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SOBRE AS CRTICAS SEPARAO ENTRE

DIREITO E MORAL: UM ESTUDO A PARTIR
DE HART

Clvis Falco*

Sumrio: 1 Introduo; 2 A crtica ao positivismo jurdico a partir do

pragmatismo; 3 A defesa elaborada por Hart; 4 Concluso; Referncias.

RESUMO

Apesar de considerada um grave equvoco, a separao entre direito e

moral resistiu como um dos pilares mais importantes do juspositivismo
do sculo XX. H de se perguntar por que o desvelamento de um erro to
grave foi incapaz de enfraquecer essa doutrina. Uma defesa do
juspositivismo, feita em 1953 por Herbert Hart, esclarece o que a
separao entre direito e moral, e por que ele insiste nela. Percebe-se que
seu fundamento mais complexo do que um capricho lgico, e que para
combat-lo so exigidos argumentos mais sofisticados do que os
repetidos exausto pelo senso comum jusfilosfico.

PALAVRAS-CHAVE

Direito - Filosofia - Pragmatismo - Holmes Hart

*
Mestre e Doutorando em Filosofia do Direito pelo Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor da Faculdade Damas,
no Recife. E-mail: clovisfalcao@gmail.com.

233
 !
1 Introduo

A lgumas questes em teoria do direito parecem

desgastadas, mas com um olhar cuidadoso se revelam
importantes em debates mais recentes. A histria da filosofia do
direito cclica, e a insistncia sobre alguns temas no leva
necessariamente ao desgaste: h temas que a cada recorrncia
ganham novo flego. Um deles o conceito de direito. Mesmo
conduzindo com frequncia a disputas meramente verbais, saber
em que consiste o direito constitui uma tarefa relevante no apenas
para o cientista que vive procura de objeto e mtodo prprios
para sua teoria, mas at mesmo para o tcnico jurdico que
empresta ao conceito uma natureza meramente operacional. Um
operador precisa conhecer o mbito de aplicao de suas
ferramentas.
No por coincidncia, uma das obras mais importantes da
literatura jurdica desde a metade do sculo passado leva o nome de
O conceito de direito, escrita por H. L. A. Hart e publicada pela
primeira vez em 1961. Ele, como Hans Kelsen (1998) e outros
juristas que defendiam a separao entre o direito e as outras
normas sociais, foram enquadrados pelos crticos na categoria de
positivistas. O positivista est errado - dizem esses crticos - porque
o direito to enraizado na natureza humana que impos-
svel separ-lo dos aspectos morais, econmicos, polticos etc.
A tentativa de isolar o direito estaria fadada ao fracasso, j que se
fundamenta em pressupostos metafsicos que no mais teriam lugar
com o avano das concepes filosficas e a sociedade complexa
contempornea.
Esses e outros argumentos contra o juspositivismo so
bem conhecidos na filosofia do direito, especialmente depois
da influncia da virada lingustica e do reconhecimento da
Ps-Modernidade como tema jusfilosfico. Ronald Dworkin, um

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 !
dos autores jurdicos mais lidos nas ltimas dcadas, fez longas
consideraes crticas sobre o trabalho de Hart em suas primeiras
obras de repercusso (Dworkin, 2003; 2007). Um dos principais
problemas que ele constatou foi a excluso dos valores morais do
conceito de direito: Hart vincula demais o jurista vontade do
Estado, e Dworkin o v como um agente democrtico cuja funo
confirmar em mbito judicial os valores sociais.
Como Dworkin, no procuro uma anlise filosfica
profunda da expresso conceito de direito, pois isso levaria a
discusso longe demais. Neste texto, apenas analiso a tentativa de
delimitar a realidade jurdica, diferenciando-a da moral e criando
uma tcnica prpria de interpretao e aplicao das normas de
direito. Tal tentativa caracteriza boa parte das correntes
juspositivistas do ltimo sculo, e boa parte das crticas dirigidas a
elas sustenta a tese de que no possvel separar direito e moral,
tampouco identificar uma tcnica diferenciada de interpretao e
aplicao da norma jurdica.
Entendo que, ainda que tenha sido amplamente discutida
pela literatura especializada a viabilidade da separao entre direito
e moral, ainda h espao para discusso. A importncia histrica e
a rica natureza cclica dos temas de filosofia do direito j so boas
razes. H outras duas, mais especficas, que gostaria de destacar.
A primeira apresentar, como contraponto ao positivismo,
uma filosofia do direito inspirada no pragmatismo de Oliver
Holmes. Bem conhecido como um autor do realismo jurdico,
interessante apresent-lo dotado de um temperamento mais
consequente. Se em alguns momentos ele parece dar total
importncia ao momento da deciso judicial e aos juzes, em outros
ele teme bastante a deciso judicial precoce. Para ele, casos difceis1
criam direito ruim, pois uma deciso precisa de tempo para

