado ciertas operaciones que, debiendo haber sido transadas en el mercado
primario, se transaron en el mercado secundano. En ese caso, el Tribunal consider que, en efecto, por el volumen de operaciones y por sus
montos, lo normal era que drchas operaciones se transaran en el mercado primario, pero el hecho concreto era que la ley vigente en ese
momento, no impona dicha obligacin y, por tanto, /a SAB no tenia como imaginar que, operando en el mercado secundario, estaba cometien-
do una infraccin. Y, adoptando explcitamente un criteno formalrsta resolvi a favor de la SAB, considerando que sta no poda ser sancionada,
puesto que la infraccin no se encontraba tiprfrcada. Literalmente el Tribunal seal lo siguiente: " ... para que exrsta elusin, el administrado
debe crear una "frmula de rodeo" que /e permita evadir cierto mandato o prohibicin. Y eso no ocurri en este caso, pues en el momento en
que se produjeron los hechos, no existan siquiera normas que orientaran al administrado a elegir el mercado que corresponda a la negociacin
de valores(. .. ) cosa que luego ocurri(. .. ) Segn ello, considerar la existencia de elusin srn mandato o prohibicin especfica legal, supone exigir
a (la SAB) el empleo de un criterio ms acertado respecto de la eleccin del mercado que corresponda, lo cual, debido a su subjetividad e incluso
a su arbitrariedad no puede Imponerse al administrado pues, ello, supondra violar el princrpio general del Derecho Administrativo, llamado
"principio de interdiccin o prohibicin de la arbitrariedad" (Expediente 99/0143).
"Estas teoras han s1do sostenidas dentro del sistema anglosajn. No obstante, la discusin se produce tambin en el sistema continental.
16
Un tema todava no resuelto es sr las exposiciones de motrvos publrcadas conuntamente con las normas, pertenecen al mtodo histrico de
234 interpretacin o son un coadyuvante del mtodo literal.
dos satisfactorios pues, si bien se concentra en el pro-
psito" objetivo" de la norma, termina distorsionando
su significado original y convirtiendo en impredecible
cualquier resultado interpretativo, pues caben todos
los significados posibles. Finalmente, la teora de lo no
original est ms divorciada aun de la intencin del
legislador (del verdadero) porque, ni siquiera presume
su voluntad hipottica. Y eso convierte a la interpreta-
cin en algo ms impredecible aun, lo que lleva a
Vandervelde a sostener que la teora del nonoriginalism
es bastante ingenua, pues no puede ocultar que per-
mite, en el fondo la ilimitada discrecionalidad del in-
trprete.
Las posiciones formalista-literalista e instrumentalista-
no literalista estn, pues, en permanente enfrentamien-
to y responden (y aspiran) a polticas diferentes: el for-
malismo a la seguridad jurdica y a la predecibilidad y
el instrumentalismo a la justicia individual, como freno
al abuso de los fuertes sobre los dbiles.
Un claro enfrentamiento entre ambas tendencias se
da en el debate referido al contrato abstracto, que es
una estructura negocia! que no hace explcita su fina-
lidad y, por tanto, permite exigir el cumplimiento de la
obligacin, sin que interese si la deuda -digamos, S/
.1 ,000.00- proviene de la venta de un bien, de una
donacin o de un delito. Para los formalistas-literalistas,
el contrato abstracto es un instrumento valiossimo que
tuvo gran xito cuando fue utilizado en Alemania como
mecanismo para transferir propiedad (el contrato real
abstracto de enajenacin del BGB), pues puso fin a las
innumerables demandas de ineficacia de los contratos
por defectos en su causa (i.e error, dolo, lesin) -pues-
to que se trataba de contratos inca usados- aseguran-
do con eso la circulacin de la riqueza y el desarrollo
del capitalismo. Los instrumentalistas consideran, en
cambio, que el contrato abstracto es una aberracin
jurdica, pues, al no indagar sobre la verdadera finali-
dad de las partes al celebrarlo, lleva al extremo de con-
siderar vlidos contratos inmorales o irracionales (i.e
obligacin de pagar cierta suma a X si da muerte a Y o
la compraventa de un rascacielos por una peseta) y
eso es inaceptable. Cada corriente de pensamiento,
pues, exhibe poderosas razones en defensa de su po-
sicin.
Pero siendo tan claro que literalismo y no literalismo
son, tan slo, corrientes de pensamiento permanente-
mente opuestas e irreconciliables, algunos textos muy
difundidos en el Per sobre interpretacin de la ley, -
por ejemplo el Manual de Derecho Civil y Comercial
., MESSINEO. Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial" Tomo l. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1954. p. 99. Otros
autores que tratan el tema de interpretacin de las leyes de manera semeante son, por ejemplo: BETII, Emilio. "Interpretacin de la ley y de los
actos jurdicos" Madrid: Revista de Derecho Privado. 1975; y DE ANGEL YAGEZ, Ricardo. "Una Teora del Derecho (IntroduCCin al Estudio del
Derecho)" Sexta Edicin. Madnd: Ed1tonal Civitas. 1995.
8
' Naturalmente, los trabaos preparatorios, precisamente por ser tales, pueden contener -y de hecho es as- opmiones opuestas, cambios de
opin1n, desacuerdos y toda clase de discusiones. Ese elemento, sin embargo, lejos de restar valor a dichos trabaos, lo ennquece, pues es lgico
