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Coleccin Equidad de gnero y democracia

Mxico. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-
racin, Instituto Electoral del Distrito Federal.
Pobreza, derechos y desigualdad estructural / Roberto Saba / Coleccin Equidad de gnero y
democracia, vol. 3; Mxico: Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin, Instituto Electoral del Distrito Federal, 2012.
60 p.
isbn de coleccin: 978-607-7989-15-8
isbn: 978-607-7989-58-5
1. Pobreza 2. Derechos 3. Nodiscriminacin

D.R. 2012
Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Pino Surez 2, colonia Centro,
delegacin Cuauhtmoc, 06065, Mxico, D. F.
www.equidad.scjn.gob.mx
D.R. 2012
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
Carlota Armero 5000, colonia CTM Culhuacn,
delegacin Coyoacn, 04480, Mxico, D. F.
www.genero.te.gob.mx
D.R. 2012
Instituto Electoral del Distrito Federal
Direccin Ejecutiva de Capacitacin Electoral y Educacin Cvica
Huizaches 25, colonia Rancho Los Colorines,
delegacin Tlalpan, 14386, Mxico, D. F.
www.iedf.org.mx

Coordinacin de la edicin: Mnica Maccise Duahye y Mara Guadalupe Adriana Ortega Ortiz,
Programa de Equidad de Gnero en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Diseo: Ricardo Vzquez Ortega, analista diseador


Formacin: Jos Luis Guerrero, analista diseador
Correccin de estilo: Mara Teresa Snchez Hermosillo, analista correctora de estilo

Autor: Roberto Saba

Primera edicin, diciembre de 2012


ISBN: 978-607-7989-15-8 (Coleccin)
ISBN: 978-607-7989-58-5
Impreso y hecho en Mxico

Lo expresado en esta obra es responsabilidad exclusiva del autor.


Ejemplar de distribucin gratuita, prohibida su venta.

ISBN para versin electrnica: 978-607-7989-65-3


Pobreza, derechos
y desigualdad estructural

Roberto Saba

3
ndice

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Castas, Desigualdad Estructural y la Igualdad
como no-sometimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Las dos concepciones de igualdad en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . 36
Pobreza y Casta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
Pobreza Estructural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
El autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Introduccin*

El lenguaje de los derechos es sumamente En segundo trmino, existe una perspec-


poderoso. Ser titular de un derecho equiva- tiva que relaciona la pobreza con la incapa-
le a poseer una carta de triunfo capaz de cidad para satisfacer necesidades bsicas
derrotar la voluntad de la ms abrumadora tales como la alimentacin, la educacin,
mayora alineada detrs de una poltica p- la salud o la vivienda. En tercer lugar, es
blica o de una decisin legislativa.1 posible individualizar una posicin que
Los escandalosos ndices de pobreza que asocia la pobreza con una injusta distribu-
campean en Amrica Latina y el Caribe cin de la riqueza. Estas tres formas de en-
han llevado a juristas, cientistas polticos y tender el fenmeno de la pobreza creen
economistas, as como a organismos mul- encontrar en el reconocimiento de diferen-
tilaterales de desarrollo, a establecer un tes derechos los argumentos necesarios pa-
vnculo entre aquellos ndices y la afecta- ra exigir cambios en las polticas pblicas, y
cin de derechos reconocidos en constitu- se relacionan con diferentes modos de en-
ciones y tratados internacionales. tender cules son las obligaciones estatales
En este sentido, es posible identificar al respecto de aquellas personas que se en-
menos tres grandes bloques de argumentos cuentran en condicin de pobreza.
tendientes a poner en evidencia la relacin De este modo, aquellos que relacionan
entre pobreza y derechos. En primer lugar, se la pobreza con la consiguiente limitacin
puede mencionar posturas que conectan la inadmisible de la autonoma personal o la
condicin de ser pobre con la imposibilidad libertad individual requerirn del Estado
de desarrollar un plan de vida autnomo. acciones tendientes a evitar o compensar
esa prdida de autonoma. Propuestas tales
*
El autor desea agradecer a Mnica Maccise Duayhe
como la asignacin de un monto de dinero
y Adriana Ortega Ortiz, cuyos agudos comentarios a ver-
siones preliminares de este ensayo le permitieron enri- a cada individuo desde su infancia y hasta
quecerlo y repensarlo.
la mayora de edad a modo de dar a todos
1
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge,
Harvard University Press, 1977. las mismas oportunidades de desarrollar su
7
Roberto Saba

autonoma, se inscriben en esta primera los formales, como, por ejemplo, los legales,
postura. Por su parte, aquellos que consi- para disear e implementar un plan de vida
deran que la pobreza es un obstculo cen- no es suficiente para que una persona ejerza
tral para el acceso a ciertos bienes o servi- su autonoma. Por ese motivo, es clara la
cios bsicos ven en los derechos sociales el necesidad de articular argumentos ten-
fundamento ms eficaz para exigir al Estado dientes a justificar intervenciones activas
el aseguramiento de ese acceso a la salud, del Estado para asegurar esa autonoma y
la vivienda, la educacin o la alimenta- no slo requerir la inaccin de ste de
cin bsicas. Escuelas pblicas gratuitas, modo que no se interponga entre la vo-
proyectos de viviendas sociales, servicio de luntad de una persona y la efectiva posibi-
salud gratuito y programas de subsidios a lidad de desarrollar su plan de vida.
la compra de alimentos, por ejemplo, son Tambin es cierto que la condicin de
modos posibles de asegurar, desde el Esta- pobreza impide a una enorme cantidad
do, esos derechos cuyo ejercicio les estara de personas en Amrica Latina acceder a
vedado a los ms pobres. Finalmente, los bienes y servicios ms bsicos para el
aquellos que consideran injusta la enorme desarrollo de una vida digna y de la propia
distancia que existe en Amrica Latina autonoma. De hecho, fue esa conviccin
entre los que ms tienen y los que menos la que llev al reconocimiento legal, cons-
tienen encuentran en la igualdad el fun- titucional y en derecho internacional de
damento de sus reclamos a favor de una los denominados derechos econmicos y
mejor distribucin de la riqueza. sociales. Ms all de las posiciones ideol-
Las tres perspectivas del problema de la gicas que se abracen, existe un consenso
pobreza, su relacin con los derechos hu- generalizado de todo el espectro ideolgi-
manos y las vas para lograr el efectivo co, de derecha a izquierda, respecto de la
respeto y ejercicio de estos ltimos son necesidad de reducir los escandalosos n-
correctas y tienen mucho sentido en regio- dices de pobreza en la regin. El pensa-
nes como Amrica Latina. Poco asidero miento ms conservador o de derecha
tendra afirmar que las personas que habi- propone generalmente lograrlo por medio
tan sus pases son libres y autnomas, capa- de polticas de liberalizacin de la econo-
ces de disear sus planes de vida, si carecen ma que aspiran a que una vez que aumen-
de la posibilidad de concretar el ms con- te la riqueza total de una nacin, ella se
servador de los sueos o el menos ambicioso derrame sobre los que menos tienen por
de esos planes. La inexistencia de obstcu- medio, por ejemplo, de la generacin de
8
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

empleo. La izquierda, por su parte, aspira a del control judicial de constitucionalidad


alcanzar la meta por medio de una expan- que permita delimitar cul es el alcance y
sin del Estado de Bienestar. Ambos pro- los efectos de un reclamo por esos derechos
yectos parecen centrar su atencin en la ante los tribunales.4 Estos dos debates, el
necesidad de desarrollar polticas econ- referido a la modalidad de cumplimiento
micas que reduzcan la cantidad de pobres de las obligaciones del Estado y el relacio-
por una u otra va. nado con el rol que deben tener los tribu-
Sin embargo, mientras las posiciones nales frente al incumplimiento, afectan el
ms libertarias no vinculan esas polticas modo en que se entiende o debera enten-
con el reconocimiento de derechos, las po- derse el vnculo que existe, o debera exis-
siciones de tendencia socialdemcrata atan tir, entre las polticas que buscan reducir la
la implementacin de polticas anti-pobre- pobreza y el reconocimiento de algunos
za con la necesidad de que el Estado asegu- derechos en parte de nuestras constitucio-
re el ejercicio de los denominados derechos nes y los tratados internacionales.
sociales.2 Hoy ya son mltiples las constitu- En suma, el vnculo entre pobreza y de-
ciones de la regin, as como los tratados rechos se establece, generalmente, en la li-
internacionales que casi todas las naciones teratura, el discurso poltico y en algunas
de Amrica Latina han suscrito, que reco- pocas decisiones judiciales, en torno al su-
nocen estos derechos. Por ello, no se en- puesto de que para terminar con la primera
cuentra hoy en debate la existencia o el es necesario responder al imperativo de
reconocimiento de estos derechos, sino la acceder a niveles mnimos de alimenta-
modalidad del deber de efectivo cumpli- cin, vivienda, educacin e, incluso, tra-
miento de los Estados en el sentido de si bajo. Los derechos econmicos y socia-
stos deben asegurar su ejercicio inmedia- les, reconocidos en varias constituciones
tamente o en forma progresiva.3 Tambin, de Amrica Latina y en tratados interna-
y en relacin con ese debate, existen gran- cionales suscritos por la mayora de los
des tensiones entre los poderes polticos y pases de la regin, como por ejemplo la
quienes imparten justicia debido a que no Convencin Americana sobre Derechos Hu-
termina de conformarse una teora clara manos o el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, reflejan
2
Ludolfo Paramio, La socialdemocracia, Fondo de
Cultura Econmica, Madrid, 2010, p. 37. aquel imperativo, cuya justificacin es obje-
3
Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los dere-
chos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Ma-
drid, 2002. 4
Idem.

9
Roberto Saba

to de debate. Por un lado, hay quienes los y media en la mayora de estos pases,8 pero
fundan en su carcter instrumental para los nmeros siguen siendo la expresin
poder acceder a otros derechos,5 mientras de una situacin dramtica para millones de
que, por otra parte, hay quienes los justifi- personas, incluso cuando muchos de estos
can en su valor intrnseco como parte de pases han experimentado en los ltimos
una nocin expandida de libertad y auto- lustros crecimientos sumamente inusuales
noma.6 Tambin existen teoras que al en el resto del mundo y en forma sostenida.
considerar insuficientes o poco convincen- Por otra parte, el crecimiento del Producto
tes ambos enfoques, proponen una tesis Interno Bruto (pib) no ha encontrado como
segn la cual los derechos econmicos y correlato en los pases de la regin una me-
sociales se justifican en el concepto de au- jor distribucin de la riqueza creciente. El
tonoma social.7 gini, ndice que muestra la distancia que
Por ltimo, para muchos resulta suma- existe entre aquellos que ms tienen y los
mente injusto que mientras algunas pocas que menos tienen, no solo no arroja el dato
personas poseen grandes riquezas, la mayo- de una reduccin de esa brecha, sino de una
ra abrumadora de la poblacin carece de expansin de la misma.9
los recursos necesarios para satisfacer sus Si bien estas tres posturas la de la ex-
necesidades ms bsicas. Esta nocin de pansin de la autonoma, la de la proteccin
injusticia se asocia generalmente a un tipo de los derechos sociales y la de la concre-
de desigualdad econmica que tambin cin de la justicia social se apoyan en argu-
busca respaldo en el lenguaje de los dere- mentos y datos slidos, se considera que
chos humanos. Amrica Latina, en este ellas soslayan, o al menos no asignan el n-
sentido, es la regin ms desigual del pla- fasis que se considera necesario, a una con-
neta, y ello parece exigir acciones estata- secuencia fundamental y altamente perni-
les tendientes a reducir esa brecha entre
los ms ricos y los ms pobres. La situacin 8
Paul Krugman, Putting the gini back in the bottle,
en The New York Times, http://krugman.blogs.nytimes.
ha mejorado en la ltima dcada o dcada com/2012/04/11/putting-the-gini-back-in-the-bottle/.
Ver tambin Cornia, Givanni Andrea, WP/09 Inequality
Trends and their Determinants: Latin America over 1990-
2010, United Nations University, Enero de 2012, en http://
5
Ver Regina Kreide, Neglected Injustice: Poverty as www.wider.unu.edu/publications/working-papers/2012/
a Violation of Social Autonomy, en Thomas Pogge (ed.), en_GB/wp2012-009/.
Freedom from Poverty as a Human Right. Who owes what to
9
Ver Marcelo Alegre, Extreme Poverty and Extreme
the very poor? Oxford University Press, 2007, p. 159. Wealth: What Justice Demands Today, en Thomas Pogge
6
Idem, pp. 160-161. (ed.), Freedom from Poverty as a Human Right. Who owes
7
Idem, pp. 162-165. what to the very poor?, Oxford University Press, 2007, p. 237.

10
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

ciosa de una clase particular de pobreza que Es cierto que es posible, y frecuente, ar-
tiene relacin con un tipo de trato desigual ticular una justificacin de los derechos
que se opone al reconocimiento del derecho econmicos y sociales fundada en cierta
a la igualdad de trato que todas las constitu- idea de igualdad, en el sentido de que todas
ciones de la regin, as como el derecho in- las personas, en virtud del derecho a recibir
ternacional suscrito por la mayora de los niveles mnimos e imprescindibles de ali-
pases de esa parte del planeta, reconocen. mentacin, educacin, vivienda, salud y
Se alude al modo en que la pobreza puede trabajo, deben ser tratadas como iguales
ser la causa de la generacin de un sistema respecto de poder efectivamente acceder a
de castas repugnante a cierta nocin de esos bienes, lo cual genera obligaciones
igualdad que se denominar igualdad co- positivas por parte del Estado.11 Sin embar-
mo no-sometimiento. En este sentido, este go, esta nocin de igualdad como piso m-
ensayo no pretende proponer una teora nimo de ingresos o de satisfaccin de nece-
alternativa a las mencionadas respecto de sidades bsicas margina un elemento que
la relacin entre pobreza y derechos, sino est presente en la nocin de igualdad en-
un enfoque diferente que, en principio, no tendida como no-sometimiento y que im-
es contradictorio con ninguna de ellas, si- plica que ninguna persona, por pertenecer
no que se encuentra fundado en un aspec- a un cierto grupo o clase, puede recibir un
to que las aproximaciones mencionadas trato peor que el que reciben otras personas
parecen soslayar: la obligacin constitu- o el resto de la comunidad poltica, pues
cional y del derecho internacional de que ese trato implica una situacin de someti-
los Estados y los particulares honren el miento del grupo afectado que es incom-
principio de igualdad y, especficamente, patible con el imperativo de la igualdad
la nocin de igualdad que la caracteriza que exige una democracia liberal.12
como asociada al principio de no-someti- Se entiende que esta idea de igualdad
miento, en lugar de aquella que la constru- aporta un argumento potente respecto al
ye como correlato del ideal de no-discri- derecho que tienen las personas a no su-
minacin.10 frir los efectos de ser pobres en un sentido
10
Roberto Saba, (Des)igualdad estructural, en Mar-
celo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El Derecho a 11
Vctor Abramovich y Christian Courtis, Los de-
la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, rechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta,
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. Ver tambin Owen Fiss, Madrid, 2002.
Groups and the Equal Protection Clause, en Marshall
12
Roberto Saba, (Des)igualdad estructural, op. cit.
Cohen, Thomas Nagel, and Thomas Scanlon (eds.), Ver tambin Owen Fiss, Groups and the Equal Protec-
Equality and Preferential Treatment, Princeton University tion Clause, op.cit. p. 84.
Press, Princeton, New Jersey, 1977, p. 84
11
Roberto Saba

estructural y, en consecuencia, justifica la de pobres estructurales ofrece, a la vez, un


demanda de obligaciones estatales respec- tipo de obligacin ineludible y un lmite a
to de aquellos que se encuentran en esa esa obligacin, estableciendo una distin-
situacin para sacarlos de ella desmante- cin entre los deberes del Estado respecto
lando las condiciones que los colocaron en de pobres estructurales y respecto de aque-
esa posicin en primer lugar. A diferencia llas personas que se encuentran en situa-
de la nocin de derechos econmicos y so- cin de pobreza no estructural.
ciales como instrumentos para el goce de En sntesis, la propuesta de este ensayo
otros derechos, fundar el reclamo dirigido consiste en ofrecer una fundamentacin
al Estado en el compromiso de la comuni- basada en la nocin de igualdad estructu-
dad poltica con la igualdad como no-so- ral para establecer la existencia de dere-
metimiento, convierte esa demanda en un chos por parte de aquellas personas que se
valor en s mismo y no en un medio para encuentran en situacin de pobreza estruc-
lograr otros fines. El problema de instru- tural, a la vez que aspira a justificar la exis-
mentalizar la demanda por el acceso al go- tencia de obligaciones por parte del Estado
ce de ciertos bienes como los vinculados respecto de esas personas. Para ello, se ar-
con los derechos econmicos y sociales ticularn, en primer lugar, las caractersti-
es que ella se ve debilitada por argumentos cas distintivas del concepto de desigualdad
que demuestren la falta de relacin entre estructural o de igualdad comono someti-
ellos y los fines buscados o la existencia de miento. Luego, se definir aquello que se
otros instrumentos supuestamente ms efi- denomina pobreza estructural y sus mani-
caces, como polticas solidarias o subsi- festaciones. Finalmente, se sealar qu
dios entendidos como ddivas y no como tipo de obligaciones tiene el Estado como
derechos valiosos en s mismos. Por otro producto de esa concepcin de igualdad al
lado, a diferencia de la nocin de los dere- disear polticas pblicas, as como el tipo
chos econmicos y sociales como expresin de decisiones que quienes imparten justicia
de una concepcin expandida de libertad, podran adoptar al ejercer el control de
la fundamentacin del carcter compulsivo constitucionalidad en situaciones de des-
de las obligaciones estatales de accin so- igualdad estructural provocada por condi-
bre las condiciones que generan una casta ciones de pobreza estructural.

