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Capítulo I

REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

1. Plan. Nuestro propósito es el de analizar en primer

término las reglas generales de los contratos mercantiles, con- tenidas en el Título I del Libro II del Código de Comercio, para ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principa- les convenciones comerciales que se emplean en la actividad económica para la circulación de los bienes, valores y servi- cios, destacando sus particularismos frente al derecho co- mún.

Sección I

El perfeccionamiento de los contratos mercantiles

2. La formación del consentimiento. En el derecho civil los

contratos se clasifican en reales, solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443 del Código Civil). Los contratos reales fueron los

primeros en aparecer 1 en el tiempo, para dar paso luego a los solemnes y, por último, a los consensuales. El tráfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y servicios y por la cantidad de bienes en circulación, privilegia el empleo de los contratos consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposición

1 LIMPENS, op. cit., p. 8.

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de cierto formalismo que se traduce en el carácter solemne de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro, etc.

La formación del consentimiento no fue tratada en el Título Preliminar del Código Civil, donde debieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Código de Comercio en el Título I del Libro II, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el que consagró las nor- mas que regulan la formación del consentimiento. Por lo señalado, se estima en la doctrina nacional, mayoritariamen- te, que las normas de los artículos 96 a 107 del Código de Comercio no sólo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales no se ha uniformado en esta materia. 2-3

2 El Código de Comercio no es ley vigente para la formación del consen- timiento en contratos civiles, como el arrendamiento de bienes raíces. Y si bien las normas de los artículos 97 a 106 de ese cuerpo legal contienen los principios aplicables a todos los contratos, su eventual trasgresión no hace admisible la casación en el fondo, porque ésta ha de fundarse, no en la violación de principios, sino en la de leyes (Corte Suprema, 26 de julio de 1971, R., t. LXVIII, sec. 1ª, p. 217; C. 18, p. 221). El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio dice expresamente que las normas de los artículos 97 a 106 “han llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”. Es de presumir que los congresales aprobaron dicho Proyecto en esa inteligencia, porque no hay testimonio de que los “conciudadanos del Senado y de la Cámara de Diputados” impugnaran dicha afirmación. Por lo demás, es bien sabido que la naturaleza general o especial de los preceptos jurídicos dimana de ellos mismos y no del cuerpo legal o del título en que están ubicados. ¿Acaso la misma Corte Suprema no ha llevado una norma del derecho patrimonial al de la familia? Aquí están sus palabras: “Si bien la opinión de los tratadistas no es uniforme, atendidos los términos tan generales y comprensivos del artículo 707 del Código Civil, parece incuestionable que debe aplicarse a todos los casos de tal exigencia legal (la buena fe), aunque se encuentre en el Título ‘De la posesión y sus diferentes calidades’, Título que también alude al justo error en materia de hecho, que es uno de los requisitos constitutivos del matrimonio putativo” (Corte Suprema, 24 de junio de

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El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos jurídicos unilaterales, sucesivos y copulativos, que son la ofer- ta y la aceptación. Estas etapas de la formación del consenti- miento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes. Es preciso distinguir los contratos entre presentes de aque- llos que se celebran sin contar con la presencia de los contra- tantes. En los contratos entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningún instante entre la oferta y la aceptación, porque esta última se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o

1906, R., t. III, sec. 1ª, p. 426, y 10 de octubre de 1931, R., t. XXIX, sec. 1ª, p. 73). Y nótese que la norma del artículo 707 establece una presunción legal y toda presunción legal es de derecho estricto. En cuanto a concederles a los artículos 97 a 106 del Código de Comer- cio sólo categoría de principios en materia civil, es claro que si se parte de semejante base, su eventual transgresión en el campo civil no podrá llevar a la casación. Los Códigos Civil y de Comercio no contienen precepto alguno que resuelva si, en el silencio del Código Civil sobre una materia determinada, deben o no aplicarse las normas que existan al respecto en el Código de Comercio. Los artículos 97 a 106 del Código de Comercio deben aplicarse en mate- ria civil, porque así convienen al espíritu general de la legislación (C. Te- muco, 5 de agosto de 1935, R., t. XXXIV, sec. 2ª, p. 28). No es posible aplicar por analogía disposiciones legales de excepción, como son los artículos 101 inc. 1º y 102 del Código de Comercio (C. Santia- go, 25 de agosto de 1948, R., t. XLVI, sec. 2ª, p. 48). El Mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio dice: “Frecuentemente ocurre la necesidad de fijar el momento y el lugar en que las propuestas verbales o escritas asumen el carácter de contratos perfectos… Para obviar dificultades de tanta trascendencia, el Proyecto ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la materia, y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil”. 3 Véase además AVELINO LEÓN HURTADO, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Santiago, 1952, Nº 46, pp. 80 a 84.

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simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante re- chaza la proposición en presencia del oferente. Tratándose de contratos entre ausentes, media un lapso entre la oferta y la aceptación, esta última no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque no se encuentra presente. En el tiempo que transcu- rre entre la proposición y la aceptación puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna de las partes deje de existir, le sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Todos estos hechos originan consecuencias jurídicas en la formación del consentimiento, que conviene analizar por separado. La aceptación debe darse en forma oportuna y sin moda- lidades, para que en definitiva surja el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato. Trataremos por separado de la oferta y de la aceptación.

Párrafo I

La oferta, proposición o policitación

3. Concepto de oferta. Es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone la celebración de un negocio a otra. Para la validez de la proposición se requiere la concu- rrencia de los siguientes presupuestos:

–Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, mutuo, etcétera. –Que se indiquen todos los requisitos esenciales del con- trato que se propone, y –Que se haga a persona determinada. Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicación para comprender su sentido y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la proposición se haga a persona determinada, resulta un tanto

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compleja, de donde surge la necesidad de un análisis más detallado. En conformidad con lo previsto en el artículo 105 del Código de Comercio, las ofertas indeterminadas conteni- das en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, pros- pectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los anuncios se dirigen a perso- nas determinadas, la oferta es válida, pero queda sujeta a la condición implícita de que al tiempo de la demanda no ha- yan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no hayan sufrido alteración en su precio y de que existan en el domi- nio del oferente. 4 La proposición de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes; así, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor están facultados para hacerla.

4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formación del consentimiento, requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que se da la aceptación. En otros términos, se requiere que la policitación esté “viva”, “con toda su energía”, para que “al entrar en contacto” con la aceptación “salte la chispa” que encienda “la llama del contrato”. Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se dé la aceptación:

–La revocación o retractación, y –La caducidad.

4 “Las expresiones sin compromiso por precios y fecha de entrega que se con- tiene en los pedidos de mercaderías hechos de acuerdo con el agente de una casa exportadora y dirigidos a ésta, no tienen fuerza obligatoria entre tanto no se perfecciona el contrato interviniendo una nueva declaración de voluntad de dicha casa tendiente a aceptar los precios ofrecidos y a hacer la entrega de los artículos en determinadas fechas” (Corte Suprema, 21 de septiembre de 1933, R., t. XXXI, sec. 1ª, p. 26).

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5. Revocación de la oferta. La retractación es el acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que haya sido acep- tada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la propo- sición debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptación. Así, en el evento de que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la proposición,

o de trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse

en tanto no se cumplan esas condiciones, y si lo hace antes que ello ocurra, la revocación tiene el carácter de intempes- tiva.

En cualquier caso, la retractación de la oferta, al igual que la formulación de la misma, debe hacerse en términos formales y explícitos. El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc. final del Código de Comercio).

La consecuencia fundamental que origina la revocación opor-

tuna de la oferta es quitarle su vigencia, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por ende, a

la vida jurídica. Por el contrario, el arrepentimiento inoportuno

del proponente no impide la formación del consentimiento, por-

que el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para ellas el carácter de ley (art. 1545 del Código Civil).