pensar que, entender las razones del cambio, contribuye a entender la racionalidad de la norma.
de Francesco Messineo- no aluden a la irreconciabilidad THEMIS 48
Revista de Derecho
de ambas posiciones, sino, ms bien, pretenden su
aplicacin sucesiva (y en abstracto), comenzando con
el mtodo literal y terminando con la "intencin del
legislador", que, segn Messineo 17 "a veces puede
conducir a modificar el resultado de la interpretacin,
tal como derivara del sentido literal de la norma". No
sustenta el autor, sin embargo, la razn por la cual un
mtodo -la intencin del legislador- puede tener la
virtud y la fuerza de modificar el resultado de otro -el
mtodo literal- ni cundo puede hacerlo: siempre?
Casi siempre? A veces? Slo si la norma carece de
claridad? Y cundo carece de claridad? Es el juzga-
dor quien lo determina discrecionalmente? No es eso
arbitrario? Y, en fin; cundo debe optar el juez por
trascender el texto y cundo no? Es ms, en el sistema
planteado por Messineo el mtodo histrico -consti-
tuido fundamentalmente por los trabajos preparato-
rios- queda relegado al ltimo rango en consideracin
a que stos no pueden predominar sobre la voluntad
objetiva de la ley, debiendo prevalecer la formulacin
de la norma, frente al propsito manifestado. Pero,
no es que, para Messineo la intencin de/legislador
puede modificar el resultado del mtodo literal? Por
qu, entonces, relegar al ltimo lugar la evidencia ms
palpable de la misma, como son los trabajos prepara-
torios18? No constituyen dichos trabajos el fruto del
ms autntico pensamiento de sus autores? Y, de otro
lado, qu es la voluntad objetiva de la norma? Se
refiere a su texto? O a lo que diga el intrprete? Tam-
poco queda claro en qu consiste para Messineo, la
"intencin del legislador", pues el autor se limita a
considerarla como el elemento lgico, el espritu o la
razn de ser de la norma, distinguindola, adems, de
la occasio /egis, que es el motivo contingente en la
......:
expedicin de la ley (frente a su verdadera finalidad), e
sin explicar el significado de los trminos "espritu" o
"racionalidad": existen parmetros o es lo que consi-
ro
dere el juzgador de manera discrecional? Y no es eso E
V)
arbitrario? Y, finalmente, cul es la ratio legis y cul la
occasio legis en un caso en el cual slo el motivo con- ::J
tingente (i.e la ocurrencia de una huelga) puede expli- N
car el sentido de la norma?
ro
Como el lector apreciar, los cuestionamientos al
e
planteamiento de Messineo debilitan su "sistema".
ro
Pero no porque el autor haya definido equivocada-
...e
mente los mtodos de interpretacin, sino porque
plantea su utilizacin de manera abstracta, es decir,
u
V)
sin ninguna vinculacin con los hechos del caso ni
o
con las polticas que los sustentan. Y eso lo convier-
...e
l/)
235
THEMIS 48 te en inseguro y arbitrario. As, si nos preguntamos
Revista de Derecho
cul es la intencin del legislador en el caso de un
conflicto entre libertad de expresin y derecho a la
privacidad, se presentarn, necesariamente, dos ex-
tremos opuestos e irreconciliables: la defensa cerra-
da de la libertad de expresin y la proteccin abso-
luta de la privacidad, extremos a partir de los cuales
caben varias soluciones intermedias. O, si nos pre-
guntamos cul es la "intencin del legislador" cuan-
do, al definir el trmino "patrimonio cultural de la
Nacin", establece que son "los bienes culturales
que son testimonio de creacin humana, material o
inmaterial, (debido a) su importancia artstica, cien-
tfica. histrica o tcnica" (subrayado agregado) y
cundo permite que esos bienes sean afectados por
el Estado 19 , surgen dos respuestas contrapuestas,
relativas a su potestad de afectar un bien. Para al-
gunos, es suficiente para afectar, conque el bien
califique de esttico, mientras que para otros, se trata
de un acto del Estado que, al vulnerar la propiedad
privada debe ser excepcionalsimo. Para aquellos -
utilitaristas- la amplitud de la potestad encuentra
su justificacin en que la inclusin de la mayor can-
tidad de bienes al acervo cultural del pas hace ms
feliz a la mayora, mientras que para stos -
individualistas y partidarios de la eficiencia- el dere-
cho individual de propiedad no puede ser afectado
sino excepcionalmente, es decir, slo en aquellos ca-
sos que se trate de un verdadero monumento, por-
que es injusto que el propietario pague el costo so-
cial del disfrute de la cultura por los dems y por-
que, adems, si las afectaciones son excesivas, con-
vierten al sistema en ineficiente, porque obstaculi-
zan la circulacin de la riqueza, que es la base del
desarrollo.
Segn lo sealado, es, entonces, imposible responder
en abstracto a la pregunta de cul es la intencin del
legislador porque sta no puede ser "encontrada" o,
ms propiamente, determinada, si no es en relacin
con los hechos ocurridos -que contextualizan y expli-
can el problema- y a alguna poltica concreta que le
d sustento (mayora vs. minora; eficiencia vs. justicia
o paternalismo vs. autonoma, jusnaturalismo vs. posi-
tivismo). Y eso significa que, adems de omitir toda
referencia a los hechos concretos, a la teora de
Messineo, le falta un eslabn imprescindible, que es
su conexin -es decir, la de los mtodos de interpreta-
cin- con las polticas que los sustentan. Y es en ese