12
Castas, Desigualdad Estructural
y la Igualdad como no-sometimiento*

Discriminar es hacer distinciones.13 Es pos de personas a las que se tratar de un


trazar una lnea que permite distinguir gru- modo diferente en funcin de algn crite-
rio. Ese criterio, que determina por dnde
*Esta seccin reproduce, en parte, los argumentos que
ya desarroll en Roberto Saba, (Des)igualdad estructu- pasa la lnea clasificatoria, puede ser una
ral, en Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), El
Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo
conducta (como las diferencias en el trato
igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. que establece el Cdigo Penal entre per-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos diferen-
13

cia entre distinguir y discriminar. Respecto del primero, se-


sonas que cometen delitos y aquellas que
ala que se emplear para lo admisible, en virtud de ser razona- no, con miras a aplicar sanciones a las
ble, proporcional y objetivo. La discriminacin se utilizar ()
para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio primeras y no a las segundas), una capaci-
que no sea objetivo y razonable (). La existencia de tal justifi- dad o habilidad (saber manejar un vehcu-
cacin debe evaluarse en relacin con el propsito y los efectos
de la medida en consideracin, tomando en cuenta los princi- lo nos hace merecedores de una licencia
pios que normalmente prevalecen en las sociedades democrti- de conducir, mientras que aquellos que
cas () una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho ()
no slo debe buscar un fin legtimo () el art. 14 [de la Conven- no posean esa habilidad o conocimiento no
cin Americana sobre Derechos Humanos] se viola igualmente obtendrn el permiso), o un rasgo de la
cuando se establece de manera clara que no hay relacin razo-
nable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin que personalidad (ser simptico para la au-
se busca llevar a cabo () no habr, pues, discriminacin si una
diencia televisiva nos puede hacer elegi-
distincin de tratamiento est orientada legtimamente (). De
ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda bles para conducir el noticiero del canal
diferencia de tratamiento del estado frente al individuo siempre
que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente
estatal, mientras otras personas que no
diferentes y expresen de modo proporcionado una fundamenta- posean esa cualidad no lo lograrn).
da conexin entre esas diferencias y los objetivos de las normas,
los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale
Nadie objeta que el Estado tiene la fa-
decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, desp- cultad de tratar a las personas de un mo-
ticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y
dignidad de la naturaleza humana. Corte Interamericana de do diferente basndose en algunos crite-
Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 rios, categoras o requisitos. Como sucede
de septiembre de 2003, sobre la condicin jurdica y derechos de
los migrantes indocumentados, puntos 82 al 96. Esta diferencia con toda facultad legalmente reconocida,
entre distinguir y discriminar, pese a que el uso de las pala- el Estado debe respetar ciertos lmites en el
bras es diferente, no se distingue de la que aqu se propone pese a
que creo que discriminar es siempre hacer distinciones. ejercicio de su poder para trazar esas
13
Roberto Saba

cin Poltica de Mxico cuando estable-


ce, en su artculo 1, segn la reforma de
Todas las personas son iguales junio de 2011: Queda prohibida toda
discriminacin motivada por origen t-
ante la ley. En consecuencia,
nico o nacional, el gnero, la edad, las
tienen derecho, sin discapacidades, la condicin social, las
discriminacin, a igual condiciones de salud, la religin, las opi-
niones, las preferencias sexuales, el esta-
proteccin de la ley
do civil o cualquier otra que atente con-
tra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos
lneas que justifican los tratos diferencia- y libertades de las personas. En el mismo
dos prescritos por la ley, producto de prc- sentido, el artculo 4 establece que El
ticas del gobierno o de prcticas y accio- varn y la mujer son iguales ante la ley.14
nes de los particulares reguladas Esta inevitable indeterminacin radical
(permitidas o prohibidas) desde el poder del texto normativo15 requiere ser precisa-
estatal. Detectar por qu la distincin que da por medio de su interpretacin para
hace el Estado en un caso concreto es un que la norma que l expresa pueda ser
trato diferente constitucionalmente pro- aplicada. Algunos tribunales y autores
hibido es una tarea compleja, sobre todo han interpretado que el principio de igual-
cuando las normas constitucionales o de dad se asocia al rechazo de tratos arbitra-
derecho internacional que establecen la rios, por lo que se exige que el criterio es-
proteccin de la igualdad ante la ley se cogido por el Estado para hacer distinciones
expresan en un lenguaje abierto, como vlidas, o constitucionales (en actos pro-
sucede por ejemplo, con el artculo 24 de pios o en regulaciones que obliguen a par-
la Convencin Americana sobre Derechos ticulares), guarde una relacin de funcio-
Humanos cuando establece que Todas las nalidad con el fin buscado al realizar esa
personas son iguales ante la ley. En con-
secuencia, tienen derecho, sin discrimi- 14
Ver Josefa Montalvo Romero, Igualdad laboral y no
nacin, a igual proteccin de la ley. discriminacin en el contexto mexicano, Anuario Jur-
dico y Econmico Escurialense, XL (2007) 229-242, p. 232
Tambin es posible ver este tipo de len- 15
Sobre la idea del concepto de indeterminacin radi-
guaje impreciso que exige una necesaria cal del texto normativo ver Carlos Nino, La constitucin
de la Democracia Deliberativa, Barcelona, Ed. Gedisa,
interpretacin normativa en la Constitu- 1997, p. 30 y ss.

14
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

accin o al establecer la regulacin. En ritario en el amparo de revisin 543/2003,


otras palabras, este enfoque coloca como interpuesto en contra del artculo 68 de la
principio intermediario16 rector entre el tex- Ley General de Poblacin:
to constitucional y la interpretacin judi- A los efectos de realizar el control de
cial al principio de igualdad como no-dis- constitucionalidad de las leyes en casos
criminacin, entendido como la exigencia en los que se planteen cuestiones de
de que los tratos diferentes, para ser consis- igualdad, por lo tanto, lo esencial es ex-
tente con el principio de igualdad, deben plicitar sobre la base de qu criterios y
ser razonables o no arbitrarios. 17 con qu fines deben considerarse iguales
El principio de no-discriminacin en- o desiguales dos o ms situaciones. Slo
tiende que la obligacin constitucional de as ser posible marcar la necesaria dife-
trato igual est guiada exclusivamente por rencia entre las distinciones que son
la correcta relacin entre medios y fines, constitucionalmente legtimas y aquellas
una relacin que algunos autores llaman ilegtimas que caen dentro de la prohibi-
de funcionalidad.18 En este sentido, se ha cin de discriminacin establecida de
pronunciado la Suprema Corte de Justicia modo especfico en el prrafo tercero del
de la Nacin, cuya postura ha sido breve y artculo 1 de la Constitucin. Esta Supre-
agudamente presentada por los ministros ma Corte, ante un caso en el que la ley
y la ministra que articularon su voto mino- distingue entre dos o varios hechos, suce-
sos, personas o colectivos debe analizar si
16
Un principio intermediario, concepto acuado
por el profesor Owen Fiss, es aquel que se yergue entre dicha distincin descansa en una base
los jueces que deben aplicar la Constitucin y el texto objetiva y razonable o si, por el contrario,
constitucional, a fin de dar significado y contenido al
ideal establecido en ese texto. Ver Owen Fiss, Groups
and the Equal Protection Clause, en Marshall Cohen,
Thomas Nagel, and Thomas Scanlon (eds.), Equality
and Preferential Treatment, Princeton University Press,
Princeton, New Jersey, 1977, p. 84. Ver tambin, Roberto
El principio de no-discriminacin
Saba, Desigualdad estructural, op. Cit.
17
Ver Josefa Montalvo Romero, op. cit., p. 231. Ver entiende que la obligacin
tambin Jos Luis Soberanes Fernndez, Igualdad, Dis-
criminacin y Tolerancia en Mxico, Revista Mexica- constitucional de trato igual est
na de Derecho Constitucional, Nmero 22, Enero-Junio,
2010, p. 262. guiada exclusivamente por la
18
Robert C. Post, Prejudicial Appearances: The Logic
of American Antidiscrimination Law, en Robert C. correcta relacin entre medios y fines
Post et al., Prejudicial Appearances: The Logic of American
Antidiscrimination Law, Duke University Press, Durham,
2003, p. 18.

15
Roberto Saba

constituye una discriminacin motivada labras, se predica siempre de algo, y este


por origen tnico o nacional, el gnero, la referente es relevante a la hora de realizar
edad, las capacidades diferentes, la condi- el control de constitucionalidad de las
cin social, las condiciones de salud, la leyes.20
religin, las opiniones, las preferencias, el El problema es que el principio de no
estado civil o cualquier otra que atente discriminacin, que asocia el ideal de la
contra la dignidad humana y tenga por igualdad con el del trato no arbitrario,
objeto anular o menoscabar los derechos y no refleja correctamente la aspiracin
libertades de las personas.19 igualitaria de la mayora de las constitu-
El voto de la minora en este caso, re- ciones y tratados internacionales de de-
cogiendo la aeja jurisprudencia de la rechos humanos que establecen el dere-
Suprema Corte, propone determinar, pri- cho a la igualdad ante la ley, en particular
mero, si la distincin que hizo el legislador respecto de los nios, las mujeres, los an-
obedece a una finalidad objetiva y consti- cianos y las personas con discapacidad.21
tucionalmente vlida. Segundo, si medi La idea de igualdad como razonabilidad
racionalidad o adecuacin de la distincin ha sido criticada, por ejemplo, por quie-
introducida por el legislador, es decir, si la nes, dentro de la doctrina jurdica mexi-
distincin es un medio apto para alcanzar cana, reclaman algo ms que una actitud
el fin u objetivo pretendido por el legisla- pasiva y no arbitraria del Estado que pue-
dor. Tercero, que se cumple el requisito de da justificar, por ejemplo, acciones afir-
proporcionalidad de la medida legislativa mativas.22
bajo examen. Cuarto y ltimo, determi- El principio de no discriminacin y el
nar respecto a qu se est predicando la principio de razonabilidad que lleva im-
igualdad o la desigualdad en el caso con- plcito, entendido como expresin de la
creto, pues, como dice el voto, la igual- relacin de funcionalidad entre medios y
dad es siempre un principio y un derecho fines, no considera relevante tomar en
de carcter fundamentalmente adjetivo. cuenta la situacin que afecta de hecho a
La igualdad o la desigualdad, en otras pa-
20
Ibidem.
21
Artculo 75.23 de la Constitucin Nacional Argen-
19
Voto en minora de los ministros de la Corte Supre- tina incorporado en la reforma llevada a cabo en 1994.
ma de Mxico, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jos Nuria Gonzlez, El principio de Igualdad, la prohi-
22

Ramn Cossio Daz, Jos de Jess Gudio Pelayo y Mar- bicin de discriminacin y las acciones positivas, Dere-
garita Beatriz Luna Ramos, en relacin con el Amparo chos Fundamentales y Estado, Memoria del VII Congreso
de Revisin 543/2003, contra del artculo 68 de la Ley Iberoamericano de Derecho Constitucional, IIJ-UNAM,
General de Poblacin. Mxico 2002, p. 385.

16
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

aquellas personas que forman parte de dida prctica discriminatoria en la confor-


ciertos grupos que han sido histrica y macin de las orquestas municipales, las
sistemticamente excluidos de mbitos audiciones en las que se probaban a los
tales como el mercado laboral, la activi- postulantes para formar parte de ellas, se
dad poltica, la educacin universitaria o realizaban con paneles opacos que separa-
de calidad superior, o de los servicios p- ban al candidato o candidata de los miem-
blicos ms bsicos por el solo hecho de bros del jurado examinador. Incluso, en
ser miembros de ese grupo. Dicho en algunos casos, se tendan alfombras en el
otras palabras, el princi- piso para que no se pudie-
pio de no discriminacin ra deducir el sexo de la
(o de razonabilidad, o de persona sometida a prue-
relacin medio-fin) lejos El principio de ba por el sonido de sus
de ser incorrecto, es rele- no-discriminacin es pasos provocado por el ti-
vante slo si se presume relevante slo si se po de zapatos que se lleva-
que se dan ciertas condi- ra. De este modo, el sexo,
ciones de igualdad de presumen ciertas la raza, la religin, el color
oportunidades y de no- condiciones de igualdad de piel, el origen nacional
sometimiento (en el sen- de oportunidades y o la apariencia externa
tido de trato desigual gru- de la persona, todas ellas
pal histrico, sistemtico no-sometimiento de caractersticas irrelevan-
y, por ello, estructural) de algunos grupos tes para la seleccin de
algunos grupos. Si no se que se trataba (slo sera
dan estas condiciones, el relevante tener la habili-
principio de no discrimi- dad necesaria para ejecu-
nacin llega tarde y puede ser un exce- tar un instrumento musical), se encontra-
lente instrumento, a menudo utilizado ban completamente detrs del velo de
sin conciencia de sus efectos, para la ignorancia casi sin metforas del comi-
perpetuacin y reforzamiento de aquellas t examinador, de modo que la decisin de
prcticas que generan situaciones de des- contratar a una de esas personas estuviera
igualdad estructural. El siguiente ejemplo basada solamente en la calidad del sonido
grafica lo que sealo: emitido por el instrumento ejecutado. Se-
En los Estados Unidos, en la dcada de gn Robert Post, el msico se converta
los setenta, con el fin de evitar una exten- en un instrumento perfectamente descor-
17
Roberto Saba

porizado (disembodied).23 Este sistema de y el sujeto cuyo trato igual se aspira a pro-
seleccin, absolutamente ciego de las dife- teger. De este modo, se busca evitar el
rencias entre las personas que no fueran prejuicio y la seleccin de personas sobre
relevantes para la seleccin de que se trata la base de criterios ajenos a los estricta-
(la raza, la nacionalidad, el sexo, la reli- mente funcionales. El principio de no dis-
gin, la apariencia fsica, la condicin so- criminacin (construido sobre el estndar
cial, etc), resulta ser el mtodo correcto de de razonabilidad) se funda en la idea de
seleccin de acuerdo con las exigencias del que la ignorancia o la capacidad de igno-
principio de igualdad como no discrimina- rar aquellas condiciones irrelevantes para
cin. La lnea que se traza repartiendo a el fin de la seleccin o de la regulacin
las personas a uno u otro lado de ella es aseguran neutralidad en la toma de deci-
aquella que asla la nica caracterstica siones. La misma idea de un derecho ciego
relevante en este caso para justificar un a las diferencias, imagen que se asocia a la
trato diferente: la idoneidad como ejecu- idea de una justicia ciega cannicamente
tor o ejecutora de un instrumento musical. representada como una mujer con sus ojos
El objeto de las normas protectoras de vendados, se apoya sobre esta nocin de
la igualdad, entendida como garanta con- razonabilidad y perfecta relacin de medio
tra la arbitrariedad del Estado y desde una y fin.24 La mampara opaca del ejemplo es el
interpretacin individualista de las clusu- smbolo de la ignorancia de las diferencias
las constitucionales protectorias de la irrelevantes y de la carencia de prejuicios
igualdad, como podran ser los artculos 1 que permite evaluar a los candidatos y can-
y 4 de la Constitucin mexicana, es el de didatas slo sobre la base de sus aptitudes
intentar construir desde el derecho el mis- como ejecutores de instrumentos musica-
mo tipo de panel opaco, pero normativo y les. Como sostiene Post, cada postulante
virtual, entre el sujeto que hace la distin- es como si fuera un instrumento en s
cin justificada, ya sea el Estado o un par- mismo.25 En un mundo ideal, este modo
ticular (sometido a regulaciones estatales), de seleccionar miembros de una orquesta,

23
El ejemplo es ofrecido por Robert Post en Robert 24
Ver Martin Jay, Must Justice Be Blind? The Cha-
Post, Prejudicial Appearances: The Logic of American llenge of Images to the Law, en Law and the Image. The
Antidiscrimination Law, en Robert C. Post et al., Prejudi- Authority o Art and the Aesthetics of Law, Costas Douzinas
cial Appearances: The Logic of American Antidiscrimination and Lynda Nead (eds.), The University of Chicago Press,
Law, Duke University Press, Durham, 2003, pp. 18-19. La Chicago, 1999, p. 19.
traduccin es ma. Ver tambin American Orchestras: 25
Robert C. Post, Prejudicial Appearances: The Logic
All Ears, The Economist, 30 de Noviembre de 1996, p. 89. of American Antidiscrimination Law, op. cit. p. 18.