1
Optei por traduzir as expresses hard cases e easy cases.

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 !
amadurecer at que possa ser generalizada para casos semelhantes.
Tal opinio leva a crer que ele no defende a ideia, to cara ao
realismo radical, de que direito aquilo que os juzes declaram.
O conceito de direito de Holmes mais complexo que isso, e leva
em considerao aspectos antropolgicos e histricos. Classific-lo
como realista jurdico no to simples.
A segunda razo que certos crticos ainda hoje comentam
muito superficialmente as falhas do juspositivismo, acusando-o de
desconsiderar problemas bsicos como a necessidade de adaptar as
normas dinmica social e a impossibilidade de uma interpretao
unvoca do texto da norma.2 Concordo em que h problemas
com a doutrina juspositivista, mas entre eles no se encontra o
desconhecimento de dificuldades to elementares. Crticas
apressadas - como as que acusam o positivismo de pregar a
interpretao unvoca da norma jurdica - prejudicam o debate,
pois tiram ateno de pontos mais relevantes e comprometem os
resultados.
O presente texto se divide em duas partes centrais,
referentes s duas razes mais especficas descritas nos pargrafos
precedentes.
A primeira parte, a apresentao de Holmes como um
pragmatista3, feita pelo professor Frederic Kellogg (2006; 2010).
O pragmatismo, segundo ele, acusa o positivista de trs erros
bsicos. O primeiro, de adotar uma postura historicamente

2
Refiro-me principalmente aos autores que buscam uma racionalidade ps-moderna para
o direito, como a da ponderao de princpios. A distino entre princpios e regras ,
alm de superficial, imprecisa quanto ao momento de se usar a ponderao. Sobre a
insuficincia do mtodo, Garca Amado (2006).
3
Dada sua especificidade, utilizaremos o termo pragmatista para nos referirmos ao
pragmatismo norte-americano, em vez de pragmtico, que ter significado mais prximo
da filosofia da linguagem ordinria e do senso comum.

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 !
condicionada a ver o direito como imposio da autoridade,
ignorando que o conflito social em todos os nveis a fonte
material das normas. O segundo erro, derivado do primeiro, a
separao entre direito e moral, ou a ideia de que o direito pode ser
separado das outras normas sociais que o influenciam. O terceiro
atua no mbito da interpretao jurdica: o modelo positivista
separa em dois campos distintos os casos fceis e os casos difceis,
num dualismo em que considera, nos casos fceis, a total
vinculao do intrprete ao texto da lei e, nos casos difceis, a total
liberdade do intrprete para criar direito novo.
A segunda parte dedicada anlise da posio positivista
de Hart. Nota interessante que a defesa positivista foi escrita por
ele cinco dcadas antes da crtica pragmatista. Embora ele no
tenha conhecido as crticas de Kellogg, os argumentos levantados
pelo pragmatismo se assemelham aos que Hart j vinha
enfrentando no debate com Lon Fuller. Alm de possuir sua
prpria importncia ao trabalhar o pensamento de Holmes, a
apresentao pragmatista da primeira parte funciona como uma
exposio de algumas das principais crticas enfrentadas por Hart
no debate com Fuller em meados do sculo XX, ao mesmo tempo
serve como exemplo de um texto contemporneo que se preocupa
com o tema.
Ao que tudo indica, Hart j era consciente de muitas das
crticas ainda hoje levantadas contra o juspositivismo, e sua teoria
j as havia absorvido sem precisar negar a separao entre direito e
moral ou outros pressupostos fundamentais. Creio que a posio de
Hart foi exposta com uma coerncia que enfraquece muitas
acusaes contra o juspositivismo. Se o positivismo jurdico se
renovou a ponto de suportar as crticas que recebeu, o debate s
continuar produtivo se as crticas forem tambm renovadas.

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 !
2 A crtica ao positivismo jurdico a partir do pragmatismo

O pragmatismo uma corrente filosfica originada nos

Estados Unidos do sculo XIX a partir de um grupo heterogneo de
pensadores intitulado Clube Metafsico de Boston. Apesar do
nome, a linha de pensamento que unia o grupo era antimetafsica:
inspirados pelo empirismo anglo-saxo, desenvolveram para alm
das cincias empricas a ideia de falibilismo a partir da crena e da
dvida. A dvida o elemento inicial de uma investigao
cientfica, que desperta o interesse do pesquisador, uma vez que
permanecer nela incmodo. A investigao leva formulao de
hipteses que, se confirmadas, geram crena no investigador.
A crena um estado de esprito pacfico, mas no permanente,
pois a capacidade de observao e anlise sempre limitada;
novas observaes ou interpretaes podem transformar a
recm adquirida crena em uma nova dvida que pede novas
investigaes para que se encontre uma nova crena, que por sua
vez tambm no poder ser considerada definitiva.
O mtodo de tentativa e erro e a introduo de elementos
psicolgicos na investigao cientfica no so exatamente novos,
pois ideias semelhantes podem ser encontradas nas correntes
empiristas ou falibilistas (Hume, 2004; Popper, 1998). Inovadoras
no pragmatismo no so as consequncias epistemolgicas de tais
discusses, mas sim o esprito em grande medida despreocupado
com prestar contas tradio filosfica europeia. O que ele prope
nada mais do que uma nova forma de cuidar de antigos
problemas.
Outra caracterstica importante do pragmatismo, ligado
heterogeneidade do grupo de pensadores que o compunha, a
diversidade de problemas com os quais se ocupa. Teologia,
psicologia, pedagogia, direito, entre outros, constituem objetos de
estudo pragmatista. No direito, destaca-se inicialmente Oliver