momento que la intencin de/legislador que, segn
Messineo "a veces puede conducir a modificar el re-
sultado de la interpretacin, tal como derivara del sen-
tido literal de la norma" adquiere contenido. As, en el
"De conformidad con la Ley 24047, los bienes declarados patrimonio nacional son inmodificables por sus propretarios sin autorizaon deiiNC. En
los hechos, dichas afectaoones constituyen una carga sobre los brenes y disminuyen notablemente su valor econmrco. Algunos consideran que
236 las afectaciones a la propiedad por el Estado son inconstitucionales porque, a diferencia de la expropracin, no conllevan justiprecio.
ejemplo anterior, un juez podra optar por priorizar la
privacidad si, digamos, el medio periodstico abusa de
las imgenes bochornosas, pero ese mismo juez po-
dra elegir la libertad de expresin si se trata de un
personaje pblico. Pero en este ltimo caso -i.e un
candidato a la presidencia- un juez podra priorizar el
derecho a la privacidad si concluye que el hecho que la
prensa ha atribuido a dicho personaje no tiene conexin
con el ejercicio de su cargo y otro podr priorizar la
libertad de expresin, si concluye que el pblico tiene
derecho a conocer todos los aspectos de la vida ntima
de sus futuros gobernantes, sin restriccin, porque eso
le permite escrutarlos mejor. El caso que mejor ilustra
este dilema es el del manejo periodstico sobre la pa-
ternidad no reconocida del candidato a la presidencia
y luego Presidente del Per: el famoso caso Zara. Aqu
se planteaba el problema de los alcances de la libertad
de prensa al tratar la vida ntima del candidato. Algu-
nos opinaban que sta deba ser ilimitada y que, slo
por el hecho que el candidato aspirara a la presiden-
cia, la poblacin tena derecho a conocer absolutamen-
te todos los aspectos de su vida privada. Otros soste-
nan, en cambio, que slo si el no reconocimiento era
capaz de influir en las decisiones de su gobierno o, en
general, en su capacidad de gobernar, la supuesta fi-
liacin de la hija no reconocida, poda ser ventilada
pblicamente. Y, para estos ltimos, en el caso Zara
se trataba de actos de la vida privada del candidato,
que en nada influiran en sus decisiones, porque -lle-
vada la argumentacin al extremo- era impensable que
ste se propusiera implantar una poltica de incentivos
al no reconocimiento de los hijos o que -ms absurdo
an- quisiera aplicar polticas contrarias a la infancia,
como, por ejemplo, promover la pornografa.
No hay, pues, manera de escapar al dilema, por lo que
debe aceptarse (humildemente, en verdad) que se trata,
no de verdades absolutas, sino, tan slo, de pesos relati-
vos de polticas en conflicto. La relatividad, entonces, est
en la base conceptual de la teora de la interpretacin y si
eso no se entiende plenamente y los problemas legales
se manejan bajo el esquema de verdadero-falso, los
malentendidos pueden ser muy grandes. Y de qu de-
pende la opcin entre una poltica u otra 7 Pues de cuatro
elementos principales: (i) de los hechos del caso (son de-
cisivos para determinar la poltica aplicable); (ii) del con-
texto (la coyuntura provee el marco general); (iii) de la
ideologa del juez (puede ser que favorezca la eficiencia y
no la justicia o que sea (o no) partidario de la interven-
cin del Estado); y (iv) cmo no! de la forma como los
abogados planteen sus argumentos. Y para eso cuen-
tan, fundamentalmente, el razonamiento jurdico y la ha-
bilidad de persuasin, tanto verbal, como escrita.
11. LAS PARADOJAS
11.1 La relacin de las polticas en el plano terico
Para entender las paradojas del sistema legal, convie-
ne resumir los dilemas: el primero de ellos se plantea
en trminos de filosofa poltica y consiste en la oposi-
cin entre la comunidad (representada por el Estado) y
el individuo. El segundo se plantea en trminos meta-
fsicos (o de naturaleza del Derecho), y consiste en la
oposicin entre jusnaturalismo y positivismo donde el
jusnaturalismo (derivado del realismo) postula que las
leyes tienen existencia ontolgica y que el Derecho es
un fenmeno verdadero e igual en todas las socieda-
des, mientras que el positivismo, (derivado del
nominalismo) considera que el Derecho es una simple
creacin humana y que, lejos de ser universal, respon-
de a una sociedad determinada en un momento de-
terminado. Finalmente, el conflicto entre formalismo
e instrumentalismo, deriva del conflicto filosfico ms THEMIS 48
Revista de Derecho
general entre el racionalismo y el empirismo y se refie-
re al sustento de la adjudicacin de derechos: para el
formalismo o racionalismo, stos se adjudican mediante
un proceso de deduccin que va de lo general a lo
particular -el silogismo jurdico- mientras que para el
instrumentalismo-empiricismo, lo importante es la ex-
periencia -puesto que los casos son nicos- y, enton-
ces, stos deben ser decididos de manera individual,
es decir, caso por caso.
Vandervelde considera que los dilemas jurdicos no son
sino una representacin de problemas filosfico-pol-
ticos, metafsicos y epistemolgicos ms generales,
cuyos dos extremos son, en definitiva, lo universal y lo
particular.
En el siguiente cuadro, el autor expone la dualidad entre
lo universal y lo particular en sus tres manifestaciones:

