Revista Da ESMAPE, Vol. 12, #25, Tomo I (2007)

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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

DE PERNAMBUCO
REVISTA DA ESMAPE
Volume 12 Nmero 25
janeiro/junho 2007
Tomo I
Recife Semestral

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 001-516 jan./jun. 2007

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Ano 1, n.1 (1996- ). Recife :
ESMAPE, 1996
v. Semestral
1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de

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Impresso no Brasil Printed in Brazil 2006

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1 PERODO
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Direito Processual Civil I

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Direito Processual Penal I

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2 PERODO
Direito Processual Penal II
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Direito Processual Civil II

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Direito Civil II
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Direito Penal II
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Direito Empresarial II
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Direito Tributrio II
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Prof. Joo Hlio de Moraes Coutinho
Direito Administrativo II
Profa. Mariza Crasto Pugliesi
Direito Constitucional II
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Tcnica de Elaborao de Decises Cveis
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Didtica do Ensino Superior

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Prof. Joo Carlos Gonalves Cavalcanti
3 PERODO
Direito da Criana e do Adolescente

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Direito Eleitoral
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Direito Penal III

Procurador da Repblica Antnio Carlos de V. Coelho Barreto Campello
Direito Processual Civil III

Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Direito Processual Penal III

Juza Estadual Sandra de Arruda Beltro
Teoria Geral do Direito

Prof. Emlio Paulo Pinheiro D Almeida
Prof. Fabiano Pessoa de Melo
Tcnica de Elaborao de Decises Penais

Prof. Esp. Blanche Maymone Pontes Matos
Direito Civil III

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Prof. Leopoldo de Arruda Raposo
Medicina Legal
Prof. Esp. Clvis Csar de Mendoza

Direito do Consumidor
Profa. Esp. Rosana Grimberg
Metodologia da Pesquisa
Profa. Msc. Karla Ceclia Delgado
Cursos de Ps-Graduao
2007.1
Direito Processual Civil
Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel

Prof. Dr. Andr Vicente Pires Rosa
Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
Prof. Msc. Silvio Romero Beltro
Prof. Jos Expedito Lima
Prof. Dr. Lcio Grassi de Gouveia
Prof. Misael Montenegro Filho
Prof. Esp. Edgar Moury Fernandes Neto
Prof. Esp. Paulo Dias Alcntara
Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato
Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)

Prof. Msc. Larissa Leal
Prof. Dra. Fabola Santos de Albuquerque
Prof. Dr. Geraldo Neves
Prof. Dr. Sady Torres Filho
Prof. Msc. Eduardo Serur

Prof. Dr. Rodrigo Toscano
Prof. Luiz Mrio de Ges Moutinho
Prof. Esp. Ivanildo Figueiredo
Prof. Msc. Leonardo Cunha
Prof. Jos Expedito Lima
Prof. Dr. Lcio Grassi de Gouveia
Prof. Dr. Fredie Didier
Prof. Esp. Edgar Moury Fernandes Neto
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Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto
Prof. Msc. Ronnie Preuss Duarte
Direito Pblico (Constitucional, Administrativo e

Tributrio)
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Prof. Dr. Francisco Ivo Dantas Cavalcanti
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Direito Penal e Processual Penal
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Direito Privado (Civil e Empresarial)

Prof. Msc. Larissa Leal
Prof. Dra. Fabola Santos de Albuquerque
Prof. Dr. Geraldo Neves

Prof. Dr. Sady Torres Filho
Prof. Msc. Ruy Trezena Pat Jnior
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MBA Administrao Judiciria
Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto

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Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel
Prof. Msc. Suzana Sampaio
Prof. Msc. Hermenegildo Pdua
Prof. Esp. Lenidas Albuquerque
Prof. Msc. Michel Zaidan
Prof. Dra. Maria Marly Oliveira

S umrio
Editorial ................................... 21
Teoria
CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDI-
CIONAL EFICIENTE E CLERE
Alexandre de Moraes ............................................................................ 25
PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA

DE TESTEMUNHAS DIREITO ABSOLUTO?
Blanche Maymone Pontes Matos ......................................................... 43
A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLE-

XOS PRODUZIDOS PELAS REFORMAS PROCESSUAIS
ATINENTES AO CUMPRIMENTO DE PRONUNCIAMENTOS
JUDICIAIS
Catarina Vila-Nova Alves de Lima ...................................................... 61
COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS

NA LEI 11.419/06
Demcrito Reinaldo Filho ..................................................................... 79
A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A

CRIMINALIDADE GRAVE
Fernanda Moura de Carvalho ............................................................. 109
POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social

Gustavo Mazzocchi
Hlio Silvio Ourem Campos ................................................................. 125
CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE

ASSISTNCIA JURDICA OFERECIDO PELO ESTADO DE
PERNAMBUCO, A PARTIR DA CONSTITUIO DE 1988
Jos Mrio Wanderley Gomes Neto
Maria Lucicleide Cavalcanti da Silva Holanda ....................................... 137

ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINRIO (LEI 11.418/2006)
Jos Rogrio Cruz e Tucci .................................................................... 183
INTERVENO ANMALA DA FAZENDA PBLICA

Kataryna Just da Costa e Silva ............................................................ 203
O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA

AGRESSIVIDADE: A PUNIO COMO FUNDAMENTAO
DA PRISO
Katherine Lages Contasti Bandeira .................................................... 217
LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE

1988: A QUESTO DO PODER CONSTITUINTE
Marcelo Casseb Continentino .............................................................. 245
A EVOLUO DA EXECUO DE SENTENA NO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E O NOVO REGIME
JURDICO DAS SENTENAS APS A REFORMA
IMPLEMENTADA PELA LEI N 11.232/2005
Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues ......................................... 273
DO SIGILO FINANCEIRO NO PROCESSO PENAL

Mnica Oliveira da Costa .................................................................... 303
A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA

RESERVADA DE POTNCIA ELTRICA
Paulo Hibernon Pessoa Gouveia de Melo ............................................. 331
PSICOGRAFIA E PROVA PENAL

Renato Marco ..................................................................................... 351
CULPABILIDADE & REPROVAO: CRITRIOS DE

AFERIO DA PENA
Teodomiro Noronha Cardozo ................................................................ 357
A IMPORTNCIA DO CONCEITO JURDICO INDETER-

MINADO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Thiago Faria de Godoy Magalhes ...................................................... 369

Prtica
PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL.
ART. 121, 3 DO CDIGO PENAL (HOMICDIO
CULPOSO)
Belize Cmara Correia ....................................................................... 389
SENTENA CVEL. PROCESSO CIVIL. INSTRUMENTO

PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
CONTRATO DE ADESO
Iasmina Rocha ..................................................................................... 401
SENTENA CVEL. REPRESENTAO COMERCIAL. LEI

4.886/65. LEI 8.420/92. VIOLAO DO CONTRATO.
RESCISO COM INDENIZAO LEGAL
Nilson Guerra Nery .............................................................................. 417
SENTENA. AO PENAL PBLICA. CASO DA

HEMODILISE
Srgio Paulo Ribeiro da Silva 455

Editorial
Alegria, ritmo, msica e dana.
Olha o frevo! Esta frase soava da boca do povo no carnaval

de 1907 quando o Clube Carnavalesco Empalhadores do
Feitosa saiu s ruas e contratou a orquestra da Banda da Polcia
Militar para tocar o seu repertrio, notcia na poca veiculada
pelo Jornal Pequeno, em 9 de fevereiro do mesmo ano.
Segundo o pesquisador e historiador Leonardo

Dantas, em artigo publicado no Diario de Pernambuco de
1996, todos os estudiosos concordam que o vocbulo frevo
derivado do verbo ferver, que lembra movimentao,
delrio e carnaval.
Este ano o frevo, j com passos coreografados como

tesoura, saca-rolha, corrupio, parafuso e tantos
outros, completa 100 anos de existncia.
O Frevo, palavra extica

Tudo que bom diz, exprime.
inigualvel, sublime.
Termo raro, bom que di...
Vale por um dicionrio.
Traduz delrio, festana.
Tudo salta, tudo dana.
Tudo come, tudo ri.
(GARCIA, Rodolfo. Dicionrio de Brasileirismos; peculiaridades

pernambucanas). A provncia, Recife, n. 32, 1913).

A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco
Esmape, dando continuidade ao compromisso de, tambm,
divulgar as manifestaes culturais do Estado, estampa em
sua capa os alunos e passistas rica Alves, Jorge Viegas e
Davison Vicente, todos da Escola Municipal de Frevo
Maestro Fernando Borges.
E, no af das comemoraes dos seus 20 anos de

atividades educacionais, a Esmape oferece tambm oportu-
nidades aos alunos, tanto dos cursos de ps-graduao como
os de Preparao Magistratura e demais Carreiras Jur-
dicas de publicar, desta vez em volume nico (tomo II), os
trabalhos apresentados em sala de aula, seminrios ou
concluso de curso.
A Esmape tem conscincia que alguns desses tra-

balhos podero ser ainda aperfeioados. Mas, como parte
do processo de ensino-aprendizagem, a Escola se sente na
incumbncia de incentivar os seus autores. Afinal, alunos
hoje; escritores amanh.
Desembargador Jones Figueirdo Alves

Diretor
Juiz Jorge Amrico Pereira de Lira

Presidente da Comisso Editorial

24 ALEXANDRE DE MORAES


CONSUMIDOR E DIREITO PRESTAO JURISDICIONAL... 25

CONSUMIDOR E DIREITO
PRESTAO JURISDICIONAL
EFICIENTE E CLERE
Alexandre de Moraes
Membro do Conselho Nacional de Justi-
a. Doutor e Livre-docente em Direito
Constitucional pela Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Professor-
associado da USP e professor-titular da
Universidade Mackenzie. Membro do Con-
selho Editorial Atlas. Foi Secretrio de Es-
tado da Justia e da Defesa da Cidadania
em So Paulo (2002-2005).
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 INDEPENDNCIA JUDICIAL E PRINCPIOS DA EFICIN-
CIA, CELERIDADE E RAZOVEL DURAO DO PROCESSO. 3 CONSELHO
NACIONIAL DE JUSTIA E EFETIVIDADE DOS DIREITOS DO CONSUMI-
DOR/JURISDICIONADO. 4 CONCLUSO. 5 BIBLIOGRAFIA
1 INTRODUO
Tratando-se de novidade constitucional em termos de

direitos individuais, o inciso XXXII do art. 5 da Constituio
Federal de 1988 consagrou a proteo ao consumidor com
direito individual, demonstrando a preocupao do legislador
constituinte com as modernas relaes de consumo, e com a
necessidade de proteo do hipossuficiente economicamente.


A inexistncia de instrumentos eficazes de proteo ao

consumidor, para fazer valer seus direitos mais bsicos, como,
por exemplo, a sade, o transporte, a alimentao, fez sua
defesa ser erigida como um direito individual, de modo a deter-
minar-se a edio de norma ordinria regulamentando no s
as relaes de consumo, mas tambm os mecanismos de
proteo e efetividade dos direitos do consumidor.
O prprio Ato das Disposies Constitucionais Transi-

trias, em seu art. 48, demonstrou a preocupao do legislador
constituinte com essa matria, ao determinar que o Congresso
Nacional deveria, dentro de 120 dias da promulgao da
Constituio, elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor.
Apesar do descumprimento do prazo, o citado cdigo acabou
sendo editado.
A edio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei

n o 8.078/90, alterada parcialmente pelas Leis ns 8.656/
93, 8.703/93, 9.008/95, 9.298/96) regulamentou o pre-
sente preceito constitucional, estabelecendo as regras neces-
srias proteo das relaes de consumo e do prprio
consumidor.
Essa nova viso constitucional, em termos de inovao

do rol dos direitos humanos fundamentais, de proteo ao
consumidor, deve ser compatibilizada com preceitos tradicio-
nais em nossas Constituies, como a livre iniciativa e a livre
concorrncia, porm, tendo como premissa hermenutica
bsica a primazia do art. 5 do texto constitucional.
A constitucionalizao da proteo ao consumidor pela

Constituio de 1988 acarretou a introduo dessa matria
na rbita de atuao da jurisdio constitucional, balizada
pelos mtodos interpretativos constitucionais e caracterizada


pelo aumento da ingerncia do Poder Judicirio e, em especial

pelo Supremo Tribunal Federal, em face de seu papel de
guardio da Constituio as relaes de consumo
O Supremo Tribunal Federal e os demais rgos do

Judicirio passaram a analisar as questes consumeristas,
tradicionalmente ligadas s leis e regulamentos, pela tica
constitucional, inclusive exercendo o controle de constitucio-
nalidade concentrado e difuso em vrias questes importantes.
A ttulo exemplificativo, podemos lembrar recente

deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI 2591-1, ocorrida
em 7 de junho de 2006, sobre a questo da aplicao do
Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes de consumo
de natureza bancria ou financeira.
A maioria dos Ministros do STF (9 x 2), em Acrdo a

ser relatado pelo Ministro Eros Grau, entendeu que as
instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela
incidncia das normas veiculadas pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, uma vez que consumidor, para os efeitos do
Cdigo de Defesa do Consumidor, toda pessoa fsica ou
jurdica que utiliza, como destinatrio final, atividade bancria,
financeira e de crdito.1
Tal entendimento, porm, somente foi possvel porque

a prpria Suprema Corte afirmou que o preceito veiculado
pelo art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor deve
ser interpretado em coerncia com a Constituio, o que
importa em que o custo das operaes ativas e a remunerao
das operaes passivas praticadas por instituies financeiras
1
STF Pleno ADI 2591-1/DF Rel. orig. Min. Carlos Velloso, Rel. p/
Acrdo Min. Eros Grau, Dirio da Justia, 29 set. 2006, p. 31.


na explorao da intermediao de dinheiro na economia

estejam excludos da sua abrangncia.
Essa nova tica jurdica da proteo ao consumidor no

ordenamento jurdico brasileiro, passou a permitir a aplicao
no s dos mtodos interpretativos constitucionais, como
tambm dos efeitos do controle de constitucionalidade inci-
dente sobre as normas regentes das relaes de consumo.
Dessa forma, a interpretao dos direitos do consumidor

deve ter por finalidade a efetividade da Carta Magna e a garantia
do mximo de efetividade de seus dispositivos, a partir da
integrao do ordenamento jurdico-constitucional, inclusive
em relao ao consumidor destinatrio da prestao jurisdicional.
Aplicando no campo dos direitos do consumidor, a

afirmao de Garca de Enterra, pela qual a Constituio deve
ser dotada de caractersticas de norma jurdica, devendo presidir
o processo poltico e a vida coletiva da comunidade,2 bem
como a obrigatoriedade da aplicao do princpio da unidade
da constituio, pelo qual a interpretao constitucional deve
ser realizada de maneira a evitar contradies entre suas normas,
devendo o intrprete, como salienta Canotilho, considerar a
constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os
espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a
concretizar,3 alcanamos a necessidade de interpretar nosso
texto constitucional em defesa do consumidor destinatrio
da prestao jurisdicional a partir da interdependncia e
2
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La posicin jurdica del tribunal cons-
titucional en el sistema espaol: possibilidades y perspectivas. La constitucin
como norma y el tribunal constitucional. 3. ed. Madri: Civitas, 1994, p. 175.
3
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constitui-
o. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 1.055.


complementaridade dos princpios da celeridade processual e

razovel durao do processo (CF, art. 5, LXXVIII) e da
eficincia (CF, art. 37, caput), no sentido de garantir uma efetiva
prestao jurisdicional, em razovel durao de tempo.
2 INDEPENDNCIA JUDICIAL E PRINCPIOS DA

EFICINCIA, CELERIDADE E RAZOVEL DURA-
O DO PROCESSO
A EC no 19/98 acrescentou expressamente aos

princpios constitucionais da administrao pblica o princpio
da eficincia, findando com as discusses doutrinrias e com
as jurisprudncias sobre sua existncia implcita na
Constituio Federal e aplicabilidade integral.
Dessa forma, a EC no 19/98, seguindo os passos do

direito comparado, no sentido de pretender garantir maior
qualidade na atividade pblica e na prestao dos servios
pblicos, passou a proclamar que a administrao pblica
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
dever obedecer, alm dos tradicionais princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, tambm ao
princpio da eficincia.
O administrador pblico no mbito dos 3 Poderes

precisa ser eficiente, ou seja, deve ser o que produz o efeito
desejado, que d bom resultado, exercendo suas atividades
sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela
objetividade e imparcialidade.
Assim, princpio da eficincia o que impe a

persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas
competncias de forma imparcial, neutra, transparente,


participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da

qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais
necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos
pblicos, de maneira a evitar desperdcios e garantir uma maior
rentabilidade social.
Note que no se trata da consagrao da tecnocracia,

muito pelo contrrio, o princpio da eficincia dirige-se para a
razo e fim maior do Estado, a prestao dos servios sociais
essenciais populao, inclusive em relao prestao jurisdicio-
nal, visando adoo de todos os meios legais e morais possveis
para satisfao do bem comum.4
Ressalte-se a interligao do princpio da eficincia com

os princpios da razoabilidade e da moralidade, pois o adminis-
trador deve utilizar-se de critrios razoveis na realizao de
sua atividade discricionria e, como salientado por Diogo de
Figueiredo, deve-se considerar como imoralidade administra-
tiva ineficincia grosseira da ao da administrao pblica.5
Como destaca Tercio Sampaio Ferraz Jr., ao analisar as

novas funes da administrao pblica, o fundamento tico
dessa administrao intervencionista no mais a sittliche
Gesetzmssigkeit, no sentido de uma tica de convico, mas
a moral da convenincia e da adequao, no sentido de uma
tica de resultados.6
4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. So Paulo:
Atlas, 1998. p. 73-74.
5
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 70.
6
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. tica administrativa num pas em desenvolvi-
mento. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 22, p. 38.


A idia de defesa do bem comum enquanto finalidade

bsica da atuao da administrao pblica decorre da prpria
razo de existncia do Estado, norteando a adoo do prin-
cpio da eficincia.
Lembremos que o princpio da eficincia, enquanto

norma constitucional, apresenta-se como o contexto necessrio
para todas as leis, atos normativos e condutas positivas ou
omissivas do Poder Pblico, servindo de fonte para a declarao
de inconstitucionalidade de qualquer manifestao da Admi-
nistrao contrria a sua plena e total aplicabilidade.7 Alexan-
der Hamilton denominava, na clebre obra The federalist, essa
supremacia constitucional como superior obligation and
validity (vinculao mais forte).
Importante salientar que a proclamao constitucional

do princpio da eficincia pretende solucionar, principalmente,
o clssico defeito da administrao pblica na prestao dos
servios pblicos,8 inclusive em relao prestao jurisdicional
pelo Poder Judicirio.
A prestao jurisdicional, enquanto servio essencial

populao, deve conciliar o binmio independncia da magistra-
tura eficincia na distribuio de Justia.
No exerccio da prestao jurisdicional, os magistrados

atuam com absoluta autonomia e independncia na forma-
o de suas convices, pois a independncia judicial consti-
tui um direito fundamental dos cidados, inclusive o direito
7
Cf., nesse sentido: QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no estado
de direito. Coimbra: Almedina, 1990. p. 201.
8
TAWIL, Guido Santiago. Administracin y justicia. Buenos Aires: Depalma,
1993. p. 306.


tutela judicial e o direito ao processo e julgamento por um

Tribunal independente e imparcial.9
Assim, preciso um rgo independente e imparcial

para velar pela observncia da Constituio e garantir a or-
dem na estrutura governamental, mantendo nos seus papis
todos os poderes estatais, alm de consagrar a regra de que a
Constituio limita os poderes dos rgos da soberania.
No se consegue conceituar um verdadeiro Estado De-

mocrtico de Direito sem a existncia de um Poder Judicirio
autnomo e independente para que exera sua funo de
guardio das leis, pois, como afirmou Zaffaroni, a chave do
poder do judicirio se acha no conceito de independncia .10
O Estado Democrtico de Direito exige a necessria e

insubstituvel independncia jurisdicional, pois como lembram
Garcia de Enterra e Fernandez Toms-Ramn, a relao en-
tre o Direito e o Juiz direta, sem que nenhum outro sujeito
ou rgo possa intervir no momento de tomar suas decises11,
inexistindo defesa dos Direitos Fundamentais sem Institui-
es fortes, que por sua vez, somente existiro aliceradas pela
independncia e altivez do Poder Judicirio, a consagrar a efe-
tiva supremacia constitucional.
A histrica afirmao do Poder Judicirio brasileiro

como defensor dos direitos e garantias fundamentais, apesar
de toda sorte de dificuldades sociais, culturais e polticas, teve
9
BANDRS. Jos Manuel. Poder judicial y constitucin. Barcelona: Casa
Editorial, 1987. p. 12.
10
ZAFFARONI. Eugnio Raul. Poder Judicirio. Trad. de Juarez Tavares. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 87.
11
GRCIA DE ENTERRA. Eduardo. TOMS-RAMN, Fernandez. Curso
de derecho administrativo. Madri: Civitas, 1988. v. I, p. 28.


incio com os primeiros passos republicanos, com a necessria

alterao da mentalidade aristocrtica para a consagrao da
igualdade republicana e limitao dos poderes do Estado,
permanecendo inalterada at os dias de hoje.
A afirmao republicana do Poder Judicirio e sua efetiva

contribuio para o desenvolvimento, no Brasil, de um
verdadeiro Estado Democrtico de Direito, s foi possvel
graas autonomia e independncia dos magistrados; caracte-
rsticas indispensveis, para que exera sua funo de guardio
das leis e garantidor da ordem na estrutura governamental
republicana, com absoluta iseno em relao aos poderes
polticos, pois, como ensinado por Otto Bachoff, a afirmao
de que o juiz administra justia em nome do povo no
uma frmula vazia, da mesma maneira que o Parlamento
promulga leis e o Gabinete governa em nome do povo .12
Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernandes, citando

o case of the prohibitions del Roy, de 1612, relatado por COKE,
ensinam que a idia essencial da independncia da Magis-
tratura no mais do que uma implicao natural da indepen-
dncia do Direito em relao ao prncipe, pois expressa que o
juiz deve ser visto como um rgo prprio, no do Estado,
nem da Coroa, mas sim da lex terrae, como viva vox legis, tendo
em conta que para essa concluso, lex no expressa a vontande
de um governante, mas sim o direito estabelecido na comu-
nidade e por ela mesmo aceito e vivido. Se o Juiz no pode
receber ordens do Rei porque o Rei no tem a disponibi-
lidade sobre o direito, porque o juiz no atua segundo a
vontade do Rei.13
12
BACHOFF, Otto. Jueces y constitucin. Madri: Civitas, 1987, p. 59.
13
Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas, 1988, vol. I, p. 27.


A independncia funcional dos membros do Poder

Judicirio e sua autonomia em relao aos poderes polticos
Executivo e Legislativo no s representam garantias indivi-
duais de cada magistrado, mas tambm garantia institucional
da Democracia, no permitindo nenhum comprometimento
interno ou externo.14
A independncia funcional dos magistrados no impede,

porm, o estabelecimento de prticas administrativas eficientes
que possibilitem uma melhoria na prestao da atividade
jurisdicional, em benefcio de seu maior consumidor a
Sociedade.
Um dado concreto da realidade brasileira mostra que,

infelizmente, a maioria da populao nunca procurou a Justi-
a para resolver conflitos e tambm nunca foi acionada (m-
dia de 63,2%). Apesar disso, 77,2% da populao acredita
que vale a pena procurar a Justia (Pesquisa realizada pela
DATAUnB (maro/2005; outubro/2005 e fevereiro/2006
consultar Justia em nmeros).
A EC n 45/04 trouxe novos mecanismos judiciais e

administrativos, na tentativa de aumentar a celeridade e efici-
ncia na prestao jurisdicional.
Na medida em que, uma deciso do Supremo Tribunal

Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade de determina-
da norma do Poder Pblico, possa, no s favorecer aquele
que ingressou com o recurso extraordinrio, mas tambm,
14
cf. a respeito: FBIO KONDER COMPARATO. O Poder Judicirio no
regime democrtico. USP Estudos Avanados, v. 18, n 51, p. 152, maio/ago.
2004; PAULO BONAVIDES, Jurisdio constitucional e legitimidade (algu-
mas observaes sobre o Brasil). USP Estudos avanados, v. 18, no 51, maio/
ago. 2004. p. 141.


centenas, milhares ou at milhes (por ex.: a incidncia do

Cdigo de Defesa do Consumidor nas relaes bancrias e
financeiras, casos envolvendo normas inconstitucionais do
INSS), de pessoas, haver efetividade das normas constitucio-
nais para todos (princpio da igualdade) e obrigatoriedade de
cumprimento por parte das autoridades judicirias e adminis-
trativas, em virtude dos novos mecanismos constitucionais
trazidos pela EC n 45/04: repercusso geral no recurso extraordi-
nrio, smulas vinculantes, efeitos vinculantes nas Aes diretas (cuja
previso legal j existia: Lei n 9.868/99).
Bem utilizados, esses mecanismos podero, inclusive,

aumentar o grau de conhecimento do Judicirio pela popula-
o (68% - baixo, segundo a DATAUnB), alm de alterar a
percepo popular de um Justia morosa (mdia de 40%) e
que no funciona (mdia 25%), pois passar a sentir sua am-
pla proteo, de maneira mais gil e concreta.
A valorizao das instncias ordinrias da Justia brasi-

leira, a possibilidade de reservar a atuao jurisdicional con-
creta do Supremo Tribunal Federal somente aos casos de re-
percusso geral, a maior garantia de segurana jurdica e a maior
celeridade processual, prevista pela eliminao de mltiplos
processos sobre idntica questo so os prximos desafios de
todos os operadores do Direito, para possibilitar uma Justia
mais igualitria, acessvel e rpida.
Em relao a maior celeridade processual, a EC n 45/

04 (Reforma do Judicirio) assegurou a todos, no mbito ju-
dicial e administrativo a razovel durao do processo e os
meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Essas previses razovel durao do processo e celeridade

processual , em nosso entender, j estavam contempladas no


texto constitucional, seja na consagrao do princpio do devi-

do processo legal, seja na previso do princpio da eficincia aplic-
vel Administrao Pblica (CF, art. 37, caput), conforme
analisado no tpico anterior.
Como destacado pelo Ministro Celso de Mello, cum-
pre registrar, finalmente, que j existem, em nosso sistema de
direito positivo, ainda que de forma difusa, diversos mecanis-
mos legais destinados a acelerar a prestao jurisdicional (CPC,
art. 133, II e art. 198; LOMAN, art. 35, incisos II, III e VI,
art. 39, art. 44 e art. 49, II), de modo a neutralizar, por parte
de magistrados e Tribunais, retardamentos abusivos ou dilaes
indevidas na resoluo dos litgios.15
Os processos administrativos e judiciais devem garantir
todos os direitos s partes, sem, contudo, esquecer a necessi-
dade de desburocratizao de seus procedimentos e na busca
de qualidade e mxima eficcia de suas decises.
Na tentativa de alcanar esses objetivos, a EC n 45/04
trouxe diversos mecanismos de celeridade, transparncia e
controle de qualidade da atividade jurisdicional.
Como mecanismos de celeridade e desburocratizao
podem ser citados: a vedao de frias coletivas nos juzos e
tribunais de segundo grau, a proporcionalidade do nmero
de juzes efetiva demanda judicial e respectiva populao, a
distribuio imediata dos processos, em todos os graus de
jurisdio, a possibilidade de delegao aos servidores do Ju-
dicirio, para a prtica de atos de administrao e atos de mero
expediente sem carter decisrio, a necessidade de demonstra-
o de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso para fins de conhecimento do recurso extraordinrio, a
instalao da justia itinerante, as smulas vinculantes do
Supremo Tribunal Federal.
15
STF Mandado de injuno n 715/DF Rel. Min. Celso de Mello.


A EC n 45/04, porm, trouxe poucos mecanismos

processuais que possibilitem maior celeridade na tramitao
dos processos e reduo na morosidade da Justia brasileira.
O sistema processual judicirio necessita de alteraes infra-
constituicionais, que privilegiem a soluo dos conflitos (me-
diao, conciliao, arbitragem), a distribuio de Justia e
maior segurana jurdica, afastando-se tecnicismos exagerados.
Como salientado pelo Ministro Nelson Jobim, a EC
n 45/04, s o incio de um processo, de uma caminhada.
Ela avanou muito em termos institucionais e tm alguns
pontos, como a smula vinculante e a repercusso geral, que
ajudam, sim, a dar mais celeridade. Mas apenas em alguns
casos isolados. Para reduzir a to falada morosidade, j estamos
trabalhando numa outra reforma, de natureza infraconstitu-
cional e que vai trazer modificaes processuais.16
Nesse mesmo sentido, analisando a convocao de uma
Reforma do Judicirio francs pelo Presidente Jacques Chirac,
em 21 de janeiro de 1997, Jos Renato Nalini observou que
a prioridade mxima de ser concedida acelerao dos tr-
mites de procedimento e de julgamento. uma aspirao de
76% das pessoas interrogadas. Tambm para eles o problema
primordial a lentido com que a justia responde s deman-
das, institucionalizando os conflitos em lugar de decidi-los
com presteza. 17
Em relao maior transparncia e buscando a realiza-
o de planejamento estratgico que vise a acelerao dos tr-
mites de procedimento e de julgamento, a Reforma do Poder
Judicirio previu a criao do Conselho Nacional de Justia e
16
JOBIM, Nelson. Entrevista sobre Reforma do Judicirio no site do Supremo
Tribunal Federal (dia 8 de dezembro de 2004). www.stf.gov.br/noticias/
imprensa/
17
NALINI, Jos Renato. Lies de uma pesquisa. Revista da Escola Paulista de
Magistratura. a. 1, n. 3, maio/out. p. 171. 1997.


estabeleceu suas competncias constitucionais no art. 103-B

do texto constitucional.
O Conselho Nacional de Justia, visando dar plena
efetividade ao princpio da celeridade processual e razovel
durao do processo, bem como atacar a morosidade na
tramitao e julgamento dos processos, nos termos do art.
80, de seu Regimento Interno (RiCNJ), instituiu a represen-
tao por excesso injustificado de prazo contra magistrado,
que poder ser formulada por qualquer interessado, pelo Mi-
nistrio Pblico, pelos Presidentes de Tribunais ou, de ofcio,
pelos Conselheiros e dever ser apresentada por petio, em
duas vias, instruda com os documentos necessrios sua com-
provao, e ser dirigida ao Ministro-Corregedor.
O RiCNJ prev, ainda, que no sendo o caso de indeferi-
mento sumrio da Representao, o Ministro-Corregedor en-
viar, mediante ofcio pessoal, a segunda via acompanhada de
cpia da documentao ao representado, a fim de que este,
no prazo de 15 dias, apresente a sua defesa, com indicao,
desde logo, das provas que pretende produzir. Decorrido o
prazo de defesa, o Ministro-Corregedor, se entender que no
a hiptese de extino por perda de objeto, pedir a incluso
do feito em pauta, a fim de que o Plenrio decida sobre a
convenincia da instaurao do procedimento disciplinar ca-
bvel.
Ressalte-se, ainda, que o RiCNJ estipula o mesmo tra-
tamento ao pedido de representao por excesso de prazo
apresentado contra servidor do Poder Judicirio ou de seus
servios auxiliares, serventias e rgos prestadores de servios
notariais e de registro que atuem por delegao do poder p-
blico ou oficializados.
Em vrios julgamentos, o Plenrio do Conselho Nacio-
nal de Justia vem efetivando esses princpios constitucionais,
determinando prazo fatal para julgamento de ao que se ar-
rastava a dcadas, demonstrando ser possvel combater a mo-


rosidade na Justia, mesmo sem grandes alteraes legislativas

e com absoluta respeito independncia dos magistrados.
3 CONSELHO NACIONIAL DE JUSTIA E EFETI-

VIDADE DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR/
JURISDICIONADO
A atuao do CNJ, em defesa dos consumidores de um

dos servios pblicos mais essenciais a prestao jurisdicional
, perante a necessidade de maior celeridade processual, deve
ser pr-ativa e no reativa, ou seja, ao invs de esperar caso a
caso o julgamento de procedimentos por excesso de prazo,
deve editar Resoluo fixando metas, inicialmente, para os
Tribunais de 2 grau.
Dessa forma, a partir da verificao do tempo de ingres-
so do Processo no Tribunal (no da distribuio ou redistribui-
o, mas sim de seu recebimento pelo Tribunal ad quem), a
Cmara/Turma ou Plenrio teriam um prazo para realizar o
julgamento.
Essa fixao de prazo possvel como meta de gesto,
pois em 2 grau no h, em regra, a necessidade de dilao
probatria.
Bem utilizado, esse mecanismo poder, inclusive, au-
mentar o grau de conhecimento do Judicirio pela populao
(68% - baixo, segundo a DATAUnB), alm de alterar a percep-
o popular de um Justia morosa (mdia de 40%) e que no
funciona (mdia 25%), pois passar a sentir sua ampla prote-
o, de maneira mais gil e concreta.
Diante disso, sugeri ao Plenrio do Conselho Nacional
de Justia (Pedido de Providncias n 608), a edio de Reso-
luo fixando plano de metas e prazos, alm da possibilidade
dos Tribunais realizarem convocao de mutires, ou outros
procedimentos que entenderem adequados e necessrios. Por
deciso unnime, o Plenrio do CNJ constituiu Comisso


Especial para analisar a questo e, em 30 dias, sugerir o texto

final de Resoluo para atacar a morosidade na Justia, bene-
ficiando seu maior consumidor, o Jurisdicionado.
A sugesto a ser analisada pela Comisso do CNJ, a
ttulo de contribuio, foi a seguinte:
Logicamente, esses prazos propostos devem ser consi-

derados como regra, possibilitando ao Tribunal ou ao seu
membro justificar ao CNJ o eventual descumprimento, quan-
do ento ser analisado caso a caso (como por exemplo: sus-
penso em virtude de aguardar julgamento de outro processo,
recente promoo do Desembargador, atraso no parecer do
Ministrio Pblico, etc.).
4 CONCLUSO
A coerncia dos dispositivos constitucionais da

independncia do magistrado e dos princpios da celeridade,
razovel durao do processo e da eficincia, bem como da
proteo ao consumidor, inclusive dos servios pblicos
essenciais (entre eles dos servios jurisdicionais), estar sempre
preservada, a fim de conceder-lhe efetividade geral (mtodo
lgico), buscando a finalidade da norma, ou seja, pretendendo
alcanar os valores por ela enunciados utilizao da discricio-
nariedade administrativa com eficincia, em busca do interesse
pblico (mtodo teleolgico), sempre dentro de uma anlise


do contedo da norma dentro da idia de unidade do

ordenamento jurdico, uma vez que os diversos preceitos
convivem de maneira harmnica dentro de um sistema
constitucional (mtodo sistemtico).
Dessa forma, com a atuao pr-ativa do CNJ, em coo-
perao com todos os Tribunais brasileiros, teremos uma for-
te atuao contra a morosidade da Justia e possibilitaremos,
em um curto espao de tempo, um grande avano no sentido
de acelerar a tramitao dos feitos nos diversos Tribunais do
pas, em respeito ao consumidor final dos servios judiciais: a
Sociedade.
5 REFERNCIAS
BACHOFF, Otto. Jueces y constitucin. Madri: Civitas, 1987.
BANDRS. Jos Manuel. Poder judicial y constitucin.

Barcelona: Casa Editorial, 1987.
BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade

(algumas observaes sobre o Brasil). USP Estudos avanados,
v. 18, n. 51, maio/ago. 2004.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria

da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.
COMPARATO, Fbio Konder. O Poder Judicirio no regime

democrtico. USP Estudos Avanados, v. 18, n. 51, p. 152,
maio/ago. 2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10.

ed. So Paulo: Atlas, 1998.


FERRAZ JR., Tercio Sampaio. tica administrativa num pas

em desenvolvimento. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica, So Paulo, n. 22. Revista dos Tribunais.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La posicin jurdica del

tribunal constitucional en el sistema espaol: possibilidades
y perspectivas. La constitucin como norma y el tribunal
constitucional. 3. ed. Madri: Civitas, 1994.
GRCIA DE ENTERRA, Eduardo, TOMS-RAMN, Fer-

nandez. Curso de derecho administrativo. Madri: Civitas, 1988. v. I.
JOBIM, Nelson. Entrevista sobre Reforma do Judicirio no

site do Supremo Tribunal Federal (dia 8 de dezembro de
2004). www.stf.gov.br/noticias/imprensa/
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito

administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
NALINI, Jos Renato. Lies de uma pesquisa. Revista da

Escola Paulista de Magistratura. So Paulo. a. 1, n. 3 maio/
out. 1997.
QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no estado de

direito. Coimbra: Almedina, 1990.
TAWIL, Guido Santiago. Administracin y justicia. Buenos

Aires: Depalma, 1993.
ZAFFARONI. Eugnio Raul. Poder Judicirio. Trad. de Juarez

Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA DE OITIVA DE... 43

PRESENA DO ACUSADO EM
AUDINCIA DE OITIVA DE
TESTEMUNHAS DIREITO
ABSOLUTO?
Blanche Maymone Pontes Matos

Juza de Direito Titular da 2 Vara Crimi-
nal da Comarca do Paulista. Especialista
em Direito Processual Civil pela Faculdade
Maurcio de Nassau em convnio com a
Escola Superior da Magistratura de
Pernambuco Esmape. Coordenadora de
Prtica Jurdica em Servio e em Sala de
Aula da Esmape. Professora da Disciplina
Tcnica de Elaborao de Decises Penais
da Esmape.
SUMRIO
INTRODUO. 1 A PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA COMO
REGRA ADVINDA DO DIREITO/GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA
DEFESA. 2 A OBRIGATORIEDADE DA PRESENA DO ACUSADO EM AUDI-
NCIA DIREITO/GARANTIA ABSOLUTO? 2.1 A deciso do Eg. STF nos autos
do HC 86.634-4 ausncia do acusado em audincia de instruo nulidade
absoluta. 2.2 A possibilidade de renncia, limitao ou restrio legal de al-
guns direitos componentes da garantia da ampla defesa. 3 A POSSVEL COMPA-
TIBILIZAO ENTRE O DIREITO DE PRESENA DO ACUSADO EM AUDIN-
CIA E OS DIREITOS DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVA E DE DURA-
O RAZOVEL DO PROCESSO. 3.1 Direito comparado: compatibilizao
entre o direito de presena em audincia e o interesse dos Estados na represso
da criminalidade. 3.2 O princpio da proporcionalidade como mecanismo de
harmonizao entre o direito de presena do acusado em audincia e o direito

44 BLANCHE MAYMONE PONTES MATOS

coletivo de obteno de justia efetiva. 3.3. A possibilidade de o acusado e/ou

seu defensor renunciar ao direito de presena em audincia. 4. CONCLUSO.
5. REFERNCIAS.
INTRODUO
O tema sobre o qual propomos uma singela anlise neste

artigo a possibilidade ou no de dispensa da presena do
acusado em audincia de instruo (aquela para oitiva de tes-
temunhas de acusao e defesa)1 , diante da sempre atual e
polmica questo acerca da coliso existente entre o direito
fundamental do acusado de presena (garantia da ampla defe-
sa) e o tambm direito fundamental deste mesmo acusado, da
comunidade que foi atingida diretamente com o cometimen-
to do delito, e do prprio Estado, de obter a prestao jurisdi-
cional eficiente, ou seja, justa, mas mais do que isso, clere
(garantia da prestao da assistncia judiciria).
A escolha do tema justifica-se porque o quadro que se
nos mostra o de uma profunda ineficcia no sistema judicial
brasileiro, por diversas razes, mas, no ponto que nos interes-
sa, uma delas so as ausncias sucessivas dos acusados em au-
dincias e os conseqentes repetitivos adiamentos dos atos
processuais, o que leva os processos a se arrastarem por meses
e at anos, gerando, inclusive, a prescrio punitiva estatal e,
por conseguinte, um total descrdito da sociedade no Judici-
rio. Justifica-se, assim, pela preocupao acerca de como rea-
lizar uma justia penal eficiente, e, para tanto, clere, sem des-
cuidar da garantia do direito de defesa do acusado, cujo con-
tedo, como sabido, engloba a autodefesa, a defesa tcnica e
a produo de prova. No s os juristas e parlamentares brasi-
1
A questo da possibilidade ou no da ausncia fsica do acusado na audincia
de interrogatrio (sistema de videoconferncia) no ser tratada especifica-
mente neste artigo.


leiros debatem-se acerca de tal problemtica, procurando sa-

das, como o sistema de videoconferncias, mas tambm a co-
munidade jurdica internacional, como se ver nas linhas a
seguir.
Impe-se, tambm, a temtica, principalmente agora,
diante da deciso do Eg. STF nos autos do HC n? 86.634-4/
RJ, cujo paciente o famoso Sr. Luiz Fernando da Costa, o
Fernandinho Beira-Mar, onde foi concedida a ordem, de
ofcio, pelo Eminente Rel. Ministro Celso de Mello, enten-
dendo que o direito do acusado de comparecer audincia de
oitiva de testemunhas absoluto. Havendo vrias situaes,
inclusive previstas em lei, que excepcionam a regra da presen-
a do acusado na audincia de instruo, necessria se faz uma
anlise sucinta de tal deciso, sob a tica dos direitos e garan-
tias fundamentais aqui em flagrante confronto e tambm e
principalmente do principio da proporcionalidade, para, ao
final e a cada tpico, apresentarmos nosso posicionamento
acerca da problemtica do tema proposto.
1 A PRESENA DO ACUSADO EM AUDINCIA

COMO REGRA ADVINDA DO DIREITO/GARAN-
TIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA
Antes de adentrarmos no ponto crucial em discusso,

relativa ao reconhecimento ou no do direito do acusado de
comparecer, mediante requisio do juiz competente, audi-
ncia de instruo e julgamento, como direito absoluto, e,
portanto, irrenuncivel, ilimitado, achamos necessrio discorrer
sucintamente sobre a matriz constitucional deste direito/ga-
rantia.
Toda pessoa tem direito vida e liberdade, assim pre-
v a Constituio da Repblica de 1988, no caput do seu
artigo 5. Mas este direito pode ser, como se sabe, restringido,



porquanto no s o prprio constituinte dispe sobre tal res-

trio expressamente (inciso LXI), como a autoriza ao legisla-
dor (ex. arts. 311 e 312, do Cdigo de Processo Penal).
Para a preservao do direito liberdade, o constituin-
te instituiu vrias garantias, dentre elas, a que nos interessa, a
da ampla defesa.
A garantia da ampla defesa (advinda do princpio do
devido processo legal, juntamente com a garantia do contra-
ditrio), impe sejam asseguradas ao acusado todas as con-
dies que lhe possibilite trazer ao processo os elementos
probatrios que possam lhe beneficiar e, neste contedo,
abriga a defesa tcnica (assistncia por advogado) e a autode-
fesa, a qual, por sua vez, pressupe o direito do acusado de
ser ouvido perante a autoridade judiciria competente, o
direito ao silncio, o direito de petio, inclusive para pro-
duo de provas, o direito de entrevista com seu defensor e
o direito de presena, este ltimo, do qual se pretende, espe-
cificamente, tratar neste ensaio.
Trata-se, portanto, a regra da presena do acusado em
audincia de instruo, de uma subgarantia constitucional,
decorrente da garantia constitucional da ampla defesa, esta
ltima advinda do princpio do devido processo legal e
preservadora do direito liberdade. A regra consubstancia-se,
assim, numa garantia que, no dizer de J.J. Canotilho, tam-
bm direito, ainda que nela se evidencie o carter instru-
mental de proteo daquele direito. (CANOTILHO, 1993,
p. 520).


2 A OBRIGATORIEDADE DA PRESENA DO ACU-

SADO EM AUDINCIA DIREITO/GARANTIA
ABSOLUTO?
2.1 A deciso do Eg. STF nos autos do HC 86.634-4

ausncia do acusado em audincia de instruo
nulidade absoluta
Tratando-se, a presena do acusado em audincia, de

direito/garantia fundamental, como posto acima, a deciso
do Eg. STF no HC n 86.634-4 reascende a discusso em
torno da caracterstica ou no de direito absoluto. No referi-
do remdio jurdico constitucional, a deciso combatida foi a
da 1 Turma do Tribunal Regional Federal da 2 Regio, a
qual indeferiu liminar pleiteada em favor do mesmo paciente,
nos seguintes termos:
Habeas corpus. Alegao de nulidade absoluta dos atos

processuais desde a colheita da prova oral, em virtude da
ausncia do paciente nas audincias do sumrio de acu-
sao. Cerceamento de defesa. Inocorrncia. I- Se ao juiz
concedida a prerrogativa de retirar o acusado da audi-
ncia de oitiva de testemunhas quando a presena do
mesmo comprometer o teor do depoimento (art. 217,
do CPP), da mesma maneira pode o juiz, por motivo
justo e proporcional, assegurando a presena do advoga-
do do acusado, impedir que o mesmo comparea audi-
ncia. II Considerando a periculosidade do paciente,
transferido para fora do Estado por questo de seguran-
a pblica, e no demonstrado o prejuzo para a sua
defesa, no h se falar em nulidade absoluta dos atos
processuais ocorridos at o presente momento. III Or-
dem que se denega.


Na deciso do Eg. STF, como j foi dito nas linhas

introdutrias, o Eminente Relator, Ministro Celso de Mello,
seguido pelos demais ministros componentes da 2 Turma,
proferiu voto e, rechaando os argumentos expostos na deci-
so do Tribunal Regional Federal, concedeu a ordem, assegu-
rando ao paciente o direito de presena em todos os atos de
instruo, sob pena de nulidade absoluta. Eis alguns trechos
do voto:
(...). Tenho sustentado, nesta Suprema Corte, (...), que o
acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de
assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os
atos processuais, notadamente aqueles que se produzem
na fase de instruo do processo penal, que se realiza,
sempre, sob a gide do contraditrio, sendo irrelevantes,
para esse efeito, (...) as alegaes do Poder Pblico
concernentes dificuldade ou inconvenincia de proce-
der remoo de acusados presos a outros pontos do
Estado ou do Pas (...). (STF HC 86.634-4 - 2 T.
Rel. Min. Celso de Mello j. 18.12.2006).
Ressaltamos que no estamos, aqui, discordando da

deciso, nos seus termos e fundamentos fticos e jurdicos.
Os fundamentos fticos so um pouco nebulosos, por-
quanto na deciso do Tribunal Regional Federal emerge preo-
cupao acerca da segurana pblica (preocupao legtima,
tendo em vista ser este um direito fundamental constitucio-
nal da coletividade), mas, na deciso do Eg. STF, consta como
argumento ftico daquela deciso alegaes concernentes
dificuldade ou inconvenincia de proceder remoo de acu-
sados presos, como se se tratasse, to somente, de problemas
administrativos.
Postas essas consideraes, servimo-nos da deciso do
Eg. STF para anlise da questo posta, no tocante ao posiciona-


mento que ali restou patente, pelo menos aparentemente: o

de que a ausncia do acusado quando da realizao da audin-
cia de instruo causa de nulidade absoluta. Da forma como
foi posto, parece-nos que o entendimento prevalente o de
que o direito do acusado de comparecer audincia de instru-
o e julgamento absoluto e, como tal, irrenuncivel, ilimi-
tado, motivo pelo qual ousamos discordar, porquanto no
so todas as situaes fticas que fulminam de nulidade abso-
luta a realizao da audincia de instruo sem a presena da-
quele, como demonstraremos a seguir.
2.2 A possibilidade de renncia, limitao ou restrio

legal de alguns direitos componentes da garantia da
ampla defesa
Vrios direitos que compem o corpo de garantias da

ampla defesa no so irrenunciveis pelo acusado. Pode, por
exemplo, este ltimo, optar pelo direito ao silncio ou pela
prestao de declaraes em juzo, confessando ou negando
(total ou parcialmente) os fatos relativos imputao que pesa
sobre ele. Pode optar por apresentar ou no defesa prvia (opor-
tunidade de arrolar testemunhas). Pode afirmar em juzo que
j conversou com seu advogado, prescindindo do direito de
entrevista com este. Pode, inclusive, demonstrar desinteresse
em participar pessoalmente do processo, renunciando ao di-
reito de ser ouvido perante a autoridade judiciria e de parti-
cipar do processo (art. 367, do Cdigo de Processo Penal).
Outros destes direitos so limitados ou restringidos pelo
legislador. Um exemplo a retirada do acusado da sala de
audincias, quando o juiz verificar que, pela sua atitude, po-
der influir no nimo da testemunha (art. 217, CPP), situa-
o esta citada na deciso do Tribunal Regional Federal supra-


referida e que muito comum de acontecer, principalmente

nos feitos relativos crimes contra o patrimnio, trfico e
homicdio. Neste caso, prestigia-se o princpio da verdade
material, o direito de obteno de um julgamento justo e a
segurana da vtima e das testemunhas, limitando-se o direito
de presena do acusado na audincia de instruo. Desta hi-
ptese no se ocupou a deciso do Eg. STF, no HC n 86.634-
4, mas o mesmo Tribunal Superior, no HC n 86572/PE, 1
Turma, tendo como relator o Eminente Ministro Carlos
Britto, julgado na data de 06.12.2005, entendeu no haver
nulidade na ausncia do acusado na audincia, naquela hip-
tese, nos seguintes termos:
(...). revela-se lcita a retirada dos acusados da sala de

audincias, se as testemunhas de acusao demonstram
temor e receio em depor na presena dos rus. Se o
patrono do paciente no apresentou nenhuma
irresignao quanto aos termos da assentada, havendo
assinado e concordado com seu contedo, resulta
preclusa a argio de qualquer vcio a macular o ato de
ouvida das testemunhas de acusao. Ordem denegada.
Da mesma maneira, sempre se posicionou o Eg. STJ22 ,

levando em considerao, inclusive, precedentes do Pretrio
Excelso, no sentido de que a ausncia do acusado em audin-
cia de instruo nulidade relativa, o que demonstra que a
mais nova deciso deste ltimo traz divergncia na sua juris-
prudncia.
Alm da possibilidade de renncia pelo acusado ou de
limitao pelo constituinte ou pelo legislador, h, ainda, a
2
Ver decises no HC 41233/SP - 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJ
06.02.2006; HC 46291/PE - 5 T. Rel. Min. Gilson Dipp DJ 21.11.2005;
HC 40535/SP - 5 T. Rel. Min. Felix Fischer DJ 01.08.2005; dentre
outras.


possibilidade implcita de restrio de tais direitos, quando

ocorrer coliso entre eles e outros igualmente fundamentais e
tambm merecedores de proteo constitucional.
Alis, Bobbio, coerentemente, posicionava-se no senti-
do de que, mesmo se tratando de direitos tidos como funda-
mentais, so eles frutos de realidades histricas e, portanto,
esto sempre em modificao a depender de tais realidades,
podendo ser, diante disso, ampliados ou restringidos, logo,
no so direitos absolutos e sim relativos. At mesmo o direi-
to liberdade - que, segundo ainda Bobbio, para Kant, seria o
nico direito irresistvel - a sua extenso para uma pessoa es-
barra na obedincia do direito de outra e, ainda que se reco-
nhea que o direito liberdade vale em qualquer situao e
para todos os homens, indistintamente, tendo em vista que
os direitos fundamentais so heterogneos, no havendo hie-
rarquia entre eles, e em muitas situaes incompatveis entre
si, algumas vezes deve, aquele direito ser limitado, a fim de
que outros sejam observados, preservado a harmonia entre
eles. (BOBBIO, 1992, p. 15-24).
3 A POSSVEL COMPATIBILIZAO ENTRE O DI-

REITO DE PRESENA DO ACUSADO EM AUDI-
NCIA E OS DIREITOS DE SEGURANA INDI-
VIDUAL E COLETIVA E DE DURAO RAZO-
VEL DO PROCESSO
3.1 Direito comparado: compatibilizao entre o direito

de presena em audincia e o interesse dos Estados
na represso da criminalidade
Apesar de ser certo que a comunidade internacional,

como no poderia deixar de ser, preocupa-se com as garantias


processuais bsicas, dentre elas a da ampla defesa, reconhecen-

do, como direito de qualquer acusado, dentre outros, o direi-
to de estar presente na audincia de instruo, como bem
asseverou o Eminente Relator Celso de Mello, no menos
certo que esta mesma comunidade preocupa-se, tambm, em,
no mesmo passo, assegurar o interesse dos Estados na repres-
so da criminalidade.
Tal preocupao observa-se de h muito tempo, tendo
ocorrido, inclusive, um seminrio, em Roma, do qual partici-
param a Itlia, Frana, Espanha, Alemanha, Portugal, Reino
Unido, ustria, dentre outros, objetivando encontrar solu-
es para compatibilizar estes direitos, quando em choque.
Naquele seminrio, demonstrou-se que a questo da presena
do acusado na audincia de instruo e a possibilidade de sua
realizao na ausncia deste no era regulada de maneira uni-
forme nos vrios pases da Unio Europia, ou seja, em al-
guns, a presena obrigatria, noutros, facultativa. E, ainda
que em alguns pases seja obrigatria a participao do acusa-
do na audincia, so previstas hipteses de audincias na au-
sncia deste. E mais: em alguns pases o acusado livre para
utilizar ou no do direito de comparecimento audincia de
instruo. Tudo isto avaliando sempre o direito de defesa dos
acusados, luz das Convenes Internacionais sobre os Direi-
tos Humanos.
Alega, quem se posiciona pela nulidade absoluta da re-
alizao de audincia de instruo sem a presena do acusado
como citou o Eminente Relator Celso de Mello - que o
Pacto de So Jos da Costa Rica (artigo 8, 2, alneas d e
f) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
(artigo 14, n. 13, alnea d), este ltimo celebrado sob a gide
da Organizao das Naes Unidas, so instrumentos que reco-
nhecem aos acusados, dentre outras prerrogativas, o direito de
comparecerem e de estarem presentes instruo processual.


