jusbrasil.com.br 15 de Setembro de 2016 Constitucionalismo, direito constitucional e Constituigao A inalidade deste ensaio nao esgotar o tema que Ihe da nome, sendo abordar, sucintamente, alguns dos aspectos elementos imprescindiveis compreensao do constitucionalismo, do direito constitucional e da constituigao. Com essa ressalva, espera-se que o texto seja util, pelo menos, como roteiro basico, que sirva como diagrama de uma curta “visita guiada” aos controvertidos escaninhos do direito constitucional. 1. Constitucionalismo Em sentido lato, o constitucionalismo surge a partir do momento em que grupos sociais, racionalmente ou nao, passam a contar com mecanismos de limitagdo do exercicio do poder politico. Nessa acepcao ampla, configura-se independentemente da existéncia de normas escritas ou de desenvolvimento teérico. De outro lado, a nogdo de constitucionalismo esta fortemente atrelada ao proprio desenvolvimento histérico dos intimeros conceitos de constituigio. Por ora, basta fixar que, considerando exatamente o nivel de racionalidade e de estruturagio teérica com que estabelecidos tais mecanismos de limitago do poder politico, costuma-se dividir 0 constitucionalismo em antigo e moderno. 1.1. Constitucionalismo antigo O constitucionalismo antigo é definido como conjunto de prineipios escritos ou costumeiros voltados a afirmagio de direitos a serem confrontados perante o monarca, bem como a simultanea limitagao dospoderes deste]. Com base em LOEWENSTEIN, pode-se dizer que o constitucionalismo antigo viveu fase embrionaria com a praxis politica teocratica do povo hebreu[2]. Por acreditarem que todos, indistintamente, viviam sob dominio de tinica autoridade divina, os hebreus estruturaram regime politico baseado em leis sagradas que impunham - inclusive aos governantes — a observancia de preceitos morais e religiosos como forma de evitar a ira de Deus. Numa segunda fase, destaca-se a experiéncia democratica da Grécia antiga, especialmente nos séculos IV e V. Ainda que a civilizagao grega prestasse inicialmente obediéncia ao thémistes — 0 direito divino ou 0 direito transmitido pelos deuses a legitimos representantes humanos —, passou a observar posteriormente o thesmés, que era direito ainda de grande conotacio religiosa, mas imposto por agente humano investido de autoridade superior. Apés, o thesmés foi paulatinamente substituido pelo nomos, isto é, a lei formulada pelo legislador e aceita como vinculante pela comunidade de cidadaos[3]. De outro lado, toda cidade-estado grega (polis) podia ser abstratamente conceituada pela palavra politeia, cujo significado exprimia a unidade e a identidade da propria polis, em conexaio com a relagao de cidadania compartilhada pelos respectivos cidadaos (politai). Assim, a partir do conceito de politeia, os gregos nao s6 descreviam as acteristicas politicas e estruturais da cidade-estado, como também racionalizavam o exercicio do poder estatal mediante componentes normativos auténomos (nomoi)[4]. Nesse sentido, para PLATAO e ARISTOTELES, a politeia foi espécie de constituigéo em sentido material[5]. Ademais, o grau de desenvolvimento da democracia da cidade- estado de Atenas notabilizou-se com a criagao do graphé paranomén, mecanismo de legitimidade popular destinado ao controle de atos normativos secundarios (pséfisma) em face do nomos[6]. Dai a raziio pela qual DOGLIANI afirma que os gregos deixaram como importante legado a explicacao do teor normativo das constituigdes, independentemente do principio da autoridade, da tradigo ou das leis naturaiNessa segunda fase do constitucionalismo antigo, ressalte-se ainda o periodo republicano do Império Romano. & que, até a ascensio de Jtilio César ao cargo de ditador vitalicio, a organizagio estatal republicana de Roma configurava sistema politico dotado de complicados dispositivos de freios e contrapesos para dividir e limitar o poder politico[8]. Havia controles intra-érj s, como a estrutura colegiada das magistraturas superiores, a estipulagdo de mandato anual para os cargos e a proibigdo de reeleicdo imediata. Além disso, acoplavam-se eficientes controles interérgaos, tal qual a participagdo do Senado na nomeagao dos funciondrios piiblicos e a avancada previsao de governo para tempos de crises, mediante a institucionalizagao da ditadura constitucional com determinados fins e por perfodos limitados[9]- J&a terceira fase do constitucionalismo antigo comeca na Idade Média, mais exatamente com a aprovacao da Magna Charta da Inglaterra (1215). Consolida-se no mesmo pais durante o século XVII, em decorréncia do Petition of Rights (1628) e dos sistemas politicos implantados apés a Revolucao Puritana (1648) e a Revolucao Gloriosa (1688), com grandes repercussdes nas coldnias inglesas. Nao obstante outros documentos significativos, como as Fundamental Orders of Connecticut (América do Norte, 1639) e o Agreement of the People (Inglaterra, 1647), deve-se também a esse periodo a primeiraconstituigaoo escrita: o Instrument of Government[10], assinado por Oliver Cromwell em 1654, no breve periodo republicano inglés[11). 1.2. Constitucionalismo moderno Caracteriza-se o constitucionalismo moderno como conjunto de regras e principios postos de modo consciente a partir das teorias e movimentos ideoldgicos voltados a organizar o Estado segundo sistematica que estabelecesse limitagdes ao poder politico, além de direitos e garantias fundamentais em favor dos membros da comunidade. Teve inicio na transicao da monarquia absolutista para o Estado liberal, j4 no final do século XVIII. E dessa fase, ademais, o esforco em documentar as constituigdes sob formas solenes, dai surgindo a tendéncia de “universalizagéo da constituigéo escrita”[12] desde as primeiras constituigdes do periodo (Constituigdes norte-americana de 1787 e francesade 1789) até os dias atua is. LOCKE, MONTESQUIEU e ROUSSEAU sao apontados como os principais precursores do constitucionalismo moderno, exatamente porque nas idéias contratualistas por eles difundidas se encontravam teorias sobre o Estado com base na vontade popular, de forma dissociada das explicagées teolégicas que até entdo serviam de fundamentos a titularidade do poder estatal. ‘Todavia, o constitucionalismo moderno nao é movimento que se resuma a territérios ou tempo determinados. Esta presente em todas intervencgdes voltadas a novas formas de ordenagio e sistematizagao do Estado e do poder politico. Com isso, sofre influéncias das ideologias e pensamentos reinantes em cada periodo histérico e contexto social. Esse o motivo para se afirmar tanto que o constitucionalismo é “técnica juridica” de limitagao do poder que varia de acordo com a época e a tradigdo de cada pafs[13], como para se sustentar a existéncia de miltiplos movimentos constitucionalistas, especialmente o constitucionalismo inglés, o norte- americano e o francés[14]. 