Sociedad Individuo

Mayoras Individualismo

Poltica Paternalismo Autonoma

Eficiencia Justicia

Utilitarismo Teora de derechos

Metafsica Realismo Nominalismo

Derecho Natural Positivismo

Racionalismo Empiricismo

Epistemolgica Formalismo lnstrumentalismo

Reglas Estndares

Objetivismo Subjetivismo r-:

Ahora bien; para Vandervelde, lo que normalmente
ocurre es que las polticas son inconsistentes a un cier-
to nivel de generalidad. Ese es el caso -seala- de la
teora liberal de Locke, para quien, el individualismo,
que clasifica dentro de lo particular, deriva del Dere-
cho Natural, que clasifica dentro de lo general o de la
teora de Bentham, que es utilitarista en el aspecto fi-
losfico- poltico, pero positivista en su aspecto meta-
fsico. Lo mismo ocurre con las decisiones judiciales,
que no pueden ser consistentemente universalistas ni
consistentemente particularistas, es decir, no pueden
descansar en, tan slo, uno de los extremos. Y eso es
as porque, para el autor, subyace en el sistema jurdi-
co liberal, una paradoja, segn la cual, cuando las po-
lticas son llevadas al extremo, terminan
autodestruyndose. En ese sentido y continuando con
nuestro ejemplo, la libertad de expresin puede con-
vertirse en caos y anarqua y en el abuso del fuerte
sobre el dbil. Es por eso que la libertad debe garanti-
zarse mediante el poder del Estado. Sin embargo, el
poder del Estado llevado a su extremo, puede desem-
e
bocar en autoritarismo y en la consecuente desapari-
cin de la libertad individual. Con lo cual, preservar al
ru
Estado para asegurar la libertad, deja de ser importan-
te. En otro mbito -el del jusnaturalismo vs. el positi-
E
ll1
vismo- la paradoja tambin se presenta, pues el ::J
jusnaturalismo extremo, al postular la existencia de una N
ley inmutable y eterna, impide la evolucin y frena el
desarrollo, mientras que el positivismo extremo, si bien ru
permite el cambio, no puede impedir la expedicin de e
leyes arbitrarias o caprichosas. Finalmente, en el mbi- ru
to epistemolgico, la paradoja reaparece, pues una ley ....e
llevada a su mayor extremo de generalidad resulta u
inaplicable (como son la mayora de normas de rango ll1
constitucional, que, para su aplicacin, requieren de la o
expedicin de una ley que desarrolle su contenido), ....e
mientras que una ley llevada a un nivel extremo de V)
particularidad hace tambin imposible su aplicacin
pues, en realidad, la casustica es variable, tanto que
las personas con experiencia forense, suelen comentar
que no existen dos casos idnticos. Por eso, la parado-
ja es -y debe ser- abordada y resuelta como una ver- 237
THEMIS 48 dadera transaccin entre dos polticas opuestas, don-
Revista de Derecho
de las normas pueden ser de uno u otro signo y los
jueces pueden aplicar, en ciertos casos polticas
universalistas y en otros, polticas particularistas. Eso
es inevitable y ocurre en relacin con todas las leyes y
a todos los cuerpos legales. Para demostrarlo, tome-
mos como ejemplo el Cdigo Civil peruano: ha opta-
do por el individualismo, porque considera la autono-
ma de la voluntad como la regla general; por el
paternalismo, al haber incluido figuras tales como la
lesin, la excesiva onerosidad o la nulidad de las esti-
pulaciones exoneratorias de responsabilidad por dolo
o culpa inexcusable; se adhiere al instrumentalismo,
porque considera que los defectos de forma no cau-
san la nulidad automtica del acto jurdico; adopta la
poltica basada en la eficiencia al haber acortado los
plazos de prescripcin regulados en el Cdigo de 1936;
y suscribe la poltica formalista, cuando establece que
los contratos son obligatorios en todo lo que est con-
tenido en ellos, pero slo en eso 20 .
No es posible, pues, llegar a una consistencia terica y
-de hecho-legisladores y jueces optan en un momen-
to por una poltica y en otro, por la poltica opuesta.
11.2 La relacin de las polticas en el plano de sus
consecuencias
Aun cuando la inconsistencia terica exista y sea
irresoluble, para Vandervelde, las decisiones judiciales
sustentadas en valoraciones de poltica no tienen tan-
to que ver con su consistencia terica sino con sus con-
secuencias, es decir, con los resultados a los que se
llegara con su aplicacin. Por eso, segn el autor, el
trabajo del juez es "inherentemente consecuencialista",
es decir, resuelve fundamentalmente en funcin de las
previsibles consecuencias del caso y entonces, ms que
argumentar apuntando a la consistencia terica, el
abogado debe destacar los buenos resultados de la
decisin en trminos del cumplimiento de polticas 21
Eso es lo que le da sentido al caso y lo que motiva al
juez a actuar. Y, tal vez, eso sea hacer justicia.
Ahora bien; as como la relacin terica entre las diver-
sas polticas es fija e inamovible, la relacin entre sus
consecuencias no lo es y puede ocurrir que para pro-
mover la poltica de eficiencia, se requiera aplicar una
poltica individualista (i.e el libre mercado) o que, al
contrario, se considere ms conveniente una poltica
mayoritaria (el otorgamiento de licencias para ciertas
actividades). Puede ocurrir, asimismo, que las polticas
sean consistentes (es decir, que varias polticas susten-
ten un mismo resultado), que sean opuestas (es decir,
"'Artculos 1354,1447,1440,1328, 144y 1361.
'" Para Vandervelde, sin embargo, el formalismo es una poltica "no consecuencialista", en realidad la nica porque, al postular la aplicacin de la
ley segn su letra, no atiende a las consecuencias.
27
Como se sabe, el pacto comisario es un acuerdo mediante el cual, el acreedor puede apropiarse de la prenda en caso de 1ncumplim1ento del
deudor. Este pacto ha sido prohibido por el artculo 1066 del Cdigo Civil peruano.