238
 !
Holmes Jr., jurista e membro da Suprema Corte norte-americana
no incio do sculo XX. Considerado um realista jurdico,
principalmente pelas ideias expressas no seu texto O caminho do
direito (Holmes, 2002), incorpora elementos adicionais da filosofia
pragmatista que o afastam do esteretipo de realista radical.
Suas preocupaes com a ordem de uma maneira geral e,
principalmente, sua viso do juiz dos casos difceis como um
investigador ponderado, fazem-no merecer uma anlise mais
cuidadosa. Ao lado do realista que disse que tudo que interessa ao
advogado prever como os juzes iro decidir, h um analista social
que se preocupa com o abuso de poder nos processos judiciais,
alm de um historiador que via no direito um bom caminho para
compreender a evoluo cultural dos povos (Kellogg, 2006).
controverso indicar a filiao filosfica de Holmes, at
porque ele nunca se preocupou em declarar abertamente suas
influncias. Sigo aqui a interpretao feita por Frederick Kellogg
num texto, intitulado Hobbes, Holmes and Dewey: Pragmatism
and the problem of order (Kellogg, 2010), que o reconhece como
pragmatista, no s por dados de sua biografia como tambm por
caractersticas de sua teoria.
Kellogg ope duas concepes de direito: uma, analtica ou
positivista, que v o direito como algo de fora, que age sobre a
sociedade sem ser afetado por ela. Ele chama essa primeira viso de
exgena. A segunda, qual se filia Holmes, a endgena: dinmica,
no s permite como considera fundamental que seja ignorada a
distino entre regras jurdicas e as outras normas vigentes na
sociedade. Nas palavras do autor:

In this paper I will pursue the vision of a distinctly dynamic

and transitional concept of order implicit in classical
pragmatism, rather than an analytical vision grounded in a
fixed cognitive image. Central to this theme is the very different
response to human conflict of Oliver Wendell Holmes, Jr.,
from that of Thomas Hobbes. (Kellogg, 2010, p. 3)

239
 !
Expresso maior da viso analtica do direito Thomas
Hobbes, e em oposio s ideias desse autor que sero traadas as
linhas principais de uma teoria da interpretao pragmatista.
Hobbes (2004), no sculo XVII, se preocupava com a ordem, como
Holmes se preocupou, no fim do sculo XIX e incio do sculo XX.
Cada um, no entanto, lida com o problema de uma maneira:

It does this by exploring, as an aspect of pragmatism, the

problem of order as one of addressing and reconciling
perennial conflict, which both Hobbes and Holmes made
central in all its forms: military, political, moral, and
intellectual. The difference between them is that Hobbes
resolved the problem through authority, while Holmes does so
through inquiry and adjustment. (Kellogg, 2010, p. 5)

Investigao e ajustamento a atitude de Holmes, e no a

submisso a uma vontade soberana. Para ele, o juiz que tem o nus
de se deparar com os casos difceis pela primeira vez deve trabalhar
como um investigador. O seu papel no obedecer pura e
simplesmente os cnones de interpretao j estabelecidos, nem
seguir uma opinio considerada oficial. Seguir a tradio tambm
no seu papel, uma vez que as tradies esto em contnua
transformao e apresentam contradies internas. O difcil
trabalho do juiz pragmatista ajustar os antagonismos e aprender
com a experincia, pois assim decidir com mais convico e acerto
casos futuros semelhantes. As solues jurdicas so sempre falveis,
j que a realidade social complexa demais para permitir solues
preconcebidas ou definitivas. A atividade do juiz pragmatista
experimental.
A viso do pragmatismo, cujo principal pressuposto a
profunda conexo entre direito e moral, apresenta-se a partir de
trs abordagens: histrica, ontolgica e prtica.

240
 !
A abordagem histrica consiste na substituio do modelo
exgeno pelo modelo endgeno de interpretao do direito. Esse
modelo defende que o sistema de normas jurdicas est no mesmo
nvel da sociedade que o regula, logo, o sistema influencia a
sociedade na mesma proporo em que influenciado por ela.
O conflito e a dvida formam o ponto de partida da filosofia de
Holmes. Essa dvida no a de um cientista natural distante de seu
objeto, mas de um investigador social, o juiz, que tem a
responsabilidade de manter a sociedade em ordem usando sua
prudncia. Uma frase famosa do autor, e que revela muito de seu
pensamento, a vida do direito no a lgica, mas a experincia.
O instinto um importante aliado do jurista. Ele era simptico
ideia de que o caso fosse decidido primeiro, para s depois se
descobrir o motivo da deciso. Isso um pensamento arriscado,
mas um risco controlado, pois o julgador s pode agir de acordo
com suas convices, e estas esto sintonizadas com os valores da
sociedade qual pertence. O que faz Holmes confiar no instinto do
julgador sua profunda crena de que o direito uma arte da
descoberta, que no acontece seno atravs da prudncia daquele
que julga.
Enquanto a abordagem histrica trata de uma viso geral de
sociedade e da ordem poltica, a ontolgica critica que se separem
categoricamente direito e moral.4 Ela vai de encontro viso de que
o direito possui uma realidade independente. O jurista no pode
negar, de antemo, a influncia de elementos que estejam fora de
determinadas delimitaes epistemolgicas. Tudo que humano

4
possvel acreditar numa sociedade dinmica, mais prxima ao modelo endgeno de
ordem e poltica, e mesmo assim defender a independncia do campo jurdico em relao
ao ambiente que o cerca; possvel que se permita pouca abertura cognitiva ao sistema
jurdico, mesmo o reconhecendo inserido em uma realidade social complexa. Ver Neves
(2008).

