DIPLOMADO DE ESPECIALIZACIN EN

DERECHO
CORPORATIVO:
ESTRATEGIAS JURDICAS
EMPRESARIALES

2010
Derecho Corporativo: Estrategias Jurdicas Empresariales

UNIDAD 1. TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES

TEMA: ELECCIN DE LA SOCIEDAD MS ADECUADA PARA

REALIZAR ACTIVIDAD COMERCIAL

Uno de los grandes problemas que tiene toda persona para realizar una
actividad comercial es elegir el tipo societario o el modelo empresarial ms
idneo.

Antes de responder esta inquietud, es necesario analizar conceptos previos y

las caractersticas ms relevantes de la empresa y la sociedad.

Comercio: Es toda actividad humana en la cual un intermediario se dedica a

vender, comprar o distribuir un determinado bien o servicio, que se ofrece a
una persona llamada consumidor, con el fin de obtener una utilidad. Existen
dos caractersticas principales: la intermediacin y la finalidad lucrativa.

Empresa: Es una organizacin conformada por rganos de decisin y de

gestin, con el objetivo de realizar una actividad fsica y jurdicamente posible
de obtener una utilidad.

Si analizamos ambos conceptos podemos encontrar significativas diferencias:

el comercio no tiene una estructura orgnica, la empresa necesariamente s. El
intercambio de bienes y servicios se da en ambos. Adems, es vlido
establecer que el comercio abarca tambin a la empresa, de all que exista una
relacin de gnero-especie.

Elementos de la empresa: Toda empresa posee elementos esenciales, no

esenciales e integradores.

ELEMENTOS ESENCIALES
Son aquellos obligatorios para la existencia de la empresa. Se clasifican en:

a) Elemento humano: Emprendedor-Emprendedores

Este elemento est conformado por la persona natural con capacidad
jurdica plena, es decir, con capacidad de goce y capacidad de ejercicio,
sin restricciones para realizar actividad comercial.

Es importante sealar, que el emprendedor ( en el caso de una empresa

unipersonal o de una E.I.R.L) o los emprendedores, cuando se trate de
sociedades, no dejarn de tener esta condicin, luego de constituir la
empresa o sociedad, debido a que al convertirse en empresario o socios,
respectivamente, siempre continuarn siendo emprendedor o
emprendedores, porque sus actividades estn relacionadas con su objeto
social.

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b) Elemento material: Capital

El capital es un elemento esencial para la constitucin y funcionamiento
de una empresa o sociedad, El capital puede estar conformado por
bienes materiales o inmateriales. En el caso de bienes materiales, estos,
a su vez pueden ser expresados en bienes inmuebles o muebles.

No es requisito que una empresa o sociedad aporte slo dinero, puede

darse el caso de que el aporte se trate de bienes inmuebles o muebles o
bien, ambos.

c) Elemento subjetivo: Finalidad

Este elemento se confunde con el fin lucrativo. No es lo que persigue el
empresario ni lo que buscan los socios. Los elementos esenciales son de
la empresa. Por ello, al referirse al elemento subjetivo, se hace alusin a
la finalidad de la empresa: para qu fue creada, cul es el objeto social
de la misma.

Este objeto social debe ser fsica y jurdicamente posible. No se trata de

comercializar algo irreal o ilcito.

En el siglo pasado, se consideraba que la finalidad poda ser lcita o

ilcita. Por ello, como bien lo estableca Rocco, se hablaba de que el acto
de comercio no es un acto jurdico, sino simplemente un acto humano,
que inclua el aspecto social o econmico. De acuerdo con esa definicin,
se consideraban empresas a la mafia, la trata de blancas, el contrabando
puesto que generaban una utilidad. En la actualidad, y siguiendo la
definicin de Bolaffio, los actos de comercio son actos jurdicos y en
consecuencia deben ser lcitos. Esta clasificacin de empresas ha sido
suprimida.

d) Elemento Aleatorio: Riesgo

Toda empresa, necesariamente, debe asumir un riesgo. Este est
enmarcado por factores endgenos y exgenos cuando se realiza una
actividad comercial. El xito o fracaso depender no solo de la parte
interna de la empresa sino de factores externos al comercializar bienes o
servicios. Por ello, las empresas no pueden eliminar este elemento
esencial, slo podrn en algunos casos minimizarlos con estrategias
corporativas para poder obtener resultados favorables, o al menos
reducir las prdidas que pudieran ocasionar.