238 " Artculo 1341.
que sean contradictorias) o que sean independientes
(es decir, que una poltica sea indiferente a la otra). As
por ejemplo, algunas polticas convergen en sostener
el valor del pacto comisorio 22 : la autonoma, pues acep-
tar dicho pacto implica respetar la libre voluntad de las
partes; la eficiencia, pues, con su aceptacin, se
desestimulan los litigios, acelerndose la circulacin de
la riqueza; y el formalismo, pues se prioriza la letra de
la ley sobre toda otra consideracin. Se opondra, sin
embargo, a dicho pacto, la poltica paternalista, que
postula la proteccin del deudor respecto de la con-
ducta abusiva del acreedor, sobre todo si el valor de la
prenda supera al de la deuda garantizada. Finalmente,
dos polticas son independientes, cuando ninguna de
ellas impide el funcionamiento de la otra. Vandervelde
propone como ejemplo, el caso de una persona que
pretende tocar trombn a las 3 a.m., molestando a
sus vecinos. El abogado del vecino sustentar su posi-
cin en el utilitarismo pues la mayor felicidad para to-
dos es que el msico no toque trombn a esa hora.
Dicha posicin sera, sin embargo, perfectamente com-
patible, tanto con una decisin formalista que impon-
ga al msico la prohibicin de tocar trombn a partir
de las nueve de la noche, cuanto con una
instrumentalista, que le prohba tocar trombn en "ho-
ras inadecuadas".
Y -seala Vandervelde- cuanto mayor sea la sensibili-
dad del abogado para percibir las relaciones de coor-
dinacin, oposicin o independencia de las polticas,
mayores posibilidades tendr de disear un amplio
abanico de argumentos para defender su posicin: en
el caso de confluencia de polticas, "sumando" o "res-
tando" polticas; en el caso de polticas opuestas, bus-
cando las contradicciones entre las mismas o tratando
de superarlas; y en el caso de polticas indiferentes entre
s, convenciendo a su cliente que da lo mismo la apli-
cacin de una u otra.
.
Ahora bien; para Vandervelde, aun cuando las
inconsistencias tericas son consustanciales al sistema
legal y a pesar de que los jueces les prestan poca aten-
cin, stas no son totalmente irrelevantes, pues, en
aquellos casos en que se producen a un nivel muy bajo
de generalidad, pueden servir de argumento al abo-
gado de una parte para desvirtuar el de la contraria.
As, se discuta en un arbitraje si una determinada clu-
sula contractual estipulaba una indemnizacin por in-
cumplimiento (clusula penal) o si se trataba, ms bien,
del costo del derecho de salida del contrato. Como se
sabe, la diferencia entre ambas figuras est en que,
segn el Cdigo Civil, la clusula penaF 3 es reducible
por el juez si determina que es excesiva (poltica
paternalista) mientras que, tambin segn el Cdigo
Civil, el monto pactado como derecho de salida 24 no
lo es, pues, como en cualquier otro contrato, prevale-
ce la autonoma de la voluntad, aun si ste es mani-
fiestamente excesivo (poltica de autonoma). En ese
caso, el abogado de la parte que pretenda la reduc-
cin sostena la existencia de una contradiccin teri-
ca en el Cdigo Civil, pues era inconcebible que la ley
diera un mejor trato a quien incumpla un contrato-
mediante la reduccin de la clusula penal- que a quien
se apartaba del mismo -impidiendo la reduccin de la
"clusula de salida" -porque tal inconsistencia crea-
ba incentivos al incumplimiento. El Tribunal no acogi
dicha argumentacin -pese a considerarla vlida e in-
geniosa- y utiliz el razonamiento ad absurdo, sea-
lando que la reduccin sistemtica de los montos pac-
tados como derecho de salida, terminara destruyen-
do la posibilidad de celebrarlos, lo cual, por razones
de eficiencia (predecibilidad, por ejemplo), no era acep-
table. Finalmente, los abogados pueden llevar los ar-
gumentos de la contraparte a su extremo terico (li-
bertad-anarqua o control-tirana) o cuestionar la co-
herencia de las polticas invocadas por la otra parte (i.e
eficiencia e individualismo), resaltando la oposicin
entre ambas. Por eso, si bien la argumentacin jurdi-
ca debe apuntar a resaltar las consecuencias favora-
bles o desfavorables de la decisin, la deteccin de las
incoherencias tericas de la contraparte, es para los
abogados, una valiosa herramienta argumentativa,
cuyo impacto puede ser importante y, no pocas veces,
determinante.
111. LA APLICACIN DE LAS POLTICAS
111.1 La tcnica de decidir
Una vez que el abogado ha identificado las polticas
subyacentes en las normas legales, procede a determi-
nar los beneficios de los posibles resultados de aplicar
una poltica frente al costo de impedir la poltica con-
traria. Es decir, hace "costo-beneficio" o "balance de
polticas". As por ejemplo, si el beneficio de incorpo-
rar al Cdigo Civil el pacto comisario -la reduccin de
litigios y circulacin de la riqueza- es mayor que el costo
de proteger al deudor prendario -el remate de la prenda
para permitirle obtener el mayor valor por la misma-
debe aplicarse la primera. O, si el beneficio de defen-
der la libertad de expresin -la posibilidad de que to-
dos puedan acceder a informacin- es mayor que el
costo -la vulneracin del derecho a la privacidad- debe
1
' Si bien el artculo 1480 del Cdigo Civil seala que "la entrega de las arras de retractacin slo es vlida en los contratos preparatorios y concede
a las partes el derecho de retractarse de ellos", el Tnbunal arbitral descart la norma y consider que el pacto del derecho de separacin a cambio
de un precio, es un contrato innominado que denva de la autonoma de la voluntad.
2
' El artculo 235 de la Constitucin de 1979 estableca que "No hay pena de muerte, sino por traicin a la patria en caso de guerra exterior"