241
 !
interessa ao direito, e as influncias devem estar presentes com toda
fora na hora de decidir um caso difcil. A criao de categorias
isoladas dificulta a integrao entre os elementos tericos
disposio, o que diminui as possibilidades. Por diminuir as opes
de argumentao, um conceito de direito excludente rejeitado por
uma viso pluralista como a pragmtica.
A abordagem prtica, por sua vez, critica a indeterminao
nos casos difceis. Como consequncia de se separar claramente o
direito das outras normas sociais, estabelece-se um dualismo cuja
nica atitude diante de um caso que no claramente regulado
pelas normas estabelecidas a indiferena coisa que o
pragmatismo combate. Segundo o positivismo, alm do campo
determinado pelo direito no h lei, logo, no possvel censurar
deciso alguma nos casos difceis. O modelo exgeno no conhece
possibilidades fora de seu sistema de regras. A viso pragmatista,
que adota o modelo endgeno, v continuidade entre casos fceis e
casos difceis; se houver diferena entre eles, uma diferena de
grau, no de tipo. A interpretao do direito no adquire outra
natureza na passagem dos casos fceis para os casos difceis.
Como sugere a terceira abordagem crtica ao citar casos
fceis e difceis, o juspositivismo criticado o de Hart. Para este, a
interpretao da lei nos casos fceis no permitiria a participao
criativa do intrprete. O papel do intrprete mnimo: consiste em
identificar o caso concreto e verificar se tal caso se enquadra ou no
na hiptese normativa. Uma vez que se enquadre, deve haver a
consequncia prevista na lei, sem maiores problemas. Nos casos
difceis, no entanto, o intrprete participa criativamente porque
obrigado a buscar nas fontes extralegais a soluo para o caso dado.
So casos em que a interpretao no clara e o caso entra numa
zona de penumbra. Quando isso acontece, a soluo s vem luz
quando se cria direito novo. O direito pensado como um campo
fechado dentro do qual no h interpretao criativa, logo, em

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 !
casos excepcionais preciso recorrer a algo fora do direito para que
seja dada soluo: s assim o juiz pode criar direito e utilizar o
poder legislativo que o Estado lhe concede. Mas essa criao do
direito, apesar de provocada pelo sistema, no regida pelas regras
do sistema; o direito novo um elemento estranho com o qual o
sistema jurdico forado a conviver.
Para a verso pragmatista da interpretao, os casos difceis
podem criar direito novo, mas o julgamento deles no livre como
a atividade de um legislador. No modelo endgeno, o intrprete
responsvel por sua deciso perante a sociedade. A investigao
constante ajustar as decises at que se tenha um entendimento
passvel de generalizao. Os casos difceis no so uma quebra
com o direito constitudo, mas um desafio para que as concepes
jurdicas sejam levadas ao limite e se renovem para abranger as
novas situaes.5 Outro ponto importante que no possvel
generalizar as descries dos casos difceis; h graus e fontes
diferentes de dificuldade. Cada caso merece ser analisado com
calma, individualmente, e no adianta elaborar um mtodo geral de
soluo de casos difceis. impossvel domesticar a dvida.
Em suma, a interpretao pragmatista do direito declara:

a) Modelo endgeno, contraposto ao modelo exgeno de

interpretao jurdica: o direito est na sociedade, e no pode
ignorar nada que seja humano;

5
Embora parea com o modelo do romance em cadeia de Ronald Dworkin, h a
importante diferena de que princpios morais no resolvem casos difceis na viso
pragmatista. Os princpios, to caros teoria de Dworkin, bloqueiam o caminho da
interpretao na medida em que so tomados como valores em si mesmos. O modelo de
dworkiniano, para Kellogg, traz os valores morais para dentro dos limites jurdicos,
insistindo em que existe um limite entre o mundo do direito e o exterior. Resqucios da
ideia positivista como a soluo imediata do caso a partir do recurso a um mtodo de
interpretao continuam presentes.

243
 !
b) No possvel traar um limite entre o direito e a moral,
ou qualquer outro conjunto de normas socialmente relevantes,
portanto, no h um mtodo de interpretao prprio do direito e
estranho s demais esferas normativas;
c) O limite entre o direito e a moral, construo do
positivismo analtico, perde fora quando a interpretao que
prope para o direito bloqueia o caminho da investigao ou
prope solues genricas para os problemas de criao judicial do
direito. No faz sentido haver dois tipos de interpretao, sendo
uma para os casos fceis e outra para os casos difceis.

Essas crticas ao positivismo de Hart e das ideias

decorrentes da discusso que ele levantou foram debatidas sob
vrios ngulos por autores de diferentes tendncias. A sociologia
jurdica pressupe um modelo endgeno em vrios momentos,
como quando reconhece a existncia de fontes no-oficiais de
poder jurdico (Neves, 2008). O limite entre o direito e a moral
remete discusso que travaram o prprio Hart e Lon Fuller, em
meados do sculo XX (Fuller, 1958). O terceiro ponto, sobre
liberdade de deciso nos casos difceis, objeto de estudo de
Dworkin (2003), com o juiz Hrcules e a tese da nica resposta
correta. O que Kellogg fez foi, a partir da discusso sobre separar
direito e moral, apresentar uma srie de recorrentes crticas ao
juspositivismo.
J temos o bastante sobre as crticas ao modelo positivista
analtico a partir do pragmatismo. Hart possui um artigo,
publicado pela primeira vez em 1958, que mostra a importncia de
insistir numa separao entre direito e moral. Se antes mesmo da
primeira publicao de O conceito de direito ele j era consciente
dos problemas apontados pelos seus crticos e, alm disso, tiver
conseguido elaborar uma defesa coerente, talvez o abandono do

244
 !
paradigma positivista no seja necessrio ou mesmo conveniente.
o que ser analisado na sequncia.