ELEMENTOS NO ESENCIALES
Son los que coadyuvan al desarrollo de la empresa, sin embargo se pueden
prescindir de ellos, se denominan colaboradores.

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Como hemos establecido el emprendedor o emprendedores conforman el

elemento esencial de la empresa. Desde un punto de vista jurdico, los
principales colaboradores son los siguientes:

Trabajadores:
Si bien los trabajadores realizan actividades propias para cumplir el objeto
social, ellos no son parte de la empresa porque no obtienen utilidades ni
asumen las prdidas de la empresa. Ellos simplemente colaboran con la
actividad comercial, pero quien dirige los destinos de la misma es el
empresario. Si bien es cierto, el Decreto Legislativo N892, concordante con la
Ley 28464, establece la participacin de los trabajadores en las utilidades,
debemos interpretar adecuadamente la normatividad, la que establece
parmetros y condiciones para la entrega de utilidades a los trabajadores. Sin
embargo, el reparto de las utilidades, obtenidas por la actividad comercial, no
es igual al de los socios. Adems, si fuera cierto que el tratamiento hacia los
trabajadores ha variado y son parte de la empresa, tendran, de igual modo
que participar en la prdidas del negocio, supuesto negado en la actividad
comercial por ser exclusivamente del emprendedor.

Financistas:
Un elemento esencial de la empresa es el capital, por ello, los emprendedores
consideran que una determinada actividad comercial requiere de mayor capital
que aquel que puedan brindar con sus aportes. Es necesario entonces, para
entrar a un mercado competitivo, iniciar una actividad comercial con el capital
adecuado, por ello recurren a un colaborador, en este caso, a un financista que
puede ser cualquier persona natural o personas jurdicas como las entidades
financieras o bancarias. En ambos casos, los colaboradores darn un mutuo al
emprendedor, a cambio del pago de la obligacin ms un inters pactado. El
colaborador, vencido el plazo, requerir al empresario para que cumpla con su
obligacin y este, a su vez, abonar lo acordado.

Para graficar la idea, pongamos un ejemplo:

Juan solicita un mutuo al Banco XYZ por la suma de diez mil soles, por el plazo
de un ao, que le servir de capital para su empresa ABC. Al cabo del ao,
Juan debe pagar al Banco XYZ la cantidad de doce mil soles, que abarca el
total del prstamo, ms los intereses pactados. Se pueden dar dos situaciones
antes del cumplimiento del plazo.

Primera situacin: Durante el ao, la empresa ABC no obtiene utilidades, ms

bien el negocio cada vez presenta menos clientela. En este supuesto, el Banco
XYZ exige el pago total de la obligacin porque no es parte del negocio, no es
un inversionista, simplemente es financista.

Segunda situacin: Durante el ao, la empresa ABC obtiene utilidades

superiores a sus expectativas. En este supuesto, el Banco XYZ no puede exigir

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ms de lo pactado porque no es parte de la empresa, solamente es un

financista.

ELEMENTOS INTEGRADORES
Son aquellos que permiten cumplir el objeto de la empresa. Se clasifican en:

a) Establecimiento:
Es el domicilio geogrfico de la empresa. Cuando se constituye una
empresa, lo primordial es el territorio donde se va a desarrollar la
actividad comercial. Entindase por territorio el pas, la regin o
departamento y la provincia. Se confunde al pensar que la empresa para
constituirse requiere obligatoriamente de un domicilio fsico. Lo que se
requiere es un domicilio fiscal, por ello no hay ningn impedimento que
el empresario seale su domicilio real solo para el efecto tributario y que
pueda funcionar la empresa, inclusive, en otro lugar o simplemente
dedicar su actividad por delivery.

b) Clientela:
Considerado el elemento exgeno de la empresa. El cliente es aquel que
es considerado la razn de ser de la empresa, las utilidades no se
obtendran sino existieran clientes. Pero ello, no significa que para que
una empresa exista jurdicamente, se requiera clientela. La empresa se
constituir, pero no obtendr una utilidad.