A pesar de que la retractación expresada en tiempo y

forma produce como efecto que el contrato no surja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el pro- ponente resulta, de todas maneras, responsable de indemni- zar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiese hecho y los daños y perjuicios que hubie- ra sufrido (art. 100 del Código de Comercio). Es curiosa la obligación que la norma citada impone al oferente, toda vez que, por no haberse generado el contrato, en principio, no debería quedar afecto a ninguna responsabilidad. El funda- mento del deber de indemnizar se encontraría en este caso en que si bien es cierto todavía no existe contrato porque no hay consentimiento, no es menos cierto que habría una espe- cie de negociación en estado de gestación, etapa de pour

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parler, como se denomina en el derecho francés. 5 En la doc- trina nacional se ha entendido que en este caso no existe responsabilidad contractual ni extracontractual, sino una va- riante particularísima que podría denominarse “responsabili- dad precontractual”. 6 La responsabilidad del policitante que se retracta tem- pestivamente, se hace efectiva según las reglas de la responsa- bilidad extracontractual en juicio de lato conocimiento. Por último, el artículo 100 inciso final del Código de Co- mercio contempla la posibilidad para el oferente de exone- rarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

6. Caducidad de la oferta. Es otro motivo que determina la pérdida de su vigencia. Ella se produce, a su turno, por muerte del proponente, incapacidad sobreviniente del mismo, quie- bra y expiración del plazo legal o convencional. Analizaremos separadamente cada una de estas situaciones:

Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fa- llezca antes que se acepte su proposición en orden a celebrar un determinado contrato. En este caso desaparece conjunta- mente con él su voluntad, por lo que el consentimiento, que es esencialmente un acuerdo de voluntades, no llega a for- marse. Cuando el policitante se ha obligado a esperar res- puesta dentro de un determinado plazo y pendiente este último fallece antes que se haya dado la aceptación, se discu- te si esa obligación se transmite a los herederos y un sector de la doctrina se orienta por una respuesta positiva. –Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media entre la formulación de la oferta y la aceptación de la

5 Véase ALEX WEILL, Droit Civil, “Les obligations”, Précis Dalloz, Dalloz, 1971, Nº 137, p. 150.

6 Véase en este sentido: GABRIEL PALMA R., Derecho Comercial, Editorial Nascimento, Santiago, 1944, t. II, p. 105.

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misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive de la libre administración de sus bienes (por ejemplo, declara- ción de interdicción), la proposición de contrato caduca. Sa- bemos que los requisitos de validez deben concurrir al tiempo de formarse el consentimiento, y si así no sucede, éste no surge para dar vida al contrato. –Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes que se haya aceptado su ofer- ta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la proposición y el consentimiento no llega a formarse. La quie- bra produce como efecto inmediato, desde que se pronun- cia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido de la administración de los bienes comprendidos en el con- curso, por lo que no puede celebrar actos jurídicos válidos. El contrato que no alcanzó a perfeccionarse no puede cele- brarlo el quebrado después de su declaratoria en falencia, a menos que se trate de algún bien no comprendido en el desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza jurídica del desasimiento es la de una simple inhibición tem- poral de administrar los bienes de la quiebra, establecida en favor de los acreedores, y no una incapacidad. 7 Expiración del plazo legal o convencional. Si la proposición se sujeta a un término legal o convencional, la expiración del mismo sin que la aceptación se haya dado, origina la caduci- dad de la oferta. La aceptación dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos jurídicos; el consentimiento no logra formarse, porque la proposición ya había caducado. El término al que la policitación puede quedar supeditada es, generalmente, de naturaleza convencional, acordado entre el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retrac- tarse válidamente antes de su vencimiento. La ley contempla, no obstante, una hipótesis de plazo legal, respecto de la pro-

7 Véase Nº 362, p. 435, t. II, 2ª edición, 1986.

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puesta hecha por escrito, que deberá ser aceptada o desecha- da dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendrá por no hecha, aun cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1º y 2º del Código de Comercio). La determinación de la época en que es dada la aceptación, en estos casos, es una cuestión de hecho que debe quedar entregada a la apreciación de los tribunales. 8

Párrafo II

La aceptación

7. Concepto. Es el acto jurídico por el cual la parte a la

cual se ha dirigido una proposición, la admite consintiendo en la celebración del negocio jurídico propuesto. Para que la aceptación tenga la virtud de originar conse- cuencias jurídicas en la formación del consentimiento, es preciso que cumpla con determinados presupuestos.

8. Requisitos de la aceptación. Son, a saber, los siguientes:

–Que sea oportuna;

8 La expresión “a vuelta de correo” empleada por el artículo 98 del Código de Comercio, no importa un concepto jurídico definido por el legislador, ni se contienen en la ley otros elementos que pudieran determi- nar su naturaleza y extensión, por lo cual debe quedar entregado a la prudente apreciación de los falladores de la instancia resolver, en cada caso, si la propuesta hecha por escrito fue adoptada dentro de ese término. En consecuencia, no infringe el citado precepto legal la sentencia que, para acoger la acción de cumplimiento del contrato intentada, tiene pre- sente la consideración de orden subjetivo de estimar que el plazo de veinti- cuatro horas que medió entre la proposición escrita del demandado y la respuesta del actor, encuadra dentro de la expresión “a vuelta de correo” y que, por consiguiente, esta última no puede ser calificada de extemporánea (Corte Suprema, 25 de octubre de 1961, R., t. LVIII, sec. 1ª, p. 425).

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–Que sea pura y simple, y –Que se exteriorice. –Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie de circunstancias que restan eficacia antes que se dé la acep- tación. En términos generales, la aceptación debe darse en tanto la propuesta se mantenga vigente, produciéndose así la formación del consentimiento, requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Código de Comercio). La aceptación que se otorga una vez caducada la oferta, carece de relevancia para el proceso formativo del consenti- miento. Sin embargo, el inciso final del artículo 98 del Código de Comercio dispone que en caso de aceptación extemporá- nea, el proponente será obligado, bajo responsabilidad de da- ños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. –Aceptación pura y simple. La aceptación debe darse lisa y llanamente, sin modificar ningún aspecto de la propuesta. Para que se forme el consentimiento es menester que la vo- luntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo su contenido. En el evento de que se altere o modifique por el aceptante cualquier aspecto de la policitación, la acepta- ción deviene condicional, no origina la formación del con- sentimiento, sino que se le considera como una oferta (art. 102 del Código de Comercio). –Exteriorizada. Como en todo acto jurídico, la voluntad del aceptante tiene que exteriorizarse. La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuan- do se manifiesta en términos formales y explícitos. Tácita es la aceptación cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la propuesta, resulta de la verificación de ciertos actos que involucran inequívocamente su propósito de admi- tirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecución del contrato propuesto. La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas normas que la expresa (art. 103 del Códi- go de Comercio). En caso de controversia, corresponde al

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juez determinar, en el caso concreto sometido a su decisión, si ha intervenido o no aceptación tácita. Se trata de una cuestión de hecho que debe ser acreditada en la causa por quien la invoque y decidida por los jueces del fondo.

Párrafo III

Momento en que se perfecciona el contrato

9. Distinción. Como hemos tenido ocasión de indicarlo, una distinción fundamental se impone para determinar en qué instante se entiende perfeccionado el contrato: “entre presentes” y “entre ausentes”. Tratándose de un contrato “entre presentes”, la acepta- ción deberá, desde luego, darse de inmediato y, en ese ins- tante, el consentimiento queda formado. Conviene precisar, sin embargo, qué se entiende por contrato “entre presentes”. Para algunos autores son tales los que se verifican estando ambas partes, proponente y aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo; en otros términos, “de cuerpo presente”. En una noción menos estricta y más acorde con las facilidades de comunicación de nuestros días, se consideran contratos “entre presentes” aquellos en que, no obstante que las partes no se encuentran físicamente en el mismo lugar, pueden comunicarse sus decisiones de inmediato. Así, un contrato acordado mediante una comunicación telefónica o de otra forma semejante, es un contrato “entre presentes”. En consecuencia, en los negocios “entre presentes” basta que la emisión de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptación, aun cuando medie distancia física entre las partes. 9

9 Véase EDGARD FERREYRA, Problemas vinculados a la formación de los contra- tos entre ausentes, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Córdoba, Argentina, N os 3 y 4, año 1961, pp. 7 y ss.