Derogada dicha Constitucin, el artculo 140 de la Constitucin de 1993 incluy el delito d terrorismo, estableciendo que "La pena de muerte
slo puede aplicarse por el delito de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el
Per es parte obligada".
optarse por la primera. No obstante, en cada uno de THEMIS 48
Revista de Derecho
estos supuestos, es igualmente posible optar por la
poltica opuesta, segn las circunstancias del caso.
Pero, el anlisis costo-beneficio es bastante ms com-
plicado de lo que parece porque, como bien seala
Vandervelde, las polticas no siempre tienen el mismo
valor y, por eso, en ciertos momentos histricos (y tam-
bin lugares), los jueces dan preferencia a una deter-
minada poltica y en otros, a la poltica opuesta. Estas
oscilaciones pueden ser apreciadas con bastante niti-
dez en dos temas centrales en los ltimos diez aos en
el Per: el terrorismo y la corrupcin.
Como se sabe, a partir de 1992, se expidieron en el
Per normas extremadamente rigurosas en materia de
terrorismo: tribunales militares, jueces sin rostro y crea-
cin de nuevos delitos, como el de apologa al terroris-
mo. Asimismo, con el propsito de incrementar el ri-
gor de las penas, el delito de terrorismo, que no con-
templaba la pena de muerte, fue inicialmente asimila-
do al de traicin a la patria 25 , que s le contemplaba y
que era una figura para nada semejante a aqulla, pero
que "se adaptaba a las necesidades" de esa precisa
coyuntura histrica, caracterizada por el profundo
malestar de la poblacin en relacin con el fenmeno
terrorista. Si bien se cuestion dicho sistema, la mayo-
ra de la poblacin, sin intuir, tal vez, que las polticas
mayoritarias y positivistas estaban siendo llevadas al
extremo, apoyaba la aplicacin de polticas de control
estatal absoluto, siendo en ese momento aceptable
sostener que "el Estado lo puede todo"; que "las ga-
rantas al debido proceso son secundarias"; que "se
trata de una guerra interna", que "es un estado de
excepcin" o, i cmo olvidarlo!, la famosa expresin
de un representante de la Iglesia Catlica, que, con .......:
contundente claridad, dio cuenta de su desdn por los
derechos humanos. Hacia el ao de 1993, el terroris- e
mo comenz a decrecer y el fenmeno fue bsicamente m
erradicado. Fue de esa manera como, con la cada del
gobierno que opt por el extremo del autoritarismo, E
V)
comenzaron a prevalecer las polticas de signo opues-
to -justicia individual, respeto al debido proceso, ga- :::>
rantas individuales, rgimen carcelario ms humano- N
con lo cual se descartaron la pena de muerte y la de
m
cadena perpetua, se anul un importante nmero de
procesos por vulneracin del debido proceso, especial-
e
mente en los casos del juzga miento por tribunales cas- m
trenses y se mitig el rigor de las condiciones carcelarias, ..e
implantndose de manera general, una poltica de res- u
V)
peto a la individualidad y de rechazo a los abusos del
Estado. o
..e
l/)
239
THEMIS 48 Y en el tema de la lucha contra la corrupcin -induda-
Revista de Derecho
ble secuela del rgimen autoritario- viene ocurriendo
algo parecido pues, reconocidos penalistas consideran
que ciertos tipos penales han sido extendidos de ma-
nera forzada, en contravencin con el principio de
tipicidad y la garanta individual de nulla poena sine
lege. No obstante, al conocerse en el ao 2000 las
proporciones de la corrupcin, era un sentir general
que dichas conductas, estuvieran o no tipificadas como
delitos, deban ser sancionadas y, en un ambiente de
abierto rechazo a la corrupcin, los jueces optaron por
uno de los extremos de este conflicto -el
instrumentalismo- interpretando ciertos delitos -el
peculado 25 por ejemplo- como inclusivo de conductas
que slo forzndolas encajaban en el tipo, conside-
rando lcitas ciertas pruebas obtenidas de manera ilcita
o, como se ha sealado, aplicando retroactivamente
normas que prolongaban el perodo de carcelera para
obtener la semi-libertad para los reos por corrupcin,
es decir, actuando en contra del principio general del
Derecho Penal de favorecer al reo. Y, de la misma ma-
nera como viene ocurriendo en el caso del terrorismo,
es previsible que, si el sistema anticorrupcin se des-
plaza hasta el extremo de vulnerar de manera sistem-
tica principios penales fundamentales y en un ambien-
te menos enardecido por los impactantes casos de
corrupcin, se recorrer el camino opuesto, transitan-
donde, debido a la amplitud del trmino es muy difcil
trazar la lnea divisoria entre aquello que el Estado ha
garantizado al inversionista y aquello que no porque,
para los partidarios de la poltica de fomento a la in-
versin (poltica individualista y de eficiencia), la ga-
ranta que da el contrato ley debe ser lo ms amplia
posible, considerndosele como la contraprestacin
que da el Estado a la inversin realizada por el privado,
mientras que para los partidarios de la poltica
intervencionista (poltica mayoritaria), la garanta debe
restringirse al mximo, pues se trata de la prestacin
de servicios pblicos, donde la relacin del particular
con el Estado debe ser mantenida en un plano de ver-
ticalidad28.
Debido a la indeterminacin de las polticas, pues, la
argumentacin de cada abogado ir por el lado de
advertir al juez que, de aceptar la vigencia de una, se
desconocer el efecto beneficioso de la contraria.
La indeterminacin de las polticas se debe, en segun-
do lugar, a que, establecer la relacin entre medios y
fines, es una tarea puramente especulativa y, por eso
no existe consenso al respecto. As, en el ejemplo de
Vandervelde, para un abogado puede ser claro que la
regulacin de la pornografa es el mecanismo adecua-
do para evitar el crimen, mientras que para otro no.
Asimismo, algunos sostienen que las controvertidas