No entanto, apesar da premissa ser verdadeira, a con-

cluso, de que tal reconhecimento gera direito absoluto e,
por conseguinte, nulidade absoluta do ato processual na au-
sncia do acusado, equivocada.
No caput do artigo 8 da Conveno Americana de Di-

reitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), encon-
tram-se as garantias judiciais dos acusados. No item 2, as ga-
rantias processuais, dentre elas, a constante na alnea d, qual
seja: d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou
de ser assistido por um defensor de sua escolha (...). (grifos
nossos). Na alnea f consta o direito da defesa de inquirir
as testemunhas presentes no Tribunal (...) (grifei).
O artigo 14, item 13, alnea d, do Pacto Internacio-

nal Sobre Direitos Civis e Polticos dispe acerca da garantia
do acusado de estar presente no julgamento e de defender-se
pessoalmente ou por intermdio de defender de sua escolha;
(...). (grifo no constante do original).
Mesmo que interpretados literalmente, tais dispositi-

vos demonstram que no necessariamente o direito de defesa
pressupe sempre e sempre a presena do acusado. E, ainda
que assim no se entenda, devem ser interpretados harmoni-
camente, no se extraindo, data venia, de tais disposies, a
exigncia, sem nenhuma exceo, da presena fsica do acusa-
do na audincia de instruo, desde que seja assegurada a li-
berdade probatria deste ltimo, a cincia prvia e o acompa-
nhamento do seu defensor.
A convenincia de uma interpretao harmnica est

prevista na mesma Conveno Americana de Direitos Huma-
nos, no seu artigo 32, trazendo, ali, a correlao entre deveres
e direitos, e, no seu item 2. dispondo que os direitos de


cada pessoa so limitados pelos direitos dos demais, pela se-

gurana de todos e pelas justas exigncias do bem comum,
em uma sociedade democrtica. (grifos nossos).
No sistema jurdico portugus de h muito foi reco-
nhecido que a consagrao da regra da obrigatoriedade da pre-
sena do acusado em audincia provocou alguns estrangula-
mentos na prxis dos Tribunais Portugueses, o que provo-
cou reviso constitucional operada pela Lei Constitucional
n 1/97, aditando ao artigo 32 que dispe sobre as garanti-
as do processo criminal o nmero 6, o qual possui a seguin-
te redao: 6. A lei define os casos em que, assegurados os
direitos de defesa, pode ser dispensada a presena do argido
ou acusado em actos processuais, incluindo a audincia de
julgamento. Desta forma, no sistema jurdico portugus, a
ausncia do acusado s causa de nulidade absoluta quando
a lei exigir o seu comparecimento, podendo, a lei, da mesma
forma dispensar, em alguns casos, sua presena.
3.2 O princpio da proporcionalidade como mecanismo

de harmonizao entre o direito de presena do acu-
sado em audincia e o direito coletivo de obteno
de justia efetiva
Pelo exposto acima, no resta dvida que o direito de

presena em audincia (direito ampla defesa em uma de suas
faces) regra, que deve ser preservada. Mas esta regra (direito/
garantia) comporta excees, no sendo, pois, absoluta, por-
quanto, em algumas situaes concretas, pode ser limitada,
principalmente quando em confronto com outro direito/ga-
rantia fundamental. Tal direito pode, assim, ser restringido,
mas com uma soluo que respeite as regras estabelecidas pela
Constituio da Repblica de 1988 e pelas Convenes In-
ternacionais, no abolindo o direito/garantia de defesa e, da



mesma forma, no anulando a segurana social e a eficincia

do processo.
H que, portanto, ser verificado, no caso concreto, se o
direito de presena do acusado em audincia entra em confli-
to com outro direito fundamental, como, por exemplo, o da
segurana pblica ou individual (segurana da vtima, teste-
munhas), porque ento temos base constitucional implcita
para a restrio daquele direito, se ele tiver abolido ou restrin-
gido estes ltimos direitos. Se a resposta for positiva, pode ser
o caso, sopesando os direitos em jogo e em confronto, de se
restringir o direito de presena na justa medida, sem abolir o
direito de ampla defesa e, para tal, tem-se utilizado o princ-
pio da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade j foi incorporado
pelos sistemas constitucionais dos Estados Democrticos de
Direito, como se pode observar, inclusive, do artigo 32, item
2, da Conveno Americana de Direitos Humanos, j citada
acima.
No Brasil, diante das vrias possibilidades de confron-
to entre direitos fundamentais, inclusive previstas em lei (Ex:
a priso cautelar, onde o direito liberdade restringido dian-
te do direito de garantia ordem pblica e/ou efetividade do
processo), como no poderia deixar de ser, o princpio da
proporcionalidade foi tambm incorporado pelo sistema cons-
titucional.
No caso posto, vemos a possibilidade de choque entre
trs direitos fundamentais: o da presena do acusado em audi-
ncia (ampla defesa artigo 5, inciso LV, CR/88), o da segu-
rana (art. 5, caput, CR/88) e o da durao razovel do pro-
cesso (artigo 5, inciso LXXVIII, CR/88).
Note-se que a presena do acusado em audincia deve
ser garantida, como direito fundamental e regra que , deven-


do ser, aquele, intimado ou requisitado (se estiver preso) para

comparecer ao ato processual. A falta de intimao ou requi-
sio, a sim, trata-se de nulidade absoluta, porquanto o direi-
to foi restringido sem qualquer ferimento a outro direito fun-
damental. Logo, o que deve autorizar a mitigao do direito
de presena em audincia pela utilizao do princpio da
proporcionalidade o fundado receio de o exerccio deste
comprometa a segurana pblica ou individual ou a celeridade
processual, se, no caso concreto, estes direitos se sobrepem
aquele, no se podendo presumir que em todo e qualquer
processo haver tal conflito.
Obriga-se, pois, o Estado, a proceder de maneira que
os interesses tanto dos acusados, quanto da sociedade, em
geral das vtimas e das testemunhas no sejam indevidamente
postos em perigo, ponderando os interesses da defesa com os
da coletividade, e, diante de tal confronto, pode, no caso con-
creto, a compatibilizao de tais direitos contentar-se com a
possibilidade de apenas o defensor participar da audincia.
3.3 A possibilidade de o acusado e/ou seu defensor re-

nunciar ao direito de presena em audincia
Como j explicitado anteriormente, possvel que o acu-

sado venha a renunciar, por si, ou por seu defensor, alguns dos
direitos que compem o direito ampla defesa. Pode, assim,
renunciar tambm, no nosso sentir, ao direito de presena em
audincia de instruo (oitiva de testemunhas, to-somente),
havendo a possibilidade de escolha de exerc-lo ou no.
Concretamente, pode-se ter a seguinte situao ftica:
uma pessoa responde a processo em trmite na Vara Criminal
A, solto, respondendo tambm a processo na Vara Crimi-
nal B, nesta ltima com priso cautelar decretada. Pode ocor-


rer, por diversas razes, que no processo em trmite na Vara

A, o acusado, apesar de devidamente requisitado, no com-
parea, por diversas razes, inclusive as mais comuns referen-
tes aos problemas estruturais do sistema carcerrio (falta de
escolta, de viaturas etc.), s sucessivas audincias designadas
para oitiva de testemunhas. Ora, neste caso concreto, de
interesse do acusado renunciar ao seu direito de presena,
porquanto pode ocorrer que, no processo em trmite na Vara
B, o julgamento clere do outro processo influencie no s
na sua condio de preso cautelarmente, como no prprio
julgamento de mrito. Neste caso, a posio de se considerar,
inarredavelmente, a sua ausncia nulidade absoluta, sem que
possa renunciar do seu direito de presena, traz prejuzos con-
siderveis ao acusado.
, pois, de evidncia palmar que, nesta hiptese, para-
doxalmente, o direito individual do acusado de presena na
audincia foi garantido, mas a custo da restrio do direito
de julgamento clere e, qui, da liberdade deste mesmo acu-
sado.
Destarte, entendemos que o acusado pode, ele prprio,
ou seu defensor, ou ainda ambos, renunciar o direito de pre-
sena em audincia de instruo para oitiva de testemunhas,
desde que haja a presena, de outra parte, do seu defensor,
sem que com isso traga ao processo qualquer vcio insanvel
e, por conseguinte, se houver tal renncia expressa, no pode-
r, em seguida, por bvio, alegar prejuzo da ampla defesa.
4 CONCLUSO
Assim, a concluso a que chegamos a de que a presen-

a do acusado em audincia de instruo, mesmo se tratando
de direito/garantia fundamental, no regra sem exceo, no


direito absoluto e, como tal, irrenuncivel. No estamos

diante de um direito que tenha sempre, em qualquer situao
ftica, uma importncia maior do que outro direito tambm
fundamental.
As convenes internacionais acerca dos direitos huma-
nos no se preocupam apenas com os direitos do acusado no
processo, mas tambm com os direitos de segurana das pes-
soas e da efetividade do processo, procurando estabelecer, na
prtica, uma compatibilizao entre as garantias de defesa e de
justia efetiva.
Para tal compatibilizao e soluo da coliso entre di-
reitos igualmente importantes amplamente utilizado nos
Estados Democrticos de Direito o princpio da proporcio-
nalidade, como uma ponderao dos interesses em jogo, ten-
do presente as circunstncias relevantes do caso concreto, de-
cidindo-se, ao final, pela precedncia de um direito em rela-
o ao outro. Assim, a par da regra geral da proteo da ampla
defesa dos acusados, no se pode perder de vista a aplicao
justa e eficaz da lei penal e processual penal no combate
criminalidade e se, na hiptese ftica, este ltimo direito se
sobressair, legtima ser a restrio daquela, sem, contudo,
haver sua abolio.
Esta compatibilizao j tambm preocupao do le-
gislador brasileiro, tendo sido objeto do Projeto de Lei n
1.237/2003, do Deputado Luiz Antnio Fleury, prevendo,
alm da possibilidade de interrogatrio pelo sistema de
videoconferncia, a possibilidade de dispensa da presena do
acusado, se as testemunhas a serem inquiridas forem apenas
de defesa ou, em qualquer hiptese, se houver concordncia
do defensor e do representante do Ministrio Pblico. Este
projeto foi apenso ao Projeto de Lei n 7.227/2006, por ser
este mais abrangente, tendo o relator, Deputado Gilberto
Nascimento, votado pela aprovao deste ltimo e dos seus


apensos (nele includo o PL n 1.237/2003, supracitado), ao

argumento de que trar benefcios instruo penal, segu-
rana pblica e ao errio, permitindo maior celeridade nos
procedimentos e reduzindo os riscos e custos com as opera-
es de transportes de presos.3 .
Trata-se, pois, o direito do acusado de comparecer
audincia de oitiva de testemunhas, de um direito fundamen-
tal relativo, que pode ser limitado pela lei ou ter seu exerccio
renunciado pelo acusado, no ferindo, com isso, qualquer
conveno internacional acerca dos direitos humanos. Da
mesma forma e pela mesma razo, no se trata, a ausncia do
acusado naquela audincia - salvo na hiptese de restrio do
direito de presena sem qualquer ferimento a outro direito
fundamental de nulidade absoluta, e sim relativa.
REFERNCIAS
a)Livros:
CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra:

Almedina, 1993.
BOBBIO. Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos

Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
b) Artigos
Documentao e direito comparado n?s. 73/74. Processo na

ausncia do argido. Disponvel em: http://www.gddc.pt/
actividade-editorial/pdfs-publicacoes/7374-f.pdf. Acesso em:
04.04.2007.
3
Disponvel em: < www2.camara.gov.br/proposies>.


CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMA-

NOS, 1969. Pacto de San Jos da Costa Rica. Disponvel em:
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/
instrumentos/sanjose.htm.. Acesso em: 04 abr.2007.
PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E

POLTICOS. Disponvel em: <pfdc.pgr.mpf.gov.br/legislacao-
pfdc/docs_pactos-internac/pi_dir_civis_politicos.pdf.> Aces-
so em: 04 abr.2007
ROLIM. Luciano Sampaio Gomes. Coliso de direitos fun-

damentais e princpio da proporcionalidade. Jus Navegandi,
n. 56. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=2855>. Acesso em: 04 abr.2007.

A EXECUO DA MULTA (ASTREINTES) E OS REFLEXOS... 61

A EXECUO DA MULTA
(ASTREINTES) E OS REFLEXOS
PRODUZIDOS PELAS REFORMAS
PROCESSUAIS ATINENTES AO
CUMPRIMENTO DE
PRONUNCIAMENTOS JUDICIAIS
Catarina Vila-Nova Alves de Lima

Juza de Direito. Mestra em Direito Pblico
pela Universidade Federal de Pernambuco -
UFPE.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS PARA A FASE DE CUM-
PRIMENTO: INADIMPLEMENTO DO DEVEDOR E LIQUIDEZ, CERTEZA E
EXIGIBILIDADE DO TTULO. 3 O PROBLEMA DA SUBSISTNCIA DA MULTA
NA HIPTESE DE SER JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO DO AUTOR.
4 O PROCEDIMENTO DE EXECUO DA MULTA. 5 CONCLUSES. REFE-
RNCIAS
1 INTRODUO
Tradicionalmente, identificava-se o conceito de tutela

jurisdicional executiva ao processo de execuo, estabelecendo
a noo de que as atividades executivas ocorreriam, exclusiva-
mente, no mbito do referido processo.
As reformas do processo civil voltadas para a execuo
civil ocuparam-se, gradualmente, de reduzir at eliminar a

62 CATARINA VILA-NOVA ALVES DE LIMA

dualidade de processos e a pseudo necessidade de aes

distintas e completamente estanques para a certificao do
direito e posterior cumprimento da deciso judicial.1
Com efeito, num primeiro momento, a inovao
introduzida pela Lei n 8.952/94, o qual acrescentou vrios
pargrafos ao art.273, prevendo a figura da tutela antecipada,
provocou arranhes no sistema dual que separava, de um lado,
o processo de conhecimento e, de outro, o processo de
execuo. Com tal instituto permitiu-se, a um s tempo o
reconhecimento e a realizao forada de um direito.
Num segundo momento, procedeu-se a alterao do
art.461 pela redao que lhe conferiu a Lei n 10.444/02,
para estabelecer que o cumprimento das obrigaes de fazer e
no-fazer desenvolver-se-iam na relao processual originria,
sem a necessidade de se instaurar novo processo, com obser-
vncia de medidas de coero e apoio, como multas, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras
e impedimento de atividade nociva, dentre outras.
Nesse contexto, introduziu-se o art.461-A, ao CPC o
qual estendeu obrigao de dar ou restituir a disciplina acima
mencionada, no cabendo em relao ao cumprimento dessas
obrigaes, a instaurao de nova ao de execuo, posto
que sua efetivao se d dentro dos prprios autos com a
aplicao das medidas de apoio busca e apreenso ou imisso
na posse.
Por seu turno, a Lei n 11.232/05 promoveu a quebra
da dualidade processual (ao de conhecimento/ao de
execuo) em relao a obrigao por quantia certa fundada
em ttulo executivo judicial. Desde ento, a atividade de
execuo forada no mais exige a propositura de uma ao
1
THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.104-107.


executiva, realizando-se por meio de incidente de cumprimento

de sentena.
Do que foi dito, extrai-se que a novel tcnica de efetivao
do julgado aproxima-se do modelo j praticado entre ns para o
cumprimento das obrigaes de fazer, no fazer e de entregar coisa
(art.461 e 461-A) como forma de conceder efetividade ao processo
e promover a satisfao do credor, aproximando-se o processo do
direito material que se pretende ver realizado.
O objetivo do presente trabalho refere-se, primordial-
mente, anlise da execuo da multa decorrente do
descumprimento da ordem judicial referente obrigao de
fazer e de no-fazer, bem como a forma de efetivao de tais
medidas de coero, sobretudo, aps as inovaes introduzidas
pela Lei n 11.232/05 a qual alterou o tradicional modelo
ptrio de execuo. Neste ponto, sobressai o cerne das
controvrsias em torno deste tema, a saber: primeiramente,
em que momento verifica-se a exigibilidade da multa? Ou seja,
a cobrana desse crdito subordina-se condio de que o
autor logre xito na demanda proposta? E, uma vez configurada
a exigibilidade, a execuo da multa qualifica-se como provi-
sria ou definitiva?
2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS PARA A FASE DE

CUMPRIMENTO: INADIMPLEMENTO DO DE-
VEDOR E LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILI-
DADE DO TTULO
O art.461, 4, do CPC autoriza a imposio de multa

para o caso de inobservncia de ordem judicial que estabelea
prestao de fazer e no-fazer, quer tal provimento seja anteci-
padamente deferido, quer seja ao final. Contudo, o referido
dispositivo no menciona a partir de que momento torna-se
exigvel a multa, tampouco qual o procedimento a ser
empregado para sua efetivao.


Conforme ensina o processualista Araken de Assis, apesar

de no mais se conceber a execuo como uma ao autnoma
e independente, tem-se que a pretenso a executar subordina-se
a pressupostos. Dizendo de outra forma: em certa medida,
subsistem os pressupostos e as condies para a efetivao da
pretenso executria. Tanto o inadimplemento do devedor
como o ttulo executivo, dotado dos atributos da certeza,
liquidez e exigibilidade, devem estar conjugados para que se
possa realizar a execuo. Portanto, a nova sistemtica inaugurada
com a Lei n 11.232/05 em que os provimentos finais e
antecipatrios cumprem-se no processo pendente e, em geral,
nos autos em que prolatados, igualmente, devem subordinar-se
existncia dos chamados pressupostos processuais.2
O regime vigente estabeleceu a unificao da via executiva.
Assim, como j ocorria em relao s obrigaes de fazer e
no-fazer, a obrigao por quantia certa passou a efetivar-se em
simples fase de cumprimento, dentro dos prprios autos e
no mais por meio de nova ao.
Conclui-se que a exibio do ttulo lquido, certo e
exigvel ao lado do inadimplemento por parte do devedor
continuam sendo pressupostos da pretenso a executar.3
Em breves linhas, pode-se afirmar que a multa meio de
coero que visa a influenciar psicologicamente o destinatrio
para que ele adote a conduta pretendida pela ordem jurdica.
O objetivo precpuo da multa, portanto, obrigar o destinatrio
a cumprir obrigao especfica, e no, ao seu pagamento
propriamente dito. Incumbe ao rgo judicirio, de ofcio ou a
requerimento da parte, impor a multa ao destinatrio. A deciso
2
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p.171-172.
3
Este corresponde ao contedo conferido ao artigo 580, conforme nova
redao dada pela Lei n 11.382/06 a execuo pode ser instaurada caso o
devedor no satisfaa a obrigao certa, lquida e exigvel, consubstanciada
em ttulo executivo.


deve ser motivada e abranger valor, termo inicial e durao da

multa a qual posteriormente se reverter em favor do autor, e
no, do Estado.4 As astreintes no guardam relao com o valor
da obrigao principal, no entanto, para a sua fixao, o
magistrado deve estar atento aos princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade, de forma a no estabelec-la em patamares
demasiadamente elevados ou, ao contrrio, irrisrios.
A cobrana do crdito decorrente da incidncia da multa
seguir o procedimento destinado ao cumprimento de
sentena (rectius: cumprimento de ordem judicial), previsto
no art.475-I, do CPC, na medida em que se trata de obrigao
por quantia certa.5 No obstante, tenha o legislador feito
meno ao procedimento para cumprimento de sentena,
na verdade, seria prefervel a referncia efetivao de ordem
judicial, na medida em que a realizao do contedo de
decises interlocutrias, sentenas e acrdos observa o regime
contido no Captulo X, do Ttulo VIII, do CPC.6
4
A multa processual prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa
cominatria prevista no art. 461, 4 e 5, uma vez que a primeira tem
natureza punitiva, revertendo-se em favor do Estado, enquanto a segunda
tem natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestao
determinada pela ordem judicial.
5
Ainda sob a gide da disciplina anterior, afirmou o eminente processualista
Jos Carlos Barbosa Moreira: A multa pode ser exigida a qualquer tempo pelo
interessado, no havendo dependncia do que vai ser decidido ao final. A
partir do dia em que comece a incidir a multa, faculta-se ao credor exigi-la,
atravs do procedimento da execuo por quantia certa. Se o devedor, citado,
pagar nas 24 horas a que se refere o art. 652, mas permanecer inadimplindo
no que tange obrigao de fazer ou no fazer, a multa continuar incidindo.
Poder o exeqente, a qualquer tempo, requerer a atualizao do clculo e
promover nova execuo pelo valor acrescido (MOREIRA, Jos Carlos Bar-
bosa. O novo Processo Civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimen-
to. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.220).
6
Nesse contexto, afirma-se: embora o art.475-I aluda a cumprimento de
sentena (art.162, 1, do CPC) por igual decises interlocutrias e acrdos
fornecem o ttulo hbil pretenso a executar (ASSIS, Araken de. Cum-
primento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.224).


Em outras palavras, o ttulo executivo no se vincula,

necessariamente, a uma sentena condenatria, bastando para
a sua configurao o reconhecimento, pelo ato do juiz, da
existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou
pagar quantia`.7
Destaco valiosa contribuio de Paulo Henrique dos
Santos Lucon sobre o tema:
preciso debelar o mito de que sem sentena condenatria

transitada em julgado no se executa. Na verdade, ne-
cessrio redimensionar a nulla executio sine titulo. Ttulo
deve designar todo ato jurdico adequado para determi-
nar a realizao de direitos. (...) No caso de ttulo provi-
srio (tutela antecipada e execuo provisria de senten-
a), dotado de executividade imediata, assim como ocor-
re nos ttulos executivos extrajudiciais, no o elemento
certeza, mas a vontade poltica do legislador de amparar
determinadas situaes ainda que fundadas na mera pro-
babilidade de existncia do direito, contribuindo para
impedir a utilizao abusiva dos recursos. (...) No se
trata de afastar o preceito nulla executio sine titulo, mas de
adapt-lo a uma nova realidade: o ttulo executivo tam-
bm pode ser a sentena apelada ou a deciso proferida
no curso do processo.8
Tal noo a nica que se amolda ao sistema jurdico

processual ptrio diante das sucessivas reformas processuais a
que vem sendo submetido, na busca por um processo civil de
resultados, isto , clere e efetivo.
7
cesso Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.91.
8
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo
provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.228-230.


No tocante aos atributos certeza, liquidez e exigibilidade

do ttulo que encerra o crdito decorrente da multa, faz-se
imprescindvel realizar algumas consideraes.
O atributo certeza relaciona-se com a existncia do
crdito, portanto, ultrapassado o prazo deferido pelo juiz para
o cumprimento espontneo da obrigao especfica sem que
haja o cumprimento pelo destinatrio (inadimplemento),
configurado restar este atributo.
A liquidez refere-se ao quantum debeatur, bastando o mero
clculo aritmtico para a apurao do valor da multa. Assim,
o credor, ao requerer o cumprimento da ordem judicial, deve
apresentar memria discriminada e atualizada de clculo, tudo
em conformidade com o que estabelece o art. 475-B, do CPC.
No que tange exigibilidade, ou seja, a partir de qual
momento a cobrana do valor da multa se torna legtimo,
enorme divergncias se instalam. Verifica-se posicionamento
em favor da possibilidade de cobrana imediata da multa e,
de outro lado, a existncia de entendimento segundo o qual a
exigibilidade daquela apenas se d aps o trnsito em julgado
da sentena. Insere-se aqui uma questo de enorme relevo que
a que diz respeito subsistncia do direito ao crdito consubs-
tanciado na multa mesmo que, ao final, o provimento seja
pela improcedncia do pedido.
O Professor Candido Rangel Dinamarco defende que a
multa s poder ser cobrada a partir da precluso da sentena
ou da deciso interlocutria que a concede. Justifica tal posicio-
namento na circunstncia de que, antes do trnsito em julgado,
o preceito cominatrio e, por conseguinte as astreintes
podem ser alterados nas instncias recursais. 9
9
Nessa esteira, defende o mestre: Quanto s multas fixadas em sentena ou
acrdo portador de julgamento de mrito, a resposta menos difcil: o
valor das multas peridicas acumuladas ao longo do tempo s exigvel a
partir do trnsito em julgado do preceito mandamental, porque, ante, o
prprio preceito pode ser reformado e, eliminada a condenao a fazer, no-


Tendo em vista a finalidade do meio de coero em

comento, qual seja: de um lado, assegurar a autoridade deciso
judicial, e, de outro, estimular o cumprimento espontneo
da obrigao especfica pelo destinatrio da ordem entendemos
que a sua exigibilidade dever ser imediata, ou melhor, a partir
do momento em que for eficaz a deciso que a imps. 10
imprescindvel que se atente para os fins que norteiam o
emprego de tal instrumento, sob pena de se relegar o seu carter
coercitivo. A identificao entre a exigibilidade da multa e o trnsito
em julgado da sentena. Tal identificao induz ao abandono de
uma condio essencial eficcia das astreintes, qual seja, sua
capacidade de realizar as finalidades que lhe so prprias: forar o
devedor a cumprir a obrigao e respeitar a ordem do juiz (...).11
Ao sujeitar a exigibilidade das astreintes ao trnsito em
julgado da sentena esvazia-se o contedo desse meio de
coero, nega-se efetividade tutela jurisdicional, ignora-se o
problema do tempo do processo, permitindo-se que o tempo
necessrio para a definio do processo de conhecimento
ponha em risco valores que necessitam de tutela imediata,
como so exemplos os direitos de personalidade, ao meio
ambiente hgido, sade, tudo isso, em busca do advento da
certeza jurdica ou descoberta da verdade a partir de quan-
fazer ou a entregar, cessa tambm a cominao. No seria legtimo impor ao

vencido o desembolso do valor das multas, quando ele, havendo recorrido,
ainda pode ser eximido de cumprir a obrigao principal e, consequentemente
de pagar pelo atraso. (...) Esses mesmos raciocnios devem presidir tambm
ao quesito da exigibilidade das multas impostas em apoio a uma antecipao
de tutela, porque enquanto houver incertezas quanto palavra final do
Poder Judicirio sobre a obrigao principal, a prpria antecipao poder
ser revogada e, com ela, as astreintes (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
Reforma da Reforma. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.240).
10
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer: e
sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts.461 e 461-A; CDC,
art.84). 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.258.
11
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitria: individual e coletiva. 3 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.214.


do, s, ento, seria o valor representado pela multa passvel

de cobrana.12
Assim, a multa estabelecida em deciso que antecipa os
efeitos da tutela mostra-se exigvel desde logo (quando configu-
rado o descumprimento determinao judicial), a menos
que seja interposto agravo e este recebido no efeito suspensivo.
No h que se aguardar o provimento final do processo
sentena ou acrdo que confirme ou altere a manifestao
judicial anterior , porquanto incompatvel tal delonga com
os escopos que justificaram a instituio da tutela antecipada
no ordenamento jurdico ptrio, sendo a multa um dos
instrumentos postos disposio do juzo para a concretizao
do contedo decisrio.
Da mesma forma, fixada na sentena a obrigao de fazer,
no-fazer ou entregar coisa, a multa correspondente inobser-
vncia do preceito ser igualmente exigvel desde logo, sempre
que o recurso seja recebido apenas no efeito devolutivo.13
12
Explica Marinoni que a idia da busca da certeza jurdica somente foi
lanada para encobrir o fato de que no se confiava no juiz, temendo-se que
ele pudesse arbitrariamente proteger o autor em detrimento do ru; exata-
mente por essa razo a doutrina no admitia a realizao do direito antes de
ter sido dado ao ru ampla oportunidade de produo de prova. (...) Em
outras palavras: a execuao s poderia receber a designao de normal`
quando posterior ao trnsito em julgado da sentena. que nesse caso o ru
no teria mais alegao para fazer (ou recurso para interpor). Entretanto, a
realizaao plena do princpio do contraditrio (a certeza jurdica ou a coisa
julgada material), em vista das novas necessidades de tutela, no pode mais
constituir o pressuposto lgico-jurdico para a instaurao da execuao ou
para a concessao da tutela que satisfaa o autor (ARENHART, Srgio
Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimen-
to: a tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.240-241).
13
Diante da regra prevista no art.520, inciso VII, do CPC a qual estabelece
que a apelao ser recebida apenas no efeito devolutivo, se a sentena
confirmar a antecipao dos efeitos da tutela no faz sentido negar aplica-
o ao dispositivo na hiptese da antecipao de tutela ser concedida (e no
confirmada) na prpria sentena.


Reproduzo, a seguir, ementas de julgados que perfilham esse

entendimento:
PROCESSO CIVIL. OBRIGAO DE FAZER. EXE-

CUO ART. 461 DO CPC. MULTA DIRIA
(ASTREINTES). MOMENTO DE INCIDNCIA.
RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO.
NECESSIDADE. SMULAS 282 E 356/STF.
- Na tutela das obrigaes de fazer e de no fazer do art.
461 do CPC, concedeu-se ao juiz a faculdade de exarar
decises de eficcia auto-executiva, caracterizadas por um
procedimento hbrido no qual o juiz, prescindindo da
instaurao do processo de execuo e formao de nova
relao jurdico-processual, exercita, em processo nico,
as funes cognitiva e executiva, dizendo o direito e satis-
fazendo o autor no plano dos fatos.
- Fixada multa diria antecipadamente ou na sentena,
consoante o 3 e 4 do art. 461, e no cumprido o
preceito dentro do prazo estipulado, passam a incidir
de imediato e nos prprios autos as astreintes. [grifo
nosso]
- Para que seja suscetvel de anlise em sede de recurso
especial, a ofensa a artigo de lei deve ter sido objeto de
apreciao pelo Tribunal a quo. Incidncia das Smulas
282 e 356 do C. STF.
Recurso especial no conhecido.14
EMENTA - PROCESSO CIVIL - ANTECIPAO DOS

EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA - OBRIGAO
DE FAZER - ASTREINTES- EXECUO PROVIS-
RIA - POSSIBILIDADE. 1- O pargrafo 3 do art. 273,
14
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 663.774. Relator:
Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Braslia, 26 de outubro de 2006.
Dirio da Justia, 20 nov.2006, p.301.


do CPC autoriza expressamente a execuo provisria

da deciso prolatada em sede de tutela antecipada. Com
efeito, no podemos inferir que as astreintes fixadas
na referida deciso resultem margeadas de tal possibi-
lidade. [grifo nosso]15
3 O PROBLEMA DA SUBSISTNCIA DA MULTA NA

HIPTESE DE SER JULGADO IMPROCEDENTE
O PEDIDO DO AUTOR
A essa altura, verifica-se que o cumprimento da ordem

judicial realiza-se na forma de execuo provisria (art.475-I,
1, do CPC), dado o carter provisrio de sua imposio.
Como bem pontua Luiz Guilherme Marinoni, o problema
aqui no exatamente saber se a multa pode ser cobrada antes
do trnsito em julgado, mas sim definir se ela devida na
hiptese em que o julgamento final no confirma a tutela
antecipada ou a sentena que j foi executada.16
Com efeito, entendemos que, na hiptese de ser modi-
ficada a deciso que antecipou os efeitos da tutela, rejeitando-
se o alegado direito afirmado pelo autor, ficar sem efeito o
crdito derivado da multa que eventualmente tenha sido
cobrada. Esse, contudo, no entendimento pacfico, mas
o que prevalece no mbito doutrinrio e jurisprudencial.17
15
BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco. Apelao Cvel n 125.056-0.
Relator: Des. Joo Bosco Gouveia de Melo. Terceira Cmara Cvel. Recife, 17
de novembro de 2005. Dirio Oficial do Estado de Pernambuco, 23 jan. 2006.
16
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitria. 3 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p.221-222.
17
Nesse sentido: ALVIM NETO, Jos Manoel Arruda e WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. O grau de coero das decises proferidas com base em prova
sumria. Revista de Processo, So Paulo, n. 142, p.17, jan.2007; TALAMINI,
Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer: e sua extenso
aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts.461 e 461-A; CDC, art.84). 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.258.


Aqueles que se filiam ao entendimento de que o resulta-

do final da demanda no produz qualquer efeito sobre o que
decidido com base em cognio no-exauriente o fazem,
primordialmente, com vistas funo garantidora da multa
que preservar a autoridade da deciso judicial. Por conse-
guinte, se o destinatrio da ordem optou por desrespeitar
uma deciso judicial, deve arcar com as conseqncias de seus
atos, ainda que, no futuro o pedido contra ele formulado seja
tido como improcedente. 18 Afirma-se que a situao jurdica
de direito material discutida no processo seria inteiramente
desvinculada da obrigao processual que autoriza a exigibili-
dade da multa pecuniria.19
Com a devida vnia, no parece ser essa a posio que
se coaduna com os escopos que norteiam o moderno processo
civil. Tal entendimento mascara uma viso que identifica no
processo civil um fenmeno inteiramente desligado do direito
material. 20
Acrescente-se a isso o fato de que a legitimidade da
autoridade judicial ampara-se precisamente na sua finalidade
de tutelar quem tem razo. Portanto, ao contrrio de fortale-
cer a manifestao judicial tal posicionamento serviria para
18
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Execuo de multa - Art. 461, 4, do
CPC - e a sentena de improcedncia do pedido. In: SHIMURA, Srgio;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execuo e assuntos
afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.2, p.565.
19
Adepto de tal posio, Joaquim Felipe Spadoni, defende que: a constatao
de que o ru no possua qualquer obrigao perante o autor irrelevante
para a exigibilidade da multa pecuniria, justamente porque esta no leva
em considerao eventual violao da obrigao de direito material, mas de
uma obrigao processual, de todo independente daquela (SPADONI, Jo-
aquim Felipe.A multa na atuao das ordens judiciais. In: SHIMURA,
Srgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (org.). Processo de execuo e
assuntos afins. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.2, p.501.
20
ALVIM NETO, Jos Manoel Arruda ; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O
grau de coero das decises proferidas com base em prova sumria. Revista
de Processo, So Paulo, n. 142, p.18, jan.2007.


consagrar o culto a uma suposta autoridade` em si mesma,

desvinculada de sua razo de ser. 21 Dito de outro modo, o
autor seria beneficiado com o valor decorrente da incidncia
da multa, apesar de o rgo jurisdicional no reconhecer o
direito que afirmara como seu. Sobre o tema, destaco precisa
lio do processualista Luiz Guilherme Marinoni:
Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa,

completamente irracional admitir que o autor possa ser
beneficiado quando a prpria jurisdio chega concluso
de que ele no possui o direito que afirmou estar presente ao
executar (provisoriamente) a sentena ou a tutela
antecipatria. Se o processo no pode prejudicar o autor
que tem razo, ilgico imaginar que o processo possa bene-
ficiar o autor que no tem qualquer razo, apenas porque
o ru deixou de adimplir uma ordem do Estado-juiz.22
Nessa perspectiva, em consonncia com o estabelecido

pelo art.475-O, inciso I, do CPC, o beneficirio do valor da
multa, independentemente de dolo ou culpa, responde pelos
danos causados ao adversrio pelo requerimento de atuao
jurisdicional e, bem assim, a devolver o montante j recebido,
correspondente s astreintes. Trata-se de responsabilidade obje-
tiva, razo por que o demandante, que posteriormente venha a
ser atingido pela improcedncia do pedido reconhecido por
sentena ou acrdo, ser responsvel pelos danos causados pela
deciso liminar que culminou a multa, tenha ou no culpa.23
21
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no-fazer: e
sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts.461 e 461-A; CDC,
art.84). 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.p.259-260.
22
dos Tribunais, 2003. p.222.
23
CARVALHO, Fabiano. Execuo da multa (astreintes) prevista no art.461
do CPC. Revista de Processo, So Paulo, n. 114, p.218, .2004.


Finalmente, urge registrar que o simples fato de a multa

no ser mais exigvel, cabendo, inclusive a devoluo do que
foi eventualmente levantado pelo autor que, ao final
declarado sem razo, no retira o carter coercitivo da multa,
na medida em que atua sobre a vontade do obrigado a ameaa
de seu pagamento. Por conseguinte, a multa no perde o
poder de coero apenas porque o ru sabe que no ter que
pag-la na hiptese de o julgamento final no confirmar a tutela
antecipatria ou a sentena que foi provisoriamente
executada`.24
4 O PROCEDIMENTO DE EXECUO DA MULTA
Cuida-se de execuo provisria a qual se aplica o

disposto no art. 475-O, c/c art. 475-I, 1, do CPC, segundo
o qual: definitiva a execuo da sentena transitada em
julgado e provisria quando se tratar de sentena impugnada
mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo.
Incidem, no que couber, as regras atinentes ao cumpri-
mento das decises judiciais que impem obrigao de pagar
quantia certa (art.475-J, do CPC) e desta forma, pode o
demandado insurgir-se contra a pretenso executria por meio
do oferecimento de impugnao, no prazo de quinze dias a
contar da intimao para pagar (art.475-J, 1, do CPC),
limitada s matrias previstas no art.475-L, do CPC.
Nos termos do art. 475-O, inciso I, do CPC, incumbe
ao beneficirio da multa (autor) requerer a sua execuo provi-
sria, devendo especificar tal carter provisrio.
De acordo com os incisos do art. 475-O, 3, do CPC,
o exeqente instruir o seu pedido de execuo com as peas
obrigatrias definidas. No art. 475-O, 3, inciso I, do CPC,
24
dos Tribunais, 2003. p.222.


seria prefervel que o legislador tivesse utilizado a expresso

pronunciamento judicial no lugar de sentena e acrdo
exeqendo, posto que a execuo provisria, conforme de-
monstrado alhures, pode fundar-se (como a hiptese das
astreintes) em deciso interlocutria.
Por cautela, para as situaes em que os autos no se
encontram disponveis ou a tramitao da execuo dentro
dos prprios autos provoque tumulto processual, recomenda-
se a formao de autos prprios para a execuo provisria da
multa (astreintes), embora no queira isso significar que se trate
de ao autnoma. Cuida-se, na realidade, de atitude que se
destina a evitar a ocorrncia de transtornos para o regular
andamento do processo principal.
Na forma do art. 475-O, inciso III, do CPC, o levanta-
mento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que impor-
tem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave
dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea,
incumbindo ao juiz de ofcio estabelecer o dever de caucionar.
Durante a execuo, com base no disposto no art.461,
6, do CPC o juiz pode, de ofcio, modificar o valor ou a
periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insufi-
ciente ou excessiva e, ainda, extinguir a execuo provisria
na hiptese de superveniente improcedncia do pedido
(art.475-O, inciso II, do CPC) e, assim tambm, no caso em
que o cumprimento in natura da prestao ou do dever legal
se tornar invivel, com ou sem culpa do executado. 25
Confirmada a sentena em grau de recurso, a execuo
provisria transmuda-se, automaticamente, em definitiva.26
25
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p.225.
26
cesso Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.176.


5 CONCLUSES
1. A cobrana do crdito decorrente da incidncia da

multa seguir o procedimento destinado ao cumprimento
de sentena (rectius: cumprimento de ordem judicial), pre-
visto no art.475-I, do CPC, na medida em que se trata de
obrigao por quantia certa.
2. Tendo em vista a finalidade do meio de coero em
comento, qual seja: de um lado, assegurar a autoridade deciso
judicial, e, de outro, estimular o cumprimento espontneo
da obrigao especfica pelo destinatrio da ordem, entende-
mos que a sua exigibilidade dever ser imediata, ou melhor, a
partir do momento em que for eficaz a deciso que a imps
isto , inexistncia de efeito suspensivo conferida em sede
recursal.
3. O cumprimento da ordem judicial realiza-se na forma
de execuo provisria (art.475-I, 1, do CPC), dado o carter
provisrio de sua imposio.
4. Na hiptese de ser modificada a deciso que anteci-
pou os efeitos da tutela, rejeitando-se o alegado direito afirma-
do pelo autor, ficar sem efeito o crdito derivado da multa
que eventualmente tenha sido cobrada. Em consonncia com
o estabelecido pelo art.475-O, inciso I, do CPC, o beneficirio
do valor da multa, independentemente de dolo ou culpa,
responde pelos danos causados ao adversrio pelo requerimento
de atuao jurisdicional e, bem assim, a devolver o montante
j recebido, correspondente s astreintes.
REFERNCIAS
a) artigos
ALVIM NETO, Jos Manoel Arruda; WAMBIER, Teresa

Arruda Alvim. O grau de coero das decises proferidas com


base em prova sumria. Revista de Processo, So Paulo, n.

142, p.7-19, jan.2007.
CARVALHO, Fabiano. Execuo da multa (astreintes) prevista

no art.461 do CPC. Revista de Processo, So Paulo, n. 114,
p.208-222, 2004.
b) livros
ARENHART, Srgio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme.

Manual do processo de conhecimento: a tutela jurisdicional
atravs do processo de conhecimento. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.
ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. Rio de Janeiro:

Forense, 2006.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. 3

ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Execuo de multa - Art.

461, 4, do CPC - e a sentena de improcedncia do pedido.
In: SHIMURA, Srgio ; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(org.). Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. v. 2, p.555-567.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e

execuo provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela inibitria. 3 ed. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo Processo Civil

brasileiro: exposio sistemtica do procedimento, 22 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004.


SPADONI, Joaquim Felipe. A multa na atuao das ordens

judiciais. In: SHIMURA, Srgio ; WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (org.). Processo de execuo e assuntos afins. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. v.2, p.482-507.
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e

de no-fazer: e sua extenso aos deveres de entrega de coisa
(CPC, arts.461 e 461-A; CDC, art.84). 2 ed. So Paulo: Revista
THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do

Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

COMUNICAO ELETRNICA DE ATOS PROCESSUAIS NA LEI.. 79

COMUNICAO ELETRNICA DE
ATOS PROCESSUAIS NA LEI 11.419/06
Demcrito Reinaldo Filho

Juiz de Direito da 32a.
Vara Cvel do Recife
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 INTIMAES POR MEIOS ELETRNICOS. 2.1 O Dirio
da Justia on-line. 2.1.1 Data da publicao. 2.1.2 Certificao do site do Dirio
on line. 2.2 Intimaes eletrnicas de natureza pessoal o sistema da auto-
intimao. 2.2.1 Momento da intimao. 2.2.2 Indisponibilidade por motivo
tcnico do sistema informtico. 2.2.3 Intimao eletrnica da Fazenda Pblica.
2.2.3.1 Veto ao art.17. 3 CITAO POR VIA ELETRNICA. 3.1 Citao por via
eletrnica pressupe cadastro dos usurios. 3.2 Citao na forma eletrnica pres-
supe acesso ntegra dos autos . 4 CARTAS ROGATRIA, DE ORDEM E
PRECATRIA POR VIA ELETRNICA. 4.1 Assinatura eletrnica do Juiz requisi-
tante nas cartas judiciais. 5 COMUNICAES COM OS RGOS DOS DE-
MAIS PODERES POR VIA ELETRNICA.
1 INTRODUO
O Presidente Lula sancionou a Lei 11.419, de 19 de

dezembro de 2006 1 , que disciplina a informatizao do
processo judicial. A Lei sancionada teve origem no Projeto de
1
O texto pode ser lido em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2006/Lei/L11419.htm

80 DEMCRITO REINALDO FILHO

Lei 5.828/01 2 , aprovado pelo Plenrio da Cmara dos

Deputados no dia 30 de novembro daquele ano, na forma de
substitutivo apresentado no Senado Federal, com subemendas
de redao adotadas pela Comisso de Constituio e Justia
e de Cidadania (CCJC) da Cmara. A nova Lei 11.419/06
faculta aos rgos do Poder Judicirio informatizarem
integralmente o processo judicial, para torn-lo acessvel pela
Internet.
O Captulo II da Lei 11.419/06 trata Da Comunica-

o Eletrnica dos Atos Processuais, estendendo-se do seu
art. 4o. ao 7o. As normas desse captulo disciplinam o proce-
dimento para as comunicaes dos rgos judiciais com as
partes (arts. 4o. a 6o.) - a includas as intimaes (pelo Dirio
on line ou de forma direta ao interessado) e citaes eletrni-
cas -, as comunicaes que transitem entre os rgos judiciais
(cartas de ordem, rogatrias e precatrias na forma eletrnica)
e tambm as comunicaes estabelecidas entres os rgos do
Poder Judicirio com os demais poderes (art. 7o.). A Lei auto-
riza que toda forma de comunicao possa ser feita com a
utilizao de meios eletrnicos. Abaixo examinaremos cada
uma das modalidades legais da comunicao judicial na for-
ma eletrnica.
2 INTIMAES POR MEIOS ELETRNICOS
Uma das providncias do legislador foi produzir uma

alterao no Cdigo de Processo Civil, adicionando um par-
grafo nico ao seu art. 237 e estabelecendo a forma de intimao
eletrnica dos atos processuais. Ao lado da intimao feita
atravs de publicao em rgo da imprensa oficial (art. 236)
e da realizada pessoalmente ao advogado ou por carta registra-
2
http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=41619


da (incisos I e II do art. 237), o Cdigo passa a admitir a

possibilidade da utilizao dos meios eletrnicos para dar ci-
ncia a algum dos atos e termos do processo, para que faa
ou deixe de fazer alguma coisa. Com efeito, o art. 20 da Lei
11.419 (norma do seu Captulo IV, que trata das disposies
gerais e finais), estabelece que:
A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de

Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes altera-
es:
(...)
Art. 237. ....................................................................
Pargrafo nico. As intimaes podem ser feitas de for-
ma eletrnica, conforme regulado em lei prpria. (NR)
Alm desse retoque na lei processual civil, o legislador

disciplinou no corpo da prpria Lei 11.419 a regulamentao
do procedimento das intimaes eletrnicas, que podem ser
realizadas mediante Dirio da Justia eletrnico ou atravs do
sistema da auto-intimao. Adiante examinaremos essas duas
formas de intimao eletrnica.
2.1 O Dirio da Justia on-line
Durante a tramitao do Projeto de Lei 5828/01, o

Senado incluiu na proposta algumas alteraes. Entre as con-
tribuies do texto do Senado est a autorizao para os tri-
bunais criarem o Dirio da Justia eletrnico, que servir como
meio para publicao de atos judiciais e administrativos pr-
prios e das comunicaes em geral, atravs de site hospeda-
do na Internet (art. 4o. da Lei 11.419/06) .


A Senadora Seris Sessarenko, quem primeiro props

essa inovao em seu Substitutivo apresentado perante o Se-
nado, destacou que: o dirio on-line de fcil implementao
nos dias atuais porquanto a maioria dos tribunais j tm suas
informaes disponibilizadas em portais, sendo que a internet
hoje o meio mais rpido e gil para a comunicao e trans-
misso de informaes, que se pode dar em tempo real para
qualquer parte do mundo, para exemplificar a superioridade
do dirio da justia eletrnico em relao ao tradicional que,
em determinadas situaes, demora mais de 10 dias para que
atinja alguns pontos longnquos do territrio nacional.
Realmente, mesmo antes do advento da Lei 11.419/

06, os tribunais de todo o pas j se utilizavam de meios eletr-
nicos para comunicao de atos processuais, pois a maioria
deles possuem sites institucionais hospedados na Internet, onde
disponibilizam informaes gerais sobre processos. Acontece
que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, ao
apreciar o EREsp n 503.761/DF (DJ de 14/11/2005, p. 175,
rel. Min. Flix Fischer), pacificou entendimento no sentido
de que as informaes processuais prestadas por meio da
Internet possuem natureza meramente informativa, no
servindo como meio oficial de intimao nos moldes legais.
Era preciso, portanto, que sobreviesse lei para atribuir carter
oficial, de validade, portanto, s comunicaes de atos
processuais que so feitas por via de sites na Internet.
O Tribunal Regional Federal da 4a. Regio enxergou

essa oportunidade com a edio da Lei n 11.280, de 16/02/
2006, que modificou a redao do pargrafo nico do art.
154 do CPC, ao prever que os tribunais, no mbito da respectiva
jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial de
atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de
autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da
Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil.



Amparado nessa norma, foi institudo o Dirio Eletrnico da

Justia Federal da 4a. Regio3 , como meio oficial de publicao
dos atos judiciais e administrativos da Justia Federal de
primeira e segunda instncias. A Resoluo que instituiu o
Dirio Eletrnico da Justia Federal da 4a. Regio4 estabeleceu
que as publicaes passariam a ser feitas exclusivamente por
meio eletrnico5 , dispensada a forma impressa de publicao
(Dirio de Justia da Unio).
O Dirio de Justia na forma eletrnica tem uma srie

de vantagens em relao forma convencional impressa, em
razo das funcionalidades permitidas com a utilizao das
tecnologias da informao. Diversas formas de consultas
instantneas podem ser implementadas em um determinado
sistema de intimaes eletrnicas. O sistema pode permitir
que o interessado faa uma consulta ao Dirio eletrnico
utilizando dados como nome das partes, do advogado, do
rgo julgador, entre outras possibilidades. O Dirio Eletrnico
da Justia Federal da 4a. Regio, por exemplo, faculta ao
advogado pesquisar e obter, por meio do seu nmero de
inscrio na OAB, todas as publicaes cadastradas em seu
nome. Tambm possvel buscar informaes por rgo
julgador ou visualizar o inteiro teor do documento, disponi-
bilizado em um link especfico. Por meio do Dirio Oficial na
forma impressa, a consulta bem mais precria e restrita, pois
3
O Dirio Eletrnico da Justia Federal da 4 Regio veiculado no Portal da
Justia Federal da 4 Regio na Internet, com edies de segunda a sexta-
feira (com exceo de feriados nacionais e regimentais), disponibilizadas a
partir das 9 (nove) horas de cada dia. O endereo na Internet : http://
www.trf4.gov.br/trf4/diario/
4
O Dirio Eletrnico da Justia Federal da 4a. Regio foi institudo pela
Resoluo n. 70, de 25 de outubro de 2006.
5
Aps um ms de testes, as publicaes no site passaram a ter validade jurdica
em 1o. de dezembro de 2006.


as informaes s so obtidas atravs da leitura do peridico

especfico, correspondente data em que foram veiculadas.
O legislador se inspirou nessa experincia originria da

Justia Federal e, ao editar a Lei 11.419/06, fez referncia ex-
pressa utilizao do Dirio eletrnico como meio de co-
municao dos rgos do Poder Judicirio. A Lei estabelece
que os tribunais podero criar Dirio da Justia eletrnico
para publicao de atos judiciais e administrativos prprios
e dos rgos a eles vinculados (art. 4o.)6 . O Dirio eletrni-
co que vier a ser criado, por exemplo, por um Tribunal de
Justia servir como meio para comunicao de atos dos r-
gos judicirios da primeira e segunda instncias, o que abran-
ge o prprio tribunal e todas as comarcas e juzos pertencen-
tes ao Estado respectivo. Isso porque, nos termos da Lei, o
Dirio on line considerado o rgo oficial de publicao ele-
trnica dos atos judiciais e administrativos de todos os rgos
vinculados a um determinado tribunal. O Dirio eletrnico,
uma vez criado por ato normativo de um tribunal estadual e
implantado, passa a ser o rgo oficial de publicao de qual-
quer unidade judiciria ou comarca no territrio do Estado,
dispensando qualquer outro meio de publicao oficial ( 2o.
do art. 4o.). Pode haver casos de comarcas distantes, ainda no
interligadas em rede, que no tenham meios para se integrar
de logo ao sistema de publicao eletrnica. Essas situaes,
no entanto, podem ser objeto de resoluo do tribunal, uma
vez que os rgos do Poder Judicirio podem regulamentar a
Lei 11.419/06, no que couber, no mbito de suas respectivas
competncias (art. 18).
6
Foi publicado no D.J.U, seo 1, de 26-03-2007.pg.01, um comunicado do
Diretor-Geral do STF, informando que, conforme decidido em sesso admi-
nistrativa, ficou institudo, a partir do dia 23 de abril de 2007, o Dirio da
Justia Eletrnico como instrumento de comunicao oficial, publicao e
divulgao dos atos do Supremo Tribunal Federal.


A comunicao realizada por meio do Dirio da Justia

eletrnico substitui qualquer outro rgo de publicao ou
forma de intimao, para qualquer efeito legal. A exceo
feita apenas para a intimao das pessoas que, por fora de lei,
tenham que ser intimadas pessoalmente ( 2o. do art. 4o.). A
intimao do Ministrio Pblico ( 2o. do art. 236 do CPC),
do defensor pblico (LAJ, art. 5o., 5o.), dos representantes
judiciais da administrao para certos atos em certas aes
(Lei 4.348/64, art. 3o.), dos integrantes da AGU (Lei 9.028/
95, art. 6o., 2o, includo pela MP 2180/01) e de outras
pessoas em relao s quais leis especficas exijam a intimao
pessoal, para validade do ato de comunicao processual,
continua sendo feita da forma convencional. A no ser nesses
casos especiais, a intimao feita por meio eletrnico dispensa
qualquer outra forma de comunicao. No entanto, se essas
pessoas que tm esse tipo de privilgio processual, aceitarem
se cadastrar perante os tribunais para serem intimadas em
sistema prprio de comunicao eletrnica (feita em rea
exclusiva do portal do tribunal), a intimao pessoal na forma
convencional dispensada. que esse segundo tipo de
comunicao eletrnica (a auto-intimao) considerada
como intimao pessoal para todos efeitos legais, inclusive
para a Fazenda Pblica ( 6o. do art. 5o.).
2.1.1 Data da publicao
As intimaes que so feitas atravs de rgo oficial na

verso tradicional (impressa em papel) consideram-se realizadas
na data da publicao no Dirio Oficial7 , ou seja, na data
atestada (no timbre do jornal) em que circula na localidade o
7
Ou no dia em que circula na comarca, quando se prova que isso ocorreu em
data diversa da constante do peridico (RJTJSP 131/350, RT 677/117).


peridico. Para todos os efeitos, a data da publicao a que

aparece registrada como de uma edio especfica do peridico.
Na verso eletrnica do Dirio da Justia, considera-se como
data da publicao o primeiro dia til seguinte ao da
disponibilizao da informao no sistema ( 3o. do art. 4o.)8 .
Os sistemas de publicao eletrnica dos tribunais (Dirios
de Justia eletrnicos) devero, portanto, ter meios para
registrar o dia em que a informao sobre o ato ou termo do
processo foi disponibilizada, para consulta externa. Para sua
completa eficcia, o programa a ser adotado pelos tribunais
necessita possuir mecanismo que permita especificar a data
em que as informaes sobre o ato processual foram colocadas
no sistema de comunicao eletrnica.
Entendeu-se de considerar a intimao como realizada
apenas no dia seguinte disponibilizao (no sistema de co-
municao eletrnica) da informao sobre o ato, porque pode
haver casos em que a insero dos dados ocorra somente no
final do expediente, ou mesmo aps o horrio regular (aps
as 20 horas do dia), e nesse caso a parte objeto da intimao
perderia um dia inteiro do prazo. O melhor, no entanto, teria
sido incluir uma regra que previsse que a incluso de informa-
es, numa determinada edio do Dirio eletrnico, fosse
realizada at uma determinada hora do dia 10h da manh,
por exemplo. Com isso, as informaes sobre cada edio
estariam disponibilizadas no sistema eletrnico de comunica-
o logo ao incio da manh, sem qualquer prejuzo para os
interessados. Como o legislador preferiu soluo diversa, na
prtica vai resultar em um alargamento dos prazos para a reali-
zao do ato, em relao s intimaes efetuadas na forma
tradicional (atravs de Dirio Oficial impresso). Quando ocor-
8
Na verso original do Projeto de Lei 5828/01, a data da publicao coincidia
com a da disponibilizao do contedo do ato ou comunicao no sistema
eletrnico.


rer de a informao ser inserida no sistema logo no incio do

dia, mesmo assim a intimao somente considerar-se- realiza-
da no dia seguinte, por fora do 3o. do art. 4o. A parte tem
efetiva cincia no dia da colocao da informao no sistema
(Dirio eletrnico), com a vantagem de um dia a mais para
realizao do ato. Tomemos uma hiptese definida: uma co-
municao que realizada concomitantemente, atravs da in-
sero em sistema eletrnico (Dirio da Justia on line) e publi-
cao no Dirio Oficial impresso. Em face da comunicao
processual convencional, o prazo comea a correr do primei-
ro dia til seguinte (art. 184, 2o. c/c art. 240 e pargrafo
nico do CPC), j que a intimao considera-se feita pela s
publicao do ato no rgo oficial (art. 236 do CPC). J com
a disponibilizao da informao sobre o ato processual no
Dirio de Justia eletrnico, o prazo no comea a correr do
primeiro dia til seguinte, mas do segundo dia til, por fora
da regra do 3o. do art. 4o. da Lei 11.419/06. O prazo come-
aria a correr a data da publicao se esta equivalesse
disponibilizao do contedo do ato ou comunicao no sis-
tema eletrnico, mas como tal equivalncia no est prevista
na Lei especfica, o prazo s tem incio no segundo dia til. A
regra geral para as intimaes feitas pela forma convencional
de que o prazo comea a fluir a partir do primeiro dia til
aps a publicao (no Dirio Oficial). Daqui por diante, a
regra geral para as intimaes feitas atravs de Dirio de Justia
on line a de que o prazo comea a correr do segundo dia til
aps a insero da informao sobre o ato, no sistema eletr-
nico (Dirio on line), uma que os prazos processuais tero in-
cio no primeiro dia til que se seguir ao considerado como
data da publicao ( par. 4o. do art. 4o.). Como a data da
publicao eletrnica, para efeitos legais, a do primeiro dia
til seguinte ao da disponibilizao da informao no Dirio
da Justia eletrnico ( 3o.), a contagem dos prazos processu-
ais s tem incio no segundo dia til seguinte.