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Cuando el contrato es “entre ausentes”, o existe acuerdo para que la persona a quien se dirigió la oferta tome un cierto tiempo de reflexión, comunicando después su decisión al poli- citante, se origina la dificultad de determinar en qué momen- to se forma el consentimiento. La precisión de ese instante puede ser fundamental para apreciar la concurrencia de los requisitos del contrato, toda vez que ellos deben existir al tiempo de formarse el negocio y, por tanto, de perfeccionarse el acuer- do de voluntades. En los contratos consensuales, el tiempo de la celebración será el de la formación del acuerdo de volunta- des. En ellos la determinación del momento de perfecciona- miento es aun más relevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaración de voluntad, la prueba de la celebración del contrato dependerá de la existencia de la ofer- ta y de la aceptación en términos legales.

10. Solución de la legislación nacional. En nuestro ordena- miento jurídico, el criterio seguido para determinar la for- mación del consentimiento es el instante de la aceptación. Tal solución se desprende del artículo 99 del Código de Co- mercio, al permitir la retractación hasta el instante de la aceptación. Se reafirma este criterio en la disposición del artículo 101 del mismo cuerpo legal, cuando señala: “Dada la contestación…, el contrato queda en el acto perfeccionado”. Sin embargo, tratándose de las donaciones entre vivos, en conformidad con el artículo 1412 del Código Civil, se admite la doctrina del conocimiento o información, porque requie- re que la aceptación haya sido notificada al donante. Aparte de la teoría de la emisión que adopta nuestro Código de Comercio, existe, en el derecho comparado, el sistema de la información o del conocimiento. Según esta última doctrina, para que exista el consentimiento se exige que el oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La forma- ción del acuerdo de voluntades queda aplazada hasta el ins- tante en que la aceptación llega a conocimiento del oferente. Los dos sistemas tienen variantes, porque en algunas le-

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gislaciones se adopta la doctrina de la emisión, con la moda- lidad que el consentimiento se forma en el momento de la expedición de la respuesta, con lo cual se facilita la prueba que haya de producir cualquiera de las partes en caso de contro- versia. La teoría de la información se complementa por algu- nos autores admitiendo que el consentimiento se forma en el instante en que el proponente ha hecho recepción de la acep- tación, aunque tome conocimiento de ella más tarde.

Párrafo IV

Lugar de la formación del consentimiento

11. Importancia. Como vimos, no sólo es importante esta- blecer el momento en que se forma el acuerdo de volunta- des, sino también el lugar en que éste se produce, por cuanto origina asimismo consecuencias en derecho. En primer término, el lugar donde se entiende perfec- cionado el contrato determina la competencia relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes. En segundo lugar, tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional privado, donde impera el prin- cipio lex locus regis actum, para determinar la legislación apli- cable a la forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los actos y contratos (art. 17 del Código Civil), de donde resulta imperativo saber en qué lu- gar se perfeccionó el contrato, por la frecuencia cada vez mayor de negocios de un país a otro. Sin embargo, no hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de voluntades, porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos del contrato que celebran (art. 69 del Código Civil) y, al ser de este modo, queda determinada la competencia de los tribunales para conocer de los litigios.

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Finalmente, el lugar en que el consentimiento se forma es importante para precisar los usos y costumbres que pue- den aplicarse en el cumplimiento e interpretación del con- trato. No puede perderse de vista que en derecho comercial, la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el silencio de la ley (art. 4º del Código de Comercio). Las cos- tumbres según la ley (art. 2º del Código Civil) e interpretati- va (art. 6º del Código de Comercio), también juegan un rol significativo. 10

12. Solución de la legislación nacional. En Chile, en confor-

midad a la norma del artículo 104 del Código de Comercio, en el caso de los contratos “entre ausentes” el consentimien- to se forma en el lugar donde tenga su residencia el aceptan- te. Resulta más apropiado señalar que el acuerdo de voluntades que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio la aceptación. En el derecho comparado se admiten, además de la solu- ción que adopta la legislación chilena, otros criterios, esti- mándose en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros que el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la aceptación.

Sección II

La ejecución de los contratos mercantiles

13. Cuestión previa. En virtud de lo previsto por el artícu-

lo 96 del Código de Comercio, las normas del Código Civil relativas a las obligaciones y contratos en general son aplica- bles a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece la codificación comercial.

10 Véanse N os 31 y 35, pp. 62 y 65 del tomo I, 2ª edición, 1986.

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De conformidad a la regla citada, la ejecución de las obligaciones y contratos comerciales queda reglamentada por el Código Civil, de suerte que no es necesario incluir en este texto todo lo concerniente a los efectos de las obligaciones y contratos, ejecución forzada, excepción del contrato no cum- plido, derechos auxiliares, etc. Nuestros desarrollos estarán, en esta parte, orientados fundamentalmente a aquellas reglas especiales de la legislación mercantil que modifican las nor- mas del derecho común. Trataremos separadamente de la dación de arras, de los plazos mercantiles, de los pagos en materia comercial y de algunos modos de extinguir obligaciones, como la novación y la compensación.

Párrafo I

La dación de arras

14. Concepto de arras. Se entienden por arras aquellas co- sas que las partes dan en prenda de la celebración o ejecu- ción de un contrato. Según el artículo 1803 del Código Civil, si las partes dan arras, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. La norma indicada constituye una notable excepción al principio de derecho común en virtud del cual todo contrato legalmente celebra- do es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1445 del Código Civil). Cuando se dan las arras las partes conservan la facultad de arrepentirse del contrato que ya está perfeccionado. Este derecho de retractarse debe hacerse efectivo dentro del pla- zo convenido en el contrato, y si éste no contiene estipula- ción al respecto, en el término de dos meses siguientes a su

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celebración. Una vez transcurridos los términos o después de otorgada la escritura de venta o de principiada la entrega de la cosa, ya no existe la posibilidad de arrepentirse (art. 1804 del Código Civil). Ahora bien, si se pacta expresamente y por escrito que las arras se dan como parte del precio o como señal de que- dar convenidos los contratantes, la venta se perfecciona. Pero si nada se estipuló en este sentido, se presume de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse. En el Código de Comercio, la reglamentación de las arras es diametralmente opuesta a la contenida en el Código Civil, que acabamos de analizar. En efecto, de acuerdo con la regla contenida en el artículo 107 del Código de Comercio, el con- trato se perfecciona en el instante de su celebración y por el hecho de la dación de arras no se entiende reservado el derecho de arrepentirse del contrato celebrado, a menos que se hubiere estipulado expresamente lo contrario. Por otra parte, el artículo 108 de nuestra codificación comercial dispone que la oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no exonera a los contratantes de la obli- gación de cumplir el contrato perfecto o de pagar los daños y perjuicios. Cumplido el contrato o pagada una indemniza- ción, las arras deben devolverse, sea cual fuere la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato. En las relaciones económico-mercantiles tipificadas en la actualidad por su carácter masivo y por la celeridad en la circulación de los bienes, valores y servicios, la dación de arras deviene cada vez menos frecuente. Ahora bien, cuando las partes de un negocio mercantil convienen en dar arras, para que se produzca el efecto de facultarlas a retractarse es preciso pactarlo expresamente. Este derecho de arrepentirse del contrato celebrado no se entiende incorporado por ley como elemento de la naturaleza de la convención, como ocu- rre en el derecho común. Por lo mismo, la propuesta de abandonar las arras o de restituirlas dobladas no releva a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto

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o de pagar la indemnización de los daños y perjuicios. Con- cordante con lo anterior, cuando se cumple el contrato o se paga la indemnización, las arras deben ser devueltas.

