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Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 31, n. 95, p. 71-87, jul./set. 2004. Disponível em: http://bdjur.tjdft.jus.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/11610/O%20sobreprinc%EDpio%20da%20boa-

f%E9%20processual%20como%20decorr%EAncia%20do%20comportamento%20da%20parte%20em%20ju%EDzo.pdf?sequence=1

Acesso em: 21 mar 2017.

O SOBREPRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE EM JUÍZO

DARCI GUIMARÃES RIBEIRO Doutor em Direito pela Universitat de Barcelona Especialista e Mestre pela PUC/RS Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS Advogado

SUMÁRIO: 1. A boa-fé como conceito ético-social do homem. 2. A boa-fé processual no direito

estrangeiro e brasileiro. 3. A boa-fé processual como sobreprincípio do ordenamento jurídico. 4. O

comportamento

processual.

ônus de lealdade processual.

4.2. Obrigação, dever ou

processual

da

parte

como dimensão

objetiva

do

conceito

de

boa ou má-fé

4.1. A valoração do comportamento processual das partes.

1. A BOA-FÉ COMO CONCEITO ÉTICO-SOCIAL DO HOMEM

Para estudar a boa-fé devemos necessariamente partir de um conceito, não obstante o perigo deste conceito 'engessar' a realidade social contida nele 1. Todo conceito trás em si certos limites que devem ser respeitados. Estes limites, porém, não são inflexíveis e permitem uma certa elasticidade sempre que se leve em consideração os valores sociais vigentes no momento da aplicação do conceito. Se não respeitados estes valores o conceito certamente se romperá quer porque hermeneuticamente se distendeu demasiadamente o conceito ou este foi excessivamente abrandado, tanto em um caso como em outro o conceito torna-se ineficaz porque já não atende aos desígnios para os quais foi criado 2.

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A partir desta advertência, devemos entender por boa-fé, segundo Couture, a "calidad jurídica de la conducta, legalmente exigida, de actuar en el proceso com probidad, en el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón" 3.

Quando afirmamos que um indivíduo está de boa ou má-fé, não

fazemos

sociedade.

Parece, pois, que a boa-fé é uma qualidade intrínseca do ser humano, sendo a má-fé, portanto, o resultado de um caminho anormal escolhido pelo caráter individual de uma pessoa.

outra

coisa

senão

valorar moralmente

sua conduta

em

Esta afirmação é confirmada pela jurisprudência dos nossos tribunais que têm reiteradamente afirmado que a boa-fé se presume, enquanto que a má-fé deve estar caracterizada nos autos 4. Assim como pela doutrina quando diz que para fins de penalização e reparação só serão

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considerados de má-fé aqueles indivíduos que se comportarem segundo os arquétipos estabelecidos nos numerus clausus dos incisos contidos no artigo 17 do CPC, ou nos demais modelos normativos de má-fé residual previstos esparsamente no CPC, v. g., arts. 574, 600, 811, etc. 5.

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PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE A doutrina mais clássica entende que a boa-fé pode

A doutrina mais clássica entende que a boa-fé pode ser entendida

6. Existirá boa-fé subjetiva quando

o indivíduo estiver convencido que o seu obrar está em conformidade com o direito aplicável, isto é, ele acredita, ele crê que a sua intenção é legítima. Isto ocorre em geral nos direitos reais 7, especialmente em matéria possessória.

De outro lado, existirá boa-fé objetiva quando o obrar do indivíduo se enquadra no modelo objetivo de conduta social, no standard jurídico exigido a um homem reto, probo, leal. Aqui não tem qualquer relevância a intenção, o ânimo do indivíduo na realização da sua conduta.

A boa-fé representa, assim, um conceito ético-social do homem, pois

está relacionada ao seu modo de agir em sociedade e, portanto, existe

também fora do Direito 8.