2.1.2 Certificao do site do Dirio on line
O site do Dirio da Justia eletrnico e o seu contedo

devero ser assinados digitalmente, com base em certificado
emitido por Autoridade Certificadora credenciada na forma de
lei especfica. A legislao que trata especificamente da utilizao
de certificados digitais para garantir a autenticidade e validade
jurdica de documentos e transaes em forma eletrnica a
Medida Provisria n. 2.200, que instituiu a ICP-Brasil.
Os tribunais devem contratar os servios de empresa

certificadora (AC) vinculada ICP-Brasil, para certificao di-
gital do Dirio da Justia on line. A autoridade certificadora
emite o certificado e garante a autenticidade dos documentos
digitais.
Na prtica, a verificao da autenticidade funciona atra-

vs de aplicativo de software incorporado ao computador do
usurio. Normalmente, o software que faz a verificao de um
certificado digital tem algum mecanismo ou funo para con-
fiar em ACs. Por exemplo, o programa utilizado para nave-
gar na Internet (conhecido como browser) contm uma lista
das ACs em que confia. Quando o usurio visita um determi-
nado site (por exemplo, de um tribunal) e apresentado ao
navegador um Certificado Digital, ele verifica a AC que emi-
tiu o certificado. Se a AC estiver na lista de autoridades
confiveis, o navegador aceita a identidade do site e exibe a
pgina da Web. Em no sendo o caso, o navegador exibe uma
mensagem de aviso, perguntando ao usurio se deseja confiar
na nova AC. Geralmente o programa navegador d opes
para confiar permanente ou temporariamente na AC ou no
confiar em absoluto. O usurio, portanto, tem controle so-
bre quais AC(s) deseja confiar, porm o gerenciamento da con-
fiana feito pelo aplicativo de software (neste exemplo, pelo
navegador).



2.2 Intimaes eletrnicas de natureza pessoal o siste-

ma da auto-intimao
Alm do Dirio da Justia on line, a Lei 11.419 prev

outra modalidade de realizao de comunicaes eletrnicas
s partes, advogados e outras pessoas que atuam no processo.
A previso est no seu artigo 5o., segundo o qual as intimaes
sero feitas por meio eletrnico em portal prprio aos que se
cadastrarem na forma do art. 2o. desta Lei, dispensando-se a
publicao no rgo oficial, inclusive eletrnico. Trata-se de
um segundo mtodo empregado para a realizao de comuni-
cao eletrnica de atos processuais, que pressupe adeso
das partes e seus advogados, mediante realizao de cadastro
em rea especfica do portal do tribunal. As intimaes reali-
zadas por essa frmula dispensam qualquer outra forma de
comunicao, seja a realizada por publicao em rgo oficial
impresso ou em Dirio da Justia eletrnico, ou mesmo qual-
quer forma de intimao pessoal convencional (como as reali-
zadas por carta postal, na presena do intimando em cartrio
ou por meio oficial de justia), j que tm a mesma fora e
valor de uma intimao pessoal ( 6o. do art. 5o.).
O cadastro, para fins de intimaes, deve obedecer aos

mesmos requisitos de eficincia e segurana adotados para os
sistemas de transmisso de peties e recursos (art. 2o.), pois
pressupe que seja realizado mediante o uso de assinatura ele-
trnica (em qualquer das duas modalidades consagradas no
inc. III do 2o. do art. 3o., alneas a e b). Ao usurio cadastra-
do atribudo meio que possibilite a identificao e autenti-
cao do acesso ao sistema.
Essa modalidade de comunicao eletrnica de natureza

pessoal, prevista no art. 5o. da Lei 11.419, configura uma
inovao inspirada na bem sucedida experincia do processo


eletrnico (sistema e-Proc) dos Juizados Especiais Federais.

Desde a Lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que disciplinou
a instituio dos Juizados Federais - e permitiu para esses rgos
especiais a implantao de sistemas eletrnicos de transmisso
de peas e comunicao de atos processuais (art. 8o, 2o.),
bem como o desenvolvimento de programas de informtica
necessrios para subsidiar a instruo das causas (art. 24) -, os
departamentos de informtica dos TRFs, sob a coordenao
de comisso instituda pelo CJF (Conselho da Justia Federal),
passaram a desenvolver experincias prprias de processo
totalmente informatizado. Embora no tendo a Lei 10.259/
01 esmiuado o procedimento das intimaes em meio
eletrnico, o e-Proc incorporou modelos e frmulas procedi-
mentais prprias e originais, que foram aplicadas (e com
sucesso) primitivamente nos Juizados Especiais Federais
vinculados ao Tribunal Regional Federal da 4a. Regio9 .
O modelo de intimao eletrnica pessoal desenhado

para os Juizados Federais no seguiu o padro que j vinha
antes sendo utilizado (embora sem fora vinculativa) pelos tri-
bunais superiores, conhecido por sistema push de comuni-
cao eletrnica. Como se sabe, os tribunais superiores (STJ e
STF) foram precursores na implantao de sistemas de
intimao eletrnica, que funcionam atravs do envio de men-
sagens eletrnicas (e-mails) aos endereos eletrnicos de partes
e advogados previamente cadastrados no site oficial, sempre
que ocorra uma movimentao no processo indicado pelo
interessado. A intimao eletrnica dos atos processuais, nos
Juizados Especiais Federais e em suas Turmas Recursais, utili-
za um procedimento diferente. A intimao ocorre com o
acesso do usurio ao site prprio da Seo Judiciria, em local
9
Sugerimos uma visita ao Portal da Justia Federal da 4a. Regio, na rea
destinada ao processo eletrnico dos Juizados Especiais - http://
www.trf4.gov.br/trf4/institucional/institucional.php?no=101


protegido por senha, onde esteja disponvel o inteiro teor da

deciso judicial. Por ser o prprio intimando quem toma a
iniciativa desse acesso para cincia dos atos e termos do pro-
cesso, essa modalidade chamada de auto-intimao eletr-
nica. Esse sistema de intimao eletrnica pressupe um pr-
vio compromisso do usurio de acessar o site regularmente,
para cincia das decises e atos processuais10 .
O legislador da Lei 11.419/06 optou por seguir esse

modelo11 , em que os atos processuais so comunicados dire-
tamente aos interessados no por meio de e-mail ou envio de
outro tipo de mensagem eletrnica, mas atravs do acesso em
rea restrita de site na Internet, onde so disponibilizadas as
informaes relativas ao ato processual. Trata-se de procedi-
mento mais seguro do que os sistemas push ou qualquer
outro programa que utilize o envio de uma mensagem eletr-
nica (e-mail) ao intimando (ou citando), em termos de garantia
da eficcia da intimao/citao. Realmente, alm da seguran-
a que a comunicao de atos processuais em um sistema fe-
chado (com acesso restrito ao detentor da assinatura eletrnica)
oferece, em comparao com os e-mails, que so facilmente
devassveis, a auto-intimao eletrnica (tambm chamada
de auto-comunicao) assegura mais completa eficcia no
que diz respeito cincia do destinatrio. O envio de e-mail
deixa dvidas quanto ao efetivo recebimento da mensagem
pelo destinatrio. No h como ter certeza de que uma men-
sagem de e-mail no foi interceptada ou perdida por falha do
servidor ou mesmo indevidamente bloqueada por algum sis-
10
A Resoluo 522, de setembro de 2006, do Presidente do Conselho da
Justia Federal, dispe sobre a intimao eletrnica das partes, Ministrio
Pblico, Procuradores, Advogados e Defensores Pblicos no mbito dos
Juizados Especiais Federais.
11
O procedimento da auto-intimao eletrnica includa no texto da Lei
durante a tramitao do projeto, atravs do Substitutivo apresentado no
Senado.


tema de filtro de spam. Mesmo que se empreguem mecanis-

mos que permitam o aviso automtico de recebimento de
mensagens, estes recursos no so completamente seguros e
em regra dependem do destinatrio12 . Da a opo do legisla-
dor pelo sistema de comunicao direta ao interessado por
meio da franquia de acesso rea reservada de portal. O siste-
ma registra o acesso do usurio, na data e hora exata da reali-
zao do acesso, assegurando a certeza de que o destinatrio
teve efetiva cincia da comunicao.
Na verso original do projeto que deu origem Lei

11.419/06, iniciado na Cmara dos Deputados, a previso
era de que as comunicaes dos atos processuais fossem feitas
por meio do envio de mensagens eletrnicas ao interessado e
que os tribunais se valeriam de mecanismos que permitissem
o aviso automtico de recebimento de mensagens13 . Durante
a tramitao do projeto, no entanto, essa idia foi abandona-
da, diante da pouca confiabilidade desse sistema, e ainda por-
que o e-Proc dos Juizados Federais j era uma realidade, com
a comprovao prtica da funcionalidade e segurana do proce-
dimento da auto-intimao eletrnica em portal to tribunal.
O legislador deixou permanecer a remessa de mensagem eletr-
nica ao intimando/citando apenas como um servio comple-
mentar intimao feita no portal e sem qualquer fora obriga-
tria. No 4o. do art. 5o. da Lei 11.419/06, realmente est
previsto que em carter informativo, poder ser efetivada re-
messa de correspondncia eletrnica, comunicando o envio da
intimao e a abertura automtica do prazo processual ....aos
que manifestarem interesse por esse servio.
12
O programa gerenciador de e-mails Outlook Express (da Microsoft) possui essa
ferramenta, de confirmao de recebimento da mensagem eletrnica, mas
seu funcionamento depende da vontade do destinatrio.
13
Inc. I do art. 8o. do projeto na verso que foi enviada ao Senado.


2.2.1 Momento da intimao
Pelo sistema de comunicao eletrnica diretamente ao

interessado (intimando), considerar-se- realizada a intimao no
dia em que o intimando efetivar a consulta eletrnica ao teor da
intimao, certificando-se nos autos a sua realizao ( 1o. do
art. 5o. da Lei 11.419/06). Logo, o prazo (se houver) comea a
correr do primeiro dia til aps a consulta que corresponde
intimao (art. 184 do CPC, 2o, do CPC). Se a consulta (aces-
so ao sistema de comunicao eletrnica) for realizada em dia
no til, a intimao ser considerada como realizada no pri-
meiro dia til seguinte ( 2o. do art. 5o. da Lei 11.419/06).
Assim, por exemplo, se a consulta for realizada em um sbado, a
intimao somente considerar-se- realizada na segunda-feira (dia
til seguinte), e o incio do prazo na tera-feira (sabendo-se que o
dies a quo do prazo sempre o dia seguinte ao da intimao).
O cadastramento do usurio implica em expresso com-

promisso de acessar periodicamente o site prprio do tribu-
nal, para cincia dos atos e termos processuais inseridos em
local prprio protegido por senha. Ainda que o usurio no
realize o acesso, a intimao considera-se sempre realizada dez
dias aps includa no site. o que estabelece o 3o. do art.
5o. Lei 11.419/06, ao mencionar que a consulta ao sistema
dever ser feita em at 10 (dez) dias corridos contados da data
do envio da intimao, sob pena de considerar-se a intimao
automaticamente realizada na data do trmino desse prazo14 .
14
Como o legislador da Lei 11.419/06 se inspirou no modelo do processo
eletrnico (E-proc) dos Juizados Federais, a regra do 3o. do art. 5o.
praticamente uma reproduo do art. 4o. da Res. 522/06 do Presidente do
CJF, que disciplina a intimao eletrnica no mbito desses rgos especiais
da Justia Federal. O art. 4o. da Resoluo tem a seguinte redao: Indepen-
dentemente do acesso, a intimao considera-se sempre realizada dez dias aps
includa no site prprio da Seo Judiciria, para cincia do usurio.


Trata-se de uma hiptese legal de cincia presumida ou ficta,

indispensvel para a funcionalidade do sistema de comunica-
o eletrnica de atos processuais. No fosse dessa maneira, a
concluso do ato de intimao ficaria ao bel prazer do inti-
mando. A razo lgica dessa cincia presumida decorre da cir-
cunstncia de que, no ato de cadastramento, as partes se com-
prometem, mediante adeso, a cumprir as normas referentes
ao acesso15 . Por isso, considera-se efetivada a comunicao ele-
trnica do ato processual (inclusive citao, art. 6o.) pelo sim-
ples decurso do prazo de 10 dias da insero da informao
no sistema informtico do tribunal, ainda que o acesso no
seja realizado pela parte interessada.
Nessa hiptese, de intimao/citao presumida, os
prazos processuais comeam a correr do 11o. dia aps a inser-
o da informao no portal do tribunal, sabendo-se que a
intimao eletrnica considera-se realizada na data do trmi-
no do prazo de 10 dias previsto no 3o. do art. 5o.16 . Se o
11o. dia recair em dia no til, o comeo da contagem do
prazo fica prorrogado para o dia til seguinte (art. 240, nic.,
do CPC).
2.2.2 Indisponibilidade por motivo tcnico do sistema

informtico
Para evitar prejuzo a qualquer das partes do processo,

na utilizao do sistema eletrnico de intimao pessoal, a
nova Lei prev a possibilidade de o Juiz optar por realizar a
intimao ou mandar refaz-la por qualquer outro meio ele-
15
assim que funciona nos Juizados Federais, j tendo a matria sido objeto
do Enunciado FONAJEF 25.
16
No e-Proc, sistema de processo eletrnico dos Juizados Federais, os prazos
so abertos automaticamente poucos minutos antes da meia-noite do dci-
mo dia contado da data da intimao/citao.


trnico ou convencional. o que est expresso no 5o. do

art. 5o. Lei 11.419/06, verbis: Nos casos urgentes em que a
intimao feita na forma deste artigo possa causar prejuzo a
quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada
qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deve-
r ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade,
conforme determinado pelo juiz. Esse dispositivo abarca to-
das as situaes em que o sistema informtico de comunica-
o eletrnica direta ao interessado se tornar indisponvel, seja
por motivo tcnico ou por qualquer forma de acesso no au-
torizado (invaso hacker). A impossibilidade de prestao efici-
ente e segura do servio suficiente para autorizar o Juiz a
realizar a intimao por outro modo, evitando qualquer for-
ma de prejuzo s partes. A norma atribui ao Juiz analisar a
existncia de urgncia, em cada situao concreta, que justifi-
que seja a intimao feita por outro modo.
2.2.3 Intimao eletrnica da Fazenda Pblica
A comunicao eletrnica que feita diretamente ao

interessado, mediante acesso exclusivo em rea especfica do
site (portal do tribunal), considerada como intimao pessoal
para todos efeitos legais, inclusive para a Fazenda Pblica (
6o. do art. 5o.). A validade da intimao fica condicionada ao
prvio cadastramento dos procuradores no servio especfico
do portal do tribunal, na forma do caput do art. 5o. da Lei
11.419. que esse tipo de intimao, como j mencionado,
pressupe a adeso voluntria das partes (usurios do sistema),
regra que no excepcionada para os procuradores da Fazenda
Pblica (da Unio, dos Estados e Municpios) ou qualquer
outro representante judicial de rgo da administrao direta
ou indireta (autarquias, sociedades de economia mista e
fundaes). A intimao feita atravs de cadastro e acesso em
rea especfica de site (apropriada para servio de comunicao



eletrnica) adquire, por fora de lei, atributo de intimao

pessoal, mas para que o comando normativo do 6o. do art.
5o. possa ter aplicao, imprescindvel o cadastro do
procurador do rgo da Administrao Pblica no sistema
informtico do tribunal.
O acesso do Procurador em rea exclusiva do site pode

proporcionar o efeito da intimao pessoal bem como da vista
pessoal dos autos, dependendo do sistema eletrnico ser desenhado
para permitir ou no pelo usurio cadastrado o conhecimento das
demais peas do processo. Se o acesso ao sistema de auto-
intimao abranger a disponibilizao somente do prprio ato
de intimao (cpia do ato decisrio do magistrado, do mandado
ou edital), o efeito ser o da intimao pessoal. Mas se o acesso
proporciona tambm a observao de todos os demais atos e
termos do processo (peties, contestao e rplica, acompanhados
da documentao pertinente), a se considera tambm que o
Procurador teve vista pessoal dos autos (art. 9o., par. 1o.).
2.2.3.1 Veto ao art. 17
O legislador tentou incluir no art. 17, constante das

disposies gerais da Lei 11.419/06, norma para compelir os rgos
da administrao pblica direta e indireta das trs esferas da
Federao a se cadastrar nos sistemas informticos dos tribunais,
para recebimento de comunicao de atos processuais por meio
eletrnico. O dispositivo previa um prazo de 180 dias a contar
da publicao da Lei 11.419, para que os rgos pblicos e suas
representaes judiciais se cadastrassem 17 . Mas o artigo
17
O art. 17 tinha a seguinte redao:
Art. 17. Os rgos e entes da administrao pblica direta e indireta, bem
como suas respectivas representaes judiciais, devero cadastrar-se, na for-
ma prevista no art. 2o desta Lei, em at 180 (cento e oitenta) dias aps sua


terminou sendo vetado pelo Presidente da Repblica, ao

argumento de que a obrigao nele contida contrariava o
princpio da independncia dos Poderes e invadia sua compe-
tncia privativa de exercer a direo superior da administrao
e dispor sobre sua organizao18 .
O dispositivo vetado realmente carecia de sentido lgi-
co, ao estabelecer obrigao de cadastro para os rgos da
Administrao Pblica dentro de prazo determinado (de cen-
to e oitenta dias) a partir da publicao da lei. Nem todos os
tribunais teriam condies de implantar sistemas eletrnicos
para comunicao de atos processuais dentro desse prazo, por
diversas razes (restries oramentrias, falta de estrutura neces-
sria ou condies tcnicas, s para citar algumas), da porque
publicao, para acesso ao servio de recebimento e envio de comunicaes

de atos judiciais e administrativos por meio eletrnico.
Pargrafo nico. As regras desta Lei no se aplicam aos Municpios e seus
respectivos entes, bem como aos rgos e entidades federais e estaduais
situados no interior dos Estados, enquanto no possurem condies tcni-
cas e estrutura necessria para o acesso ao servio de recebimento e envio de
comunicaes de atos judiciais e administrativos por meio eletrnico, situa-
o em que devero promover gestes para adequao da estrutura no me-
nor prazo possvel..
18
As razes do veto do Presidente da Repblica ao art. 17 do Projeto de Lei no
5.828, de 2001 (no 71/02 no Senado Federal):
O dispositivo ao estipular o prazo de cento e oitenta dias para o cadastro
dos rgos e entes da administrao pblica direta e indireta invade a com-
petncia do Poder Executivo, o que contraria o princpio da independncia
e harmonia dos Poderes, nos termos do art. 2o da Carta Maior, assim como
a competncia privativa do Presidente da Repblica para exercer a direo
superior da administrao e para dispor sobre a sua organizao (art. 84,
incisos II e VI, alnea a).
Da mesma forma, ao criar obrigao para os rgos e entes da adminis-
trao pblica direta e indireta das trs esferas da Federao fere o pacto
federativo, previsto no art. 18 da Constituio, que assegura a autonomia
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Ademais, pode ocorrer que rgos e entidades de porte muito reduzido,
ainda que situados em capitais, no consigam reunir as condies necessri-
as para acesso ao servio de recebimento e envio de comunicaes de atos
judiciais e administrativos por meio eletrnico.


a obrigao legal se tornaria incua. O razovel seria o estabe-

lecimento de prazo para credenciamento com incio a partir
do momento da implantao efetiva do servio e sua disponi-
bilizao ao pblico. De qualquer maneira, o veto presidenci-
al no vai trazer qualquer empecilho expanso e eficincia
dos servios de comunicao eletrnica de atos processuais,
pois bvio que os representantes judiciais dos rgos da
Administrao Pblica no vo oferecer resistncia ao cadas-
tro, para fins de intimao eletrnica. Seria impensvel no
contribuir com a administrao da Justia.
3 CITAO POR VIA ELETRNICA
Em outra alterao que levou a efeito no corpo do

Cdigo de Processo Civil, o legislador acrescentou o inciso
IV ao seu art. 221, que passa a prever, dentre as modalidades
de citao, a que feita por meio eletrnico. De fato, o art.
20 da Lei 11.419 (norma do seu Captulo IV, que trata das
disposies gerais e finais), estabelece que:
A Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo

de Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes
alteraes:
(...)
Art. 221. ....................................................................
....................................................................................
IV - por meio eletrnico, conforme regulado em lei pr-
pria. (NR)
Ao lado da citao que feita pelo correio (inc. I do

art. 221 do CPC), por oficial de justia (inc. II) e por edital
(inc. III), o nosso sistema de leis processuais civis incorpora a
citao que feita por meio eletrnico (inc. IV includo pela
Lei n. 11.419/2006).


A regulamentao do procedimento da citao realiza-

da por meio eletrnico foi disciplinada no corpo da prpria
Lei 11.419/06, porquanto dispe o seu art. 6o. que:
Observadas as formas e as cautelas do art. 5o desta Lei,

as citaes, inclusive da Fazenda Pblica, excetuadas as
dos Direitos Processuais Criminal e Infracional, podero
ser feitas por meio eletrnico, desde que a ntegra dos
autos seja acessvel ao citando.
Ao mandar observar as formas e as cautelas previstas no

art. 5o., o legislador adotou o sistema da auto-comunicao
como padro nico do procedimento da citao eletrnica.
O art. 5o. da Lei 11.419/06, como se sabe, instituiu um m-
todo de comunicao eletrnica que permite que as partes
tomem cincia dos atos e termos processuais em portal pr-
prio dos tribunais que adotarem o processo eletrnico (to-
tal ou parcial). A citao eletrnica, portanto, diferentemen-
te da simples intimao (eletrnica), s pode ser realizada
observando-se esse modelo da auto-comunicao, em que
as partes (e seus advogados) tomam a iniciativa de consultar
periodicamente os comunicados judiciais em rea prpria do
site do tribunal. No h previso de que a citao eletrnica
possa ser realizada mediante utilizao do Dirio da Justia ele-
trnico (previsto e disciplinado no art. 4o.). Ao fazer remisso
unicamente ao art. 5o., o legislador elegeu, com exclusivida-
de, a frmula da auto-comunicao para o procedimento
da citao eletrnica.
No entanto, podemos enxergar pelo menos uma hip-
tese de utilizao do Dirio da Justia eletrnico para instrumen-
talizao da citao eletrnica, ainda que em parte. quando
a citao tiver de ser feita na forma de edital, em casos em que
o ru estiver em lugar desconhecido ou seja ignorado o seu
paradeiro (art. 231 do CPC). Pelo menos em relao ao edital


que houver de ser publicado uma vez no rgo oficial (art.

232, III), a publicao poder ser feita pela via do Dirio
da Justia eletrnico, j que a publicao eletrnica na forma
do art. 4o. da Lei 11.419/06 substitui qualquer outro meio
e publicao oficial, para quaisquer efeitos legais, exce-
o dos casos que, por lei, exigem intimao ou vista pes-
soal ( 2o.).
A tendncia que, implantado o Dirio da Justia eletr-
nico, os tribunais extingam outras formas de publicao de
atos processuais em forma impressa. Os dirios oficiais em
forma impressa tendem a desaparecer, sendo substitudos pelo
Dirio da Justia na verso eletrnica. Abolida a forma tradi-
cional de publicao de editais, s restar a publicao por via
do Dirio da Justia eletrnico. Teremos, ento, um caso de cita-
o editalcia parcialmente realizada por meio eletrnico, atra-
vs do Dirio da Justia eletrnico.
3.1 Citao por via eletrnica pressupe cadastro dos usu-

rios
A citao realizada por via eletrnica proporcionar re-

sultados muito promissores, em termos de agilizao proces-
sual. Evitar a emisso de cartas e mandados (em forma fsica)
para entrega ao citando, pelo sistema dos correios ou atravs
de oficial de justia, o que certamente reduzir o trabalho das
escrivanias e secretarias judiciais, alm do tempo gasto para
efetivao das comunicaes, que tambm ser sensivelmente
reduzido. Imagine-se, por exemplo, o caso de um ru que cos-
tuma ser objeto de aes de massa em um determinado Juizado
(um banco, uma operadora de servios de telefonia, uma em-
presa fornecedora de energia eltrica etc.). Todas as citaes
dos processos ajuizados contra ele podero ser efetivadas me-
diante a simples disponibilizao do contedo do ato citatrio
no sistema de auto-comunicao.


Mas uma advertncia deve ser feita: a citao eletrnica

somente pode ser feita em relao s partes (usurios) previa-
mente cadastradas no sistema de informtico de auto-comu-
nicao do rgo judicial respectivo. Isso porque o mtodo
da auto-comunicao pressupe adeso das partes e seus
advogados, mediante realizao de cadastro em rea especfica
do portal do tribunal. Para aquele usurio (ru) no cadastra-
do, a citao feita da forma tradicional - pelo correio ou por
oficial de justia (art. 221, incs. I e II, do CPC), conforme o
caso.
Antevendo justamente situaes como essa, que impe-
dem a realizao da citao na forma eletrnica, o legislador
admitiu a possibilidade de o ato ser realizado por outros meios
convencionais. Quer seja porque o citando no usurio ca-
dastrado do sistema de auto-comunicao ou por qualquer
outro motivo de ordem tcnica que impea a realizao do
ato na forma eletrnica, a citao ento deve ser feita pelas
modalidades convencionais. A inteno do legislador que,
no processo eletrnico, todos os atos de comunicao sejam
realizados por meio eletrnico (art. 9o.), mas em no sendo
possvel a realizao da citao na forma eletrnica, a Lei fa-
culta que seja concretizada segundo as modalidades convenci-
onais previstas no CPC (arts. I e II do art. 221). O sistema
deve ter meios para emitir carta ou mandado em forma fsica
e, depois de devidamente cumprida a citao, deve ser
digitalizado o documento (carta ou mandado, contendo a
certido respectiva ou a assinatura com registro de recebimen-
to) e incorporado aos autos do processo eletrnico. o que
est previsto no 2o. do art. 9o. da Lei 11.419, nos seguintes
termos: Quando, por motivo tcnico, for invivel o uso do
meio eletrnico para a realizao de citao, intimao ou
notificao, esses atos processuais podero ser praticados se-
gundo as regras ordinrias, digitalizando-se o documento fsi-
co, que dever ser posteriormente destrudo.


3.2 Citao na forma eletrnica pressupe acesso nte-

gra dos autos
A citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o

interessado a fim de se defender (art. 213 do CPC). A finalida-
de da citao, portanto, dar conhecimento ao demandado da
ao que lhe foi proposta e proporcionar que se defenda. No
processo tradicional, o citado tem vista dos autos (por meio de
seu advogado) mediante retirada na secretaria da vara, durante
o prazo da contestao, para que possa assim exercer sua defesa,
com conhecimento completo dos fatos e documentos que ins-
truem a causa. O citado no poderia exercer sua defesa sem que
lhe fosse proporcionado essa vista dos autos. Na forma eletr-
nica, a vista dos autos se d atravs de acesso ao sistema
informtico, na rea prpria do portal onde esto
disponibilizadas as peas integrantes do processo. Essa a razo
de o art. 6o. da Lei 11.419 estabelecer (em sua parte final) que,
para a validade da citao eletrnica, indispensvel que a n-
tegra dos autos seja acessvel ao citando. Alm de cpia do ato
citatrio, necessrio que o citando tenha acesso, ao ingressar
no sistema de auto-comunicao, das demais peas que com-
pe o processo eletrnico (petio inicial e todos os documen-
tos que a acompanham). Somente assim, observando-se essas
cautelas, a citao na via eletrnica ser considerada vlida.
Nos termos do 1o. do art. 9o. da Lei 11.419, as cita-
es que viabilizem o acesso ntegra do processo correspon-
dente sero consideradas vista pessoal do interessado para to-
dos os efeitos legais.
4 CARTAS ROGATRIA, DE ORDEM E PRECA-

TRIA POR VIA ELETRNICA
Os atos processuais so cumpridos por ordem judicial

ou requisitados por carta, conforme hajam de realizar-se dentro


ou fora dos limites territoriais da comarca (art. 200 do CPC).

Existem trs tipos de carta para requisio de cumprimento
de ordem judicial: a carta de ordem, quando dirigida a um
juiz subordinado ao tribunal remetente; a carta rogatria,
quando dirigida a uma autoridade estrangeira; e a carta
precatria, para todos os demais casos, ou seja, quando enviada
por um juiz para outro com o qual no tenha subordinao
na hierarquia judiciria, desde que dentro do territrio
nacional (art. 201 do CPC).
A Lei 11.419/06, em seu artigo 7o., determina que as
cartas precatrias, rogatrias, de ordem e, de um modo geral,
todas as comunicaes oficiais que transitem entre rgos do
Poder Judicirio, bem como entre os deste e os dos demais
Poderes, sero feitas preferentemente por meio eletrnico.
Alm disso, o legislador acrescentou o pargrafo 3o. ao art.
202 do CPC, que passa a prever a possibilidade de as cartas
judiciais serem instrumentalizadas por meio eletrnico. De
fato, o art. 20 da Lei 11.419 (norma do seu Captulo IV, que
trata das disposies gerais e finais), estabelece que:
A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de

Processo Civil, passa a vigorar com as seguintes altera-
es:
(...)
Art. 202. .....................................................................
3 o A carta de ordem, carta precatria ou carta
rogatria pode ser expedida por meio eletrnico, situa-
o em que a assinatura do juiz dever ser eletrnica, na
forma da lei. (NR)
A implantao de sistemas para envio e recebimento de

cartas judiciais pelo meio eletrnico vai pressupor o estabele-
cimento de acordos entre os diversos rgos do Poder Judici-
rio Nacional, para adoo de procedimentos uniformizados



e plataformas que possibilitem a interoperabilidade entre os

diversos sistemas e, especificamente no que se refere carta
rogatria, o Brasil ter que assinar acordos e tratados inter-
nacionais com outros pases, em que fiquem estabelecidos
os procedimentos para o cumprimento dessas cartas eletr-
nicas.
Dentro de um determinado ramo do Poder Judicirio

nacional a implantao dos sistemas eletrnicos para envio e
recebimento de cartas judiciais (carta de ordem e precatria)
ser tecnicamente mais fcil, tendo em vista a uniformizao
tecnolgica para os diversos rgos judicirios que o integram.
Por exemplo, o TRT do Maranho j implantou o seu sistema
para processamento eletrnico de cartas precatrias19 , que fun-
cionou inicialmente como projeto piloto na 6a. Vara do Tra-
balho, mas com previso para expanso em curto prazo para
todas as varas do Estado.
O processamento eletrnico das cartas judiciais repre-

sentar uma enorme economia de tempo e reduo de custos,
j que dispensa a duplicao de peas processuais e pagamento
de tarifas postais. As cartas judiciais, em qualquer de suas
modalidades, so consideradas fator de grande emperramento
da mquina judiciria, pois o seu cumprimento pelo sistema
tradicional geralmente consome exagerado tempo. Na modali-
dade eletrnica, a previso que o tempo de tramitao das
cartas seja reduzido drasticamente, com benefcios enormes
em termos de agilizao do processo judicial.
Os sistemas eletrnicos para comunicao entre juzes
garantiro no somente o envio e recebimento de cartas judi-
ciais para cumprimento de atos processuais, mas tambm
(como previu o legislador) todas as comunicaes que transi-
19
Segundo notcia publicada no site Consultor Jurdico, em 14.12.06.


tem entre rgos do Poder Judicirio. Assim, um simples

ofcio e, de maneira geral, qualquer comunicao oficial, para
qualquer finalidade, podero ser realizadas por meio de siste-
mas eletrnicos.
4.1 Assinatura eletrnica do juiz requisitante nas cartas

judiciais
A parte final do pargrafo 3o. do art. 202 do CPC,

acrescentado pela Lei 11.419/06, exige que, em sendo
expedida a carta judicial (de ordem, precatria ou rogatria)
por meio eletrnico, dever conter a assinatura eletrnica
do juiz requisitante. Por sua vez, o art. 2o. da Lei 11.419/06
estabelece que .... a prtica de atos processuais em geral por
meio eletrnico sero admitidos mediante o uso de assina-
tura eletrnica. Tambm no nico do art. 8o da mesma
Lei, foi inserida a regra de que obrigatoriamente todos os
atos processuais do processo eletrnico sero assinados ele-
tronicamente.
A assinatura eletrnica, portanto, foi o mtodo de

autenticao escolhido pelo legislador ptrio para a trans-
misso eletrnica de documentos e arquivos digitais integrantes
de um processo judicial eletrnico. No caso das cartas judiciais,
a assinatura eletrnica a ser utilizada a da espcie assinatura
digital, prevista na alnea a do inc. III do 2o. do art. 1o. da
Lei 11.419/06, como sendo aquela baseada em certificado
digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na
forma de lei especfica. A legislao que trata especificamente
da utilizao de certificados digitais para garantir a autenticidade
e validade jurdica de documentos e transaes em forma
eletrnica a Medida Provisria n. 2.200, que instituiu a ICP-
Brasil (Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira).


Assim, os tribunais tm que contratar os servios ou

celebrar convnio com empresa credenciada ICP-Brasil20 , que
fornecer a tecnologia de assinaturas e certificados digitais, para
que o Juiz possa assinar uma carta judicial (de ordem,
precatria ou rogatria), toda vez que requisitar a realizao
de um ato de forma eletrnica.
5 COMUNICAES COM OS RGOS DOS DE-

MAIS PODERES POR VIA ELETRNICA
Ressalte-se que no somente as comunicaes que se

estabelecem entre juzes, mas tambm aquelas que so feitas
com quaisquer outras autoridades e reparties pblicas po-
dero ser realizadas por meio eletrnico. O art. 7o. da Lei
11.419/06 determina que no somente as comunicaes que
transitem entre rgos do Poder Judicirio, mas tambm aque-
las que se estabeleam entre os deste e os dos demais Pode-
res, sero feitas preferencialmente por meio eletrnico.
A previso legal possibilita o envio de ordens judiciais e

requisies de informaes a diversas reparties e rgos p-
blicos, como, por exemplo, os departamentos estaduais de
trnsito, a Receita Federal, o Banco Central, as juntas comer-
ciais, s para citar alguns. Anote-se que, em relao especifica-
20
A melhor opo certamente ser aderir AC-JUS, autoridade certificadora
instituda pelo STJ. Como se sabe, o STJ criou e credenciou uma autoridade
certificadora prpria a AC-JUS, junto ICP Brasil, a qual j aderiram o
STF e outros tribunais superiores. A AC-JUS j comeou a distribuir certifi-
cados e chaves a juzes federais e servidores, para garantir a autenticidade de
documentos digitais. Os tribunais estaduais e do trabalho podem, mediante
convnio, se filiar tambm AC-JUS, para que o seu corpo de juzes tambm
usufrua da tecnologia de certificados e assinaturas digitais (em forma de
tokens ou smart cards), para que possam utiliz-la no momento de enviar uma
carta judicial.


mente requisio de informaes bancrias, o CPC j indi-

cava que deve ser feita preferencialmente por meio eletrnico
(art. 655-A, includo pela Lei 11.382), se durante o processo
de execuo21 .
Mediante convnio, os tribunais podem aproveitar a

utilizao dos sistemas de comunicao eletrnica j desen-
volvidos por rgos integrantes de outros poderes.
21
Essas requisies de informaes bancrias so feitas pelo sistema Bacen-Jud,
do Banco Central, que permite tambm o bloqueio de contas e aplicaes
financeiras. Para quem se interessar pelo assunto, recomendamos a leitura
de artigo de nossa autoria intitulado A PENHORA ON LINE - A utilizao
do sistema Bacen-Jud para constrio de contas bancrias e sua legalidade,
no seguinte endereo: http://www.imp.org.br/webnews/noticia.php?id
noticia=497&

A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E A CRIMINALIDADE... 109

A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA
PENAL E A CRIMINALIDADE GRAVE
Fernanda Moura de Carvalho

Juza de Direito substituta da Comarca do
Recife-PE. Ps-graduada em Direito Pbli-
co pela Universidade Federal de Pernam-
buco - UFPE, ps-graduada em Gesto de
Defesa Social e Segurana Pblica pela Fun-
dao Joaquim Nabuco. Mestranda em
Direito Processual pela Universidade
Catlica de Pernambuco - UNICAP. Pro-
fessora da Escola Superior da Magistratura
de Pernambuco-ESMAPE.
Nelson Saldanha afirma que apesar de existir no senso

comum uma idia difusa de poder, o conceito sociolgico
no cessou ainda de ser discutido. Saldanha constata a dificul-
dade de atribuir um conceito, contudo, constata tambm a
necessidade de busca de uma conceituao posto que impres-
cindvel ao desenvolvimento das cincias sociais. Neste senti-
do se refere a Bertrand Russel para quem a importncia de um
conceito de poder nas cincias sociais corresponde do con-
ceito de energia nas cincias fsicas: um conceito basilar e dif-
cil de definir1 .
Saldanha se refere, ainda, a Simmel para quem o poder
uma relao bipolar e desigualitria, ocorrente em todos os
tipos de organizao social.
1
SALDANHA, Nelson. Pequeno Dicionrio da Teoria do Direito e Filosofia
Poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987.

110 FERNANDA MOURA DE CARVALHO

Pensar o poder, sobretudo hoje, nas sociedades moder-

nas2 , em especial, em sociedades capitalistas, ter em conta
uma rede imbricada de fatores onde o mesmo se exerce, con-
dicionado por vrias vertentes. No h poder estanque e indi-
vidual. As relaes, de todas as matizes, mesclam-se, sobressa-
indo-se da o exerccio do poder.
Michel Foucault afirma:
O Poder deve ser analisado como algo que circula, ou

melhor, como algo que s funciona em cadeia. Nunca
est localizado aqui ou ali, nunca est nas mos de al-
guns, nunca apropriado como uma riqueza ou um bem.
O poder funciona e se exerce em rede. Nas suas malhas os
indivduos no s circulam, mas esto sempre em posio
de exercer este poder e de sofrer sua ao; nunca so o
alvo inerte ou consentido do poder, so sempre centros
de transmisso. Em outros termos, o poder no se aplica
aos indivduos, passa por eles3 .
Assim que vrias instncias de poder aparecem.

Boaventura de Souza Santos compreende que a interao so-
cial nas sociedades capitalistas se desenvolve por meio de seis
formas de produo de atividade social. So elas: o espao
domstico, o espao da produo, o espao do mercado, o
espao da comunidade, o espao da cidadania e o espao
mundial. Os multifacetrios papis sociais determinam e
condicionam o poder de modo a no se admitir nenhuma
concepo pura de poder4 .
2
Pode-se tomar o termo ps-modernidade para expressar a globalizao como
um dos fatores determinantes nas relaes de poder.
3
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 22. ed. Organizao e traduo
de Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal, 2006. p. 183.
4
SANTOS, Boaventura Souza. A Crtica da Razo Indolente: contra o desper-
dcio da experincia. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2002.


A imbricao de poderes (sobretudo, em pases perifri-

cos) produz desigualdades. Fatos de poder condicionam outros
fatos de poder. O poder punitivo uma das vrias manifestaes
de controle social. Como assevera Muoz Conde, o direito pe-
nal apenas a ponta do iceberg, isto , antes dele vm outras for-
mas de poder exercitadas pelas mais diversas instncias sociais5 .
O sistema penal, a saber, o poder punitivo estatal, apenas uma
das vrias manifestaes. Ainda assim, neste, o poder exercido
no um poder absolutamente puro, pode-se dizer, porquanto
condicionado, no mais das vezes, por instncias diferentes daque-
la do sistema penal. Assim que Zaffaroni refere que:
O sistema penal a parte do controle social que resulta

institucionalizado em forma punitiva e com discurso pu-
nitivo (apesar de que frequentemente, inclusive neste
mbito, se tratou de encobrir tal discurso, ainda que de
forma grosseira, dado o inquestionvel da realidade pu-
nitiva). Dentro do sistema penal, como veremos de imedi-
ato, o direito penal ocupa somente um lugar limitado, de
modo que sua importncia, embora inegvel, no to
absoluta como s vezes se pretende, especialmente quan-
do dimensionamos o enorme campo de controle social
que cai fora de seus estreitos limites. Para evitar os enga-
nos onipotentes, que levam produo de efeitos para-
doxais por via de fices, indispensvel ter presente a
todo momento, este limites e este panorama6 .
Zaffaroni reconhece tambm vrias instncias de con-

trole social e, assim, os divide em difuso - meios de massa,
5
CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social. Trad. Cntia
Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
6
ZAFFARONI, Eugenio Ral ; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de
Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2002. p. 69.


medicina, educao etc. -, e institucionalizado, este se subdivi-

dindo em punitivo - formalmente no punitivo ou com dis-
curso no punitivo dos quais so exemplos as prticas psiqui-
tricas, institucionalizao de velhos etc. -, e realmente puniti-
vos, do tipo formalmente punitivo ou com discurso punitivo
(sistema penal)7 .
Para o jurista argentino, o sistema penal o controle
social punitivo institucionalizado, englobando, portanto, a
atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, dos
promotores e funcionrios da execuo penal8 .
A partir da configurao do jus puniendi, enquanto prer-
rogativa exclusiva do Estado, o que se observa, entretanto,
que este poder no detm legitimidade suficiente, porquanto
diretamente influenciado, quando no determinado, por fa-
tores econmicos, polticos e sociais.
Para Zaffaroni, o discurso jurdico-penal falso, mais
ainda quando se est diante de pases perifricos como os que
compem a Amrica Latina. Esta falsidade no uma circuns-
tncia, uma conjuntura, mas estrutural diante da seletividade
do sistema, reprodutora da violncia, diante do excesso de
criminalizao, da corrupo institucionalizada, da concentra-
o de poder, da verticalizao das relaes sociais.
A legalidade do discurso jurdico-penal tampouco o faz
legtimo.
Levando-se em conta a programao legal, deve-se con-

cluir que o poder configurador ou positivo do sistema
penal (o que cumpre a funo de disciplinarismo
verticalizante) exercido margem da legalidade, de for-
ma arbitrariamente seletiva, porque a prpria lei assim o
planifica e porque o rgo legislativo deixa fora do dis-
7
Idem, p. 69.
8
Ibidem, p. 70.


curso jurdico-penal amplssimos mbitos de controle

social punitivo9 .
Para que o sistema penal seja legtimo, necessrio que

seja racional. A racionalidade do sistema se manifestar na
medida da coerncia interna do discurso jurdico-penal e pelo
seu valor de verdade quanto nova operatividade social 10 .
O sistema penal coerente, internamente, na medida
da inexistncia de contradio normativa e na exata dimenso
de uma base antropolgica, no fundamento do sistema na
considerao da pessoa humana. Para Zaffaroni, quanto base
antropolgica do sistema, esta se encontra preenchida diante
da normatizao internacional em matria de direitos huma-
nos11 .
Falta racionalidade, entretanto, ao sistema penal, consi-
derando-se que a aplicao sectria do princpio da legalidade,
com decises que apenas declaram assim diz a lei, ou a faz
9
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas A perda de
legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 1991. p. 25.
10
Idem, p. 16.
11
inolvidvel a constatao de que, com a Constituio Federal de 1988, o
Brasil tornou-se um pas que conta com uma legislao que privilegia sobre-
maneira os direitos fundamentais. Privilgio que se repete no mbito
infraconstitucional, com excees. Isto no significa, contudo, que a con-
signao de direitos e garantias fundamentais no texto constitucional seja,
efetivamente, sintomtico de sua efetiva realizao, concretizao. Bonavides,
analisando a questo das garantias constitucionais do texto de 1988, apre-
senta bvia distino entre direitos e garantias constitucionais e, em segui-
da, afirma: A Constituio de 5 de outubro de 1988 foi de todas as Cons-
tituies brasileiras aquela que mais procurou inovar tecnicamente em ma-
tria de proteo aos direitos fundamentais. No o fez porm sem o prop-
sito definido, que tacitamente se infere do contedo de seus princpios e
fundamentos: a busca em termos definitivos de uma compatibilidade do
Estado social com o Estado de Direito mediante a introduo de novas
garantias constitucionais, tanto do direito objetivo como do direito subjeti-
vo. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros. 2006. p. 547-548.


porque o legislador o quer. Neste sentido, o sistema pe-

nal inibe qualquer perspectiva de construo racional do
discurso12 .
A deslegitimao tambm se apresenta pela falsidade
do discurso porque no atenta para o ser, ficando na esfera
ideal do dever-ser. Assim, Zaffaroni afirma:
O discurso jurdico-penal no pode desatender-se do ser

e refugiar-se no dever ser porque para que esse dever
ser seja um ser que ainda no deve considerar o vir-
a-ser possvel do ser, pois, do contrrio, converte-a em
um ser que jamais ser, isto , num embuste. Portanto, o
discurso jurdico-penal socialmente falso tambm per-
verso: torce-se e retorce-se, tornando alucinado um exer-
ccio de poder que oculta ou perturba a percepo do
verdadeiro exerccio de poder13 .
O mito da legalidade do sistema penal cai por terra

quando constatamos que ela somente atua de forma seletiva e
na convenincia de interesses minoritrios. O sistema penal
somente tem atuao em conflitos previamente definidos e
selecionados. A imensa quantidade de crimes que no so efe-
tivamente apurados, a grande incidncia de homicdios de toda
ordem, de autoria do prprio Estado, a exemplo dos abor-
tos, extermnios, a corrupo, cometidos pelas suas prprias
agncias, no autoriza a concluso de que a legalidade ele-
mento legitimao do prprio sistema. O sistema penal
muito menos o exerccio da sua vertente judicial o que o tor-
na frgil e ilegtimo frente seleo discriminatria dos seus
clientes pelas demais instncias do sistema, em especial do
sistema policial.
A constatao inafastvel da ineficincia/ilegitimidade
do sistema penal , assim, sintetizada por Zaffaroni:


a) admite-se implicitamente que j se pode afirmar que o

monoplio da violncia pertena ao Estado, sendo mais
adequado afirmar que seus rgos pretendem o mono-
plio do delito;
b) admite-se expressamente que a legalidade uma fico;
c) o sistema penal converte-se em uma espcie de guerra
suja do momento da poltica, na qual o fim justifica os
meios;
d) em razo da seletividade letal do sistema penal e da
conseqente impunidade das pessoas que no lhe so
vulnerveis, deve admitir-se que seu exerccio de poder
dirige-se conteno de grupos bem determinados e no
represso do delito14 .
Como respostas deslegitimao do sistema penal, re-

ferimos a duas propostas de soluo a partir de um discurso
poltico-criminal. A interveno mnima, ou o direito penal
mnimo, que se apresenta como forma terico-alternativa de
incremento legitimante do sistema penal. O abolicionismo
penal, que, por seu turno, no prope a legitimao de ne-
nhum sistema penal, isto , recomenda a total abolio de
qualquer sistema penal, reservando a soluo de conflitos a
instncias informais.
Quanto proposta abolicionista, nas suas mais varia-
das vertentes doutrinrias, pens-la em sede de qualquer siste-
ma social, tanto dos pases centrais como dos perifricos,
desconhecer a existncia do crime como realidade presente
em todas as sociedades humanas, e, quando do tipo grave,
inviabilizador da prpria permanncia da estrutura social.
certo que no se pode identificar o crime em uma dimenso
exclusivamente ontolgica (a considerao muito mais de
conotao axiolgica), mas, no menos certo que existem
14
Ibidem, p. 40.


condutas que, sem dvida, inviabilizam a convivncia social,

pondo em risco a prpria sobrevivncia da humanidade. Nes-
te sentido, mesmo as sociedades mais avanadas no parecem,
ainda, poder prescindir de uma regulao social pela via extre-
ma do sistema penal. O que se h de lhe dar uma feio
menos perversa.
A teoria abolicionista, em sentido amplo, engloba vri-
as vertentes. De se observar que a perspectiva abolicionista,
em todas as suas facetas, teve origem em pases centrais, como
um grau elevado de civilidade e, via de conseqncia, de
efetivao, tambm em grau alto, dos direitos humanos. Con-
siderando-se as lies do mestre Zaffaroni, o abolicionismo
privilegia, ou melhor, patrocina o fortalecimento das relaes
horizontais, isto , as baseadas na solidariedade. Minimiza, ou
elimina, as relaes verticais, que so as estabelecidas de forma
desigual e fundadas na autoridade e na subordinao.
Hulsman, um dos mais ilustres defensores do abolicionis-
mo, questiona a justia criminal a partir do seu discurso
deslegitimado de punio, pois, nesta no h relao entre
aquele que pune e aquele que punido. Afirma:
No considero a justia criminal como um sistema desti-

nado a dispensar punies, mas sim um sistema que usa a
linguagem da punio de modo a esconder os reais pro-
cessos em curso e produzir consenso atravs da sua err-
nea apresentao, assimilando-os aos processos conheci-
dos e aceitos pelo pblico. A linguagem convencional do
discurso pblico esconde as realidades relacionadas s
situaes problemticas (crimes) e criminalizao15 .
15
HULSMAN, Louk. Alternativas Justia Criminal. In:PASSETI, Edson
P.(Org.). Curso Livre de Abolicionismo Penal. Alternativas Justia Crimi-
nal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 36.


Hulsman, pela via do abolicionismo, pretende dar al-

ternativas ao modelo de justia criminal e, no, sanes alter-
nativas. Assim, parte da considerao de que o crime no pos-
sui uma ontologia, sendo construo histrica. No caber ao
sistema de justia criminal, portanto, estabelecer padres de
julgamento do que seja justo ou errado em dado compor-
tamento social. Alm do mais, como o crime se apresenta
como natural em sociedade, no seria de todo adequado, ou
mesmo absolutamente saudvel, erradic-lo, porque, poder-
se-ia adotar uma postura incompatvel com o prprio desen-
volvimento humano16 .
certo que o que se deve entender por crime o que
consignado previamente por um modelo autoritrio
conformador de conduta socialmente adequada e apta a atin-
gir certos fins previamente estabelecidos e tomados como meta
manuteno de um estado satisfatrio a poucos. Entretan-
to, no obstante os rtulos, que sero convenientemente assi-
milados pela maioria oprimida, e, diante da ineficincia mes-
ma do sistema penal de, ainda assim, atender represso de
todas as condutas por ele esteoriotipadas; h fatos que trazem
uma carga forte de reao, de instabilidade social, que percor-
re o inconsciente das sociedades, pelos menos as do lado oci-
dental. Desta forma, parece pouco razovel que a via
abolicionista se preste a resolver tal problemtica.
16
Na moderna sociologia criminal, as teorias estrutural-funcionalistas, dos
quais so representantes Durkheim, Merton, Cloward e Ohlin, nascem nas
sociedades de economias industrializadas, com profundas mudanas sociais,
e, consequentemente o enfraquecimento de modelos antigos. Os postula-
dos destas teorias so, basicamente, dois: o crime normal e funcional. A
normalidade do crime se justifica porque no tem origem em nenhuma
anomalia patolgica individual ou social. ocorrente em toda organizao
social. A funcionalidade do crime reside na constatao de que nem sempre
nocivo, isto , , ao contrrio, funcional estabilidade e mudana social
positiva. GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garca-Pablos.
Criminologia. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 280.


No possvel desconsiderar a deslegitimidade do siste-

ma penal. Na perspectiva de acumulao de riqueza na mo
de poucos, fruto da formao social capitalista, o sistema pe-
nal, tende a ser estigmatizante e seletivo. A seleo tanto ocor-
re na criminalizao primria quanto na secundria, e, nesta,
vem associada estigmatizao.
Maria Lucia Karam afirma:
Valores que costumam fundamentar a interveno do

sistema penal, propagandeados como propriedades de
tal anunciado produto-servio a igualdade perante a
lei, a segurana, a punio do criminoso como realizao
da justia -, desmoronam diante da sua clientela restrita a
um limitado nmero de violadores da lei penal. Uma tal
interveno, necessariamente seletiva, , por isso mesmo,
necessariamente injusta.
Mas a injustia, inerente ao funcionamento do sistema
penal, acentua-se quando se considera que a reao pu-
nitiva, necessria e prioritariamente, se dirige aos mem-
bros das classes subalternizadas, aos excludos, aos des-
providos de poder.
Dada a funo da pena de manifestao de poder de um
Estado, que constitui fator da organizao e do equilbrio
global de uma determinada formao social, a distribui-
o do status de criminoso, feita atravs de sua imposio,
haver de obedecer s regras bsicas de distribuio de
bens, vigentes naquela determinada formao social17 .
Entretanto, estender a constatao da falta de legitimi-

dade do sistema penal at alcanar a sua completa prescindi-
17
KARAM, Maria Lcia. Pela Abolio do Sistema Penal. In: PASSETI, Edson
P. (Org.). Curso Livre de Abolicionismo Penal. Alternativas Justia Cri-
minal. Rio de Janeiro: Revan, 2004. p. 96.


bilidade um caminho muito longo, que traz em seu percurso

grandes obstculos que precisam ser transpostos na perspectiva
de possibilitar a convivncia harmnica e pacfica entre os ho-
mens. A melhor via, por certo, a da constatao de que, pelo
menos, hoje, impossvel o Estado prescindir do poder puniti-
vo representado pelo sistema penal institucionalizado. Ao con-
trrio, deve zelar pela manuteno da sua titularidade exclusiva,
sob pena de cairmos na anarquia punitiva a que Luigi Ferrajoli
refere. A legitimao da resposta criminalidade grave, incom-
patvel com a convivncia humana e, paradoxalmente,
inafastvel; reserv-la aos domnios privados, instncias infor-
mais ou formais de soluo que no passem pelo sistema penal
institucional, esta forma, sim, apresenta reais chances de se
empreender maior seleo e estigma s represses.
Roxin, respondendo indagao Tem futuro o direi-
to penal?, concluiu que a justia penal um mal necessrio,
no obstante o seu carter estigmatizante, tendente a elevar os
que a ele se submetem excluso social. Isto, obviamente,
no compatvel com o Estado Social de Direito18 . O autor,
ao final, conclui: Tambm no Estado Social de Direito, o
abolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito
penal19 .
Atravs da implementao de outras formas de controle
social, a saber, a famlia, os vizinhos, uma polcia com perfil me-
nos repressivo, mas, voltada para a cidadania; o direito penal seja
reservado quelas condutas que no lograram ser eliminadas di-
ante da ineficcia dos demais sistemas de controle social.
O futuro do direito penal, merece ressalva, lamentavel-
mente, no est comprometido. A criminalidade que ocorre
em qualquer Estado, quer democrtico quer totalitrio,
18
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Grego. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 2.
19
Idem, p. 5.


subjacente. A criminalidade grave, os homicdios passionais,

os delitos sexuais, as leses corporais graves, a criminalidade
econmica, a histria demonstra que no esto diretamente
eliminados ainda que se fortaleam os demais sistemas de con-
trole social. A coibi-las ou reprimi-las, o direito penal ainda
ter serventia.
Uma perspectiva de eliminao gradual do direito penal
o incremento de um direito penal mnimo com uma tendn-
cia descriminalizao de condutas para cuja soluo os meca-
nismos de controle social menos agressivos sirvam a dar respos-
ta eficaz. A reserva de atuao do sistema penal a este tipo de
criminalidade no parece estar com os dias contados. A pro-
posta de um direito penal mnimo no nunca a que se apre-
senta como definitiva. Um dia haver uma sociedade boa onde
os homens sejam todos bons, ento vingar o abolicionismo
penal, no por imprestabilidade mesmo, mas por absoluta
desnecessidade do sistema penal. Se isso possvel.
Quanto proposta do direito penal mnimo, um dos
seus mais expressivo representantes, Luigi Ferrajoli, prope
um fim utilitrio da pena, isto , reprimir reaes formais
ou informais mais violentas contra o delito. Contudo, asso-
ciada natureza de preveno geral da pena, o autor admite
que a proporcionalidade entre a pena e o delito praticado
representa um eficiente mecanismo de defesa do fraco con-
tra o forte. Restaura tambm a figura da vtima direta do
delito.
Ferrajoli adianta que o direito penal, historicamente,
nasce no como desenvolvimento, seno como negao da
vingana, no em continuidade, mas em descontinuidade e
conflito com ela. A histria do direito penal e da pena nasce
de uma luta contra a vingana. Neste contexto, a pena, alm
do carter preventivo geral, deve contar tambm com uma
teleologia especial. Afirma:


Isto no significa, naturalmente, que o fim da pre-

veno geral dos delitos seja uma finalidade menos
essencial do direito penal. Este fim pelo contrario a
razo de ser primordial, se no diretamente das pe-
nas, mas das proibies penais, que esto dirigidas a
tutelar os direitos fundamentais dos cidados contra as
agresses por parte de outros associados. Significa me-
lhor que o direito penal assume como fim uma dupla
funo preventiva, uma e outra de sinal negativo: a pre-
veno geral dos delitos e a preveno geral das penas
arbitrrias ou desproporcionais. A primeira funo mar-
ca o limite mnimo e a segunda o limite mximo das pe-
nas. Uma reflete o interesse da maioria no desviada; a
outra, o interesse do ru e de todo aquele do que se
suspeita e acusado como tal. Os dois fins e os dois inte-
resses entram em conflito, e so seus portadores as duas
partes de um processo penal contraditrio: a acusao
interessada na defesa social e por conseguinte em
maximizar a preveno e o castigo dos delitos; e a defesa,
interessada na defesa individual e portanto em maximizar
a preveno das penas arbitrrias20 .
O direito penal mnimo propugna no somente atuar

na defesa social, mas, e sobretudo, na defesa do mais dbil
contra a fora do Estado, e da vingana privada. Em ltima
instncia, o direito penal mnimo tem por suporte o garantis-
mo na relao da tutela dos direitos fundamentais e a sua
defesa, tanto vulnerados pelo cometimento do crime como
pela forma de represso aos mesmos.
20
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del garantismo penal. Ma-
dri: Trotta, 2004. p. 334.