Párrafo II

Los plazos mercantiles

15. Definición. El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. En el derecho civil, por regla general, los plazos están establecidos en favor del deudor. De ahí que el acreedor no está facultado para hacer efectivo su crédito antes que expire el término convenido (art. 1496 del Código Civil). De suerte que, por estar estipulado el plazo en beneficio del deudor, sólo éste puede renunciar a él y pagar anticipadamente la deuda. Por excepción, de conformidad con lo previsto en el artículo 2204 del Código Civil, tratándose del contrato de mutuo, en el cual se han pactado intereses, el mutuario no puede renunciar al plazo y pagar antes de la época conveni- da. En la situación excepcional que comentamos, el plazo está convenido en favor de ambos contratantes; en beneficio del deudor, porque no puede exigírsele que solucione la deuda antes del tiempo fijado, y en favor del acreedor, porque del transcurso del plazo depende que el capital prestado deven- gue intereses. En materia comercial, el plazo está establecido en benefi- cio de ambos contratantes y ninguno de ellos puede, unilate- ralmente, renunciar a él. La modificación que esto implica respecto de las normas del derecho común, se justifica si se tiene en consideración que los contratos comerciales constitu- yen el mecanismo de circulación de los bienes, que se cele- bran, generalmente, entre comerciantes que actúan motivados por el propósito lucrativo. Siendo así, las partes no pueden modificar los plazos unilateralmente, sin que ello implique

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causar un perjuicio al otro contratante. El criterio que veni- mos señalando está consagrado expresamente en el artícu- lo 117 del Código de Comercio, que dispone que el acreedor no está obligado a aceptar el pago antes del vencimiento de la obligación. Concuerda lo anterior con el principio que la gra- tuidad no se presume en las operaciones mercantiles (art. 798 del Código de Comercio y art. 12 de la Ley Nº 18.010). En materia de operaciones de crédito de dinero, regida por la Ley Nº 18.010, el deudor puede anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que: a) tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital y los intere- ses estipulados que correrían hasta la fecha del vencimiento pactado; b) tratándose de operaciones reajustables, pague el capital reajustado hasta el día del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligación (art. 10 de la Ley Nº 18.010). El derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de opera- ciones, es irrenunciable. En lo que concierne a letras de cambio y pagarés, la ley sobre la materia, Nº 18.092, establece que el pago de estos títulos de crédito antes de su vencimiento se rige por las normas sobre operaciones de crédito de dinero vigentes a la época de la emisión de la letra o suscripción del pagaré (art. 55 de la Ley Nº 18.092).

16. Formas de computar los plazos. La disposición del artícu- lo 110 del Código de Comercio determina que en la compu- tación de los plazos de días, meses y años, deben observarse las reglas de los artículos 48 y 49 del Código Civil, salvo que la ley o la convención dispongan otra cosa. De manera que, mientras no se convenga por las partes en el contrato o no se establezca por norma legal expresa, los términos en las obli- gaciones y contratos comerciales se cuentan de la misma for- ma que en el derecho común. Una excepción expresa se consagra en el artículo 111 del Código de Comercio, al prescribir que la obligación que ven-

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ce en día domingo o en otro festivo, es pagadera al día si- guiente. Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan los días sábados de cada semana y el 31 de diciembre de cada año. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obliga- ciones fueron introducidas en el Código de Comercio por la Ley Nº 7.538, de 22 de septiembre de 1943; por la Ley Nº 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de trabajo en instituciones bancarias, y complementadas por los artículos 32 y 33 de la Ley General de Bancos. Por su parte, tratándose del vencimiento de letras de cam- bio y pagarés, la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre la materia, dispone que si éste cae en día feriado, en un día sába- do o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer día hábil siguiente. El día sábado no es un día hábil para los efectos de practicar las diligencias propias del protesto de letras de cambio y pagarés (arts. 61, 64 y 69 de la Ley Nº 18.092). La Ley Nº 18.010, sobre operaciones de crédito de dine- ro, establece una regla excepcional para los efectos de com- putar los plazos de meses y años. En efecto, según el artículo 11 de la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 días, y los de años, de 360 días.

17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislación co-

mercial, a diferencia de lo que sucede en otros países, no se reconocen términos de gracia o uso que difieren el cumpli- miento de las obligaciones más allá del plazo que señale la convención o la ley (art. 112 del Código de Comercio).

Párrafo III

Los pagos mercantiles

18. Pagos en relación a la moneda. Particular importancia

revisten algunas normas concernientes a la moneda en que debe hacerse el pago.

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Tratándose de contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile, cuando se estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados, ésta debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a la moneda legal de Chile al tiempo del cumpli- miento. Esta antigua regla del artículo 114 del Código de Comercio se mantiene todavía en vigencia, no obstante ha- berse promulgado numerosas leyes especiales sobre la mate- ria, que por no constituir el objeto de este trabajo, no trataremos de ellas en particular. 11 En los países subdesarrollados, como el nuestro, con un proceso de inflación endémica y secular, se plantea el proble- ma para los contratantes de ponerse a cubierto de las fluctua- ciones que experimenta la moneda y su influencia en el pago de las obligaciones. Al tratar de las operaciones de crédito de dinero como recursos financieros de la empresa, 12 tendremos ocasión de referirnos a los principios nominalista y valorista. Las operaciones de crédito de dinero, reglamentadas por la Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, en las cuales puede pactarse reajustabilidad, acogen el sistema valorista. Aparte de esas operaciones, la ley citada autoriza expresamente convenir reajustabilidad respecto de otras obligaciones, como sucede con los saldos de precios de compraventa de muebles o inmuebles. Una expresión clara de la tendencia legislativa que veni- mos enunciando destinada a reconocer los efectos jurídicos de la inflación, se evidencia también en la emisión de letras de cambio y pagarés, en los cuales el objeto es una suma determinada o determinable de dinero, por cuanto median-

11 Véase ley de 10 de septiembre de 1892; Ley Nº 14.949, de 11 de octubre de 1962, sobre pago de obligaciones en moneda extranjera; Ley de Operaciones de Cambios Internacionales, texto refundido fijado por D.S. Nº 471, publicado en el Diario Oficial de 29 de noviembre de 1977, y Ley Nº 18.010, de 27 de junio de 1981, sobre operaciones de crédito de dinero y sobre pago de obligaciones en moneda extranjera. 12 Véanse infra N os 471 y siguientes del tomo III, volumen II.

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te cláusulas accesorias pueden pactarse reajustabilidad e inte- reses (art. 1º Nº 3 y art. 13 N os 2 y 3 de la Ley Nº 18.092).

19. Presunción sobre pago de cuentas mercantiles. Según la

regla contenida en el artículo 120 del Código de Comercio, el finiquito de una cuenta hace presumir el de las anteriores

cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos. La norma citada confirma el principio conte- nido en el artículo 1570 del Código Civil, a propósito del pago como modo de extinguir obligaciones. Similar criterio aplica el legislador en materia de opera- ciones de crédito de dinero (art. 18 de la Ley Nº 18.010).

20. Rectificación de errores en cuentas. En relación con los

pagos en obligaciones comerciales, tiene importancia la nor- ma contemplada en el artículo 122 del Código de Comercio, que permite, al comerciante que al recibir una cuenta paga o da finiquito, conservar el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios que aquella contenga. La fórmula que se acostumbra en el comercio se expresa con las letras “S.E. u O.”, que constituyen las iniciales de las palabras que componen la frase “salvo error u omisión”. De esta manera se deja a salvo el derecho a pedir rectificación contenido en el precepto legal antes citado.

21. Imputación del pago. Sabemos que esta operación con-

siste en determinar a cuál de varias obligaciones pendientes, entre unos mismos acreedor y deudor, se va a abonar lo pagado, cuando no se alcanzó a solucionarlas todas ellas. El Código Civil, en los artículos 1595 a 1597, reglamenta la imputación del pago, estableciendo, en primer término, que corresponde hacerla al deudor, quien goza de una liber- tad relativa para ello. En efecto, puede realizar la imputación sin el consentimiento del acreedor, sujeto a las siguientes limitaciones:

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–No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está; –Si se deben capital e intereses, se imputará el pago pri- meramente a los intereses. En segundo lugar, a falta de la imputación hecha por el deudor, ésta corresponde al acreedor, quien tiene que efec- tuarla en el recibo o carta de pago. Ahora bien, en el evento de que el acreedor tampoco haga la imputación, la ley deter- mina que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor (art. 1597 del Código Civil). Tratándose de obligaciones mercantiles, el Código de la materia mantiene el principio que el deudor es quien debe hacer, en primer lugar, la imputación del pago cuando tiene varias deudas con un mismo acreedor. La imputación deberá efectuarla el deudor al tiempo de realizar el pago. En el caso de que el deudor no realice la imputación al tiempo de efectuar el pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo, sin ninguna limitación (art. 1212 del Código de Comercio). El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la imputación que realice el acreedor, cualquiera que sea la forma en que este último la efectúe. Esta es la diferencia más apreciable con el sistema de imputación al pago que contempla el derecho común.