18
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

permitira elegir a los/las mejores msicos hasta el momento, no cuentan con muje-
sin resultar influenciados por prejuicios res, stas pueden bien pensar que, incluso
discriminatorios hacia, por ejemplo, muje- en el caso de ser aceptadas, su situacin
res o afroamericanos, que correspondan a dentro de la orquesta no sera sencilla, de-
grupos histricamente ausentes de estas biendo enfrentar prejuicios y maltratos
orquestas municipales en los Estados Uni- cotidianos mientras ejecutan sus obliga-
dos, y de muchos otros mbitos de la vida ciones. Supngase que algo de esto suce-
social, econmica, cultural y poltica de diera y que los postulantes para los puestos
ese pas. El jurado debe ser completamente vacantes en la orquesta, aquellos cuyos
ciego o ignorante respecto de las diferen- rostros no son vistos por los jurados ubica-
cias que sean irrelevantes dos detrs de la mampara
para juzgar el desempeo opaca, fueran todos varo-
de los msicos. Sin em- nes. En este caso, resulta
bargo, la seleccin apa- La discriminacin difcil afirmar, sin algn
rentemente neutral y des- indirecta se refiere grado (importante) de du-
prejuiciada, fundada en el a situaciones da, que esa seleccin ha
principio de igualdad co- sido totalmente neutral.
mo no discriminacin, es aparentemente Quiz fue neutral por no
tambin ciega, y por lo neutrales haber mediado accin o
tanto no neutral, respecto intencin de desplazar a
del tipo de personas que se postulantes pertenecien-
presentan como postulan- tes a ciertos grupos como
tes para formar parte de la orquesta. el de las mujeres, pero no fue neutral en el
Supngase que debido a ciertas condi- sentido de que se omitieron tomar medidas
ciones y prcticas sociales, las mujeres no paliativas de una situacin de segregacin
se presentaran a este concurso para cubrir estructural que impidi que existieran
puestos vacantes en la orquesta. Esto es postulantes mujeres. Desde el punto de
perfectamente imaginable si se piensa que vista de la igualdad ante la ley, no parece ser
algunas sociedades asignan cultural e in- absolutamente irrelevante el dato de qui-
formalmente a las mujeres un rol social nes llegan a participar de la instancia de
que se limita, por ejemplo, a las activida- seleccin detrs del velo de ignorancia
des domsticas. Presmase que dado el del jurado. Esta crtica a la concepcin de
hecho de que la mayora de las orquestas, la igualdad como no discriminacin se
19
Roberto Saba

apoya en un argumento similar al que por ejemplo, a las mujeres por sobre los
conduce a Kurczyn Villalobos a articular varones en un contexto de exclusin sis-
el concepto que ella denomina discrimi- temtica de las primeras de su participa-
nacin indirecta y que se refiere a situa- cin en las orquestas, no slo no sera
ciones aparentemente neutrales, a regu- contrario al principio de igualdad como no-
laciones o prcticas que tienen por resultado sometimiento, sino que sera requerido por
el tratamiento desigual de personas con ste, mientras que ello resultara muy
ciertas caractersticas.26 probablemente inadmisible desde la pers-
Existe otra forma de entender el manda- pectiva de la igualdad como no discrimi-
to constitucional de evitar tratos desigua- nacin. Con aparente paradoja, ser mu-
les y ella se refiere a la idea de igualdad jer sera un criterio insostenible para
como no-sometimiento o no exclusin. hacer distinciones y desplazarlas del acce-
Para esta visin de la igualdad, lo que suce- so a ciertas (o a todas las) actividades, co-
de de hecho antes del momento de la selec- mo el empleo, al tiempo que sera relevante
cin ciega es un dato para nada irrelevante. y constitucionalmente requerido para
Todo lo contrario. Ese es exactamente el brindarles un trato privilegiado justificado
dato de mayor relevancia, contra cuyas con el propsito de garantizar su acceso a
causas y efectos se articula el principio de esas mismas actividades28. Sin embargo,
igualdad ante la ley (entendido como con- la paradoja es slo aparente, pues el crite-
trario al sometimiento de un grupo por rio no puede ser utilizado para perpetuar
otro).27 Correr el velo y tratar de modo di- situaciones de exclusin y s debe ser usado
ferente a las personas de acuerdo con el para revertirlas y desmantelarlas.
grupo al que pertenecen, privilegiando, La funcin regulatoria del Estado, as
como el desarrollo de algunas de sus facul-
26
Patricia Kurczyn Villalobos, Derechos de las mujeres tades, como por ejemplo la de contratar
trabajadoras, Cmara de Diputados, LVIII legislatura- personal para su planta de empleados, re-
unam, 2a. ed., Mxico 2001, p. 43.
27
Sobre una idea similar, crtica del principio de no quiere hacer distinciones entre las perso-
discriminacin y que llama la atencin sobre situaciones nas. Esas distinciones se hacen sobre la
en las que la discriminacin no es el principal mal que
un cierto grupo sufre, sino males ms profundos como base de criterios o categoras que identifi-
la explotacin, la marginalizacin, la prdida de poder, can grupos de personas con caractersticas
el imperialismo cultural y la violencia, ver Iris Marion
Young, Justice and the Politics of Difference, Princeton
University Press, Princeton, New Jersey, 1990. Ver es- 28
Ruth B. Ginsburg, Constitutional Aspects of Sex-Ba-
pecialmente el Captulo 7, Affirmative Action and the sed Discrimination, St. Paul, Minnesotta, West Publishing
Myth of Merit, pp. 192-225. Co., 1974, p. 89.

20
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

comunes. El principio de no discrimina- En segundo trmino, segn Fiss, el prin-


cin limita la discrecionalidad del Estado cipio de no discriminacin exige conside-
para hacer esas diferencias y tiende a evi- rar como un hecho aceptable que el Esta-
tar su arbitrariedad en el ejercicio de sus do haga distinciones, teniendo que tratar
facultades. Segn Owen Fiss, el principio a algunas personas de un modo diferente
de no discriminacin se construye en tres de cmo trata a otras. Por ejemplo, conti-
pasos. na, el menos controvertido de los Cdi-
En primer lugar, reduce el ideal de la gos Penales establece distinciones entre
igualdad al principio de igualdad de trato las personas sobre la base de sus diferentes
(las situaciones similares deben ser trata- conductas.32 De este modo, resulta inevi-
das en forma similar).29 La Corte Supre- table e, incluso, justo trazar lneas que per-
ma argentina, por citar slo un ejemplo en mitan hacer estas distinciones. La finali-
la regin, ha seguido en este punto la tra- dad del principio de no discriminacin es
dicin interpretativa de la Corte Suprema identificar qu lneas o distinciones son
de Justicia de los Estados Unidos, por ejem- permisibles. Las nicas distinciones prohi-
plo, en el caso F.S. Royster Guano Co. v. bidas, de acuerdo con este principio, son
Virginia30 (1920), cuando sostuvo que la las arbitrarias.33
clasificacin debe ser razonable (reasonable), El tercer paso est dado por el mtodo
no arbitraria, y debe fundarse la diferencia que se debe seguir para determinar cun-
de trato en una relacin justa y sustancial do la distincin es arbitraria, dado que
entre ella y el objeto buscado por la legis- ello no surge explcitamente de la clu-
lacin, de modo que todas las personas sula que establece la proteccin de la
ubicadas en circunstancias similares deben igualdad en la Constitucin. El mtodo
ser tratadas del mismo modo.31 La inter- tiene dos fases a) la identificacin de la
pretacin que la Suprema Corte de Justicia discriminacin dada por el criterio sobre el
mexicana lleva a cabo de los artculos 1 y cual est basada,34 y b) considerar que la
4 de la Constitucin de este pas se inscri- discriminacin es arbitraria si el criterio
be en la misma tradicin, segn se vio ms sobre el que est apoyada no se relaciona
arriba. 32
Owen Fiss, Groups and the Equal Protection
Clause, op. cit, p. 86.
33
Ibid.
29
Owen Fiss, Groups and the Equal Protection
34
En el caso de Mxico, por ejemplo, los factores
Clause, op. cit., p. 85. prohibidos de discriminacin estn descritos de manera
30
253 U.S. 412 enunciativa y no limitativa en el artculo 1 constitucio-
31
La traduccin es ma. nal.

21
Roberto Saba

modos en los que el medio puede no ajus-


tarse al fin (que sea ill-fit o desajustado): o
Existen dos modos que el medio bien que sea sobreinclusivo (abarcando
puede no ajustarle al fin: el ms personas de las necesarias dentro del
grupo que recibe el trato diferente), o
sobreinclusivo o subinclusivo
bien subinclusivo (alcanzando con la dis-
tincin en el trato a menos personas que
las que correspondera).36 Un ejemplo de
con el fin o propsito que persigue el Esta- categora sobreinclusiva sera la de aislar
do.35 La seleccin de empleados de la ad- geogrficamente a todos los japoneses que
ministracin pblica nacional sobre la vivan en los Estados Unidos durante la
base de la raza de las personas, por ejem- Segunda Guerra Mundial porque se tena
plo, sera una distincin arbitraria y, por evidencia de que algunos de ellos eran es-
lo tanto, inadmisible, a la luz de las clu- pas que tramaban una conspiracin con-
sulas de igualdad ante la ley incluidas en tra los Estados Unidos en beneficio de su
constituciones nacionales como la argen- pas de origen, en guerra con su pas de
tina y la mexicana interpretadas mediante residencia. Un ejemplo de subinclusin es-
el principio de no discriminacin. tara dado, en el mismo caso, por no orde-
Por otro lado, para completar el pano- nar el aislamiento de los alemanes en una
rama, Tussman y tenBroek han sealado situacin y contexto similares. En estos
que la relacin entre medio y fin no es casos, el juez debe, por un lado, determi-
siempre tan clara como para dar lugar a una nar cul es el criterio escogido para hacer
opcin dicotmica, es decir, si hay una re- la distincin. Luego, es preciso que esta-
lacin entre el medio y el fin, o si no la hay. blezca cul es el propsito de la regulacin
La cuestin no se reduce a si el medio est o de la decisin. Una vez logrado esto,
relacionado con el fin o si no lo est, sino debe determinar la legitimidad del prop-
que la interrogante es en qu medida el sito y, finalmente, debe establecer si existe
medio (o el criterio escogido) est relacio- una relacin de funcionalidad entre el
nado con el fin o propsito del Estado. Los criterio y el propsito. Sin embargo, como
autores mencionados explican que dado esa relacin no responde a una opcin di-
un cierto propsito estatal, existen dos cotmica, ser necesario saber si, en caso
Tussman y tenBroek, The Equal Protection of the
36

35
Ibid. Laws, en 37 Calif. L. Rev. 341 (1949).

22
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

que no haya una perfecta y directa rela- tndar que permitir establecer que un
cin entre el criterio y el propsito, el cri- cierto desajuste es tan grave que hace al
terio fue sobre o subinclusivo y en qu criterio invlido y, por este motivo, catalo-
medida, pues, como se ver ms adelante, gar su eleccin de arbitraria y, por lo tanto,
no en todos los casos de desajuste habr invlida, o que no es lo suficientemente
una arbitrariedad tal que invalide la clasi- grave (la relacin medio-fin no es perfecta
ficacin. En ciertos casos en los que la ar- pero es tolerable) y por lo tanto constitu-
bitrariedad no sea palmaria o que se den cionalmente correcta. En este punto, es
otros requisitos, se podr permitir algn donde la Corte Suprema de los Estados
nivel de desajuste (ill-fitness) y, por lo tan- Unidos genera los estndares de categora
to, de arbitrariedad, por ejemplo, si la dis- sospechosa (como la raza) y derecho fun-
tincin que hace el Estado para entregar damental (como el voto) con el fin de
licencias de conducir se basa en el requisi- presumir inconstitucional algunas distin-
to de aprobar un examen de manejo de ciones en las que no sera tolerable un
automviles y resulta que el examen es ajuste imperfecto de medio a fin (a menos
demasiado sencillo, de modo de que algu- que el Estado demuestre su inters urgen-
nas personas que no saben conducir muy te). Al contrario de lo que sucede con el
bien igual acceden a la licencia. Si el crite- escrutinio mnimo o el estndar de me-
rio escogido para realizar el trato diferente ra racionalidad, segn los cuales los nive-
es sospechoso, estos autores no toleran les de sub y sobreinclusin tolerables son
ningn grado de desajuste, a menos que el muy altos, en los casos de la categora sos-
Estado demuestre un inters perentorio pechosa y del derecho fundamental el
que desplace a la presuncin de arbitrarie- ajuste del medio al fin debe ser el mximo.
dad. He aqu la relevancia de determinar De este modo, cualquier nivel de sub o
qu hace a una categora sospechosa.
Ahora bien, si el ajuste (fit) entre el
medio y el fin no es perfecto, y existe una
gradacin de posibilidades que van de un La relacin medio-fin no es
ajuste pauprrimo a uno ptimo, no siendo
perfecta pero es tolerable y es
todas esas posibilidades invlidas (algn
nivel de sub o sobreinclusin sera, como constitucionalmente correcta
se vio, tolerable en este tipo de casos), la
cuestin a determinar ser cul es el es-
23
Roberto Saba

sobreinclusin evitable sera inadmisi- La mayora de los ordenamientos cons-


ble. El rasgo de evitable establecido por titucionales de Amrica Latina surgidos
la Corte de los Estados Unidos le deja al en el siglo xix, as como muchas normas
Estado una ventana de trato arbitrario de derecho internacional referidas a la
justificado en casos de categoras sospe- proteccin de derechos humanos, han na-
chosas o de derechos fundamentales afec- cido, los primeros ms que las segundas,
tados cuando no hay otro modo de lograr bajo la marcada influencia de una concep-
el propsito buscado que cin clsica de libertades
no sea a travs del recurso civiles de corte liberal,
a un criterio que no se caracterizada por una vi-
ajuste perfectamente al Los ordenamientos sin individualista de los
propsito,37 que es el inte- constitucionales de derechos, por una no-
rs estatal urgente que el cin de neutralidad de la
Amrica Latina en el
gobierno aleg en Kore- ley marcada por el presu-
matsu sobre la base de que siglo xix, han nacido puesto de que ella debe
a travs del arresto y re- bajo la influencia ser ciega respecto a quie-
clusin de todos los des- nes se aplica, y por una
de una concepcin de
cendientes de japoneses concepcin del Estado
se evitaba posibles atenta- libertades civiles como enemigo de la li-
dos contra la seguridad de corte liberal bertad.39 Ambos ordena-
nacional llevados a cabo mientos, sin embargo, han
por miembros de esa co- sido testigos del paulati-
munidad supuestamente no reconocimiento de si-
colaboracionistas con el Imperio japons tuaciones en las cuales esa visin de los
(existen grandes dudas acerca de la ver- derechos, esa nocin de neutralidad de
dad de esa amenaza e, incluso, hoy mu- la ley y esa concepcin del Estado resul-
chos historiadores coinciden en que sta taban inapropiados para tratar a algunos
no existi).38 grupos especficos como, por ejemplo,
mujeres e indgenas del modo que exi-
gan concepciones muy extendidas de
37
Owen Fiss, Groups and the Equal Protection
Clause, op. cit, pp. 90-91.
38
Gerald Gunther, Individual Rights in Constitucional 39
Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad, en su li-
Law, Quinta Edicin, University Casebook Series, West- bro Cuatro ensayos sobre la libertad, Alianza Universidad,
bury, New York, The Foundation Press, Inc., 1992, p. 310. Madrid, 1993, p.195.