c) Nombre Comercial:
Es aquel signo distintivo que identifica a la persona natural o persona
jurdica que realiza actividad comercial. El nombre comercial es aquel
con el que los consumidores conocen a la empresa, difiere de la
denominacin social o razn social. Segn sea el caso, en que estas
ltimas sean los nombres que identifiquen a la empresa ante el Registro
de Personas Jurdicas. Un ejemplo, en el caso peruano, es SAGA
FALABELLA. Es el nombre comercial con el cual identifican su empresa
pero como persona jurdica sujeta a derechos y obligaciones, es SAGA
FALABELLA S.A. De all, que el nombre comercial, no necesariamente
debe ser inscribible ante la autoridad que protege la propiedad
industrial, que en el caso peruano, es el INDECOPI; bastar probar el
uso del mismo para obtener su reconocimiento.

d) Marcas:
Signo distintivo que identifica a un producto o servicio. Las marcas
pueden ser de diversas clases, como por ejemplo: marcas
denominativas, grficas, colectivas y mixtas. Adems debemos sealar
que al igual que el nombre comercial, pueden existir marcas registradas
y marcas no registradas dependern de su uso para obtener una
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proteccin legal. Este signo distintivo, tambin en el caso peruano, es

inscribible ante el INDECOPI.

e) Lemas Comerciales:
Signo distintivo que permite la promocin de la empresa, no slo de su
nombre comercial sino tambin de una marca. Est conformada por una
frase o leyenda. Por ejemplo, Polystel el lema comercial es el siguiente:
se mantiene joven, aunque pasen los aos. No es obligatorio que
una empresa mantenga un mismo lema comercial, puede cambiarlo
cuantas veces desee. Al igual que el nombre comercial o la marca, su
inscripcin es facultativa. Su eficacia jurdica ser probada por el uso.

Sociedad:
La sociedad es aquella organizacin conformada por dos o ms
personas, con el fin de realizar actividades comerciales que permitan
obtener una utilidad.

La Ley General de Sociedades define el contrato de sociedad, slo se

limita a sealar en su artculo 1, el aporte de bienes o servicios para el
ejercicio en comn de actividades econmicas y el artculo 4 referirse a
la pluralidad de socios.

En cuanto a este ltimo punto, la pluralidad de socios, es importante

sealar que debemos considerar como otras legislaciones, las
sociedades unipersonales diferentes a las empresas individuales de
responsabilidad limitada. Nuestra ley no las contempla, lo cual
imposibilita la creacin de empresas de gran envergadura por no contar
con el nmero mnimo de socios. As, por ejemplo, una persona que es
un comerciante exitoso, con grande poder adquisitivo, no puede
constituir una sociedad debido a que necesariamente requiere, por lo
menos, de una persona ms, sea esta natural o jurdica, por lo que miles
de sociedades en el pas poseen socios fantasmas, es decir, aquellos,
que suscribieron un contrato de sociedad por el solo hecho de ayudar a
la otra persona a fin de obtener el mnimo necesario, sin tener al menos
el affectio societatis.

Caractersticas de la Sociedad:
Las caractersticas principales de la sociedad son:

Persona Jurdica: La sociedad es una persona jurdica distinta a sus

socios, que nace desde que se plasma el affectio societatis en el
Estatuto. Esta persona jurdica adquiere personalidad jurdica propia
desde su inscripcin en el Registro de Personas Jurdicas.
Patrimonio Autnomo: La sociedad tiene un patrimonio propio
conformado por los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad que
sirven para cumplir su objeto social.
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Razn Social o Denominacin Social: La sociedad debe

necesariamente identificarse como persona jurdica independiente de
sus socios. Puede ser bajo la forma de denominacin social en el caso de
la sociedad de personas o razn social cuando se trata de sociedad de
capital.
Domicilio: Toda sociedad debe tener un domicilio donde realiza sus
actividades, entendindose como el lugar geogrfico y no el fsico. De
all que existan sociedades residentes y no residentes.

TEMA: SOCIEDAD DE PERSONAS: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS.