Quando se exige da parte no processo que sua conduta esteja calcada na boa-fé, isto equivale dizer que a mesma deve agir em juízo com lealdade processual, com retidão e de maneira proba.

De acordo com Rui Stoco, "segundo a ética, o homem, vivendo em sociedade, tem o dever moral de agir de boa-fé, enquanto, segundo o Direito, o homem tem obrigação legal de não agir de má-fé" 9.

desde o prisma subjetivo ou objetivo

2. A BOA-FÉ PROCESSUAL NO DIREITO ESTRANGEIRO E BRASILEIRO

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O primeiro Código de Processo Civil moderno a positivar esse princípio

foi o austríaco, no ano de 1895, sob a regência de Franz Klein 10, que determinava no seu §178, o seguinte: "Cada uma das partes deve, em suas próprias exposições, alegar íntegra e detalhadamente todas as circunstâncias efetivas e necessárias para fundar, no caso concreto, suas pretensões, conforme a verdade; oferecer os meios de prova idôneos de suas alegações; pronunciar-se com clareza sobre as razões e provas oferecidas por seu adversário; expor os resultados das provas recolhidas e pronunciar-se com clareza sobre as observações de seu

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adversário".

Essa regra logo foi transportada para outros códigos dentro do continente europeu, como, por exemplo, o §222 da Zivilprozessordnung húngara, de 1911, que estabelecia "sin perjuicio de las sanciones que pueden surgir del resultado del proceso, la pena de multa para la transgresión del deber es decir la verdad" 11.

A reforma alemã de 1933, inspirada no direito austríaco, criou, no

dever das partes de dizer a

verdade, pois, segundo J. Goldschmidt, esta regra "impone a las partes el deber de hacer completamente y con verdad sus declaraciones sobre hechos" 13. Outrossim, o §826 do BGB prevê uma obrigação por danos e prejuízos (Ersatzpflicht) quando a mentira causar um prejuízo (Schaedigung) à parte contrária, podendo incidir, também, em uma "punible estafa procesal (§263 del StGB)" 14.

parágrafo 1°, do §138 da ZPO

12,

o

Também o Código de Processo Civil Italiano, do ano de 1940, adotou

tal

fórmula, inspirado que foi na ZPO austríaca, quando redigiu o art.

20:

"Na exposição dos fatos as partes e seus advogados têm o dever

de não dizer, sabendo, coisa contrária à verdade. A parte deve, na primeira ocasião que tenha para fazê-lo, declarar se os fatos expostos pelo adversário são, segundo sua convicção, conforme a verdade. Com relação aos fatos que não lhe são próprios ou que não há observado pessoalmente, a parte pode limitar-se a declarar que não sabe se são certos: esta declaração vale como contestação".

O atual Codice di Procedura Civile da Itália mantém o princípio da

lealdade, não só em relação às partes como também em relação ao juiz da causa, quando diz, no §1°, do art. 88: " Dovere di lealtà e di probità. - Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità"; no art. 96: "Responsabilità aggravata. - Se risulta Che la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, Il giudice, su istanza dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella sentenza"; e no 175: "Direzione del procedimento.- Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento Del procedimento" 15.

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PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE Na Argentina, o princípio da lealdade processual

Na Argentina, o princípio da lealdade processual apresenta-se como

elemento fundamental na distribuição da justiça, pois, segundo o art.

34, 5°, letra d: "Son deberes de los jueces: 5°) Dirigir el procedimi ento,

debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en este Código, d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealdad, probidad y buena fe".

O resguardo ao denominado princípio da lealdade processual

encontramo-lo na legislação espanhola, inclusive de forma indireta na Constituição, art. 118: "Es obligado cumplir las sentencias y demás

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resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto"; e direta no apartado 1°, do art. 247 da atual Ley de Enjuiciamiento Civil que diz: "1. Los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe". Também os arts. 11 e 437 da Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1985 16.

No direito português, encontramos o art. 264 do CPC que impõe às partes o dever de, conscientemente, não articular fatos contrários à verdade, bem como a caracterização da má-fé no art. 465.