As bases de um direito penal mnimo se assentam, alm

da finalidade utilitria da pena, no duplo sentido acima referi-
do, mas tambm refletindo posturas garantistas tambm quan-
to prpria aplicao do sistema penal na represso ao delito.
No possvel, neste momento, prescindir-se do sistema pe-
nal, mas, sem descurar do seu lado nefasto, sobretudo em
pases perifricos, importante assegurar a sua incidncia re-
servada a ofensa a bens jurdicos que se traduzam em relevan-
tes prpria estabilidade e segurana sociais. Neste sentido,
de se reservar o sistema penal criminalidade grave.
A perspectiva de transformao do sistema penal em
inexistente, ou substitudo por mecanismos informais,
paraestatais de controle preocupante porque no se ter a
certeza de que, em outras mos, ai sim, no ser instrumento
mais forte de opresso e segmentao. Contudo, a proposta
de utilizao do sistema penal pelo Estado, ao exercitar o jus
puniendi, especialmente, a de comunho com os direitos fun-
damentais. Neste sentido ter como valor-fundante a dignida-
de da pessoa humana. A criminalidade grave a que inviabiliza
a convivncia social. Nesta medida, se impe a atuao do
Estado, personificando o jus puniendi.
O diferencial que ter, entretanto, de contar o Estado
Social de Direito a considerao dos limites ao exerccio do
poder. Neste sentido, hoje mais se admite um processo penal
e um direito penal de prevalncia dos direitos humanos, no
olvidando de assegurar tambm eventual restrio a estes di-
reitos, pela via da proporcionalidade, no desiderato de assegu-
ramento tambm da paz social.
A utilizao do sistema penal criminalidade grave per-
correr, necessariamente, a via do respeito aos direitos funda-
mentais. Neste sentido, a prevalncia dos valores constitucio-
nais se torna inarredvel. No o que se v, entretanto, na
histria legislativa do nosso Pas. Recentemente, o que se vem
observando no cenrio poltico brasileiro um elevado n-


mero de projetos de leis que visam a restringir direitos, em

frontal violao aos preceitos constitucionais vigentes.
REFERNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So

Paulo: Malheiros, 2006.
CONDE, Francisco Muoz. Direito Penal e Controle Social.

Trad. Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Forense,
2005.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del garantismo

penal. Madri: Trotta, 2004.
FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. 22. ed.

Organizao e traduo de Roberto Machado. Rio de Janeiro:
Edies Graal, 2006.
GOMES, Luiz Flvio ; MOLINA, Antonio Garca-Pablos.

Criminologia. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PASSETI, Edson P. (Org.). Curso Livre de Abolicionismo

Penal. Alternativas Justia Criminal. Rio de Janeiro: Revan,
2004.
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Trad. Lus Grego.

Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SALDANHA, Nelson. Pequeno Dicionrio da Teoria do

Direito e Filosofia Poltica. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1987.


SANTOS, Boaventura Souza. A Crtica da Razo Indolente:

contra o desperdcio da experincia. 4. ed. So Paulo: Cortez,
2002.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em Busca das Penas Perdidas

A perda de legitimidade do sistema penal. Rio de Janeiro:
Revan, 1991.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique.

Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte geral. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

POLTICA E SONEGAO NO BRASIL atraso social 125

POLTICA E SONEGAO NO BRASIL

atraso social
Gustavo Mazzocchi
Juiz Federal na Seo Judiciria do Estado
de Pernambuco. Ex Juiz do Estado da Bahia.
Ex-Procurador Federal em Porto Alegre.
Hlio Silvio Ourem Campos

Juiz Federal na Seo Judiciria do Estado
de Pernambuco. Juiz da Turma Nacional
de Uniformizao em Braslia. Professor
Titular da Universidade Catlica do Esta-
do de Pernambuco. Professor da Escola
Superior da Magistratura de Pernambuco -
Esmape. Mestre e Doutor pela Universida-
de Federal de Pernambuco. Ex-Procurador
do Estado de Pernambuco e Municpio do
Recife. Ex-Procurador Federal. Doutorado
pela Universidade Clssica de Lisboa.
O texto a seguir faz parte de um Ciclo de Palestras que,

a partir do Mestrado da Universidade Catlica do Estado de
Pernambuco, vem sendo realizado desde 2005. Vrios foram
os palestrantes, nestes ltimos dois anos, que falaram sobre
temas vinculados sonegao fiscal.
Um assunto central, contudo, foi o de que o financia-

mento das campanhas polticas deveria ser totalmente aberto
ao pblico. Quando se diz que o brasileiro no sabe votar,
parece injusto, embora ele merecesse informaes bastante
detalhadas quanto aos nomes das empresas e instituies que


126 GUSTAVO MAZZOCCHI E HLIO SILVIO OUREM CAMPOS

efetivamente bancam as campanhas polticas dos deputados,

senadores, prefeitos, governadores e presidente da repblica.
Assim, haveria uma identificao da origem do

dinheiro, e uma poltica de fiscalizao mais efetiva sobre as
licitaes, as execues fiscais, as fiscalizaes pelas auditorias
pblicas etc.
Foi com base neste esprito de pesquisa que o jovem

Juiz Federal GUSTAVO MAZZOCCHI desenvolveu a sua
exposio, realizada na Superintendncia da Receita Federal
no Estado de Pernambuco.
O texto claro e merece uma leitura atenta.
Sobreleva ponderar, logo de incio, que a cincia do

Direito, divorciada da exatido de proposies algortmicas,
calca-se em vicissitudes e valores dos que a ela se dedicam.
Sendo assim, no se pode ter por autntica a propalada impar-
cialidade do jurista, razo pela qual o trabalho desenvolvido
neste Ciclo no se revela ideologicamente neutro, marcado
que por abordagens a fenmenos sociais decorrentes do de-
gradado cenrio poltico-social que nos exibido diuturna-
mente.
dentro deste panorama e dplice perspectiva que se

pretende, nesta sucesso de encontros que se iniciou no lon-
gnquo ms de maio, abordar, sob o enfoque de cada rgo
estatal conclamado a com ele colaborar, a realidade complexa
de um pas derrudo em suas estruturas polticas, frgil em
suas instituies e, principalmente, incipiente em noes de
moralidade pblica.
A anlise da ordem positiva eleitoral encartada na Cons-

tituio e na legislao esparsa, bem como dos mecanismos a


ela inerentes, mostra concomitantemente sntese de valores

supremos e instrumento de direitos dominantes. Conquanto
a Constituio Federal de 1988 revele-se intolerante para com
atos atentatrios moralidade e isonomia no processo eleito-
ral, dois conceitos intimamente ligados probidade adminis-
trativa e indiscutivelmente perniciosos legitimidade do pleito
e, conseqentemente, ao processo democrtico, a legislao vi-
gente em matria eleitoral tem-se mostrado hipossuficiente na
tarefa de assegurar xito ao mandamento constitucional.
O intrincado sistema eleitoral brasileiro composto

por arcabouo normativo em que, em plano piramidal, ocu-
pa o vrtice a prpria Constituio. Em escalonamento de-
crescente, embora sem hierarquia distintiva, seguem as Leis
4.737/65, que instituiu o Cdigo Eleitoral, e 9.504/97, que
imps diretrizes gerais ao processo eleitoral. Destacam-se, ain-
da, a Lei 9.096/95, que disps sobre os partidos polticos, e
a Lei Complementar n. 64/90, que estabeleceu casos de
inelegibilidade e prazos de sua cessao.
A ltima ganha especial interesse em face de tutelar e

coibir o abuso do poder econmico ou poltico, regulamen-
tando a forma e processamento das representaes eleitorais e
apreciao das contas pblicas, em respeito paridade na dis-
puta eleitoral. Mais recentemente, ganhou enfoque a Lei
11.300/06, que versa sobre a propaganda, financiamento e
prestao de contas das despesas com campanhas eleitorais, e
que alterou a Lei 9.504/97. Complementam esses diplomas
diversas Resolues emanadas do Tribunal Superior Eleito-
ral, autorizado pelo art. 1., pargrafo nico, do Cdigo Elei-
toral, dentre as quais mais nos interessa a 22.250, de 29 de
junho de 2006.
Dentro da problemtica proposta no presente Ciclo,

reala, notadamente, a abordagem sempre crescente necessi-



dade de transparncia da origem dos recursos destinados ao

financiamento das campanhas eleitorais e recentes mecanis-
mos criados na tentativa de elidir a sonegao e a fraude, dois
dos mais triviais artifcios na prtica do abuso do poder eco-
nmico.
Permeando essa questo, a Resoluo TSE 22.250, de 29

de junho de 2006, editada sob a gide da Lei 11.300/06, regula-
mentou a arrecadao e a aplicao de recursos nas campanhas
eleitorais, dispondo tambm sobre a prestao de contas.
Ao tratar da origem dos recursos, tanto a referida lei

quanto a Resoluo impuseram restries a determinadas ca-
tegorias de pessoas, s quais vedada a prtica da doao,
fixando valores mximos para contribuies (art. 14 da Reso-
luo 22.250), que sero sempre procedidas mediante reci-
bo eleitoral. Aquelas que ultrapassarem os limites fixados
sujeitam o infrator ao pagamento de multa no valor de cinco
a dez vezes a quantia em excesso, sem prejuzo de responder o
candidato por abuso do poder econmico, nos termos do
art. 22 da Lei Complementar 64/90.
O ineditismo da Resoluo, entretanto, reside no dis-

posto no 4. do art. 14, que autoriza a Justia Eleitoral a, na
a verificao dos limites estabelecidos, aps a consolidao
dos valores doados, solicitar informaes de todos os rgos
que, em razo de sua competncia, possam colaborar na apu-
rao.
Esse dispositivo atende necessidade de ser levado a

conhecimento pblico, mediante inequvoca individualizao,
a identidade dos doadores, a fim de que se permita fazer saber
ao eleitor quem est doando o que a quem. A exposio cons-
tante visada pelo legislador e pelo Tribunal Superior Eleitoral
necessria para manter a sociedade alerta e bem informada,


em evidente aperfeioamento do processo democrtico e em

ateno ao postulado constitucional da publicidade, sem
deslembrar que o processo eleitoral, por ser eminentemente
estatal e relacionar-se diretamente mquina pblica, no pode
ser desvinculado dos preceitos esculpidos no art. 37 da Carta
Poltica.
Como cedio , no plano concreto, decorrncia de uma

srie de fatores de ordem legal e temporal, so raros os exem-
plos de punio para aqueles que desdenham das normas elei-
torais, pelo que cabe ao prprio eleitor, por ocasio do plei-
to, aplic-las pela via transversa do voto, motivo pelo qual
avulta a importncia da informao.
Buscando mecanismos que permitissem essa identifica-

o, mesmo antes da edio da Resoluo 22.250/06, o TSE
j havia editado, em janeiro de 2006, em conjunto com a
Secretaria da Receita Federal, a Portaria Conjunta n. 74, que
dispe sobre o intercmbio de informaes entre o Tribunal Supe-
rior Eleitoral e a SRF. Ela determina que o TSE encaminhe
SRF informaes relativas prestao de contas dos candida-
tos e dos comits financeiros dos partidos. Impende gizar o
seu art. 3., pargrafo 2.:
Art. 3. ...
...
2o. Nas declaraes de ajuste anual do imposto de renda da
pessoa fsica e nas declaraes de informaes econmico-fis-
cais da pessoa jurdica sero estabelecidos campos especficos
para identificar doaes a candidatos, comits financeiros e
partidos polticos, bem como gastos realizados por eleitores na
forma do art. 27 da Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997,
sem prejuzo da instituio pela SRF, no mbito de sua compe-
tncia, de declaraes especficas dos fornecedores de merca-
dorias ou prestadores de servio para campanhas eleitorais.


Diante do novel instrumento, tem-se a imposio de

que os doadores se identifiquem e apontem em suas declara-
es o quanto doaram, sob pena de multa. At ento, era
exigido apenas do candidato ou partido que declarasse o quan-
to recebeu. No havia idntica obrigatoriedade ao doador.
Dessa forma, se Jos da Silva recebe dinheiro para dei-

xar pintar o muro de casa com o nome do candidato ou para
distribuir santinho pelas ruas, dever registrar na declarao
de Imposto de Renda. Alm de declarar o valor gasto, o can-
didato ou o partido s poder pagar com cheque nominal ou
transferncia eletrnica. Saques em dinheiro foram proibidos.
A medida revela-se boa e realmente facilita o rastreamento

dos valores implicados no processo eleitoral. Mas, evidente,
no se presta a solucionar o problema alusivo s doaes dos
corruptos, dos devedores, e nem a evitar aquelas processadas
margem da legislao.
Estabelece a Lei 11.300/06, no art. 22, 3., que ser

cancelado o registro da candidatura ou cassado o diploma, se j hou-
ver sido outorgado, para aqueles que se valerem de recursos que
no provenham da conta especfica de que ela trata, mas res-
salva que apenas se comprovado o abuso do poder econmico.
No obstante louvvel o propsito de assegurar a lisura

do certame e a paridade de armas no transcorrer da campa-
nha, peca o referido dispositivo por exigir a comprovao do
abuso do poder econmico para que ocorram os dois efeitos
atrs referidos. Melhor seria que o cancelamento do registro
ou a cassao do diploma fosse condicionado to-somente ao
emprego de recursos no provenientes da conta especfica,
independentemente de resultar caracterizado ou no o abuso
do poder econmico.


Muito embora o 4. do referido dispositivo determine

que, rejeitadas as contas, a Justia Eleitoral remeta cpia de
todo o processo ao Ministrio Pblico Eleitoral para os fins
previstos no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90, sabe-se
que as sanes ali cominadas aplicam-se apenas s hipteses de
uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder de auto-
ridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao
social, em benefcio de candidato ou de Partido poltico.
Abriu-se, assim, margem a interpretaes subjetivas a res-

peito de doaes esprias que, embora nem sempre tonalizem
abuso de poder econmico, afetam sempre a to almejada
isonomia entre os concorrentes. Melhor seria trilhado se a pr-
pria rejeio ou a no apresentao de contas j fosse causa de
cancelamento de registro de candidatura ou cassao de diplo-
ma, independentemente da instaurao de processo de apura-
o de que trata a Lei Complementar 64/90.
Isso porque o descaso que se tem verificado no alusivo

prestao merece pronta resposta, mormente quando, confor-
me amplamente divulgado, at o dia 1.-11-2006, apenas 61,09%
das prestaes de contas dos 19.959 candidatos que disputa-
ram o primeiro turno das eleies de 2006 haviam sido entre-
gues aos Tribunais Regionais Eleitorais e ao prprio TSE. O
prazo final era 31 de outubro.
Questo que tambm merece especial ateno aquela

condizente aos recursos no identificados. que dispe o art.
23 da Resoluo em tela que os recursos de origem no identificada
no podero ser utilizados pelos candidatos ou comits financeiros.
O que vedado, portanto, o emprego desses valores. Em
princpio, no h sano para o to-s recebimento. O con-
ceito de recurso no identificado nos dado pelo art. 23,
1., da Resoluo 22.250:


Art. 23...
1. A falta de identificao do doador e/ou da informa-
o de nmeros de identificao invlidos no CPF ou no
CNPJ caracteriza o recurso como de origem no
identificada.
Esses valores, consoante preceitua o 2. do mesmo
dispositivo, comporo sobras de campanha, cuja destinao
dada pelo art. 27, pargrafo nico, da Resoluo, e art. 31,
pargrafo nico, da Lei 9.507: sero utilizadas pelos prprios
partidos, de forma integral e exclusiva, na criao e manuten-
o de instituto ou fundao de pesquisa e de doutrinao e
educao poltica.
O ainda insuficiente controle sobre a destinao dada

s sobras de campanha acaba por permitir que os partidos
possam se beneficiar daquelas doaes tidas por ilegtimas,
afrontando, novamente, a to perseguida isonomia. Bem por
isso, parece-nos mais legtimo que os valores que se enquadra-
rem nessa conceituao sejam revertidos para finalidades p-
blicas, no sujeitos administrao partidria.
Essa posio, verdade, antagnica idia de financi-

amento pblico das campanhas. Em tese, a to em voga pro-
posta do financiamento estatal evitaria que os candidatos bus-
cassem doaes na iniciativa privada, principalmente entre
empresrios, para quem ficam devendo favores que sero pa-
gos depois da eleio, atravs das mais diversificadas formas,
onde sobressai a fraude em licitaes, visando a beneficiar esse
ou aquele empresrio.
Lastimavelmente, a Lei 8.666/93, que trata do proces-

so licitatrio e dos contratos pblicos, facilmente manipu-
lvel e incapaz de evitar as contrataes irregulares, os paga-
mentos superfaturados como forma de reembolso ao doador,


o pagamento de parte do valor a empresas subcontratadas,

que emitem notas fiscais frias e que depositam os pagamentos
em nome de laranjas ou fantasmas, dentre outros artifcios
fraudulentos.
em almejo consecuo desses favores que as doa-

es acabam por ser pulverizadas a diversos candidatos, com
propostas e ideologias diametralmente opostas. A anlise das
declaraes permite transparecer que grandes grupos econ-
micos e pequenos doadores contribuem para todos os parti-
dos, graduando o valor dos benefcios na percentagem respec-
tiva s possibilidades de vitria na eleio.
O financiamento pblico eliminaria do cenrio polti-

co em tese o caixa-dois, montado com recursos ilegais.
Tambm facilitaria a fiscalizao, porque todos promoveriam
campanhas de acordo com o montante recebido, sem demons-
trar, portanto, sinais excessivos de riqueza.
Essa idia, entretanto, mostra-se se elevada ingenuidade.

Com ou sem doao financeira, os interesses econmicos no
sero apartados da poltica e no se vai neutraliz-los. E mesmo
que as campanhas passem a ser controladas pelo que ostenta-
rem, a medida no se mostra propcia a impedir que seja doado
dinheiro a partido algum.
At porque, bem se sabe, verte a imprensa informaes

de que valores recebidos por partidos tm sido aplicados em
aes bem menos nobres do que a divulgao de filosofias e
idias partidrias.
A revs, tem-se visto empregado tanto na fraude ao pr-

prio processo quanto na compra de votos parlamentares. Em
sntese, Estado financiando campanha medida tendente a ele-
var a dvida pblica e penalizar o contribuinte, mostrando-se


inapta no combate corrupo e na extino das doaes priva-

das, mormente ante o combalido e oprbrio sistema fiscalizatrio
estatal.
interessante observar, tambm, que boa parte desses

recursos escusos arrecadados como doao de campanha
obviamente no os depositados na conta especfica, mas sim
aqueles recebidos em moeda estrangeira e em dinheiro vivo,
prtica que vem se vulgarizando, tem sido remetido de forma
ilegal para o exterior.
Sinteticamente, a nova regulamentao do TSE na luta

contra o Caixa 2 consiste em:
1. Cabos eleitorais:
Quem recebe dinheiro para deixar o nome do candidato

estampado no muro de casa ou para distribuir folhetos pela
cidade tambm vai precisar declarar o valor na declarao de
Imposto de Renda.
2. Saques bancrios:
Ficaram proibidos os saques em dinheiro, feitos na boca

do caixa. Saques apenas via transferncia eletrnica (internet)
ou mediante emisso de cheques nominais. Cada comit
obrigado ainda a manter Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica
(CNPJ) prprio e uma conta corrente exclusiva para a
movimentao do dinheiro de campanha.
3. Arrecadao e gastos:
Os comits de campanha devem de informar, de 15 em

15 dias ao TSE, receitas e despesas. As informaes so
divulgadas na pgina do tribunal na Internet, e importante


que se efetue constante acompanhamento dessa prestao de

contas, embora no seja da nossa tradio efetuar esse tipo de
controle. Quem descumprir a norma poder ter a conta
bloqueada.
4. Formulrio na Receita:
Foi prevista a criao de novo formulrio da Receita

Federal exclusivo a todos fornecedores de materiais de
campanha ou prestadores de servio aos candidatos. Na
declarao de Imposto de Renda, necessrios especificar datas,
caractersticas do material e do servio, bem como valores e
nmeros de notas fiscais.
5. Fisco:
Para suprir as deficincias da Justia Eleitoral, no final da

eleio a Receita vai avaliar a prestao de contas em busca de
empresas doadoras inativas, pessoas fsicas cujo CPF no mais
exista, doaes acima do limite etc. Detectado algum indcio
de irregularidade, a fiscalizao se estender sede dos comits
de campanha e das empresas que com eles se relacionarem.
Sem dvida, esses trs instrumentos - Lei 11.300/06,

Resoluo TSE 22.250 e Portaria Conjunta n. 74 - so o
primeiro passo, medida preambular, no combate sonegao
e fraude na poltica. Mas o essencial ainda no foi focalizado.
O fundamental que todas as aes apresentadas durante o
processo eleitoral sejam julgadas antes da diplomao dos
eleitos. Depois dela, eventual punio torna-se hiptese remota.
No se pode gerar a falsa expectativa de que se est

criando uma frmula para impedir a contabilidade paralela.
Mais do que de leis, preciso eficincia administrativa e
gerencial da Justia Eleitoral, em todos os nveis.


Aspecto positivo nisso tudo que o Tribunal Superior

Eleitoral tem se mostrado preocupado com o processo de
financiamento de campanha, o que bom, porm no
suficiente.
Todo o rigor possvel na legislao bem vindo, mas

tambm preciso instrumentalizar a Justia para que as aes
sejam julgadas em tempo. Do contrrio, de nada vale a lei.

CIDADANIA E ACESSO JUSTIA: O MODELO DE ASSISTNCIA... 137

CIDADANIA E ACESSO JUSTIA:

O MODELO DE ASSISTNCIA
JURDICA OFERECIDO PELO ESTADO
DE PERNAMBUCO, A PARTIR DA
CONSTITUIO DE 1988
Jos Mrio Wanderley Gomes Neto

Mestre em Direito Pblico e Doutorando
em Cincia Poltica pela Universidade Fe-
deral de Pernambuco UFPE. Professor na
graduao e na Ps-graduao da Universi-
dade Catlica de Pernambuco.
Maria Lucicleide Cavalcanti da Silva Holanda

Bacharela em Direito pela Universidade Cat-
lica de Pernambuco-UNICAP. Ps-graduanda
em Direito Civil e Processual Civil pela
ESMAPE. Tcnica Judiciria do Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco TJPE.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 O PARADOXO ENTRE O DIREITO DE ACESSO JUSTIA E
A FORMA DE ASSISTNCIA JURDICA PRESTADA PELO ESTADO. 2.1 O modelo
brasileiro. 3 A DEFENSORIA PBLICA NO ESTADO DE PERNAMBUCO. 3.1 Breve
histrico. 3.2 Arcabouo legal. 3.3 Configurao jurdico-institucional. 3.3.1 Defen-
sor Pblico: carreira, desafios e perspectivas. 3.4 Pblico-alvo. 3.4.1 Principais carn-
cias. 3.4.2 Demanda versus oferta. 4 CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS
1 INTRODUO
Durante mais de dez anos de atividade no servio p-

blico, precisamente no Poder Judicirio, incontveis foram as


JOS MRIO WANDERLEY GOMES NETO E
138 MARIA LUCICLEIDE CAVALCANTI DA SILVA HOLANDA

vezes em que, na iminncia de iniciar uma audincia, ouvimos

a frase: por favor, veja se tem algum advogado l fora...
Apesar de contrariar princpios constitucionais como
o da ampla defesa e o da isonomia das partes, episdios seme-
lhantes so corriqueiros no cotidiano das Comarcas do nosso
Estado. o tratamento dado aos cidados cuja realidade s-
cio-econmica no lhes permite custear as respectivas deman-
das em busca da devida prestao jurisdicional.
Ora, ser cidado mais do que ser titular de direitos
polticos. A cidadania um princpio fundamental do regime
democrtico de direito, regime jurdico adotado pelo Brasil,
conforme consta da Constituio de 1988. Pressupe que as
aes do Estado tm por finalidade o bem-estar coletivo.
Cidadania a qualidade de todo ser humano, como des-

tinatrio final do bem comum de qualquer Estado que o
habilita a ver reconhecida toda a gama de seus direitos
individuais e sociais, mediante tutelas adequadas coloca-
das a sua disposio pelos organismos institucionalizados,
bem como a prerrogativa de organizar-se para obter esses
resultados ou acesso queles meios de proteo e defesa
(FILOMENO, 1999, p. 131).
Conforme se infere do conceito acima, o exerccio da

cidadania depende, antes de tudo, da conscientizao dos in-
divduos acerca dos seus diretos e da disponibilidade dos ins-
trumentos necessrios tutela e reivindicao desses direi-
tos, sobretudo porque conflitos de interesses so caractersti-
cos da vida em sociedade.
Dentre os instrumentos, o direito de acesso justia
um dos mais importantes por constituir meio de promover a
resoluo dos conflitos de interesse; contudo, no efetivo
para todos. Limitaes sociais, culturais e, principalmente,
econmicas impedem que grande parcela da populao usu-


frua da tutela estatal, ficando merc dos mtodos no conven-

cionais. Vale ressaltar que, apesar de ser do conhecimento geral,
no pertence ao escopo do presente estudo a meno aos meios
no oficiais de resoluo dos conflitos, os quais so os mais
acessveis e cada vez mais utilizados pelos menos favorecidos.
Visando reduzir os obstculos ao acesso justia, a
Constituio de 1988, reafirmou o dever do Estado na pres-
tao de assistncia jurdica integral e gratuita a todos que
preencham os requisitos legais, bem como determinou a ins-
tituio das Defensorias Pblicas, rgos responsveis pela pres-
tao do servio tanto no mbito Federal como no Estadual.
As Constituies anteriores apesar de tratarem do as-
sunto, falavam apenas em assistncia judiciria, sem definir
critrios para a efetivao do direito. A assistncia jurdica in-
tegral, cuja distino ser apontada no decorrer do presente
trabalho, inovao da vigente Carta Constitucional, que tam-
bm ampliou a competncia do Ministrio, entre outras me-
didas, visando promoo de justia social.
Dentre as diversas alternativas para facilitar o acesso
justia, a assistncia jurdica prestada pelo Estado parece ser
mais importante, mormente num pas repleto de contradi-
es como o Brasil: enquanto uns dispe de todas as condi-
es para ter uma existncia digna, outros ficam completa-
mente margem das aes do Estado, muitas vezes passam
todo o ciclo da vida sem existir formalmente. A desigualdade
social no permite que a maioria da populao tenha acesso
educao de qualidade, requisito essencial para desenvolver
senso crtico e capacitar o indivduo a identificar seus direi-
tos. O ndice de desemprego crescente e a reduo do poder
aquisitivo so fatores que influenciam no agravamento da si-
tuao.
A sociedade heterognea, os comandos normativos na
maioria das vezes ignorados, a corrupo, a violncia e tantas
outras condutas geram infinitas controvrsias. Nelas esto en-


volvidos, quase sempre, componentes da classe que juridica-

mente se denomina hipossuficiente, devido as suas peculiari-
dades, cuja principal caracterstica a vulnerabilidade perante
a parte contrria, necessariamente demandando a proteo
estatal.
Da surgiu o interesse de verificar como ocorreu o pro-
cesso de instituio da Defensoria Pblica no Estado de
Pernambuco: o que de fato mudou, a partir da Constituio
de 1988, qual a postura do Estado frente a questo e, princi-
palmente, se o objetivo constitucional tem sido alcanado.
2 O PARADOXO ENTRE O DIREITO DE ACESSO

JUSTIA E A FORMA DE ASSISTNCIA JURDI-
CA PRESTADA PELO ESTADO
A vida em sociedade caracteriza-se pela diversidade de

interesses, muitas vezes antagnicos, exigindo o estabelecimento
de normas disciplinadoras de condutas capazes de proporcio-
nar uma convivncia harmnica entre os indivduos e entre
estes e as coisas da maneira mais justa. Embora seja este o
objetivo do direito, a harmonia nem sempre ocorre mesmo
nas melhores democracias (MARTINS FILHO, 2000).
Devido complexidade do convvio social, os confli-
tos sempre existiro, por serem inerentes ao dinamismo da
sociedade na qual esto inseridas inmeras axiologias. No en-
tanto, importante que existam mecanismos eficientes para
resolv-los medida que forem surgindo sob pena de retorno
barbrie.
Visando pacificao social, o Estado limitou a
autotutela de direitos, no mais permitindo aos cidados a
defesa de seu interesse, salvo em raras excees1 , em contra-
partida assumiu a difcil incumbncia de fornecer instrumen-
1
O estado de necessidade e a legitima defesa, previstos, respectivamente, nos
art. 24 e 25 do Cdigo Penal so exemplos dessas excees.


tos para que os conflitos sociais sejam resolvidos ou, ao me-

nos, apaziguados (BOCHENECK, 2004). Para isso foram cri-
adas leis e uma infinidade de procedimentos que devem ser
observados.
Por outro lado, esta funo no exclusiva do Estado.
Existem vrias outras formas de soluo de conflitos como,
por exemplo, o cumprimento espontneo do direito pelos
envolvidos, a resignao do ofendido, a autocomposio, ou
ainda as formas privadas de soluo de controvrsias como a
mediao, a arbitragem. Contudo a nica opo que dispe
de fora coativa a via judicial, pois o Estado tem o monop-
lio da jurisdio e s ele poder impor o cumprimento da lei
(MERCACINI, 1996).
No Brasil, embora outras formas de soluo de confli-
to sejam admitidas, a prestao jurisdicional a mais comum,
o que no significa que seja acessvel a todos.
Um estudo coordenado por Sadek (2001), objetivando
traar o retrato do Poder Judicirio Brasileiro, concluiu que
os nmeros do Judicirio so grandiosos, tanto na demanda
como na resposta a essa demanda; percebeu-se que existem
vrias diferenas regionais e que a procura pelo Judicirio au-
menta ou diminui, conforme o caso, proporcionalmente ao
nvel de desenvolvimento de cada regio.
O que causa preocupao que essa grandiosidade no
est relacionada com a democratizao da justia e com o acesso
de todos ao Judicirio, conforme previso constitucional. Na
verdade, a demanda crescente oriunda de uma pequena par-
cela da populao, caracterizada por um perfil bem especfico.
Trata-se de uma minoria de privilegiados que vem aumentan-
do consideravelmente a busca pelos servios judiciais, ou seja,
cada vez mais, poucos usam muito o Judicirio, e enquanto a
maioria das pessoas continua desconhecendo os servios pres-
tados por esse poder (SADEK, 2001), pois o remdio judicial
bastante caro e acaba inviabilizando sua procura por parte


significativa da populao, fenmeno que no ocorre apenas

em mbito nacional.
Embora o direito de acesso justia esteja presente na
maioria dos sistemas normativos dos Estados Modernos, os
instrumentos para concretizao do mesmo so inadequados.
A contradio entre o ideal terico e o que ocorre na prtica
tornou-se cada vez mais intolervel (CAPPELLETTI, 1988),
passando a ser alvo de discusso por todo o mundo, princi-
palmente a partir da dcada de 60, quando foram intensifica-
dos os debates acerca do tema, sobretudo porque est intima-
mente relacionado com a construo da cidadania, mormen-
te nas sociedades cujo processo de democratizao poltica
relativamente recente (SANCHES FILHO, 2001).
Para Dinamarco (2002, p. 373), mais do que um princ-
pio, o acesso justia a sntese de todos os princpios e garantias
do processo, seja a nvel constitucional ou infraconstitucional,
seja em sede legislativa ou doutrinria e jurisprudencial.
O estado democrtico de direito caracteriza-se pela in-
cluso de uma srie de direitos individuais e sociais nos tex-
tos das respectivas constituies. O direito de acesso justi-
a faz parte do rol, e, por ser considerado um instrumento
de reivindicao e defesa dos demais, ganhou status de direi-
to fundamental do ser humano, inclusive com a indicao
dos meios para efetiv-lo:
O acesso justia recebeu dos constituintes de nossa poca

um tratamento assemelhado ao direito vida, liberdade,
honra e a tantos outros relativos ao direito da persona-
lidade do homem erigindo-o categoria de garantia cons-
titucional, juntamente com os requisitos prprios para
sua concreo (CICHOCKI NETO, 2002, p. 80)
Para Cichocki Neto (2002), a inscrio desse direito

nos textos constitucionais tem por objetivo torn-lo mais efeti-


vo aos povos. Vale salientar, no entanto, que a efetividade de

um direito no depende, apenas, de sua existncia no texto
legal, ante a diversidade de obstculos sociais, culturais e,
principalmente, econmicos que interferem na concretizao
das comandos normativos.
Estudos realizados pela Sociologia Jurdica indicam que
os custos de uma demanda encarecem proporcionalmente
medida que diminui o valor da causa, ou seja, quanto menor
o valor do bem a ser tutelado judicialmente, tanto maior ser
o custo da prestao jurisdicional, inibindo a pretenso dos
cidados economicamente desprivilegiados (SANTOS, B.,
2001).
O custo elevado se torna ainda mais prejudicial quan-
do as demandas so de valor relativamente pequeno, fato co-
mum para a populao de baixa renda por isso, na maioria
das vezes, no vivel submeter tais casos apreciao do Ju-
dicirio, porque o objeto do litgio seria consumido pelos
custos do processo. Por outro lado, a falta de conhecimento
dos direitos, as experincias frustradas e o distanciamento exis-
tente entre o Poder Judicirio e a populao so outros fato-
res, que obstaculizam o exerccio desse direito (SANTOS, B.,
2001).
De acordo como o Relatrio de Florena2 , so trs os
principais obstculos ao acesso justia. O primeiro est rela-
cionado com as custas judiciais, tanto de forma geral, como
no que se refere ao valor da causa e ao tempo provvel da
demanda, haja vista que para ingressar em Juzo, a parte inte-
ressada dever suportar as despesas iniciais com custas e
emolumentos, cpias, honorrios de peritos, entre outros, e
aguardar o final do processo para, caso obtenha xito, ser res-
2
O Relatrio de Florena o resultado de um estudo sobre o tema acesso
justia em escala mundial. Esse Trabalho foi coordenado por Cappelletti
(1988) , um dos maiores estudiosos do assunto.


sarcido. Conseqentemente, quanto mais demorada for a res-

posta jurisdicional, mais elevado ser o custo do processo para
as partes envolvidas no litgio.
Disso resulta que os economicamente fracos so pressi-
onados a abandonar suas causas, ou aceitar acordos por valo-
res inferiores queles que teriam direito (CAPPELLETTI, 1988),
pois geralmente no tm condies de aguardar a deciso final,
principalmente se o valor da pretenso for de pequena monta.
Alm disso, alguns sistemas, inclusive o brasileiro, ado-
tam o nus da sucumbncia3 , de modo que se no houver
segurana acerca do direito, corre-se o risco de suportar despe-
sas ainda maiores, mesmo porque no se pode prever o resul-
tado do processo e a sentena, qualquer que seja a sua natu-
reza, meramente declaratria, constitutiva ou condenatria
condenar o vencido naquelas despesas e honorrios, ainda
que o vencedor, autor ou ru, no haja formulado pedido
nesse sentido (SANTOS, M., 2002, p 305).
A segunda barreira diz respeito possibilidade das par-
tes, tanto no que se refere aos recursos financeiros, como
aptido para reconhecer um direito e propor uma ao ou sua
defesa e tambm o perfil do sujeito da relao processual
(CAPPELLETTI, 1988). Aqui, parte-se do princpio de que,
para ser bem sucedido, o indivduo precisa, alm de recursos
financeiros, ser capaz de identificar o seu direito e estar habi-
tuado com o dia a dia dos tribunais.
Raramente os que recorrem ao Judicirio, mesmo os
usurios de nvel cultural mais elevado, esto familiarizados
com a linguagem e com os ritos dos tribunais. Isso dificulta a
obteno de sucesso na demanda, principalmente para os liti-
3
Art. 20 do CPC - Princpio da sucumbncia estabelece que a parte
vencida arcar com as despesas processuais e com os honorrios
advocatcios. O objetivo desta regra coibir as aventuras processuais,
alm de ressarcir a parte vencedora das despesas que antecipou para o
processamento do feito.


gantes eventuais4 , pois essas situaes de procedimentos com-

plicados, formalismos, ambientes que intimidam como o dos
tribunais, juzes e advogados, figuras tidas como opressoras,
fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro
num mundo estranho (CAPPELLETTI, 1988).
Em contrapartida, os litigantes habituais acabam
tirando proveito porque a assiduidade favorece ao conheci-
mento da linguagem tcnica e facilita a interao com as pessoas
que trabalham nos fruns e nos tribunais, aumentando con-
sideravelmente as chances de xito.
Os obstculos criados por nossos sistemas jurdicos so

mais pronunciados para as pequenas causas e para os
autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo
tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos liti-
gantes organizacionais adeptos do uso do sistema judicial
para obterem seus prprios interesses (CAPPELLETTI,
1988, p. 24)
Finalmente, o terceiro obstculo est relacionado com

os interesses difusos. De acordo com o Cdigo de Defesa do
Consumidor, Pargrafo nico, I, do art. 81, trata-se de direitos
transindividuais, de natureza indivisvel de que sejam titulares
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.
Portanto, so questes que envolvem um nmero
indeterminado de pessoas ligadas entre si por um aconteci-
mento eventual, o que implica em dificuldade de se chegar a
um consenso entre os interessados. Por outro lado, a elabora-
o de uma estratgia para combater problemas coletivos de-
pende deste consenso. Seria invivel tratar da questo de for-
ma individual.
4
Mauro Cappelletti (1988) classifica os litigantes em habituais ou eventuais,
conforme tenham ou no assiduidade em demandas perante os Tribunais.


A tradicional concepo individualista e liberal de siste-

ma processual tem quebrada sua unicidade, vez que a
presso dos grupos por reformas e por uma real, e no
apenas formal, proteo aos direitos comuns, transcen-
de os protesto e o embate direto para os campos de bata-
lha no campo processual, descortinando problemas que
o sistema tradicional no encontra solues em si mesmo
(GOMES NETO, 2005, p. 81).
Aqui no mais ser o indivduo a pleitear seu prprio

interesse, da a necessidade de substituto processual, cuja legi-
timidade ativa exercida por rgo pblico e tambm pelas
associaes civis:
Compostas por integrantes dos segmentos sociais relacio-

nados direta ou indiretamente com os interesses cuja pro-
teo pretendida, ou por outras pessoas com vontade
dirigida sua viabilidade por razes de cunho filantrpi-
co, religioso, cultural e tnico, dentre outros, as associa-
es civis configuram mais um caminho aproximao
dos cidados jurisdio e, objetivo final, a efetividade
de seus direitos (GOMES NETO, 2005, p. 89)
O relatrio destaca tambm o inter-relacionamento entre

os obstculos como fator complicador, pois os esforos para
atacar as barreiras do acesso justia podem gerar mudanas
prejudiciais sob os demais aspectos envolvidos (CAPPEL-
LETTI, 1988).
Um exemplo a busca da reduo de custos atravs da
eliminao de advogado, deixando a cargo da parte a tarefa de
expor o problema diante do Juiz, como ocorre em determina-
das circunstncias nos Juizados Especiais. Nestes casos a pro-
babilidade de haver frustrao bastante grande, pois dificil-
mente a parte ter condies de faz-lo. Da resulta que se no


houver prejuzo no acesso, haver na efetividade (CAPPEL-

LETTI, 1988). No suficiente estar em Juzo, necessrio
estar bem informado sobre as peculiaridades do conflito e
que se tenha condio para relatar o problema com clareza
autoridade judicial, com nfase no mrito da causa, abstrain-
do-se os aspectos subjetivos.
Transpor tais barreiras no tarefa simples. O relatrio
sugere medidas articuladas como a melhoria da assistncia ju-
diciria, a criao de mecanismos de tutela dos interesses difusos
e do consumidor, entre outras.
As dificuldades tm origem, sobretudo, em fatores eco-
nmicos. Questes culturais, sociais e polticas mencionadas
pelos doutrinadores so, na verdade, reflexos das instabilida-
des econmicas.
O fator econmico, pois, mostra-se como o principal
obstculo ao acesso justia, medida que grande parcela da
populao pobre. Como a materializao desse direito se d
atravs do processo, instrumento complexo (GRINOVER,
2004) e de custo muito elevado, fcil concluir que a busca
pela tutela jurisdicional torna-se inatingvel para a maioria da
populao, mormente em pases ainda em fase de desenvolvi-
mento.
A superao das dificuldades depende, basicamente, de
aes polticas, no sendo razovel a instituio de um siste-
ma de acesso justia destinado, apenas, a uma minoria de
afortunados e incompatvel com o perfil da maioria da popu-
lao, sob pena comprometer a credibilidade do princpio da
igualdade perante a lei:
O estado democrtico de direito, parte do compromisso

de justia social, mas no nega o tratamento igualitrio
ao indivduo perante a lei todos so iguais perante a lei.
Somente se perpetuaro essas condies, se, tambm, os
instrumentos processuais operarem, concretamente, no


sentido da realizao efetiva desse princpio. Por isso, a

condio de igualdade no se coaduna com diferenas de
oportunidade de acesso aos indivduos. Se as necessida-
des de tutela jurisdicional forem idnticas para pobres e
ricos, a discriminao na abertura dos canais de acesso
atender adversamente ao princpio da igualdade
(CICHOCKI NETO, 2002, p.112.).
A oportunidade de acesso justia aqui mencionada

no se refere apenas ao direito de ao, mas assistncia jur-
dica, compreendendo desde a orientao at, se for o caso, o
acompanhamento da tramitao processual, de modo eficien-
te, at deciso final, buscando-se a conscientizao dos
jurisdicionados acerca de seus direitos e no apenas a possibi-
lidade de acesso via judicial ou defesa nesse mbito.
A percepo da necessidade de tornar efetiva a lei resul-
tou na mudana de foco, a partir da vrios pases promove-
ram reformas em seus sistemas jurdicos, passando a adotar
mecanismos facilitadores do acesso justia, entre eles os sis-
temas de assistncia judiciria patrocinada pelo poder pbli-
co, aparece como marco inicial do ciclo.
No obstante as particularidades de cada nao, os siste-
mas tinham a mesma essncia: custos da prestao do servio
s expensas do Estado, convnio com advogados particulares,
designao de servidor pblico para efetuar o servio ou, ainda,
aglutinao das duas medidas. Isso ocorreu nos Estados Uni-
dos, no Canad e em alguns pases da Europa como Frana,
Inglaterra, Alemanha. Posteriormente ustria e Itlia tambm
modernizaram seus programas. (CAPPELLETTI, 1988).
O sistema judicare um exemplo disso. Neste modelo
h um convnio entre o governo e os advogados particulares,
cuja divulgao aos interessados feita atravs de uma lista
contendo os nomes dos profissionais. Foi adotado pela Ingla-
terra, Holanda, Frana entre outros. Tudo muito simples, a


pessoa interessada dirige-se a um desses escritrios para resol-

ver suas questes e a conta remetida para o Estado. Objeti-
va-se evitar discriminao de ordem econmica, pois o inte-
ressado pode procurar qualquer advogado, no se limitando
ao rol daqueles especificamente contratados para atender a
esse tipo de demanda (CAPPELLETTI, 1988).
A crtica ao modelo reside no fato de que os advogados
limitam-se ao patrocnio das causas ou a defesa destas. No h
o compromisso de esclarecer a populao acerca de seus direi-
tos, o tratamento individualizado e questes de interesse
coletivo como as relacionadas ao meio ambiente, por exem-
plo, seriam preteridas. Os crticos entendem que atacar ape-
nas o problema de ordem processual no suficiente, h ne-
cessidade de promover aes que visem solucionar os proble-
mas dos pobres como classe no apenas de forma individual
como ocorre no sistema judicare (CAPPELLETTI, 1988).
Nos Estados Unidos a assistncia judiciria tambm
patrocinada por advogados pagos pelos cofres pblicos. Esse
modelo difere do sistema judicare, basicamente, porque os
Advogados so servidores pblicos e os escritrios funcionam
em lugares estratgicos, nos bairros onde moram os destinat-
rios do servio. Os profissionais so treinados para esclarecer
a populao acerca de seus direitos. As questes so aborda-
das de forma coletiva (CAPPELLETTI, 1988).
O modelo recebe crtica em virtude da dependncia fi-
nanceira dos escritrios para com o governo, cuja ingerncia
pode interferir no resultado do processo, pois muitas das aes
so direcionadas contra o prprio Estado. Por outro lado,
como esto mais envolvidos com as questes coletivas, co-
mum negligenciarem os problemas individuais (CAPPEL-
LETTI, 1988).
A melhor alternativa, ento, seria o denominado siste-
ma misto, adotado pela Sucia e pela Provncia canadense de
Quebec, onde existem advogados pagos pelos cofres pblicos


e tambm advogados particulares conveniados com o Estado

atuando na mesma esfera (CAPPELLETTI, 1988).
Relatos doutrinrios (SADEK, 2001; CARNEIRO,
2003; GOMES NETO, 2005) noticiam que no Brasil a pre-
ocupao com o tema, sob o aspecto formal, bastante anti-
ga, contudo a primeira demonstrao de interesse pelo efetivo
acesso justia no pas teve incio com a Lei 1060/1950, pos-
tura consolidada aps a implantao do arranjo institucional
introduzido pela Constituio de 1988.
2.1 O modelo brasileiro
A Constituio Brasileira de 1988 adotou o regime

democrtico de direito, fundamentado em princpios como
soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, entre ou-
tros, assegurando aos brasileiros e demais pessoas residentes
no territrio uma srie de direitos e garantias, alm de estabe-
lecer mecanismos para sua concretizao.
Contudo, passados 18 anos de sua vigncia, muito h
ainda por fazer. A realidade do pas assustadora: acompanha-
se nos noticirios televisivos e impressos o drama da popula-
o clamando por segurana, emprego, assistncia mdica e
educacional de qualidade, alm de outros direitos fundamen-
tais indispensveis para se viver dignamente.
Sem resposta, o drama aumenta dia a dia devido, prin-
cipalmente, inoperncia do poder pblico, ou mesmo da
sua incapacidade de acompanhar o ritmo da demanda social
cada vez mais complexa (MARTINS FILHO, 2000).
Fatores como a corrupo, a estagnao da mquina p-
blica e a concentrao de renda nas mos de uma minoria de
privilegiados so os principais responsveis pela situao em que
se encontra o pas e as instituies pblicas em geral, reflexo
dos modelos econmicos adotados pelos governantes, nem sem-
pre adequados realidade nacional (MARTINS FILHO, 2000).


O exerccio da cidadania pressupe a participao dos

membros da sociedade nas decises bem como a reivindica-
o de seus direitos, de modo que a violao ou mesmo a
ameaa a qualquer bem de vida deve ser combatida por meio
dos instrumentos constitucionais disponveis, sendo a via ju-
dicial um dos caminhos.
Ocorre que, como demonstrado, isso no to sim-
ples. A prestao jurisdicional depende de uma srie de fato-
res como custas, capacidade postulatria, honorrios de peri-
tos, alm de outras despesas judiciais e extrajudiciais, ineren-
tes ao processo, muitas vezes inacessvel a todos que necessi-
tam de tal servio.
certo que algumas providncias foram tomadas visan-
do reduo da distncia entre o judicirio e a populao.
Inicialmente, eram voltadas para as questes formais, depois
os aspectos subjetivos tambm foram considerados. Dentre
essas mudanas esto as reformas na legislao processual, a
assistncia jurdica prestada pelo Estado e tambm a criao
dos juizados especiais, tanto na esfera cvel como na criminal,
permitindo uma prestao jurisdicional mais informal, eco-
nmica e clere.
Todas elas desempenham importante papel na busca
por uma justia eficiente, contudo, neste trabalho, o enfoque
ser dado assistncia jurdica prestada pelo Estado, por se
tratar de uma medida fundamental para alcanar teleologia
da norma constitucional, mormente quando se leva em consi-
derao o perfil econmico da maioria dos jurisdicionados.
O Estado, omisso nas questes de interesse social, no
diferente no que se refere prestao de assistncia jurdica
aos cidados. Durante muito tempo o servio foi prestado de
forma caritativa, haja vista no ser reconhecido como direito
do cidado e dever do Estado o seu fornecimento. Limitava-se
defesa em juzo de pessoas que no podiam contratar um
advogado e quase sempre estava relacionada esfera criminal.


Era prestado pela Ordem dos Advogados do Brasil OAB e

no havia sequer forma de remunerao do profissional.
O direito assistncia jurdica (no apenas judiciria), integral
e gratuita s foi assegurado a partir da Constituio da Rep-
blica. Ali ficou estabelecido prazo para que os Estados institu-
ssem os rgos responsveis pela prestao do referido servi-
o. Esses rgos so as Defensorias Pblicas.
Conforme previsto no art. 134 da Constituio, trata-se de
instituies essenciais ao funcionamento da justia, cuja atribuio
a defesa, em todos os graus, dos necessitados como tambm, a
prestao de assistncia jurdica, integral e gratuita a todas as pesso-
as que se declaram inseridas no perfil estabelecido por lei.
Apesar do comando constitucional, muitos Estados
ignoraram o prazo estabelecido para instituio das respecti-
vas Defensorias Pblicas, a exemplo de Pernambuco, que s
se adequou aps dez anos. No Estado de So Paulo ento, a
inrcia foi mais alm. S em 10 de janeiro de 2006 entrou em
vigor a Lei Complementar que instituiu a Defensoria Pblica
Estadual, medida que ps fim a uma longa polmica existente
entre os setores favorveis e contrrios instituio do rgo.
At ento, os servios eram prestados pela Procuradoria Geral
do Estado e pela seccional paulista da OAB que mantinha
convnio com a entidade estatal (DEFENSORIA PBLICA,
2006). Outra unidade da federao que ignora o comando
legal Santa Catarina: at o momento no h qualquer mani-
festao a respeito (SADEK, 2001).
Ressalte-se, porm que, naqueles estados onde foram
institudas no houve qualquer preocupao em dot-las dos
meios necessrios para um adequado funcionamento. As es-
truturas fsicas e de recursos humanos so precrias, no atin-
gindo o seu fim precpuo que garantir ao cidado o direito a
uma orientao jurdica de qualidade, ou mesmo, de levar
seus conflitos apreciao do judicirio, em igualdade de con-
dies com as pessoas mais afortunadas.


O Ministrio da Justia, atravs da Secretria de Refor-

ma do Judicirio, divulgou recentemente um estudo acerca
da matria, que resultou num mapeamento das Defensorias
Pblicas de todo o pas, onde foram abordados a estrutura, o
funcionamento e o perfil dos membros da instituio, tanto
no mbito federal como estadual.
A pesquisa mostra que o pas dispe de 3.440 Defenso-
res Pblicos, nmero insuficiente para atender a demanda
nacional e representa 1,86 Defensor Pblico para cada 100
mil habitantes. Fazendo-se uma comparao com o nmero
de juzes que de 7,7 para cada 100 mil habitantes possvel
ter idia do quadro catico da instituio (MINISTRIO DA
JUSTIA, 2005).
Descobriu-se tambm que apenas 42% das comarcas
brasileiras dispem de Defensor Pblico, num flagrante des-
respeito determinao constitucional de assistncia jurdica,
integral e gratuita s pessoas que necessitam do servio (MI-
NISTRIO DA JUSTIA, 2005).
O estudo apontou uma mudana na atuao da Defen-
soria Pblica: antes, ocupava-se basicamente da defesa crimi-
nal; atualmente dois teros de sua demanda refere-se a ques-
tes cveis.
Outro fator importante diz respeito remunerao dos
Defensores Pblicos. A mdia nacional de R$ 4.279,81 como
vencimentos iniciais e de R$ 5.708,35, como vencimentos
finais. Isso talvez explique por que 29% dos Defensores Esta-
duais e 47,1% dos Defensores Pblicos da Unio afirmaram
que gostariam de exercer outra atividade jurdica e 38% afir-
maram estar, de fato, se preparando para ingresso em outra
carreira (MINISTRIO DA JUSTIA, 2005).
A remunerao baixa desestimula possveis candidatos
ao cargo de Defensor Pblico, devido incompatibilidade com
a funo a ser exercida. Muitos dos que se submetem a essa
atividade, buscam adquirir experincia para seguir outra car-


reira, conforme declarou Roberto Freitas, presidente da Asso-

ciao Nacional dos Defensores Pblicos em entrevista
publicada na Revista Jurdica Consulex (2000, p. 60):
(...) a Defensoria Pblica se transforma, em alguns luga-

res, como carreira de passagem, ou seja, voc se habilita,
faz um concurso, adquire experincia e vai para outra.
A Defensoria passa a ser academia de treino para os seus
advogados. treinar com o pobre para defender o rico.
uma lgica perversa. Quando a Constituio diz que
aos rus assegurada a ampla defesa, eu no posso esta-
belecer uma remunerao ao Defensor inferior a quem
acusa, sob pena de que a ampla defesa foi embora.
A pesquisa do Ministrio da Justia avaliou as condi-

es das Defensorias Pblicas, no que diz respeito ao ndice
de comarcas atendidas, ao custo por atendimento, demanda
e ao processo de evoluo salarial. O resultado apontou o
Estado do Mato Grosso do Sul, em primeiro lugar, seguido
de Rio de Janeiro, Amap e Distrito Federal como as Unida-
des da Federao mais eficientes. As piores condies foram
encontradas nos Estados do Piau e do Maranho, ficando no
penltimo e no ltimo lugar, respectivamente. Pernambuco
ficou em 10 lugar.
3 A DEFENSORIA PBLICA NO ESTADO DE

PERNAMBUCO
3.1 Breve Histrico
Em Pernambuco, aps 10 anos de vigncia da Consti-

tuio da Repblica, foi instituda a Defensoria Pblica, por
meio da Lei Complementar n 20/98, regulamentada pelo
Decreto estadual n 26.127/2003.