22. Prueba de pago. En virtud del artículo 119 del Código de Comercio, el deudor que paga tiene derecho a exigir un recibo y no está obligado a conformarse con la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo acredita la libera- ción de la deuda. La disposición citada otorga facultad al deudor de procu- rarse un medio de prueba preconstituido emanado del acree- dor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el legislador dispone que el deudor no tiene por qué contentarse con la simple devolución o entrega del título de la deuda, no es

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menos cierto que, tratándose de obligaciones conectadas indi- solublemente a un documento, como ocurre en el caso de los títulos de crédito, la entrega del instrumento tiene gran signi- ficado jurídico, porque sin él no pueden ejercerse los dere- chos emergentes (la posesión del título es título de posesión). 13 A falta de entrega del título de la deuda o de recibo de pago, la obligación del deudor puede acreditarse por otros medios de prueba, incluso por testigos. En la práctica, los comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados nominativamente al acreedor, lo que facilita acreditar la libe- ración de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta manera. El librado que paga una letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la constancia del pago (art. 54 inc. 1º de la Ley Nº 18.092). Otro tanto sucede con el suscrip- tor de un pagaré (art. 107 de la Ley Nº 18.092). Es importan- te la constancia de pago en la letra de cambio o en el pagaré mismo, por aplicación del principio de literalidad que impe- ra en este campo; la extinción y las modalidades del derecho incorporado al título quedan determinadas, exclusivamente, por su tenor literal.

Párrafo IV

La novación y otros modos de extinguir obligaciones mercantiles

23. Concepto de novación. La novación es un modo de ex- tinguir obligaciones que consiste en la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual por tanto queda extinguida (art. 1628 del Código Civil).

13 Véanse N os 10, 11 y 12 de este mismo texto sobre características de los títulos de crédito.

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La novación puede producirse por:

–Cambio de objeto; –Cambio de acreedor; –Cambio de deudor; –Cambio de causa. Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obli- gación antigua que se trata de extinguir y la nueva que se crea con ese propósito, da origen a la novación. Es requisito esencial de la convención novatoria el ani- mus novandi, esto es, la intención de las partes de dar por extinguida la obligación anterior. A falta de este presupuesto, las dos obligaciones se mirarán como coexistentes y valdrá la obligación primitiva en todo aquello que no se oponga a la posterior, subsistiendo en esta parte los privilegios y garantías de la primera (art. 1634 del Código Civil). Verificada la novación, se extinguen los intereses, privile- gios y garantías reales o personales de la primitiva obligación. El acreedor no tendrá otras acciones y seguridades que las que emanen de la nueva obligación (arts. 1640, 1641, 1642 y 1645 del Código Civil). Tratándose de la novación de obligaciones mercantiles, el Código de Comercio no contiene reglas especiales, por lo que tienen plena aplicación las reglas del derecho común a que hemos venido haciendo referencia. Sin embargo, cuando se realizan pagos mediante el em- pleo de efectos de comercio, conviene precisar el alcance que ello tiene respecto del modo de extinguir obligaciones que estamos tratando. La Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cam- bio y Pagaré, deroga los artículos 123 y 124 del Código de Comercio, que se referían a esta materia y que por su redac- ción poco feliz habían sido objeto de crítica por la doctrina nacional. La norma del artículo 12 de la Ley Nº 18.092 esta- blece ahora un principio general claro y preciso. Dispone el precepto citado que el giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, ni producen nova-

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ción. De esta suerte, cada vez que se emite una letra de cam- bio o se suscribe un pagaré, por este solo hecho no se extin- gue la relación jurídica fundamental que dio origen al libramiento del respectivo título de crédito, ni se causa nova- ción. Subsisten en concurrencia las obligaciones emanadas del contrato o relación subyacente y las que provienen del efecto de comercio empleado para facilitar su pago, a menos que expresamente se convenga su extinción. Asimismo, no se produce novación sino cuando expresamente se acuerda que las obligaciones que tienen como fuente la relación funda- mental quedarán sustituidas y, en consecuencia, extinguidas por las obligaciones emergentes del título de crédito. La regla que comentamos se aplica a la letra de cambio y al pagaré en virtud del artículo 107 de la Ley Nº 18.092. El principio en materia de cheques es el mismo, sólo que la norma expresa que lo contiene, artículo 37 de la ley del ramo, es ambigua. En efecto, dispone este precepto que el cheque girado en pago de obligaciones no produce la nova- ción de éstas cuando no es pagado, lo que puede interpretar- se que cuando el documento se paga se producirá la novación. Sabemos que esto ocurre porque si el cheque es pagado la obligación se extingue hasta la concurrencia de lo pagado; la liberación del deudor se produce por haber solucionado to- tal o parcialmente la obligación, pero no se genera una nue- va obligación por la circunstancia de que el cheque haya sido efectivamente pagado. El verdadero sentido del artículo 37 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques puede establecerse con el artículo 12 de la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, en virtud de la norma de herme- néutica que permite ilustrar los pasajes oscuros o contradic- torios de una ley con otra, particularmente si versa sobre el mismo asunto (art. 22 inc. 2º del Código Civil). Ahora bien, en el Código de Comercio mantiene plena vigencia la norma del artículo 125, según la cual si se dieren en pago documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho formal reserva de

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sus derechos para el caso de no ser pagados. Este es el único caso en que la ley supone que se origina la novación a menos que el acreedor al recibir efectos de comercio emitidos al portador en pago de obligaciones mercantiles, haga formal reserva de las acciones provenientes de la relación funda- mental, para el caso de no ser pagados esos documentos. Por último, señalemos que el artículo 76 Nº 2 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras –el cual reglamenta las acciones de

inoponibilidad concursal del deudor que ejerce actividad co- mercial, industrial, agrícola o minera–, permite dejar sin efec- to, en relación a la masa, todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la convención, y agrega que la dación en pago de efectos de comercio equiva- le a pago en dinero. De esta suerte, cuando el fallido había pagado, respetando las estipulaciones de la convención, en títulos de crédito representativos de dinero, dicho acto no puede declararse inoponible a la masa porque no constituye dación en pago, sino que equivale a pago en dinero. Luego,

la

obligación se extingue por el pago, no por dación en pago,

y

no se produce novación. Este pago sólo puede anularse

cuando queda comprendido en el artículo 76 Nº 1 de la Ley de Quiebras, esto es, como pago anticipado.

24. La compensación. Recordemos que se trata de un modo

de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando dos perso- nas son deudoras una de otra de obligaciones de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas y actualmente exigibles. Ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concu- rrencia de sus valores (arts. 1655 y 1656 del Código Civil). Se trata de una forma de extinguir obligaciones que ope- ra por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, que no tiene reglas especiales en el caso de las obligaciones y contratos mercantiles. Sin embargo, cuando un deudor es declarado en quiebra, la normativa concursal contempla algunas reglas particulares inspiradas en el principio de la igualdad de los acreedores (par

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conditio creditorum), que se trata de preservar en estos casos. En efecto, es preciso distinguir las siguientes situaciones:

–Compensación que opera antes de la declaración en quiebra de uno de los deudores recíprocos; –Compensación que se produce después de la declarato- ria de quiebra. En principio, la compensación que tiene lugar antes que se declare la falencia de uno de los deudores es plenamente válida porque, como dijimos, ella opera por el solo ministe- rio de la ley y aun sin el conocimiento de los deudores. No tiene nada de voluntario, sino que el legislador reconoce eficacia a este modo extintivo para evitar el pago doble y los gastos que ella implica. Con todo, las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesación de pago hasta el día de la declaración de quiebra, pueden ser anula- das cuando se hubieren efectuado con créditos adquiridos contra el fallido por cesión o endoso, con tal que el cesiona- rio haya tenido conocimiento de la cesación de pagos al tiem- po de la cesión o endoso. La ley concede una acción de inoponibilidad para dejar sin efecto esta compensación que tiene lugar antes de la declaratoria de quiebra, porque la conducta del cesionario o endosatario es reprochable toda vez que adquiera créditos contra el deudor con conocimien- to del estado de cesación de pagos, a muy bajo precio, para compensar con las deudas que debería pagarle. Después de declarada la quiebra no puede operar la com- pensación, porque significaría dejar al acreedor que puede compensar su crédito con el fallido en una situación de privi- legio respecto de otros acreedores. La declaratoria de quiebra impide toda compensación que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del fallido y acreedores (art. 69 de la Ley de Quiebras). Sin embar- go, la ley admite una excepción tratándose de obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en plazos diferentes. Así ocurre, por ejemplo, con la obligación de indemnizar un si-