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O Código de Processo Civil Brasileiro, inspirado nas legislações

precedentes, adotou de forma irrestrita a boa-fé processual, não só em relação às partes como também em relação a todos aqueles que, de

uma forma direta ou indireta, participam da causa. Diz a lei, em relação

às partes e aos seus procuradores, no art. 14, inc. II, do CPC: "São

deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: II - proceder com lealdade e boa-fé." 17; ao órgão do Ministério Público, no art. 85 do CPC: "O órgão do Ministério Público será civilmente responsável quando, no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude."; ao juiz, no art. 133 do CPC:

"Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude"; ao escrivão e ao oficial

de justiça, no art. 144 do CPC: "O escrivão e o oficial de justiça são

civilmente responsáveis: II - quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa."; ao perito, no art. 147 do CPC: "O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas, responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficará inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer"; ao depositário e ao administrador, no art. 150 do CPC: "O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe for arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo"; e ao intérprete, no art. 153 do CPC: "O intérprete, oficial ou não, é obrigado a prestar o seu ofício, aplicando-se-lhe o disposto nos arts. 146 e 147".

É inegável a influência da boa-fé em todo ordenamento jurídico, entre

as quais cabe citar os arts. 37 18 e 85 19, da Constituição Federal, bem

como os arts. 113 20, 187 21, 422 22, 1.201 23 todos do atual Código Civil.

3. A BOA-FÉ PROCESSUAL COMO SOBREPRINCÍPIO DO ORDENAMENTO JURÍDICO

A boa-fé processual quer seja ela obrigação, dever ou ônus, quer esteja explícita ou implícita, é, indiscutivelmente, um valor que paira

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acima de qualquer instituição jurídica, porque, nas palavras de Couture, "el deber de decir la verdad existe, porque es un deber de conducta humana" 24.

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O SOBREPRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE O SOBREPRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA

O processo tem, em certa medida, uma boa dose de verdade, porque

no seu conceito, em sentido social ou, como querem alguns,

instrumental, ele é um instrumento de realização da justiça

colocado à disposição das partes pelo Estado, para que elas busquem

a prestação da tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justiça

pode existir fundado em mentira. Tanto que, na exposição de motivos do Código de Processo Civil, de 1973, n° 17, explic ando as inovações,

o Prof. Buzaid disse: "Posto que o processo civil seja, de sua índole,

eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização da justiça. Tendo em conta estas razões ético-jurídicas, definiu o projeto como dever às partes: a) expor os fatos em juízo conforme à verdade; b) proceder com lealdade e boa-fé; c) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; d) não produzir provas,

nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito".

Estas são as razões pelas quais a boa-fé processual é erigida à

categoria de sobreprincípio

demais, por possuir um interesse público iminente, condicionando, sempre que possível, os demais princípios, e coloca a verdade como apoio e sustento da justiça, que é a base do Direito. O sobreprincípio da boa-fé processual obriga as partes a agir e a falar a verdade em juízo, pois, segundo Klein, "ES principio geral que todo cuanto obste o dificulte los objetivos del proceso debe ser evitado" 27.

25, que está

26 processual, que se sobrepõe aos

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Aplica-se aqui por analogia o conceito de princípio desenvolvido por Humberto Ávila, para quem os princípios "são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção" 28.

A boa-fé processual caracteriza-se, pois, como um sobreprincípio do

ordenamento jurídico, posto que paira por cima dos demais princípios jurídicos, conseqüentemente condiciona, determinando no espaço e no

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tempo, sua interpretação.

Não se pode negar que os demais princípios processuais, inclusive aqueles guindados a categoria constitucional, como por exemplo: o direito de ação, o contraditório, etc., não fiquem imune ao dever supraconstitucional de agir e de falar em juízo ou fora dele com boa-fé, com retidão e com lealdade.