do hacia polticas de corte, ms bien, formalista, indi-
vidualista y de justicia individual.
De los ejemplos anteriores, es fcil concluir -como lo
hace Vandervelde- que, no hay nada matemtico o
mecnico en el fallo del juez, sino se trata de la aplica-
cin de un conjunto de polticas que, si prevalecen, el
abogado tiene todas las posibilidades de ganar y si no,
tiene todas las posibilidades de perder.
Pero, las polticas son, a su vez, indeterminadas. Y eso
es as, en primer 1ugar, porque no siempre hay consen-
"leyes de cuotas" 29 , no tratan a la mujer de manera
igualitaria, porque el hecho mismo de exigir cuotas es
indicativo de la desigualdad. Otros consideran, en cam-
bio, que la imposicin de cuotas es precisamente el
mecanismo que permitir a las mujeres consolidar su
participacin en la poltica y alcanzar la tan anhelada
igualdad. En otro mbito -el del patrimonio cultural
del pas- para algunos, la poltica de proteccin a la
cultura debe apuntar a que el Estado inmovilice y afecte
el mayor nmero de inmuebles arquitectnicamente
valiosos, para as evitar su desaparicin, mientras que

so respecto del peso relativo de una poltica sobre otra
u otras. Eso ocurre, por ejemplo, con el pacto comisario
donde compiten claramente eficiencia y justicia. Efi-
ciencia, porque la posibilidad de que el acreedor se
apropie de la prenda evita litigios y permite la circula-
cin ms fluida de la riqueza. Y justicia, porque, para
evitar el abuso del acreedor sobre el deudor, es justo
que aqul est impedido de apropiarse de la prenda.
Lo mismo ocurre con la definicin del "contrato ley" 27
para otros, la mejor manera de evitar tal desaparicin,
es dejando el asunto librado al mercado, que se en-
cargar por s mismo, de proteger la arquitectura ver-
daderamente valiosa.
La indeterminacin de las polticas se debe, finalmen-
te, a que stas se plantean en distintos niveles de ge-
neralidad, lo que permite a los abogados manipular su
aplicacin, incluyendo o excluyendo supuestos, segn
el caso. As, en el ejemplo de Vandervelde, la poltica