Concepto:

La Sociedad de Personas, como su nombre lo indica, es aquel acuerdo de

voluntades de dos o ms personas que se unen con el propsito de realizar
una actividad con finalidad lucrativa. Se constituye en atencin a las propias
personas y no al capital de las mismas. El contrato para crear, modificar o
extinguir la sociedad requiere el consentimiento de la totalidad de sus socios.

Caractersticas

a) Gestin: Se expresa por mano alzada (un voto por cada persona).
En la sociedad de personas, prima el concepto personal, de all que
no interesan si los socios aportan mayor cantidad de bienes o
servicios, lo que importa es el socio como persona. En consecuencia,
todos los socios tienen igualdad de condiciones frente a los acuerdos
que se adoptan en las asambleas.

b) Beneficios: Otorgados por acuerdo entre los socios o por el trabajo

realizado. Este punto es importante resaltar, los beneficios obtenidos,
no se distribuyen de acuerdo con el aporte de los socios, sino por el
acuerdo que hubiesen celebrado los mismos, antes de realizar las
actividades, en las que se fijan los porcentajes que recibirn. Sin
embargo, no es la nica forma de repartir las utilidades en una
sociedad de personas, tambin se puede realizar la distribucin por el
trabajo que realicen los socios, a mayor actividad laboral mayor
rendimiento.

c) Responsabilidad: Es ilimitada y solidaria. Los socios responden no

slo con sus aportes, sino tambin con su patrimonio personal. Al
tratarse de una sociedad de personas en las que priman ellas y no
sus aportes, es lgico suponer que la responsabilidad que pudieran
tener, no se limita a sus aportes sino a su patrimonio personal. No
slo es ilimitada, sino solidaria lo que presupone que todos los
socios respondeen por igual, sin existir un orden de prelacin
establecido.
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Ventajas

a) Capacidad profesional: Los socios se unen con el propsito de

desarrollar sus actividades profesionales. Es indiscutible que en una
sociedad de estas caractersticas, los socios no se unan por el capital
que pudieran tener y aportar a la sociedad, su finalidad es aportar sus
conocimientos, y, en consecuencia, su capacidad profesional individual
plasmarla en favor de la sociedad. Por ejemplo, si existiesen cinco
abogados exitosos, cada uno, en una determinada especialidad del
derecho, lo que buscarn estas personas no sern crear un estudio
jurdico en las que algunos aporten mayor capital que otros, sino el
objetivo principal de la constitucin de la sociedad es crear un bufete
que brinde asesora en diferentes reas del derecho.

b) Capacidad de endeudamiento: La sociedad, al tener responsabilidad

ilimitada y solidaria, puede obtener mayor extensin de crditos. As, un
financista, sea este privado o pblico se sentir respaldado por los
crditos solicitados, por las sociedades de personas al tener como
garanta, los bienes personales de los socios.

c) Aporte de Servicios: La sociedad de personas admite el aporte de los

socios de servicios y no slo de bienes. A diferencia de la sociedad de
capitales, los socios pueden aportar servicios.

Desventajas

a) Objetos sociales limitados: Las sociedades de personas no pueden

realizar todas las actividades comerciales, existen restricciones
sealadas por la ley. As, por ejemplo, las entidades bancarias o
financieras obligatoriamente, se tienen que constituir como sociedades
de capital, especficamente, bajo la forma de sociedades annimas.

b) Dilacin en los trmites: Las sociedades de personas requieren el

acuerdo por unanimidad de sus socios para la modificacin del estatuto.
No basta que en la asamblea se emita un acuerdo, se plasme en un acta
y sta se legalice y se presente en los Registros Pblicos, como sucede
en las sociedades de capitales, el trmite es mucho ms extenso, las
modificaciones al estatuto, necesariamente, se deben realizar por
escritura pblica e inscribirse en los Registros Pblicos. Ello conlleva
plazos ms prolongados, que pueden ocasionar el retraso de las
actividades comerciales.

c) Responsabilidad ilimitada y solidaria: Si bien puede ser una ventaja,

en muchos casos se convierte en desventaja, sobretodo en sociedades
en va de extincin que poseen ms pasivos que activos. Se seal, la