4. O COMPORTAMENTO PROCESSUAL DA PARTE COMO DIMENSÃO OBJETIVA DO CONCEITO DE BOA OU MÁ-FÉ PROCESSUAL

Os conceitos de boa-fé ou de má-fé processual estão indissociavelmente ligados à qualificação jurídica da conduta das partes em juízo.

Tanto a boa-fé quanto a má-fé processual quando analisadas independentemente da conduta do sujeito que age em juízo possuem uma dimensão exclusivamente subjetiva, porque somente existe na mente do sujeito praticante, é um ato interno sem expressão no mundo jurídico e portanto incapaz de uma adequada qualificação. Por esta razão ambos conceitos não apresentam relevantes dimensões jurídicas, sendo necessário para uma adequada juridicização o elemento objetivo, concreto da conduta do sujeito praticante do ato. Em outras palavras, tanto a boa-fé como a má-fé processual não encerra em si uma significativa relevância jurídica, pois o que realmente interessa para o mundo jurídico é o comportamento processual da parte que atua, é ele (o comportamento) quem dá a dimensão objetiva aos dois conceitos. É o comportamento processual da parte em juízo que exterioriza a boa ou má-fé processual do agente, é ele quem revela, quem externa ao mundo jurídico a dimensão subjetiva que existe na mente da parte que atua em juízo.

Não foi outro o motivo que levou Humberto Ávila a afirmar, corretamente, que o princípio da moralidade exige "a 'realização' ou 'preservação' de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postura exemplar, boa-fé, sinceridade e motivação. Para a realização desse estado ideal de coisas são necessários determinados comportamentos. Para efetivação de um estado de lealdade e boa-fé é preciso cumprir aquilo que foi prometido" 29.

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PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE 4.1. A valoração do comportamento processual das partes

4.1. A valoração do comportamento processual das partes

Modernamente, a ciência processual vem aceitando a possibilidade de o comportamento das partes, em juízo, produzir convencimento 30. O problema resulta quando se perquire sobre a extensão do valor a ser

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dado pelo agir das partes em juízo. Quem conhece a vida judiciária não pode negar a grande influência que o comportamento das partes produz no magistrado, principalmente se for levado em consideração que o direito surge da controvérsia no processo e se cristaliza nas decisões judiciais 31.

O problema intrínseco de toda prova atípica reside na conceituação do fenômeno denominado prova. Porque, se ela for vista sob a ótica do critério objetivo, teremos conseqüentemente uma redução do seu campo de atuação, já que está vinculada aos meios utilizados pelas partes para convencer o juiz, e. g., a testemunha, o documento, etc., o que identifica a prova típica. De outro lado, se dermos preferência ao critério subjetivo, então estaremos ampliando o conceito de prova, porque aqui a convicção é o elemento-cerne da prova; noutras palavras, o que importa é "la intima convinzione del giudice", como dizem os italianos, independentemente do meio utilizado, desde que moralmente legítimo 32.

Resta saber, portanto, até que ponto o magistrado pode convencer-se, sem serem utilizados os meios legais de prova?. O que mais importa é

o instrumento utilizado para convencer o magistrado ou o seu

convencimento?

Creio que as respostas a essas questões só podem ser suficientemente respondidas, se a prova for compreendida na sua verdadeira acepção, isto é, nas palavras de Alessandro Giuliani:

"sull'esistenza di una concezione classica della prova come argumentum, e sulla esistenza di una logica del probabile e del

verosimile, legata alle tecniche di uma ratio dialectica, ed. all'idea di una verità probabile, construita in relazione alle tecniche ed. alla

problematica del processo" critério subjetivo.