24
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

justicia y, tributariamente, de igualdad. de las clusulas constitucionales que


Los tribunales, por su parte, tanto a nivel prohben las distinciones con base en
nacional como internacional, han ido ciertos criterios, entendidos desde esta
corrigiendo una antigua concepcin de perspectiva, aspira a que las personas
igualdad que, sin resultar equivocada, era sean tratadas de modo que slo sea rele-
insuficiente para encarar tratos desiguales vante su capacidad para cumplir con el
estructurales y conducentes a la cristaliza- objeto que busca la regulacin o contrata-
cin de verdaderas castas. cin en cuestin. El Estado y los particula-
La interpretacin del principio de res deben ser ciegos a las caractersticas de
igualdad que entiende que ste requera nacimiento, fsicas o de otro tipo que no
que el Estado evitara tratos desiguales resulten de relevancia para los fines de la
irrazonables, apoyndose en una visin de actividad que la persona en cuestin aspira
la igualdad asociada al denominado a realizar (por ejemplo, acceder a un em-
principio de no-discriminacin, compite pleo pblico o privado).
con la nocin de igualdad que la asocia Esta perspectiva acerca de cmo enten-
a la exigencia de desmantelar situacio- der la igualdad constitucional debe ser re-
nes de sometimiento de grupos. El prin- visada porque existen grupos de personas
cipio de no-discriminacin40 establece cuyos integrantes pueden merecer un trato
que la igualdad de trato ante la ley se especial por el hecho de ser parte de esos
encontrar violada siempre que no sea grupos y, en segundo trmino, porque algu-
posible superar el test de razonabilidad; nos grupos de personas merecen un trato
se asocia con una visin individualista diferente del Estado, el cual debe apuntar a
de la igualdad ante la ley que establece desmantelar aquellas condiciones que los
la posibilidad de hacer distinciones ba- constituyeron en y mantienen como una
sadas en criterios razonables y tiene por casta o grupo sistemtica e histricamente
objeto impedir que las decisiones estata- tratado de modo excluyente, sin oportuni-
les y de particulares se realicen sobre la dad de que sus integrantes realicen su auto-
base de prejuicios y visiones estigmati- noma. Estas dos ideas impactan sobre la
zantes de grupos de personas. El objeto nocin misma de igualdad demandando de
ella, primero, que abandone, al menos en
40
Owen Fiss, Una comunidad de iguales, Mio y Avi-
la, Buenos Aires, 2002. Traducido del ingls por Ral M. estos casos, la nocin de neutralidad que la
Meja del original A Community of Equals. The Constitu- obligaba a no hacer distinciones entre las
tional Protection of New Americans, Beacon Press, Bos-
ton, 1999, pp. 3-29. personas representada en la iconografa
25
Roberto Saba

por la ceguera de la ley y, consecuente-


mente, que no slo se observe la razonabi-
lidad del criterio escogido para hacer dis- Para Fiss el principio de
tinciones, sino las situaciones de hecho
no-discriminacin encierra una
que, pese a existir criterios razonables, pro-
ducen efectos que cristalizan la exclusin concepcin muy limitada de
del grupo y lo convierten en una casta. igualdad
Esta nocin de igualdad es la que la doctri-
na identifica con el principio de igualdad
como no-sometimiento.41
Como consecuencia de estas crticas cepcin muy limitada de igualdad... [y por
que podran hacerse a la concepcin indi- ese motivo se propone] delinear otro prin-
vidualista de la igualdad, autores como cipio intermedio el principio del grupo
Fiss,42 Post,43 Siegel44 o MacKinnon,45 entre desaventajado que tenga si no uno mejor,
otros, proponen una versin del principio s un buen argumento para representar el
de igualdad que Fiss asocia con una con- ideal de la igualdad, un principio que d
cepcin estructural y que se relaciona mejor cuenta de la realidad social y que
con lo que Post llama una versin sociol- haga foco ms claramente en las cuestio-
gica de la igualdad. Para Fiss el principio nes sobre las que es preciso decidir en los
de no-discriminacin encierra una con- casos de igual proteccin de la ley.46 Esta
concepcin del principio de igualdad de
41
Roberto P. Saba, Desigualdad estructural en Ro- trato que presupone la existencia de tratos
berto Gargarella y Marcelo Alegre (coordinadores), El
derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo
desiguales estructurales, surgidos a partir
igualitario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007. de la ley o de prcticas de particulares, no
42
Owen Fiss, Groups and the Equal Protection
Clause, en Philosophy and Public Affairs, Volumen 5, p. considera como determinante la irrazona-
107, 1976. bilidad (funcional o instrumental) del cri-
43
Robert C. Post, Prejudicial Appearances: The Logic
of American Antidiscrimination Law, op.cit., p.1-53. terio escogido para realizar la distincin,
44
Reva B. Siegel, Discrimination in the Eyes of the sino que entiende que lo que la igualdad
Law: How Color Blindness Discourse Disrupts and Ra-
tionalizes Social Stratification, en Robert C. Post et al., ante la ley persigue es el objetivo de evitar
Prejudicial Appearances: The Logic of American Antidis- la constitucin y establecimiento de grupos
crimination Law, Duke University Press, Durham, 2003,
p. 99-152.
45
Catharine A. MacKinnon, Sexual Harassment of 46
Owen Fiss, Groups and the Equal Protection
Working Women, Yale University Press, New Haven, Clause, en Philosophy and Public Affairs, Volumen 5, p.
1979, pp. 102-103. 107, 1976.

26
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

sometidos, excluidos o sojuzgados por otros los Estados Unidos. El argumento de la de-
grupos. Para estos autores, existe una con- fensa se centr en que la Enmienda XIV es-
tradiccin entre aquello que el principio de tablece que ningn estado (...) negar a
igualdad reclama y la cristalizacin de cas- ninguna persona bajo su jurisdiccin una pro-
tas o grupos considerados parias, condicin teccin igual de las leyes (una clusula su-
que adquieren como consecuencia de una mamente emparentada con la idea de igual-
prctica sistemtica de exclusin social, dad de trato ante la ley y en que, debido a su
econmica y, sobre todo, poltica. Segn status legal en materia inmigratoria, los que
esta perspectiva, evitar la cristalizacin de hubieran ingresado ilegalmente a los Estados
un grupo excluido, sometido o sojuzgado47 Unidos no eran, estrictamente, personas
es lo que fundamenta el establecimiento bajo su jurisdiccin. Brennan se opuso a es-
del principio de igualdad ante la ley. te argumento y sostuvo que ms all del sta-
Esta concepcin de la igualdad ante la tus que tengan estos inmigrantes de acuerdo
ley encuentra fundamento en argumentos con las leyes de migraciones, ellos son clara-
elaborados por la jurisprudencia de la Corte mente personas en el sentido ms ordina-
Suprema de los Estados Unidos, particu- rio del trmino. En este sentido, Brennan
larmente, a partir de la opinin del juez desarrolla con claridad una interpretacin
Brennan en casos tales como Plyler v. de la Enmienda XIV fundada en una vi-
Doe48 (1982), en el que se encontraba en sin de la igualdad ante la ley, similar a la
debate la existencia de un derecho a la pro- idea de igualdad como no-sometimiento que
visin mnima de recursos educativos. En persigue impedir la cristalizacin de grupos
1975, el Congreso del estado de Texas excluidos que se constituyan como castas o
modific su legislacin en materia educa- parias sociales:
tiva autorizando a las escuelas negar la
La ms completa incapacidad o la apli-
inscripcin en stas a nios y nias que
cacin laxa de las leyes que impiden el
no hubieran ingresado legalmente a los
ingreso ilegal a este pas, acompaadas del
Estados Unidos. El caso consista en una fracaso en establecer una barrera efectiva
accin de clase en la que se exiga la de- al empleo de inmigrantes indocumentados,
claracin de inconstitucionalidad de la ha resultado en la creacin de una signifi-
ley de Texas ante la Corte Suprema de cativa poblacin en las sombras (shadow
population) de inmigrantes ilegales que
47
Fiss los denomina castas, Owen Fiss, A Commu-
nity of Equals, p. 12.
llega a ser de millones dentro de nuestras
48
457 U.S. 202 fronteras. Esta situacin levanta el espec-
27
Roberto Saba

tro de una casta permanente de residentes por su falta de responsabilidad respecto de


indocumentados, alentados por algunos a su propia situacin o su contracara: la au-
permanecer aqu como fuerza de trabajo sencia de posibilidad de influir sobre la
barata, pero negndoseles los beneficios decisin o la conducta de aquellos que los
que nuestra sociedad pone a disposicin condujeran a la situacin en la que se en-
de los ciudadanos y residentes legales. La cuentran. En esta caso, los nios no son
existencia de este grupo marginado (under- responsables por una situacin que se en-
class) representa uno de sus problemas ms cuentra su raz en la decisin de sus padres
complejos para una nacin que se enorgu- de ingresar ilegalmente a un pas.
llece por su adhesin al principio de igual- MacKinnon, siguiendo a Fiss, sostiene,
dad ante la ley.49 en referencia al acoso sexual contra las mu-
jeres trabajadoras,52 que la posicin social
Los demandantes en este caso no eran de las mujeres tiene un lugar particular en el
los padres ilegales, sino los nios y nias anlisis de la desigualdad, mientras que no
que, por la ley de Texas, resultaban afecta- lo tiene en el anlisis de la diferenciacin
dos por la decisin de sus padres de ingresar arbitraria. Desde esta perspectiva, la prohi-
ilegalmente a los Estados Unidos. Brennan bicin de la discriminacin por sexo aspira
agrega mayor definicin a lo que es para l a eliminar la inferioridad social de un sexo
este particular grupo de marginados, respecto del otro, y a desmantelar la estructura
cuando sostiene, citando a Trimble vs Gor- social que mantiene una serie de prcticas que
don50 (1977), que estos nios no tienen la se acumulan, en trminos de Owen Fiss, sobre
posibilidad de influir en la conducta de sus las mujeres desaventajadas.53
padres, as como tampoco en su propio sta- Fiss y MacKinnon rechazan la versin
tus (...) utilizar la responsabilidad de la de la igualdad asociada a la idea de no
conducta ilegal de los padres contra sus discriminacin por no incorporar el dato
hijos no se condice con las concepciones sociolgico de la situacin social de las
ms fundamentales de justicia.51 De esta mujeres como grupo desplazado por otro
ltima afirmacin, se desprende un rasgo grupo. La versin de la igualdad estructu-
adicional que permitira identificar a este ral no se adhiere slo y exclusivamente a la
grupo marginado y que podra estar dado idea de no discriminacin (entendida como
trato no arbitrario fundado en prejuicios),
49
La traduccin y el nfasis son del autor.
50
430 U.S. 762, 770. 52
Ver supra nota 35.
51
Ibdem. La traduccin y el nfasis son mos. 53
Ibdem, pp. 103. La traduccin y el nfasis son mos.

28
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

de la igualdad. En este sentido, se pueden


citar clusulas de las constituciones de
El Estado promover que la Colombia y de Argentina y la Ley antidis-
criminatoria de Mxico.
igualdad sea real y efectiva y
El artculo 13 de la Constitucin co-
adoptar medidas a favor de lombiana, por ejemplo, establece que:
grupos discriminados o marginados El Estado promover las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptar medidas a favor de grupos discri-
minados o marginados. El Estado proteger
sino a un trato segregacionista y excluyente especialmente a aquellas personas que por
tendiente a consolidar una situacin de su condicin econmica, fsica o mental se
grupo marginado (la casta o underclass). La encuentren en circunstancias de debilidad
idea de igualdad como no-sometimiento no manifiesta y sancionar los abusos o mal-
se opone al ideal de no arbitrariedad que tratos que contra ellas se cometan.
subyace a la idea de igualdad como no-dis- Y el artculo 75.23 de la Constitucin
criminacin, sino que lo concibe como in- de Argentina, en un sentido similar, pres-
suficiente o incompleto. cribe que le corresponder al Congreso:
Diversas normas constitucionales de pa- 23. Legislar y promover medidas de
ses de Amrica Latina han reconocido es- accin positiva que garanticen la igualdad
ta concepcin de la igualdad como no-so- real de oportunidades y de trato, y el pleno
metimiento y lo han hecho por medio de goce y ejercicio de los derechos recono-
la incorporacin de la nocin de grupos en cidos por esta Constitucin y por los
situacin de sojuzgamiento y desigualdad tratados internacionales vigentes sobre
estructural y, por ello, se hacen merecedo- derechos humanos, en particular respec-
res de un trato diferente y preferente que to de los nios, las mujeres, los ancianos
no slo no es incompatible con la idea de y las personas con discapacidad. Dictar un
igualdad, sino que resulta exigido por ella, rgimen de seguridad social especial e in-
siempre que se la entiende desde la pers- tegral en proteccin del nio en situacin
pectiva de la concepcin de igualdad co- de desamparo, desde el embarazo hasta la
mo no-sometimiento. Tambin se han finalizacin del perodo de enseanza ele-
sancionado en la regin normas de nivel mental, y de la madre durante el embarazo
legislativo que reconocen esta concepcin y el tiempo de lactancia.
29
Roberto Saba