25
Artculo 387 del Cdigo Penal.
n Los "contratos ley" se definen como contratos que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado (como s se
puede en un contrato administrativo). Los contratos ley tienen carcter civil y no administrativo, y slo pueden mod1f1carse o deJarse sin efecto
por acuerdo entre las partes (artculo 39 del Decreto Legislativo 757).
28
Por eso, al analizar un contrato, el intrprete debe tener plena conciencia de que el momento de la interpretacin no es el mismo que el de la
suscripcin del contrato y que entre ambos puede haber transcurrido un perodo significativo. Puede entonces ocurrir, que las polticas predomi-
nantes en el momento de su suscripcin, hayan perdido peso relativo y que, en el momento de su interpretacin, predom1nen las polticas
opuestas. Este problema se evidenci en el caso de la discusin sobre el significado del contrato ley, porque todo 1nd1caba que se comenzaba
transitar sutilmente de las polticas de fomento a la inversin a otras favorecedoras de la participacin del Estado en la economa. Y eso explicaba
la discrepancia.
29 Artculo 116 de la Ley 26859, Ley Orgnica de Elecciones publicada el 1 de octubre de 1997, e inciso 3, artculo 1O de la Ley 26864, Ley de
240 Elecciones Municipales publicada el14 de octubre de 1997.
de libertad de contratacin puede dar cabida, tanto a
una libertad autnoma, como a una sujeta a la inter-
vencin del Estado, lo que deja un importante margen
de maniobra para los abogados o la poltica de no dis-
criminacin puede favorecer o no el matrimonio gay
Y la forma de superar dicha indeterminacin -seala
Vandervelde- es replanteando la relacin entre medios
y fines, para cuyo efecto, deben tomarse como refe-
rentes indispensables, la situacin fctica y el contex-
to. As, es posible que en situaciones normales, la po-
ltica preferida por los jueces sea el respeto absoluto al
secreto de las telecomunicaciones, pero eso no ser
as en tiempos de guerra. O el contrato abstracto ser
muy til si la poltica elegida apunta a acelerar la circu-
lacin de la riqueza, pero no lo ser si el sistema ya
est consolidado y lo que se busca es eliminar injusti-
cias. O, la regulacin ser ms "intervencionista" si el
Estado constata que el mercado no es capaz de gene-
rar espontneamente competencia y ser menos
intervencionista, si constata que el ambiente es de plena
competencia. O, la proteccin al patrimonio cultural
puede sustentarse en el utilitarismo, es decir, en la fe-
licidad de todos de gozar de la esttica, pero no ser
as si, por ejemplo, el inmueble afectado no puede ser
apreciado por el pblico por encontrarse en un lugar
inaccesible. Finalmente, aun cuando la poltica preferi-
da sea la libertad contractual plena, los jueces tratarn
de distinta manera un contrato celebrado entre dos
grandes empresas -donde respetarn la autonoma a
un grado mximo- que uno de los llamados "contrato
de letra chica", donde tendern a interpretar el con-
trato en contra de quien formul la propuesta, es de-
cir, de la gran empresa.
Pero no slo se trata de tomar en consideracin los
elementos fcticos y contextuales de la controversia,
pues, como se ha adelantado, la solucin del caso de-
pender tambin de la ideologa del juez, cuya "ma-
nera de ver el mundo" puede ser determinante. En
efecto, los jueces pueden ser formalistas o
instrumentalistas, paternalistas o autonomistas,
utilitaristas o partidarios de la justicia individual,
jusnatura!istas o positivistas. Y eso es mucho ms co-
mn de lo que se cree, sobre todo cuando se trata de
determinar el significado de conceptos estndar, como
los de buena fe, razonabilidad, inversionista sensato o
agente leal. As, se discuta en un arbitraje, el concep-
to de buena fe contractual: un rbitro parta de un THEMIS 48
Revista de Derecho
concepto "solidario" del contrato, donde la buena fe
implicaba que cada parte deba apoyar a la otra de
manera muy intensa, alertndola, si era necesario, del
vencimiento del plazo para que ejerciera una opcin,
mientras que otro rbitro era partidario de un concep-
to ms "egosta" del contrato y consideraba que el
deber de lealtad de las partes, no poda llegar a tanto
y que lo lgico era que cada parte ejecutara el contra-
to por s misma, sin generar dependencia con la con-
traria. En otro arbitraje, la discusin se centr en de-
terminar si el incumplimiento de un contrato daba o
no lugar a su resolucin: para un rbitro, para declarar
resuelto el contrato, era suficiente con que ste hubie-
ra sido incumplido de manera objetiva, mientras que
para otro, el caso deba ser analizado de manera inte-
gral, incluyendo la determinacin de las razones por
las cuales se demand la resolucin. Y. de concluirse
que dicha resolucin haba sido solicitada
abusivamente, la pretensin deba ser rechazada por
haber sido planteada con abuso del derecho. En otro
mbito -el del mercado de valores-la ideologa de los
juzgadores sale tambin a relucir, como ocurre, por
ejemplo, con la definicin del "inversionista sensato",
paradigma del inversionista necesitado de proteccin:
para algunos, la valla debe ser alta, otorgndose pro-
teccin slo a aquellas personas que tienen un buen
conocimiento del mercado; mientras que para otros,
la valla debe ser ms baja, protegindose tambin a
quienes invierten sin tener demasiado claro los riesgos
que dicha inversin conlleva. Lo mismo ocurre con el
paradigma del "agente leal" que, para algunos, tiene
obligaciones de diligencia y lealtad muy estrictas, mien-
~
tras que para otros, tales obligaciones no lo son tanto.
Y as, en relacin con muchos otros conceptos estndar.
Finalmente -y sobre la base de los elementos fcticos, e
contextuales e ideolgicos antes comentados-/a solu- ro
cin de un caso depender, sin duda, del talento de
los abogados para descubrir y estructurar las polticas
E
l/")
en juego buscando, segn el caso, la coincidencia o la
oposicin entre las mismas, argumentando y contra-
:::J
argumentando ad absurdo y -si es conveniente estra- N
tgicamente- sealando la inconsistencia terica de ro
las distintas polticas en juego.
e
Y es que, despus de todo, en Derecho no existen ver- ro
dades ni mentiras, sino, tan slo, argumentos. ...e
u
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o
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V)
241