33, o que só é possível se adotarmos o

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O Código de Processo Civil Italiano é considerado um dos mais

avançados nesta matéria, pois positivou a possibilidade de o juiz valorar o comportamento da parte em juízo, quando disse, no art. 116:

"Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo" (grifo nosso).

delle parti stesse nel processo " (grifo nosso) . Atualmente podemos afirmar que o novo Código
delle parti stesse nel processo " (grifo nosso) . Atualmente podemos afirmar que o novo Código

Atualmente podemos afirmar que o novo Código Civil Brasileiro também é um dos mais destacados nesta matéria, pois além de positivar o comportamento processual da parte nos arts. 231 34 e 232 35, guindou-o a critério hermenêutico de solução de conflitos existentes entre direitos fundamentais.

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Na primeira hipótese, o comportamento processual da parte que se nega a submeter-se a exame médico necessário é valorado em sentido contrario a sua conduta omissiva, pois esta recusa em juízo (comportamento processual omissivo) é, a priori, destituída de boa-fé e lealdade para o esclarecimento da certeza no espírito do julgador. Isto equivale dizer que o juiz valorará a conduta processual omissiva da parte que deveria haver praticado o ato e não o fez.

Na segunda hipótese, o comportamento processual da parte serve como critério hermenêutico na solução de conflitos entre dois direitos fundamentais, na medida em que existe, de um lado, o direito constitucional do menor a desvelar a paternidade e, de outro, o direito constitucional da pessoa a manter sua integridade física. Sem que haja qualquer imolação nestes direitos fundamentais, o juiz, com base no comportamento processual omissivo da parte, cria, em beneficio da outra parte, uma presunção 'hominis' 36, solucionado assim o conflito sem sacrificar nenhum dos dois interesses fundamentais.

Entendida a prova, nesse sentido, é possível, a partir daí, valorar-se, verdadeiramente, o comportamento das partes como sendo algo capaz de produzir um real convencimento na cabeça do juiz, porque:

1°) o ordenamento jurídico deu preferência ao princ ípio dispositivo em sentido substancial, quando permitiu às partes limitar o conhecimento do juiz nas questões de fato, art. 128 do CPC 37, e, como veremos abaixo, não é possível se ter liberdade sem responsabilidade, razão pela qual a sua conduta deve ser valorizada;

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PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE 2°) o ordenamento jurídico adotou de forma irrestri ta

2°) o ordenamento jurídico adotou de forma irrestri ta o sobreprincípio da lealdade processual, não permitindo que as partes ajam e falem em juízo senão em nome da verdade, tanto é assim que a própria lei prescreve sanções, conseqüências jurídicas desfavoráveis ao seu comportamento, e. g., art. 18; art. 319, art. 273, inc. II; art. 601, todos do CPC;

3°) o ordenamento jurídico acolheu, dentro dos sist emas de apreciação das provas, o sistema da persuasão racional, que, segundo Furno, é um misto que aproveita ao mesmo tempo elementos do sistema da prova legal e elementos do sistema do livre convencimento 38, segundo se depreende do art. 131 do CPC, onde o juiz é soberano na avaliação das provas produzidas nos autos, podendo, segundo Calamandrei, "se desplazar de la valoración objetiva e histórica de los hechos, a la

subjetiva y moral de la persona"

convencimento, porém motivado, razão pela qual se conclui que o comportamento da parte pode, e vai, interferir no convencimento do magistrado;

39; deve ele decidir com base no seu

4°) o art. 332 do CPC prevê: " Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são

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hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". E o comportamento processual das partes é um meio legal de prova, porque não é ilegal, e é moralmente legítimo, a despeito de não estar especificado neste código, sendo portanto hábil para provar a verdade de um fato, em que se funda a ação ou a defesa;

5°) o processo em seu sentido social ou, como quere m alguns, instrumental, é um instrumento público eficaz, legítimo e verdadeiro de realização da justiça que foi colocado à disposição das partes pelo Estado, para que elas possam buscar a prestação da tutela jurisdicional, e nenhum instrumento de justiça pode sobreviver fundado em mentira, em conduta ímproba, em má-fé 40, motivo pelo qual o comportamento da parte influenciará a convicção do juiz;