En suma, como seala Miguel Carbo-


nell aludiendo al principio aristotlico,
la justicia demanda un trato igual de los Corresponde al Estado promover
iguales pero uno desigual de los desigua-
las condiciones para que la
les, siendo injusto tratar del mismo mo-
do a quienes se encuentran en una situa- libertad y la igualdad de las
cin desigual.54 Sin embargo, es necesario personas sean reales y efectivas
ser ms precisos en la identificacin de la
desigualdad que requiere un trato desigual,
pues, segn se ve, no es suficiente con
sealar que la desigualdad relevante para Artculo 4: Para los efectos de esta Ley
demandar tratos activos del Estado es la se entender por discriminacin toda dis-
que se refiere a las diferencias entre las tincin, exclusin o restriccin que, ba-
personas que no son relevantes para que sada en el origen tnico o nacional, sexo,
ellas reciban tratos arbitrarios, sino que la edad, discapacidad, condicin social o
desigualdad que exige el trato diferente es econmica, condiciones de salud, emba-
la que surge de una situacin de subordi- razo, lengua, religin, opiniones, prefe-
nacin que, en lugar de requerir un trato rencias sexuales, estado civil o cualquier
no arbitrario, demanda un trato preferente. otra, tenga por efecto impedir o anular el
Por su parte, la Ley Federal de Mxico reconocimiento o el ejercicio de los dere-
para Prevenir y Eliminar la Discriminacin chos y la igualdad real de oportunidades
(2003), tambin se inscribe en la misma de las personas.
tradicin de las clusulas constitucionales Tambin se entender como discrimi-
de Colombia y Argentina cuando define nacin la xenofobia y el antisemitismo en
discriminacin en su artculo 4, y antes cualquiera de sus manifestaciones.
cuando hace referencia directa a la rele- Artculo 2: Corresponde al Estado pro-
vancia de observar lo que sucede de hecho, mover las condiciones para que la libertad
tal como lo requiere la concepcin de y la igualdad de las personas sean reales y
igualdad como no-sometimiento: efectivas. Los poderes pblicos federales
debern eliminar aquellos obstculos que
limiten en los hechos su ejercicio e impi-
54
Miguel Carbonell, Igualdad y Constitucin, Mxico, dan el pleno desarrollo de las personas as
Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin,
2004, p. 39. como su efectiva participacin en la vida
30
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

poltica, econmica, cultural y social del enfoques acerca del significado de la igual-
pas y promovern la participacin de las dad constitucional genera a veces confu-
autoridades de los dems rdenes de Go- sin y consecuencias incluso contradicto-
bierno y de los particulares en la elimina- rias con los objetivos que una u otra
cin de dichos obstculos. perspectiva apuntan a lograr o producir
Tambin es relevante en este sentido como consecuencias prcticas. Interesan-
el reconocimiento que esta norma hace tes ejemplos de ello son los casos Coahui-
de las obligaciones estatales relacionadas la56 y Veracruz,57 decididos por la Corte
con la implementacin de medidas y po- Suprema de Mxico, y las legislaciones es-
lticas positivas (artculo 5)55 y luego en tatales sobre las que ellos tratan. Estas
la referencia expresa que realiza a los normas se refieren al establecimiento en
grupos que deberan ser beneficiarios de los Cdigos Electorales de esos dos esta-
ellas (Captulo III) a saber: mujeres (artcu- dos de un lmite mximo y uno mnimo de
lo 10), nios y nias (artculo 11), mayo- porcentajes (70/30) para que personas
res de sesenta aos (artculo 12), personas de un mismo gnero integren las listas
con discapacidad (artculo 13) y poblacin electorales de los partidos con el objeto de
indgena (artculo 14). promover la participacin de mujeres en
Como se vio hasta aqu, si bien existe los rganos legislativos. Sin embargo, creo
una slida tradicin interpretativa del que tanto el diseo de la legislacin referi-
principio de igualdad entendido como no- da como el argumento que utiliza la Supre-
discriminacin y no arbitrariedad, ella ma Corte de Justicia para defender su
convive, sobre todo en tiempos ms re- constitucionalidad se apoyan errnea-
cientes, con una nocin de igualdad como mente en una nocin de igualdad como
no-sometimiento que resulta sensible a la no-discriminacin, en lugar de hacerlo en
situacin de hecho de grupos sistemtica- el de igualdad como no-sometimiento, como
mente tratados con desventaja respecto de se entiende debera haber ocurrido. Ello
otros grupos o del resto de la sociedad. La porque pese a las intenciones de favorecer
superposicin de estas dos tradiciones o al grupo desaventajado en la participacin
poltica las mujeres, la utilizacin de esa
55
Artculo 5: No se considerarn conductas discrimi- concepcin de igualdad como no-discri-
natorias las siguientes: I. Las acciones legislativas, educa-
tivas o de polticas pblicas positivas o compensatorias
que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos 56
Accin de inconstitucionalidad 2/2002.
diferenciados con el objeto de promover la igualdad real 57
Acciones de inconstitucionalidad acumuladas 7/2009,
de oportunidades (). 8/2009 y 9/2009.

31
Roberto Saba

En primer lugar, considrese el diseo


de la norma. El artculo 21 de la Ley de
La infrarrepresentacin poltica Instituciones Polticas y Procedimientos Elec-
de las mujeres no se origina en torales para el estado de Coahuila establece
que: En el caso de que los partidos polti-
sus elecciones, sino en la historia
cos o coaliciones opten nicamente por
injusta de relegacin social de la una lista de preferencias para la asignacin
mujer en el mbito de lo pblico de diputados de representacin proporcio-
nal, no podrn registrar por ese principio
ms del setenta por ciento de candidatos de
un mismo gnero. Se exceptan de esta
minacin aplicado a un sistema de cuotas disposicin las listas de preferencias con-
para listas electorales confunde y provoca formadas por los partidos polticos a travs
efectos contrarios a los buscados en el sen- de procedimientos democrticos de selec-
tido de revertir una situacin de desigual- cin de candidatos. La lista de preferencias
dad estructural de las mujeres en la vida de candidaturas de representacin propor-
poltica de los estados referidos. Si bien es cional se conformar por bloques de tres
cierto que, como seala Marisa Iglesias personas, los cuales no debern exceder del
Vila, el presupuesto que da sentido a esta 70% de un mismo gnero.59
accin positiva es que la infrarrepresenta- Ntese que a diferencia de un sistema
cin poltica de las mujeres no se origina de cuotas tradicional que identifica un
en sus elecciones, sino en la historia in- grupo al que se le provee un trato preferen-
justa de relegacin social de la mujer en el cial como, por ejemplo, las mujeres,60
mbito de lo pblico,58 el instrumento este diseo legislativo no identifica a nin-
utilizado fue la antigua nocin de igual- gn grupo particular y prohbe que cual-
dad como no discriminacin, no arbitra- quier grupo, el de los varones o el de las
riedad y razonabilidad, en lugar de la de
igualdad como no exclusin, conclusin
59
El nfasis es mo.
60
En el caso argentino, por ejemplo, la ley de cuotas
que se basa en dos razones: para candidaturas polticas al Congreso Nacional prev
la obligacin de que los partidos incluyan un mnimo
de 30% de mujeres en sus listas electorales dispuesta de
58
Marisa Iglesias Vila, La accin positiva en la forma modo que ellas tengan las mismas chances que los varo-
de cuotas electorales rgidas: algunas reflexiones en torno nes de esa lista de ser electas, disponindose una mujer
a los casos Coahuila y Veracruz, http://www.te.gob.mx/ por cada tres candidatos en la lista. ver Ley 24.012 de
CCJE/Archivos/ponencias/marisa_iglesias.pdfp. 2. 1991.

32
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

mujeres, domine las listas electorales. Ms legislador intent, por medio de esta estra-
all de las buenas intenciones que segura- tegia legislativa, no utilizar el sexo, ningn
mente tiene la legislacin aludida, y que a sexo, como criterio que justifique un trato
nadie se le escapa que persigue el objeto de diferente y preferente hacia el grupo some-
asegurar la participacin de las mujeres en tido a una situacin de desigualdad estruc-
la vida poltica mexicana, el fundamento tural. Si bien es cierto que esta estrategia
de la norma que surge a partir de su diseo tiene un impacto positivo en el trato que
est ms relacionado con la concepcin de recibirn las mujeres, pues al menos un
igualdad como no-discriminacin que con 30% de las listas debern estar conforma-
la de no-sometimiento. Ello se debe a que, das por ellas, impone un tope injustificado
en primer lugar, el trato que la norma pres- del 70% a su participacin. Ese lmite es el
cribe alcanza a los dos grupos por igual, en que no encuentra razn de ser dado que, en
el sentido que as como no puede haber un contexto en el que los varones no for-
ms de un 70% de candidatos varones en man parte de un grupo sistemtica y es-
una lista, tampoco podr haber ms de un tructuralmente sometido, no mediaran
70% de mujeres. La norma tiene, lo que el razones por las que ellos deberan recibir el
autor ha llamado en diversos artculos, un trato preferente que s encuentra justifica-
alcance simtrico,61 pues aplica un criterio cin en el caso de las mujeres. En otras
de trato igual para ambos grupos y no un palabras, el hecho que una lista electoral
trato preferente para el grupo sometido. La est conformada slo por varones, por
opcin por este mtodo implica el no reco- ejemplo, atenta contra la igualdad de trato
nocimiento explcito de la situacin de so- entendida como no-sometimiento del gru-
metimiento y exclusin de la poltica de las po de las mujeres. Sin embargo, la situa-
mujeres como grupo, e intenta utilizar la cin opuesta no es simtrica, pues una lista
visin tradicional de la igualdad de trato conformada en un 100% por mujeres no es
fundada en reglas de aplicacin simtrica una amenaza para la posicin dominante
como aquellas que prohben la utilizacin en la que se encuentran los varones en el
de criterios como el sexo para hacer distin- terreno de la poltica mexicana. La razn
ciones. En efecto, podemos suponer que el por la que se eligi este modelo simtrico
en lugar del modelo asimtrico parecer ser
61
Ver Roberto Saba, Igualdad, clases y clasificacio-
nes: Qu es lo sospechoso de las categoras sospecho- el rechazo a la idea de igualdad como no-
sas?, en Gargarella, Roberto, Teora y Crtica del Derecho sometimiento y, con ello, el reconocimien-
Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2008, pp. 695-742. to del derecho de las mujeres a recibir un
33
Roberto Saba

trato preferente, optndose por un trato de tal manera que no siempre se puede dar
igual para todos sin importar su situacin el mismo trato a todos los individuos, sino
relativa en la estructura social. que se trata de que todos aquellos colocados
La segunda razn por la que es posible en la misma situacin jurdica se les trate
afirmar que la nocin que subyace a la le- igual, lo que significa asimismo, que respe-
gislacin es la de igualdad como nodis- tndose el principio jurdico de equidad,
criminacin, en lugar de la de igualdad deber darse trato igual a los iguales y des-
como no-sometimiento, tiene que ver con igual a los desiguales. Lo anterior significa
los argumentos de la Su- que no toda desigualdad
prema Corte al decidir la de trato es violatoria de
validez de la poltica ex- garantas, sino slo cuan-
presada en la norma referi- El principio de igualdad do produce distincin en-
da en el caso Coahuila de tre situaciones objetivas y
ante la ley no implica
similar resolucin que el de hecho iguales, sin que
caso Veracruz. En este caso, necesariamente que exista para ello una justifi-
el Tribunal entiende como todos los individuos cacin razonable e igual-
lo ha hecho tradicional- mente objetiva; por ello, a
deben encontrarse
mente, que: iguales supuestos de he-
El principio de igual- siempre y en cualquier cho corresponden similares
dad ante la ley no implica circunstancia en situaciones jurdicas, pues
necesariamente que todos en este sentido el legisla-
condiciones de
los individuos deben en- dor no tiene prohibicin
contrarse siempre y en absoluta igualdad para establecer en la ley
cualquier circunstancia una desigualdad de trato,
en condiciones de absolu- salvo que sta resulte arti-
ta igualdad, sino que di- ficiosa o injustificada.
cho principio se refiere a la igualdad jurdi- Esta lgica responde con precisin a la
ca, que se traduce en el derecho de todos visin de la igualdad como no-discrimina-
los gobernados de recibir el mismo trato, cin sometiendo los tratos diferentes pro-
que aqullos que se encuentran en similar pinados desde el Estado al test de razona-
situacin de hecho. As, la nocin abstrac- bilidad para determinar su justificacin
ta de igualdad se ve permeada por las con- constitucional. De este modo, la aplicacin
diciones fcticas y sociolgicas existentes, de este razonamiento basado en la pers-
34
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

pectiva de la igualdad asociada con la idea nerse dentro del paradigma tradicional de
de trato no arbitrario conduce a la Corte a la igualdad de trato en igualdad de circuns-
sostener la validez del artculo 21 de la ley tancias, siempre que las circunstancias sean
de marras, dado que entiende que ella razonables (que cumplan con la relacin de
permite que ambos gneros participen en funcionalidad de medio a fin), sin derribar
igualdad de circunstancias en una con- la validez del sistema de cuotas. Esto es po-
tienda electoral. Si bien la Corte recono- sible gracias a que el diseo antes aludido
ce a lo largo de la sentencia que las mujeres de ese sistema en la ley tampoco identifica
han sido sistemtica e histricamente tra- un grupo merecedor de un trato diferente
tadas peor que los varones en cuanto a su y preferente, lo cual tiene las consecuen-
participacin en la vida poltica de Mxi- cias perniciosas aludidas y provoca el co-
co, reconstruye la justificacin del sistema rrespondiente debilitamiento de la idea de
de cuotas indeterminado, por decirlo de igualdad como no-sometimiento. A fin
algn modo, al ser simtrico, de modo que de evitar este tipo de confusiones y de
su validez se sostenga en virtud de la apli- consecuencias no deseadas suponiendo
cacin del principio de igualdad como no- que sean no deseadas, es preciso estable-
discriminacin pero no del principio de cer con precisin de qu tipo de igualdad se
igualdad como nosometimiento. Esta es- habla cuando intentamos justificar una po-
trategia argumentativa le permite mante- ltica o una interpretacin constitucional.

35
Las dos concepciones de igualdad
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos

El artculo 2462 de la Convencin Ameri- Los Estados parte en esta Convencin se


cana sobre Derechos Humanos es el que se comprometen a respetar los derechos y liber-
refiere a la proteccin del derecho a la igual- tades reconocidos en ella y a garantizar su li-
dad de trato. Aunque no totalmente distin- bre y pleno ejercicio a toda persona que est
ta de clusulas constitucionales que consa- sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
gran el principio de igualdad como no alguna por motivos de raza, color, sexo, idio-
discriminacin, la clusula contenida en la ma, religin, opiniones polticas o de cual-
Convencin aspira a lograr mayor preci- quier otra ndole, origen nacional o social,
sin en el diseo de la norma. La Con- posicin econmica, nacimiento o cualquier
vencin ofrece ms detalles sobre casos, otra condicin social.
criterios y reglas que ilustran el contenido
de la igualdad ante la ley. Esa informacin El artculo 24, por su parte, sobre todo
parece sugerir que la norma internacional ledo en consonancia con el 1.1, ha dado
se apoya sobre el principio de igualdad lugar a interpretaciones de la Corte Intera-
como no-discriminacin, sobre todo cuan- mericana, de la Comisin y de la doctrina
do, en su artculo 1.1, prescribe una serie de especializada que estn muy en lnea con
criterios que, segn la doctrina, fungen el principio de igualdad como no-discrimi-
como categoras no razonables y, por lo nacin, poniendo en el centro de esa lec-
tanto, no utilizables por los Estados fir- tura la exigencia de razonabilidad de los
mantes para justificar tratos diferentes: 63 criterios escogidos para llevar a cabo tratos
diferentes por parte de los Estados firman-
62
Todas las personas son iguales ante la ley. En con-
secuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual tes. En este sentido, la Corte y la Comisin
proteccin de la ley. Interamericanas de Derechos Humanos
63
Ver Ariel E. Dulitzky, El principio de igualdad y no
discriminacin. Claroscuros de la jurisprudencia intera- han hecho propia la jurisprudencia de la
mericana, en Anuario de Derechos Humanos, Centro
Corte Europea de Derechos Humanos, se-
de Derechos Humanos, Anuario Nro. 3, Ao 2007, pp.
15-32. gn la cual los tratos diferentes deban
36
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

perseguir un fin legtimo y los criterios gtimo: el artculo 14 se viola igualmente


adoptados para llevarlos a cabo deban cuando se establece de manera clara que
guardar una relacin razonable de propor- no hay una relacin razonable de propor-
cionalidad entre el medio utilizado (el cri- cionalidad entre los medios utilizados y el
terio o requisito exigido) y el fin buscado.64 fin que se busca llevar a cabo.
La Corte Europea ha dicho, respecto de la () En su intento de encontrar en un
clusula de igualdad de la Convencin caso concreto si ha habido o no una dis-
Europea, que: tincin arbitraria, la Corte no puede hacer
caso omiso de los aspectos jurdicos y fcti-
Es importante, entonces, buscar los crite-
cos que caracterizan la vida de la sociedad
rios que permitan determinar si una dife-
en el Estado que, como Parte Contratante,
rencia de trato, relacionada, por supuesto,
tiene que responder por la medida en discu-
con el ejercicio de uno de los derechos y
sin. Al hacerlo, no puede asumir el papel
libertades establecidos, contraviene el ar-
de las autoridades nacionales competen-
tculo 14. Al respecto, la Corte, siguiendo
tes, ya que perdera de vista la naturaleza
los principios que pueden deducirse de la
subsidiaria de la maquinaria internacional
prctica jurdica de un gran nmero de
de aplicacin colectiva establecida por la
Estados democrticos, ha sostenido que el
Convencin. Las autoridades nacionales
principio de igualdad de trato se viola si la
son libres de elegir las medidas que consi-
distincin carece de justificacin objetiva y
deren apropiadas en las materias sometidas
razonable. La existencia de tal justificacin
a la Convencin. El anlisis de la Corte se
debe evaluarse en relacin con el propsi-
limita a la conformidad de dichas medidas
to y los efectos de la medida en considera-
con los requisitos de la Convencin.65
cin, tomando en cuenta los principios que
normalmente prevalecen en las sociedades Siguiendo estos lineamientos interpre-
democrticas. Una diferencia de trato en tativos, la Corte Interamericana ha soste-
el ejercicio de un derecho establecido en la nido en la Opinin Consultiva 4 (oc) que:
Convencin no slo debe buscar un fin le-
56. Sin embargo, por lo mismo que la igual-
64
Para un anlisis de esta jurisprudencia de la Corte dad y la no discriminacin se desprenden
Interamericana de Derechos Humanos ver Claudio Nash
Rojas y Valeska David, Igualdad y no discriminacin en
el sistema interamericano de derechos humanos, en Clau- 65
Corte Europea de Derechos Humanos, caso Rela-
dio Nash Rojas e Ignacio Mujica Torres (eds.), Derechos ting to Certain Aspects of the Law on the Use of Languages
Humanos y Juicio Justo, Red Interamericana de Goberna- in Education in Belgium (Fondo), 23 de julio de 1968, vo-
bilidad y Derechos Humanos, Lima, pp. 159-212. lumen 6, Serie A, prrafo 10.