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niestro que puede compensarse con la parte insoluta de la prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado o beneficiario del seguro esté declarado en quiebra. Otro tan- to sucede en el caso de la operación boleta bancaria de garan- tía, en la que puede compensarse la obligación del banco de devolver el depósito al tomador, con la obligación que éste tiene de pagarle el mutuo que la institución de crédito le hizo para tomar la boleta. Se trata en esta última hipótesis de obli- gaciones derivadas de una misma negociación. Por último, el acreedor que reúne, en virtud de la exigi- bilidad anticipada de las deudas que la quiebra genera, los requisitos para compensar su crédito con el fallido, no puede hacerlo porque dicha exigibilidad sólo se produce para los efectos que todos los acreedores queden en iguales condicio- nes y puedan verificar su crédito sin necesidad de esperar el vencimiento. Los presupuestos de la compensación, en este caso, no concurren antes de la declaratoria, sino como conse- cuencia de ella.

Sección III

Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles

25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de se- ñalar que en materia de valor probatorio de los instrumentos privados, el Código de Comercio consagra una notable ex- cepción al derecho común, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho carácter, puedan hacer prueba en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que agiten entre sí (art. 35). 14 Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artícu- lo 127 de nuestra codificación comercial, las escrituras priva-

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das que guarden uniformidad con los libros de los comercian- tes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil. Como el Código de Comercio, según lo expresa el Mensaje con que se acompañó el Proyecto al Congreso Nacional, considera la con- tabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la con- ducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe, resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha cierta respecto de terceros, fuera de los casos indicados en el derecho común. Tales libros deben llevarse con la regularidad formal que emana del artículo 31 del Código de Comercio; de ahí que no haya inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contem- plados en el artículo 1703 del Código Civil, complementado por el artículo 419 del Código Orgánico de Tribunales.

26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene impor- tantes limitaciones en el derecho común, según lo previsto en los artículos 1708, 1709 y 1710 del Código Civil, que no son del caso analizar en detalle en el contexto de este traba- jo. En términos generales, las limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de entregarse o que se promete en el acto o contrato. Tratándose de acreditar los derechos y obligaciones pro- venientes de un acto o contrato mercantil, la prueba de testi- gos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura pública (art. 128 del Código de Comercio). La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitación al importe de la obligación que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles, porque en la gran mayoría de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfec- cionándose por el solo consentimiento de los contratantes; al

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ser así, la prueba testimonial es un medio del cual no puede privarse a las partes para justificar la existencia, el cumpli- miento, el incumplimiento o la extinción de los derechos y obligaciones que nacen de los actos de comercio. 15

15 “Los testimonios suplen, en materia comercial, a los instrumentos y producen plena prueba sólo cuando los testigos afirman los hechos con la misma claridad con la cual éstos deben aparecer en una escritura. En con- secuencia, los testigos han de ser presenciales respecto de la celebración del contrato” (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1980, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXVII, sec. 2ª, p. 1; C. 5ª, p. 3). “La entrega de mercaderías por el cargador al fletante puede probarse mediante testigos, si se establece que no se otorgó conocimiento” (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 21 de junio de 1898, Gaceta de los Tribunales,

t. I, Nº 1.238, p. 868). “Siendo el contrato de cuenta corriente bancaria, según el artículo 83 de la Ley General de Bancos, un acto mercantil, es indudable que tiene tal carácter respecto de ambos contratantes, esto es, el banco y el titular de la cuenta corriente. En consecuencia, cualquiera que sea su monto, puede acreditarse por medio de testigos la existencia de un sobregiro en cuenta corriente bancaria” (Corte Suprema, 5 de enero de 1965, Revista de Dere-

cho y Jurisprudencia, t. LXII, sec. 1ª, p. 1). Nota: No compartimos el criterio de la jurisprudencia transcrita en cuanto a que el contrato de cuenta co- rriente bancaria es mercantil para ambos contratantes. Para el banco lo es porque constituye un acto propio de su giro, pero para el titular de cuenta debe aplicarse el principio de lo accesorio, que en sentido restrictivo puede conducir a establecer que se trata de un contrato civil cuando accede a una actividad principal de esta naturaleza. “La naturaleza civil o comercial del contrato de mutuo es de trascenden- cia respecto de la clase de prueba admisible para su establecimiento, puesto que mientras en el préstamo civil no se admiten testigos cuando excede de dos unidades tributarias (D.L. Nº 1.123, de 1975), a menos que concurra alguna de las excepciones sancionadas en el artículo 1711 del Código Civil, en el mercantil no existe tal limitación, sino en lo referente a los intereses,

o a su exoneración, que deben necesariamente pactarse por escrito, según

así lo dispone el artículo 799 del Código del ramo” (Corte de Apelaciones

de Santiago, 17 de diciembre de 1959, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

t. LIX, sec. 2ª, p. 128). Nota: Igual predicamento se sigue en la Ley Nº 18.010 respecto de las operaciones de crédito de dinero, en cuanto a que los intereses o la estipulación que exonera de su pago deben constar por escri- to. El pacto de reajustabilidad también debe convenirse por escrito; aunque

la ley no lo dice expresamente, se deduce del artículo 5º de la misma.

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Sección IV

Contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas abusivas

27. Nociones preliminares. Es preciso ahondar en torno a la noción de contrato y al rol que juega este instrumento jurídi- co en la actividad económica mercantil moderna, para eva- luar la existencia de condiciones generales y de cláusulas abusivas que suelen formar parte de su contenido. Los contratos con cláusulas predispuestas por los empre- sarios o sujetos a condiciones generales, surgieron de las ne- cesidades propias de la actividad económica, caracterizada por el volumen de las transacciones y la velocidad de circula- ción de los bienes y servicios durante la era industrial y sobre todo en la posindustrial. Con ello aparece el problema de dar una explicación acerca de esta nueva clase de contrata- ción, en la que una de las partes propone o más bien impone ciertas condiciones generales que forman el contenido pre- dispuesto del contrato, a las cuales la otra parte se limita simplemente a adherir. A esta figura, considerada como ins- trumento adecuado para la economía de masas, 16 se la denomina contrato de adhesión o contrato celebrado por adhesión a condiciones generales. En la doctrina se han elaborado varias concepcio- nes sobre esta forma de contratación, pero nos limitaremos a exponer lo esencial. Si se les quiere dar a las condiciones generales el carácter de contenido contractual, es preciso sustituir la noción de la voluntad contractual como elemento químicamente puro, por la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulación de intereses, que nace de la iniciativa privada (libre iniciativa pri- vada) en la realización de las actividades económicas y que

16 ATILIO ANÍBAL ALTERINI, “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, Ponencia de Argentina y Paraguay, en obra colectiva del mismo nombre dirigida por Luis Diez-Picaso y Ponce de León, Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1994, p. 72.