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6°) é da natureza de um ato jurisdicional ser discr icionário 41, na medida em que a própria lei chama o juiz para escolher o que é mais justo diante do caso concreto, v. g., art. 131 do CPC, quando permite a

ele apreciar livremente "os fatos" e "circunstâncias constantes dos autos" (aqui se enquadra especificamente o comportamento processual da parte). E, se a ele é deferido, pela lei, esse poder, então ele pode se convencer, desde que moralmente legítimo e a prova não tenha o seu valor legal, baseado na valoração objetiva e histórica dos fatos ou subjetiva e moral das pessoas (circunstâncias). Além do mais, a própria lei processual, no seu art. 130, permite ao juiz, de ofício, "determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias", o que vale dizer que o material probatório aportado no processo é de domínio

do juiz, destinatário direto da prova

42, mas pela adoção do princípio

dispositivo as partes ganham preferência na formação do convencimento. Essa lei, segundo Nelson Nery, "não impõe limitação

ao juiz para exercer, de ofício, seu poder instrutório no processo"

43,

devendo, portanto, ser interpretada no sentido mais amplo possível

44,

razões pelas quais o comportamento processual das partes deve ser valorizado pelo juiz no momento de decidir;

7°) modernamente, se verifica na doutrina processua l uma crescente tendência em se considerar a prova judiciária como sendo uma manifestação de probabilidade, de verossimilhança da existência ou inexistência de uma determinada realidade que foi trazida aos autos, restaurando, por conseguinte, a doutrina aristotélica da retórica. Se isso é verdade, então não se exige do magistrado, para decidir, um convencimento absoluto acerca dos fatos, que exigiria tão-somente provas típicas para formar a sua convicção, e, sim, um convencimento compatível com a situação trazida e descrita no processo ou, como bem diz Patti: "il giudice deve chiedersi se la verosimiglianza sia tale da permettere di ritenere provato il fatto" 45. Isso viabiliza ao juiz, por força do art. 131 do CPC, valer-se de todas as formas de convencimento legal e moralmente permitidas pelo ordenamento jurídico, assim como o comportamento processual das partes.

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Conclui-se, por conseguinte, que não só a prova produzida pela parte, como também a conduta da própria parte pode influenciar o juiz no julgamento. No primeiro caso, temos uma valoração objetiva da prova (o fato) enquanto que, no segundo caso, temos uma valoração subjetiva da prova (a pessoa, ou como quer a lei, art. 131 do CPC "circunstâncias").

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Justificada a possibilidade de o comportamento processual das partes influenciar o juiz, é necessário saber, segundo Gorla, se esse comportamento é "elemento di valutazione della prova" ou "mezzo di

prova"

comportamento processual da parte um elemento de valoração da prova, um indício 47, pois o juiz dele deve servir-se apenas indiretamente para aquilatar o valor de uma prova posta em juízo, sem possibilidade de per si fundamentar uma convicção judicial. Traduz bem essa concepção Furno, quando diz: "In tale ipotesi il comportamento serve da fonte o motivo di prova: precisamente, come fatto che ne prova un altro. Si tratterà sempre di un motivo sussidiario, di natura indiziaria, di cui il giudice potrà valersi solo quando concorra con altri motivi della stessa o di diversa indole, e alle condizioni stabilite dalla legge (art. 1354 cod. civ.). Il comportamento processuale delle parti si presenta così come fondamento di una praesumptio hominis"

46. A totalidade da doutrina, sem exceção, sustenta ser o

48 . Essa concepção que atribui, sempre, natureza indiciária ao comportamento processual das partes, merece

48.