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responsabilidad ilimitada y solidaria podra servir para solicitar crditos

de mayor envergadura, pero qu sucede con las sociedades de personas
que se encuentran en suspensin de pagos o en quiebras tcnicas; en
estos casos, para salir ordenadamente del mercado, es necesario que
va procedimiento concursal, sea preventivo u ordinario, lleven a cabo la
disolucin de la empresa y la posterior liquidacin de la misma, antes
que se produzca la extincin. En esta segunda etapa, los pasivos sern
cubiertos por los activos de la empresa. En caso de que los activos de la
empresa no cubran los pasivos, se recurrir a los bienes personales de
los socios.

TEMA: SOCIEDAD DE CAPITALES CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS

Concepto:

Se forma con el acuerdo de voluntades de dos o ms personas que se unen

con el propsito de realizar una actividad cuya finalidad es lucrativa, y esta se
constituye con el capital de cada socio. Lo importante en este tipo de
sociedades, es que no se considera al socio como persona, sino por el capital
que aporta, de all que existan socios mayoritarios y minoritarios. Al ser
preponderante el capital y no la persona en esta clase de empresas, los socios
pueden cambiar sin necesidad de los dems socios.

Caractersticas:

a) Gestin: Se rige por el aporte del capital. En este sentido, lo que

importa aqu no es la persona sino su aporte. Por ende, una persona no
representa un voto, sino a mayores aportes mayor decisin. Puede
darse el caso de que un solo socio tenga la mayora de aportes frente a
los dems y decidir el destino de la sociedad.

b) Beneficios: A mayor inversin, mayor beneficio. La distribucin

de las utilidades se realiza de acuerdo a la inversin; a mayor inversin,
mayores utilidades. Aqu no interesa el acuerdo de los socios o el trabajo
realizado por tratarse de una sociedad de capitales, que el aporte es lo
ms importante.

c) Responsabilidad: Est limitada por el aporte de los socios. Los

integrantes de una sociedad de capitales, responden slo con sus
aportes a la sociedad. En consecuencia, el patrimonio personal de los
socios es intocable. Hay que tener en cuenta que esta situacin de
responsabilidad solidaria, se da siempre y cuando la empresa tenga una
salida ordenada del mercado, es decir, mediante un procedimiento
concursal preventivo u ordinario. Pero si la empresa no realiza alguno de
los procedimientos sealados y simplemente sale del mercado por
voluntad propia, sin conocimiento de sus acreedores, la responsabilidad
ser ilimitada.
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Ventajas

a) Responsabilidad limitada: Los accionistas no tienen

responsabilidad personal. Los acreedores tienen derecho sobre los
activos de la sociedad, no sobre el patrimonio personal de los socios.

b) Facilidad de acumulacin de capital: Un paquete de acciones

puede ser puesto en venta ya sea entre los socios u otros
inversionistas, en el caso de las sociedades que cotizan en bolsa.
Esta operacin se realiza mediante las OPAS (Ofertas Pblicas de
Acciones), en las que se ofertan acciones con derecho a voto y que
se cotizan en la Bolsa. Este tema ser tratado ms adelante, en lo
concerniente a OPAS.

c) Negociabilidad de las acciones: Las acciones al ser consideradas

bienes muebles, pueden trasladarse con facilidad. Los socios pueden
vender, usufructuar sus acciones o darlas en garanta. Como lo ms
importante, en las sociedades de capitales, son las acciones y no las
personas, por ello nada impide que dichas acciones cambien de
propietario o que sean dadas en garanta o en usufructo.

d) Administracin profesional: Como es la principal razn de ser de

las sociedades de capitales, se puede contar con un Directorio,
puesto que generalmente est conformado por expertos
profesionales. Esta es una gran ventaja, las personas no son lo ms
importante sino el capital, ya que aquellas no poseen los
conocimientos profesionales para desarrollar el objeto social.

Desventajas

a) Altos impuestos: Las sociedades de capitales, pagan tributos

ms onerosos en el caso de los dividendos.

b) Mayor regulacin: Existe un mayor control por parte del Estado

a travs de diversas leyes, que muchas veces obstaculizan el normal
funcionamiento de la empresa y no le permiten cumplir con sus
objetivos.

c) Limitacin crediticia: Al tener una responsabilidad limitada no

obtienen una lnea crediticia mayor a las condiciones econmicas de la
empresa.