1.2.1, Principais movimentos Com referéncia a apenas trés dos principais movimentos constitucionalistas modernos, deve-se ao constitucionalismo inglés modo todo especifico de garantir direitos e liberdades, bem como de estabelecer limites ao poder, sem que fosse necessario “criar” uma lei fundamental[15]. Como ensina CANOTILHO, os ingleses repelem a idéia de um poder constituinte com forca e competéncia para, por si proprio, desenhar e planificar o modelo politico de um povo. Preferiram “revelar” a normaconstitucional mediante, principalmente, a confirmagao da existéncia de direitos e liberdades embasados em normas costumeiras, sem. embargo de pequeno mimero de leis escritas[16], Nesse sentido, para GALINDO, o mais importante dos principios constitucionais britanicos é a idéia da soberania ou supremacia do parlamento[17]. Segundo SANTI ROMANO, 0 constitucionalismo inglés deixou como contribuigdes de maior relevancia os institutos da monarquia constitucional, do parlamento bicameral, da representacdo politica por membros geralmente designadospor eleicao popular, do governo de gabinete e sua responsabilidade perante o parlamento, bem como as liberdades piiblicas e as garantias constitucionais[18]. Em outra linha, ainda conforme CANOTILHO, o constitucionalismo norte-americano assenta-se na tese de que o povo é o poder constituinte —reparar a famosa formula “Nos, 0 povo...” contida no preambulo da Constituig&o de 1787 —, mas o texto constitucional nao é concebido como projeto de futuro, senao como diploma no qual se tragam as regras do jogo politico, nele se registrando normas que garantem direitos e limitam 0 poder estatal. A Constituicdo norte-americana 6 documento feito para “dizer” a norma[i9]. Jo constitucionalismo francés tipificou-se pela grande preocupacdo em superar a monarquia absolutista. O poder constituinte assume entdo a tarefa de “criar” a norma que estabelece nova ordem politica e social para 0 futuro, mas que simultaneamente promove a ruptura total com o antigo regime[20]. Contudo, tanto o constitucionalismo norte-americano quanto o francés se influenciaram reciprocamente. Teorias contratualistas francesas eram muito difundidas nos Estados Unidos e as cartas norte-americanas foram a principal fonte imediata do constitucionalismo da Franca[21]. Por isso, podem-se destacar, conjuntamente, os seguintes legados dos constitucionalismos norte-americano e francés: (a) o desenvolvimento dos principios ingleses relativos aos direitos individuais e 4 diviséo dos poderes, (b) a formulagio do principio da “soberania nacional” e (c) a proclamacao do principio da isonomia em referéncia a estruturas sociais modificadas pela divisdo dos agrupamentos humanos em categorias e classes ocupantes de posicées juridicas diversas entre si[22]. 1.2.2. Constitucionalismo “contemporaneo” e neoconstitucionalismoAtualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existéncia de constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensao é unificar e consagrar juridicamente os ideais humanos conforme os seguintes objetivos: (a) o fortalecimento do sistema juridico-politico internacional embasado nao somente nas relagdes horizontais entre Estados nacionai s, mas também nas relagdes Estado/povo; (b) a primazia, em face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas universais; ¢ (c) a elevagao da dignidade da pessoa humana a pressuposto nio-limitavel de todos os constitucionalismos[zg]. E de fato, parece ser mesmo necessdria uma nova modalidade de constitucionalismo supranacional a contrapartida viével para elidir a impoténcia dos Estados nacionais frente as relagdes assimétricas de poder e aos demais efeitos nocivos da “globalizagao”. Ademais, ha quem se refira, pejorativamente, a um neoconstitucionalismo, corrente de pensamento assim apelidada por defender o enfraquecimento da supremacia constitucional em favor da atenuacao do excesso de rigidez e do carater voluntarista das constituigées contemporaneas[24]. Direito constitucional Nao cabe neste estudo definir o que seja direito, tampouco se existe somente uma forma de direito (universalismo juridico) ou mesmo varias modalidades delas (pluralismo juridico)[25]. Esse tormentoso assunto compete especialmente a filosofia do direito. Cumpre apenas dizer que o direito constitucional pertence ao direito estatal, ou seja, aquele tipo de direito alusivo ao ordenamento obtido a partir do exercicio do poder politico concernente a cada Estado soberano[26]. De qualquer forma, o direito pode ser concebido como sistema dotado de ordem e unidade racionalmente obteniveis[27]. Por isso, subordina-se a diretrizes juridic: s, principios ou pautas gerais de valoragiio que coordenam a reciproca conexao das normas que o compoem[28]. E porfazer exatamente esse papel de conexo e coordenacdo, ocupa o direito constitucional o lugar hegeménico na ciéncia do direito antes reservado ao direito civil[29]. Nesse sentido, o direito constitucional é 0 “ramo do direito publico que expe, interpreta e sistematiza os principios e normas fundamentais do Estado.”[30] Todavia, tal definicdo mostra-se ainda insuficiente. Com freqiiéncia, constituigdes escritas positivam normas que nao correspondem as preocupacées centrais do direito constitucional. S6 que nao hA critérios seguros para distinguir qual seja verdadeiramente a matéria do direito constitucional e tampouco se pode autorizar o estudioso do direito constitucional a desqualificar a natureza constitucional do que foi “constitucionalizado” por quem elaborou a constituicéio[31]. Entao, 0 objeto do direito constitucional deve ser particularmente ampliado para incluir também es: normas, porquanto nao ha como fugir da tarefa de investigar e compreender tudo aquilo que é considerado constitucionalmente vinculante, sob pena de quebrar a unidade da constituicao. Dai se conclui que o direito constitucional é a disciplina juridica que estuda e sistematiza todas as normas constitucionais, independentemente do contetido delas, embora a preocupacao central dos constitucionalistas seja mesmo a analise das normas referentes 4 conformagio politica e estrutural do Estado, bem como os direitos fundamentais das pessoas sujeitas a soberania do ente estatal. De outro lado, como as normas constitucionais podem tratar de assuntos ligados a diversos ramos do direito, 6 comum defender-se segmentacao disciplinar a partir dos pontos de intersegao entre o direito constitucional e as outras disciplinas a que pertencem propriamente determinados principios e regras constitucionalizados. Nesse sentido, v. G., fala-se num “direito constitucional processual” formado pelo conjunto das normas constitucionais relativas ao direito processual[32]. Porém, parece inadmissivel a criagdo de novos ramos disciplinares baseados apenas no revestimento formal-constitucional das normas que esses novos ramos se propéem a analisar, salvo se a esséncia juridica do conjunto delas for diferente da das demais normas que os componham. Caso contrario, proliferariam tentativas de criar sem-ntimero de novos segmentos disciplinares, 4 proporgdo das disciplinas juridicas que tivessem alguminstituto inserido no texto da constituig&o, a ponto de quase esvaziar 0 proprio direito constitucional, que s6 nao disputaria espago com um pleonastico direito constitucional “constitucional”.