48 . Essa concepção que atribui, sempre, natureza indiciária ao comportamento processual das partes, merece crítica,
48 . Essa concepção que atribui, sempre, natureza indiciária ao comportamento processual das partes, merece crítica,

Essa concepção que atribui, sempre, natureza indiciária ao comportamento processual das partes, merece crítica, porque se limita a analisar o problema sob a ótica, exclusivamente, do comportamento em si, não se preocupando com o tipo de estrutura técnica que a norma possui e que foi prevista pelo legislador para regular as diversas espécies de comportamento processual, isto é, deve-se analisar, em primeiro lugar, a estrutura técnica da norma, em cada caso 49, pois cada comportamento processual recebe, como qualquer fato, uma qualificação jurídica diversa das demais, podendo gerar uma obrigação, um dever ou um ônus 50.

4.2. Obrigação, dever ou ônus de lealdade processual

O processo antigo, como acentua Couture, "tenía también acentuada tonalidad moral. Ésta se revelaba frecuentemente mediante la exigencia de juramentos, pesadas sanciones al perjuro, gravosas prestaciones de parte de aquel que era sorprendido faltando a la verdad" 51. Tanto é verdade que Gaio já dizia: "Também a má-fé por parte do autor é reprimida, ora pela, ação de malícia ora pela contrária, ora pelo juramento, ora pela reestipulação" 52.

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As sociedades modernas e o Estado, de maneira geral, apresentam-se profundamente empenhados em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado e útil ao seu elevado desígnio, não sendo possível que as partes se sirvam dele faltando ao dever (por simples comodidade de expressão) de verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos, segundo o art. 129 do CPC. Daí a preocupação das leis processuais em assentar o comportamento das pessoas envolvidas com o processo sobre os princípios da boa-fé e da lealdade.

É sabida e consabida a grande influência que o princípio dispositivo

exerce sobre o direito processual civil nos países em geral 53. É baseado nesse princípio que, segundo Calamandrei, "es muy difícil

establecer hasta dónde llegan los derechos de una sagaz defensa y

dónde comienza el reprobable engaño"

partes têm liberdade, em virtude do aludido princípio, e. g., art. 2°, 128, 460, então também é verdade que devem ter uma responsabilidade pela liberdade que possuem, não podendo utilizá-la para fins ilícitos 55,

máxime quando fazem uso de um instrumento público, de realização

da justiça, que lhes foi posto à disposição pelo Estado. Portanto, maior

será a responsabilidade, quanto maior for a liberdade, porque não há liberdade sem responsabilidade 56.

Essa responsabilidade que as partes têm, derivada da liberdade, em dizer a verdade e agir com lealdade em juízo, modifica-se de acordo com o valor que cada sistema jurídico empresta à sua conduta, podendo gerar uma obrigação, um dever ou um ônus.

A necessidade de dizer a verdade e agir com lealdade será uma

obrigação, segundo Couture, quando o legislador estabelecer "una reparación al adversario por el daño que se le había hecho faltando a la verdad" 57; e, será um dever, conforme o autor, quando houver "notorio carácter penal y disciplinario de las sanciones" 58; e, será um ônus, segundo o autor, quando as partes possuírem "libertad para elegir entre la verdad o La mentira" 59. Tudo irá depender da estrutura técnica que a lei adotar, em cada caso, para o comportamento

processual da parte em juízo.

54.

E

se

é verdade que as

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O SOBREPRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE

PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE O comportamento processual da parte irá gerar uma

O comportamento processual da parte irá gerar uma obrigação, um

dever de prestação

vinculação jurídica especial, consistente em direitos de crédito e em deveres de conduta" 61. Isto ocorre quando o legislador estabelece para a conduta da parte, em juízo, uma reparação ao adversário pelo dano que causou, faltando com a verdade. Podemos evidenciar isso nos arts. 18, 69 e 601, todos do CPC 62. Nesses casos, a conduta da parte

houver, segundo Westermann, "uma

60,

quando

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é fonte primordial de prova, e não mero elemento indiciário de prova, pois não há outro meio de prova tão eficaz que seja capaz de produzir um convencimento tão forte quanto o comportamento da parte. Aqui, seria muito difícil apresentar uma testemunha ou um documento para provar a má-fé. O juiz deve inferila das circunstâncias de fato (comportamento) ocorridas nos autos (valoração subjetiva da prova), e está legitimado a aplicar, inclusive de ofício, pelo interesse público que há, ao improbus litigator a litigância de má-fé. O fato gerador da obrigação é o comportamento da parte e o convencimento do juiz.