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exige, también, una gran dosis de justicia de la regulación que de él resulte. Al respecto se requiere distinguir entre contratos en los que impera una voluntad contractual plena y contratos que se celebran mediante negociación. En los pri- meros no existen las condiciones generales porque todo su contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una sus cláusulas, expresando su voluntad respecto de ellas; en los segundos, sí existen dichas condiciones porque se cierran por negociación y generalmente en forma masiva, por lo que una parte adhiere a las condiciones que fija la otra. Aunque el adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el conteni- do de las cláusulas contractuales, porque está enfrentado al dilema de aceptar todo el contrato o rechazarlo, renunciando al bien o al servicio que pretendía obtener, de todas maneras existe voluntad contractual, por lo que hay que reconocer que estamos en presencia de un contrato de adhesión, some- tido a condiciones generales, lo que permite resolver en me- jor forma los problemas que se pueden plantear. Basados en esta concepción, los ordenamientos legales más recientes admiten las condiciones generales, pero las someten a controles especiales, como ocurre con la Ley ale- mana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usua- rios, de España, de 1984. En el mismo sentido se elaboró la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la Comunidad Económica Europea. En la doctrina contemporánea predomina la idea de que el contrato es un instrumento de libre iniciativa privada y de autorregulación de intereses, poniendo en crisis el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una concurrencia perfecta de voluntades. 17

17 LUIS DIEZ-PICASO Y PONCE DE LEÓN, “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”, Ponencia general; obra colectiva dirigida por él, Fundación BBV, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31; véase ade- más del mismo autor Anuario de Derecho Civil, España, 1993, pp. 1714 y ss.

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Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carácter contractual de las condiciones generales encuen- tran su origen en las reglas sobre formación del contrato contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Vie- na en 1990 y elaborada en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por Chile y más tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la mate- ria. Estas normas a su vez son herederas de las que contenía la Ley Uniforme sobre Formación del Contrato de Venta In- ternacional de Mercaderías, aprobada por un Convenio cele- brado en La Haya en el año 1964. Es precisamente en los contratos de adhesión sujetos a condiciones generales donde se incluyen las cláusulas abusi- vas que perjudican al consumidor y que las legislaciones mo- dernas de protección del consumidor se proponen dejar sin efecto, como veremos más adelante.

28. Noción de cláusula abusiva. Resulta particularmente complejo dar una definición de cláusula abusiva, porque si se emplea una noción abstracta se suscitan problemas para su concreción posterior que pueden llevar a soluciones diversas, con lo cual se favorece la inseguridad jurídica. Por otra par- te, el utilizar el criterio de una enumeración casuística de las cláusulas abusivas conduce al problema de determinar si di- cha enumeración tiene o no un carácter taxativo y las posibi- lidades de aplicación de la analogía. En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un equilibrio entre la abstracción y la enumeración casuística, conjugando una definición abstracta de las cláusulas abusivas con una enumeración denominada generalmente lista negra, de situaciones casuísticas que sin embargo no tienen un carácter taxativo y admiten otras con- creciones, pero a partir de la fórmula abstracta. La legisla- ción española se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en

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las prestaciones, sin dar una definición de cláusula abusiva. El artículo 3º de la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, considera abusivas las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. Las cláusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la buena fe, entendida en este caso como fuente de integración del contenido del contrato, de los de- rechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en detrimento del adherente y a favor del predisponente. En la práctica, analizando los derechos y facultades de una parte y las obligaciones y cargas de la otra, es posible descubrir el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. Las cláusulas serán abusivas en la medida que confieren de- rechos y facultades exorbitantes a favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones injustificadas respecto de los derechos y facultades del adherente. Asimismo, ten- drán carácter de abusivas las cláusulas que supriman o reduz- can las obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando incrementen las obligaciones y cargas del adherente. Dentro de aquellas cláusulas abusivas que confieren dere- chos exorbitantes a favor del proponente, se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los elementos del contrato, su régimen jurídico, como por ejemplo cam- biar el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribución de la facultad exclusiva de interpretación del con- tenido contractual, la sumisión de la ejecución de las presta- ciones a condiciones de carácter potestativo cuya realización dependa únicamente de la voluntad del proponente, la atri- bución del derecho de libre rescisión del contrato al predis- ponente y, en general, cualquiera variación unilateral del contenido del contrato.

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Tratándose de cláusulas abusivas por contener la exclu- sión o limitación inadecuada de los derechos de los consumi- dores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total o parcial o de cumplimien- to defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo orden de ideas son abusivas aquellas cláusulas que imponen renunciar al ejercicio de acciones judiciales y, en particular, establecen cláusulas de arbitraje; las que limitan indebidamente los medios de prueba o los pactos que modi- fican la carga de la prueba conforme al derecho aplicable. En cuanto a las cláusulas abusivas de limitación de las obligaciones del predisponente, el caso típico está constitui- do por la exoneración de su responsabilidad por incumpli- miento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen también la exclusión de los daños produci- dos por el incumplimiento o el cumplimiento tardío o in- completo de las obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por circunstancias que no merecen esa calificación. Por último, las cláusulas abusivas cuyo contenido es la imposición al adherente de obligaciones o cargas que resul- tan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una indemnización desproporcionadamente alta por incum- plimiento o establecer cargas para el ejercicio de sus dere- chos carentes de función real y con la finalidad de obstaculizar la reclamación de ellos o, finalmente, imponer plazos brevísi- mos para el ejercicio de los reclamos.

29. Sanción de las cláusulas abusivas. Por lo general, la sanción que se impone a las cláusulas abusivas es la nulidad parcial, dejando eficaz el resto del contrato. Sin embargo, tanto la Ley española de Consumidores y Usuarios como la Directiva europea Nº 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nuli- dad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que

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resta no pueda subsistir sin las cláusulas abusivas, o en aque- llos casos en que la nulidad conduzca a una inversión de la situación y haga inicua o gravemente onerosa la posición contractual del proponente. 18

30. Contrato de adhesión. En los contratos de adhesión es donde se insertan con frecuencia las cláusulas abusivas de que hemos tratado precedentemente. En nuestra Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPC), se define el contrato de adhesión como “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unila- teralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. Lo característico del contrato de adhesión es que su con- tenido está formado por condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga dere- cho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contra- to de adhesión no existe la etapa de discusión o negociación previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no, pero no en relación con el contenido de sus estipulaciones. Así ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos típicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, maríti- mo y aéreo, contratos de pasaje, contratos de cuentas co- rrientes bancarias, contratos de apertura de crédito simple y para uso de tarjetas de crédito. Sin duda que las partes de un contrato de adhesión no tienen el mismo poder económico frente a la celebración del contrato. Aquella parte que es la dueña de los bienes o que cuenta con los medios para prestar un cierto servicio, llama- da predisponente, proponente o estipulante, es la que elabora, re- dacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las

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condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte, que es la que carece de los bienes y quiere adquirirlos o requiere del servicio de que se trata, llamada adherente por- que queda sustraída de toda negociación y se limita tan solo a adherir o no. Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos ocupa, junto con formular la definición de esta clase de con- tratos en el artículo 1º Nº 6, que hemos transcrito, enumera y sanciona las cláusulas abusivas en el Título IV, bajo el epígra- fe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión. El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la materia, que se encuentra reco- gida en la mayor parte de las legislaciones sobre protección del consumidor, como veremos más adelante. Al mismo tiem- po vino a llenar un vacío existente en nuestro ordenamiento jurídico, en el cual no existían ni una definición de contrato de adhesión ni un tratamiento a cláusulas abusivas. Con todo, la solución no es completa si se considera que las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión sólo se aplican en el dominio de la LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predispo- nente que es jurídicamente un proveedor y un adherente que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el artículo 2º del aludido texto. De esta suerte, si la parte adhe- rente en el contrato no es un consumidor, sino otro provee- dor, empresario o comerciante, no podría invocar la normativa de protección de que estamos tratando.

31. Requisitos de los contratos de adhesión. Al igual que en toda clase de contratos, es posible distinguir en los contratos de adhesión condiciones formales y de fondo. Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general, es escrito, en el documento que lo contiene figu- ran condiciones generales o una referencia expresa a otro documento donde ellas están establecidas y las condiciones

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generales están redactadas en el idioma del país de que se trata, en forma legible y comprensible. La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los contratos de adhesión que quedan sometidos a ella y parti- cularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de firma. En efecto, el artículo 17 dispone que “Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presen- te ley deberán estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor”. Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso 3º del artículo 17 de la LPC, que dispone: “No obstante lo previsto en el inciso prime- ro, tendrán validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma caste- llano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estará, en caso de dudas, para todos los efectos legales”. La exigencia de la firma fluye del inciso final del artícu- lo 17 de la LPC, cuando señala que “Tan pronto el consumi- dor firme el contrato, el proveedor deberá entregarle un ejemplar íntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, entre- gará de inmediato una copia al consumidor con la constan- cia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales”. En la práctica no es frecuente que el predisponente tenga a su disposición al representante le- gal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que parece adecuada la solución contenida en la norma recién transcrita, de entregar una copia fidedigna que aunque no está firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce efectos para todos los fines legales pertinentes. La citada re-

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gla no deja de ser excepcional en cuanto a que en los actos celebrados por escrito, la firma de todas las partes es la ex- presión de la voluntad contractual necesaria para obligarse. Tratándose de los requisitos de fondo del contrato de adhesión, ellos conciernen al contenido de las estipulaciones de las condiciones generales y es allí donde aparecen las cláusulas abusivas que el legislador sanciona generalmente con nulidad parcial a total. Veremos a continuación las cláu- sulas abusivas en los contratos de adhesión, en el contexto del derecho chileno y comparado.