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Conclusin

Cul es el tipo societario que conviene?

De lo expresado anteriormente, se concluye que cada tipo societario, tanto la

sociedad de personas como la sociedad de capitales, tiene sus propias ventajas
y desventajas, las cuales dependern de las caractersticas del empresario.

Slo existe una excepcin cuando la propia ley establece el tipo societario a
seguir, como es el caso de las entidades financieras y bancarias, las que
obligatoriamente se deben constituir en sociedades annimas.

Sin embargo, de no existir impedimento o restriccin legal, se debe analizar,

en primer lugar las caractersticas del empresario, as como la duracin del
negocio.

Es frecuente ver un negocio con diferentes tipos societarios, como la sociedad

civil de responsabilidad limitada, sociedad annima, sociedad comercial de
responsabilidad limitada, empresa individual de responsabilidad limitada.

Una ferretera puede estar conformada por los tipos mencionados. En

consecuencia, no hay un tipo mejor que otro, depender del aspecto subjetivo
del empresario, en un primer momento, y de las restricciones que seala la
ley.

En el ordenamiento jurdico nacional, nuestra Ley General de Sociedades

seala los tipos societarios pero lamentablemente la mala prctica corporativa
permite que en las Notarias, se constituyan solamente sociedades annimas o
sociedades de responsabilidad limitada. No existen constituciones, por
ejemplo, de sociedades en comanditas, sociedades colectivas.

Inclusive diversos estudios jurdicos donde predominan las personas, se

constituyen en sociedades annimas cerradas.

Se considera que es la labor de un especialista en Derecho Corporativo

proponer el modelo ms adecuado para un determinado emprendedor de
acuerdo a sus intereses en el negocio.

El primer cuestionamiento es identificar la actividad que se desea realizar. Una

empresa que va a dedicarse a la actividad financiera deber obligatoriamente
constituirse como sociedad annima, de acuerdo con lo expresado
anteriormente. Si no fuera ese el objeto, entonces se debe identificar que es lo
que se desea realizar en el mercado y analizar las condiciones del empresario.

El segundo cuestionamiento es la duracin de la actividad. Si, la actividad

comercial es por un perodo indefinido, se analizara el tipo societario que ms
se adecue a la personalidad del empresario, pero si el negocio es por un
perodo temporal, se tendr que pensar en la posibilidad de realizar un
contrato asociativo, en vez de un contrato de sociedad. As, por ejemplo, el
mundial de ftbol y la gran afluencia de turistas en un determinado lugar, era
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lgico suponer que se crearan negocios para satisfacer las necesidades de los
mismos, pero por un tiempo determinado, por ello no tendra sentido crear
una sociedad.

El tercer cuestionamiento son los costes de constitucin y mantenimiento. Si la

actividad no persigue un crecimiento rpido de sus actividades y los socios son
familiares, por ejemplo, convendra ms una sociedad de personas que una
sociedad de capitales, sobre todo por los costos de mantenimiento.

Como se aprecia, no es cuestin de meditar que un tipo societario por s

mismo, es mejor que otro, sino depender de lo que realmente se desea
realizar. Esta concepcin no es entendida en nuestro ordenamiento al pensarse
que la mejor sociedad es la annima frente a las otras clasificaciones de
sociedades. Este problema que no solo se presenta en nuestro pas, sino en
otras latitudes como es el caso de Espaa, como bien lo seala el autor
espaol Jos Mara de EIzaguirre al comentar : La base de partida: la
sociedad interna (societas), un error muy comn, en el enfoque dek Derecho
de sociedades, constituye partir de la cspide y no de la base; del supuesto
ms complejo y no del ms sencillo. As, tomando como modelo la sociedad
annima (el subrayado es nuestro), las dems formas societarias resultan
deficientes.1

1
DE EIZAGUIRRE, Jos Mara, Derecho de Sociedades. Libro Homenjae a Fernando Sanchez Calero, Tomo I,
MC Gran Hill, Madrid, 2002, pg. 11
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