O comportamento processual da parte irá gerar um dever, quando houver um notório caráter penal, art. 342 do CP, e disciplinar das sanções, pois, como adverte Von Tuhr, "El concepto del deber jurídico responde a una idea común al Derecho y a la moral: a saber, que el hombre puede y debe ajustar su conducta a determinados preceptos. El deber jurídico es, metafóricamente hablando, una orden, un imperativo que el orden jurídico dirige al individuo y que éste ha de acatar" 63. Nesse sentido, encontramos os arts. 14; 85; 129; 133; 144; 147; 150; 153; inc. II do art. 273; 339; 340 e 341, todos do CPC. Nesses casos, não há obrigação, porque não há credor, nem existe

dever de prestação; existe, isto sim, sanção

"um dever existe onde um determinado comportamento é exigido e o

contrário seria reprovado"

que diz: "Onde existe um dever deixa de existir a liberdade de

comportar-se" 66.

deixa de existir a liberdade de comportar-se " 66 . 64 , porque segundo LENT 65

64, porque segundo LENT

65, ou nas palavras de Elicio C. Sobrinho,

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E o comportamento processual da parte irá gerar um ônus, quando ela, parte, possuir a liberdade para escolher entre a verdade ou a mentira, ou nas palavras de Carnelutti, "cuando El ejercicio de una facultad aparece como condición para obtener una determinada ventaja; por ello la carga es una facultad cuyo ejercicio es necesario para el logro de un interés" 67. Aqui, temos um direito potestativo, também conhecido como direito formativo 68, que apresenta como característica não corresponder obrigação alguma, e se esgota no poder de determinar um efeito jurídico, e a não-realização de um ônus atinge somente a esfera jurídica de quem deveria agir e não o fez. É o que ocorre nos casos dos arts. 158; 302 e 319, todos do CPC. A diferença entre ônus e dever para Lent, reside na exata medida que "para o cumprimento do dever existe coação e, para os ônus, cominação de conseqüências jurídicas prejudiciais" 69.

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O SOBREPRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE

PROCESSUAL COMO DECORRÊNCIA DO COMPORTAMENTO DA PARTE O grau de influência que o comportamento processual da

O grau de influência que o comportamento processual da parte vai produzir na decisão judicial depende, portanto, da natureza da norma

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violada, ficando a critério do juiz perceber, no caso em concreto, se o comportamento desleal da parte em juízo ocorreu ou inocorreu e, conseqüentemente, aplicar a lei.

A análise da prova oral em juízo deve, portanto, ser feita no mais amplo sentido, tendo em vista o grau de complexidade que a prova oral se nos apresenta, pois uma parte ou testemunha pode vir a juízo e mentir, porque os fatos declarados na presença do juiz referem-se a acontecimentos que estão no seu consciente, portanto, possíveis de serem distorcidos, uma vez que estando em seu consciente podem ser facilmente manobrados. Mas, o seu comportamento processual, v. g., enrubescer, gesticular desproporcionadamente, buscar auxílio visual em seu advogado, vem do seu inconsciente, logo, é difícil ser controlado, razão pela qual este comportamento da parte em juízo mereceria uma maior atenção por parte dos magistrados nas salas de audiências, pois são eles (comportamentos) que realmente conferem credibilidade às alegações feitas pelas partes ou testemunhas em juízo 70. São eles (comportamentos) que conferem os parâmetros objetivos para que o juiz possa identificar, em cada caso, se a conduta processual foi calcada na boa ou na má-fé do agente.