[33] Obviamente, nada disso infirma a existéncia de relagdes entre direito constitucional e outras ciéncia: 4]. Apenas significa que a crescente incluso de temas interdisciplinares nos textos constitucionais nao serve de fundamento para que se criem novas disciplinas co-respectivas. Por fim, como ensina SANTI ROMANO, adverte-se que “o direito constitucional é 0 inicio, a primeira posigao do direito e, por isso, esté em imediato contacto com o mundo metajuridico ou extrajuridico, do qual est separado por limites freqiientemente nao determinados e muito variaveis’[35]. Teoria da constituicao Assentadas as linhas gerais do direito constitucional, cabe diferenciar duas posigées metodolégicas pelo qual pode ser estudado[36]. Quando analisa ordem constitucional individualizada no tempo e no espaco (0 atual regime constitucional brasileiro, por exemplo), o direito constitucional atua sob Angulo da doutrina do direito constitucional[37]. Porém, ao cuidar dos conceitos abstratos das constituigdes em geral ou das peculiaridades de cada uma delas[38], ou ainda quando procura discutir, descobrir ou 5 po normativa, o direito constitucional é visto pela ptica da teoria da criticar os limites, ibilidades, os conceitos ou sua propria forga constitui¢ao[39]. Essa dualidade, todavia, nao implica dizer que tais metodologias nao se comuniquem. Pelo contrario. O estudo especifico de ordenamento juridico- constitucional individualizado nao deve se afastar de referéncias teéricas, da mesma forma que as teorias nao se podem dissociar das concretas questées constitucionz 40], Trata-se de metodologias complementares tendentes a resolver problemas do direito constitucional. 3-1. Constituicao e seus conceitosConstituigao é uma daquelas “palavras viajantes” cujos conceitos variam de acordo com o momento histérico [41]. Tem origem remota no termo grego politeia [42], mas chegou ao vernaculo a partir do latim constitutio. De sua vez, essa palavra latinasignifica tanto "aquilo que faz ser uma coisa” quanto “o modo de ser, as caracteristicas da coisa (coisa dotada de ordem)” (43). E se tal conceito paradoxal ja ilustra bem a velhice dos problemas enfrentados quando se pretende conceituar “constituigao’, serve ainda, segundo DOGLIANI, para demonstrar a dificuldade de se pensar a ordem normativa estatal separadamente das caracteristicas objetivas do préprio Estado ou da maneira em que este pode ser descrito como realidade intrinsecamente ordenada [44]. 3.1.1. Conceito histérico O conceito histérico de constitui¢do refere-se ao conjunto das normas (escritas ou consuetudinarias) e das estruturas institucionais que conformam, num certo periodo, a ordem juridico-politica de determinado sistema socialmente organizado[45]. Os institutos, conceitos e modelos constitucionais variam de acordo seja com a época e 0 local, seja com tipo e o nivel de desenvolvimento do constitucionalismo entao vigorante. Nos primérdios do constitucionalismo moderno, num conceito de constituigdo tipicamente liberal do século XVIII, dizia-se que uma “sociedade em que nao est assegurada a garantia dos direitos nem reconhecida a divisao dos poderes nao tem Constituigao.” (Art. 16 da Declaragao dos Direitos do Homem e do Cidadao ~ 1789). Mas atualmente j se reconhece que quaisquer organizagées sociais possuem constituigéo, pois cada uma delas se apresenta estruturada, pelo menos, por certo conjunto de prescrigées bascadas no costume ou na simples autoridade de quem exerce 0 poder politico. Todavia, as arcaicas formas de constituigao da fase anterior ao constitucionalismo eram meramente descritivas da realidade estatal, sem que se notasse nelas preocupacao consciente em fixar mecanismos limitadores do poder politico ou em estabelecer direitos e garantias para os membros da comunidade. Como disse SCHMITT, embora a qualquer existéncia politica concreta corresponda alguma constituigéo, nem toda entidade politica concreta decide conscientemente acerca dessa forma de existéncia politica, nem adota, mediante determinacao propria e consciente, a deciséo sobre seu modo concreto de ser[46].Nesse rumo, é somente com o desenvolvimento do constitucionalismo moderno que surge a chamada constituigdo moderna, cujo conceito consiste “na ordenagio sistematica e racional da comunidade politica através de documento escrito no qual se declaram a liberdades e os direitos fundamentais e se fixam os limites do poder politico”[47]. 3.1.2. Conceitos em perspectiva eminentemente sociolégica, politica e juridica Para entender o que seja constituigdo, é importante estudar trés classicos conceitos formulados a partir de perspectivas diversas acerca do mesmo problema. 3.1.2.1. Conceito sociolégico Deve-se a LASSALLE a classica conceituagao da constituigado num sentido tipicamente sociolégico[48]. Em conferéncia de 1863, ele qualificou a constitui¢do como “a soma dos fatores reais de poder que regem uma nacéio”[49]. A constituigao é simples documento com o qual os “fatores reais do poder” se impéem diante de determinada comunidade. A constituicao juridica apenas incorpora em documento escrito os fatores reais do poder, sem a concorréncia dos quais a constituigéo nao passaria de uma “folha de papel”. Esses fatores reais do poder é que sdo a esséncia da “constituicdo real” de um pais. Por isso, a verdadeira constituicdo baseia-se nos fatores reais ¢ efetivos do poder. As constituigdes escritas sé tém valor e durabilidade se exprimirem fielmente correspondéncia com esses fatores reais de poder[50] 3.1.2.2. Conceito politico Numa perspectiva eminentemente politica, SCHMITT teorizou a constituigao como a sintese da “decisio politica fundamental” [51]. £ dessa decisdo que emana a unidade politica concreta representada pelo Estado e sua respectiva constituigao. Toda normatividade reside numa decisao politica do titular do poder constituinte. A constituigao é valida quando emana de um poder (isto 6, forga ou autoridade) constituinte e seestabelece por vontade dele[52]. Todavia, constituigao nao se confunde com leis constitucionais. A constituigao em si contém somente a determinaciio consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou se decide a unidade politica do Estado. Assim, a constituigao nao vale em virtude de sua justica normativa ou de sua hermética sistematica, sendo por decorréncia da vontade politica existencial daquele que a concebe[53]. Ja a validade das leis constitucionais toma por base essa constituicdo originada da decisao politica fundamental. Para que sejam consideradas validas, as leis constitucionais necessitam, em ultima instancia, da conformidade para com a decisao politica prévia e adotada por um poder ou autoridade politicamente existente[54]. 