37
Roberto Saba

verse una discriminacin por razn de edad


o condicin social en los casos en que la
Los Estados podrn establecer ley limita el ejercicio de la capacidad civil a
distinciones objetivas que se quienes, por ser menores o no gozar de salud
mental, no estn en condiciones de ejercer-
realicen con respeto a los
la sin riesgo de su propio patrimonio.
derechos humanos
Esta adopcin del principio de razona-
bilidad, asociado al principio de igualdad
como no-discriminacin, como estndar
de la idea de unidad de dignidad y natura-
para identificar tratos desiguales prohibi-
leza de la persona, es preciso concluir que
dos, se reitera en los conceptos vertidos
no todo tratamiento jurdico diferente es
por la Corte en la Opinin Consultiva 18:
propiamente discriminatorio, porque no
toda distincin de trato puede considerarse 105. En razn de los efectos derivados de
ofensiva, por s misma, de la dignidad hu- esta obligacin general, los Estados slo
mana. Ya la Corte Europea de Derechos podrn establecer distinciones objetivas y
Humanos basndose en los principios que razonables, cuando stas se realicen con el
pueden deducirse de la prctica jurdica de debido respeto a los derechos humanos y
un gran nmero de Estados democrticos de conformidad con el principio de la apli-
defini que slo es discriminatoria una cacin de la norma que mejor proteja a la
distincin cuando carece de justificacin persona humana.
objetiva y razonable [Eur. Court H.R.,
Case relating to certain aspects of the Ahora bien, la enumeracin del artcu-
laws on the use of languages in education lo 1.1 ha sido interpretada como un con-
in Belgium (merits), judgment of 23rd July junto de criterios que siendo sospechosos
1968, pg. 34]. Existen, en efecto, ciertas de no ser razonables, deben presumirse
desigualdades de hecho que legtimamente como prohibidos a menos que cuando el
pueden traducirse en desigualdades de tra- Estado aplique alguno de ellos, se esmere
tamiento jurdico, sin que tales situaciones en demostrar que esa presuncin no es
contraren la justicia. Por el contrario, pue- vlida para el caso particular de que se
den ser un vehculo para realizarla o para trate sobre la base del argumento de que
proteger a quienes aparezcan como jurdi- existen razones imperiosas para que ellos
camente dbiles. Mal podra, por ejemplo, sean utilizados. En otras palabras, aplica
38
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

el test del escrutinio estricto que desarro-


ll la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos.66 En este sentido, Dulitzky afirma
En funcin del reconocimiento
que El tratamiento de los motivos inclui-
dos en los catlogos, que denominan ca- de la igualdad ante
tegoras sospechosas de discriminacin, la ley, se prohbe todo
establece que todo trato desigual basado
tratamiento discriminatorio
en alguna de esas circunstancias debe ser
sometido a un escrutinio especialmente de origen legal
riguroso para evaluar su convencionali-
dad o constitucionalidad, y a su vez un
plus de fundamentacin de su objetividad
y razonabilidad.67 como obstculo para llevar adelante po-
Como se seala en otro trabajo, esta lticas afirmativas que favorezcan a gru-
nocin de categoras sospechosas como pos estructuralmente desiguales y cuyo
categoras a priori irrazonables es tributa- diseo e implementacin tienen por ob-
ria del principio de igualdad como no- jeto desmantelar las condiciones que hi-
discriminacin68 y tiene dos efectos. Por cieron y hacen de esos grupos castas in-
un lado, convierte a las categoras prohi- admisibles en un rgimen de igualdad de
bidas en categoras de carcter simtrico, trato,69 en lnea con lo que requiere el
por ejemplo, no es posible usar la catego- principio de igualdad como no-someti-
ra sexo en ningn caso, y no slo para miento. Por ello, no es posible asociar
justificar tratos ventajosos hacia los va- estos listados de criterios prohibidos a
rones, sino tampoco hacia las mujeres. priori con polticas tendientes a desmante-
Por ese motivo y como segundo efecto, lar situaciones de desigualdad estructural
esas categoras, as entendidas, operan
69
Ibidem. Una estrategia de rescate de ese tipo de cate-
66
Vctor Ferreres Comellas, Justicia constitucional y goras y del escrutinio estricto podra ser la de entender a
democracia, Centro de Estudios Polticos y Constitucio- las acciones afirmativas como fundadas en un inters estatal
nales, Madrid, 1997, pp. 242-268. urgente que derrote a la presuncin de invalidez que se le
Ver Dulitzky, supra nota 47, p. 20.
67 asigna a su uso, de este modo, habra una especie de reco-
68
Ver Roberto Saba, Igualdad, clases y clasificacio- nocimiento de la situacin de exclusin y ella sera asimi-
nes: Qu es lo sospechoso de las categoras sospecho- lada por la nocin de igualdad como no-discriminacin.
sas?, en Roberto Gargarella, Teora y Crtica del Derecho Sin embargo, se discrepa con esta estrategia por las razones
Constitucional, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, expuestas en Igualdad, clases y clasificaciones: Qu es lo
2008, pp. 695-742. sospechoso de las categoras sospechosas?, supra nota 53.

39
Roberto Saba

de grupos, pues ambos conceptos, el de en la Convencin es per se incompatible


categoras simtricas y el de tratos prefe- con la misma.
renciales a grupos son, en principio, con- 54. Por su lado, el artculo 24 de la Con-
tradictorios.70 vencin establece: artculo 24. Igualdad
Esta visin de la igualdad como no-dis- ante la ley. Todas las personas son igua-
criminacin con su aplicacin simtrica y les ante la ley. En consecuencia, tienen
extendida a todos los casos, se ve reflejada derecho, sin discriminacin, a igual pro-
en las afirmaciones de la Corte Interame- teccin de la ley.
ricana de Derechos Humanos en su Opi- Aunque las nociones no son idnticas
nin Consultiva 4: y quizs la Corte tendr en el futuro la
oportunidad de precisar las diferencias, di-
53. El artculo 1.1 de la Convencin, que
cha disposicin reitera, en cierta forma, el
es una norma de carcter general cuyo
principio establecido en el artculo 1.1. En
contenido se extiende a todas las dispo-
funcin del reconocimiento de la igualdad
siciones del tratado, dispone la obligacin
ante la ley se prohbe todo tratamiento dis-
de los Estados parte de respetar y garan-
criminatorio de origen legal. De este modo,
tizar el pleno y libre ejercicio de los dere-
la prohibicin de discriminacin amplia-
chos y libertades all reconocidos sin dis-
mente contenida en el artculo 1.1 respecto
criminacin alguna. Es decir, cualquiera
de los derechos y garantas estipulados por
que sea el origen o la forma que asuma,
la Convencin, se extiende al derecho in-
todo tratamiento que pueda ser conside-
terno de los Estados parte, de tal manera
rado discriminatorio respecto del ejercicio
que es posible concluir que, con base en
de cualquiera de los derechos garantizados esas disposiciones, stos se han compro-
metido, en virtud de la Convencin, a no
70
Por ello, se considera que no es posible afirmar,
introducir en su ordenamiento jurdico re-
como sostiene Dulitzky, que El catlogo convencional
representa un reconocimiento expreso de la especial gulaciones discriminatorias referentes a la
gravedad de las distinciones basadas en tales criterios y
proteccin de la ley.
un llamado a que los grupos tradicionalmente discrimi-
nados con base a ellos reciban una proteccin especial
mediante un estndar de revisin ms estricto, pues por Sin embargo, la Corte Interamericana,
ejemplo, el criterio sexo, no se asocia a un grupo estruc- enfrentada a casos de desigualdad estruc-
turalmente desigual, como por ejemplo las mujeres, sino
al hecho de que es un criterio irrazonable y prohibido
tural, corrige su nocin de igualdad como
simtricamente para unos y para otras. Por ese motivo, no-discriminacin con ideas que parecen
se dice que estos criterios tienen efectos simtricos, pues
sexo se refiere a cualquiera de los sexos y no a un grupo
estar ms cerca de una nocin de igualdad
especfico. Ariel E. Dulitzky, supra nota 47, p. 20. como no-sometimiento. As, por ejemplo,
40
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

lo que la Corte Interamericana sostuvo en la Mxico, cuando la Corte Interamericana


Opinin Consultiva 18: sostiene que:
103. En cumplimiento de dicha obligacin, 401. En similar forma, el Tribunal con-
los Estados deben abstenerse de realizar sidera que el estereotipo de gnero se re-
acciones que de cualquier manera vayan fiere a una pre-concepcin de atributos o
dirigidas, directa o indirectamente, a crear caractersticas posedas o papeles que son
situaciones de discriminacin de jure o de o deberan ser ejecutados por hombres y
facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la mujeres respectivamente. Teniendo en
prohibicin de emitir leyes, en sentido cuenta las manifestaciones efectuadas por
amplio, de dictar disposiciones civiles, ad- el Estado (supra prr. 398), es posible aso-
ministrativas o de cualquier otro carcter, ciar la subordinacin de la mujer a prcticas
as como de favorecer actuaciones y prc- basadas en estereotipos de gnero socialmente
ticas de sus funcionarios, en aplicacin o dominantes y socialmente persistentes, con-
interpretacin de la ley, que discriminen a diciones que se agravan cuando los estereoti-
determinado grupo de personas en razn de pos se reflejan, implcita o explcitamente, en
su raza, gnero, color u otras causales. polticas y prcticas, particularmente en el
razonamiento y el lenguaje de las autorida-
Si bien la referencia a los grupos que des de la polica judicial, como ocurri en
hace la Corte en esta oc-18 sigue presu- el presente caso. La creacin y uso de este-
miendo un alcance simtrico de los crite- reotipos se convierte en una de las causas y
rios prohibidos, pues no agrega que el gru- consecuencias de la violencia de gnero en
po debe encontrarse en una situacin de contra de la mujer.
desventaja estructural, las referencias a la
discriminacin de facto, as como la men-
cin de prcticas prohibidas de funciona-
rios pblicos, introduce aquel factor socio-
lgico que Owen Fiss y Robert Post La creacin y uso de estereotipos
consideraban tan esencial para la idea de se convierte en una de las causas
igualdad como no-sometimiento. Sin em-
y consecuencias de la violencia de
bargo, hasta aqu no surge la nocin de
grupo puesto en situacin de desigualdad gnero en contra de la mujer
estructural, que parece emerger en el caso
Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs.
41
Roberto Saba

450. La Corte recuerda que el concepto de Esta cita parece ser evidencia de la in-
reparacin integral (restitutio in integrum) corporacin de la nocin de desigualdad
implica el reestablecimiento de la situacin estructural en el pensamiento y el lengua-
anterior y la eliminacin de los efectos que je de la Corte Interamericana. La referen-
la violacin produjo, as como una indem- cia a que la subordinacin de la mujer [se
nizacin como compensacin por los daos debe] a prcticas basadas en estereotipos
causados. Sin embargo, teniendo en cuenta de gnero socialmente dominantes y so-
la situacin de discriminacin estructural en la cialmente persistentes, condiciones que se
que se enmarcan los hechos ocurridos en agravan cuando los estereotipos se refle-
el presente caso y que fue reconocida por el jan, implcita o explcitamente, en polti-
Estado (supra prrafos 129 y 152), las repa- cas y prcticas y, luego, la mencin del
raciones deben tener una vocacin trans- concepto mismo de desigualdad estructu-
formadora de dicha situacin, de tal forma ral en el prrafo siguiente muestran que la
que las mismas tengan un efecto no solo Corte se ha inclinado por leer el artculo
restitutivo sino tambin correctivo. En este 24 de la Convencin a la luz del principio
sentido, no es admisible una restitucin a la de igualdad como no-sometimiento y no,
misma situacin estructural de violencia y al menos no exclusivamente, a travs del
discriminacin. Del mismo modo, la Corte prisma de la nocin de igualdad como no-
recuerda que la naturaleza y monto de la re- discriminacin.
paracin ordenada dependen del dao oca- La Comisin Interamericana de Dere-
sionado en los planos tanto material como chos Humanos ha transitado esa misma
inmaterial. Las reparaciones no pueden huella cuando sostuvo en su Informe sobre
implicar ni enriquecimiento ni empobre- Acceso a la justicia para las mujeres vctimas
cimiento para la vctima o sus familiares, de violencia en las Amricas que:
y deben guardar relacin directa con las 72. El principio de no discriminacin apli-
violaciones declaradas. Una o ms medidas cado a los problemas de gnero puede tener
pueden reparar un dao especfico sin que diferentes significados que denotan distinto
stas se consideren una doble reparacin.71 alcance en su proteccin. Una primera for-
mulacin de este principio, ms restringi-
do en trminos de su proteccin, condena
71
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs Mxico, Excep- las normas, las prcticas y polticas por las
cin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costos, senten-
cuales un hombre, por el slo hecho de ser
cia del 16 de noviembre de 2009, Serie C. Nro. 205. p-
rrafo 401. El nfasis es mo. hombre o por supuestos rasgos o condicio-

42
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

nes que seran inherentes al hombre, es ele- un trato injusto para algunas personas in-
gido para un trabajo o un cargo. Por ejem- dividualmente consideradas, sino porque,
plo, son discriminatorias aquellas normas adems, tiene por funcin subordinar a
que postulan que slo los hombres podrn las mujeres como grupo para de este modo
estudiar una carrera profesional, ejercer crear y perpetuar una jerarqua de gnero.
determinado trabajo o ser administradores La discriminacin es considerada uno de
de los bienes de la sociedad conyugal. En los tantos procesos sociales responsables
consecuencia, en este sentido, el principio del orden jerrquico de los sexos que coloca
de no-discriminacin postula que las perso- a las mujeres en la base de dicha pirmide.
nas no deben ser tratadas desigualmente en
base a su sexo, ya que est comprometido El prrafo no podra ser ms claro. La
con la equidad de distribuir oportunidades toma de partido de la Comisin Interame-
escasas entre un conjunto de candidatos ricana por una concepcin de igualdad
competitivos independientemente de su construida sobre el principio de no-subor-
sexo. Este enfoque presupone un mundo dinacin o no-sometimiento es explcita y
de individuos autnomos que compiten en no deja lugar a dudas. Si bien el primero de
una carrera o que toman decisiones libres.72 los prrafos citados parece adoptar una
75. Una concepcin ms amplia del princi- nocin de igualdad como no-discrimina-
pio de no discriminacin se vincula con la cin, asociada a la razonabilidad de los cri-
idea de terminar con la subordinacin de terios y el impacto simtrico que esa idea
las mujeres como grupo. Esta concepcin de igualdad tiene, en el segundo prrafo
(que en esta luz algunos llaman principio de corrige esa nocin y remata con la acepta-
antisubordinacin) condena las prcticas cin explcita de la nocin de desigualdad
que tienen el efecto de crear o perpetuar en estructural y la consiguiente justificacin
nuestra sociedad una posicin subordinada de las medidas de accin afirmativa que
para ciertos grupos desaventajados, como favorecen en el trato al grupo sistemtica-
es el caso de las mujeres. En esta concep- mente sometido. Ello resulta an ms evi-
cin, la discriminacin de las mujeres no dente cuando afirma que:
slo debe ser rechazada porque presupone 99. El sistema interamericano no slo recoge
una nocin formal de igualdad, limitada a
72
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, exigir criterios de distincin objetivos y razo-
Informe sobre Acceso a la justicia para las mujeres vctimas
nables y, por lo tanto, a prohibir diferencias
de violencia en las Amricas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68,
20 enero 2007. de trato irrazonables, caprichosas o arbitra-