32. Las cláusulas abusivas en la legislación nacional. Antes de la promulgación de la Ley Nº 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la protección de los dere- chos de los consumidores en Chile, el problema de la contra- tación bajo condiciones generales y cláusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Código de Comer- cio de 1865 y en el Código Civil de 1856, que no contempla- ban reglas especiales de protección para los consumidores. Como señala Jorge López 19 “es evidente que instituciones tradicionales y consolidadas, como la formación del consenti- miento (arts. 97 y ss. del C. Com.), los vicios de la voluntad (arts. 1451 y ss. del CC), la ejecución de los contratos de buena fe y la interpretación de los mismos en contra del redactor (arts. 1546 y 1566 del CC) proporcionan un marco legal valioso que habría podido impedir que los productores de bienes y de servicios impusieran las cláusulas que ellos han redactado de antemano, en resguardo de sus intereses unilaterales. Sin embargo, los tribunales de justicia chilenos han aplicado exclusivamente en casos aislados las normas pertinentes, y sin considerar para nada la realidad de la con-

19 JORGE LÓPEZ SANTAMARÍA, “Las condiciones generales de la contrata- ción y cláusulas abusivas”, en obra colectiva dirigida por Luis Diez-Picaso y Ponce de León, p. 151.

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tratación masiva, es decir, el fenómeno jurídico de la predis- posición de las condiciones generales”. De manera que la normativa de protección del consumi- dor vino a llenar una sentida necesidad de protección y aun- que no tiene general aplicación, al menos dentro del dominio de las relaciones entre proveedores y consumidores repre- senta un gran adelanto. El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, sin modificar en esta materia al Código Civil, no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio regidos por el derecho común. “El impacto de la ley especial puede desbordar los contratos ce- lebrados masivamente con los consumidores y manifestarse en los contratos individuales. Lo que sería muy saludable, desde luego, respecto a los contratos de adhesión no celebra- dos en serie.” 20 La actual LPC declara en el artículo 16 que no tienen efecto alguno las cláusulas abusivas contenidas en los contra- tos de adhesión. Esta formulación representa una defensa efectiva del consumidor, cuando constituye la parte adheren- te que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurídica de proveedor. El derecho chileno establece una nómina cerrada de cláu- sulas abusivas, a diferencia de lo que ocurre en otras legisla- ciones en las que se describe una situación abusiva en términos abstractos o se combina una definición general con situacio- nes casuísticas. 21

20 JORGE LÓPEZ SANTAMARÍA, ob. cit., p. 159. 21 Véase LUIS DIEZ-PICASO Y PONCE DE LEÓN, “Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”. Obra colectiva que contiene estu- dios de las legislaciones de España, Argentina, Chile, Costa Rica, Colombia, México, Perú, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela, Editorial Civitas S.A., Madrid, España, 1996.

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33. Análisis de las cláusulas abusivas. Según el artículo 16 de la LPC, las cláusulas abusivas son las siguientes:

a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unila- teralmente su ejecución, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen. La cláusula alude a dos situaciones muy claras, una relati- va a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o modificar por sí solo el contrato y la otra concerniente a la alternativa de suspender unilateralmente su ejecución. Sea que contemple una u otra situación es una cláusula abusiva porque, en el primer caso, atenta contra la regla del derecho común contenida en el artículo 1545 del Código Civil, según la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino por con- sentimiento mutuo o por causas legales. En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecución del contrato, aunque exis- ten algunas situaciones de excepción propias del contrato de compraventa, como cuando la venta se efectúa por correo, a domicilio, por mostrario, usando medios audiovisuales u otros análogos. Constituyen ejemplos de las cláusulas abusivas que anali- zamos los contratos de adhesión de suministro de telefonía móvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor podrá poner término al contrato mediante aviso dado con 30 días de anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá po- ner término al contrato antes de dos años contados desde su celebración, a menos que pague una cuota de liberación de elevado monto. Otro ejemplo es el caso de los contratos de servicios turísticos, en los cuales la agencia de turismo queda autorizada para cancelar el viaje sin expresión de causa, lo que no puede hacer el cliente, so pena de perder lo que haya pagado por el viaje o por hacer la reserva;

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b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, acce-

sorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos co- rrespondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estén consignadas por separa- do en forma específica. Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a

una estipulación que pretende dejar en la voluntad del pre- disponente la facultad de modificar el precio del bien o del servicio objeto del contrato, porque a su fijación convienen ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas. La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones accesorias o com- plementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por el adherente y que estén consignadas por separado en forma específica en el contrato. Si el incremento de precio obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente, que están estipuladas en forma específica y separadamente del precio del bien o servicio objeto del contrato, la cláusula tiene plena eficacia. Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al consumidor adherente que el precio de la venta sea pagadero a plazo, por el recargo de los intereses del crédito;

c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de defi-

ciencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables. Un ejemplo de esta cláusula abusiva se presenta en el contrato de adhesión que impone multas o suspensión de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuan- do la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el que ella efectuó el pago, institu- ción que demoró la transferencia de fondos a la empresa que cobra el bien o servicio;

d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no

le corresponde a él acreditarlo.

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La cláusula abusiva viola en este caso la regla del artícu- lo 1698 del Código sobre el onus probandi, que hay que en- tender constituye una norma de orden público, en cuanto a que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las obligaciones o la extinción de ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situación cuando el contrato obliga al consumidor adherente al suministro tele- fónico, a probar que él no ha hecho las llamadas de larga distancia que la compañía predisponente le cobra, lo que lo deja en notable desventaja. Según la disposición legal cita- da, incumbe a la empresa telefónica acreditar que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligación al pago;

e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad

frente al consumidor, que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las lavanderías o tintorerías, cuando advierten que no res- ponderán por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la renuncia de ac- ciones por cualquier daño que sufra el inmueble por la insta- lación del servicio. Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicación del régimen de responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin derecho a indemniza- ción por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio, y

f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan

sido llenados o inutilizados antes de la firma del contrato. En verdad, más que una cláusula abusiva en este caso se trata de un requisito de forma, que debió sumarse a los de

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escrituración, idioma y firma, a que alude el artículo 17 de la

LPC.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 16 de la LPC, el nombramiento de un árbitro en un contrato de adhesión constituye cláusula abusiva, por lo que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresión de causa. En el caso en que se haya nombrado a más de un árbitro para que uno actúe en subsidio de otro, el adherente puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, según las normas establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. La enumeración de cláusulas abusivas debió haberse acom- pañado de una noción abstracta o fórmula general, que permitie- ra al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las cláusulas que no hayan sido individualmente negociadas por las par- tes, si producen en contra del consumidor un grave desequi- librio entre los derechos y obligaciones emanados del acto o contrato, al punto que este último pase a ser injusto. La circunstancia de que algunas cláusulas hayan sido negociadas individualmente por los contratantes, no obsta para que otras que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas, si cumplen con los rasgos definitorios señalados pre- cedentemente. Por último, pudo haberse señalado expresamente que cuando una o más estipulaciones del contrato se declaren nulas por su carácter abusivo, el resto del contrato producirá plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacíos que pudieren originarse. 22 En todo caso, del enunciado del artículo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta tan sólo a las cláusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carácter de abusivas: “No produci- rán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que…”.

22 Véase en este sentido JORGE LÓPEZ SANTAMARÍA, ob. cit., p. 167.