3.1.2.3. Conceito juridico O conceito juridico de constituigao reconduz ao positivismo de KELSEN e s respectivas explicagdes acerca do ordenamento juridico. Nessa perspectiva, a ordem juridica nao é sistema de normas ordenadas no mesmo plano, umas ao lado das outras, mas construgao escalonada de diferente: Hi relagio hierarquica de fundamentacao camadas e niveis[55]. e derivagdo das normas juridicas. Norma juridica s6 é valida se encontrar fundamento em norma superior que regule seu respectivo processo de producao. A constituicgao, portanto — e sem embargo do problema da norma fundamental “pressuposta” —, ocupa o nivel mais alto no ambito normativo estatal[56]. E, nesse Ambito, é ela que regula a produgio das normas juridicas estatais, servindo assim de parametro superior da validade das demais normas de determinado ordenamento juridico. Ainda para KELSEN, no sentido material, a constituigéo consiste nas regras que regulam a produgiio das demais normas juridicas[57]. No entanto, existem ainda outros tipos de normas que se incluem no conceito de constituicao: no sentido formal, constituigao é o conjunto de normas contidas em documento escrito cuja alteracdo é dificultada mediante a previsao de prescricdes especiais[58]. 3.1.3. Constitui¢do e norma fundamentalA discus embora pertenca a filosofia juridica, é essencial para entender o papel da (0 sobre seja a norma fundamental do ordenamento juridico, constitui¢ao na ciéncia do direito. Por isso, sera aqui tratada brevemente, apenas para demonstrar que a maneira com a qual se encara o problema da norma fundamental altera as conclusdes de varias teorias de direito constitucional. A idéia de uma norma fundamental que concede unidade ao ordenamento juridico nao é nova, ainda que nao costumasse ser conscientemente estruturada. TOMAS DE AQUINO, por exemplo, ao defender a primazia do direito natural em face do direito positivo, negava autenticidade as leis humanas que nao se baseassem em leis da natureza, isto é, naquelas emanadas direta ou indiretamente de Deus[59]. Também na linha jusnaturalista, KANT formulou esbogo de norma fundamental conforme o qual as leis positivas seriam precedidas de lei natural que estabelecia a autoridade do legislador[60]. Mesmo dos conceitos sociolégico e politico acima expostos, extrai-se a concessao de nicleo fundamental na estrutura dos ordenamentos estatais. Nesse rumo, para LASSALLE, a constituicdo é a lei fundamental de uma nagao, pois consiste na “forga ativa” que faz com que todas as outras leis ¢ instituigdes juridicas vigentes no pafs “sejam o que realmente sao” [61]. A partir do instante da promulgacdo da constituig&o, néo se podem decretar outras leis contrarias a lei fundamental[62]. Contudo, nao deixam de ser os “fatores reais do poder” a “forca ativa” a determinar que essas outras leis e instituicdes vigentes nao possam ser diferentes do que so na realidade[63]. Ou seja, o carater fundamental da constituicao real nao decorre do valor dela mesma, mas de sua correspondéncia aos fatores reais do poder. Conforme SCHMITT, o aspecto fundamental da constituigao radica na vontade politica do poder constituinte. A unidade e ordenacéo do sistema juridico nao provém das prescricées particulares contidas nas leis constitucionais, senao na prépria existéncia politica do Estado[64]. A validade das leis constitucionais pressupée, em iltima instancia, decisao politica prévia adotada por poder ou autoridade politicamente existente[65]. Todas prescrigées contidas nas leis constitucionais saorelativas, pois dependem das circunstancias e contingéncias politicas. Daf, o fundamental, o que realmente pode ser chamado de constituigao, 6a decisao politica do titular do poder constituinte[66]. Mas é com KELSEN, no entanto, que o debate sobre a lei fundamental foi profundamente modificado. Para ele, ndo é somente por ser eficaz que uma norma pode ser considerada valida. O fundamento de validade da norma radica necessariamente noutra norma superior, e nao num fato. Assim, para evitar a regressao infinita em busca da norma que primeiramente autorizou a produgdo das demais, surge a necessidade de “pressupor” a existéncia de uma norma fundamental cuja validade nao pode ser mais questionada. Como explica KELSEN, essa norma fundamental “é pressuposta como valida porque sem essa pressuposicao nenhum ato humano poderia ser interpretado como um ato juridico e, especialmente, como um ato criador de Direito.”[67] A fungao da norma fundamental pressuposta, entdo, é permitir a interpretacdo normativa de certos fatos como criadores de normas validas, para dai servir como indice ultimo da validade de todas as normas do ordenamento juridico. Obtém-se a unidade do ordenamento como produto da conexdo de dependéncia das normas em relagdo as que as apdiam, e assim por diante, até se chegar 4 norma fundamental pressuposta. Trata-se de ficcdo positivista[68] concebida para sistematizar o ordenamento juridico a partir de bases que nao reconduzam a fatores estranhos a ele proprio. 3.1.3.1. Criticas 4 idéia kelseniana da norma fundamental pressuposta Partindo tanto das escolas positivistas quanto das nao-positivistas, siio inéimeras as criticas feitas norma fundamental kelseniana. HART, por exemplo, adepto do positivismo analitico, embora também concordasse com a visio escalonada do ordenamento juridico, entendeu que a norma fundamental kelseniana era dispensavel, pois suficiente que a constituigiio fosse reconhecida e aceita como tal pelos integrantes do sistema juridico. [69] As relagdes de validade entre as normas do ordenamento juridico estabelecer-se-iam por meio de “regra de reconhecimento” que apenas existe como realidade de fato e cuja validade nao se discute.[70] Aexisténcia da “regra de reconhecimento”, de sua vez, seria extraida do consenso judicial, isto 6, da maneira como os integrantes do sistema juridico a identificam como direito valido. No Brasil, FERRAZ JR.[71] formula tese segundo a qual o ordenamento juridico no se vincula somente a um tipo de hierarquia, razdo por que nao se pode falar numa tinica norma fundamental. As séries de subordinagéo normativa tampouco sao infinitas, pois o liame de subordinagao entre as normas nao é causal, porquanto nao implica relagées lineares que se prolongam indefinidamente, mas de imputagio. Isso faz com que, em determinado momento, ponha-se fim a cadeia causal de subordinagao normativa mediante a imputacao definitiva de competéncia a uma norma superior. Assim, nao ha como avaliar a validade da norma-origem do ordenamento, pois sua caracteristica normativa provém de atributo diverso. Deve-se nao a validade obtida de norma superior, mas da imperatividade decorrente de situagao de fato institucionalizada conforme “regras de calibragem” do sistema. Dessarte, o fendmeno da substituicéo de uma constituicgao por outra é explicado da seguinte forma: a “regra de calibracdo” até ento vigente, ou seja, o padrao-legalidade conforme a antiga constitui¢do, foi alternada para o padrao-efetividade resultante do carter imperativo da nova constituicdo. Mas pode ainda ocorrer que a mudanca constitucional seja tao traumdtica a ponto de mudar as proprias regras de calibracao do sistema. ‘A grande questo em todas essas criticas 4 tese kelseniana esta em elucidar se os motivos “por que se deve obedecer” determinado nticleo normativo podem ser extraidos de enunciados faticos (do mundo do “ser”). Ao refutar que o fundamento de validade de uma norma pudesse radicar num fato, KELSEN ressuscitou o famoso “Problema do Ser/Dever-Ser” (Is-Ought Problem), discutido inicialmente por HUME.