Anteriormente, a defesa das pessoas pobres, na acepo

jurdica do termo, cabia Assistncia Judiciria do Estado,
rgo cujo quadro era formado de mltiplas formas de provi-
mento, desde a remoo de pessoal da secretaria de justia at
pessoas que ingressaram mediante simples cadastro.
Nesse perodo o termo assistncia judiciria servia para
designar tanto a instituio como sua atividade (FON-
TENELLE, 199-). Com a Constituio de 1988, houve a cri-
ao de um novo rgo, denominado Defensoria Pblica, sen-
do a assistncia jurdica ampla e sua atividade primria. No
entanto, continua havendo equvoco no uso das terminologi-
as. So comuns, tanto na doutrina como na legislao os ter-
mos assistncia judiciria, justia gratuita e assistncia
jurdica como sinnimos, quando na verdade no o so
(MERCACINI, 1996). Por isso, antes da anlise da fase de
transio, convm esclarec-los.
Assistncia jurdica compreende o patrocnio gratuito
e a defesa, a orientao e a consultoria jurdica judicial e extraju-
dicial. , portanto, atividade mais ampla do que a assistncia
judiciria. Esta consiste apenas no patrocnio gratuito ou a
defesa em Juzo e pode ser prestada tanto pelo Estado como
pelas entidades no estatais como sindicatos, associaes, uni-
versidades, entre outros. Ressalte-se que o patrocnio gratuito
oferecido esporadicamente por escritrio particular ou por
advogado nessa mesma condio, no caracteriza assistncia
judiciria. Como se trata de mnus pblico imprescindvel
que a atividade fique disposio das pessoas indistintamente
(MERCACINI, 1996).
A justia gratuita corresponde dispensa ou iseno
das despesas processuais, de modo que uma pessoa poder
estar acompanhada por um advogado particular e, mesmo as-
sim, ter direito aos benefcios da justia gratuita. Esclarecida a
questo terminolgica, passa-se a anlise do processo de tran-
sio.


No regime anterior, no previa dedicao exclusiva aos

usurios, pois os assessores no eram submetidos a concurso
pblico e estavam livres para trabalhar em causas particulares
o que, conseqentemente, interferia de forma negativa no aten-
dimento s pessoas que dependiam de assistncia judiciria
gratuita, pois as causas particulares normalmente rendiam mais
do que as patrocinadas pela assistncia judiciria.
Aps a criao da Defensoria Pblica, aos ocupantes de
cargo de assessor jurdico foi assegurada a opo de, preenchi-
das determinadas formalidades, ingressar no cargo de Defensor
Pblico. Com base neste critrio, previsto no art. 22, ADCT,
comps-se o primeiro quadro de Defensores Pblicos do Esta-
do. Alis, por longo perodo, o nico: s recentemente foi rea-
lizado o primeiro concurso para ingresso na referida carreira.
De acordo com o art. 7 do Decreto n 26.127/2003, a
Defensoria Pblica constituda da forma seguinte:
rgos de administrao superior: Defensor

Pblico-Geral do Estado, Subdefensor Pbli-
co-Geral do Estado, Conselho Superior da
Defensoria Pblica, Corregedoria-Geral da
Defensoria Pblica;
rgos de atuao: Subdefensorias Pblicas
do Estado, e Ncleos da Defensoria Pblica
do Estado;
rgos de execuo: Defensores Pblicos do
Estado;
rgos de atividade-meio: Coordenadoria de
Gesto;
rgos de apoio: secretaria de gabinete e au-
xiliares de gabinete.
Funciona no mesmo espao da antiga Assistncia Judi-

ciria e o corpo de auxiliares administrativos formado por


servidores pblicos municipais, cedidos pela Prefeitura ou pela

Cmara de Vereadores. As instalaes so precrias, a deman-
da crescente e o nmero de Defensores Pblicos insuficiente
para atender satisfatoriamente a todos que os procuram (in-
formao verbal)5 .
3.2 Arcabouo Legal
A previso de assistncia jurdica s pessoas necessita-

das sempre esteve presente na legislao brasileira, tanto no
mbito constitucional como na legislao ordinria, a doutri-
na (CUNHA, 2001) identifica trs momentos distintos: o
primeiro vai at a promulgao da Lei n 1060 de 1950; o
segundo, da dcada de 50 at a Constituio de 1988 e o
terceiro momento, iniciou-se com as mudanas implantadas
pela referida Carta Constitucional.
Nas Ordenaes Filipinas em vigor at 1916, constava
que as causas cveis e criminais dos miserveis e dos que se
mostrassem indefesos em juzo seriam patrocinadas gratuita-
mente. Naquele perodo, inclusive, foi criada, atravs do De-
creto 1030, uma comisso para o patrocnio dos pobres em
juzo (CUNHA, 2001). A Ordem dos Advogados do Brasil
OAB, no seu primeiro estatuto imps aos associados o dever
de prestar gratuitamente esse servio s pessoas carentes. Tra-
tava-se de caridade e no de um direito, como frisou Cappelletti
(1988, p.33):
No se tratava propriamente de um direito, pois a assis-

tncia jurdica era prestada pelos Departamentos de As-
sistncia Social dos Estados, como forma de caridade.
Durante muito tempo, a assistncia judiciria foi presta-
5
Dados fornecidos pelo Corregedor Geral da Defensoria Pblica, Jos Ant-
nio de Lima Torres em entrevista concedido no dia 14/09/2005.


da como caridade pelos advogados particulares, alis,

era imposio do rgo de classe, pois o Estado, apesar
dos movimentos reivindicatrios de um efetivo acesso
justia, no adotou qualquer medida favorvel ao movi-
mento.
S na Constituio de 1934, a assistncia jurdica foi

inserida entre os direitos e garantias individuais, da surgiu o
reconhecimento da prestao do servio como dever do Esta-
do, a ser prestado por advogados servidores pblicos, mas
perdeu o status com a Constituio de 1937, readquirindo-o
com a Carta Constitucional de 1946 (CUNHA, 2001).
Na legislao ordinria, a Lei n 1060, de 1950 regula-
mentou a Assistncia Judiciria (sic) no pas: foram definidos
os princpios norteadores da prestao do servio, o conceito
de beneficirio e o de necessitado, alm dos limites a serem
observados, contudo, no h meno acerca da assistncia
jurdica como dever do Estado, nem do acesso justia como
direito fundamental para o exerccio da cidadania. Tambm
no se definiu a estrutura dos rgos prestadores do servio,
nem como seriam institudos, ficando a tarefa a cargo da OAB.
Essa entidade indicava ao Juiz os nomes dos advogados que
iriam atuar nos processos da assistncia judiciria. No havia
sequer a forma de remunerao dos profissionais (CUNHA,
2001).
Devido ausncia do Poder Executivo no setor, toda
medida era vlida e a tarefa passou a ser tambm atribuda ao
Ministrio Pblico. A Lei n 40/81, incluiu nas atividades do
parquet a assistncia jurdica aos necessitados nos locais onde
no houvesse rgos exercendo o encargo. No entanto a mu-
dana substancial s ocorreu com a Constituio de 1988.
Com ela os direitos do cidado foram incorporados ao siste-
ma jurdico brasileiro, alm disso, foram criados instrumen-
tos para garantir sua efetividade (CUNHA, 2001).


A partir da, reafirmou-se o dever do Estado de prestar

assistncia jurdica integral e gratuita a todos que preenches-
sem os requisitos legais, sendo a Defensoria Pblica o instru-
mento de efetivao desse direito, conforme previsto no art.
134, da Carta Constitucional. Devido importncia da sua
funo foi inserida no rol das instituies essenciais ao funci-
onamento da justia.
A regulamentao ocorreu atravs da Lei Complemen-
tar 80/94, responsvel pela organizao da Defensoria Pbli-
ca no mbito federal, compreendendo a Unio, o Distrito
Federal e os Territrios, como tambm pelo estabelecimento
das diretrizes para organizao nos Estados.
A despeito do prazo de 180 dias determinado para ins-
tituio das Defensorias Pblicas, em Pernambuco isso s acon-
teceu em 1998, atravs da Lei Complementar Estadual n 20/
98. A regulamentao, um pouco mais tardia, ocorreu por
meio do Decreto n 26.127 de 17 de novembro de 2003.
O rgo est incumbido de prestar assistncia jurdica,
judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados,
compreendendo a orientao, postulao e defesa dos seus
direitos e interesses em todos os graus de jurisdio. Apesar
de ter como princpios norteadores a unidade, a indivisibi-
lidade e a autonomia administrativa, ficou vinculada Secre-
taria de Justia e Direitos Humanos do Estado, sem autono-
mia financeira, fato que tem causado enormes transtornos ao
funcionamento da entidade.
A autonomia financeira, ao menos formalmente, foi
prevista na Emenda Constitucional n 45/2004, sendo esse
mesmo instrumento legislativo o responsvel pela equipara-
o da remunerao dos Defensores Pblicos aos subsdios de
magistrados e de representantes do Ministrio Pblico.
Em Pernambuco a autonomia financeira foi concedida com
a ECE n 25/2005, ainda pendente de regulamentao, de modo
que efetivamente continua vinculada ao Poder Executivo.


3.3 Configurao jurdico-institucional
A Defensoria Pblica de Pernambuco dispe de 356

cargos, sendo que apenas 218 esto ocupados e desses cerca de
80 esto afastados do exerccio (licenas). E mesmo que esti-
vessem todas as vagas ocupadas, ainda assim seriam insuficien-
tes para a demanda. Outro fator importante que mais de
90% dos Defensores Pblicos esto em final de carreira. Tra-
ta-se, pois, de uma questo que inspira cuidado (informao
verbal)6 .
No existem dados precisos, mas estima-se que 80%
das causas que chegam ao Judicirio tm como parte, tanto
no plo ativo como no passivo, pessoas de baixa renda, que
conseqentemente dependem dos servios da Defensoria P-
blica (informao verbal)7 .
A distribuio dos Defensores Pblicos se d atravs de
ncleos espalhados por todo o estado, desde a capital e regio
metropolitana at o interior, conforme previso dos arts. 25,
33 e 35, respectivamente, do Decreto 26.127/2003.
Na capital existem sete ncleos cveis localizados nos
Bairros da Boa Vista, de Afogados, de Casa Amarela, do Cor-
deiro, de Boa Viagem, alm do ncleo de defesa da criana e
do adolescente e do ncleo dos Juizados especiais cveis da
capital.
Na esfera criminal existem trs ncleos: o primeiro,
destina-se ao atendimento no Frum Rodolfo Aureliano
(Frum do Recife); o segundo, ao atendimento nos estabele-
cimentos prisionais e o ltimo, ao atendimento nos Juizados
especiais criminais da capital.
6
Dados fornecidos pelo Corregedor Geral da Defensoria Pblica, Jos Ant-
nio de Lima Torres em entrevista concedida no dia 14/09/2005.
7
Id, 2005.


Na Regio metropolitana, a maioria funciona na sede

dos respectivos Fruns. Ao todo so treze ncleos, nos se-
guintes locais: Cabo de Santo Agostinho, Igarassu, Itamarac,
Jaboato dos Guararapes, Moreno, Olinda, Paulista, Abreu e
Lima, So Loureno da Mata, Camaragibe, Ipojuca, Itapissuma
(informao verbal)8 .
No interior, a diviso ocorre da mesma forma, ou seja,
atravs de ncleos localizados na sede do Frum da Comarca
plo, com atuao nas comarcas circunvizinhas. Interessante
notar que na maioria das vezes existe apenas um Defensor
Pblico para cada Comarca vinculada ao Ncleo. Noutras a
carncia de Defensor to grande que em algumas das comarcas
vinculadas no h sequer um Defensor.
O Ncleo de Afogados da Ingazeira, por exemplo, ope-
ra com 4 (quatro) Defensores Pblicos. A ele esto vinculadas
as Comarcas de Sertnia, Custdia, Carnaba e Iguaraci. Devi-
do ao nmero reduzido de agentes, as duas ltimas no so
assistidas (informao verbal)9 .
Trata-se de Comarcas relativamente populosas, s a
Comarca sede tem 31.806 habitantes, isso mostra que muitas
pessoas so privadas do servio.
Comarcas do porte de So Caetano, com 30.629 habi-
tantes, Cachoeirinha com 15.554 habitantes, Altinho com
21.648 habitantes, Bonito com 34.314 habitantes, Brejo da
madre de Deus com 34.858 habitantes, Toritama com 18.455
habitantes, Floresta com 22.551 habitantes, tambm no tm
Defensor Pblico (dados de janeiro de 2006). S nesse exem-
plo so mais de 100 mil pessoas desassistidas. A situao
agravada por tratar-se de municpios pobres, cuja receita per
capta inferior a R$200,00(duzentos reais), excetuando-se
8
Dados fornecidos pela Defensora Pblica Vernica Nogueira Melo, em entre-
vista concedido no dia 14/09/2005.
9
Id, 2005.


apenas o municpio de Floresta que de R$ 398,00 (trezen-

tos e noventa e oito reais) 10 .
A carncia tem reflexos diretos no andamento dos pro-
cessos: audincias so remarcadas e demandas deixam de ser
propostas devido ausncia de Defensor Pblico. Se h lenti-
do no Judicirio, certamente uma das razes a deficincia
na assistncia jurdica e judiciria publicas.
O Ncleo de Caruaru dispe de apenas 7 (sete) Defen-
sores para atender Comarca de Caruaru e tambm quelas a
ela vinculadas a saber: Brejo da madre de Deus, Jataba, Santa
Cruz do Capibaribe, Toritama e Riacho das Almas. Os Defen-
sores no conseguem atender adequadamente nem a Comarca
de Caruaru, cuja populao formada por 231.989 habitan-
tes (dados de janeiros de 2006). Disso resulta que algumas
delas ficam sem qualquer assistncia.
Este caso demonstra bem como o funcionamento da
Defensoria Pblica em todo o Estado, porm ainda no o
exemplo mais crtico se comparado com o Ncleo de Palmares
ao qual esto vinculadas as Comarcas de gua Preta, Catende,
Maraial, Quipap, Joaquim Nabuco, alm do termo judici-
rio de So Benedito do sul, onde, no momento, h apenas
um Defensor Pblico (informao verbal)11 . S a Comarca de
Palmares tem 56.439 habitantes, Catende e Quipap tm,
respectivamente, 31.264 e 19.512 habitantes.
Como imaginar a situao? Como uma nica pessoa
poder prestar assistncia jurdica em condies to adversas?
So inmeros os exemplos da carncia de Defensores Pbli-
cos em Pernambuco, fato que precisa ser revisto, pois no h
justia social, no h respeito dignidade humana onde no
existe concretamente assegurada pelo Estado a igualdade de
10
Estes dados, como os seguintes, so do censo IBGE 1996. Fonte: Fundao
de Desenvolvimento Municipal (FIDEM).
11
Dados fornecidos pela Defensora Pblica Vernica Nogueira de Melo em
entrevista concedida no dia 14/09/2005


oportunidade perante a lei (MORAES, H., 1988, apud

FERENCZY, 1995).
No se tem a iluso de que o Estado v disponibilizar
advogados pblicos em nmero suficiente para atender a to-
dos que dependem de assistncia jurdica gratuita, porque no
seria possvel em curto prazo, mas acredita-se que perfeita-
mente possvel oferecer um mnimo de condies a fim de
permitir a funcionalidade da instituio, no sendo razovel
que em quase dez anos de funcionamento, o Poder Executivo
no tenha tomado qualquer providncia visando melhoria
efetiva na estruturao da Defensoria Pblica:
Os direitos consagrados na Constituio no podem ser

apenas garantias jurdicas formais, mas direitos plenos
que exigem sua efetiva realizao material. Sua violao
por atos omissivos ou comissivos impe diretamente ao
estado um dever assecuratrio positivo, uma ao dirigida
a vencer os obstculos no caminho de sua concretude.
(BERIZONCE, 1987)
A omisso estatal em conceder meios efetivos para

assegurar a assistncia jurdica a todos os cidados que tenham
seus direitos violados ou ameaados, resulta na quebra de seu
dever assecuratrio positivo, contribuindo ao processo de
denegao de direitos fundamentais como varivel a ser
acrescida aos conflitos de interesses.
3.3.1 Defensor Pblico: carreira, desafios e perspectivas
O desenvolvimento tecnolgico reduziu distncias e

provocou um alargamento das relaes intersubjetivas, dan-
do-lhes novas e significativas feies e exigindo conhecimen-
tos especficos, sobretudo na aplicao do Direito, de modo
que na maior parte das modernas sociedades, o auxlio de um


advogado essencial, seno indispensvel para decifrar leis cada

vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessrios
para ajuizar uma causa (CAPPELLETTI, 1988).
Por outro lado, ter um advogado disposio, ou mes-
mo para consultas espordicas privilgio de poucos, confor-
me j intensamente demonstrado. Tambm no possvel
privar a maioria da populao da reivindicao dos seus direi-
tos, conseqentemente, necessita-se de fomento estatal. nesse
contexto que se insere o Defensor Pblico. Ele representa uma
conquista dos diversos movimentos sociais cuja finalidade era
assegurar que todos, independentemente de questes subjeti-
vas, tivessem acesso a uma ordem jurdica justa.
Dentro da estrutura organizacional da Defensoria P-
blica, Decreto n 26.127/2003, o Defensor Pblico compe
o rgo executor e seu mister confunde-se com a finalidade da
referida instituio, qual seja, a prestao de assistncia jurdi-
ca integral e gratuita a todos que se enquadrarem nos padres
estabelecidos pela legislao ptria.
Seus clientes so todos aqueles que vivem margem da
sociedade e tambm outros que no se encontram nessa situ-
ao, mas que momentaneamente no podem custear a assis-
tncia jurdica da qual necessitam.
As demandas so variadas e abrangem tanto a esfera cvel
como a criminal: vo desde as questes relacionadas com cri-
anas e adolescentes, com o estatuto do idoso, com as rela-
es de consumo, at aquelas atinentes aos interesses difusos
e coletivos (GOMES NETO, 2005).
O contato direto com o pblico exige do profissional
habilidade multidisciplinar. Muitas vezes assume os papis de
psiclogo, assistente social, conselheiro, entre outros, alm
de ter sensibilidade para entender e solucionar as questes
confusas que se lhes apresentam (AMARAL e FIUZA, 2000).
No exerccio da atividade, atua como mediador, res-
ponsvel pelo patrocnio de ao e defesa em juzo, pela


consultoria jurdica, pela homologao dos acordos firmados.

Em decorrncia da funo, muitas vezes necessrio interferir
e contrariar os interesses poderosos (MORAES, S., 1995),
principalmente, nas questes ambientais, de modo que neces-
sita de proteo para evitar ou, ao menos, diminuir as possibi-
lidades de retaliaes e perseguies polticas.
Devido a isso assegurado ao Defensor Pblico, art. 57
do Decreto n 26.127/2003, algumas garantias: independn-
cia funcional, necessria para permitir que o Defensor possa
atuar com mais liberdade, de acordo com sua conscincia e
com a lei, inclusive contra o prprio Estado12 ; inamovibilidade
decorre da Constituio, importante para evitar que o De-
fensor Pblico seja removido de forma involuntria por con-
trariar interesses diversos em virtude de sua atividade. Existe
uma exceo a essa garantia. Trata-se da remoo compulsria
prevista no art. 49 e 51 do referido Decreto, mas depende de
processo disciplinar e muitas vezes no vivel, porque o n-
mero de Defensores to insignificante que no permite tal
manobra sem prejuzo de outras localidades; irredutibilidade
de vencimentos tambm vem da Carta Constitucional; esta-
bilidade garantia constitucional concedida a todos os servi-
dores pblicos aps dois anos de efetivo exerccio13 . Passado
esse perodo, o Defensor s perder o cargo por meio de sen-
tena transitada em julgado, observado o devido processo le-
gal. (MORAES, S., 1995)
So tambm prerrogativas dos Defensores Pblicos,
conforme art. 58 do Decreto 26.127: no ser preso, seno por
ordem judicial escrita, salvo em flagrante, caso em que a auto-
12
O art. 5 do Decreto 26.127/2003 diz, in verbis: As funes institucionais da
Defensoria Pblica podero ser exercidas, inclusive, contra quaisquer pesso-
as jurdicas de direito pblico, inclusive contra o Estado, nas hipteses de
ilegalidade ou abuso de poder, ou nas defesas penais em geral.
13
A Emenda Constitucional n 19/98 modificou o perodo de aquisio da
estabilidade, agora exige-se trs anos de efetivo exerccio.


ridade far a imediata comunicao ao Defensor Pblico Ge-

ral; ter vista pessoal dos processos fora das varas e secretarias,
observadas as ressalvas legais, manifestar-se em autos adminis-
trativos ou judiciais por meio de cotas, entre outras.
No que se refere remunerao, infelizmente, a perce-
bida pelos Defensores Pblicos do Estado de Pernambuco
ainda uma das menores do pas, seguindo a tendncia dos
outros setores vinculados ao Poder Executivo, como sade e
educao, por exemplo. A conseqncia direta o desestmulo
e a precariedade dos servios. Poucos advogados se interessam
em assumir a funo e aqueles que o fazem tendem a desem-
penh-la em nveis menos rigorosos (CAPPELLETTI, 1988).
No se pretende aqui dizer que os Defensores Pblicos
so pouco zelosos no desempenho de suas atividades, ao con-
trrio, pretende-se alertar para os efeitos danosos da falta de
estmulo do qual esto sendo vtimas no s os pertencentes a
essa categoria como tambm muitos outros agentes da admi-
nistrao pblica, vez que incoerente exigir servio pblico
de qualidade quando no se tm os mnimos recursos para
tanto.
O desafio, portanto, desenvolver a atividade em con-
dies to adversas. Dados fornecidos pela Secretaria de Justi-
a e Direitos Humanos do Estado de Pernambuco indicam
que so realizados, em mdia 84 mil atendimentos, por ms,
pelos Defensores Pblicos, nmero que vem crescendo a cada
ano e muitos deixam de acontecer devido ao nmero insufici-
ente de agentes, principalmente nas comarcas do interior, pri-
vando grande parcela da populao de reivindicar seus direi-
tos, contrariando princpios caractersticos do estado demo-
crtico:
Em um Estado verdadeiramente democrtico, todos de-

vem ter, substancialmente, na sociedade as mesmas possi-
bilidades de desenvolvimento social, intelectual, econ-


mico. Enfim, todos devem viver em condies compat-

veis com a dignidade humana, condies estas que, por
sua vez, no so estticas, mas devem acompanhar o est-
gio de desenvolvimento tecnolgico da sociedade
(MERCACINI, 1996, p. 09).
No aspecto formal possvel contabilizar um avano: a

equiparao remuneratria trazida pela Emenda Constitucio-
nal n 45/2004, transmutada na Emenda Constituio Es-
tadual de n 25/2005, trouxe esperana aos membros da
Defensoria Pblica, entretanto, no se deve olvidar que de-
pende de regulamentao. As experincias anteriores demons-
tram que a existncia de norma no garantia de efetividade,
mas ao menos caracteriza o primeiro passo a ensejar movi-
mentos reivindicatrios.
3.4 Pblico alvo
Prev o art. 2, da Lei 1060/50, que o destinatrio dos

servios prestados pela Defensoria Pblica toda pessoa naci-
onal ou estrangeira, residente no pas cuja situao econmi-
ca no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios
do advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da fam-
lia. Essa assistncia abrange todas as esferas da justia, ou seja:
civil, penal, militar ou do trabalho.
Da conclui-se que no so apenas as pessoas pobres ou
miserveis que podem recorrer Defensoria Pblica. No h
dvida de que a maioria da clientela do rgo tem esse perfil,
contudo crescente sua procura pela classe mdia, normal-
mente as demandas do novo pblico decorrem das relaes
de consumo, sendo os problemas com planos de sade os
que ocupam lugar de destaque (DEFENSORES, 2004).
De acordo com o art. 4 da Lei n 1060/50, para se
beneficiar do servio basta declarar nos autos a impossibilida-


de de arcar com as despesas processuais. Antes no era assim.

Exigia-se um atestado de pobreza que era subscrito pelo pre-
feito ou pela autoridade policial, fato que tornava ainda mais
complicado o acesso das pessoas via judicial. Felizmente a
questo foi superada. A deciso abaixo ilustra bem o fato:
CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE JUZOS -

AO INDENIZATRIA DE REPARAO DE
DANOS AJUIZADA EM JUZO CVEL - MAJORADO
SUBSTANCIALMENTE O VALOR ATRIBUDO
CAUSA - PEDIDO DE JUSTIA GRATUITA DA
PARTE AUTORA, MEDIANTE DECLARAO FIR-
MADA NOS AUTOS, ANTE A MODIFICAO NO
VALOR DA CAUSA - CONCESSO DO BENEFCIO
- JUZO DA VARA DE ASSISTNCIA JUDICIRIA
COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR O
FEITO. De acordo com a Lei n 1060/50, considera-se
necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao
econmica no lhe permita pagar as custas do processo e
os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento
prprio ou de sua famlia, mediante simples afirmao,
na prpria petio inicial. Na hiptese dos autos, o au-
tor promoveu uma Ao de Reparao de Danos no
juzo cvel atribuindo causa um valor de R$ 1.000,00,
recolhendo as custas iniciais devidas. Julgado o incidente
de Impugnao ao Valor da Causa, esta foi para
R$ 8.250.000,00, tendo o Suplicante, ante a impossibi-
lidade de recolher as custas complementares, requerido
os benefcios da justia gratuita e, conseqentemente, o
encaminhamento dos autos a uma Vara de Assistncia
Judiciria. Unanimemente, declarou-se o Juzo da Vara
da Assistncia Judiciria da Comarca de Caruaru - PE,
como competente para processar e julgar a ao de repa-
rao de danos (BRASIL. Tribunal de Justia de


Pernambuco. Conflito de Competncia n 71515-1,

Relator Ds. Eduardo Augusto Paur Peres, Terceira C-
mara, julgamento em 10/10/2002, N DJ: 03, Data da
Publicao 3/1/2003. Grifo nosso).
A lei no faz qualquer referncia renda, no vincula ao

salrio mnimo, nem faz objeo ao fato de a parte estar acom-
panhada de advogado particular:
Policial militar inativo - Justia gratuita - Concesso do

benefcio - Agravo de instrumento - Provimento. O fato
de a parte haver constitudo advogado particular no
obstculo concesso dos benefcios da justia gratui-
ta. Tambm no inibe esse direito a circunstncia de
que os autores - simples policiais militares inativos -
percebem proventos superiores a trs salrios mni-
mos. Ao originria em que se busca a restituio de
valores, e no o recebimento de indenizao. Agravo pro-
vido. Deciso unnime. unanimidade, deu-se provi-
mento ao Agravo de Instrumento (BRASIL. Tribunal de
Justia de Pernambuco. Agravo de Instrumento 72685-
2, Relator: Mrcio Xavier , Quinta Cmara Cvel, julga-
mento em 19/2/2002, N DJ: 58, Data da Publicao
27/3/2002. Grifo nosso).
H, inclusive, entendimento jurisprudencial admitin-

do a possibilidade de pessoa jurdica ser beneficiada pela as-
sistncia jurdica pblica, visto que a lei no restringe o direi-
to pessoa fsica, refere-se apenas ausncia de recursos sufici-
ente para arcar com as despesas processuais sem prejuzo do
sustento prprio e da famlia. Nestes casos h necessidade de
prova da carncia de recursos. A regra valida para pessoa
jurdica com ou sem fins lucrativos. Nos tribunais h entendi-
mento pacfico acerca do assunto:


PROCESSUAL CIVIL - ASSISTNCIA JUDICIRIA

GRATUITA - PESSOA JURDICA COM FIM LUCRA-
TIVO - POSSIBILIDADE -NECESSIDADE DE COM-
PROVAO DA ESCASSEZ DE RECURSOS PARA
ARCAR COM DESPESAS PROCESSUAIS - PRECE-
DENTES DA CORTE ESPECIAL Consoante enten-
dimento firmado pela eg. Corte Especial, a assistncia
judiciria gratuita pode ser concedida pessoa jurdi-
ca com fins lucrativos que comprove a escassez de re-
cursos para arcar com as despesas processuais.- Recurso
especial conhecido, mas improvido. Acrdo Vistos, re-
latados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justia,
na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a
seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Eliana Calmon,
Joo Otvio de Noronha e Castro Meira. Presidiu o jul-
gamento o Exmo. Sr. Ministro Joo Otvio de Noronha
(BRASIL.Superior Tribunal de Justia. REsp 596912/
RS, 2003/0179506-0, Relator(a) Ministro FANCISCO
PEANHA MARTINS (1094), rgo Julgador T2, SE-
GUNDA TURMA, Data do Julgamento 15/12/2005,
Data da Publicao/Fonte DJ 06.03.2006 p. 301. Gri-
fo nosso)
O conceito de necessitado ampliou-se bastante, talvez

o termo hipossuficiente caracterize melhor o usurio dos ser-
vios prestados pelo referido rgo estatal, conforme desta-
cou Raphael Martins (2005, p.28):
[...] sua atuao (da Defensoria Pblica) deve-se pautar

de forma a garantir a justia para qualquer que esteja em
posio de inferioridade numa relao jurdica e, por-
tanto, carecendo de auxlio para ver seus direitos afirma-


dos. Neste diapaso, sero considerados hipossuficientes,

ao lado do que possui uma carncia econmica, a mu-
lher vtima de discriminao, ou de violncia familiar, o
idoso, a acriana e o adolescente, o consumidor etc.todos
com direito proteo por parte da instituio
(MARTINS, R., 2005. p.28).
Existem casos em que determinada pessoa apesar de

possuir patrimnio condizente no pode, no momento de
ingresso em juzo, arcar com as despesas processuais e no
poder ser prejudicada por isso. Por outro lado:
A defesa do hipossuficiente econmico a forma de atu-

ao que deve ser priorizada pela instituio, consideran-
do, principalmente, a escassez de recursos que ela possui
em diversos estados da federao. Entretanto, esse enfoque
deve ser o mnimo e no o limite institucional, pois, para
uma viso mais apropriada do conceito de necessitado,
devemos entender que a nossa carncia atual engloba
todos os tipos de deficincia que se tornem um bice
para o acesso do indivduo justia ( MARTINS, R.
2005. p.28).
A declarao que atesta a condio de necessitado,

goza da presuno de veracidade, devendo o Juiz deferir tal
pedido, contudo no absoluta, por isso cabe parte adversa
alegar quaisquer irregularidades, desde que disponha de pro-
vas do fato impeditivo do benefcio. So inmeras as decises
dos tribunais neste sentido:
Justia Gratuita. Lei n 1.060/50. A garantia do art. 5,

LXXIV, da CF/88, no revogou a de assistncia Judici-
ria gratuita da Lei n 1.060, de 1950, aos necessitados,
certo que, para a obteno desta, basta a declarao,


feita pelo prprio interessado, de que a sua condio

econmica no permite vir a juzo sem prejuzo da sua
manuteno ou de sua famlia. Essa norma infraconsti-
tucional pe-se, ademais, dentro no esprito da Consti-
tuio da Repblica, que deseja que seja facilitado o aces-
so de todos Justia (CF, art.5, XXXV). A declarao de
insuficincia de recursos documento hbil para o
deferimento do benefcio da assistncia judiciria gra-
tuita, cabendo parte contrria assistida a prova de
suficincia de recursos para o custeio do processo.
Infirmada a presuno de pobreza, certa se afigura a
concesso do benefcio. Apelao a que se d provimen-
to para isentar o autor-apelante do pagamento de custas
processuais e honorrios advocatcios, observada, no
entanto, a condio suspensiva do art. 12 da Lei n 1.060/
50. Deciso unnime. unanimidade, rejeitou-se a preli-
minar de desero. Mrito: unanimidade, deu-se provi-
mento ao apelo (BRASIL. Tribunal de Justia de Pernam-
buco. Apelao Cvel n 42028-8, Relator Jos Fernandes,
Quinta Cmara Cvel, Julgamento em 15/8/2003, N
DJ: 201, Data da Publicao 23/10/2003. (Grifo nosso).
A impugnao condio de necessitado no interfere

no curso do processo, ser apurada em autos apartados e se
o feito j estiver em andamento, poder o juiz, diante das
provas, conceder ou denegar de plano o benefcio, conforme
o caso. Admitindo-se, inclusive, sua suspenso caso a
condio se modifique durante a marcha processual. o
que est previsto no 2, do art. 4 e nos arts. 6 e 7 da Lei
1060/50.
A iseno abrange todos os atos processuais at deciso
final do litgio, em todas as instncias, art. 9 da Lei 1060/50,
tanto na esfera judicial como na extrajudicial. Assim, alm
das custas, das despesas com publicao de edital, dos honor-


rios de peritos, entre outros, sero isentas tambm as despesas

para extrao de documentos em cartrios, as averbaes e
todos os demais atos necessrios ao bom andamento do
processo.
Ressalte-se que a concesso do benefcio da justia gratui-
ta no impede que o beneficirio sofra o nus da sucumbncia.
Neste caso, ocorre a suspenso da exigibilidade do pagamen-
to14 e, havendo modificao da condio financeira do venci-
do, cabe ao interessado ingressar com a execuo.
3.4.1 Principais carncias
Tarefa difcil destacar as principais carncias quando

faltam Defensores Pblicos, quadro administrativo, material
de escritrio, mobilirio, enfim, a escassez de recursos materi-
ais e humanos caracterstica comum a todas as Defensorias
Pblicas do Pas.
Suas estruturas fsicas refletem o nvel de interesse esta-
tal para com as referidas instituies. A dependncia financei-
ra impede seu desenvolvimento e compromete a qualidade
dos servios prestados, num total descompasso como a reali-
dade e mesmo assim o trabalho desenvolvido grandioso.
Comparem-se os prdios das Defensorias Pblicas com as dos
rgos a elas equiparados magistratura, ministrio pblico e
procuradoria do Estado a percepo da diferena imedia-
ta. Enquanto estes esbanjam luxo e imponncia, aqueles de-
monstram o retrato do abandono e do descaso com as ques-
tes de ordem social (AMARAL e FIUZA, 2000).
14
Art. 12 da Lei 1060/1950, in verbis: A parte beneficiada pela iseno do
pagamento das custas ficar obrigada a pag-las desde que possa faz-lo, sem
prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Se, dentro de 5 (cinco) anos a
contar da sentena final, o assistido no puder satisfazer tal pagamento, a
obrigao ficar prescrita.


No que se refere aos recursos humanos, a situao ain-

da mais delicada. O nmero de Defensores Pblicos insignifi-
cante e no existe quadro administrativo prprio. Em Recife, o
funcionamento depende de servidores oriundos da Cmara de
Vereadores e da Prefeitura Municipal. No interior, utiliza-se a
estrutura do Frum, vez que quase todos os Defensores lotados
no interior desenvolvem sua atividade na sede da comarca.
Devido escassez de defensores, boa parte do servio
feita por estudantes de direito em estgio voluntrio. Eles fa-
zem a triagem, atendem as pessoas e preparam peas processu-
ais que so corrigidas pelos Defensores Pblicos. Muitas ve-
zes, necessrio levar o material para fazer em casa porque
falta tinta e os computadores so insuficientes. Alguns Defen-
sores acabam trabalhando durante as folgas e feriados, pois
no do conta durante o expediente normal, principalmente
daqueles casos mais urgentes.
Nas varas privativas da assistncia judiciria das Comarcas
de Recife, Jaboato, Garanhuns, Caruaru, Petrolina estavam
em andamento at 03 de maro de 2006, um montante de
98.136 processos. No mesmo perodo foram julgados 21.536
processos15 . Apesar de incompletos, porque no foram consi-
derados os processos que tramitam nas Comarcas onde no
h vara especfica da assistncia judiciria, nem os processos
criminais, assim como os de competncia dos Juizados especi-
ais, esses dados servem para demonstrar quo grandiosa a
tarefa dos Defensores Pblicos.
Para acompanhar essa quantidade de processos, esto
em atividade cerca de 218 Defensores Pblicos, considerando-
se que o Estado formado por 187 municpios, facilmente se
conclui que a situao crtica: so 141 Comarcas, das quais
80 no tm Defensores Pblicos (PERNAMBUCO, 2006).
15
Dados fornecidos pela Secretaria Judiciria do Tribunal de Justia de
Pernambuco, em 03.03.2006.


3.4.2 Demanda versus oferta
O distanciamento entre as classes sociais no Brasil cres-

ce a cada ano. Trata-se de um abismo onde uma pequena par-
te desfruta de tudo, s vezes, muito alm do que precisa, con-
trastando com a grande massa que no dispe do mnimo
necessrio sobrevivncia.
A polaridade implica necessariamente no crescimento
da demanda por instituies como a Defensoria Pblica que
em contrapartida no se estruturam proporcionalmente no
mesmo ritmo.
Apesar de no existirem dados exatos, estima-se que
em mdia 80% das questes cveis sejam patrocinadas ou de-
fendidas por integrantes da Defensoria ou por iniciativas par-
ticulares de assistncia judiciria. Na esfera criminal quase a
totalidade dos feitos tem essa caracterstica. Paradoxalmente
o quadro de Defensores Pblicos, que j era deficitrio, s
reduziu16 .
Nesse perodo disseminou-se a lei de tutela das rela-
es de consumo, intensificando a demanda dos juizados
especiais e, conseqentemente, sobrecarregando a Defensoria
Pblica, de modo que no preciso fazer grande esforo para
concluir que existe um fenmeno inversamente proporcio-
nal: aumento de demanda e reduo dos meios de absoro
dessa demanda.
A situao minimizada porque existem diversas enti-
dades no estatais atuando na rea como as Faculdades de
Direito, os sindicatos, as associaes de classe, a Igreja e tam-
bm os municpios que sempre disponibilizam assistncia ju-
rdica aos cidados. A unio de foras traz benefcios, mas no
16
Informao prestada pelo Corregedor Geral da Defensoria Pblica de
Pernambuco, Jos Antnio de Lima Torres, em entrevista concedida no dia
14/09/2005.


suficiente para contornar a deficincia encontrada na presta-

o do servio estatal.
O fortalecimento das instituies responsveis por po-
lticas sociais depende da interatividade destas instituies,
com o Estado e com a sociedade, numa colaborao perma-
nente, haja vista que providncias isoladas so insuficientes
para superar as diversidades de obstculos existentes entre as
camadas sociais, na busca pelo acesso justia.
4 CONSIDERAES FINAIS
Do exposto, possvel concluir que a Defensoria Pbli-

ca de Pernambuco j iniciou sua atividade em situaes prec-
rias e assim permanece at o presente momento. Alis, pode-
se dizer que a condio dos usurios do servio ficou ainda
mais deficiente com o passar do tempo, vez que foram difun-
didos novos direitos, resultando no aumento da demanda da
Defensoria Pblica, cujo quadro de agentes foi reduzido em
decorrncia de aposentadorias, falecimentos, exoneraes,
entre outros.
O primeiro concurso pblico realizou-se em 2006, con-
tudo o nmero de vagas no suficiente sequer para atender
as cerca de 80 Comarcas que no tm representantes do r-
go. Sem falar naquelas cujo quadro j deficiente h anos.
Embora no tenha sido possvel vislumbrar qualquer
melhoria efetiva, no aspecto formal houve mudana considervel.
A concesso de autonomia financeira Defensoria Pblica e a
equiparao remuneratria dos Defensores Pblicos com os
subsdios da Magistratura e do Ministrio Pblico trazidas pela
EC n 45/2004, foram providncias bastante significativas. Mas,
apesar de representar um avano, nunca demais lembrar que
se trata de medida formal, ainda dependente de regulamentao.
A questo do acesso justia to complexa quanto
complexo o dinamismo social e somente iniciativas tendentes


a reformular as estruturas do Estado, revendo o seu desenho

institucional em relao s metas a serem alcanadas, so capa-
zes de minorar as dificuldades de tutela dos direitos do cida-
do.
Essas iniciativas esto relacionadas a uma melhor distri-
buio de renda e a uma melhor administrao dos recursos
pblicos que, ocorrendo produziro efeitos imediatos, pro-
porcionando melhores condies de vida populao, tor-
nando-a mais consciente de seus direitos e em condies de
exercer a cidadania em sua plenitude.
Por enquanto o objetivo da Lei Maior no tem sido
alcanado, contudo, cabe ao Estado dotar as instituies como
a Defensoria Pblica de condies que permitam verdadeira-
mente assistncia jurdica, integral e gratuita a todos aqueles
que necessitam do servio.
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ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO GERAL COMO... 183

ANOTAES SOBRE A REPERCUSSO

GERAL COMO PRESSUPOSTO DE
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINRIO
(LEI 11.418/2006)
Jos Rogrio Cruz e Tucci

Advogado em So Paulo. Ex-Presidente da
AASP. Scio benemrito da AASP. Profes-
sor Titular da Faculdade de Direito da USP.
Ex-Presidente da Comisso de Ps-Gradua-
o da Faculdade de Direito da USP. Asses-
sor ad hoc da FAPESP.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 RECURSO EXTRAORDINRIO E NOO DE REPERCUS-
SO GERAL. 3 LEI 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006. 3.1 Conceito de
repercusso geral. 3.2 Presuno legal da existncia de repercusso geral. 3.3
Demonstrao da repercusso geral como preliminar das razes recursais. 3.4
Competncia para o exame do requisito da repercusso geral. 3.5 Momento
para a apreciao da repercusso geral. 3.6 Irrecorribilidade e eficcia do ato
decisrio que rejeita a repercusso geral. 4 INTERVENO DO AMICUS
CURIAE. 5 REPERCUSSO GERAL E MULTIPLICIDADE DE RECURSOS SOBRE
IDNTICA CONTROVRSIA. 6 JULGAMENTO PBLICO E MOTIVADO.
7 ASPECTOS CONCLUSIVOS.
1 INTRODUO
Considerando a necessidade de diminuir o nmero e,

ao mesmo tempo, de acelerar a marcha dos recursos nos
tribunais superiores, a EC n. 45 introduziu, no 3 do art.


184 JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI

102 da Constituio Federal, um novo requisito objetivo de

admissibilidade do recurso extraordinrio, que exige do recor-
rente a demonstrao da repercusso geral da questo ou questes
constitucionais debatidas na demanda.
Dispe, com efeito, o art. 102, 3, que:
No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a

repercusso geral das questes constitucionais discutidas no
caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifes-
tao de dois teros de seus membros.
A despeito de encontrar-se em vigor o dispositivo supra

transcrito, a sua respectiva eficcia dependia da edio de lei
regulamentadora da matria, com o escopo de precisar os con-
tornos do procedimento referente apreciao da repercusso
geral.
Cumpre tambm esclarecer que os primeiros esboos

de anteprojeto foram debatidos nas VI Jornadas Brasileiras de
Direito Processual Civil, que se desenrolam, em Braslia, entre
os dias 11 e 14 de outubro de 2005. Os dois textos apresen-
tados foram alinhavados, respectivamente, pela consultoria
jurdica do Senado Federal e, ao que consta, pelos Ministros
Gilmar Mendes e Cezar Peluso.
2 RECURSO EXTRAORDINRIO E NOO DE

REPERCUSSO GERAL
Durante toda a trajetria histrica do recurso extraor-

dinrio observa-se que os seus requisitos de admissibilidade
sofreram inmeras alteraes, visando sempre a diminuir o
nmero de casos que alcanam o Supremo Tribunal Federal.



Lembro que Arruda Alvim, dedicando ao tema obra de

flego1 , sempre foi grande entusiasta da criao de um filtro
para que o Supremo conhea e aprecie questes que efetiva-
mente tenham significativa importncia.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988,

havia grande expectativa de que, criado o Superior Tribunal
de Justia, a Suprema Corte pudesse desincumbir-se com maior
celeridade da tarefa de julgar as aes originrias e os recursos
de sua competncia.
No entanto, no se atingiu tal escopo, havendo, como

notrio, grande acmulo de processos aguardando deciso
no Supremo Tribunal Federal.
Procurando ento minimizar esse crucial problema, a

EC n. 45 inspirou-se na famigerada argio de relevncia para
instituir a exigncia da repercusso geral da questo constitucio-
nal suscitada no recurso extraordinrio.
Implantou-se ento, como facilmente se observa, um

mecanismo de filtragem, muito assemelhado ao antigo siste-
ma da relevncia, permitindo que apenas alcancem o Supre-
mo Tribunal Federal teses de real importncia. Entende-se,
com razo, que, dessa forma, a Suprema Corte ser reconduzida
sua verdadeira funo, que a de zelar pelo direito objetivo
sua eficcia, sua inteireza e a uniformidade de sua interpreta-
o na medida em que os temas trazidos discusso tenham
relevncia para a Nao.2
1
A argio de relevncia no recurso extraordinrio, 1988. Para uma anlise mais
aprofundada do instituto, consulte-se, ainda, N. Doreste Baptista, Da argi-
o de relevncia no recurso extraordinrio, 1976.
2
Jos Miguel Garcia Medida, Luiz Rodrigues Wambier , Teresa Arruda Alvim
Wambier, Repercusso geral e smula vinculante, Reforma do Judicirio
(obra coletiva), p. 374.


Como bem escreve Arruda Alvim, o Supremo Tribu-

nal Federal dever interpretar a questo, argida pelo recor-
rente, no apenas no sentido estritamente jurdico, mas tam-
bm sob a tica da repercusso econmica e social, ainda que
sempre conectada com o direito constitucional.3 O que real-
mente interessa que a repercusso da matria constitucional
discutida tenha amplo espectro, vale dizer, abranja um expres-
sivo nmero de pessoas.
Foroso reconhecer que, paradoxalmente, haver tam-

bm questes de ndole constitucional menos importantes
para os fins do recurso extraordinrio, porque despidas de
repercusso geral. Sob esse aspecto, realmente surpreendente
que tenha entendido o legislador constitucional deverem-se
distinguir questes relevantes das no-relevantes, no plano do
direito constitucional e no no plano da lei federal, como se
tudo o que constasse da lei federal fosse relevante.4 Sim,
porque a novidade ora instituda concerne apenas admissibili-
dade do recurso extraordinrio...
Seja como for, os critrios que sero estabelecidos para

o exame e avaliao da repercusso geral jamais podero ser dis-
cricionrios, at porque a Corte dever explicitar a respectiva
ratio decidendi.
3 LEI 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006
Finalmente, foi sancionada a Lei 11.418, a qual, inserindo

os arts. 543-A e 543-B no Cdigo de Processo Civil, regulamenta
o supra referido 3 do art. 102 da Constituio Federal.
3
A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral, Reforma do Judicirio (obra
coletiva), p. 63.
4
Cf., tambm, Medina, Wambier e Wambier, Repercusso geral e smula
vinculante, Reforma do Judicirio (obra coletiva), p. 373-374.


Com a aprovao de quatro emendas de redao,

sugeridas pelo Deputado Odair Cunha, relator do Projeto
6.648/2006 na Cmara, o texto legal, na parte que aqui in-
teressa, o seguinte:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso

irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio,
quando a questo constitucional nele versada no ofere-
cer repercusso geral, nos termos deste artigo.
1o Para efeito da repercusso geral, ser considerada a

existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de
vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultra-
passem os interesses subjetivos da causa.
2o O recorrente dever demonstrar, em preliminar do

recurso, para apreciao exclusiva do Supremo Tribunal
Federal, a existncia da repercusso geral.
3o Haver repercusso geral sempre que o recurso im-

pugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal.
4o Se a Turma decidir pela existncia da repercusso

geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar dispensa-
da a remessa do recurso ao Plenrio.
5o Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer

para todos os recursos sobre matria idntica, que sero inde-
feridos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
6o O Relator poder admitir, na anlise da repercus-

so geral, a manifestao de terceiros, subscrita por pro-


curador habilitado, nos termos do Regimento Interno

do Supremo Tribunal Federal.
7o A Smula da deciso sobre a repercusso geral cons-

tar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer
como acrdo.
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos

com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da
repercusso geral ser processada nos termos do Regi-
mento Interno do Supremo Tribunal Federal, observa-
do o disposto neste artigo.
1o Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais

recursos representativos da controvrsia e encaminh-los
ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at
o pronunciamento definitivo da Corte.
2o Negada a existncia de repercusso geral, os recur-

sos sobrestados considerar-se-o automaticamente no
admitidos.
3o Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os

recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais,
Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que
podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
4o Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o

Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento
Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo
contrrio orientao firmada.
5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Fede-

ral dispor sobre as atribuies dos Ministros, das Tur-
mas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral.


Art. 3o Caber ao Supremo Tribunal Federal, em seu

Regimento Interno, estabelecer as normas necessrias
execuo desta Lei.
Art. 4o Aplica-se esta Lei aos recursos interpostos a partir

do primeiro dia de sua vigncia.
3.1 Conceito de repercusso geral
Nota-se, de logo, que o 1 do art. 543-A, na mesma

linha de raciocnio externada pela doutrina especializada,
emoldura a concepo que se deve ter de repercusso geral,
vale dizer, a existncia ou no, no thema decidendum, de questes
relevantes sob a tica econmica, poltica, social ou jurdica,
que suplantem o interesse individual dos litigantes.
Nada obsta, evidncia, que o objeto do recurso

extraordinrio encerre, a um s tempo, relevncia poltica e
social, ou mesmo, social e econmica, mas sempre de ndole
constitucional.
Andou bem o legislador no enumerando as hipteses

que possam ter tal expressiva dimenso, porque o referido
preceito constitucional estabeleceu um conceito jurdico
indeterminado (como tantos outros previstos em nosso
ordenamento jurdico), que atribui ao julgador a incumbn-
cia de aplic-lo diante dos aspectos particulares do caso anali-
sado.5
5
V., nesse sentido, Barbosa Moreira, A redao da Emenda Constitucional n.
45 (reforma da justia), Revista Forense, v. 378, 2005, p. 44.


3.2 Presuno legal da existncia de repercusso geral
Coerente com outras disposies processuais, em

particular, com a regra do art. 5576 do Cdigo de Processo
Civil, o 3 do art. 543-A pressupe, de modo expresso, a
existncia de repercusso geral nas hipteses em que o recurso
extraordinrio impugnar acrdo, cujo fundamento contrariar
smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal
Federal.
Entende-se sem qualquer esforo a presuno legal

contemplada no novel texto legal, visto que a existncia de
smula ou de precedente judicial consolidado j indica que a
matria reveste-se de amplo interesse.
3.3 Demonstrao da repercusso geral como prelimi-

nar das razes recursais
O 2 do art. 543-A exige que a demonstrao da

existncia da repercusso geral, como nus do recorrente, venha
explicitada como matria preliminar nas razes do recurso
extraordinrio.
Desse modo, em captulo destacado, a parte recorrente

dever deduzir a relevncia do fundamento da impugnao,
que, a teor do examinado 1 do art. 543-A, ter de ostentar
significativa repercusso econmica, poltica, social ou jurdica.
6
No modelo brasileiro vigente, to eficaz o precedente judicial sumulado, ou at
mesmo dominante, que, a partir da Lei 8.038/90 (art. 38), reiterada,
sucessivamente, pelas Leis 9.139/95 e 9.756/98, que deram nova redao
ao art. 557 do CPC, qualquer recurso poder ser liminarmente indeferido,
pelo relator, quando o fundamento da irresignao colidir com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribu-
nal Federal, ou de Tribunal Superior. Incide, nesse caso, a denominada
smula impeditiva de recurso.


No preciso dizer que, se a deciso impugnada afrontar

smula do Supremo Tribunal Federal, esta tarefa descortina-
se bem mais simplificada, dada a presuno legal j apontada
(art. 543-A, 3). Demandar, pelo contrrio, maior cuidado
do recorrente a demonstrao de ter o acrdo recorrido
contrariado jurisprudncia dominante. certo que os prece-
dentes invocados pelo recorrente devero ser atuais e intrinse-
camente anlogos tese que alicera o recurso extraordinrio.
3.4 Competncia para o exame do requisito da repercus-

so geral
O 2 do art. 543-A deixa claro que o tribunal a quo

no poder negar trnsito ao recurso extraordinrio sob o
fundamento de inexistncia de repercusso geral. Dispe, com
efeito, a aludida regra que a apreciao deste requisito exclusiva
do Supremo Tribunal Federal. E isso facilmente se explica,
porque, em consonncia com o art. 102, 3, da Constituio
Federal, o recurso somente pode ser inadmitido, pela inexis-
tncia de repercusso geral, por dois teros dos Ministros
integrantes do Supremo.
Infere-se, pois, que o exame e julgamento do requisito

da repercusso geral implica, sempre, ato colegiado, da turma
ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal.
Aduza-se que, acolhendo, segundo tudo indica, sugesto

formulada nas primeiras manifestaes acerca desse novo insti-
tuto, sobretudo para evitar desnecessria sobrecarga do tribunal
pleno, o 4 do art. 543-A determina que, se a turma decidir
pela existncia de repercusso geral pelo mnimo de 4 votos,
no ser necessrio o referendo do plenrio, vale dizer, o recurso
extraordinrio ter preenchido tal pressuposto.