43
Roberto Saba

sometimiento, surgen una y otra vez en


sentencias judiciales, normas positivas y
La discrimacin es considerada polticas pblicas antidiscriminatorias,
uno de los tantos procesos arrojando efectos a veces contradictorios y
desconcertando a quienes tratan de darles
sociales responsables del orden sentido o se ven sometidos a sus dictados.
jerrquico de los sexos Si bien es cierto que la visin de la igual-
dad como no discriminacin o no arbitra-
riedad en el trato forma parte de la mirada
dominante sobre la igualdad, tambin es
rias, sino que avanza hacia un concepto de
verdad que normas constitucionales de
igualdad material o estructural que parte del
reciente sancin en diferentes pases de la
reconocimiento de que ciertos sectores de la
regin, legislaciones antidiscriminatorias
poblacin requieren la adopcin de medidas
y fallos judiciales o decisiones de cortes
especiales de equiparacin. Ello implica la
supremas y de tribunales u rganos inter-
necesidad de trato diferenciado cuando, de-
nacionales han comenzado a reconocer el
bido a las circunstancias que afectan a un
carcter limitado de la perspectiva de la
grupo desaventajado, la igualdad de trato
igualdad como no-discriminacin y alu-
suponga coartar o empeorar el acceso a un
den, cada vez ms articulada y explcita-
servicio, bien o el ejercicio de un derecho. 73
mente, a la idea de igualdad como no-so-
metimiento. Este material normativo en
En sntesis, dos nociones de igualdad formacin brinda una herramienta de
compiten en la arena interpretativa en la enorme valor para enfrentar un viejo pro-
que diferentes actores, sobre todo legisla- blema con una nueva perspectiva y estra-
dores, jueces y juristas, intentan darle tegia: el de la pobreza estructural. En la
sentido a las normas legales, constitucio- siguiente seccin, se explora la utilidad de
nales y convencionales que establecen el la nocin de la igualdad como no-someti-
derecho a la igualdad de trato. Ambas miento para enfrentar desde el Estado un
nociones, la de la igualdad como no-dis- tipo particular de pobreza asociado con la
criminacin y la de la igualdad como no- desigualdad estructural.

73
Ibidem.

44
Pobreza y Casta

Diferentes causas conducen a que una der como estructural constituyen un gru-
persona sea pobre o indigente. Esas causas po sometido o sojuzgado en el sentido
determinan el tipo de pobreza que esa per- descrito por Fiss, lo cual los coloca en si-
sona sufre y cada tipo de pobreza requiere tuacin de ver afectado su derecho a la
un tratamiento distinto y una reaccin igualdad, conllevara a la identificacin de
estatal diversa. De los muchos tipos de obligaciones de hacer a cargo del Estado,
pobreza que se puede identificar en rela- tendientes a desmantelar aquellas condi-
cin con sus causas, hay uno en particular ciones. Para ello, es necesario determinar
que preocupa en este ensayo y es aquel que si las personas que sufren este tipo particu-
resulta determinante para la conforma- lar de pobreza son un grupo sometido y
cin de una casta, pues ello pone de mani- cules son los factores que llevan a ese
fiesto la afectacin del principio de igual- grupo de personas a convertirse en una
dad como no-sometimiento expresado en casta subordinada. A fin de articular este
normas constitucionales y de derecho in- argumento, es preciso: a) determinar de
ternacional tal como se ilustr en seccio- qu tipo de pobreza estamos hablando;
nes anteriores de este ensayo. Si fuera po- b) si las personas que se encuentran en
sible establecer un vnculo entre un tipo condicin de (ese tipo de) pobreza son un
particular de pobreza y la afectacin consi-
guiente del derecho a ser tratado igual,
entonces estaramos ante un argumento
capaz de justificar la responsabilidad cons- Diferentes causas conducen a
titucional o de derecho internacional del
Estado de desmantelar las causas que lle- que una persona sea pobre o
van a esa afectacin. Determinar en qu indigente
condiciones las personas que son vctimas
de un tipo de pobreza que se puede enten-
45
Roberto Saba

grupo en el sentido que requiere la nocin do, parece asemejarse a otros rasgos de la
de desigualdad estructural, y c) cules son personalidad o de la identidad que las
los factores que indican esa situacin de personas no controlan, como la pertenen-
desigualdad y de qu modo el Estado, ya cia a un grupo tnico, la posesin de una
sea el gobierno o los jueces, pueden contri- determinada condicin sexual, la creencia
buir a desmantelarlos. en una determinada religin o en ningu-
na, o la pertenencia a un grupo cultural o
Pobreza Estructural a una nacin. Ser pobre en un sentido es-
tructural sera equivalente, en referencia a
El factor que determina el tipo de pobreza la capacidad de control de la persona sobre
que preocupa en este ensayo y que se lla- esa condicin, a ser afrodescendiente, ser
mar estructural es, fundamentalmente, el latino, ser mujer, ser homosexual, ser ju-
carcter de inevitable por parte de quien do, ser indgena, ser adulto mayor o ser
la padece. Esa inevitabilidad queda en evi- palestino. Si una persona, por ejemplo,
dencia por medio de un aspecto central en como consecuencia de pertenecer a una
este tipo de pobreza: su transmisin inter- etnia no encuentra trabajo porque todos
generacional. Aquellas personas que pade- aquellos que la podran contratar son ra-
cen la pobreza estructural no han llegado cistas y detestan la etnia a la que esa per-
a asumir esa condicin por decisin propia sona pertenece, entonces ese individuo no
ni por haber realizado decisiones en su vi- puede escapar a su destino sin importar qu
da que, previsiblemente o no, las han colo- decisiones tome. En este sentido, la pobreza
cado en esa situacin. Por el contrario, no estructural o intergeneracional se diferen-
ha sido la mala suerte, la falta de esfuerzo cia de otros tipos de pobreza que se asocian
o la opcin por planes de vida opuestos a a opciones de vida desafortunadas o que
los que el mercado premia lo que ha lleva- condujeron a una persona que podra no
do a esas personas a constituirse en pobres haber sido pobre a serlo.
estructurales, sino que sus condiciones de Es necesario aclarar que no se est emi-
nacimiento determinaron su pertenencia tiendo aqu ningn juicio respecto de estos
al grupo de pobres estructurales. En suma, ltimos tipos de pobreza o acerca de cules
el individuo que se identifica como pobre deberan ser las obligaciones estatales res-
estructural es vctima de un contexto so- pecto a ese tipo de situaciones, sino que
bre el cual no tiene prcticamente ningn slo se les distingue de aquellas en las que la
control. Ser pobre, en este particular senti- pobreza que afecta la vida de una persona
46
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

es de carcter estructural o intergeneracio- referencia al caso particular de la situacin


nal. Este tipo de pobreza ha sido caracteri- de los afrodescendientes en su pas, que:
zado, por ejemplo, por la Comisin Econ-
En Estados Unidos existen clases natura-
mica para Amrica Latina y el Caribe
les o grupos sociales de ese tipo, y el de los
(cepal) cuando se refiere a la necesidad de
afroamericanos es uno de ellos. Ellos son
romper la reproduccin intergeneracional
vistos como un grupo; se ven a s mismos
de la pobreza y evitar que se perpet[e]
como un grupo, su identidad se encuentra
la desigualdad a lo largo de la vida y entre
definida, en buena medida, por su perte-
generaciones.74 La pobreza que se perpe-
nencia a tal grupo; su estatus social est
ta intergeneracionalmente afecta a aquel vinculado al de su grupo, y gran parte de
que la padece ms all de lo que pueda nuestra manera de actuar, tanto institucio-
hacer o decidir, lo afecta ms all de su nal como personal, est basada en este tipo
control y lo convierte en miembro de una de perspectiva. Utilizo el trmino grupo
casta, tal como suceda con los nios del para referirme a un grupo social, y segn
caso Plyler mencionado ms arriba, que no entiendo, un grupo social es ms que una
podan hacer nada con el hecho de ser hi- serie de individuos que, por tomar un ejem-
jos de padres ilegales, tal como seala el plo extremo, se encuentran por azar en una
juez Brennan en su voto. esquina, en el mismo momento. Tal como
empleo el trmino, un grupo social tiene
Son los pobres estructurales una casta? otras dos caractersticas. Por un lado, el gru-
po constituye una entidad (aunque no im-
El concepto de desigualdad estructural se plique un cuerpo fsico). Esto significa que
apoya sobre la nocin de que existe un el grupo tiene una existencia distinta de la
grupo de personas que constituye una cas- de sus miembros, que tienen una identidad
ta, la cual, por definicin, se halla subordi- propia. Es posible as, hablar del grupo sin
nada al resto de la sociedad o a una parte referirse a los miembros particulares que lo
de ella. La identificacin de esos grupos componen. Por otro lado, el grupo se distin-
requiere de una teora que establezca aque- gue por la condicin de la interdependen-
llos indicadores que lo definen. Fiss lleva a cia. Esto es, la identidad y el bienestar de los
cabo este esfuerzo intelectual y seala, en miembros del grupo y la identidad y bienes-
tar del grupo se encuentran interrelaciona-
74
cepal, Naciones Unidas, La hora de la igualdad. Bre-
dos. Los miembros del grupo se encuentran
chas por cerrar, caminos por abrir, 2010, Trigsimo tercer
perodo de sesiones de la cepal, pp. 46 y 195. interrelacionados. Los miembros del grupo

47
Roberto Saba

se autoidentifican explican quines son dicha posicin- lo que justifica que se de-
refirindose a su condicin de miembros del fiendan los esfuerzos por mejorar el estatus
grupo, y su estatus resulta determinado en del grupo. Esta redistribucin podra en-
parte por el estatus del grupo.75 contrar fundamento en una teora sobre la
compensacin los afroamericanos, como
Fiss reconoce que el concepto de grupo grupo, fueron situados por otros en dicha
que construye tiene sus complicaciones y posicin, por lo que son acreedores a medi-
aspectos criticables, pero defiende su utili- das redistributivas destinadas a compensar-
dad como categora necesaria para su teo- los por tal situacin. Esta deuda, entonces,
ra acerca de la igualdad como no-someti- es vista como debida por la sociedad, otra
miento que, entiende, es el principio que vez considerada colectivamente.76
debe guiar la interpretacin de la igualdad Sin embargo, Fiss tambin sostiene que
constitucional en su pas. Fiss agrega, en- la teora de la compensacin no es necesa-
tonces, un par de caractersticas ms con riamente inevitable, sino que lo relevante
la intencin de adjudicar a los afroameri- es la situacin de subordinacin del grupo.
canos la categora de grupo: La perdurabilidad en el tiempo, hacia el
La primera es que los afroamericanos se pasado o el futuro, tampoco es lo que deter-
encuentran en una posicin socioeconmi- mina el estatus de subordinado, aunque son
ca muy mala (en trminos de bienestar factores que contribuyen a identificar la
material slo se encuentran detrs de los existencia de dicho grupo. Finalmente, Fiss
indios americanos), y adems han estado afirma que as, los cambios en la estructura
ocupando dicha posicin durante siglos. En jerrquica de la sociedad la eliminacin
algn sentido, podra decirse que constitu- del sistema de castas podra encontrar su
yen, en Norteamrica, una clase inferior justificacin como formas de a) preservar la
permanente. Son estas dos caractersticas paz social; b) mantener la comunidad co-
la posicin ocupada en el grupo, y el tiem- mo una comunidad, esto es, como un todo
po durante el cual el mismo ha ocupado cohesionado, y c) permitir el pleno desarro-
llo de los miembros individuales del grupo
75
Owen Fiss, Groups and the Equal Protection subordinado, individuos que, de lo contra-
Clause, en Marshall Cohen, Thomas Nagel, and Tho- rio, podran ver su estatus inferior como un
mas Scanlon (eds.), Equality and Preferential Treatment,
Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1977, techo a sus aspiraciones y logros.77
cita de la traduccin de Roberto Gargarella, en su libro
editado bajo el ttulo Derecho y grupos desaventajados, 76
Idem, p.140.
Gedisa, 1999, pp. 138 y 139. 77
Idem, p.141.

48
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

En esta breve referencia a un marco con- su pertenencia al grupo. Ello parecera es-
ceptual relativo a la idea de grupo que re- tar indicado por los rasgos culturales del
sulta necesaria para caracterizar a la des- grupo, su msica, su arte, sus actividades
igualdad estructural, se encuentran algunas deportivas, sus medios de comunicacin,
claves para explorar la posibilidad de asig- etctera.
narle al colectivo de personas estructural- La concentracin territorial del colecti-
mente pobres el carcter de grupo subordi- vo de pobres estructurales en barrios, como
nado y, consecuentemente, concebirlas las villas miseria en Argentina o las favelas
como depositarias de un derecho constitu- en Brasil, por ejemplo, contribuyen a esta
cional a reclamar al Estado conformacin de un grupo
el desmantelamiento total cultural. Adems, el esta-
de la estructura social je- tus social de cada indivi-
rrquica, o del sistema de duo est vinculado al de su
castas, que los perjudica en La concentracin grupo, para bien o para
forma persistente genera- territorial del colectivo mal. Es conocida la difi-
cin tras generacin. De
de pobres estructurales cultad que tienen los habi-
este modo, se puede reco- tantes de aquellos barrios
rrer aquellos elementos que en barrios conforman para conseguir trabajo por
constituyen, segn Fiss, al un grupo cultural el slo hecho de habitar-
grupo subordinado, para el los. Por su parte, la manera
caso particular de los po- de actuar del resto de la
bres estructurales. En pri- sociedad, tanto institucio-
mer lugar, los pobres es- nal como personal, est
tructurales, aquellos que, usando el lenguaje basada en este tipo de perspectiva. De este
referido de la cepal, reciben su condicin modo y sujeto a una serie de demostraciones
intergeneracionalmente, son vistos como empricas cuyos resultados parecen ser pre-
un grupo por terceros y, en particular, por el visibles, el grupo de pobres estructurales
Estado, quien desarrolla polticas pblicas constituye una entidad con una existencia
dirigidas a ellos. Por otro lado, los miem- distinta de la de sus miembros, quienes tie-
bros del colectivo de personas que identifi- nen identidad propia. Fiss afirmaba tambin
camos como pobres estructurales se ven a s que el grupo se distingue por la condicin
mismos como un grupo y su identidad se de la interdependencia: los miembros del
encuentra definida, en forma relevante, por grupo se encuentran interrelacionados, as
49
Roberto Saba

como la identidad y el bienestar de los El debate sobre pobreza en America


miembros del grupo y la identidad y bien- Latina tiene mltiples enfoques. Se sabe
estar del grupo se encuentran interrelacio- que esta regin es la ms desigual del pla-
nados. Esto resulta evidente en el caso de los neta, si nos atenemos a la nocin de igual-
pobres intergeneracionales. A todos estos dad dada por la brecha que existe entre los
rasgos del colectivo de personas en situacin ingresos de aquellos que ms tienen y
de pobreza estructural e intergeneracional, aquellos que casi no poseen nada.78 Tam-
se debe agregar el tiempo transcurrido en bin se sabe que la situacin de estos lti-
que el grupo, es decir, la suma de varias ge- mos es mejor que la de sus pares en frica
neraciones a travs de dcadas, ha estado en y el sur de Asia.79 Sin embargo, la des-
esa posicin de desventaja, lo cual agrega el igualdad a la que alude este ensayo est
dato de la perpetuacin de la condicin que dada por la pertenencia a un grupo que
el informe aludido de la cepal, identifica resulta sometido por el resto de la socie-
como un rasgo particular de este tipo de dad o por sus grupos ms favorecidos. Es
pobreza. Nuevamente, en trminos de Fiss, preciso aclarar que para ejercer ese poder
la posicin ocupada por los miembros del sobre los semejantes sometidos no es ne-
grupo y el tiempo durante el cual esos indi- cesario tener la intencin de someterlos,
viduos y su grupo han padecido esa situacin sino que alcanza con que exista una casta
de pobreza estructural, conducen a justificar formada por personas que reciben un trato
la obligacin del resto de la sociedad y del peor, sistemtico, intergeneracional e in-
Estado de desmantelar las causas que lleva- eludible por parte del resto de la sociedad.
ron y mantienen esa situacin de subordina- El carcter de inescapable de esa condi-
cin. En resumen, la pobreza estructural li- cin de sometido, de estar determinado a
mita la posibilidad de elegir libremente el ser pobre por el slo hecho de pertenecer
plan de vida a las nias o nios nacidos en a la casta, es lo que coloca a esa persona en
esa condicin. Esto pone en evidencia la situacin de no poder gozar de la promesa
cristalizacin de un grupo social que resulta de igualdad enarbolada por las Constitu-
desaventajado por la estructura jerrquica ciones liberales de la regin y el derecho
de una sociedad organizada a partir de un internacional.
verdadero sistema de castas que requiere su
desmantelamiento en virtud del principio
constitucional y de derecho internacional 78
Krugman, Paul, Putting the gini back in the bottle,
op. cit.
de igualdad como no-sometimiento. 79
Ibidem.