3 A defesa elaborada por Hart

No artigo Positivism and the separation of law and morals

(1983a)6, Hart defende sua filosofia do direito de um conjunto de
acusaes feitas na metade do sculo XX. Logo no incio do artigo,
Hart deixa claro o ponto principal da discusso:

Contemporary voices tell us we must recognize something

obscured by the legal "positivists" whose day is now over: that
there is a "point of intersection between law and morals," or
that what is and what ought to be are somehow indissolubly
fused or inseparable, though the positivists denied it. (Hart,
1983a, p. 49-50)

O ponto central da batalha intelectual, como o prprio

autor denomina, a separao entre direito e moral. Esse pecado
grave teria duas consequncias importantes, ainda de acordo com
os crticos do modelo analtico-positivista. A primeira delas seria
impedir os homens de compreenderem corretamente a natureza do
direito e suas razes na vida social. O segundo, provocar um esprito
acrtico no filsofo do direito: uma vez que o positivismo prega um
apego aos aspectos lgicos do raciocnio jurdico, este se torna
mecnico e incapaz de negar os pressupostos das decises. Sob a
influncia do positivismo, o terico do direito seria inerte, pois
perderia sua capacidade crtica; o jurista prtico adepto do
positivismo seria uma mquina aplicadora de normas.

6
A primeira publicao, na Harvard Law Review, aconteceu em 1958.

245
 !
Curioso o fato de que Hart mostra grande admirao
intelectual por outro grande jurista da tradio anglo-sax: Holmes.
Mesmo que seja mencionado por cavalheirismo, revelador que
um s autor fundamente ao mesmo tempo a crtica e a defesa de
uma linha de pensamento. Isso mostra a independncia intelectual
de Holmes, mas tambm pode indicar que entre positivistas e
antipositivistas a diferena no to sria. A defesa de Hart lana
luzes importantes sobre a polmica.
A defesa propriamente dita comea depois do elogio a
Holmes, quando trazido discusso o utilitarismo a partir de dois
autores clssicos: Jeremy Bentham e John Austin. O autor lembra
que, ao contrrio do que dizem os acusadores, a separao entre
direito e moral pregada por eles no leva nem m compreenso
da mecnica social, muito menos inrcia poltica, uma vez que
ambos foram defensores de valores iluministas como a liberdade de
expresso, isonomia, direitos polticos etc. A histria prova que o
utilitarismo no uma doutrina conservadora, o que Bentham
corrobora ao afirmar que a boa receita para a vida seria obedecer
rigorosamente para cesurar livremente. at mesmo possvel, para
o mesmo autor, resistir a uma lei, se ela for frontalmente contrria
conscincia de justia e liberdade. No obstante, uma lei
injusta ainda assim seria lei, o que traz o dever de respeit-la
independentemente da injustia que contm.
Posto assim, o pensamento utilitarista contraditrio.
Ao mesmo tempo em que exige obedincia lei do Estado e diz que
o direito no se confunde com valores morais, fala em um direito
de resistncia quando uma ordem for insuportavelmente contrria
a valores considerados importantes. Mesmo que no se detenha
muito em examinar a natureza e a medida da desobedincia, falar
em resistir autoridade em nome da liberdade equivalente a dizer
que o direito se subordina moral. Para completar, tanto Austin
como Bentham aceitam que valores morais historicamente

246
 !
influenciam a formao do direito, e que muitas vezes difcil
traar uma linha clara que separe as duas coisas. Como combinar
tantas afirmaes aparentemente incompatveis? Para Hart, tudo
faz sentido quando se compreendem os fins.

What both Bentham and Austin were anxious to assert were

the following two simple things: first, in the absence of an
expressed constitutional or legal provision, it could not follow
from the mere fact that a rule violated standards of morality
that it was not a rule of law; and, conversely, it could not follow
from the mere fact that a rule was morally desirable that it was
a rule of law. (Hart, 1983a, p. 55)

Os objetivos, assim postos, so simples de compreender.

No por ser imoral que uma norma no direito. No por ser
moral que uma norma deve ser direito. As posies de obedincia e
resistncia, de seguir a lei e critic-la, de separar direito e moral,
mas compreender a influncia recproca, todas aparentemente
contraditrias, so conciliveis se tivermos em mente que uma lei
imoral tambm lei, e deve ser respeitada enquanto tal. delicado
saber at que ponto se deve obedecer uma lei injusta, e as
contradies dos utilitaristas refletem a dificuldade da questo.
Mesmo assim, o utilitarismo distingue direito e moral, enfatizando
que a injustia de uma lei no razo suficiente para desobedec-la.
So dois os motivos para insistir na distino entre direito e
moral. O primeiro, evitar a posio reacionria de que a lei do
Estado sempre boa porque do Estado. O segundo, evitar a crtica
desenfreada, para a qual qualquer lei que se desvie da verso
idealizada no seja digna de respeito. Nem a posio reacionria
nem seu oposto so convenientes, pois ambas bloqueiam o dilogo.
Para essa vertente poltica do utilitarismo, a crtica ampla a nica
coisa capaz de manter o equilbrio entre ordem e desordem.