Caso contrrio, ou seja, se no atingido o mencionado

quorum (4 votos), o recurso extraordinrio, for fora da referida
imposio constitucional, dever ser submetido ao plenrio,
visto que o no conhecimento do recurso pela inexistncia de
repercusso geral reclama um mnimo de 8 votos (2/3).
Insta ainda observar que a exigncia de expressiva maioria

dos componentes do Supremo Tribunal Federal 8 votos
para o veredicto de inexistncia de repercusso geral constitui
relevante garantia s partes, sem embargo de ser causa deter-
minante de inafastvel demora nas pautas de julgamentos da
competncia do tribunal pleno.
A respeito desse derradeiro alvitre, entende, com acerto,

Andr Ramos Tavares7 que o escopo do legislador, nesse
particular, foi o de evitar o monoplio de poder decisrio nas
mos do relator sobre tema de significativa importncia.
Todavia, acrescenta que teria sido mais dinmico que fosse
reconhecida a possibilidade de inadmisso do recurso por
ausncia de repercusso geral maioria absoluta dos integrantes
das prprias turmas do Supremo Tribunal Federal.
Dvida no h, por outro lado, de que todos os demais

requisitos de admissibilidade do recurso extraordinrio
continuam sendo passveis de controle pelo rgo inferior e,
sucessivamente, pelo relator.
3.5 Momento para a apreciao da repercusso geral
Cumpre esclarecer, sob outro ngulo, que a Lei 11.418/

2006 no estabeleceu o momento procedimental destinado
ao exame da repercusso geral.
7
Reforma do Judicirio no Brasil ps-88, p. 104.


interessante observar que, j nas primeiras reflexes

publicadas sobre esse relevante tema, notava-se acentuada
divergncia quanto ao momento no qual o pressuposto da
repercusso geral deve ser apreciado.
Arruda Alvim, no longo artigo que dedicou sobre o

assunto em tela, peremptrio: o exame da repercusso geral
dever ser prvio admissibilidade, propriamente dita, ou
admissibilidade em sentido tcnico, como assunto preliminar,
j quando e dentro do mbito do julgamento do recurso. A
presena da repercusso geral, em certo sentido, tambm subme-
tida a um exame (no ato de julgamento, por isso que a
deliberao no tem carter jurisdicional); este exame no deixa
de ser uma forma de admissibilidade, mas previamente
possibilidade de julgamento e apenas em funo do reconhe-
cimento pelo tribunal, por meio de pronunciamento de
carter poltico, da presena da repercusso geral que se encon-
tra na questo constitucional objeto do recurso, admitindo o
recurso; de resto, o prprio texto refere-se a que o tribunal
proceder admisso do recurso, usando do verbo admitir.
Mas essa deliberao preliminar inconfundvel com a
admissibilidade propriamente dita (com a verificao do
cabimento/enquadramento do recurso nas hipteses do art.
102 da CF e legislao ordinria), a qual juzo preambular j
dentro do procedimento do julgamento do recurso.8
Em sentido oposto, a seu turno, afirmam Elvio Ferreira

Sartrio e Flvio Cheim Jorge que o apontado requisito
especfico, agora institudo, deve ser analisado, pelo Supremo
Tribunal Federal, somente aps a prvia avaliao do relator
8
Cf. Arruda Alvim, A EC n. 45 e o instituto da repercusso geral, Reforma do
Judicirio (obra coletiva), p. 64. Ponto de vista reiterado em painel do qual
participou, no dia 14 de outubro, nas aludidas VI Jornadas.


a respeito da presena dos demais requisitos de admissibilidade

do recurso extraordinrio. Num primeiro momento, ser
preciso averiguar, monocraticamente, se o recurso admissvel
ou no, para, na hiptese positiva, posteriormente submeter
turma o debate acerca da repercusso geral. Em verdade,
seria demasiadamente desgastante ao STF se fizesse de forma
diversa; haveria o risco de reconhecer a existncia da repercusso
geral e, posteriormente, no conhecer o recurso no mrito,
por ausncia de outro requisito de admissibilidade.9
A esse propsito, parece-me que o relator do recurso

extraordinrio deve examinar, com precedncia, todos os
demais pressupostos de admissibilidade do recurso extraor-
dinrio. Sendo positivo o juzo de admissibilidade, s ento
que a questo da repercusso geral ser levada primeiramente
apreciao da turma.
E, se porventura, como visto, na prpria turma houver

4 votos no sentido de que h repercusso geral, o recurso extraor-
dinrio ser conhecido, lavrando-se o respectivo acrdo. Em
seguida, os autos voltam ao Ministro relator, para o exame e
subseqente pronunciamento sobre o mrito do recurso. As
duas sucessivas decises a precedente acerca da repercusso
geral e a ulterior atinente ao objeto do recurso - formaro,
assim, um provimento subjetivamente complexo.
Todavia, se os integrantes da turma, pelo mnimo de 3

de a 2 votos, entenderem que a questo no encerra repercusso
geral, dever ela ser submetida ao tribunal pleno em busca do
quorum imposto pelo 3 do art. 102. Nesse caso, no me
parece que a turma tenha que lavrar acrdo, uma vez que os
9
O recurso extraordinrio e a demonstrao da repercusso geral, Reforma do Judici-
rio (obra coletiva), p. 186.


seus respectivos componentes iro proferir voto na sesso

plenria.
Se pelo menos 8 Ministros votarem pela ausncia de
repercusso geral, o recurso no ser conhecido, lavrando-se o
respectivo acrdo. Se, pelo contrrio, no atingir aquela
maioria, o recurso admitido, com acrdo, e, em seguida,
os autos sero remetidos concluso do Ministro relator para
o devido exame do mrito, facultando-se-lhe inclusive a
aplicao da regra do art. 557 do Cdigo de Processo Civil.
3.6 Irrecorribilidade e eficcia do ato decisrio que re-

jeita a repercusso geral
Segundo o caput do art. 543-A, irrecorrvel o acrdo

do plenrio que no conhecer do recurso extraordinrio pela
inexistncia de repercusso geral da questo constitucional
submetida sua apreciao.
Ademais, nesse caso, por expressa determinao do

5 do mesmo art. 543-A, o julgado ter eficcia futura, para
todos os casos idnticos de recursos extraordinrios, que deve-
ro ser liminarmente indeferidos. A inadmissibilidade da
impugnao, em tais hipteses, segue, ao meu ver, o regime
ordinrio, ou seja, o prprio relator poder rejeit-la, nos ter-
mos do art. 557 do Cdigo de Processo Civil e do respectivo
Regimento Interno.
certo que, com o tempo, diante desse regramento, o

Supremo produzir uma lista de hipteses nas quais no
reconhecido o grau de repercusso exigido, possibilitando,
assim, o indeferimento liminar do recurso extraordinrio.


4 INTERVENO DO AMICUS CURIAE
Repetindo regra tambm constante da Lei 11.417/2006

(smula vinculante), o 6 do art. 543-A autoriza o relator do
recurso extraordinrio admitir, na apreciao e julgamento da
repercusso geral, a interveno de terceiros, desde que subscrita
por procurador habilitado.
Como bem explicita Cssio Scarpinella Bueno, que

escreveu densa e original monografia acerca do amicus curiae
antes da promulgao do texto legal ora examinado, a nica
forma de legitimar as decises do Supremo Tribunal Federal,
sobretudo daquelas que projetam eficcia sobre um nmero
considervel de jurisdicionados, reconhecer que ele deve,
previamente, dar ouvidos a pessoas ou entidades representativas
da sociedade civil e, at mesmo, a pessoas de direito pblico
que desempenhem, de alguma forma, esse mesmo papel, captu-
rando os prprios valores dispersos do Estado, suas diversas
opinies e vises de polticas pblicas a serem perseguidas
tambm em juzo -, verificando em que medida esto configu-
rados adequadamente os interesses, os direitos e os valores em
jogo de lado a lado.... A previso de eficcia futura para casos
idnticos da deciso que reconhece a inexistncia de repercusso
geral, constitui fator suficiente para que o maior nmero
possvel de interessados possa manifestar-se perante aquela
Corte em busca da mais adequada definio do que se amolda
e daquilo que no se amolda naquela expresso...10
Impende acrescentar que, realmente, a possibilidade de

interveno do amicus curiae no incidente de anlise da
repercusso geral, no mbito de uma sociedade democrtica e
10
Cf. Cssio Scapinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, p. 626-
627.


organizada, valoriza em todos os sentidos os pronunciamentos

do Supremo Tribunal Federal.
5 REPERCUSSO GERAL E MULTIPLICIDADE DE

RECURSOS SOBRE IDNTICA CONTROVRSIA
Procurando atender finalidade maior de sua prpria

instituio, o legislador preocupou-se em minimizar o impacto
da multiplicidade de recursos extraordinrios lastreados em
idntica questo constitucional controvertida.
Reza, a propsito, o caput do art. 543-B que, verificando-

se tal situao, o exame da existncia ou no de repercusso
geral ser processada nos termos do Regimento Interno do
Supremo, observadas, no entanto, as regras constantes dos
sucessivos pargrafos.
Existindo ento repetio de recursos sobre o mesmo

tema, aos tribunais de origem vem atribuda a tarefa de proce-
derem a seleo de uma ou mais impugnaes atinentes deter-
minada questo e encaminh-las ao Supremo Tribunal Federal,
sobrestando o processamento das demais, at o pronun-
ciamento definitivo (art. 543-B, 1).
Consoante o 2 do art. 543-B, reputada inexistente a

repercusso geral, os recursos extraordinrios sobrestados
considerar-se-o automaticamente no admitidos.
Se, pelo contrrio, conhecido o recurso (porque, alm

dos outros requisitos, tambm atendido o pressuposto da
repercusso geral) e julgado o mrito, todas as impugnaes,
cujo processamento foi sobrestado, sero apreciadas pelos
tribunais de origem, que podero declar-las prejudicadas ou
retratar-se (art. 543-B, 3).


No ocorrendo qualquer uma destas hipteses, admitido

o recurso extraordinrio, o Supremo poder cassar ou
reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao
firmada (art. 543-B, 4).
6 JULGAMENTO PBLICO E MOTIVADO
Como o tema ora examinado consubstancia-se em no-

vidade para a admissibilidade do recurso extraordinrio,
mingua de disposio legal expressa, deve ser frisado desde
logo que os pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal
acerca da repercusso geral devero ser efetivados coram populo e
devidamente fundamentados.
No Brasil, antes da promulgao da atual Constituio

Federal, os regramentos da publicidade dos atos processuais e
da motivao dos atos decisrios judiciais vinham consagrados
to-somente em nossas leis processuais ordinrias: arts. 155,
444, 131, 165, 458 e 459 do Cdigo de Processo Civil, e
792 e 381 do Cdigo de Processo Penal. E, por essa razo,
inmeras foram as mutilaes que sofreram.
Com efeito, a anterior experincia jurdica mostrava

quo insuficiente era a lei ordinria para coibir o desrespeito
ampla publicidade e ao dever de motivar adequadamente os
provimentos judiciais. E, como sempre, o mau exemplo
advertia Jos Igncio Botelho de Mesquita vinha de cima,
da mais alta corte de justia do Pas que, autorizada a legislar
sobre os processos de sua competncia, no resistiu tenta-
o de dispensar de motivao as decises proferidas secre-
tamente nas chamadas argies de relevncia.11
11
O princpio da liberdade na prestao jurisdicional, estudo apresentado na VIII
Conferncia Nacional da OAB, p. 385.


Para justificar essa inescondvel ilegalidade, foi, inclusi-

ve, defendida a natureza administrativa, e no jurisdicional,
do julgamento proferido nessa hiptese: A sesso pode ser
administrativa porque o julgamento no de ndole jurisdi-
cional. E se tivesse de ser pblica, sempre haveria de ser admi-
tida a sustentao oral de ambas as partes. E se a deciso tives-
se de ser fundamentada, estaramos ampliando consideravel-
mente o nmero de sesses plenrias do Supremo, que j so
duas por semana.12
Considerando, no entanto, as regras dos incisos IX e X

do art. 93 da Constituio Federal em vigor, torna-se despi-
cienda, a rigor, qualquer considerao a respeito de tal ponto
de vista, at porque, como bem pondera Barbosa Moreira,
especialmente o pronunciamento final, a derradeira palavra a
respeito de um litgio, exatamente porque se destina a preva-
lecer em definitivo, e nesse sentido representa (ou deve repre-
sentar) a expresso mxima de garantia precisa, mais do que qual-
quer outro, mostrar-se apto a corresponder funo delicads-
sima que lhe toca. No admissvel que a garantia se esvazie,
se despoje de eficcia no momento culminante do processo
mediante o qual chamado a atuar.13
Assinalam, a propsito, Adolfhe Touffait e Andr

14
Tunc que as cortes de justia de uma nao livre e desenvol-
vida tem o dever inafastvel de fundamentar seus respectivos
pronunciamentos judiciais.
12
Cf. Sydney Sanches, Argio de relevncia da questo federal, O Estado de S.
Paulo, 31-10-1987.
13
A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito,
Revista brasileira de direito processual, v. 16, 1978, p. 115.
14
Pour une motivation plus explicite des dcisions de justice notamment de celles de la
Cour de Cassation, Revue trimestrelle du droit civil, Paris, 72, 1974, p. 488.


Enfocando esse mesmo assunto, luz do disposto no

apontado art. 102, 3, da Constituio Federal, Elvio Ferreira
Sartrio e Flvio Cheim Jorge revelam certa preocupao quan-
to ao tratamento que poder ser dispensado preservao das
garantias que decorrem do devido processo legal no exame da
repercusso geral. No entanto, afirmam que ao menos uma fun-
damentao sinttica ser exigida.15
7 ASPECTOS CONCLUSIVOS
Aps 18 de fevereiro de 2007, data da entrada em vigor

da Lei 11.418/2006 (60 dias de vacatio legis, ex vi do art. 5),
em consonncia com os termos do art. 4, as razes de recurso
extraordinrio devero conter um captulo preliminar e
especfico, demonstrativo da repercusso geral da questo ou
questes constitucionais suscitadas na impugnao.
Cumpre lembrar que o requisito do prequestionamento

continuar sendo exigido. Assim, aquela ou aquelas teses de
natureza constitucional, que passam a constituir objeto do
recurso extraordinrio, devero constar expressamente do
acrdo vergastado.
Na verdade, apesar de um determinado fundamento

poder ser, em princpio, considerado de repercusso geral, o
recurso extraordinrio ser inadmitido se porventura a
respectiva tese jurdica no tiver sido explicitada no julgado
recorrido.
15
O recurso extraordinrio e a demonstrao da repercusso geral, p. 187. Cf., ainda,
Eduardo de Avelar Lamy, Repercusso geral no recurso extraordinrio: a volta da
argio de relevncia?, Reforma do Judicirio (obra coletiva), p. 179.


BIBLIOGRAFIA
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recurso extraordinrio. So Paulo : RT, 1988.
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BAPTISTA, N. Doreste. Da argio de relevncia no recurso

extraordinrio. Rio de Janeiro: Forense, 1976.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das

decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito.
Revista brasileira de direito processual, v. 16, 1978
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A redao da Emenda

Constitucional n. 45 (reforma da justia). Revista Forense, v.
378, 2005.
BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil

brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006..
LAMY, Eduardo de Avelar. Repercusso geral no recurso

extraordinrio: a volta da argio de relevncia?. In: Reforma
do Judicirio (obra coletiva).So Paulo: RT, 2005.
MEDINA, Jos Miguel Garcia, WAMBIER, Luiz Rodrigues ;

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repercusso geral e smula
vinculante. In: Reforma do Judicirio (obra coletiva), So
Paulo: RT, 2005.


MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. O princpio da

liberdade na prestao jurisdicional, estudo apresentado na
VIII Conferncia Nacional da OAB, Manaus, 1985.
SANCHES, Sydney.Argio de relevncia da questo federal.

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TOUFFAIT, Adolfhe; TUNC, Andr. Pour une motivation

plus explicite des dcisions de justice notamment de celles de
la Cour de Cassation, Revue trimestrelle du droit civil, Paris,
72, 1974.


INTERVENO ANMALA DA
FAZENDA PBLICA
Kataryna Just da Costa e Silva

Advogada da Unio. Ps-graduada em
Direito Processual Civil pela Universi-
dade Catlica de Pernambuco-UNICAP;
Ex-aluna da ESMAPE.
SUMRIO
1 DA PREVISO LEGISLATIVA. 2 DA NOVA MODALIDADE DE INTERVENO
DE TERCEIROS. 3 DOS REQUISITOS. 4 INTERVENO ANMALA X AMICUS
CURIAE. 5 DOS PODERES CONFERIDOS AO INTERVENIENTE. 6 DA INTER-
VENO ANMALA E O PROCESSO CRIMINAL. 7 DA CONSTI-
TUCIONALIDADE DO INSTITUTO FRENTE REGRA DE COMPETNCIA DO
ARTIGO 109 DA CF/88. 8 DA COMPATIBILIDADE DO INSTITUTO COM DI-
VERSOS TIPOS DE PROCEDIMENTOS. 9 REFERNCIAS
1 DA PREVISO LEGISLATIVA
A regra especial prevista no artigo 5 e pargrafo nico

da Lei n 9.469/97 legitima a Unio a figurar nos processos
atravs do instituto denominado de interveno anmala nas
causas em que entes da Administrao Pblica indireta figura-
rem como autores ou rus. Assim, dispe o referido dispositi-
vo legal que A Unio poder intervir nas causas em que figurarem,
como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de
economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As
pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso

204 KATARYNA JUST DA COSTA E SILVA

possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, inter-

vir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para
esclarecer questes de fato e de direito, podendo juntar documentos e
memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recor-
rer, hiptese em que, para fins de deslocamento de competncia, sero
consideradas partes.
de se observar que a referida norma faz parte de uma
srie de medidas legislativas (Lei n 5.010, de 30 de maio de
1966, Lei 6.825, de 22 de setembro de 1980 e Lei n 8.197,
de 27 de junho de 1991) criadas com o mesmo intuito.
2 DA NOVA MODALIDADE DE INTERVENO DE

TERCEIROS
Segundo o ordenamento jurdico ptrio, terceiro aque-

le no parte no processo, uma vez que parte quem formula
o pedido e aquele que tem o pedido contra si formulado.
Portanto, terceiro aquele que no est no processo, no for-
mulou pedido, nem teve pedido contra si formulado.
No entanto, existem possibilidades de o terceiro ingres-
sar no processo formulando o pedido ou tendo o pedido con-
tra si formulado. Nestes casos, o terceiro vai ingressar no pro-
cesso adquirindo a condio de parte. Os modos pelos quais o
terceiro ingressa no processo adquirindo a condio de parte
so chamados de interveno de terceiros. Sob essa perspectiva
existem no Cdigo de Processo Civil Brasileiro quatro tipos de
intervenes de terceiros, quais sejam: oposio, nomeao
autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo.
Partindo-se de uma anlise do Cdigo de Processo Ci-
vil a partir do artigo 56, que d incio a um captulo prprio
da interveno de terceiros, s h essas quatro espcies de in-
terveno de terceiros j referidas alhures. Quanto assistn-
cia, est no captulo anterior, junto aos dispositivos referen-
tes ao litisconsrcio.


Estruturalmente, a assistncia foi colocada no Cdigo

fora da interveno de terceiros porque o critrio que se ado-
tou para classificar este ltimo instituto foi quanto forma
pela qual o terceiro entra no processo, adquirindo a condio
de parte.
Por esse critrio, o Cdigo, ao colocar a assistncia fora
do rol da interveno de terceiros, adotou a teoria de
Carnelutti, segundo a qual o assistente uma parte acessria,
no uma parte principal, que tem um pedido para ela ou con-
tra ela formulado.
Na assistncia, o terceiro ingressa sem adquirir a condi-
o de parte, ele no formula pedido, nem tem pedido contra
si formulado, ou seja, com a assistncia no ocorre a amplia-
o do objeto do processo, no passa a haver mais um pedido
formulado.
O entendimento da doutrina brasileira o de que a
interveno de terceiros uma forma pela qual o terceiro in-
gressa e comea fazer parte do processo, passando a ter os
mesmos nus, deveres e direitos das partes. Sob essa perspec-
tiva, pode-se afirmar que a assistncia interveno de tercei-
ros. O entendimento majoritrio na doutrina ptria o de
que a assistncia uma interveno de terceiros.
Outra interveno de terceiros a que est prevista no
art. 5 da Lei 9.469/97, que afirma ser esta uma interveno
de terceiros posta disposio das pessoas jurdicas de direito
pblico. Ela vem sendo chamada pela doutrina de interven-
o de terceiro anmalo (MARINONI, 2001, p.201-204),
porque tem por fundamento interesse econmico e no jur-
dico.
Ento, havendo uma ao que envolva quem quer que
seja, particulares ou entes da Administrao e que possa cau-
sar repercusso econmica ainda que indireta, reflexa ou re-
mota para algum ente pblico, este ente pode intervir no
processo, legitimado pelo instituto em apreo. Portanto, ha-


vendo alguma possibilidade de reflexo econmico, ainda que

indireto, o poder pblico pode participar desse processo.
de se observar que, como o interesse no jurdico, essa inter-
veno no desloca a competncia do juzo, conforme previ-
so do caput do artigo 5 da lei 9.469/97.
Por exemplo, imagine-se uma ao contra X e Y que
est correndo na 1 Vara Cvel da localidade Z. Se X ganha
essa ao de Y, havendo repercusso financeira para a Unio,
poder esta intervir na ao, mesmo que isso ocorra, o proces-
so no vai para a Justia Federal. A Justia Federal compe-
tente para processar e julgar a ao em que a Unio seja auto-
ra, r, assistente ou opoente, ou seja, quando houver interesse
jurdico e aqui o interesse apenas econmico. Como no h
interesse jurdico, nem deslocamento de competncia, os po-
deres desse interveniente so bastante limitados, ela s pode
fornecer informaes e juntar documentos e memoriais, ape-
nas isso.
O professor Cssio Scarpinella Bueno v tal interven-
o como uma modalidade sui generis de assistncia, a qual
dispensa a demonstrao de interesse estritamente jurdico para
a interveno das pessoas jurdicas de direito pblico(BUENO,
2002, p.173).
Na assistncia, segundo dispe o artigo 51 do CPC, as
partes originrias devem se pronunciar acerca do pedido de
interveno, o que no ocorre com a denominada assistncia
anmalaem que, alm de no se exigir expressamente o pro-
nunciamento das partes quanto interveno, no se exige o
interesse jurdico inerente assistncia.
O ilustre professor Luiz Guilherme Marinoni, discor-
rendo acerca dessa inovao legislativa leciona que
A Lei 9.469/97, em seu art. 5, pargrafo nico, criou nova

modalidade de interveno, apenas vivel para pessoas jurdi-
cas de direito pblico (a includa a Unio), que vem sendo


chamada de interveno anmala. Recebeu esse nome porque

efetivamente a figura destoa completamente do regime e dos
princpios que norteiam as demais intervenes de terceiro.
(MARINONI, 2000, p.220).
3 DOS REQUISITOS
De acordo com o que prev o Cdigo de Processo Civil,

a interveno de terceiros apenas se dar caso reste devidamente
comprovado o interesse jurdico do terceiro na relao jurdica
posta sob o crivo do judicirio, interesse este consistente no
fato de que o seu interesse processual, enquanto terceiro, seja
igual, ou de categoria inferior, ao das partes envolvidas na
relao jurdica. Isto porque que deve ser este terceiro titular
de uma relao jurdica dependente daquela discutida no
processo.
Portanto, a prerrogativa concedida Fazenda Pblica
consiste no fato de que, ao contrrio do que ocorre com os
demais terceiros interessados na lide, a sua interveno no
depende da comprovao, por sua parte, de um interesse
jurdico na demanda, bastando, unicamente, a comprovao
de interesse econmico, ainda que indireto, em conseqncia
da deciso a ser prolatada no processo.
Segundo Leonardo Jos Carneiro da Cunha, Tudo
indica que a concretizao dessa interveno de terceiros afi-
gura-se bastante informal, caracterizando-se pelo imediato com-
parecimento da Fazenda Pblica em juzo, com apresentao
de documentos, provas e memoriais tidos como teis para o
desfecho da causa. No parece haver a necessidade de se ins-
taurar um procedimento para que se viabilize a efetiva inter-
veno da pessoa jurdica de direto pblico (CUNHA, 2006,
p.146).


4 INTERVENO ANMALA X AMICUS CURIAE
Alguns dizem que essa interveno anmala nada mais

do que o amicus curiae, que uma interveno que vem
sendo utilizada nas aes de controle abstrato de constitucio-
nalidade e prevista para outras aes especficas. O amigo
da corte funciona no processo para trazer esclarecimentos no
sentido de aprimorar tecnicamente a deciso.
So entes, associaes que conhecem do assunto e
querem trazer sua contribuio tcnica. Eles no tm interes-
se jurdico, tm interesse que seja prolatada uma deciso me-
lhor fundamentada. Isso vem acontecendo em algumas aes,
aes que envolvem monoplio, sobretudo em discusses que
envolvem direito econmico.
A legislao prpria prev a interveno do CADE, para
esclarecer como funciona a legislao de fuso, etc. Portanto,
essa figura do amicus curiae vem sendo equiparada a esse caso,
dizendo que esse um caso de amicus curiae.
No entanto, o entendimento que prevalece que essa
interveno anmala no amicus curiae, porque o poder p-
blico tem interesse econmico, no tem apenas interesse que
a deciso seja tecnicamente bem feita. Seu interesse que no
haja uma repercusso econmica contra si.
Partindo-se para uma anlise jurisprudencial, de se
observar que o Superior Tribunal de Justia j entendeu que a
pessoa jurdica de direito pblico, quando faz uso da inter-
veno anmala da Lei 9.469/97, bem como o CADE, quan-
do intervm como amicus curiae nas hipteses elencada na Lei
8.884/94, exercem verdadeiramente o papel de assistentes. O
Ministro Luiz Fux entendeu que a regra inscrita no art.5,
pargrafo nico, da Lei n 9.469/97 e art. 89 da Lei 8.884-
contm a base normativa legitimadora da interveno proces-
sual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por fora de
lei, a interveno do CADE em causas em que se discute a


preveno e a represso ordem econmica, de assistn-

1
cia.(...)
Na doutrina, Leonardo Jos Carneiro da Cunha, em
obra referente ao tema, defende que o artigo 5 da Lei 9.469/
97 trata de uma nova forma de interveno de terceiros, co-
nhecida como interveno anmala, diferenciando-a da figura
do amicus curiae, uma vez que, segundo o professor, o amicus
curiae desponta como auxiliar da justia, criado para contri-
buir com o aprimoramento tcnico da deciso judicial, en-
quanto a interveno anmala decorre de um interesse econ-
mico da Fazenda Pblica, que pretende ver o xito de uma
das partes.
5 DOS PODERES CONFERIDOS AO INTERVE-

NIENTE
A princpio, conforme se depreende da leitura do arti-

go 5 da Lei 9469/97, a Fazenda Pblica, demonstrando inte-
resse, ainda que meramente econmico, tem legitimada sua
atuao no processo. Neste aspecto, alis, o referido instituto
se aproxima da figura do amicus curiae, uma vez que a atuao
da Fazenda Pblica restringe-se ao esclarecimento de contro-
vrsias fticas e jurdicas, podendo juntar documentos, pro-
vas, memoriais e tudo que julgar til ao deslinde das questes
controvertidas pelas partes.
No entanto, o pargrafo nico do mesmo artigo 5 acres-
centa uma regra especfica ao instituto, o que esclarece sua
nomeclatura ser interveno anmala. Segundo o referido
dispositivo, a Fazenda Pblica pode recorrer no intuito de
garantir seu interesse, ainda que apenas econmico.
1
Medida Cautelar n.9.576- RS (2005/0019257-6), rel. Min. Luiz Fux; DJ
21.02.2005. Reqte: Associao Nacional dos Transporteadores de Veculos;
Reqdo: Ministrio Pblico Federal.


Ao atuar, o interveniente, com respaldo em sua legiti-

midade recursal segundo o citado texto de lei, passa a ser con-
siderado como parte no processo. Segundo o professor Leo-
nardo Cunha, realmente, ao interpor recurso, a Fazenda P-
blica adquire a condio de parte, passando a exercer os nus,
poderes, faculdades e deveres que so conferidos a qualquer
parte no processo (CUNHA, 2006, p.148).
6 DA INTERVENO ANMALA E O PROCESSO

CRIMINAL
As disposies da lei n. 9469/97 no se referem ape-

nas s demandas cveis. Em que pese o carter recente de que
vem revestido o referido instituto, o egrgio Superior Tribu-
nal de Justia j admitiu a interveno sa Unio como assis-
tente de acusao diante de interesse extrapenal da mesma
nos crimes contra a Administrao Pblica.
Segundo Tourinho Filho, a razo de se permitir a inge-
rncia do ofendido em todos os termos da ao penal pbli-
ca, ao lado do Ministrio Pblico, repousa na influncia deci-
siva que a sentena da sede penal exerce na sede civil.
(TOURINHO FILHO, 2006, p.496).
A funo da Fazenda Pblica como assistente no a
de auxiliar a acusao, mas a de buscar a efetividade da indeni-
zao na ao civil ex delito, bem como dos efeitos extrapenais,
previstos no artigo 91 do Cdigo Penal.
Apesar de a legitimao da Fazenda Pblica como
assistente de acusao ter sido admitida pelo prprio STJ e
apesar de ambos institutos se basearem no interesse
extrapenal, se trata de institutos diferentes. Segundo o C-
digo de Processo Penal, enquanto a atuao do assistente
de acusao est restrita s aes pblicas e nela se deve
demonstrar interesse econmico e/ou jurdico, o interve-
niente da lei 9469/97 pode atuar, ao menos em tese, em


qualquer ao, bastando que demonstre, apenas, o interes-

se econmico.
Alm de que, o instituto da interveno anmala no
deixa de ser uma prerrogativa da Fazenda Pblica, o que no
ocorre com a assistncia de acusao.
Portanto, diante da demanda criminal, a qual possa gerar
direito indenizao, seja pela ao civil ex delito, seja pelos
reflexos extrapenais da sentena criminal, ainda que no se
trate de ao penal pblica, legitimada est a Fazenda Pblica
para acompanhar o processo criminal.
Considerando o que dispe a Lei Complementar 93,
que detrmina a competncia da Advocacia-Geral da Unio
para a defesa dos interesses da Unio em juzo, de se enten-
der pela possibilidade da interveno da Unio com espeque
na prpria lei.
7 DA CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO
FRENTE A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL
DO ARTIGO 109
Questo interessante cinge-se possibilidade de a Lei

9469/97 poder alterar a disposio da artigo 109 da Consti-
tuio Federa.
Enquanto figura como interveniente, com base no arti-
go 5, caput, da referida Lei, a atuao da fazenda Pblica, no
caso da Unio, no atrai a competncia do processo para a
Justia Federal.
Porm, caso a Unio atue no feito como parte, com
base no que preceitua o pargrafo nico do artigo 5, quando
a mesma recorre de alguma deciso potencialmente contrria
ao interesse econmico, ainda que reflexo ou indireto, a com-
petncia dever ser da Justia Federal.
O artigo 109 da Constituio Federal de 1988 dis-
pe:


Art. 109 - Aos juzes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal forem interessadas na condio
de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de
falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho;
Se a Unio recorre, adquire a condio de parte modi-

ficando a competncia, ser que constitucional essa regra?
Por exemplo, numa ao de K contra Z que tramite na justia
estadual, se ao recorrer, a Unio adquirir a condio de parte,
quem vai julgar o recurso? O Tribunal Regional Federal? Isso
possvel? A CF diz que o TRF julgar em grau de recurso as
causas decididas pelos juzes federais ou pelos juzes estaduais
investidos da jurisdio federal (ex. aes previdencirias). Se
no exemplo dado no fosse o caso de nenhuma dessas hip-
teses, como ficaria essa situao?
Se for agravo de instrumento, a soluo de um jeito;
se for apelao de outro. Se for apelao, como o juiz j
julgou a causa, no h mais o que ser feito, ento o recurso
deve ser julgado pelo Tribunal de Justia ao qual ele est
vinculado e, na execuo, o processo dever ser encaminhado
para a Justia Federal.
Se a deciso foi preferida pelo Tribunal de Justia, o
recurso especial ou extraordinrio no desloca nenhuma com-
petncia. Se uma deciso isolada do relator e a Unio inter-
pe um agravo interno, o prprio Tribunal de Justia deve
julgar. Seguindo esse entendimento, essa regra pode ser consi-
derada parcialmente constitucional. No pode deslocar essa
competncia para o TRF.
Agora, se a deciso proferida pelo juiz uma deciso
interlocutria e a Unio vai interpor agravo de instrumento
para o Tribunal de Justia, ao interpor o agravo de instrumen-
to ela adquire a condio de parte, ento, neste caso, o juiz de


1 instncia tem que se declarar incompetente e mandar para

o juiz federal. O juiz federal que ir rever ou no a deciso.
Se ele mantiver a deciso, o agravo vai para o TRF; se
ele se retratar, a outra parte pode ou no recorrer para o TRF.
Observe-se o problema que a lei criou. J houve alguns casos
em que, por exemplo, determinado TRF entendeu que no
tinha competncia para julgar, mas o STJ discordou, enten-
deu que ele tinha competncia fundamentando-se nas regras
da assistncia.
Ora, esse instituto no assistncia, no h interesse
jurdico e a anlise do STJ no passou pela Constituio. O
STJ chegou a se manifestar discordando desse entendimento,
mas como a questo vem sendo mais bem estudada pela dou-
trina pode ser que esse entendimento seja alterado.
A maior dificuldade reside na deciso interlocutria, por-
que nela o juiz pode exercer o juzo de retratao e, ao exerc-lo,
pode reconhecer sua incompetncia. Neste caso, o agravo real-
mente vai para o TJ porque o Tribunal ao qual ele est vincula-
do, mas esse Tribunal, ao se deparar com o juzo de retratao,
vai verificar que agora a Unio parte porque recorreu e adquiriu
a condio de parte e, partir de ento, vai se reconhecer como
incompetente e mandar para a Justia Federal.
Quanto submisso ou no coisa julgada e quanto
legitimidade para a propositura de ao rescisria, tem-se que,
enquanto o ente pblico no recorrer ele no adquire a con-
dio de parte e enquanto ele no adquirir a condio de par-
te ele no estar sujeito coisa julgada. Ento, o ente pbli-
co s vai poder entrar com ao rescisria se ele tiver sido
parte, sujeitando-se a coisa julgada.
Se ele no tiver recorrido, apenas apresentando infor-
maes e memoriais, ele no adquire a condio de parte, no
est sujeito coisa julgada e no poder propor ao rescisria.
A grande questo porque a condio de parte, de acor-
do co a Lei n. 9469/97, surge com a interposio do recur-


so, ao contrrio do que determina a regra geral. Quem que

pode recorrer? Quem parte, o MP ou terceiro juridicamente
interessado, no exemplo, a Unio no nada disso, mas pode
recorrer. Normalmente se precisa ser parte para poder recor-
rer, mas, nesse caso, a Fazenda Pblica s vai ser parte depois
de recorrer. Por isso que surge todo esse problema, alm das
competncias constitucionalmente fixadas.
Toda essa situao vem ocorrendo por causa da EC
45. Por exemplo, um prestador de servio, contratado para
prestar determinado servio e no recebe seus honorrios.
Entra com uma ao na Justia Comum em 2002. O proces-
so est tramitando e a sobrevm a EC 45 dizendo que qual-
quer relao de trabalho a competncia da Justia do Traba-
lho, ou seja, essa relao agora da competncia da Justia do
Trabalho, mas imagine-se que houve a sentena antes da EC
45, j tem recurso de apelao no TJ, esse processo vai para a
Justia do Trabalho? O TRT tem competncia para rever uma
sentena do juiz estadual? O STJ j decidiu no sentido de que
o TJ quem vai julgar, porque o TRT no tem competncia
para rever uma sentena do juiz estadual. Agora, quando for
para a execuo, vai para a Justia do Trabalho. Ento, termi-
na havendo um limitador da mudana da competncia a sen-
tena, porque o TRT no pode rever sentena do juiz estadu-
al, o TST no pode rever acrdo do TJ, nem do TRF. Portan-
to, depois da sentena s vai se deslocar o processo para a
Justia do Trabalho na fase de execuo. No caso do instituto
em estudo, utiliza-se o mesmo raciocnio.
um choque de normas constitucionais que precisa
ser solucionado, ofenderia a regra do juiz natural, porque es-
taria se criando posteriormente sentena um Tribunal dife-
rente para aquele recurso, quando o juiz natural exige uma
regra pr-definida.
Quando quem intervem a Fazenda Pblica estadual
ou municipal a discusso bem mais simples, no h esses


problemas todos. Se h uma ao e o Estado interveio, conti-

nua correndo na vara cvel, se ele recorrer, vai para a Vara da
Fazenda, se houver sentena ou apelao quem julgar ser o
TJ, seja Vara Cvel ou Vara da Fazenda, no h problema.
Talvez tenha um problema hoje porque o TJ tem Cmara pri-
vativa da Fazenda Pblica, mas tanto a Cmara pblica como
a Cmara privada pode rever sentena de juiz estadual, como
o recurso interposto pela Fazenda Estadual, vai para Cmara
da Fazenda Pblica.
8 DA COMPATIBILIDADE DO INSTITUTO COM

DIVERSOS TIPOS DE PROCEDIMENTOS
A interveno anmala perfeitamente compatvel com

o processo de conhecimento, seja no procedimento sumrio
ou ordinrio. Deve ser admitida, tambm, nos procedimen-
tos especiais e no processo cautelar, a no ser que seja incom-
patvel com o rito a ser adotado. Quanto ao processo de exe-
cuo, h controvrsia acerca de sua aplicao ou no. No se
pode ordinarizar o processo executivo, o mximo que se pode
admitir quanto ao processo de execuo que intervenha a
Fazenda Pblica nos embargos execuo para diminuir o
valor a ser executado.
Nos juizados especiais cveis, no possvel sua utilizao
por possuir natureza jurdica de interveno de terceiros e por
no haver previso legal a permitir tal aplicao expressamente.
Quanto ao pedido de suspenso, trata-se de um inci-
dente proposto pelo poder pblico perante o Presidente do
Tribunal com base em razes poltico-administrativa para sus-
pender aquela deciso porque ela est acarretando uma grave
leso ordem, economia, sade ou segurana pblica. O pe-
dido de suspenso tem natureza de contra cautela, como se
fosse uma cautelar ao contrrio, tem o periculum in mora e o
fumus boni iuris inversos.


Enfim, tem natureza cautelar, e, se o ente pode recorrer

ele pode ajuizar medida cautelar, porque no s a leso e como
tambm a ameaa so protegidas constitucionalmente.
Quanto ao Mandado de segurana, tambm no se pode
ordinarizar o procedimento que prev a necessidade de prova
preconstituda. Se, no entanto, no houver necessidade de
dilao probatria, alguns defendem seu cabimento, como o
professor Cssio Scarpinella Bueno.
8 REFERNCIAS
BUENO, Cssio Scarpinella. Partes e Terceiros no Processo

Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 173.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em

Juzo. 4 ed. So Paulo: Dialtica, 2006. p. 146.
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de

conhecimento. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
p. 220.
MARINONI, Luiz Guilherme; AREHART, Sergio Cruz.

Manual de Processo de Conhecimento. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001. p.201-204.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal.

23 ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 2, p. 496.

O POSITIVISMO SOCIAL E A CULTURA DA AGRESSIVIDADE... 217

O POSITIVISMO SOCIAL E A
CULTURA DA AGRESSIVIDADE:
A PUNIO COMO
FUNDAMENTAO DA PRISO
Katherine Lages Contasti Bandeira

Bacharela em Direito, ps-graduanda em
Direito Pblico e Direito Privado pela Es-
cola Superior da Magistratura do Estado
do Piau -ESMEPI/UFPI. Professora de Pro-
cesso Civil e Direito Penal da Associao
de Ensino Superior do Piau AESPI.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 PRIMRDIOS. 3 O CORPO DO CONDENADO E A
SOCIEDADE. 3.1 Priso: o selo do castigo. 3.2 Objeto da pena: corpo x alma.
4 MDIA E A CONSTRUO DA PUNIO. 5 CONSIDERAES FINAIS.
REFERNCIAS
1 INTRODUO
Este artigo no tem qualquer pretenso em trazer solues

como uma frmula mgica, ou a varinha de condo, figura das
estrias infantis que insiste em credular a realidade ftica na qual,
ns, independentemente de credo, raa, cor e lngua, estamos
inseridos, atravs da segurana prometida pelo dogmatismo jur-
dico penal, notadamente pelo discurso punitivo.

218 KATHERINE LAGES CONTASTI BANDEIRA

A punio nunca foi mecanismo suficientemente

repressor, ou mesmo, preventivo de males, ao contrrio, gera,
prolifera muito mais injustia que paz. Traremos a figura sim-
blica do mecanismo coercitivo do Estado Liberal, a priso,
que durante toda a trajetria se mostrou equivocada, a des-
peito de findar com a barbrie, ela aparece como soluo
humanizada, segregando o indivduo, dominando-o, docili-
zando-o. Nenhuma das tentativas foi acertada, a priso, adici-
onada ao trabalho forado, priso com isolamento total,
priso com isolamento parcial, priso compartilhada, ne-
nhuma dessas socializa, ou educa, ao contrrio, desconstri,
desumaniza e humilha desde seu nascimento at hoje.
Fato relevante tambm, a urgncia posta pela mdia,
sua influncia na construo do iderio popular, de maneira
que acirra a j natural cultura da agressividade. Ser de fcil
constatao que, a influncia miditica permite um aflora-
mento, no necessariamente, incute. O seu toque traz tona
o que j existe na natureza humana, ou seja, o positivismo
social de necessidade de punio, pura e simplesmente.
Dessa maneira, esperamos contribuir com um olhar
crtico, porm humanitrio acerca da natureza humana que,
por um lado, encarcerada pela agressividade, constitui um
Estado cada vez mais punitivo e de outro que, ao encarcerar
realiza a sua necessidade de agredir, de retribuir, de punir. Ora,
que cada leitor possa reavaliar o verdadeiro sentido da priso
e o seu lugar na perpetuao da criminalidade.
2 PRIMRDIOS
Embora saibamos que o Direito Penal surgiu com o

prprio homem, no podemos dizer, portanto que nos tem-
pos primitivos houvesse um sistema de princpios penais.
A esta era, envolta em magias e religiosidade, todos os fen-
menos naturais malficos eram oriundas das foras divinas en-


colerizadas pelos fatos que exigiam reparao. Desse modo,

no intuito de amenizar a ira dos deuses, foram criadas as
proibies (religiosas, sociais e polticas), ou seja, o tabu.
A infrao totmica, ou a desobedincia tabu, condu-
ziu a coletividade punio do infrator, gerando assim, o que
modernamente denominamos crime e pena, implicando
no sacrifcio da vida do agressor, ou em oferendas de objetos
valiosos (animais, peles e frutas) s divindades. Ento, origi-
nalmente, a pena implica em vingana, no revide agresso,
transgresso sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplica-
da sem preocupao da justia. Desde ento, a vingana pas-
sou por fases, que no se deram de forma sistemtica atreladas
adoo de princpios diversos, mas da evoluo social.
Na vingana privada, do cometimento de um crime, a
reao era da vtima, dos parentes e at do grupo social (tri-
bos), agindo sem propores, no apenas contra o ofensor,
mas todo o seu grupo social, implicando numa eliminao,
por vezes, de grupos inteiros. O Talio surge para limitar
ofensa a um mal idntico ao praticado, sendo um marco his-
trico, haja vista, a reduo da ao punitiva, sendo recepcio-
nado pelo Cdigo de Hamurbi (Babilnia), no xodo (povo
Hebraico) e na Lei das XII Tbuas (Roma).
Posteriormente surge a composio, que um sistema
pelo qual o ofensor comprava sua liberdade (moeda, gado etc.),
livrando-se do castigo, tambm adotado pelo Cdigo de
Hamurbi, pelo Pentateuco e o Cdigo de Manu (ndia),
remontando as modernas indenizaes no mbito civil e nas
multas de carter penal. A fase da vingana divina decorre da
influncia religiosa e decisiva sobre os povos. O castigo, ou
oferenda, delegado pela divindade, era aplicado pelos sacerdo-
tes que infligiam penas severas, cruis e desumanas, tendo como
escopo intimidao.
Com uma organizao social mais elaborada, atingiu-se
ento a vingana pblica, proporcionando maior estabilidade


estatal, visando ento, segurana do prncipe ou soberano,

com penas ainda severas e cruis, obedecendo ainda ao senti-
do religioso, era, portanto, justificada essa proteo, porque
os soberanos governavam em nome das entidades, dos deuses.
Numa fase posterior, da pena foi retirado o carter religioso, e
a responsabilidade do grupo, ganha ento a mentalidade da
individualizao, contribudo ento para que o costume pe-
nal se fizesse humanos.
No perodo medieval, as prticas penais se enlaaram
e se influenciaram mutuamente no direito romano, cannico
e brbaro. Quando das penas de morte, eram as mais cruis
(enforcamento, afogamento etc.), visando intimidar e eram
cominadas penas desiguais, pois tinham como critrio a con-
dio poltica e econmica do ru, sendo amplamente utili-
zadas a mutilao, o aoite, a tortura. O arbtrio judicirio
faz nascer ento, uma atmosfera de incerteza, terror e insegu-
rana.
Ao final do sculo XVIII, com o Iluminismo que se
inicia o ento Perodo Humanitrio do Direito Penal, aprego-
ando a reforma das leis e da administrao da justia penal,
tomando ento, o homem moderno, conscincia crtica do
problema penal como problema filosfico e jurdico
(MIRABETE, 1997). O Marqus de Beccaria publica em Milo
Dei Delitti e Delle Pene (Dos delitos e das Penas), tornando-
se este o smbolo da reao liberal ao panorama desumanizado
do sistema penal vigente, inspirado nos princpios apregoa-
dos por Rousseau e Montesquieu, prope um fim utilitrio e
poltico limitando-se lei moral.
O perodo criminolgico do Direito Penal surgiu com
os estudos do mdico italiano Csar Lombroso que publicou
entre 1876/1878 o famoso livro Luomo delinquente
studiato in rapporto, allntropologia, alla medicina legale e
alle discipline carcerarie, ele considera o crime como mani-
festaes da personalidade, estudando o delinqente do pon-


to de vista biolgico. Criou a Antropologia criminal e o de-

linqente nato.
3 O CORPO DO CONDENADO E A SOCIEDADE
O principal objeto de expiao, de condenao e de

punio era o corpo do condenado, ou seja, a marca no cor-
po ou no rosto como simbologia, o esquartejamento, ampu-
tao, a exposio do infrator vivo ou morto, o suplcio extre-
mo a que era levado, a dor como maior mecanismo de se
chegar verdade do crime.
A genealogia da violncia nas prises, de Foucault
(2005), mostra como historicamente o espetculo da morte e
da punio corporal dramatizou a operao do poder, seus
aparatos e efeitos no corpo do sujeito criminoso. A punio
que ocorria num campo pblico de viso, dirigindo o olhar
da comunidade para o sujeito criminoso era tanto entreteni-
mento como um ato de autodisciplina: um poderoso lembre-
te aos indivduos da soberania da lei.
Com os novos ordenamentos, modernos ordenamentos
entre os sculos XVIII e XIX vai havendo a supresso do espet-
culo punitivo, o corpo vai pouco a pouco deixando de ser alvo
principal da represso penal (FOUCAULT, 2002.p.12). Pode-
mos identificar como modernos os Cdigos da Rssia (1769);
Prssia (1780); da Pensilvnia e Toscana (1786); ustria (1788);
Frana (1791), porque para a justia penal simbolizava uma nova
era, poca de uma nova ideologia, de um novo pensar: a econo-
mia do castigo. Desenvolvem-se esforos reiterados no sentido
de controlar ambientes, coisas e pessoas, e diante da existncia
de inimigos reais ou difusos (a pobreza, a doena, a loucura, a
criminalidade, etc), fomenta-se uma cultura obcecada pela ne-
cessidade de refrear impulsos e exercer controle sobre tudo.
O papel do criminoso no discurso legal e popular foi
transformado de tal forma que simplesmente confessar o cri-


me no era suficiente. Os procedimentos dos tribunais do

incio do sculo XIX e o estabelecimento do discurso mdico-
legal requereram no somente a mera confisso do sujeito cri-
minoso, mas uma declarao, uma revelao de como foi.
Um novo processo judicial surgiu intimamente ligado rup-
tura que representou a passagem da instncia da soberania
para a constituio de uma sociedade disciplinar.
Agora esto sendo instaurados procedimentos, toman-
do como exemplo a Frana que deu esquiva ao pelourinho
em 1789, confisso pblica dos crimes definitivamente em
1830, mas o suplcio e exposio do condenado se mantive-
ram at 1848. A Inglaterra aboliu o pelourinho em 1837. A
marca de ferro quente foi abolida na Inglaterra em 1834 e na
Frana em 1832. Em algumas provncias americanas como a
Pensilvnia, na ustria e na Sua levavam os condenados em
obras pblicas, com coleiras de ferro, vestes coloridas, grilhetas
nos ps, trocando com o povo desafios, injrias, pancadas,
sinais de rancor foram eliminados em toda parte at metade
do sculo XIX.
A condenao vai deixando de ser um espetculo de
selvageria, de ferocidade, pois se foi chegando concluso que
o carrasco era o real assassino, o criminoso, invertendo os
papis. A punio se torna a parte mais velada, abandonando
o campo perceptvel e passa a ser abstrata.
Assim a violncia, supostamente, deixa de estar ligada
ao exerccio jurisdicional e que muito custoso ter que lhe
impor uma penalidade de morte ou ferino. As prticas penais
se tornaram pudicas, apesar de a deteno, a recluso, o servi-
o forado, a deportao serem penas fsicas, dando ao corpo
um carter de instrumento, tirando do indivduo a liberdade
que um bem, um direito.
O castigo passou de uma arte de sensaes insuport-
veis a uma economia dos direitos suspensos. Um mesmo
movimento levou cada um para o seu ritmo prprio como a


Europa onde todos tero uma mesma morte sem que haja
uma ostentao do crime, uma execuo que atinja a vida
mais do que o corpo.
Em 1760 haviam tentado na Inglaterra uma mquina
de enforcamento e aps ser aperfeioada foi adotada em 1783.
O Cdigo Penal Francs de 1791 trazia em seu artigo 3 que
todo condenado ter sua cabea decepada tem trs significa-
es: uma morte igual para todos; uma s morte por conde-
nado sem qualquer suplcio e o castigo unicamente para o
condenado. A decapitao era uma penalidade para nobres,
era a menos infamante. A guilhotina utilizada a partir de mar-
o de 1792 o mecanismo apropriado para tanto, onde mor-
te visvel, mas rpida, quase sem tocar no corpo a vida
suprimida.
Na Frana, alguns mecanismos de suplcio permanece-
ram apesar do movimento de extirpao deste horrendo espe-
tculo. Os parricidas e regicidas eram conduzidos a cadafal-
sos, cobertos por um vu negro e at 1832 lhe cortavam as
mos. As prticas de tortura fixaram-se por muito tempo ao
sistema penal francs e a guilhotina terminou por marcar a
nova tica da morte legal (FOUCAULT, 2002, p.17).
Apesar dos inmeros espetculos, tentou-se levar para
o interior das prises estas execues em 1939 aps a execu-
o de Weidmann na tentativa de torn-la inacessvel. Em 1972
se faziam as execues em segredo como as execues de Buffet
e Bontemps em Sant e inclusive processava as testemunhas
que relatavam o ocorrido, tudo para segregar o espetculo. A
Frana s aboliu a pena de morte, a guilhotina em Maio de
1981.
3.1 Priso: O selo do castigo
Com o nascimento das prises como mecanismo mais

humano, como implementao do processo jurdico-econ-


mico, supostamente sem agresso ao corpo do condenado foi

alvo de muitas crticas na metade do sculo XIX, pois se acha-
va que um prisioneiro condenado teria mais regalias que um
pobre, pois sentiria menos frio, menos fome e privao que
eles, de maneira que no se mostrava bastantemente punitiva.
Com a evoluo do pensamento penal carcerrio, foi aconte-
cendo um afrouxamento na severidade penal, deslocando o
objeto da ao punitiva do corpo para a alma do condenado.
Sob o nome de crime e delitos, so sempre julgados
corretamente os objetos jurdicos definidos pelo Cdigo.
Porm julgam-se as paixes, os instintos, as anomalias, as en-
fermidades, as inadaptaes, os efeitos de meio ambiente ou
de hereditariedade (FOUCAULT, 2002, p. 19). As agresses
so punidas e atravs dela as violaes, as perverses, os assas-
sinatos que tambm figuram como impulso e desejo, expli-
cam os fatos a serem julgados e determinam at que ponto
vontade do ru est envolvida, de maneira que as sobras que
circundam os elementos da causa que so julgadas e punidas,
ou seja, aquela frao de minutos, de emoes, de sensaes
que sero julgadas, circunstanciadas por elementos no
codificveis, mas atreladas aos valores morais, sociais e psico-
lgicos do julgador.
Como mencionamos acima, se nos debruarmos sobre
a histria do direito veremos que houve a certa medida e com
todas as ponderaes acerca do suplcio, um processo jurdi-
co-econmico, uma amortizao das penas, da ferocidade e da
violncia das penas, mas se olharmos para o sistema penitenci-
rio brasileiro do sculo XXI, encontramos que aquela uma
orao sem sentido, uma grande piada. O que sucedeu para
que Foucault tivesse afirmado constatado isso se deu com as
cifras de crimes de sangue terem reduzido e a dos crimes mate-
riais aumentado, o roubo, o furto, crimes contra a proprieda-
de fazendo com que ao invs do exerccio punitivo de morte
como efetivao deste discurso duplo de poder (o de punir e


o da vtima de presenciar a sua punio, a sua morte), passa

ento a punio com a tomada de um direito que seja a liber-
dade ou a tomada de bens.
Entra em jogo o projeto poltico de generalizar a fun-
o punitiva, de delimitar para controlar o poder de punir.
Foram utilizadas duas linhas de objetivao do crime, ou seja,
de um lado o criminoso quebra o pacto social tornando-se
inimigo de todos, aparecendo como um animal, um louco
ou um monstro, um anormal que precisa de um tratamento
segundo as objetivaes cientficas.
Por outro lado em favor da necessidade de medir os
efeitos do poder punitivo determina tticas de interveno
acerca de quaisquer criminosos. Em ambos os casos ficam
perceptveis que as relaes de poder fundamentam o exerc-
cio da punio comeam a ser acompanhadas do crime com
normas comuns e o criminoso como indivduo a conhecer,
passando a ter a semiologia por instrumento e a submisso
dos corpos pelo controle das idias. Esse poder ideolgico
em parte ficar suspenso e substitudo por uma nova anato-
mia poltica em que o corpo novamente ser o personagem de
destaque, recruzando as idias do criminoso como ser natural
que age contra a natureza e a que busca o controle da delin-
qncia numa nova poltica do corpo. Comea uma nova era
procedimental, ou seja, o tcnico-disciplinar.
3.2 Objeto da pena: corpo X alma
O aparelho da penalidade corretiva age de maneira to-

talmente diversa porque o ponto de aplicao da pena no a
representao, mas o corpo, o tempo, os gestos, as atividades,
a alma. O corpo e a alma como princpios do comportamen-
to formam o elemento que agora proposto interveno
punitiva. Busca-se o sujeito obediente, o indivduo sujeitado
a hbitos, regras, ordens, uma autoridade que se exerce sobre


continuamente sobre ele e ao seu redor devendo permitir que

funcione automaticamente.
Ento como diz Foucault, a reao infrao pode ser
a reconstituio do sujeito jurdico do pacto social ou formar
um sujeito de obedincia dobrado forma geral e meticulosa
de um poder qualquer ( 2002, p.106).
O treinamento do comportamento pelo pleno empre-
go do tempo, a aquisio de hbitos, a disciplina,as limita-
es do corpo implicam entre o que punido e o que pune,
transformando no somente intil dimenso do espetculo,
mas excluindo. O agente punitivo deve exercer um poder to-
tal, ou seja, ningum poder perturbar e em contrapartida o
individuo que est para ser corrigido deve estar completamen-
te envolvido no poder que se exerce sobre ele.
Da mesma maneira que se produziam soldados no s-
culo XVIII, criavam mquinas, corrigiam aos poucos a postu-
ra, introduzindo pouco a pouco uma coao calculada para
que se apodere de cada parte do corpo do soldado, dobrando
o conjunto fazendo-o disponvel e se perpetua furtivamente
no automatismo dos hbitos, ou seja, o campons expulso
para que se transforme, para que a fisionomia de soldado que
lhe foi dada se apodere dele.
De um lado se tem o funcionamento do poder penal
repartido em todo o espao social operando para uma recodifi-
cao do esprito dos cidados realizando a represso atravs
destes obstculos colocados idia de crime. Acabaria por
no ser mais perceptvel para alguns como uma sobreposio
de poder, mas como reao imediata de todos em relao a
cada um.
Por outro se tem um funcionamento compacto do
poder de punir ocupando o corpo e o tempo do condenado,
uma ortopedia concertada aplicada aos culpados a fim de cor-
rigi-los individualmente. O corpo foi descoberto ou redesco-
berto como objeto e alvo de poder promovendo a multiplici-


dade de fora, no h mais significncia dos elementos da lin-

guagem ou do comportamento, mas a mantena do nvel da
mecnica atravs da cerimnia dos exerccios. O corpo pode-
ria ser por agora dominado, entrando numa maquinaria de
poder que o esquadrinha, o desarticula e o recompe.
Uma anatomia poltica que ao mesmo tempo uma
mecnica de poder, ou seja, se tem domnio sobre o corpo
dos outros, no somente para que faam o que se deseja, mas
que operacionalize com tcnicas de rapidez e eficcia. Tm-se
assim corpos submissos, corpos dceis. Os mecanismos ou
como denominou Foucault os recursos para adestramento so:
a Vigilncia Hierrquica que se utilizando de tcnicas que per-
mitam ver de maneira que induza os efeitos do poder de ma-
neira clara sobre quem est sendo aplicada.
A Sano Normalizadora, ou seja, essencialmente to-
dos os sistemas disciplinares possuem um mecanismo penal,
com leis prprias, com delitos especificados, sanes e instn-
cias de julgamento. E finalmente o Exame que um mecanis-
mo ritualizado porque combina a vigilncia e a normalizao
que classificam, qualificam e pune.
Michel Foucault (1997, p.36) entende a priso como
instituies completas e austeras, ou seja, a forma-priso
preexiste sua utilizao sistemtica no interior das leis, ten-
do origem no corpo social, procedimentos que repartem o
indivduo, desde a fixao e distribuio dele em determina-
do espao, classificando-o, tirando o seu tempo e suas foras,
treinando seu corpo para ser dcil, obediente, dominado.
Esta dominao se d atravs da observao, do esqua-
drinhar, acumulando saberes e visibilidade sem lacunas. Divi-
dem-se as concepes primrias da priso em dois blocos: ju-
rdico-econmico que nasce com os cdigos que limitam o
castigo, criam tipificaes e penalidades e o tcnico-discipli-
nar que visa a transformao do homem a partir da adoo de
mecanismos intra-prisionais.