[72] Nesse sentido, é mesmo bastante questionavel defender que se possam extrair proposiges normativas (mundo do “dever-ser”) a partir de circunstancias faticas, i. E., do mundo do “ser” (tais como a existéncia, imperatividade, forga ou efetividade da constitui¢o), muito embora enunciados empiricos possam constituir boas razées para se estabelecer enunciados normativos. Por isso, inclusive juristas nao-positivistas, como ALEXY, [73] concordam com atese de HUME. Daj, ainda hoje, mostra-se defensavel a teoria de KELSEN acerca da norma fundamental pressuposta, a despeito das muitas opinides em contrario. Assim, afigura-se insatisfatério apontar “regras de calibragdo” para explicar a normatividade da chamada “norma-origem” do sistema juridico, enquanto nao se explique por que se deve obediéncia a essas regras. $6 que tal explicacao reconduz ao mesmo problema da regressio infinita que KELSEN desejou finalizar ao conceber a norma fundamental pressuposta. Tampouco “regras de reconhecimento” parecem solucionar esse problema. Nao bastasse HART haver expressamente assumido a natureza fatica das regras de reconhecimento, [74] a circunstancia de os participantes do sistema aceitarem como valida determinadaconstituigdoo jé significa que a pressupdem como juridicamente vinculante.[75] E essa pressuposicaio equivale a um tipo semelhante 4 norma fundamental pressuposta de KELSEN[76]. Por isso tudo, do ponto de vista interno do direito, enquanto nao superado o “Problema do Ser/Dever-Ser”, nenhuma critica parece abalar o cerne da norma fundamental kelseniana. Como afirma BOBBIO, a norma fundamental pressuposta é mesmo necessiria para conferir unidade ao ordenamento juridico. Ela exerce a fungio similar a dos postulados num sistema cientifico. Se os postulados sao convengdes ou proposicées primitivas das quais se deduzem outras, mas que nao podem ser obtidas por dedugao, a norma fundamental é convengio posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas[77]. Enfim, numa perspectiva exclusivamente juridica, no importa se a constitui¢do foi concebida por ato de vontade, para corresponder as aspiragdes do povo ou para servir de instrumento de opressio popular[78]. O importante é que a dogmatica juridica deve pressupor, por motivos estranhos ao direito, que a constituigdo deve ser obedecida porque foi editada por poder superior que autorizou sua elaboragao por parte do poder constituinte.J&a questo dos “fundamentos” da norma fundamental, ou seja, a razio pela qual a norma fundamental deve ser obedecida, sé se resolve quando se procuram solugées “de fora para dentro” do sistema juridico positivado[79]. Como afirmou LARENZ, o “jurista nao pode, com métodos juridicos, levar a sua indagagao para além da validade normativa da Constituigao.”[80] Se o fundamento da norma fundamental nao constitui problema juridico, uma vez que o sistema dela necessita como postulado de trabalho[81], ent&o sao idéias externas ao direito positivo que parecem melhor esclarecer o porqué da obrigatoriedade das leis constitucionais. Nesse rumo, teses como a “vontade divina”, o “direito natural”, o “contrato social”, os “fatores reais do poder” ou a “decisao politica fundamental” podem em principio ser utilizadas como justificativa 4 necessidade de se obedecer ao comando do poder constituinte originario. Mas aqui o importante nao é elucidar qual dessas teorias é a mais correta, sendo alertar que sob cada uma delas existem ideologias proprias a demarcar posicées distintas acerca de como se deve justificar e encarar o fendmeno constituicao. Tal como conclamou HUME, [82] é preciso que os tedricos tenham o cuidado de explicar a relacao de valor a permitir que de um fato, i. E., a circunstancia de haver sido aprovada umaconstituigoo, se possa deduzir a correspondente criacdo de um conjunto de enunciados normativos obrigatérios. idéias acerca do De outro lado, num grande esforco reducionista, as variz assunto podem ser enquadradas num dos segmentos da dicotomia positivismo vs. nfio-positivismo. Para ilustrar, analise-se a seguinte opinido de BOBBIO: se o ordenamento juridico, tomado como um todo, s6 existe se for eficaz, o que ha por trés da norma fundamental € o poder coercitivo, pois qualquer ordem juridica deve impor-se pela forga, sob pena de nao ser assim considerada[83]. Segundo essa visio, como 0 proprio BOBBIO admite, o direito 6 apartado da justica[8.4]. Para BOBBIO, a definicdo de direito nao coincide com ada justiga, pois 0 direito é a expressio dos mais fortes, e nao a dos mais justos[85].Concepgies desse tipo ent ixam-se na visdo juridica positivista, exatamente por defender a desvinculac&o do direito em face da justica, ou seja, de principios morais reconhecidamente aceitos como justos. De outro lado, como demonstra ALEXY, é possivel depositarem-se elementos morais no conceito da norma fundamental pressuposta, a ponto de até mesmo teorias nao-positivistas nela encontrarem apoio para suas conclusées[86]. Nesse sentido, partindo da perspectiva de que o direito néo pode distanciar-se da justica, o fato de se aceitar uma norma fundamental pressuposta nao significa, necessariamente, incorporar também o cardter esvaziado de contetido material que lhe atribuem KELSEN e positivistas como BOBBIO. Enfim, voltando ao campo eminentemente do direito constitucional, as consideracées filoséficas acima servem para segmentar as conclusées acerca de problemas que afligem os constitucionalistas. Ao contrario dos que aceitam a incorporagao de valores morais no conceito da norma fundamental pressuposta (norma fundamental nao-positivista), aqueles a sustentar a visdo positivista do direito ndo podem coerentemente defender que o poder constituinte esteja limitado a ideais morais superiores, o que afasta a tese da proibicao de retrocesso em matéria de constitucionalizagao de direitos fundamentais, v. G., ou mesmo que se reputem invalidas normas que contrariem padrées de justica situados acima da constituigao. 3.1.4. Constituicao ideal Nao ha formula ideal de constituigao. Cada ideologia defende sua prépria constituicao ideal. Para ilustrar, na linguagem do liberalismo burgués, s6 existe constituicdo se garantida a propriedade privada ¢ a liberdade, enquanto para o marxismo essa mesma idealizada constituicao liberal nao passa de constituigao de Estados economicamente atrasados ou de uma pesudo-constituic&o reaciondria[87]. Enfim, todo Estado tem sua propria realidade e ideologia dominante, nao havendo como se estabelecerem arquétipos constitucionais definitivos. Todavia, a partir das ideologias prevalecentes em cada periodo, é possivel constatar qual seja o conceitomais adotado de constitui . Surge dai pauta de requisitos minimos considerados como necessarios para se configurar uma constituigo idealizada segundo as idéias ora dominantes. Nesses termos, atualmente predomina a idéia segundo a qual constitui deve consistir em documento escrito que contenha o conjunto de normas a conformar a estrutura fundamental do Estado, regulando os mecanismos de legitima aquisicao de poder e distribuigao de competéncias, além de estabelecer os direitos e garantias das pessoas sujeitas 4 soberania dessa mesma ordem estatal. * Texto especialmente escrito para o blog do professor no sitio do Atualidades do Direito. 1] DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1994, p. 152-3. No mesmo sentido, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituigao. 3. Ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 48. [2] LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constituci6n. 2. Ed. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976, p. 154. [3] DOGLIANI, op. Cit., p. 44. [4] Sobre o assunto, cf. DOGLI ANI, op. Cit., p.33-72. [5] LOEWENSTEIN, op. Cit., p. 152. [6] No direito ateniense, dever-se-ia privilegiar 0 nomos - o direito formal - ante o pséfisma - espécie de decreto -, como informa CAPPELLETTI, Mauro. O controle de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. Ed. Trad. Aroldo Plinio Gongalves. Reviséo José Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992, p. 48 e segs. Sobre o instituto grego do graphé paranomén, pelo qual se possibilitava aos cidadaoss ra promincia retroativa da invalidade de ato que contrariasse leis consideradas de origem divina, cf., mais, POLETTI, op. Cit., p. 10-11. [z] DOGLIANT, op. Cit., p. 72. [8] LOEWENSTEIN, op. Cit, p. 156. [9] bidem, p. 156-157. O proprio significado da expresso latina rem publicam constituere, segundo DOGLIANI, indica que os romanos consideravam a res ptiblica como fruto de intencional atividade humana ordenadora, dissociada do principio da tradicio, até porque era precedida por verbo que significava um “fazer” (op. Cit., p. 108). Uo] Nesse sentido, cf. SCHMITT, Carl. Teoria de la constitucién. Trad. Francisco Ayala. 1. Ed. 2. Reimp. Madrid: Alianza Universidad Textos, 1996, p. 61; LOEWENSTEIN, op. Cit., p. 158; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. Ed. Coimbr TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. Sao Paulo: Saraiva, 2002, p. 11. : Almedina, 1993, p. 62; [11] Jé para GALINDO ~ que identifica no Bill of Rights (1628) a primeiraconstituigdoo inglesa do ponto de vista formal -, o Instrument of Government nao passou de “efémera carta constitucional”, pois tinha poucos caracteres das constituigdes modernas, ja que nao possuia catalogo de direitos, nem separagio de poderes, embora estabelecesse “uma superioridade hierarquica em rela aos atos regulares do Parlamento ea organizacdo institucional da Repiiblica Inglesa.” (GALINDO, Bruno. A teoria da constituigéo no common law: reflexées tedricas sobre o peculiar constitucionalismo britanico. Revista de Informacdo Legislativa, Brasilia, n, 164, out./dez. 2004, p. 307.) [12] LOEWENSTEIN, op. Cit., p. 159-160. Cf. Verbete CONSTITUCIONALISMO. In: MATTEUCCI, Nicola; BOBBIO, Norberto; PASQUINO, Gianfranco. Diciondrio de politica, Trad. Carmem C. Varriale et al; coord. Trad. Joo Ferreira; rev. Geral Joao Ferreira e Luis Gerreiro Pinto Cocais. 12. Ed. Brasilia: UnB, 1999. V. 1, p. 247-248.Cf. CANOTILHO, Direito constitucional e teoria.... p. 47 [15] Curiosamente, apés claborarem o primeiro exemplo de constituigao escrita (o Instrument of Government, de 1654), os ingleses passaram a se contentaram com disciplina constitucional feita por leis sem status diferenciado, tradic&o essa que ainda se mantém viva, embora sé compartilhada com os neozelandeses. Cf, LOEWENSTEIN, ibidem, p. 159. [16] Direito constitucional e teoria..., p 65. Para GALINDO, fazem atualmente parte desse conjunto de leis escritas, entre outras menos importantes, a Magna Charta Libertatum (1215), 0 Petition of Rights (1628), os Habeas Corpus Acts (1679 e 1816), 0 Bill of Rights (1689), 0 Act of Settlement (1701), os Judicature Acts (1873-1875), os Acts of Parliament (1911 e 1949), 0 Statute of Westminster (1931), o European Communities Act (1972) e o Human Rights Act (1998). Cf. GALINDO, A teoria da constituigao no common law..., p. 309- [17] Ibidem, p. 311. Ainda para GALINDO, embasado em DICEY, além da soberania o Parlamento, a compreensio do direito constitucional do Reino Unido radica na distingdo entre “direito da constituigao” (law of the constitucion) e “convengoes constitucionais” (constitucional conventions). Para o autor, o direito da constituicdo representa aquelas regras que se podem intitular “juridicas em sentido estrito”, nesse sentido entendidas as que se estabelecem pela forca que tem a jurisprudéncia no direito britanico, seja as consolidadas pelas cortes judiciais a partir do direito legislado (statue law), seja a partir do direito jurisprudencial (common law). Jé as convengdes constitucionais formam 0 conjunto de “entendimentos, habitos ou praticas que, embora nao consolidadas pelas cortes judiciais, regulam a conduta de muitos membros do poder soberano, tais como ministros e os proprios parlamentares, entre outros.” (Ibidem, p. 309-310.). [18] Op. Cit., p. 52-53. [19] CANOTILHO, Direito constitucional e teori [20] CANOTILHO, ibidem, p. 67.[21] ROMANO, op. Cit., p. 52. [22] Ibidem, p. 53-54. CE TAVARES, op. Cit,, p. 15; e CANOTILHO, Direito constitucional e teoria... p. 1.276-8. Cf. BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituicdo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7-8. [25] Sobre esse controvertido assunto da multiplicidade ou nao das formas de direito, sabe-se que 0 positivismo sé reconhece o direito em sua forma positivada pela vontade soberana dos Estados (direito estatal e direito internacional). Ao revés, correntes doutrindrias baseadas principalmente na sociologia juridica identificam varias outras espécies de direito, a depender de consideracées acerca dos diferentes espacos estruturais e das igualmente diferentes formas de poder dai obtidas. Nesse ultimo sentido, sustenta SANTOS existir enorme variedade de ordens juridicas circulando na sociedade, das quais seis so particularmente importantes: 0 espago doméstico e a forma de poder patriarcal geram o direito doméstico; o espaco da produgdo e a exploracao e a natureza capitalista como formas de poder, o direito de producao; o espaco de mercado ¢ 0 fetichismo das mercadorias como forma de poder, o direito da troca; o espaco da comunidade e a diferenciacao desigual como forma de poder, o direito da comunidade; 0 espaco da cidadania ¢ a dominagao como forma de poder, o direito estatal (territorial); e o espago mundial e a troca desigual como forma de poder, 0 direito sistémico. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciéncia, 0 direito e a politica na transicéo paradimitica. Sio Paulo: Cortez, 2000. V. 1. Critica da razao indolente: contra o desperdicio da experiéncia, p. 290-303. De forma semelhante, para BOBBIO, convivem tanto ordenamentos acima do Estado (como 0 ordenamento internacional ou, segundo algumas doutrinas, o da Igreja Catélica), quanto abaixo dele (ordenamentos propriamente sociais reconhecidos pelo Estado, que os limita ou os absorve); ha ainda ordenamentos ao lado do Estado (como o da Igreja Catélica, segundo outras concepcées, ou também o ordenamento internacional, conforme a teoria “dualistica”) e contra o Estado (organizacées de malandros, seitassecretas ete.). Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento juridico. 10. Ed. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasilia: UnB, 1999, p. 164. [26] & intencional a insergiio do adjetivo “estatal” para qualificar o termo “direito”, pois mesmo constitucionalistas de renome, principalmente da escola institucionalista, defendem o pluralismo juridico, ou seja, a existéncia sobreposta de varios ordenamentos juridicos, muitos dos quais até reconhecidos pelas constituigdes. Nesse rumo, segundo MARTINES, é comum que as constituigdes reconhegam e permitam a existénc’ ordenamentos juridicos paralelos ao ordenamento estatal, tais como 0 ordenamento das associagées, de partidos politicos e de sindicatos. (MARTINES, Temistocle. Diritto costituzionale. 13. Ed. Rev. Por Gaetano Silvestri. Milano: Giuffré, 2000, p. 23-25.) Para o mesmo autor, esses ordenamentos extra-estatais podem ser origindriosou derivados, conforme encontrem ou nao titulo de validade no préprio direito estatal. Podem ainda ser licitos ou ilicitos, de acordo com as proscricées estabelecidas no direito estatal. Contudo, se forem ilicitos (ordenamento de organizagao criminosa, v. G.), nado serio obviamente “juridicos”. (Ibidem, p. 25.) Ha ainda quem sustente a possibilidade da convivéncia paralela de miiltiplos ordenamentos juridicos de equivalentes hierarquias “superiores”. Sobre o assunto, CANOTILHO apontou o direito internacional e o direito comunitario como exemplos de ordenamentos juridicos superiores que disputam paritariamente, com a Constitui o portuguesa, a “aplicagdio preferente de suas normas e principios” (Direito constitucional e teoria..., p. 644-645). No Brasil, entretanto, tem prevalecido a tese da inexisténcia de paridade de forca ou de superioridade do direito internacional em face do direito estatal. Para o STF, direito proveniente de tratados internacionais tem validade condicionada a observancia das normas constitucionais, pois de hierarquia similar A de simples leis ordinarias, bem como possui eficdcia dependente de prévio processo legislativo de ratificagao. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemdtico e conceito de sistema na ciéncia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3, Ed. Lisboa: Fundacao Calouste Gulbekian. 2002, p. 14 e segs. Segundo CANARIS, a ordem sistémica do direito provém da adstri¢ao dos agentes politicos exigéncia de proceder com adequacdo (regra da adequacao valorativa), o que se deve fazer de acordo com o reconhecido postulado de justica segundo o qual se deve tratar o igual de modo igual, e o diferente de forma diferente, a medida da diferenca entre eles, J8 a unidade radica napreocupacao que em garantir a auséncia de contradigdes da ordem juridica, de forma a realizar a chamada "tendéncia generalizadora” da justica. [28] Nesse sentido, ef. LARENZ, Karl. Metodologia da ciéncia do direito. 3. Ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundagdo Calouste Gulbenkian, 1997, p. 621. [29] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5. Ed. Sao Paulo: Malheiros, 1994, p. 21. [30] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. Ed. Sao Paulo: Malheiros, 1998, p. 36. [31] Ver CANOTILHO, Direito constitucional e teoria..., p. 1.065. [32]MARQUES, José Frederico. Manual de processo civil. 4. Ed. Sio Paulo: Saraiva, 1976. V. 1: Teoria geral do processo civil, p. 4. Nao confundir, porém, “direito constitucional processual” com “direito processual constitucional”, concebido como o “conjunto de preceitos a regular o exercicio da jurisdigao constitucional” (MARQUES, ibidem, p. 67). E que o estudo apartado do direito processual constitucional se justifica plenamente, em reforgo a idéia da tutela processual da constitui¢do (jurisdicdo constitucional), o que nao se confunde como o simples tratamento constitucional das normas processuais. [33] Recorrendo novamente ao argumento ad absurdo, a vingar a tese da distingao disciplinar baseada no status formal das normas estudadas, haveria ensejo, p. Ex., 4 formaciio de um “direito constitucional administrativo”, de um “direito constitucional tributario” ou de um “direito constitucional previdenciario”, ao qual se seguiriam um “direito ‘legal’ administrativo”, um “direito ‘legal’ tributario” e um “direito ‘legal’ previdencidrio”, todos operando sob a justificativa de fazer estudo diferenciado, respectivamente, das normas administrativas, tributarias e previdencidrias contidas numa constituigdo, em relagdo aquelas previstas na legislagao infraconstitucional, bem assim das normas administrativas, tributarias e previdencidrias veiculadas por lei formal, em face daquelas outras veiculadas por disposigdes regulamentares. No mesmo rumo,GUERRA FILHO afirma a irrelevancia da distingdo entre direito processual constitucional ¢ direito constitucional processual. A razo estaria em que apenas o primeiro deles pode ser considerado um novo ramo do direito processual, enquanto “um Direito Constitucional Processual (ou Civil, Penal etc.) sé se pode falar em sentido metaférico.” (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. Ed. Sao Paulo: Celso Bastos, 2001, p. 13, rodapé.) [34] Nesse sentido, muitos manuais de direito constitucional ocupam-se com as relagdes deste com o direito administrativo, o direito penal, 0 direito processual, do direito trabalhista, o direito internacional, o direito privado, a ciéncia politica e a teoria geral do Estado. Por todos, ef. BONAVIDES, op. Cit., p. 29 e segs. [35] ROMANO, Santi. Princfpios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. Sao Paulo: RT, 1977, p. 30. [36] CANOTILHO, Direito constitucional..., p. 132 € segs. Cf. HESSE, Elementos.., p. 25. [38] HESSE, idem. [39] CANOTILHO, Direito constitucional..., especialmente p. 132 ¢ 153. [40] Nesse sentido, TAVARES, Curso..., p. 18-19. Cf, CANOTILHO, Direito constitucional.., p. 12-14. [42] Segundo DOGLIANI, politeia comumente queria dizer algo como a “condigao de cidadao”, a “vida cotidiana de cidadao”. Mas o sentido mais profundo da palavra significava a propria “comunidade de cidadaos”, vale dizer, “o ordenamento no qual eles viviam para alcancar determinado objetivo”. Op. Cit., p. 24. Cf, DOGLIANI, ibidem, p. 28.[44] Idem. [45] Nesse sentido, CANOTILHO, Direito constitucional e teoria..., p. 49. [46] SCHMITT, op. Cit., p. 47. [47] CANOTILHO, Direito constitucional e teoria.., . p. 48. [48] LASSALLE, Ferdinand. A esséncia da constituigdo.4. Ed. Trad. Walter Stdnner. Rev. Luzia Ferreira de Souza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. [49] Ibidem, p. 32. [50] Ibidem, p. 53. [51] SCHMITT, Teoria de la constitucién..., cit. [52] Ibidem, p. 34. [53] Ibidem, p. 46. [54] Idem. [55] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. Ed. Trad. Joao Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado, 1984, p. 309-310. [56] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito ¢ do estado. 