247
 !
A separao entre direito e moral, portanto, no vem da inteno
positivista de que todos sejam obedientes vontade do rei,
mas justamente do contrrio: s conhecendo melhor a lei
(i.e., distinguindo-a da moral) possvel critic-la eficientemente.
Definir o direito a partir da lei estatal no leva neces-
sariamente ao essencialismo. Um trao importante do positivismo
de Austin a ateno dada definio das categorias trabalhadas, e
isso o leva muitas vezes a se apegar demasiadamente tarefa de
definir. Talvez por isso tenham surgido acusaes de que o
pensamento positivista prega uma interpretao mecnica da
norma jurdica, num apego excessivo lgica. Nesse ponto os
crticos tm sua dose de razo, mas h o outro lado da moeda.
O trabalho de lapidao intelectual, que muitas vezes se mostra
entediante e detalhista, no necessariamente conduz ao apego s
categorias formuladas. Um planejamento bem feito, em qualquer
rea, economia de tempo, e no gasto. Trabalhar com cuidado o
aspecto lgico no significa que o trabalho se resuma a isso ou
mesmo que essa seja sua caracterstica mais importante.
As decises mecnicas, aqui entendidas como aquelas que
dependem apenas da linguagem e de uma operao lgico-dedutiva
para serem formuladas, so um dos principais alvos da crtica ao
juspositivismo. Para Hart, entretanto, se criticam as decises
mecnicas no por serem repetitivas ou desprovidas de trabalho
intelectual, mas por serem conservadoras. Os crticos do positi-
vismo no atacam uma deciso do tipo mecnico quando os
resultados so progressistas, ou quando a justia no caso concreto
garantida, mesmo quando esses casos so classificados como casos
difceis onde, presumidamente, esse tipo de deciso menos
apropriado.7 No caso concreto, no h nenhuma garantia de que

7
Uma deciso mecnica no caso difcil assumiria, por exemplo, a frmula da regra geral
exclusiva: tudo que no est proibido est permitido.

248
 !
uma deciso mecnica seja menos apropriada, como no h
garantia de que uma deciso baseada em valores morais seja mais
apropriada. Se o objetivo melhorar a forma como se compreende
e se aplica o direito, o conceito de interpretao mecnica
irrelevante: h boas e ms decises nas duas formas de interpretar
uma norma.
A anlise feita por Hart da importncia da lgica na deciso
jurdica esclarecedora:

But just how in being a formalist does a judge make an

excessive use of logic? It is clear that the essence of his error is
to give some general term an interpretation which is blind to
social values and consequences (or which is in some other way
stupid or perhaps merely disliked by critics). But logic does not
prescribe interpretation of terms; it dictates neither the stupid
nor intelligent interpretation of any expression. Logic only tells
you hypothetically that if you give a certain term a certain
interpretation then a certain conclusion follows. Logic is silent
on how to classify particulars-and this is the heart of a judicial
decision. (Hart, 1983a, p. 67)

Ponto crucial da deciso jurdica escolher as premissas, e

isso lgica alguma determina. O que a lgica diz que a partir de
determinadas premissas possvel um nmero limitado de
concluses, mas isso muito pouco no contexto complexo da
deciso judicial. No trecho que segue a citao acima, claro para
Hart que a escolha das premissas condiciona o resultado da deciso,
e que a escolha muitas vezes arbitrria. Pode-se at criticar uma
deciso pela fraqueza, imoralidade ou ilegalidade de suas premissas,
mas se a concluso segue delas, a exigncia lgica estar satisfeita.
Dos limites da lgica e da linguagem o positivismo de Hart
planamente consciente.

249
 !
To consciente dos limites da lgica que falava da textura
aberta da linguagem, um dos elementos mais conhecidos de sua
obra: as limitaes naturais da linguagem impedem que o texto da
lei seja fonte exclusiva e imediata de juridicidade. Dworkin (2007)
observa que, quando falha a linguagem da lei, preciso que
princpios morais entrem no campo do direito (possibilidade que
seria rejeitada por Hart). Esta seria a nica forma de impedir que o
juiz fizesse o que bem entendesse quando o texto da lei no fosse
claro. Ainda segundo Dworkin, o modelo dedutivo de Hart teria
que se abrir a outras possibilidades, ou seja, o conceito de direito
deveria incorporar valores morais, mesmo restringindo-os aos
casos difceis. A ordem precisaria incorporar uma racionalidade
para alm do esquema dedutivo, e isso incluiria valores morais.
Enquanto Hart levanta a possibilidade de que valores fora do
direito venham complet-lo, Dworkin afirma que esses valores so
imanentes juridicidade, dada a natureza moral do sistema
jurdico.
Hart considera que discutir se os valores morais vinculam o
julgador nos casos difceis - ponto importante para Dworkin -
irrelevante para a distino entre direito e moral. mero jogo de
palavras discutir se o juiz cria ou apenas descobre o direito quando
a lei insuficiente, pois o sentimento do julgador no altera a
natureza da deciso. O juiz se sentir ou no vinculado a valores no
altera a estrutura de seu julgamento. Para Hart, portanto, a
vinculao a valores um dado meramente psicolgico, que no
merece ser considerado ao se tomar o direito como objeto de
estudo.
O autor chega a admitir que valores so importantes para
resolver os casos nos quais a lei for omissa ou obscura, mas nem
sempre esses sero valores morais; podem ser, por exemplo, valores
cientficos ou de convenincia poltica. Uma deciso jurdica
correta ou incorreta julgada por seus prprios mritos, e no

250
 !
depende da aprovao por algum cdigo de conduta externo
particular. Alm disso, valores morais variam muito; o que imoral
para uma pessoa pode ser moral para outra. Se h um valor que
deve ser seguido pelo jurista, este a utilidade, que to abrangente
que se mantm a uma distncia segura do jusnaturalismo.8
Essa distncia algo que a teoria de Dworkin, simptica aos direitos
fundamentais, no consegue garantir.
Hart encerra seu artigo insistindo em que h vrios graus de
casos difceis, e que os resolver discutindo se o direito descoberto
ou produzido no o melhor caminho. Cada caso difcil tem sua
particularidade, e por isso que proposies genricas no decidem
casos concretos, conforme declarou o prprio Holmes e a quem
Hart cita mais uma vez como defensor do juspositivismo. O ltimo
trecho do seu artigo declara que sua forma de positivismo convida
ao e responsabilidade, mas no ao comportamento mecnico
do jurista. Em suas palavras:

To use in the description of the interpretation of laws the

suggested terminology of a fusion or inability to separate what
is law and ought to be will serve (like earlier stories that judges
only find, never make, law) only to conceal the facts, that here
is anywhere we live among uncertainties between which we
have to choose, and that the existing law imposes only limits on
our choice and not the choice itself. (Hart, 1983a, p. 87)

Hart no poderia se preocupar com uma rplica direta

aos argumentos contra o positivismo jurdico lanados pelo

8
Note-se que o princpio da utilidade, guardadas as devidas diferenas, tem o mesmo
efeito mediador do princpio pragmatista: d grande importncia soma das
consequncias prticas de uma ao. Embora os autores pragmatistas neguem, h muitos
traos comuns ao utilitarismo e ao pragmatismo. Distinguir entre eles , na maioria das
vezes, irrelevante.

251
 !
pragmatismo de Kellogg, mas no difcil organizar sua resposta
em torno deles. Abaixo, uma tentativa.
Do ponto de vista histrico, Hart claro ao afirmar sua
adeso ao ponto de vista de Austin, embora no faa meno
teoria de Hobbes. A associao com o ltimo daria uma conotao
absolutista sua teoria do direito, enquanto o utilitarismo uma
bandeira de liberdade. Alm disso, a figura de um soberano
absoluto no compatvel com a filosofia de Hart, que rejeita at
mesmo a lei como comando (i.e., a tese de Austin), para favorecer
em vez disso um hbito de obedincia fundamentado em princpios
formais (regras secundrias, regra de reconhecimento). A histria a
que Hart se v ligado no autoritria, mas libertria.
Sobre o segundo ponto de vista, ontolgico, o autor defende
que necessrio saber onde comea o direito, e que isso no
impede de conhecer as influncias que o sistema jurdico recebe das
outras ordens normativas. Poderamos dizer que Hart assume que
h uma linha que separa o direito das outras normas sociais, mas
cujo resultado autonomia, e no isolamento do ordenamento
jurdico. O fundamento disso no metafsico ou lgico, mas
prtico: no se pode dizer que uma lei jurdica invlida por
contrariar uma noo de justia, como no se pode dizer que
uma lei moral deve se tornar jurdica por consider-la justa.
Os argumentos do autor em defesa do positivismo em muitos
pontos se afastam da perspectiva puramente lgica, e para isso
contriburam as ento recentes tendncias da filosofia da
linguagem. (Struchiner, 2002)
Quanto ao terceiro ponto de vista, prtico, o autor
encontraria mais dificuldades em defender seu posicionamento.
Isso porque ele no se concentra na explicao de sua proposta,
mas na invalidao das propostas contrrias, pelo menos das que
alegam ser possvel uma racionalidade dos juzos morais. Ele recusa

252
 !
de antemo que a discusso moral possa chegar a um consenso
pblico - como tambm o fez Hobbes (2004). A importncia de
uma discusso para alm da letra da lei reconhecida, mas ele
no chega a teorizar sobre esse campo para alm da lei positiva.
Esse talvez seja o ponto mais delicado de sua defesa, pois
enfraquece de certa forma o argumento da separao entre direito e
moral. Se necessrio manter moral e direito separados, bom que
o intrprete saiba o que moral e o que direito; em muitos casos
impossvel discernir, como o prprio Hart reconhece. A favor do
autor, pode-se dizer que ele remete prtica cotidiana dos juristas,
evitando entrar em discusses metafsicas. Como jurista, o
indivduo saber quando est diante de um argumento tipicamente
jurdico, e as excees sero resolvidas caso a caso. Se fosse alm da
pouco pretensiosa definio pragmtica, Hart correria o srio
risco de alimentar discusses meramente verbais. Mas preciso
reconhecer que uma remisso direta ao uso no a melhor forma
de definir algo.

4 Concluso

Sumarizando a teoria pragmatista do direito esboada por

Kellogg a partir de Holmes, justo dizer que ela contm trs
elementos: o modelo endgeno (aspecto histrico), a inexistncia
de limite entre direito e moral (aspecto ontolgico) e um mtodo de
interpretao jurdica que pressupe continuidade entre os
mtodos de resoluo dos casos fceis e dos casos difceis (aspecto
prtico). Esses elementos, mutuamente dependentes, aparecem
como reao a uma posio chamada de legal-positivista, ou
positivista analtica, que vem desde Hobbes e chega a Hart.
No entanto, a oposio pragmatista se enfraquece se considerarmos
a resposta hartiana aos trs aspectos acima. Vejamos.