O carter de priso-castigo caracterizado por todo este

trajeto que a priso percorreu e ainda o perfaz. Mas como
podemos materializar isso? O primeiro critrio o da priva-
o de liberdade porque numa sociedade livre este um preo
igualitrio, alm da permissividade de quantificar exatamente
a pena. Ento, ao retirar tempo do condenado, a priso tra-
duz a idia que a infrao lesou alm da vtima, lesou a socie-
dade inteira. O fator econmico-moral entra em cena como
se a pena fosse ento um pagamento de dvida.
O carter priso-aparelho se d como mecanismo de
transformao do indivduo, ao treinamento, a busca inces-
sante pela transformao daquele em dcil. A sua carga de
suplemento corretivo, de transformao engajou inmeras opi-
nies. Por um lado defendia-se que o trabalho definido com o
isolamento agiria com agente transformador e como disse
Baltard que a priso deveria ser um aparelho disciplinar exaus-
tivo, tomando ao seu cargo todos os aspectos do indivduo,
devendo ser onidisciplinar. Alm do que no se pode ser in-
terrompida at que sua tarefa esteja terminada.
E por outro que diziam que a adoo deste trabalho
obrigatrio apenas serviria para obteno de mo-de-obra ba-
rata, dando ao trabalho da priso um efeito econmico, ou
seja, da produo de indivduos mecanizados segundo as nor-
mas gerais de uma sociedade industrial. Para Foucault, a refor-
ma da priso mais ou menos contempornea da prpria
priso (2002, p.197), desde sua origem se viu agregada a meca-
nismos que deveriam corrigi-la, mas que de nada adiantou.
Desde o incio do sc. XIX, a priso abarca ao mesmo
tempo a privao de liberdade e a transformao tcnica dos
indivduos, possuindo duplo fundamento: o jurdico-econ-
mico por um lado e o tcnico-disciplinar do outro fazendo
com que a priso aparecesse como a forma mais imediata e
civilizada de todas as penas. Ainda poderia ser justificada pela
ultrapassagem do sentido de mera privao de liberdade, ou


seja, a justa durao da pena deve, portanto variar no somen-

te com o ato e suas circunstncias, mas com o desenrolar da
pena, na sua efetivao.
A priso com todas estas ideologias, toda a filosofia
penitenciria de dominao no diminuram as reincidncias,
numa pesquisa entre os anos de 1820-1845 na Frana chegou-
se a concluso de os crimes aumentaram e h este tempo ain-
da aconteciam execues por forca e o pelourinho. A realida-
de da priso e seus efeitos foram denunciados como um gran-
de fracasso da justia penal.
A ideologia da defesa social nasceu contemporaneamente
revoluo burguesa e a codificao bem como a cincia pe-
nal se impunha como elemento essencial do sistema jurdico
burgus. Seu contedo pode ser compreendido entre os se-
guintes princpios:
Princpio da Legitimidade: O Estado expresso

da sociedade de maneira que est legitimado
para reprimir a criminalidade, exercido pelas
instncias designadas pelo Estado para tais fins.
Estas instncias traduzem o desejo da socieda-
de, reprimindo e reafirmando os valores e nor-
mas sociais.
Princpio do Bem e do Mal: O delito um dano
sociedade, e o delinqente um elemento ne-
gativo que disfuncionaliza a sistemtica social.
Princpio da Culpabilidade: como h uma con-
trariedade dos valores e das normas mesmo sem
serem sancionadas, o delito a expresso de
uma atitude interior reprovvel.
Princpio da Finalidade ou da Preveno: A pena
tem alm da funo de retribuir, mas tambm
de retribuir, ou seja, com lei sancionadora abs-
trata cria uma justa e adequada contramoti-


vao e quando concretizada ressocializa o de-

linqente.
Princpio de Igualdade: A lei penal igual para
todos se aplicando de modo igual.
Princpio do Interesse Social e do Delito Natural:
Os delitos definidos representam uma ofensa
aos interesses fundamentais, de condies es-
senciais existncia de toda sociedade, embo-
ra contenha uma minscula parte referente a
violaes de determinados arranjos polticos e
econmicos.
Ento seu conceito parece ser na cincia penal a

condensao dos maiores progressos tericos realizados pelo
direito penal moderno, um ponto de chegada de uma longa
evoluo do pensamento penal e penitencirio.
4 MDIA E A CONSTRUO DA PUNIO
O poder alcanado pela mdia, mediante a construo

da opinio pblica, apresenta-se como a prpria verdade,
pois as concepes que se tm so por ela construdas. Simples-
mente inexiste um contra-discurso, o que impossibilita sobre-
maneira qualquer construo de uma reao difuso de
verdades apresentadas pelos meios de comunicao.
MOREIRA (2002, p. 63) investigou o papel da mdia na
sociedade contempornea e constatou que ela pode se
apresentar como um poder de mobilizao, persuadindo-nos
a seguir as regras que ela estabelece: o poder de dizer o que
o homem deve fazer e como deve fazer dela [da mdia].
Diante do exposto, pode-se associar o conceito de

violncia simblica, base do poder simblico, opinio
pblica aceita pela populao em geral como, efetivamente,


posio hegemnica. Acredita-se na veracidade da opinio

pblica sem questionar os mtodos para a sua realizao e
passa-se a incorporar a forma de pensar criada pela mdia.
Predomina o poder simblico dos meios de comunicao
somos atingidos por uma forma simblica de violncia.
Na concepo de Marshall Mcluhan (1997) vivemos a
Narcose de Narciso, isto , uma manipulao realizada por
meio dos media. Vivemos dentro e a partir da informao
trazida pela mdia; como peixes que nadam num aqurio,
envoltos pela gua sem se dar conta dela. Segundo Alessandro
Baratta (2002) ocorreu uma mudana de paradigma do
pensamento criminolgico no momento em que se passou a
reconhecer que a criminalidade , tambm, construda pelos
meios de comunicao. Tambm, Nilo Batista (2003, p. 265)
discorre acerca do credo criminolgico da mdia que tomou
por completo o campo jornalstico no sentido de, inclusive,
identificar as agncias de comunicao social como agncias
do Sistema Penal, permitindo, por exemplo, que ocorra uma
espcie de privatizao do poder punitivo, possibilitando que
uma manchete de jornal passe a funcionar como uma portaria
instauradora de inqurito policial.
Para Loc Wacquant a mdia desempenha um papel
muito negativo na difuso do discurso e das teorias punitivas,
propalando o pnico social em torno da segurana e do crime.
A mdia contribui para criar um discurso histrico, irrealista,
um discurso que impede a reflexo e o debate cvico (2005a).
Existe, na verdade, uma distoro na percepo da popu-
lao sobre o criminoso e a criminalidade, causada, entre
outros fatores, pelo preconceito social; pela nfase da imprensa
em certos tipos de crimes de interesse jornalstico; ou, ainda,
pela explorao poltica do tema da segurana. Esteretipos
so criados para que se mantenha um consenso acerca do modo
de efetivao de determinados delitos e, especialmente, sobre
quem o agressor e quem pode ser a vtima, porque a produo


das notcias realizada por quem tem poder de gerar o pnico

quanto ao crime e de que ele ocasionado por determinados tipos
de agentes que buscam determinadas vtimas.
O tratamento tendencioso dado pela imprensa ao
problema da violncia criminal pode ser interpretado, segundo
Pastana (2003, p. 78), como a [...] reproduo do ideal
politicamente dominante de rigor no que se refere s questes
de segurana pblica. Assim, o clima de insegurana retratado
pela mdia, no tocante violncia criminal, garante a manuten-
o do ideal dominante, porquanto possuidora de legitimidade
para decidir quem perigoso e qual o melhor meio para
elimin-lo visando pela efetivao da segurana pblica.
A difuso sensacionalista pela mdia das manifestaes
de violncia criminal, ocasiona, assim, a estigmatizao dos
agentes e grupos envolvidos em crimes, contribuindo para
intensificar a excluso social. Em contraste com tal entendi-
mento, Lus Francisco Carvalho Filho (2003, p. 235) pondera
que no se pode atribuir total responsabilidade pela difuso
do medo quanto criminalidade mdia, duvidando da
completa submisso dos receptores s notcias transmitidas:
A manipulao do imaginrio algo que permeia a hist-

ria permanentemente: basta a lembrana de que, duran-
te sculos, a feitiaria amedrontou realmente as popula-
es e feiticeiras foram efetivamente queimadas em virtu-
de desse medo. No quero dizer com tudo isso que deve-
mos nos conformar com o papel desempenhado pela
mdia ao tratar da violncia e da criminalidade nos dias
de hoje. O desafio justamente saber como interferir de
forma crtica no espao pblico dos meios de comunica-
o, hoje dominado por uma concepo autoritria e
no satisfatria do problema. Eu no acredito que exista
uma relao de causa e efeito entre a quantidade de vio-
lncia exibida pelos veculos de comunicao e a realida-


de criminal de um pas. Da mesma maneira que devemos

duvidar do entendimento segundo o qual a mdia reflete,
pura e simplesmente, a realidade social e a crena das
pessoas, devemos duvidar do entendimento oposto, se-
gundo o qual as pessoas so, pura e simplesmente, intoxi-
cadas pelo contedo dos jornais e da TV.
A ideologia ascende como conceito para legitimar uma

nova ordem social: o modo de produo capitalista, a burguesia
como classe dominante. Neste sentido, faz parte do imaginrio
social moderno, por meio do quais os agentes sociais represen-
tam para si mesmos a aparncia,que tem fora por ser um
discurso construdo por lacunas. De forma que, de acordo
com o dizer de Pastana (2003,p.94):
Numa sociedade como a nossa, que se estrutura pela domina-

o de alguns grupos sobre outros, evidente que diversos
graus de violncia so exercidos sobre os grupos dominados.
Uma das formas desta dominao a de criar toda uma
ideologia justificadora, que faz com que essa situao de
autoritarismo seja vista como algo circunstancial e necessrio.
diluir a opresso em contextos instveis, convencendo o
oprimido de que ele esta nesta situao no porque existem
outros que o oprimem, mas porque vive em um ambiente
hostil e em que o preo do uso da segurana a arbitrariedade
e o autoritarismo. Evidentemente, quanto mais convincente e
estratificada uma opresso, mais sofisticado e mais profun-
do o emprego e o papel da ideologia justificadora, que chega
a ser, s vezes, perfeitamente introjetado pelo oprimido, con-
tribuindo de maneira fortssima para a manuteno do status
quo e servindo tambm de suporte para os casos em que
preciso recorrer a uma violncia mais direta e mais explicita
como forma de controle. Nesse sentido, pode-se dizer que a
ideologia do grupo dominante hegemnica.


Assim, leis so editadas justamente para punir uma

determinada parcela de pessoas, geralmente, as menos
favorecidas. A idia autoritria contida nestas leis converge
com os interesses da elite e, justamente em razo da forma
hegemnica que suas idias alcanam por meio da violncia
simblica, modifica valores e comportamentos sociais.
6 CONSIDERAES FINAIS
Quando Foucault apregoa que a priso nasceu sem fun-

damentao terica leva em conta os princpios do reformat-
rio que prescreviam o isolamento. Apartava-se o condenado
do mundo exterior, das motivaes que o induziram ao crime
e quando o isolavam entre si abafava o compl e revoltas no
formando malfeitores.
Alm do que a solido deveria ser um instrumento
positivo para a reforma, suscitava a reflexo, o remorso, auto-
regulao da pena. Com o isolamento garantido que se exer-
a sobre ele com o mximo de intensidade um poder que no
seria abalado por quaisquer influncias. O fato que para
ressocializar retirava-se o indivduo do seio social e o condena-
va solido, maneira pela qual se promove unicamente a ex-
cluso.
No Brasil a realidade carcerria assustadora, no h
qualquer garantia da observncia dos Direitos Fundamentais,
qualquer garantia de ressocializao. Somos munidos de mui-
tas leis, juzes, policiais, prises, mas isso no garante em ab-
solutamente nada a eficcia dos princpios constitucionais e
penais. As celas so super lotadas, as condies de higiene
sanitria so as mais precrias possveis, a violncia intra-
prisional instalada, as leis so outras, no esto tipificadas
em qualquer cdigo.
Vivemos numa era de segregao, mas h uma forte con-
tribuio do sistema penal para tal. Os parmetros sociais


impostos esto muito aqum da esmagadora populao, ou

seja, o acesso a tais imposies destinado a uns poucos privi-
legiados. Estes mesmos privilegiados so quem legislam em
nome do povo e exatamente a que exercem poder para per-
petuar estes padres inclusive no mbito jurdico penal.
O crime de colarinho branco, de prevaricao, de
corrupo, de lavagem de dinheiro, permite que haja mecanis-
mos que se bem utilizados no passar daquilo, no levar
priso. O sistema penal seleciona arbitrariamente e descarada-
mente os alvos de aplicao. bvio que a marginalizao
independe de classe social, mas a linha que medeia minoria
o poder aquisitivo que traz consigo educao, sade, infor-
mao, oportunidades que so diariamente negadas grande
maioria e sem as quais lutam para sobreviver sua ausncia.
Os parmetros so tentadores, seduzem.
Os meticulosos depoimentos estimulados a partir do
perodo humanitrio do Direito Penal, no eram raros nem
nicos naquele momento histrico, mas ao contrrio, forma-
vam uma memria popular dos crimes, atuando como medi-
adores entre o familiar e o notvel, entre o quotidiano e o
histrico, na medida em que transformava um acontecimen-
to corriqueiro em uma narrativa universalmente transmissvel,
digna do registro. Nesta operao h a necessidade de inserir
elementos, personagens, nomes, dilogos, os quais, por indig-
nidade ou carncia de importncia social, na maioria das vezes
no teriam lugar nas narrativas. E, mais importante ainda,
preciso que todos estes pequenos acontecimentos, apesar de
sua freqncia e monotonia, surjam como singulares, curio-
sos, extraordinrios, nicos, ou quase, na memria dos ho-
mens (FOUCAULT, 2005).
O criminoso comeou a exercer um novo tipo de fasc-
nio popular no exato momento em que os procedimentos da
lei o obscureceram em relao ao olhar da populao, remo-
vendo-o para dentro das delegacias policiais, salas de tribunais


e instituies prisionais. Como conseqncia, e talvez como

uma forma de compensao para um pblico curioso, os atos
criminais e, mais particularmente, a perseguio da lei ao cri-
minoso tornaram-se altamente visveis, aparecendo primeiro
nos folhetins e na literatura sobre crimes e detetives e, mais
tarde, nos programas de rdio e filmes de fico at chegar
televiso com os programas que abordam casos criminais no-
ficcionais.
Na atualidade ocorre uma espcie de atualizao na
mudana da economia punitiva em que o suplcio do corpo
passa ao suplcio miditico, ou seja, na representao do rito
do delito, em lugar das praas pblicas o cenrio punitivo
est nas primeiras pginas e nas telas a cumprir a funo que
tinha o castigo pblico no sculo XVIII, como um instru-
mento til para administrar e explorar os ilegalismos (BA-
RATA, 1995).
O trabalho no busca de maneira alguma justificar a
marginalizao, mas trazer a realidade dela por um dos seus
ngulos que o da produo das desigualdades sociais e os
parmetros impostos. Quem no se adequar aos tais parme-
tros no bem recepcionado.
Foi criado esteritipos do bem sucedido e do mal su-
cedido, ou seja, no existe o meio termo. Como uma socieda-
de capitalista que se preze, os bem sucedidos tem acesso as
melhores oportunidades e os maus sucedidos nenhuma de-
las. Esses parmetros atraem a ateno de toda sociedade, seja
minoria ou no.
O desejo e a frustrao so sentimentos inerentes ao
ser humano, maneira como eles se processa mediante aos
fatos cotidianos, faro com que o indivduo se entregue a uma
circunstncia ou se bem canalizado poder dar uma dimenso
e direo frutfera.Gostaria de fazer uma ponte entre a crtica
foucaultiana e a nossa realidade, pois assim ficar bastante cla-
ro que h uma nova ordem do pensar o sistema penal.Hulsman


(1993, p.37) afirma que o discurso poltico-penal imbudo

no ordenamento, pressupe e valoriza o homem comum,
ou seja, obtuso, covarde e vingativo.
Apregoam que no faria distino entre os marginais,
os violentos, os molestadores de todos os tipos, reduzindo-os
a um bloco de desprezo pblico e que veria no aparelho penal
o nico meio de proteo contra os fenmenos perturbadores
da sociedade. Segundo Teixeira (2006), h uma zona de con-
senso entre os estudos que envolve a relao mdia e
criminalidade, quais sejam:
Medo amplamente difuso da criminalidade

como um dos grandes temas da sociedade
atual;
Aumento do medo, mas tambm do interesse
pela narrao criminal, para quais os meios de
comunicao oferecem um contato sem riscos;
Os meios de comunicao fazem passar os atos
criminais por sua lgica de produo;
Os meios de comunicao tm a capacidade
de criar ondas artificiais de criminalidade;
No discurso miditico sobre a criminalidade
se d uma fuso entre real e imaginrio que
produz uma nova percepo sobre o evento;
A informaes e os programas de fico estig-
matizam e rotulam determinados comporta-
mentos;
O medo do delito produzido pelos meios de
comunicao se articula com a sndrome da
punibilidade ou o desejo por punir;
A mensagem miditica sempre leva a uma reso-
luo do conflito que passa pela interveno
dos aparatos de estado para fins de controle
social duro;


Os rgos polticos e penais esto dependen-

tes da mensagem miditica e por ela so facil-
mente influenciados;
Os meios de comunicao no so causadores
do interesse social pelos relatos acerca da cri-
minalidade violenta, mas a exploram porque
funciona como um produto rentvel.
Na medida em que ocorre a submisso dos dominados

aos dominantes vai se tornando possvel verificar os efeitos da
violncia simblica que, a partir de ento, passa a apresentar-
se como um poder; um poder, por via de conseqncia, sim-
blico, como diz Bourdieu (2003, p.7):
[...] o poder simblico , com efeito, esse poder invisvel

o qual s pode ser exercido com a cumplicidade daqueles
que no querem saber que lhe esto sujeitos ou mesmo
que o exercem. Poder quase mgico, que permite obter o
equivalente daquilo que obtido pela fora (fsica ou
econmica), s se exerce se for reconhecido, quer dizer,
ignorado como arbitrrio.
Ainda segundo o referido autor, o poder simblico

capaz de fazer ver e crer, de confirmar ou de transformar uma
viso de mundo. Os sistemas simblicos, enquanto instru-
mentos estruturados e estruturantes de comunicao e de co-
nhecimento, cumprem a sua funo poltica de instrumentos
de imposio ou legitimao da dominao, que contribuem
para assegurar a dominao de uma classe sobre outra (caracte-
rizando a violncia simblica), dando o reforo da sua prpria
fora s relaes de fora que as fundamentam e contribuindo
assim, (BOURDIEU, 2003a, p.11), para a domesticao dos
dominados, na medida em que o poder simblico um po-
der quase mgico, por meio do qual possvel obter o equiva-


lente daquilo que obtida pela fora fsica, graas ao seu efei-
to de se fazer legitimado e ignorado como arbitrrio.
Tal poder exercido mediante palavras, mediante a cons-
truo histrica de um discurso que se utiliza da eufemizao,
ou seja, da utilizao de interesses escusos com uma bela rou-
pagem colorida. Neste contexto, a existncia de um confor-
mismo lgico, isto , a classe dominada tem uma concepo
homognea do tempo, do espao, do mundo, da causa, que
torna possvel a concordncia entre as inteligncias. Concor-
dncia esta imposta subtilmente pela classe dominante.
Atualmente, o poder simblico concentra-se nas mos
daqueles que detm o controle dos grandes grupos de comu-
nicao: do conjunto dos instrumentos de produo e de di-
fuso dos bens culturais. Estes difundem as tomadas de deci-
ses ideolgicas dos dominantes por meio de estratgias de
reproduo que tendem a reforar, dentro e fora da classe,
crenas na legitimidade da dominao de classe, impondo a
perpetuao das estruturas que disseminam tais disposies
de dominao como fatores naturais.
Diante da incorporao de uma srie de aes constru-
das socialmente, mas apresentadas como naturais, com intui-
to de legitimar determinados interesses, qualquer ao volta-
da no sentido de questionar o provvel previamente estabele-
cido esbarra em toda uma histria incorporada pelo indiv-
duo e estruturada com o fim de manter a ordem estabelecida,
impedindo a mudana do estado das coisas.
Assim, a operacionalidade do poder apresenta-se a par-
tir de relaes de comunicao que dependem, na forma e no
contedo, do poder material (monetrio) ou simblico (cren-
a) acumulado pelos agentes (ou pelas instituies) envolvi-
dos nessas relaes. Registre, neste nterim, que existe uma
forte corrente de estudos caracterizados por uma crtica con-
tra o carter autoritrio e repressivo do controle social empre-
gado, pela defesa do respeito aos direitos humanos e pela afir-


mao da necessidade de reforma nos sistemas penal e prisional.

Tais estudos possibilitam uma postura no alienada frente aos
dados que so apresentados como representaes da realidade
da criminalidade.
Paradoxalmente, o medo e a insegurana, no atual pero-
do democrtico, permitem ao Estado medidas simblicas cada
vez mais autoritrias, percebidas, especialmente, pela edio
de leis penais cada vez mais severas e legitimadas por demandas
sociais de proteo, principalmente, da elite. O resultado disso
uma justificao da dominao autoritria com o isolamento
gradativo e voluntrio das vtimas provveis. Acerca do assunto
manifesta-se Andrade (2003, p. 26):
A expanso punitiva, maximizao do espao da pena,

apresentada em espetacular orquestrao jurdica, pol-
tica e miditica, com o mesmo absolutismo com que a
globalizao neoliberal se apresenta, a saber, como o nico
caminho, seja como pretensa soluo para o combate
maximizao da criminalidade e obteno de segurana;
seja como soluo para uma infinidade de problemas
complexos e heterogneos entre si.
A par de tais constataes verifica-se que o Sistema Penal

apresenta-se como uma reproduo do sistema de estratificao
social, amparado justamente em uma eficcia simblica,
porque ao mesmo tempo em que declara determinadas
condies de igualdade social igualdade de tratamento
no luta efetivamente para cumpri-las e passa a contribuir para
a reproduo de relaes sociais desiguais.
Notadamente vemos que os termos como corrupo,
estelionatos, no so se quer mencionado. Sendo este o dis-
curso, e isso passa a ser a verdade dos cidados de bem,
um poder contra os maus, discurso esse apoiado pela inds-
tria miditica que prope uma idia simplista de que mesmo


com problemas oriundas da prpria sistemtica penal, v nes-

sa instncia segurana.
Os juzes, policiais e legisladores so sinnimos de bem,
de ordem e que um comportamento contradito facilmente
resolvido atravs da priso. Hulsman (1993, p.45) denuncia o
sistema como uma mquina de produo de delinqncia,
bem como Foucault que v no sistema esta mesma linha de
produo.
Devido existncia a que so submetidos, pois ao
dessocializar, criar uma natureza intil e perigosa, alm do
abuso de poder nas limitaes violentas.Alm de ser burocr-
tica, estigmatizante, pr-seletivo, ele exclui, ou seja, como o
sistema no ressocializador, ele volta para uma sociedade
preconceituosa, etiquetado, marcado.
Quando aprisionado o seu corpo marcado pela vio-
lncia do sistema, pela violncia do poder paralelo, pela vio-
lncia estatal da no observncia dos direitos e garantias, e
pela violncia policial. Quando liberto, estar marcado na alma,
na sua honra (se ainda tiver), no respeito, na sociedade, na
hora em que for buscar emprego, em uma batida policial, na
vizinhana, inclusive sua famlia ficar marcada, carregar esta
etiqueta e outras milhares de situaes.
A priso declina o ser humano, prolifera, destitui de
identidade, de honra, de vida, de oportunidades que j ti-
nham sido negadas primariamente por esta mesma sociedade
que o repuguina, que o induz a pena perptua.
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LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988: ... 245

LEGITIMIDADE DA CONSTITUIO
DA REPBLICA DE 1988:
A QUESTO DO PODER
CONSTITUINTE
Marcelo Casseb Continentino

Mestre em Direito, Estado e Constituio
pela Universidade de Braslia (UnB). Pes-
quisador do Grupo de Pesquisa Socieda-
de, Tempo e Direito (STD). Ex-Advogado
da Unio. Procurador do Estado de
Pernambuco. Professor de Direito Consti-
tucional da Faculdade Integrada de
Pernambuco - FACIPE e da Faculdade Boa
Viagem - FBV. Crticas e sugestes:
marcelo_casseb@yahoo.com.br.
SUMRIO
1 CONSIDERAES INICIAIS. 2 A TRADICIONAL DOUTRINA DO PO-
DER CONSTITUINTE E O NOVO HORIZONTE. 3 APRENDENDO COM A
HISTRIA. 4 NOTAS PARA POSTERIORES INVESTIGAES. 5 REFERN-
CIAS.
1 CONSIDERAES INICIAIS
Sem dvida, a temtica do poder constituinte ocupa

posio destacada na teoria da Constituio e, especialmente,
no desenvolvimento do constitucionalismo moderno, com
fortes reflexos na legitimidade da Constituio. No toa

246 MARCELO CASSEB CONTINENTINO

que para ANTONIO NEGRI1 falar de poder constituinte falar

de democracia.
Nesse contexto, parecem despontar como fenmeno
intrinsecamente relacionado os conceitos de democracia, po-
der constituinte, legitimidade e Constituio. Sabe-se, de
maneira geral, que a Constituio o produto da conveno
do poder constituinte originrio. A teoria do poder constitu-
inte, por sua vez, procura apontar os aspectos essenciais para a
sistematizao e a explicao dessa fora poltica, tida por ili-
mitada, que gera o texto constitucional, norma fundamental
do Estado e que o constitui.
No Brasil, a temtica tem sido gradativamente ressuscita-
da, em decorrncia de acontecimentos recentes na nossa vida
poltica que estariam a gerar a crise poltica e um estado de
ingovernabilidade no pas. Em tal cenrio, alguns polticos e
juristas intencionam repensar a Constituio de 1988 e, at
mesmo, proceder a uma reviso estrutural da Carta de 1988
ou, no extremo, promulgar outra Constituio, essa sim que
correspondendo s nossas verdadeiras peculiaridades permiti-
ria trazer de volta a to desejada governabilidade e normalida-
de ao Brasil, sem os exageros supostamente cometidos em 1988.
A propsito das circunstncias mencionadas, o presen-
te artigo tem por objetivo fazer um breve resgate da tradicio-
nal teoria do poder constituinte, apontado suas insuficincias
a partir do atual paradigma do direito (Item 2). Na seqn-
cia, nos estritos limites ao presente texto impostos, recons-
tri-se a situao constituinte do Brasil que antecedeu a pro-
mulgao da Constituio da Repblica de 1988, defendo a
legitimidade do processo constituinte e da Constituio dele
resultante (Item 3). Por fim, considerando as implicaes nas
teorias da Constituio e do poder constituinte em face das
1
NEGRI, Antnio. O poder constituinte (ensaios sobre as alternativas da
modernidade). Trad. Adriano Pilatti. Rio de Janeiro: DP&A, 2002. p. 7.


modificaes advindas com o atual paradigma do direito, ser

exposto ser a prpria concepo da Constituio a resposta
para a reafirmao da legitimidade da Carta de 1988, perpetu-
ando-se o projeto constituinte brasileiro (Item 4).
2 A TRADICIONAL DOUTRINA DO PODER CONS-

TITUINTE E O NOVO HORIZONTE
Dentro do processo histrico de aprendizagem social a

que est submetida toda sociedade, o poder constituinte (e
sua teoria) no nasce como fruto do acaso, do nada, mas antes
concebida a partir das necessidades concretas de uma deter-
minada sociedade, no tempo e no espao caracterizada. Con-
soante lapidar definio de MENELICK DE CARVALHO NETTO2,
o poder constituinte entende-se por poder inalienvel e ine-
rente de qualquer nao de, quando suas instituies no mais
correspondam ao que ela , romper com a sua prpria hist-
ria jurdica e poltico-institucional, inaugurando ex novo uma
outra ordem jurdico-positiva, em virtude da perda da legiti-
midade da antiga ordem em vigor.
De fato, na Frana, e no na Inglaterra ou nos Estados
Unidos3 , onde ocorreu a conjuno de condies scio-pol-
2
CARVALHO NETTO, Menelick de. A reviso constitucional e a cidadania:
a legitimidade do poder constituinte que deu origem constituio da
repblica federativa de 1988 e as potencialidades do poder revisional nela
previsto. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Maranho. So Lus:
n. 9, jan/dez, 2002. p. 38.
3
Na Inglaterra e nos Estados Unidos, as revolues liberais burguesas procura-
ram, respectivamente, restaurar o status quo ante na medida em que se busca-
va, grosso modo, submeter o monarca aos princpios consagrados na Magna
Carta, de 1215, e conquistar a autonomia poltica libertando-se definitiva-
mente dos laos com a metrpole. Sobre o tema, vide: FIORAVANTI,
Maurizio. Los derechos fundamentales (apuntes de historia de las
constituciones). 3. ed. Trad. Manuel Martnez Neira. Madrid: Trotta, 2000.
p. 55-95; SALDANHA, Nelson. Formao da teoria constitucional. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 49-91.


ticas para a formulao de uma teoria, marcadamente liberal,

cuja finalidade foi romper radicalmente com o regime anterior
(Antigo Regime) e criar uma nova ordem constitucional (creatio
ex nihilo), inaugurando-se um sistema jurdico legtimo e justo
que atendesse s expectativas e aos anseios da nao. Nesse con-
texto, assumiu singular importncia a obra do abade francs
EMMANUEL JOSEPH SIEYS O que o Terceiro Estado?, junta-
mente com a de JEAN JACQUES ROUSSEAU Do Contrato Social,
que trouxeram elementos tericos para justificar a derrubada do
absolutismo monrquico e da soberania do rei de carter divino.
SIEYS4 consagrou-se pela formulao da teoria do po-
der constituinte, ao demonstrar que a totalidade da fora pro-
dutiva e econmica francesa representava-se exclusivamente no
Terceiro Estado, que, todavia, estava totalmente alijada do
processo decisrio poltico. Foi necessrio conceber a teoria
do poder constituinte para legitimar a pretendida revoluo
liberal burguesa, enterrando definitivamente quaisquer vest-
gios do Antigo Regime, e possibilitar a justificao da tomada
do poder pela burguesia revolucionria. O destacado terico
burgus difundia a formulao do poder constituinte como o
poder, cuja titularidade pertencia nao, de inaugurar uma
nova ordem jurdica no s totalmente independente da ante-
rior, mas tambm que se opunha incisivamente contra aquela
at ento vigente e que, finalmente, pudesse estabelecer uma
Constituio a contemplar os assuntos de interesse comum
de todos os cidados, sem qualquer privilgio a certas pessoas
ou classe.
O poder constituinte se caracterizaria pelo fato de ser
incondicional, inicial e ilimitado5 . Segundo J. J. GOMES
4
Cf. SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa (Quest-ce que le
tiers tat?). Trad. Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
passim.
5
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O poder constituinte. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2005. p. 11-18.


CANOTILHO6 , inicial seria o poder constituinte justamente pelo

fato de criar um novo fundamento para a ordem jurdica to-
talmente desvinculada da ordem precedente, como se partisse
do nada poltico, jurdico e social; incondicionado, porque a
nao no se enquadraria a qualquer tipo de procedimento
previamente estabelecido para manifestar a vontade soberana;
ilimitado, pois no conheceria qualquer espcie de limitao
(jurdica) prvia.
As teorias iluministas que estiveram na base filosfica
do poder constituinte no se confinaram Europa e, tam-
bm, ecoaram em terras americanas. Alis, a histria consti-
tucional brasileira prdiga em exemplos em que o poder
constituinte veio tona com a pretenso de instaurar uma
nova e legtima ordem jurdica, em nome do povo7 . De
toda forma, no Brasil, por muito tempo reinou como manu-
al bsico sobre o tema o livro O Poder Constituinte, de
MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO8 . Ainda afeto s tradi-
es liberais e conservadoras do direito, em sua obra, no se
6
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da consti-
tuio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 76-77.
7
Sobre o tema, ver: BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 7-45;
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do
Brasil. 8. ed. Braslia: OAB, 2006. passim.
8
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit. p. 167-205. Nela, o
referido constitucionalista, atrelado aos paradigmas formalista e privatstico
do direito, defende que a Constituio da Repblica de 1988 no teria
operado uma ruptura com a ordem constitucional anterior, por ter sido o
resultado das deliberaes de uma Assemblia Constituinte inconstitu-
cionalmente convocada pela Emenda Constitucional n. 26, de 1985, e
por contar com membros no exclusivamente eleitos para integrar essa
mesma Assemblia. Em face dessas circunstncias, entende MANOEL GON-
ALVES FERREIRA FILHO que a Constituio de 1988 poderia ser objeto de uma
reviso estrutural, na qual at mesmo as clusulas ptreas no representa-
riam qualquer espcie de resistncia s mudanas, porquanto ela no teria
sido fruto do poder constituinte originrio e sim do poder derivado (Op. cit.
p. 174-184). Realmente, essa viso mostra-se, desde logo, insuficiente para


pode entrever uma doutrina de direito constitucional sinto-

nizada com as mudanas do paradigma filosfico experimen-
tadas pela sociedade9 , que de igual modo acarretaram mudan-
as profundas no prprio entendimento do direito e da rela-
o entre legalidade e legitimidade10 .
Dentre outras importantes constataes que se podem
extrair, o novo paradigma sob cuja gramtica se devem conce-
ber as prticas institucionais e judiciais vem demonstrar que
os conceitos de legalidade e legitimidade se integram indis-
sociavelmente ao direito. A idia do positivismo jurdico de
que a cincia do direito tinha por objeto, exclusivamente, as
normas jurdicas independentemente do contedo material
das normas cedem passo para, agora, entender-se que os prin-
cpios de justia tambm compem a prpria essncia do di-
reito.
Isso quer dizer que a legitimidade do direito est muito
alm da mera relao formal de fundamentao das normas
jurdicas (numa concepo esttica do direito Kelsen), mas,
antes, deve haurir-se dos fluxos comunicativos em constante
circulao no seio da sociedade. No existe legalidade, sem
apreender em toda sua amplitude o poder constituinte, precisamente por-

que presa perspectiva jurdica, no sentido mais formalizante do termo.
9
Cf. CARVALHO NETTO, Menelick. A reviso constitucional... p. 38-42.
10
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el estado
democrtico derecho en trminos de teora del discurso. 3. ed. Trad. Ma-
nuel Jimenez Redondo. Madrid: Trotta, 2001. p. 469-532 (captulo IX). O
paradigma procedimental procura entender o Estado de Direito, em funo
da tenso entre as dimenses pblica e privada da autonomia jurdica, que se
complementam reciprocamente. S depois de se haver assegurado uma gama
mnima de direitos fundamentais (autonomia privada) que se pode esperar
que o cidado venha efetivamente exercer sua cidadania, participando ativa-
mente da vida poltica. Atribui-se ao direito a funo de integrar a socieda-
de: proporo que se verifica a existncia de direitos fundamentais (a iguais
liberdades subjetivas, a iguais direitos de pertinncia, tutela jurisdicional,
elaborao legislativa), cada cidado participa do processo comunicativo
de formao do consenso racionalmente motivado, que institucionaliza
legitimamente as normas jurdicas e, em especial, a Constituio.


legitimidade. HABERMAS11 , a sua vez, afirma que o desafio da

filosofia poltica hoje extrair da legalidade a legitimidade:
todo direito s direito, se for legtimo. E, para isso, neces-
srio um povo acostumado prtica poltica da liberdade.
a partir dessas profundas inovaes e transformaes,
aqui muito superficialmente apontadas, que o prof. MENELICK
DE CARVALHO NETTO intenciona restabelecer a legitimidade da
Constituio da Repblica de 1988 e, mais do que isso, os
novos fundamentos da teoria do poder constituinte, que no
mais se restringem aos processos formais (e oficiais) de produ-
o normativa, a teor do que ainda hoje supe MANOEL GON-
ALVES FERREIRA FILHO. Assim, ressalta o prof. MENELICK12 :
Nesse contexto, a teoria do poder constituinte passa a

levar em conta o fato de que o Direito no se reduz ao
Direito positivo, alis, para o prprio funcionamento
cotidiano do Direito positivo imprescindvel que esse se
assente e fornea concretude a uma idia de justia que
geralmente antecede sua positivao, enraizada em uma
nova gramtica de prticas sociais que termina por gerar
a exigncia de ruptura institucional que legitima a emer-
gncia do poder constituinte originrio contra a ordem
instituda.
Nesse passo, importante salientarmos que o requisito
de legitimidade da emergncia constitucional de um po-
der constituinte no reside na ordem constituda, mas
fora dela, contra ela.
Com efeito, seria difcil negar que concluso diferente

no significaria certo desvirtuamento da prpria compreen-
so da natureza do poder constituinte. Como lembra ERNST
11
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez... p. 197.
12
CARVALHO NETTO, Menelick. A reviso constitucional... p. 42.


WOLFANG BCKENFRDE13 , o poder constituinte aquela

fora e autoridade (poltica) em condio de criar, manter ou
superar a constituio na sua pretenso de autoridade nor-
mativa; trata-se de uma realidade poltica preexistente
prpria Constituio, conferindo-lhe legitimidade e validade
normativa, configurada em face de determinado processo his-
trico-poltico.
Enfim, a validade da Constituio no repousa em si
mesma como a um fenmeno originrio irreduzvel, no haven-
do um ordenamento jurdico subtrado da necessidade de fun-
damentar-se e legitimar-se num dado pr-jurdico14. Faz-se im-
prescindvel, destarte, abrir-se o estudo a uma perspectiva hist-
rico-poltica e, conseqentemente, observar-se como a teoria
do poder constituinte foi apreendida e desenvolvida em cada
sociedade. Somente assim, com alguma margem de segurana,
que poderemos identificar condies que nos permitam reco-
nhecer a legitimidade da Constituio republicana de 1988.
3 APRENDENDO COM A HISTRIA
Na Itlia, tm-se destacado as investigaes promovidas

pelos constitucionalistas da Escola de Florena, especialmen-
te GUSTAVO ZAGREBELSKY e MAURIZIO FIORAVANTI, ao aproxi-
marem os estudos do direito constitucional com as investiga-
es histrias. Obviamente, o direito constitucional no se
desenvolve apenas no plano abstrato das idias ou como teo-
ria desvinculada do processo histrico-social, mas na qualida-
de de teoria que se liga prtica e, em certo modo, resultan-
te do aqui e agora da dada sociedade. E isto tudo flui como
13
Cf. BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Il potere costituiente del popolo.
In: IL FUTURO DELLA COSTITUZIONE (A CURA DI GUSTAVO
ZAGREBELSKY, PIER PAOLO PORTINARO E JRG LUTHER). Torino:
Einaudi, 1996. p. 234.
14
Cf. BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Op. cit. p. 231-235.


decorrncia lgica da natureza e do conceito da Constituio,

pois, sabemos a partir de LUHMANN15 , que a Constituio
como produto mximo e mais bem acabado da razo humana
o resultado de uma aquisio evolutiva da sociedade,
correspondente ao grau de evoluo por ela atingido. a ver-
dadeira resposta que o homem enquanto ser dotado de di-
reitos fundamentais deu s novas demandas que a Histria
apresentou-lhe na vida poltica do Estado.
preciso no nos esquecermos da nossa histria polti-
ca, das tradies e das nossas prprias gramticas sociais, por
mais repugnantes e anti-democrticas que tenham sido, por-
que, ao menos, hoje, elas tm o mrito de mostrar-nos cami-
nhos que no devemos seguir. Porque, como nos ensina JRGEN
HABERMAS16 , atravs dos processos polticos autoritrios, apren-
demos a aguar instrutivamente nossa capacidade de percep-
o de elementos totalitrios, enfrentando criticamente as
prticas polticas que se nos apresentaro.
Dentro dessa compreenso, em tudo tributria aos des-
dobramentos mais recentes, promovidos pelas mudanas de
paradigmas na filosofia17 , parece-nos que, sem qualquer pre-
tenso de realizar imenso resgate histrico dos acontecimen-
tos que culminaram com a promulgao da Constituio da
Repblica de 1988, algumas notas sobre a nossa situao cons-
tituinte podem trazer boas perspectivas sobre a teoria do po-
der constituinte e a legitimidade da atual Constituio.
15
Cf. LUHMANN, Niklas. La costituzione come acquisizione evolutiva. In:
IL FUTURO DELLA COSTITUZIONE (A CURA DI GUSTAVO
ZAGREBELSKY, PIER PAOLO PORTINARO E JRG LUTHER). Torino:
Einaudi, 1996. p. 83-128.
16
HABERMAS, Jrgen. Ms all del estado nacional. Trad. Manuel Jimnez
Redondo. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000. p. 79. Reconhece
HABERMAS que podemos, sim, aprender com a histria, mesmo que seja para
definir rotas a no serem seguidas, visto ela atuar como instncia que nos
convida a revisar a nossa herana cultural, as nossas tradies (Op. cit. p. 43-51).
17
Cf. CARVALHO NETTO, Menelick. A reviso constitucional... p. 37-61.


Antes, precisa-se ter a conscincia que a legitimidade da

ordem constitucional advm do estabelecimento de condi-
es de comunicao em que cada cidado possa sentir-se
membro da sociedade, com igual considerao e respeito18 ,
hiptese em que o povo efetivamente toma a direo do rumo
que pretende fixar para seu pas. De tal sorte que existem ou-
tros parmetros que haurem nossas gramticas judiciais e que
devem ser considerados como elementos tpicos da legitimao
do sistema constitucional. Essa uma caracterstica essencial
do processo discursivo de criao das normas jurdicas, a que
HABERMAS19 denomina sentido performativo do poder cons-
tituinte (performative meaning implicit in the practice of framing
a constitution).
O processo de reforma constitucional ou de edio de
uma nova Constituio, consoante lembra M ICHEL
ROSENFELD20 , vem de uma manifestao que vem de baixo
(comes from below), isto , com a ampla participao do povo
de modo a introduzir na Constituio demandas, pretenses
e expectativas para a validao das normas. que se d uma
verdadeira ilegitimidade da norma fundamental, em virtude
da falta de conexo entre a identidade constitucional e as de-
mais identidades sociais.
Agora, sim, imperativo perguntar-se: como foi mesmo o
processo constituinte de 1987-1988?
18
Cf. HABERMAS, Jrgen. On law and disagreement. Some comments on
interpretative pluralism. Ratio Jris, v.l. 16, n. 2, p. 187-194, June, 2003.
19
Em tal perspectiva, HABERMAS (On law and disagreement... p. 193-194),
lembrando a necessidade de ter-se em mente o sentido performativo da
Constituio e do poder constituinte, reconhece ser a Constituio um
projeto que tem sua legitimidade constantemente reafirmada atravs da
cidadania ativa e participativa, por meio da qual est permanentemente
aberta ao povo a possibilidade de revalidar (ou no) o pacto constitucional.
20
Cf. ROSENFELD, Michel. The problem of identity in constitution-
making and constitutional reform. Jacob Burns Institute for Advanced
Legal Studies. Working Paper n. 143, p. 1-35.


No Simpsio Constituinte em Debate, promovido

no Rio Grande do Sul, em 15 de outubro de 1984, lembrava-
nos JOS AFONSO DA SILVA de que o povo brasileiro vivenciava
verdadeira situao constituinte, na qual houve o reconhe-
cimento sobre a necessidade de uma nova Constituio, por-
quanto a ordem constitucional em vigor, gestacionada no re-
gime ditatorial, estava totalmente desvinculada do poder po-
pular. O relato do destacado constitucionalista21 , a seguir
transcrito, retrata bem o contexto da poca:
As discusses em torno da normatizao democrtica e

da institucionalizao do Estado de Direito deixaram de
ser digresses das elites. Tomaram a rua. As multides
que acorreram, ordeira, mas entusiastic amente, aos co-
mcios em prol da eleio direta do Presidente da Rep-
blica interpretaram o sentimento da Nao, em busca do
reequilbrio da vida nacional, que s pode consubstanciar-
se numa nova ordem constitucional, em uma Constitui-
o que refaa o pacto social e interprete as tendncias
populares mediante a atuao de uma Assemblia Naci-
onal Constituinte, a ser convocada na forma que propo-
remos ao final.
(...)
Chegou a hora de reverter esse sistema. Todos sentem que
o Brasil vive aquele momento histrico que a teoria cons-
titucional denomina situao constituinte, situao que se
caracteriza pela necessidade de criao de normas funda-
mentais, consagradoras de nova idia de direito, informa-
da pelo princpio da justia social, em substituio ao
sistema autoritrio que nos vem regendo h vinte anos.
Aquele esprito do povo, que transmuda em vontade soci-
21
SILVA, Jos Afonso da. Poder constituinte e poder popular (estudos sobre
a constituio). So Paulo: Malheiros, 2002. p. 17 e p. 19.


al, que d integrao comunidade poltica, j se desper-

tara irremissivelmente, como sempre acontece nos mo-
mentos histricos de transio, em que o povo reivindica
e retoma o seu direito fundamental primeiro, qual seja, o
de manifestar-se sobre a existncia poltica da Nao e
sobre o modo desta existncia, pelo exerccio do poder
constituinte originrio mediante uma Assemblia Nacio-
nal Constituinte.
Mal sado da fase mais dura da ditadura militar e ainda

embebido no esprito democrtico das Diretas-j!, o povo bra-
sileiro estava completamente consciente de que o sistema cons-
titucional em vigor, fruto do autoritarismo que governava o
pas, no mais correspondia aos seus anseios e s suas legti-
mas expectativas. Estvamos iniciando uma nova fase poltica
no Brasil, a denominada Nova Repblica. No havia mais
dvida era o senso comum dos cidados sobre a necessida-
de e urgncia de elaborar uma nova Constituio, dessa vez
com a participao do povo brasileiro, que reclamava a
reconstitucionalizao democrtica do Brasil. A questo,
portanto, seria como constituir legitimamente uma Constitui-
o ou, segundo JOS AFONSO DA SILVA22 , quais seriam as
medidas pr-constituintes a serem adotadas?
Sem dvida, nesse recm-iniciado captulo da vida pol-
tica brasileira, geraram muita polmica as discusses sobre o
procedimento que deveria ser adotado para conceber a futura
Constituio de 1988. Um primeiro ponto a se definir seria
sobre a forma de convocao da Assemblia Nacional Consti-
tuinte: uma emenda Constituio de 1967/69 (frmula
que prevaleceu), uma simples resoluo do Congresso Nacio-
nal, um ato privativo do Presidente da Repblica ou, ainda,
um ato conjunto dos chefes dos Poderes Legislativo e Executi-
22
Cf. SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 30.


vo. Um segundo aspecto a ser discutido seria sobre a necessi-

dade (ou no) da convocao de uma Assemblia Nacional
Constituinte exclusiva, plena e desvinculada do Congresso
Nacional. Na primeira hiptese, coexistiriam simultaneamente
o Congresso Nacional, incumbido da edio dos atos da pol-
tica ordinria cotidiana, e a Assemblia Constituinte, exclusiva-
mente destinada edio da Constituio, a qual seria dissol-
vida uma vez terminada sua obra. Na segunda, seriam atribu-
dos poderes aos membros do Congresso Nacional para insti-
tuir a Constituio vindoura, sem prejuzo das competncias
ordinrias. Assim, o processo eleitoral seria convocado, atri-
buindo-se aos parlamentares eleitos as competncias extraor-
dinrias; contudo, subsistiria o problema do tero no renov-
vel dos senadores, eleitos em 1982, o que macularia a Consti-
tuinte segundo alguns crticos. Outra questo fulcral dizia res-
peito submisso da Constituio aprovao popular, me-
diante plebiscito ou referendo, e, sobretudo, aos procedimen-
tos e metodologia de trabalhos para que fossem efetivamen-
te democrticos23 .
Como se pode perceber, muitas foram as questes que
os atores polticos tiveram de solucionar, a fim de convocar
legitimamente a Assemblia Constituinte e, principalmente,
fazer com que, naquele delicado momento da vida poltica
nacional, a Constituio no fosse maculada por qualquer
procedimento suscetvel de vulnerar sua legitimidade.
No obstante a acirrada polmica na fase pr-constitu-
inte, a histria constitucional do Brasil demonstrou que os
procedimentos formais prevalecentes terminaram por angari-
ar um papel secundrio, no que tange tarefa fundamental
23
Naturalmente, o exame de todas essas questes e muitas outras a elas correlatas
transborda o objetivo do presente texto, motivo por que se deixa de aprofundar
o tema, recomendando-se, dentre outras, a leitura das j citadas obras do
prof. JOS AFONSO DA SILVA (Op. cit. p. 17-113) e do prof. PAULO BONAVIDES
(Op. cit. p. 453-523).


de conferir a to pretendida legitimidade futura Constitui-

o da Repblica. dizer: a Constituio de 1988 no hauriu
(nem haure) sua legitimidade da frmula procedimental inici-
almente prevista para sua elaborao, mas, antes, dos rumos
relativamente desordenados, abertos e democrticos que se
abateram sobre a Assemblia Nacional Constituinte, marcan-
do profunda e decisivamente seu vis democrtico, mediante
a macia participao do povo. As consideraes a seguir trans-
critas, pontuadas pelo prof. MENELICK DE CARVALHO NETTO24 ,
esclarecem o que se pretende afirmar:
A legitimidade dessa Constituio no decorreu, claro,

de sua problemtica convocatria, a Emenda Constitu-
cional Carta autoritria de 1969, nem tampouco do
processo eleitoral marcado pelo clima de continusmo
decorrente da no-exclusividade da Assemblia Consti-
tuinte e da adoo de um plano econmico que nos pos-
sibilitou viver no melhor dos mundos at o dia de sua
eleio. Corporificada no Congresso Nacional, na confi-
gurao dessa Assemblia alcanaram a condio de mem-
bros at mesmo os senadores da ordem autocrtica, no
eleitos no pleito em que o eleitorado autorizara a realiza-
o da Constituinte. No dia da eleio da Constituinte/
Congresso Nacional, termina o plano cruzado, que por
muito tempo deixou as marcas de seu alto custo econ-
mico.
Na verdade, a grande legitimidade que caracteriza a Cons-
tituio de 1988 decorreu de uma via inesperada e, at o
momento da eleio da Assemblia Constituinte, bastan-
24
CARVALHO NETTO, Menelick. As lies da reviso. In: OBSERVAT-
RIO DA CONSTITUIO E DA DEMOCRACIA. Braslia, n.1, jan. 2006.
p. 6. Sobre o tema, vide: BARROSO, Lus Roberto. Op. cit. p. 39-45;
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 32-44.


te implausvel. Com a morte do Presidente eleito, Tancredo

Neves, e a posse como Presidente do Vice-Presidente elei-
to, Jos Sarney, as foras populares mobilizadas pela cam-
panha das diretas j voltaram a sua ateno e interesse
de maneira decisiva para os trabalhos constituintes, en-
to em fase inicial, pois as etapas de organizao ou de
definio do processo j haviam sido encerradas. Como
resultado dessa renovada ateno, o tradicional proces-
so constituinte pr-ordenado, contra todas as previses,
subitamente no mais pde ser realizado em razo da
enorme mobilizao e presso populares que se segui-
ram, determinando a queda da denominada comisso
de notveis a comisso encarregada da elaborao do
anteprojeto inicial e a adoo de uma participativa
metodologia de montagem do anteprojeto a partir da
coleta de sugestes populares. Canais de participao di-
reta e indireta da sociedade civil organizada terminaram
encontrando significativa acolhida no regimento revisto
do processo constituinte, o despertar do interesse de to-
dos alimentou e fomentou o aprofundamento dos deba-
tes, acompanhados por todo o pas todas as noites atra-
vs da televiso. Foi desse processo, profundamente de-
mocrtico, que a Constituio hauriu sua legitimidade
original, resultando de uma autntica manifestao de
poder constituinte, em razo do processo adotado.
De fato, existe verdadeiro reconhecimento pblico e

notrio a respeito da natureza essencialmente democrtica e
da transcendncia do processo constituinte brasileiro, em
1987-1988. Dentre outros, basta enveredar-se na leitura do
estudo do prof. RAYMUNDO JULIANO FEITOSA, atentando-se
especialmente metodologia utilizada pelo autor, o que facil-
mente permite verificar a seriedade e a pluralidade dos deba-
tes pblicos em torno das normas constitucionais sobre fi-


nanas pblicas e tributao, objeto de investigao. Em sua

concluso, o citado professor arremata25 :
Como corolrio destes pontos sobre a elaborao da