2. Ed. Trad. Luis Carlos Borges. Sao Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 129-130. [57] Ibidem, p. 130. [58] Idem.59] Segundo BOBBIO, palavras de AQUINO: Omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis inquantum a lege naturale derivatur: si vero in aliquo a lege naturali discordet, iam non erit lex; sed legis corruptio. (Qualquer lei estabelecida pelos homens é auténtica na medida em que deriva da lei da natureza; se discordar desta, j4 nao sera uma lei, mas corrupco da lei.) Cf. BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2, Ed, Trad. Sérgio Bath. Brasilia: Universidade de Brasilia, 1997, P. 40. Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. Ed. Trad. Jorge M. Sefia, Barcelona: Gedisa, 1997, p. 116. [61] Op. Cit, p. 25-26. [62] Idem. [63] Ibidem, p. 26. [64] Op. Cit., p. 35. [65] Ibidem, p. 46. [66] Ibidem, p. 47. [67] Teoria geral do direito..., p. 121. [68] Embora KELSEN inicialmente concedeu a pressuposigao da norma fundamental o cardter de “hipétese” (“norma hipotética”), posteriormente revisou sua teoria para considerar a norma fundamental nao mais uma hipétese, mas “pura ou ‘verdadeira’ ficgo” (KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 328). Segundo os mais recentes escritos de KELSEN, o “fim do pensamento da norma fundamental é: o fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem juridica ou moral positiva, [sic] é a interpretaco do sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como de seu sentido objetivo; isto significa, porém, como normas validas, e dos respectivos atos como atos ponentes de normas. Este fim é atingivel apenaspela via de uma ficgdo. Por conseguinte, é de se observar que a norma fundamental, no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se nao é hipétese — como eu mesmo, acidentalmente, a qualifiquei -, e sim uma fiegdo que se distingue de uma hipotese pelo fato de que é acompanhada pela consciéncia ou, entio, deve ser acompanhada, porque a ela nao corresponde a realidade”. [69] Afirmou HART: “A norma fundamental de Kelsen tem, num certo sentido, sempre o mesmo conteiido: porque é, em todos os sistemas juridicos, simplesmente a regra de que a constituigdo ou aqueles ‘que estatutfram a primeira constituicao’ devem ser obedecidos (...). Esta aparéncia de uniformidade e simplicidade pode ser enganadora. Se uma constituic&o que especifique as varias fonte de direito for uma realidade viva, no sentido de que os tribunais e funciondrios do sistema efectivamente identificam o direito de acordo com os critérios que prevé, entao essa constituigao é aceite e existe efectivamente. Parece ser uma duplicaco repetida e intitil sugerir que ha uma regra ulterior estabelecendo que a constituicao (ou os que ‘a editaram’) deve ser Ed. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundaco Calouste Gulbenkian, 2001, p. 275.) obedecida.” (O conceito de direito. [70] Confira-se o seguinte trecho: “A regra de reconhecimento é diferente das outra regras do sistema. A asserciio de que existe s6 pode ser uma afirmacdo externa de facto. Porque enquanto uma regra subordinada de um sistema pode ser valida e, nesse sentido, ‘existir’, mesmo se for geralmente ignorada, a regra de reconhecimento apenas existe como uma pratica complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funciondrios e dos particulares, ao identificarem o direito por referéncia a certos critérios. A sua existéncia é uma questo de facto.” (Ibidem, p. 121.) Cf. FERRAZ JR, Tércio Sampaio, Introducdo ao estudo do direito: técnica, deciséo, dominagio. 3. Ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 185 e segs. [72] O problema foi posto nesta celebrizada passagem da obra Treatise of Human Nature (1738): “In every system of morality, which I have hitherto met with, I have always remark’d, that the author proceeds for some time in the ordinary ways of reasoning, and establishes the being ofa God, or makes observations concerning human affairs; when of a sudden I am surpriz’d to find, that instead of the usual copulations of propositions, is, and is not, I meet with no proposition that is not connected with an ought, or an ought not. This change is imperceptible; but is however, of the last consequence. For as this ought, or ought not, expresses some new relation or affirmation, ‘tis necessary that it shou’d be observ’d and explain’d; and at the same time that a reason should be given; for what seems altogether inconceivable, how this new relation can be a deduction from others, which are entirely different from it.” (Livro III, Parte I, Secdo I. Disponivel em:. Acesso em: 18 jun. 2005.) Para HUME, portanto, enunciados valorativos do tipo “deve-ser” nao podem ser deduzidos de simples fatos (mundo do “ser”). Em outras palavras, enunciados ou conclusées deénticos nao se extraem de enunciagoes faticas. Daf, a reforcar a teoria de KELSEN, a constituig&o s6 pode decorrer de uma outra norma. Cf. ALEXY, El concepto....p. 97. [74] Disse HART, textualmente: “A questo de saber se uma regra de reconhecimento existe e qual é 0 seu contetido, isto é, quais sao os critérios de validade em qualquer sistema dado, é considerada em todo este livro como uma questio de facto empirica, embora complexa.” (O conceito.. 274.) [75] Nesse sentido, cf. ALEXY, ibidem, p. 98-102. [76] Como disse KELSEN: “Pressupde-se que a primeira constituigao seja uma norma de carater obrigatério, e a formulacao dessa pressuposigao é a norma fundamental dessa ordem juridica.” (Teorial geral do direito..., p. 120.) [77] BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 62. [78] Nesse sentido, cf. FERRAZ JR., op. Cit. P. 228.[79] BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 63. O proprio KELSEN advertiu ser possivel ir além da norma fundamental pressuposta, quando se pergunta por que se deve respeitar a norma fundamental mais remota, ou seja, aquela que estabeleceu o carater obrigatério da primeira constitui¢o. Ocorre que isso levaria, segundo KELSEN, a respostas como a origem divina dos poderes de quem elaborou a primeira constituigao, tematica essa indiferente ao positivismo, que trabalha com a hipotese iiltima da norma que autorizou aquele que foi o primeiro legislador. (Cf. KELSEN, Teoria geral do direito e do estado... p. 120-121.) [80] Metodologia..., p. 271. [81] BOBBIO, Teoria do ordenamento..., p. 63. [82] Op. Loc. Cit. [83] Ibidem, p. 66-7. [84] Idem. [85] Idem. Cf. ALEXY, El concepto..., especialmente p. 95-122. [87] Exemplos dados por SCHIMITT, op. Cit., p. 59. Direito Constitucional I - v.2 Olavo Augusto Ferreira e Juliano Taveira Bernardes Disponivel em: http:/jjulianobernardes jusbrasil.com.br/artigos/121934252/constitucionalismo- direito-constitucional-e-constituicao