253
 !
a) O modelo exgeno no caracteriza bem o positivismo de
Hart. Para o modelo utilitarista ao qual ele se filia, no h
isolamento entre direito e moral (ou qualquer outra regra social).
O que ele defende autonomia operacional, mas no isolamento;
b) A linha que separa o direito e a moral no precisa definir
o direito, purificando-o de outras ordens normativas. A sua
definio pragmtica: os juristas sabem o que fazem, e sabem que
diferente de uma prtica religiosa, por exemplo. A regra de
reconhecimento no um filtro conceitual a priori, mas
costumeiro;
c) Seguindo a mesma linha de raciocnio do item anterior, o
costume revelar quando h um caso fcil ou difcil. Alm disso, h
diferentes solues para as diferentes espcies de casos difceis.
A complexidade da interpretao bem mais do que o dualismo
entre a radical vinculao nos casos fceis e a liberdade total nos
casos difceis.
A proposta de Hart no ingnua, conhece os limites da
lgica e da linguagem e trabalha a partir deles. No entanto, a
inexistncia de conscincia social no positivismo, seu essen-
cialismo, seu apego lgica da Modernidade e sua incapacidade de
lidar com os problemas complexos da sociedade plural so temas
recorrentes na filosofia do direito. Grande parte das crticas
formuladas contra o positivismo pressupem o desconhecimento
dessas questes bsicas, e tais crticas s fazem sentido a partir de
uma interpretao que declara de antemo a invalidade da tese
positivista.
No endosso todos os pressupostos do juspositivismo, mas
nem por isso considero adequado um debate centrado na poro
adequada de lgica deciso jurdica, no abandono dos
pressupostos cartesianos ou na elaborao de uma forma de
raciocinar mais malevel e adequada Ps-Modernidade.

254
 !
O prprio conceito de Ps-Modernidade pressupe a
Modernidade, que por sua vez apresentada pelos autores
ps-modernos como algo inadequado desde o princpio. Muitas
vezes a histria no acompanha os desejos de revoluo dos
filsofos, e esse mais um caso. No direito, e no apenas nele, os
dolos metafsicos derrotados pelos ps-modernos j haviam sido
vencidos antes. Isso no significa que crticas aos fundamentos
metafsicos sejam desprovidas de valor; h verdades que precisam
ser reafirmadas. No entanto, no razovel insistir em crticas
imprecisas que levam a ignorar aspectos importantes de teorias
como as de Kelsen ou Hart.
Alguns pontos do debate sobre a interpretao do direito
devem ser colocados em termos diferentes dos que aparecem no
texto de Kellogg e em outros de tom semelhante. Tomemos como
exemplo teorias que pressuponham uma diferena fundamental
entre princpios e regras. Se o que se busca com os princpios uma
nova forma de encontrar, a partir de termos gerais, as solues no
caso concreto, corre-se o risco de se deparar com as mesmas
dificuldades de um sistema a partir de regras, uma vez que os
princpios esto submetidos s mesmas dificuldades das regras
quanto textura aberta da linguagem. Se vistos como mtodo
de controle das decises judiciais, encontram-se obstculos
importantes ao uso de princpios na teoria do direito (Garca
Amado, 2006). Se, com menor pretenso, forem compreendidos
como guias gerais de conduta e instrumentos de compreenso da
sociedade como um todo, se tornam importantes ferramentas para
entender a organizao social. O preo que se paga ao adotar o
ltimo ponto de vista a perda de um mtodo novo de
interpretao, mas no vale a pena adotar um novo mtodo se ele
carrega tantos ou mais defeitos do que o mtodo que substitui.
O prprio Hart procura outro tipo de debate em sua crtica
a John Rawls (Hart, 1983b). Nessa outra abordagem, mais poltica,

255
 !
diz que a reivindicao de direitos independentemente da avaliao
de sua utilidade no benfica para o dilogo sobre esses mesmos
direitos. Direitos existem porque so teis para algo, e no porque
so teis em si mesmos. Rawls e, antes, John Stuart Mill, so
partidrios da ideia de que h direitos fundamentais, e seu carter
inegocivel combina perfeitamente com o princpio da utilidade
(Rawls, 2002). A questo se coloca: at que ponto ajuda no dilogo
sobre respeito mtuo e tolerncia usar um jogo de linguagem
que considere intocveis alguns direitos? Toda essa discusso
encara o debate sobre os direitos no epistemologicamente, mas
politicamente, como instrumentos de compreenso da sociedade e
de reivindicao. Deixando as discusses epistemolgicas de lado,
possvel se concentrar melhor na construo de um modelo social a
partir dos princpios considerados importantes por uma ou mais
culturas.
O problema das instituies jurdicas na Ps-Modernidade
no tanto saber qual modelo mais racional - o que quer que esse
termo signifique. O problema maior , com a superao do
essencialismo, saber se estamos dispostos a suportar a respon-
sabilidade de sermos livres. Se uma ideia sacramentada a de que
no existem verdades absolutas e que a humanidade constri seu
prprio caminho sem referenciais fixos, at que ponto estaremos
dispostos a assumir uma nova forma de dilogo, sem apelo a
elementos metafsicos tradicionais? Ou, o que tambm cabvel,
at que ponto estaremos dispostos a reforar nossa linguagem
tradicional porque a consideramos til e assumimos que a
metafsica importante para nossas culturas?
Se tantos fizeram tanto para combater os exageros da
dogmtica e da metafsica, importante que as geraes que
receberam os ensinamentos usem seu legado para construir a partir
dele, mesmo que o trabalho em terra arrasada seja longo e fatigante.
Com efeito, pior do que trabalhar sem referenciais aparentes

256
 !
continuar a proclamar a derrota dos dolos ou, como tambm
frequente, emprestar-lhes novos nomes e novo protagonismo, na
inteno de uma segurana que j nasce morta.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do

discurso racional como teoria da fundamentao jurdica.
So Paulo: Landy, 2005.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo:
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partes. Crtica de su escasa relevncia. Justicia Constitucional. El
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RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes,
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STRUCHINER, Noel. Direito e linguagem: uma anlise da textura
aberta da linguagem e sua aplicao ao direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.

258