50
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

duos, la etnia a la que pertenecen est de-


terminando su suerte, razn por la cual es
En Amrica Latina, los indgenas necesario que un tercero, en este caso el
Estado, regule las relaciones entre las per-
son generalmente pobres, esa
sonas y entre las personas y el Estado, con
situacin es por factores ajenos a el fin de intentar evitar las consecuencias
su voluntad y a sus decisiones que esos tratos o polticas racistas tienen
sobre la cristalizacin de una verdadera
casta.81
En Amrica Latina, por ejemplo, los
Es necesario resaltar que la condicin indgenas son generalmente pobres. Resul-
de pobre estructural coincide muchas ve- ta ingenuo asignar esa relacin a una ca-
ces con otros rasgos de la identidad o de la sualidad o a alguna caracterstica propia
personalidad que tambin son caractersti- del grupo en cuestin. Si los indgenas son
cos de grupos sometidos o sojuzgados, co- mayoritariamente y de forma abrumadora
mo la etnia o el gnero y que, combinados pobres y esa condicin se perpeta por
con la pobreza estructural, refuerzan ese generaciones, sin que cientos de miles de
carcter de grupo sometido o sojuzgado. individuos pertenecientes al grupo tomen
Incluso es posible muchas veces asociar ninguna decisin coordinada de permane-
ese otro rasgo con una de las causas de la cer en esa situacin de pobreza profunda,
pobreza y, por ende, esta ltima se consti- entonces se debe deducir que esa situacin
tuye en un indicador palmario del someti- es producto de factores ajenos a su volun-
miento o el sojuzgamiento. Este es el caso, tad y a sus decisiones. Algo similar sucede
por ejemplo, de los afrodescendientes en con las mujeres, quienes, en un nmero
los Estados Unidos, donde existe una clara considerable, se convierten en madres y de-
superposicin entre aquellas personas que ben abandonar sus empleos o solicitar licen-
viven en una pobreza profunda, que afecta cias que son caras para el empleador. Por ese
a familias y generaciones enteras, y aque- motivo, muchos prefieren no contratar mu-
llas que son de ascendencia africana.80 No jeres, a menos que existan regulaciones que
importa cunto se esfuercen esos indivi- apliquen sanciones u obligaciones resarcito-
rias a quienes lleven a cabo ese tipo de
80
Owen Fiss, A Way Out. Americas ghettos and the
legacy of racism, Princeton University Press, 2003, pp.
3-6. 81
Ibdem.

51
Roberto Saba

contrataciones discriminatorias. En su-


ma, este tipo de pobreza estructural, iden-
tificada por el carcter colectivo e inter- Existe suficiente evidencia
generacional de aquellos que la padecen y emprica de que las personas
que les convierte en una verdadera casta,
pobres en muchos pases de
no es incompatible con la obligacin
constitucional del Estado de respetar y Amrica Latina se concentran
hacer respetar la igualdad ante la ley que en reas geogrficas
todas las Constituciones de Amrica La-
determinadas
tina establecen, as como la Convencin
Americana de Derechos Humanos y una
multiplicidad de normas de derecho inter-
nacional. de los dos casos anteriores; es decir, des-
Es verdad que la conformacin, y la cendientes que no pueden dejar el asenta-
consiguiente identificacin, de la casta no miento y que padecern las mismas priva-
resulta ser una tarea sencilla. Sin embargo, ciones que les impedirn escapar de una
creo que hay tres situaciones concretas situacin vital a la que estn determinados
que, con efectos meramente enunciativos desde el nacimiento.
y no limitativos, podran sealar la exis- Existe suficiente evidencia emprica
tencia de un grupo sometido, caracteriza- de que las personas pobres en muchos
do por compartir una situacin de pobreza pases de Amrica Latina se concentran
estructural: Una es la concentracin geo- en reas geogrficas determinadas, gene-
grfica de la casta o grupo de personas en ralmente en los anillos que rodean a las
espacios donde slo habitan personas grandes urbes, en las cuales el Estado es-
igualmente pobres. La segunda, relaciona- t absolutamente ausente. A modo de
da con la primera, es la dificultad o impo- ejemplo, podemos hacer referencia a un
sibilidad para acceder a servicios pblicos estudio reciente de la Corte Suprema de
bsicos imprescindibles para desarrollar Justicia de Argentina en el que se elabo-
un plan de vida decente y modesto, tales ra un denominado mapa de la seguri-
como la seguridad, la educacin o la salud. dad de la ciudad de Buenos Aires.82 Este
La tercera es la transmisin y perpetua-
82
Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema de
cin intergeneracional de situaciones co- Justicia de la Nacin. Ver nota en diario La Nacin, 14 de
mo las que se ponen de manifiesto a travs abril de 2012, p. 2.

52
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

estudio demuestra que las zonas en las esa criminalidad. Si bien no hay estudios
que se registra un mayor nmero de vc- estadsticos confiables; en el caso argen-
timas fatales de crmenes violentos coin- tino, es posible afirmar, con alguna certe-
cide con aquellos espacios geogrficos en za, que las personas que nacen en una villa
los que se expandieron los denominados muy difcilmente podrn salir de ella, re-
barrios de emergencia o villas miseria. Del producindose, as, generacin tras gene-
total de 168 vctimas de homicidios do- racin la misma situacin de pobreza e in-
losos registrados por la Corte Suprema a capacidad para desarrollar el propio plan
fines de 2011, 15 de ellas se hallaron en de vida.
la Villa 31 (Barrio del Retiro), 15 en la
Villa 21-24 (Barrio de Barracas) y 17 en Obligaciones estatales para desmantelar
la Villa 1-11-14 (Barrio de Flores). La la situacin de subordinacin de pobres
falta de urbanizacin de las villas priva a estructurales
sus habitantes de tener un domicilio, lo
cual dificulta enormemente o hace im- La situacin descrita, que pone en eviden-
posible ser contratados en un empleo, cia un verdadero sistema de castas, no es el
dada la mayor complicacin del emplea- resultado de una sucesin desafortunada de
dor para localizar a su empleado en caso de decisiones de un grupo de personas que al
que necesite hacerlo. Los habitantes disear sus planes de vida individuales, no
de estos asentamientos carecen de ser- tuvieron suerte o no optaron por planes de
vicios pblicos bsicos como agua pota- vida que pudieran evitar que cayeran en
ble, luz y gas. En este ltimo caso, por esa situacin. Ello es consecuencia de ac-
ejemplo, la falta de conectividad a la red ciones y omisiones estatales que resultan
de gas natural que provee al resto de los contrarias a su compromiso constitucional
habitantes de la ciudad, los obliga a com- y de derecho internacional con el princi-
prar gas envasado, el cual es ms caro y pio de igualdad ante la ley. Si existen me-
su uso ms riesgoso que el servicio del canismos por medio de los cuales el Estado
resto de la poblacin. La polica y las podra haber evitado la creacin y cristali-
ambulancias, como consecuencia de los zacin de la casta a lo largo de generacio-
altos niveles de delincuencia y crimina- nes, entonces la omisin de desarrollar
lidad de los que son vctimas los habitan- esos mecanismos lo coloca en situacin de
tes de la villa, muchas veces se niegan a ser responsable por el sometimiento de ese
ingresar por temor a sufrir los efectos de grupo de personas expresado por la imposi-

53
Roberto Saba

bilidad sistemtica y sistmica, extendida a principio de igualdad limitan sus decisio-


lo largo del tiempo, de desarrollar libre- nes en materia de polticas pblicas. La
mente sus planes de vida por estar determi- igualdad ante la ley, establecida en las
nados por su pertenencia a una casta. Si constituciones nacionales y en el derecho
esta afirmacin fuera cierta, entonces el internacional, interpretada como se ha
Estado tendra una obligacin constitucio- sugerido en este ensayo, en lnea con las
nal de desmantelar todas aquellas condi- decisiones jurisprudenciales aludidas, exige
ciones y estructuras que conducen a la si- del Estado el desarrollo de polticas pbli-
tuacin de segregacin geogrfica del grupo cas tendientes a desmantelar aquellas con-
y de su sometimiento, traducido en la im- diciones que perpetan la situacin del
posibilidad de que sus integrantes puedan grupo que identificamos como el de pobres
salir, por sus propios medios, de esa situa- estructurales. La inexistencia de polticas en
cin en la que se encuentran y que no bus- este sentido o el desarrollo de polticas ne-
caron. A fin de justificar esta responsabili- gativas que profundizan la situacin de
dad estatal, es preciso articular una nocin subordinacin de ese grupo generan, para
de igualdad que prohba al Estado realizar usar una frase de la Corte Constitucional
acciones o incurrir en omisiones que tengan colombiana, un estado de cosas inconstitu-
como consecuencia perpetuar la situacin cional, que requiere cambios urgentes so
de sometimiento de la casta. En suma, lla- pena de incurrir en faltas al derecho cons-
mamos a esa nocin de igualdad, igualdad titucional e internacional. Son ejemplos de
como no-sometimiento, y asignamos al polticas que profundizan el carcter es-
Estado responsabilidades constitucionales tructural de la pobreza aquellas que no lo-
y de derecho internacional tendientes a gran asegurar la educacin mnima nece-
desmantelar esa estructura de castas con- saria para salir de la trampa de la pobreza
traria a la igualdad. Son dos, fundamen- estructural; 83 los programas que contribu-
talmente, los poderes estatales que tienen yen a la generacin de guetos que deter-
en concreto esta responsabilidad y cuyas minan otros factores negativos como la
acciones deben ser guiadas por los manda- dificultad para los miembros del grupo
tos constitucionales y los compromisos subordinado de encontrar trabajo justa-
internacionales de los Estados: el Ejecuti- mente por provenir de un gueto; polticas
vo y el Judicial.
En el caso del poder Ejecutivo, esos
83
cepal, Naciones Unidas, La hora de la igualdad. Bre-
chas por cerrar, caminos por abrir, 2010, Trigsimo tercer
imperativos jurdicos relacionados con el perodo de sesiones de la cepal, pp. 46 y 195.

54
Pobreza, derechos y desigualdad estructural

que, indirectamente, contribuyen a la per- nar, en su lugar, la implementacin de


petuacin de la situacin de subordinacin, polticas tendientes a resolver esas situa-
por ejemplo, asignando como premio a los ciones. Quienes juzgan en Amrica Lati-
docentes escolares con mejor desempeo la na han sido reacios durante los dos lti-
posibilidad de elegir libremente las escuelas mos siglos a asumir este rol de ltimos
en las que desean trabajar generalmente protectores de los derechos de las personas
no son aquellas a las que asisten los habi- frente a la omisin o la accin estatal,
tantes del gueto,84 polticas de urbaniza- sobre todo en casos de violaciones estruc-
cin y parquizacin que nunca favorecen turales de derechos. Una muestra de ello
a los habitantes de barrios marginales o ha sido el poco avance jurisprudencial
polticas de construccin de viviendas que que se percibe en la regin respecto del
cristalizan la conformacin de barrios ejercicio efectivo de los derechos econ-
que se constituirn irremediablemente en micos, sociales y culturales, con el agra-
nuevos guetos. En sntesis, la obligacin vante de que estos derechos no requieren
constitucional e internacional del Estado ni siquiera la determinacin de la situa-
en materia de igualdad entendida como cin de subordinacin de los afectados en
no-sometimiento es la de desmantelar to- cuanto a grupo. La afectacin de la igual-
das aquellas condiciones o reglas que per- dad entendida como no-subordinacin
petan la desigualdad estructural; en este requiere de un trabajo ms delicado que la
caso, como consecuencia de la pertenen- aplicacin directa de la norma, como en
cia al colectivo de personas pobres es- el caso de los derechos sociales, y la iden-
tructurales. tificacin de la situacin de subordinacin
En la misma lnea, quienes imparten de un grupo exige de quienes juzgan un
justicia, como ltimos guardianes de los trabajo diferente al que han estado acos-
derechos reconocidos en las constitucio- tumbrados. Sin duda, la jurisprudencia de
nes y en el derecho internacional, deben algunas cortes supremas y constituciona-
exigir al gobierno el desmantelamiento de les, como las de Argentina y Colombia y
aquellas polticas que contribuyen a la de la propia Corte Interamericana de
perpetuacin de la situacin de subordi- Derechos Humanos, alumbra un camino
nacin de los pobres estructurales y orde- promisorio en este sentido.

84
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en el acceso a la educacin, 2009, http://www.adc.org.ar/
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58
El autor

Roberto Saba por los Derechos Civiles (2001-2009, ins-


titucin dedicada a temticas tales como
Abogado por la Universidad de Buenos discriminacin, libertad de expresin, ac-
Aires. Master y doctor en Leyes por la ceso a la informacin pblica, derechos
Universidad de Yale. Profesor de Derecho sociales y acceso a la justicia). Autor de
Constitucional y de Derechos Humanos numerosos artculos y captulos de libros
de las universidades de Buenos Aires y sobre derecho a la informacin, libertad de
Palermo. Fue Director Ejecutivo de la Fun- expresin, igualdad y no discriminacin,
dacin Poder Ciudadano (de 1995 a 1998, derechos civiles, teora democrtica, teo-
organizacin ubicada en Buenos Aires de- ra constitucional, transparencia y control
dicada a la promocin de la participacin de corrupcin. Actualmente se desempea
cvica, Captulo Argentino de Transpa- como Decano de la Facultad de Derecho
rencia Internacional) y de la Asociacin de la Universidad de Palermo.

59
Pobreza, derechos y desigualdad estructural
se termin de imprimir en Talleres Grficos
de Mxico, Av. Canal del Norte 80, colonia
Felipe Pescador, 06280, Mxico, D. F., en el
mes de diciembre de 2012. El cuidado de la
edicin estuvo a cargo de Mara Teresa
Snchez Hermosillo, analista correctora de
estilo. El tiraje fue de 10 000 ejemplares
impresos en papel bond de 75 gramos y
forros en cartulina cuch mate
de 210 gramos. Se utilizaron
las fuentes tipogrficas
Goudy y Candara.

Esta obra se difunde en formato pdf en la Biblio-


teca Electrnica del Instituto Electoral del
Distrito Federal desde el 15 de marzo de 2013