Constituio brasileira de 1988 em sua vertente financei-
ra, devemos completar esta longa explanao como signo
da concluso de um processo que, apesar de uma sria de
carncias, foi, sem dvida, o mais amplo e democrtico,
em toda a histria constitucional do Brasil, tendo permi-
tido a discusso em profundidade das questes nacio-
nais. No se trata aqui de empreender uma anlise desde
uma perspectiva terica, seno de realizar uma exposio
sobre a configurao ltima do texto constitucional que
resultou do debate a que nos referimos, permitindo as-
sim expressar em linhas gerais o modelo de Fazenda P-
blica que surgiu como expresso poltico-jurdica dos de-
sejos da sociedade brasileira na Assemblia Nacional
Constituinte.
Dessa forma, parece ser razoavelmente aceitvel firmar a

premissa de que a Constituio de 1988, efetivamente, foi o
produto de um processo constituinte democrtico, porquan-
to caracterizado por sua abertura, pluralidade e possibilidade
de participao dos mais diversos grupos de interesse da soci-
edade brasileira. Em outras palavras, na linha terica assumi-
da por MICHEL ROSENFELD26 , possvel assumir que a nossa
atual Constituio legtima, na medida em que surgiu a par-
25
FEITOSA, Raymundo Juliano Rgo. Finanas pblicas e tributao na
constituinte: 1987/1988. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 45.
26
Cf. ROSENFELD, Michel. Op. cit. p. 23-24. Para ROSENFELD, a reforma
constitucional tanto pode vir de baixo como de cima: Alm do mais, a
necessidade por uma reforma constitucional pode vir de cima ou de baixo.
Ela vem de cima quando os atores, por meio dos procedimentos constituci-
onalmente fixados [within the polity], procuram efetivar mudanas constituci-


tir de um processo que veio de baixo para cima, no qual se

procurou respeitar as diversas identidades existentes traduzveis
em posies jurdico-constitucionais essencialmente
conflitantes. Mais do que isso, considerando-se que a quali-
dade racional do processo legislativo depende do nvel de par-
ticipao do povo, porquanto a legitimidade do direito se
baseia em mecanismos comunicativos27 , nossa Constituio
reveste-se de forte presuno racionalidade, haja vista ser resul-
tado de um processo discursivo de justificao de normas (cons-
titucionais) com ampla participao popular.
4 NOTAS PARA POSTERIORES INVESTIGAES
Com o exame aqui trabalhado, de conotao histrica

fortemente acentuada, objetivou-se demonstrar que para a
teoria da Constituio o poder constituinte no se confina
aos procedimentos jurdico-formais de estabelecimento de uma
Constituio. Consoante leciona ERNST BCKENFRDE28 , a
gentica do poder constituinte remete origem histrico-po-
ltica da Constituio, a seu procedimento de formao e
fora dos participantes nesse procedimento, de sorte que o
poder constituinte um fenmeno que no resta limitado ao
onais, mas no desejam ir ao ponto de provocar uma revoluo [ruptura]

constitucional. Por outro lado, a necessidade da reforma constitucional
vem de baixo quando a identidade constitucional e/ou identidades extra-
constitucionais evoluram ao ponto em que se desenvolveu um senso de
discrepncia entre a constituio formal e seu contedo material. Em todo
caso, a leitura do seu texto deixa claro que a legitimidade da mudana da
Constituio perpassa pela participao democrtica do povo, hiptese em
que o entrecruzamento dialtico das diversas identidades se far refletir na
identidade constitucional a ser consagrada e positivada, gerando incluso,
tolerncia e pluralismo na ordem constitucional.
27
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez... p. 169 e p. 561.
28
Cf. BCKENFRDE, Ernst Wolfang. Op. cit. p. 231-235. Para
BCKENFRDE, o poder constituinte uma entidade poltica real que fun-
da a validade normativa da Constituio.


plano puramente formal, transformando-se no problema filo-

sfico-jurdico do fundamento substancial da validade da
Constituio.
No paradigma procedimental do Estado Democrtico
de Direito, tambm a teoria da Constituio sofreu modifica-
es, que afetaram diretamente a teoria do poder constituin-
te, conforme visto no item anterior. No processo histrico-
poltico brasileiro, constatou-se que luz dos elementos
filosficos que ensejaram a mudana do paradigma e da pr-
pria teoria do poder constituinte possvel afirmar ser a
Constituio de 1988 legtima, porque sua elaborao carac-
terizou-se fortemente pelo processo democrtico e aberto a
todas as camadas da populao, retirando-se do controle de
algumas poucas lideranas polticas a conduo dos trabalhos
constituintes. No entanto, h ainda uma outra faceta que as
mudanas do paradigma do direito impem que pensemos29 ,
embora a temtica aqui seja to-somente anunciada e absolu-
tamente carente de estudos muito mais aprofundados.
Trata-se de pr em xeque a prpria noo de poder cons-
tituinte e o conceito de Constituio30 . Com efeito, para
JRGEN HABERMAS31 , no paradigma procedimental do direito,
29
preciso concordar com MARCELO CATTONI (O projeto constituinte de um
estado democrtico de direito. Quinze anos de Constituio. Belo Horizon-
te: Del Rey, 2004. p. 145) quando afirma que a grande questo da legitimi-
dade da Constituio de 1988 est precisamente na falta de um fundamen-
to ltimo que possa atribuir a ela a to pretendida. Porque, sendo ela um
projeto moderno, a Constituio sempre carente de legitimidade, de uma
legitimidade que sempre vivida como falta, como ausncia, na impossibili-
dade de um fundamento ltimo, absoluto, e que remete a prpria questo
de legitimidade idia de construo da legitimidade, atravs da realizao
no tempo da coeso interna entre as noes de autogoverno e de iguais
direitos individuais de liberdades, concretizadores de uma noo complexa
de autonomia.
30
Observe-se que, segundo BCKENFRDE, o poder constituinte um conceito
limite da dogmtica constitucional.
31
Cf. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez... p. 465-466.


a idia do pacto constitucional s faz sentido se entendido

como um processo hermenutico aberto a todos os membros
da sociedade, a ser permanentemente construdo pelas futu-
ras geraes. Defende o filsofo alemo32 a necessidade de
recorrer-se ao sentido performativo de Constituio, por
meio do qual somente mediante uma prtica constitucional
comunicativa que se pode conferir legitimidade Constitui-
o, noo essa que se reconduz idia da cidadania ativa e do
patriotismo constitucional. O patriotismo constitucional,
por sua vez, o que possibilita povos distintos, com diferen-
tes tradies e histrias de vida, conviverem como membros
livres e iguais de uma mesma comunidade a partir do direito,
na medida em que pressupe uma cidadania ativa na quais os
membros da sociedade se unem pelos princpios universais
consagrados na Constituio. Assim, a Constituio no se
resume positivao de normas jurdicas cujo contedo
aprioristicamente definido, mas torna-se um projeto aberto
ao futuro em permanente construo, a partir da discusso
pblica entre os cidados de suas mais diversas pretenses
luz dos princpios constitucionais nela inseridos.
Sobrelevam notar, nesse contexto, as observaes de
GUSTAVO ZAGREBELSKY33 , ao apontar o mito que envolve o
conceito do poder constituinte intimamente ligado s inten-
es liberais de sua concepo inicial, conduzem-nos con-
cluso de que a Constituio em si no nos oferece respostas
32
Cf. HABERMAS, Jrgen. On law and disagreement... p. 190.
33
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Historia y constitucin. Trad. Miguel
Carbonell. Madrid: Trotta, 2005. p. 27-91. Por isso, ZAGREBELSKY (p. 81 e ss)
destaca que o conceito de positividade da Constituio sofreu modificao
nas sociedades contemporneas e plurais. A Constituio pluralista posi-
tiva no sentido de que recriada continuamente pelo concurso das mais
diversas vontades ao longo do tempo. Sua positividade a posteriori (e no
a priori nos moldes da tradio liberal) e no advm de uma vontade inicial
limitada no tempo e irrepetvel (mito fundacional), o que confere soci-
edade o poder de definir sua prpria Constituio permanentemente.


aos problemas concretos da vida cotidiana, porm funciona

como parmetro de reflexo entre um passado histrico-po-
ltico e um futuro pretendido por cada sociedade, para que esta
(a sociedade) tenha condies efetivas de oferecer suas prprias
respostas, com base em sua experincia histrico-constitucio-
nal. Com isso, temos que uma das principais lies em termos
de teoria da Constituio cinge-se ao fato de perceber a sua
natureza procedimental, isto , entender-se a Constituio como
um processo aberto, permanentemente concretizado.
De tal sorte que o conceito de poder constituinte passa
a ficar intrinsecamente relacionado com o de jurisdio cons-
titucional34 , precisamente porque ser a sociedade aberta de
intrpretes da Constituio que, continuadamente, renovar
e revalidar o pacto constitucional, historicamente marcado
em 10 de outubro de 1988.
A Constituio, portanto, para ser modificada ou revi-
sada, na verdade, no precisa ser formalmente alterada em seu
texto, mas, ao invs, necessita de ser aplicada, efetivada e con-
cretizada. A partir das diversas pretenses de validade que fo-
rem dirigidas ao Judicirio e discutidas nos foros pblicos,
que teremos condio de trazer e manter vivo o projeto cons-
tituinte cujo embrio foi gestado nos idos de 1980, com o
declnio do regime ditatorial militar.
A teoria do poder constituinte, na linha proposta por
CANOTILHO35 a partir das lies de LUHMANN, deve ser consi-
derada como fenmeno evolucionista para se poder expli-
car a Constituio. No se pode deixar de aprender com os
34
De fato, entende JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO (Teoria geral do poder
constituinte: o projeto constituinte de uma repblica. In: Quinze anos de
Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 104), que o conceito de
poder constituinte vem tomando diversas caractersticas nos diais atuais,
tendo em vistas aspectos das mutaes constitucionais, do poder de reforma
e da prpria jurisprudncia constitucional contempornea.
35
Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 64.


fatos polticos de 1985-1988, que culminaram com a Consti-

tuio de 1988. No podemos nos furtar da aquisio evolutiva
que a sociedade brasileira logrou obter a Constituio de
1988 , fazendo com que o nosso aprendizado colorido com
as cores do sangue, da dor, da opresso e do desrespeito e da
violao aos direitos humanos tenha sido em vo. Sobretu-
do, porque esse aprendizado teve por resultado um processo
constituinte amplamente democrtico e aberto a toda popu-
lao brasileira, a ponto de desbancar as concepes formais
da teoria do poder constituinte, que - entre outras coisas- de-
finia de forma paradoxal36 como o prprio poder constitu-
inte deveria se manifestar.
Esse aprendizado social, obtido a partir de to duras
penas, no pode ser to facilmente esquecido ou deixado de
lado, ao argumento do risco de que o nosso processo cons-
tituinte teria sido maculado por certas irregularidades37 , de
que estaramos na iminncia da ingovernabilidade38 e necessi-
36
Sobre a crtica do paradoxo do conceito do poder constituinte, que chega a
desnaturar sua prpria essncia (ilimitada) confira: NEGRI, Antonio. Op.
cit. p. 8 e ss.
37
Cf. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Op. cit. p. 167-205. A
propsito, cumpre mencionar as declaraes do NELSON JOBIM (A constituin-
te vista por dentro vicissitudes, superao e efetividade de uma histria
real. In: Quinze anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 9-
17), ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal e parlamentar da Constituin-
te de 88, ao trazer tona o fato de a Constituio de 1988 possuir alguns
dispositivos inconstitucionais, tendo em vista que no teria sido observa-
do o regular procedimento para sua vlida promulgao.
38
Nesse sentido, confira a PEC n. 157-A, de 04/09/2003, de autoria do
Deputado Lus Carlos Santos (PFL-SP), cujo objetivo convocar uma Co-
misso especial (Assemblia de Reviso Constitucional) que, a partir de 1
de fevereiro de 2007, poder alterar a Constituio da Repblica de 1988,
atravs de um procedimento mais flexvel do que aquele estabelecido para
emendar-se a Constituio, a pretexto de propiciar uma pretensa gover-
nabilidade ao Pas. Na Justificao da PEC, podem-se observar os objetivos
pretendidos por seu autor: A significativa mudana dos rumos polticos do
pas simbolizada pela Constituio de 1988 contrasta reconhea-se com
as dificuldades tcnicas e polticas que seu texto introduziu. Seu carter


taramos de mudanas profundas na Carta de 1988 para

adequ-la s reais necessidades da nossa vida poltica39 . O apren-
dizado histrico-poltico sob cujo manto concebemos a Cons-
tituio de 1988, de um lado, impe-nos que as novas mu-
danas constitucionais (revisionais ou estruturais) no sejam
levadas a cabo revelia do povo. De outro, ele nos lega a
Constituio como instrumento por excelncia que con-
substancia a saga de um povo, de uma era democrtica de
conquistas de direitos, e, como tal, a frustrao desse projeto
constitucional implicaria o prprio fracasso da cidadania, de
um povo que se julga detentor de direitos, alm de denunciar
a extrema fragilidade da nossa Constituio e nossas institui-
es democrticas, que podem ser facilmente substitudas
luz da menor sinalizao poltica.
preciso ter em mente que o momento atualmente
vivido no est a conclamar novas mudanas ou uma nova
Constituio, mas antes, a partir da concepo performativa
do poder constituinte, a densificao das instituies criadas
excessivamente analtico produz evidentes inconvenientes, sobretudo nos

Captulos e Sees formulados com a finalidade de impor diretrizes
programticas promoo do bem-estar social. O alto nvel de detalhamento
assumido pelo texto constitucional torna, na prtica, imprescindvel que
seja modificada a Constituio a cada governo que se elege. No raro, o
projeto poltico do governante eleito guarda incompatibilidades insuper-
veis com a orientao programtica da Constituio. Filigranas
previdencirias, administrativas e tributrias espraiam-se por toda a exten-
so da Carta, suscitando obstculos, embaraos e impedimentos de toda
ordem. toda evidncia, a Constituio brasileira exacerba da tarefa de
impor limites aos poderes pblicos, constituindo-se em poderoso instru-
mento de ingovernabilidade.
39
Tais posturas, desconhecendo por completo o legado operado pela reviravol-
ta lingstico-pragmtica, crem ingenuamente que o problema da legitimi-
dade ou da efetivao da Constituio uma questo de texto constitucio-
nal39, que se resolveria com a sua simples mudana. Esquece-se, assim, da
fundamental lio de FRIEDRICH MLLER para quem o texto apenas um dos
elementos componentes da norma, o ponto de partida da interpretao, da
efetivao e da concretizao constitucional.


com a Constituio de 1988. A necessidade de mudanas e

isso nos foi ensinado antes da Constituinte de 87-88 advm
da crise de identidade constitucional, do completo fosso en-
tre a Constituio e as prticas subjacentes a essa Constitui-
o em razo do sentimento dos cidados da ausncia de um
parmetro normativo legitimador. Contudo, a identidade
constitucional brasileira em permanente construo de-
pe contra as tendncias simplistas e reformistas.
Se verdade que ns podemos vestir os sapatos dos
constituintes de 1987-1988, tornando-nos os prprios pais
de nossa Constituio, tambm o que a forma legtima da
reafirmao ou renovao do pacto constitucional precisa ser
feita dentro do contexto de nossas gramticas sociais40 , de
nossas prticas institucionais e polticas (lies angariadas no
ps-1984). E essa forma peculiar, que nos autoriza legitima-
mente a repactuar a Constituio, o modo que no se afasta
dos procedimentos abertos com ampla discusso e participa-
o popular. As mudanas, portanto, devem vir a partir de
uma leitura integrativa da Constituio e do direito, isto ,
dentro de uma continuidade constitucional, o que s contri-
buir para a consolidao das nossas instituies e, sobretu-
do, da cidadania e da democracia no Brasil.
Esse , pois, por excelncia, o maior legado que a recen-
te histria constitucional brasileira nos transmitiu.
No mais, as to propagadas e anunciadas crises do direi-
to constitucional, da poltica brasileira, da governabilidade,
da Constituio e tantas outras encontraro sua soluo no
na perspectiva do texto constitucional, mas na das efetivas
prticas institucionais. As teorias e as tendncias, que propu-
gnam cingir a legitimidade da Constituio sua feitura (as-
pecto formal), terminam por ignorar o que realmente impor-
ta: instituir definitivamente a prtica poltica e jurdica de
41
Cf. HABERMAS, Jrgen. On law and disagreement... p. 188-190.


aplicao da Constituio. O poder constituinte, desse modo,

reveste-se de uma funo simblica e histrica fundamental,
porque fixa o marco histrico-poltico, trazendo em seu bojo
todo o aprendizado social que lhe deu suporte.
A legitimidade de certa forma vem do potencial de ra-
zo fornecido pelo procedimento, malgrado no se resuma a
ele41 . A Constituio no retira sua legitimidade exclusiva-
mente do seu processo de gnese. Sendo um projeto direcio-
nado ao futuro, precisamos isso sim, de mudar nossa postu-
ra em face da Constituio, levando-a a srio. Por esse cami-
nho, aplicando-se e efetivando-se a Constituio, finalmente,
conseguiremos fazer com que o projeto democrtico e cida-
do, historicamente fixado em 1988, concretizem-se e realize-
se de forma plena e legtima.
Ou, do contrrio, reconhecendo a extrema ignorncia
para aprender com a nossa prpria experincia histrico-social,
fatalmente teremos de admitir, no obstante os setenta anos j
passados, a veracidade e a validade do cido diagnstico de SR-
GIO BUARQUE DE HOLANDA42 , de acordo com o qual [a] demo-
cracia no Brasil foi sempre um lamentvel mal-entendido.
5 REFERNCIAS
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A EVOLUO DA EXECUO DE SENTENA NO DIREITO ... 273

A EVOLUO DA EXECUO DE
SENTENA NO DIREITO
PROCESSUAL CIVIL E O NOVO
REGIME JURDICO DAS SENTENAS
APS A REFORMA IMPLEMENTADA
PELA LEI N 11.232/2005
Mrio Henrique Cavalcanti Gil Rodrigues

Advogado da Unio, com exerccio na
Procuradoria da Unio do Estado de
Roraima. Ex-aluno da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco - ESMAPE.
Ps-graduando em Direito Processual
Civil lato sensu pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie. Ex-Procurador
do Estado de Roraima, com exerccio na
Procuradoria Judicial Comum.
SUMRIO
1 A EVOLUO DA EXECUO DE SENTENA NO DIREITO PROCESSUAL
CIVIL. 1.1 A execuo de sentena no direito romano. 1.2 A execuo de senten-
a no direito medieval. 1.3 A execuo de sentena no direito moderno e no
Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973. 1.3.1 Crticas ao sistema binrio
(separao entre os processos de conhecimento e de execuo). 1.3.2 A Lei n
11.232/2005 e a juno dos processos de conhecimento e de execuo. 2 O
NOVO REGIME JURDICO DAS SENTENAS. 2.1 Consideraes preliminares.
2.2 Conceito de sentena. 2.3 A nova problemtica referente ao recurso cabvel
das decises com contedo dos artigos 267 ou 269. REFERNCIAS. BIBLIO-
GRAFIA RECOMENDADA.

274 MRIO HENRIQUE CAVALCANTI GIL RODRIGUES

1 A EVOLUO DA EXECUAO DE SENTENA NO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1.1 A execuo de sentena no direito romano
Em Roma, a execuo de sentena deve ser analisada

concomitantemente com o seu direito processual civil. A pro-
psito, o ordenamento processual romano passou por trs
grandes fases: a) Fase das aes da lei ou legis actiones (incio da
civilizao romana at o sculo VII); b) Fase do processo for-
mular ou per formulas (trs primeiros sculos da era crist); c)
Fase do processo extraordinrio ou extra ordinem ou cognitio
extraordinaria (ltimos sculos da era crist, finalizando-se com
Justiniano). Apenas nesta ltima etapa ocorreu a publicizao
do processo, com o fim do juiz privado.
Na era da legis actiones, s existiam as aes previstas na
lei. O processo era inteiramente percorrido pela via oral. Ti-
nha incio diante do magistrado, que escutava as partes e no-
meava o juiz privado (os magistrados representavam o Estado,
e os juzes eram simples particulares encarregados da soluo
da lide aps a designao efetivada pelo magistrado), o qual
emitia a sentena, encerrando sua atividade e o prprio pro-
cesso.
Aps a deciso definitiva, o condenado deveria satisfazer
a obrigao nela determinada no prazo de trinta dias. Caso con-
trrio, o credor poderia dar incio execuo, a qual era sum-
ria, sempre pessoal, realizada de forma extremamente privada.
O vencedor tinha a incumbncia de levar o vencido pessoal-
mente at o magistrado. Ento, apresentava o devedor e, aps o
ritual legal, solicitava sua adjudicao. A desobedincia sen-
tena era considerada sinnimo de ato de m-f, e seu
descumpridor era considerado indigno do direito de defesa.
A partir da, o vencido era adjudicado ao vencedor, e
este o escoltava acorrentado para priso domiciliar. L, o conde-


nado se tornava um verdadeiro escravo de seu credor. De incio,

por um interregno de dois meses, durante o qual o prisioneiro
era apregoado em feiras, com o intuito de obteno do resgate
pelo valor da condenao, por intermdio de oferta pecuniria
efetuada por algum parente ou amigo.
Caso infrutferas tentativas, ele se tornava definitivamente
escravo do ganhador da demanda, o qual tinha inclusive o
direito de mat-lo. Em caso de concurso de credores, cada um
tinha a prerrogativa de exigir sua parte no cadver. Tratava-se
de verdadeira justia privada. Apesar da previso de homic-
dio do prisioneiro, no h relato de qualquer caso concreto
onde algum tenha se valido dessa faculdade.
O processo civil romano, no perodo inicial das legis

actiones [...], previa a execuo da sentena condenatria
sempre em quantia em dinheiro [...], embora no direta-
mente sobre o patrimnio do devedor (a propriedade
dos cidados, em princpio, constitua direito absoluto,
somente disponvel com o consentimento do titular), mas
sobre a pessoa do devedor (manus injectio, prevista na Lei
das XII Tbuas) (CARNEIRO, 2007, p. 13).
Durante o perodo per formulas, o autor apresentava oral-

mente sua pretenso ao magistrado. O prprio requerente se
encarregava da citao do demandado. Em caso de confisso,
finalizava-se o processo. Em no a havendo, remetia-se a causa
ao juiz privado, escolhido pelas partes, nomeado pelo pretor
e a quem incumbia a instruo e o julgamento da causa.
Concedia-se contraditrio e defesa, mas no cabia qual-
quer recurso. Quando no efetivada de maneira voluntria no
prazo de trinta dias, a execuo da sentena era solicitada me-
diante a actio iudicati, mais humana, tica e caracterstica de
sociedades civilizadas, no obstante ainda perdurasse a remo-
ta possibilidade de execuo do devedor.


Proposta a actio iudicati, o requerido poderia confessar

sua obrigao ainda no cumprida ou propor contestao,
condicionada cauo, onde seria possvel a alegao de inexis-
tncia ou nulidade de sentena, ou de extino da obrigao
por fatos posteriores deciso definitiva. Na hiptese de res-
posta do ru, remetia-se o processo para o juiz privado, desig-
nado pelas partes.
Somente aps uma nova deciso definitiva do iudex,
reconhecedora do inadimplemento do suplicado, seria poss-
vel o adentramento na execuo forada, mediante decreto do
pretor. Assim, a actio iudicati era uma ao sui generis, dotada
de substancial matria cognitiva, e a sentena nela proferida
no possua, portanto, a natureza jurdica de ttulo executivo.
A execuo, nesta fase, se dava sempre por quantia cer-
ta. Podia se limitar ao patrimnio do devedor, mas ainda era
possvel a existncia de reflexos pessoais.
Inicialmente, apareceu a missio in possessionem, a qual atri-
bua ao vencedor a faculdade de apreenso direta de todo o
patrimnio do vencido.
Posteriormente, surgiu a bonorum venditio. A apreenso
dos bens do devedor ainda era privada, mas os bens penhora-
dos no eram mais agregados ao patrimnio do credor, por-
quanto ficavam sob custdia.
J no incio da era crist, criou-se a bonorum distractio, de
acordo com a qual no era mais necessria a transio de to-
dos os bens do executado para o exeqente. Com isso, acaba-
va a fase do processo formular e tinha incio a poca da publici-
zao (idade do processo extraordinrio), onde somente seria
possvel a expropriao dos bens necessrios satisfao do
crdito do vencedor.
Nos tempos da cognitio extraordinaria, findou-se a dife-
rena entre ius e iudicium. A partir de ento, o prprio magis-
trado passou a processar e a julgar as lides, inclusive na fase de
execuo, no mais remetendo as partes ao juiz privado.


O processo executivo adotou inmeras novidades. Foi

institudo um procedimento prprio para as execues de
entrega de coisa, a actio iudicati nas execues por quantia cer-
ta se tornou deveras mais simples, em regra a penhora passou
a ficar restrita parcela necessria do patrimnio do executa-
do, consoante a efetivao do direito do exeqente. Outros-
sim, a apreenso deixou de ser efetivada por ato privado do
credor e passou a ser feita por funcionrios do Estado, os
apparitores (atuais oficiais de justia).
Nesse ltimo estgio da civilizao romana, j no havia mais

justificativa para o manejo de duas aes separadas para al-
canar a execuo forada. Por simples inrcia histrica, no
entanto, a dicotomia actio e actio iudicati subsistiu at o fim do
Imprio Romano. Durante toda a longa histria de Roma,
todavia, ao lado da separao rigorosa das reas de aplicao
da actio e da actio iudicati, sempre houve remdios processuais
que, em casos especiais ditados pela natureza do direito em
jogo e pela premncia de medidas urgentes, permitiam deci-
ses e providncias executivas aplicadas de imediato pelo
pretor. Eram os interditos por meio de decretos com que o
pretor, sem aguardar a soluo do iudex, compunha a situa-
o litigiosa, por fora de seu imperium. Nessas medidas pode-
se visualizar a semente das liminares, to freqentes no proces-
so moderno (THEODORO JNIOR, 2006, p. 99).
As modalidades de execuo de ento eram: para entre-

ga de coisa, por quantia certa contra devedor solvente e por
quantia certa contra devedor insolvente.
1.2 A execuo de sentena no direito medieval
Com a queda do Imprio Romano, o Direito Ger-

mnico (brbaro) passou a predominar. Assim, houve um gran-


de retrocesso em matria de execuo, tendo em vista que este

estimulava a vingana pessoal do credor contra o devedor.
Antes mesmo da propositura da demanda, aquele j
poderia realizar o seu suposto direito. Aps evoluir um pou-
co, a penhora privada comeou a depender de prvia autoriza-
o judicial. O processo executivo vinha antes da cognio, a
qual se dava em ao posterior ou de modo incidental quele.
Ainda durante a Idade Mdia, apareceu o direito co-
mum (ou intermdio), assim chamado por ter se expandido
de modo bastante uniforme por toda a Europa Continental.
Enquanto o direito romano era bastante complexo e burocr-
tico, dificultando a vida do credor, e o direito germnico era
totalmente favorvel a este, o direito comum possua uma
execuo intermediria entre os dois sistemas acima aludidos.
Do direito romano, prevaleceu a impossibilidade da
penhora privada, bem assim, da execuo por ente diverso da
autoridade estatal. Do direito germnico, preponderaram de-
terminados meios de garantia imediata do credor como o
seqestro bem como a existncia da execuo de ttulos
extrajudiciais. Alm disso, praticamente se eliminou a possi-
bilidade da actio iudicati.
Devido ao fato de o direito germnico no distinguir
processo de conhecimento e processo de execuo, podemos
afirmar que houve o predomnio do direito dos brbaros no
direito comum. Naquele,
[...] a execuo no constitui um estgio separado do pro-

cesso, mas se articula imediatamente na sentena. Reve-
lam os documentos da poca, em verdade, com singular
uniformidade, que as sentenas continham uma ordem
particularmente precisa ao condenado, para acomodar-
se ao teor da deciso, e que ao pronunciamento desta se
seguia, independente de expresso requerimento do au-
tor, subentendido, j, na demanda inicial, todo o esfro,


por parte daquele que havia julgado, no sentido de se

operar imediatamente, na prpria audincia, a entrega
(simblica, se se tratasse de imveis) da coisa disputada,
ou o pagamento da multa e da dvida, ou, pelo menos, a
formulao da promessa de adimplemento com a for-
malidade da wadia (LIEBMAN, 1952, p. 53).
Na execuo, no existia contraditrio. Havia apenas

petio do exeqente, sem resposta do executado nem sen-
tena do juiz. Sua deciso era, de pronto, o mandado de paga-
mento imediato.
Em Portugal, com a consolidao da realeza, finalmente
a organizao jurdica do reino ganhou fora. A execuo dei-
xou de ser privada e passou a ser judicial, sem os inconvenien-
tes procedimentos da actio iudicati.
A influncia do Direito Romano-Cannico cresceu com
as Ordenaes Manoelinas (sculo XVI) e a excessiva formali-
dade processual passou a ter lugar. Esse regime jurdico conti-
nuou a vigorar nas Ordenaes Filipinas (1603) e se prolon-
gou at o sculo XIX, inclusive no Brasil.
1.3 A execuo de sentena no direito moderno e no

Cdigo de Processo Civil Brasileiro de 1973
No direito moderno, teve incio o reconhecimento da

fora executiva de determinados ttulos negociais, a exemplo
dos ttulos de crdito.
Na hiptese de proferimento de sentena, somente se
poderia chegar etapa executiva por intermdio de um con-
junto de atos de cunho meramente administrativo, o que foi
acolhido pelo Cdigo Napolenico e se manteve na maioria
dos pases europeus at os dias atuais.
No Brasil, vale frisar a existncia de diversos inconveni-
entes, inconsistncias, ambigidades e incoerncias no Cdi-


go de Processo Civil de 1939. Por isso e tambm por se apli-

car, para muitos, aos dias atuais em relao ao Cdigo de Pro-
cesso Civil de 1973, oportuna se faz a meno s palavras do
ento Ministro de Estado da Justia Alfredo Buzaid (Exposi-
o de Motivos ao Cdigo de Processo Civil de 1973, Captu-
lo I, item 1):
Ao iniciarmos os estudos depararam-se-nos duas suges-

tes: rever o Cdigo vigente ou elaborar Cdigo novo. A
primeira tinha a vantagem de no interromper a conti-
nuidade legislativa. O plano de trabalho, bem que com-
preendendo a quase-totalidade dos preceitos legais, cin-
gir-se-ia a manter tudo quanto estava conforme com os
enunciados da cincia, emendando o que fosse necess-
rio, preenchendo lacunas e suprimindo o suprfluo, que
retarda o andamento dos feitos. Mas a pouco e pouco
nos convencemos de que era mais difcil corrigir o Cdigo
velho que escrever um novo. A emenda ao Cdigo atual
requeria um concerto de opinies, precisamente nos pon-
tos em que a fidelidade aos princpios no tolerava tran-
signcias. E quando a dissenso insupervel, a tendncia
de resolv-la mediante concesses, que no raro sacrifi-
cam a verdade cientfica a meras razes de oportunidade.
O grande mal das reformas parciais o de transformar o
Cdigo em mosaico, com coloridos diversos que tradu-
zem as mais variadas direes. [...] Depois de demorada
reflexo, verificamos que o problema era muito mais
amplo, grave e profundo, atingindo a substncia das ins-
tituies, a disposio ordenada das matrias e a ntima
correlao entre a funo do processo civil e a estrutura
orgnica do Poder Judicirio. Justamente por isso a nossa
tarefa no se limitou mera reviso. Impunha-se refazer o
Cdigo em suas linhas fundamentais, dando-lhe novo
plano de acordo com as conquistas modernas e as experi-


ncias dos povos cultos. Nossa preocupao foi a de rea-

lizar um trabalho unitrio, assim no plano dos princpi-
os, como no de suas aplicaes prticas. [...] Introduzi-
mos modificaes substanciais, a fim de simplificar a es-
trutura do Cdigo, facilitar-lhe o manejo, racionalizar-
lhe o sistema e torn-lo um instrumento dctil para a
administrao da justia.
Portanto, por mais que se queira reformar completa-

mente uma casa, nela ainda permanecero resqucios anacr-
nicos da estrutura antiga. Destarte, mais racional seria a sua
demolio e a construo de outra, inteiramente nova.
Alm do mais, devemos registrar o fato de ser cada vez
mais crescente a busca pela celeridade processual e, conseqen-
temente, pela justia eficaz. Deste modo, no tocante ao pro-
cesso civil,
as duas exigncias que concorrem para aperfeio-lo so

a rapidez e a justia. Fora , portanto, estrutur-lo de tal
modo que ele se torne efetivamente apto a administrar,
sem delongas, a justia. [...] A execuo se presta, contu-
do, a manobras protelatrias, que arrastam os processos
por anos, sem que o Poder Judicirio possa adimplir a
prestao jurisdicional. Para coibir abusos, considerou o
projeto atentatrio dignidade da justia o ato do exe-
cutado [...]. Dentre as inovaes constantes do Livro II,
duas merecem especial relevo. A primeira respeitante
unidade do processo de execuo; a segunda, criao
do instituto da insolvncia civil. [...] Adotaram, nos nos-
sos dias, o sistema unificado os Cdigos de Processo Civil
da Itlia (art. 474), da Alemanha ( 704 e 794), de
Portugal (art. 46) e a Lei de Execuo da ustria ( 1).
O projeto segue esta orientao porque, na verdade, a
ao executiva nada mais do que uma espcie da execu-


o geral; e assim parece aconselhvel reunir os ttulos

executivos judiciais e extrajudiciais. Sob o aspecto prti-
co so evidentes as vantagens que resultam dessa unifica-
o, pois o projeto suprime a ao executiva e o executivo
fiscal como aes autnomas. [...] Quando, porm, as
dvidas excedem s importncias dos bens do devedor,
d-se a insolvncia civil. A declarao de insolvncia pro-
duz o vencimento antecipado das dvidas, a arrecadao
dos bens do devedor e a execuo por concurso universal
(Exposio de Motivos ao Cdigo de Processo Civil de
1973, Captulos III e IV, itens 5, 18, 21 e 22).
Originariamente, o CPC/73 previa um total desmem-

bramento entre processo de conhecimento e processo de execu-
o. Ao primeiro incumbia o reconhecimento do direito, e ao
segundo competia a sua efetivao. Com a sentena conde-
natria, constitua-se um ttulo executivo judicial e, assim, o
vencedor poderia propor outra demanda, qual seja, a execuo.
Esse sistema destoava da realidade das coisas, sendo
prejudicial prpria celeridade e eficincia processuais. A esse
respeito e sobre o CPC/73, o imaculado processualista Bar-
bosa Moreira (1983, p. 200) se referiu da seguinte forma: o
trabalho empreendido por espritos agudssimos levou a re-
quintes de refinamento a tcnica do direito processual e exe-
cutou sobre fundaes slidas projetos arquitetnicos de im-
pressionante majestade. Nem sempre conjurou, todavia, o ris-
co inerente a todo labor do gnero, o de deixar-se aprisionar
na teia das abstraes e perder o contato com a realidade coti-
diana.
Havia o credor de provocar o Poder Judicirio duas ve-
zes com vistas satisfao de um nico pagamento. De incio,
por intermdio do processo de conhecimento, para o reco-
nhecimento judicial de seu crdito perante outrem. Posterior-
mente, mediante o processo de execuo, para a concretizao


de seu direito. Tratava-se de excessiva valorizao da tcnica

em detrimento da eficincia.
No final do sculo anterior, passou-se a questionar com
mais contundncia a efetividade da prestao jurisdicional.
Cada vez mais se desprestigiava (e ainda hoje isso ocorre) as
formalidades das leis processuais com atribuio de valor
cada vez mais elevado ao direito material e se atinha ao
carter instrumental do processo, com vistas pacificao
social, finalidade da jurisdio.
Em lugar, portanto, de afastar-se e isolar-se do direito

material, o que cumpre ao bom direito processual apro-
ximar-se, cada vez mais, daquele direito a que deve servir
como instrumento de defesa e atuao. Muito mais se
deve ocupar o cientista do processo em determinar como
este h de produzir efeitos prticos na aplicao do direi-
to material do que perder-se em estreis divagaes sobre
conceitos abstratos e exacerbadamente isolacionistas do
fennemo formal e, por isso mesmo, secundrio dentro
do ordenamento jurdico. [...] Nessa tica de encontrar a
efetividade do direito material por meio dos instrumen-
tos processuais, o ponto culminante se localiza, sem dvi-
da, na execuo forada, visto que nela que, na maioria
dos processos, o litigante concretamente encontrar o
remdio capaz de p-lo de fato no exerccio efetivo do
direito subjetivo ameaado ou violado pela conduta ile-
gtima de outrem. Quanto mais cedo e mais adequada-
mente o processo chegar execuo forada, mais efetiva
e justa ser a prestao jurisdicional. Da por que as lti-
mas e mais profundas reformas do processo civil tm-se
voltado para as vias de execuo civil. Seu maior objetivo
tem sido, nessa linha, a ruptura com figuras e praxes
explicveis no passado, mas completamente injustificveis
e inaceitveis dentro das perspectivas sociais e polticas


que dominam o devido processo legal em sua contempor-

nea concepo de processo justo e efetivo (THEODORO
JNIOR, 2006, p. 92/93, grifos do autor).
1.3.1 Crticas ao sistema binrio (separao entre os pro-

cessos de conhecimento e de execuo)
J se sabe ter o Brasil adotado a separao entre proces-

so de conhecimento e processo de execuo por influncia
do direito romano, o que no se coaduna com a garantia
constitucional do devido processo legal, porque esta tem
como requisitos a adequao, a eficincia e a celeridade, as
quais restam prejudicadas pela dicotomia estabelecida no
ordenamento jurdico ptrio no pela simples existncia de
duas aes em si, mas pelas conseqncias advindas de sua
operacionalizao na prtica.
A desaprovao ao modo processual binrio tambm
era atribuda, pela doutrina, ao longo interstcio entre os pro-
cessos de conhecimento e de execuo. Isso sem contar com
os diversos prazos estabelecidos pela lei dentro da etapa exe-
cutiva.
Outrossim, o sistema binrio era condenado pela des-
valorizao da economia processual, por razes bvias. Criti-
cava-se a necessidade de propositura de nova petio inicial
pelo credor, de realizao de nova citao, os embargos exe-
cuo, os embargos de reteno e at a suspensividade como
regra na hiptese de recurso de apelao.
Ademais, esta estrutura processual tambm era injusta
para o credor por determinados motivos, dentre os quais
frisamos: ele tinha de adiantar as custas processuais (art. 19
do CPC); o devedor poderia oferecer bens penhora de acor-
do com a ordem preconizada no art. 655 do CPC, a qual
estava longe de ser a ideal para o exeqente; os embargos do
devedor normalmente possuam efeito suspensivo, e agora


(com a vigncia da Lei n 11.232/2005), regra geral, a impugna-

o do executado no o tem (art.475-M, caput).
sabido que a demora do processo executivo quase a
mesma daquela referente ao processo cognitivo, sobretudo,
conforme destaca o Professor Misael Montenegro Filho (2006,
p. 3, grifo do autor), [...] quando o credor encontra dificul-
dades para localizar bens do devedor passveis de penhora,
circunstncia que impe a automtica suspenso da marcha
da execuo (embora no se d atravs de deciso judicial),
sabido que o devedor apenas pode se defender aps a seguran-
a do juzo.
Ressaltamos que, h muito tempo, j escrevia sobre a
dicotomia no sistema processual brasileiro o eminente jurista
Humberto Theodoro Jnior (1987, p. 149/150, grifos do
autor), cujo brilhante estudo prenunciou e forneceu os alicer-
ces da reforma somente agora empreendida, deixando de ser
doutrina e passando a ser a prpria lei, nos seguintes termos:
Trata-se de um engenhoso e complexo sistema jurdico-

procedimental que, sob roupagem moderna, nada mais
faz do que reeditar um sistema binrio similar ao do
velho processo romano assentado sobre a dupla necessi-
dade de sentena condenatria e actio iudicati: sem sen-
tena (ou sem ttulo executivo), no h possibilidade de
realizar a atividade executiva do Estado. Primeiro, h de
obter-se a sentena (ou o ttulo executivo), para, depois,
adquirir-se o direito de propor a ao de execuo. [...]
No Brasil, a dicotomia agravada pela excessiva
judicializao do procedimento de execuo da sentena
[...] Ao contrrio do que se passa no direito europeu,
no se permite que os atos iniciais de atuao do coman-
do emergente da sentena sejam acionados administrati-
vamente. Isto, evidentemente, sobrecarrega os juzos e
torna lento e pesado o procedimento executivo.


1.3.2 A Lei n 11.232/2005 e a juno dos processos de

conhecimento e de execuo
Nos ltimos tempos, ocorreram relevantes modificaes

no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, efetuadas em quatro
etapas, findando por extirpar gradativa e irrefutavelmente a
dicotomia processual (separao dos processos de conhecimen-
to e de execuo) at ento presente em nosso sistema.
No primeiro estgio, a Lei n 8.952/94 acrescentou o
instituto da tutela antecipada no art. 273 do CPC. Com isso,
derrubou-se um obstculo entre a cognio e a execuo, por-
quanto se tornou possvel a consecuo imediata de medidas
executivas ainda durante o processo cognitivo. Em caso de confir-
mao dos efeitos da antecipao da tutela, no haveria sequer
bem da vida a executar em posterior processo autnomo.
Na segunda fase de inovaes, foi estabelecida nova re-
dao ao arts. 461 e 644 do CPC, pelas Leis n 8.952/94 e n
10.444/02. Dessa forma, comeou-se a dispensar a ao de
execuo aps as sentenas determinativas de obrigaes de
fazer ou no fazer.
Em um terceiro momento, a Lei n 10.444/02 imple-
mentou o art. 461-A ao CPC. Assim, na eventualidade de
procedncia da deciso definitiva em ao cujo objeto seja a
entrega de coisa, deixou de existir o processo executivo aps o
mencionado reconhecimento do direito na fase cognitiva.
Na quarta e atual etapa de alteraes do CPC, a Lei n
11.232/05 cujo Projeto de Lei possua o n 3.253/2004 na
Cmara dos Deputados e o n 52/2004 no Senado Federal
finalizou o movimento evolutivo de extino da ao executi-
va independente, com a eliminao da possibilidade de pro-
cesso autnomo de execuo em caso de pagamento por quan-
tia certa. Nesta hiptese, a realizao do contedo da sentena
agora se concretiza de acordo com o disposto nos arts. 475-I a
475-R do diploma processual civil ptrio.


A reforma consumada por esta lei manteve o princpio

segundo o qual no existe execuo sem ttulo (nulla executio
sine titolo). No obstante a relao dos ttulos executivos judi-
ciais ter sido transposta para o ttulo do CPC concernente ao
procedimento ordinrio (Ttulo VIII), mais especificamente
para o novo Captulo X (Do cumprimento da sentena), tam-
bm sero cumpridas pelo novo modelo institudo pela men-
cionada reorganizao processual as sentenas proferidas no
procedimento sumrio e nos procedimentos especiais.
A Lei n 11.232/2005 reuniu de forma definitiva os
processos de conhecimento e de execuo em um nico pro-
cesso, composto por um sistema bifsico. Assim, passa a exis-
tir uma fase inicial (de reconhecimento) e uma fase posterior
(de cumprimento da sentena, de efetivao da deciso defi-
nitiva), sem contar com a eventual fase intermediria de li-
quidao.
Com isso, o atual direito processual civil brasileiro se
torna sincrtico (realizado em um nico processo, conforme
terminologia hodiernamente usada de forma reiterada), na
medida em que h a supracitada fuso entre os processos rela-
tivos cognio e realizao da justia. O processo, assim,
passa a ser entendido como o agrupamento de atos iniciados
com a propositura da demanda e encerrados com a concre-
tizao do direito eventualmente existente.
Conforme muito bem salientado pela doutrina do ex-
poente Ernane Fidlis dos Santos (2006, p. 26/27), de se
observar, porm, que o desaparecimento do processo
executrio para ttulos judiciais no se deve supresso dele
prprio, mas ao fato de a Lei criar nova forma executiva com-
plementar no processo de conhecimento, de modo tal que a
execuo j passa a ter integrao na prpria pretenso de co-
nhecimento.
Com as alteraes legais, a tradicional diviso das fa-
ses do processo de conhecimento em postulatria, ordinatria,


probatria e decisria passou a ser acrescida de mais duas: fase

de liquidao de sentena e fase de cumprimento da sentena.
A multa de dez por cento prevista em caso de descumpri-
mento da sentena (art. 475-J do CPC) agua a voluntariedade
no cumprimento de seu contedo por parte do devedor. Na
hiptese de, ainda assim, no ocorrer a consumao do
adimplemento da dvida, passar-se- segunda etapa do pro-
cesso de conhecimento, mediante penhora e avaliao, sem
necessidade de nova citao do inadimplente e mesmo contra
sua vontade o que novidade no ordenamento jurdico
ptrio, em consonncia com o modelo constitucional do pro-
cesso , o qual poder se defender por intermdio da
impugnao, em regra no dotada do efeito suspensivo ine-
rente aos antigos embargos execuo.
Convm o relato de no ter havido a extino total do
processo de execuo. Ele no mais subsiste apenas nos casos
de ttulos executivos judiciais, exceto quando se tratar de exe-
cuo contra a Fazenda Pblica (arts. 730 e 731), de execuo
de prestao alimentcia (arts. 732 a 735) neste caso, h
controvrsias ou de execuo concursal contra devedor in-
solvente (arts. 748 a 786-A), persistindo sua existncia nas
hipteses de ttulos executivos extrajudiciais.
Com as ressalvas acima consignadas, pode-se fazer o sub-
seqente registro, de autoria de Jos Eduardo Carreira Alvim
e Luciana Gontijo Carreira Alvim Cabral (2006, p. 9): a es-
pinha dorsal da nova Lei 11.232/05 composta dos arts. 475-
I a 475-R, que acaba de vez com o processo de execuo de
ttulo judicial, e introduz nova tcnica de efetivao do julga-
do, a mesma usada pelos arts. 461 e 461-A, tambm com o
propsito (melhor diria, na esperana) de agilizar o gozo do
bem da vida reconhecido pela sentena.
O simples fato de as sentenas proferidas na fase
cognitiva poderem ser cumpridas dentro do mesmo processo
no modificam a sua natureza dentro da classificao penta-


partida. Elas no deixam de ser condenatrias para serem exe-

cutivas.
Em face do sumariamente exposto, podemos afirmar
que a Lei n 11.232/05 deve ser reputada como um dos mais
importantes atos legislativos publicados no Brasil nos lti-
mos dez anos, dentro do direito processual civil.
Apesar disso, existem crticas no sentido de que ela est
longe de resolver os problemas da Justia. No obstante a cen-
sura, a desaprovao, muito oportuno o comentrio segun-
do o qual [...] o imobilismo seria a pior atitude, ante a evi-
dncia de que nosso lerdo e complicado processo de execu-
o precisa ser reformulado, a fim de acompanhar o dinamis-
mo da vida moderna. Aonde vamos? No se esperem milagres,
pois o processo est inserido em uma realidade social em vri-
os aspectos lamentvel. Mas necessitamos melhorar nossos
procedimentos processuais, depositando esperanas no futu-
ro (CARNEIRO, 2005, p. 122).
A finalidade inicial da instituio da nova fase de cum-
primento do comando judicial definitivo a concesso do
trao da auto-executoriedade a toda e qualquer sentena
condenatria, mediante a unificao dos processos de conhe-
cimento e de execuo, do reconhecimento e da realizao do
direito. Os ttulos executivos judiciais, dotados de tal caracte-
rstica, vm definidos no art. 475-N do Cdigo de Processo
Civil.
Em suma, podemos elencar como metas da implanta-
o dos atos necessrios realizao da justia dentro do pro-
cesso de conhecimento, dentre outras: a celeridade, a eficcia,
a efetividade, a justia, a economia, a adequao ao modelo
constitucional do processo, o fortalecimento da situao do
credor favorecido pela procedncia da deciso definitiva em
detrimento do enfraquecimento da posio do devedor.


2 O NOVO REGIME JURDICO DAS SENTENAS
2.1 Consideraes preliminares
A Lei n 11.232/2005 modificou a redao do art. 162,

1, do CPC. Por conseguinte, precisou harmonizar as dos
arts. 267, caput, 269, caput e 463, caput, todos do mesmo
diploma. Com isso, resta evidenciado o fato de o processo
no ter fim com a prolatao da sentena, seja ela definitiva
ou terminativa. Em caso de deciso de mrito, esgota-se ape-
nas e to somente uma etapa processual, com a continuidade
da prestao jurisdicional.
O art. 162, 1, contm o novo conceito de sentena
e ser examinado na prxima seo deste trabalho.
A mudana no art. 267, caput, no influi na vida prti-
ca dos operadores do direito. A substituio da palavra julga-
mento pela locuo resoluo diz respeito a uma tnue
modificao de contedo, com pequena ampliao de senti-
do. Isso porque perfeitamente factvel o proferimento de
uma sentena suscetvel de resolver o mrito, mas que, mes-
mo assim, no se consubstancie em um julgamento propria-
mente dito. Como exemplos, podem ser citados os incisos II,
III e V do art. 269 do Cdigo de Processo Civil.
J a continuidade da expresso extingue-se o proces-
so no caput do art. 267, no obstante a sua retirada do caput
do art. 269, pode ser compreendida pela simples circunstn-
cia de que realmente se constata o trmino da relao jurdica
processual ou do procedimento em primeiro grau de juris-
dio, conforme entendimento doutrinrio nas hipteses
ali referidas. Por outro lado, os casos do art. 269, caput, nem
finalizam o processo nem o procedimento na instncia origi-
nria.
No tocante ao art. 269, caput, substituio de julga-
mento por resoluo se aplicam os comentrios supra-


mencionados, atinentes ao art. 267, caput. Com efeito, as hi-

pteses previstas nos incisos II, III e V do art. 269, tecnica-
mente, no constituem julgamento porque o magistrado nada
julga, apesar de se tratarem de resoluo, termo com maior di-
menso.
A retirada de extingue-se o processo torna ntida a
inteno do legislador de adaptar a redao do preceito jun-
o dos processos de conhecimento e de execuo. Revela-se a
existncia de uma nova fase aps a prolao da sentena, des-
tinada satisfao do direito nela reconhecido.
Quanto ao art. 463, caput, a publicao ali menciona-
da significa a juntada da sentena aos autos, quando ela se
torna pblica, e no a intimao das partes quanto a seu con-
tedo. A troca da expresso ao publicar a sentena por
publicada a sentena teve por finalidade a demonstrao de
que no incumbe ao juiz public-la.
Fora isto, foi retirado da norma anterior o trecho o
juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional porque no se pode
entender a sentena como sendo, necessariamente, a realiza-
o do direito ou a finalidade da jurisdio. Esta modificao
se adequa nova redao do art. 162, 1, e implantao da
fase de cumprimento da sentena, haja vista a necessidade de
satisfao do vencedor dentro do mesmo processo.
A diretriz assumida pelo legislador na atual redao do

art. 463, caput, a de que o proferimento da sentena de
mrito tem de ser entendida apenas como o encerramen-
to de uma fase ou de uma etapa do processo, pensan-
do nele como um todo que envolve no s a atividade
eminentemente intelectual do juiz (definio de quem tem
e de quem no tem razo) mas, indo alm disto, pratican-
do atos materiais para satisfao daquele que tem razo.
[...] O dispositivo deve ser lido no sentido de que o juiz
pode e deve ser chamado a prestar a atividade jurisdicional


mesmo depois de proferir uma sentena de mrito. [...]

o entendimento de que determinadas classes de sentena
precisam, necessariamente, da prtica de outras ativida-
des pelo Estado-juiz (atividades mais materiais que inte-
lectuais) para a realizao concreta daquilo que nela
reconhecido como lesionado ou ameaado e que o
proferimento ou a publicao da sentena no tem, nes-
tes casos, o condo de dar a cada um o que seu, da
perspectiva do direito material, que deve nortear a inter-
pretao e aplicao do art. 463, caput [...] (BUENO,
2006, p. 27/29, grifos do autor).
De maneira resumida, com relao s modificaes dos

arts. 162, 1; 267, caput; 269, caput; e 463, caput, o mais
importante a se demonstrar a continuidade do procedimen-
to em primeira instncia aps a sentena de mrito, mediante
provocao realizada pelo vencedor da lide e por intermdio
de uma etapa complementar, a fase de cumprimento da sen-
tena, responsvel pela concretizao dos atos executivos.
2.2 Conceito de sentena
Doutrinariamente, h uma polmica titnica acerca do

conceito de sentena. Existem trs critrios difundidos a res-
peito do assunto.
Em relao finalidade (conseqncia), sentena a
deciso judicial tendente a encerrar o processo, com ou sem
julgamento do mrito da lide. Renomados processualistas afir-
mam que, na realidade, ela no tem o condo de finalizar o
processo, e sim o procedimento em primeiro grau de jurisdi-
o, haja vista a possibilidade e isso normalmente acontece
de aquele prosseguir. Basta a interposio de recurso para
haver a continuidade em segunda instncia.


Quanto ao contedo, sentena o ato jurisdicional

composto por um dos inmeros casos descritos nos arts.
267 e 269 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Este con-
ceito o mais amplo de todos e, se comparado ao anterior,
inclui as decises dos magistrados que, a despeito de no
terminarem o processo nem o procedimento em primeiro
grau de jurisdio , se adequam ao art. 267 ou ao art. 269
do CPC.
No tocante ao momento procedimental, sentena se-
ria apenas a deciso vergastada na ocasio oportuna para tan-
to, ordinariamente somente aps a instruo processual. Esta
definio a mais restrita de todas, e no vem sendo emprega-
da no ordenamento jurdico nacional.
Originariamente, o art. 162, 1, do Cdigo de Proces-
so Civil assim dispunha: Sentena o ato pelo qual o juiz pe
termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa.
Portanto, a redao primitiva do CPC/73 filiou-se cor-
rente finalstica, na medida em que era essencial a cessao do
processo para a deciso poder ser considerada uma sentena.
Entretanto, com o tempo, este pensamento foi per-
dendo cada vez mais fora. Demandava-se a elaborao de um
projeto de lei tendente alterao de sua definio, inclusive
pela existncia cada vez maior de aes mandamentais e de
aes executivas lato sensu, hipteses nas quais no h sequer a
extino do procedimento em primeira instncia, constituin-
do-se em notrias excees ao conceito legal ento vigente.
Ademais, mencionamos como ressalvas as aes de obrigao
de fazer ou no fazer, e de entregar coisa.
O Projeto de Lei n 52/04, do Senado Federal por-
que na Cmara dos Deputados detinha o n 3.253/2004 ,
preconizava: Sentena o ato proferido conforme os arts.
267 e 269. Porm, no foi aprovado nestes termos.
Aps a reforma instituda pela Lei n 11.232/2005,
o referido art. 162, 1, do CPC passou a preceituar o se-


guinte: Sentena o ato do juiz que implica alguma das situ-

aes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
Destarte, hodiernamente, a legislao processual nacio-
nal consagra o critrio alusivo ao contedo, porquanto basta
a deciso ser constituda de alguma matria correspondente
aos artigos supracitados para ser considerada sentena. No caso
do art. 267, ela extingue o procedimento em primeira instn-
cia. J na hiptese do art. 269, encerra uma etapa do processo
de conhecimento, com a necessidade da ulterior fase de cum-
primento da sentena.
A nova redao do 1 do art. 162 do CPC, segundo nos

parece, tem a grande vantagem de no restringir excessiva-
mente o contedo de sentena, como fazia a redao ante-
rior. Ter ou no aptido para extinguir o processo no ,
efetivamente, critrio hbil a definir se se est ou no dian-
te de sentena, j que, nas aes executivas lato sensu, a
sentena, antes de dar cabo do processo, d incio a uma
nova fase processual, voltada atuao executiva do direi-
to cuja existncia foi reconhecida na sentena (WAMBIER;
WAMBIER; MEDINA, 2006, p. 34/35, grifo do autor).
Entretanto, existem respeitabilssimas reaes ao pensa-

mento segundo o qual suficiente o fato de o contedo de
uma deciso se encartar nos arts. 267 ou 269 para ela ser con-
siderada sentena, conforme abaixo explanado:
inconvenientemente simplista a assertiva de que extino

do processo constituiria conseqncia invarivel e cons-
tante da ocorrncia de um daqueles fatos a que a lei ou-
torga eficcia extintiva. Somente por comodidade didti-
ca at aceitvel fazer esta associao, como faz o Cdigo,
mas o efeito extintivo s se opera quando a razo de
extinguir atinge todo o objeto do processo, todos os funda-


mentos da demanda e todos os sujeitos litigantes. Quando a

causa atinge s parcialmente o objeto, os fundamentos
ou as pessoas, o que ocorre mera excluso e no a
extino do processo (DINAMARCO, 2004, p. 189,
grifos do autor).
Dessa forma, para o renomado jurista, quando ocorrer

alguma das referidas excluses, estar-se- diante de deciso
interlocutria e no de sentena, pelo fato de no ter se encer-
rado o processo. Analisaremos esta questo com mais porme-
nores na seo subseqente.
2.3 A nova problemtica referente ao recurso cabvel das

decises com contedo dos artigos 267 ou 269
De incio, destacamos o fato de serem indiscutveis os

mritos do legislador quando do estabelecimento do sistema
recursal brasileiro de 1973.
Sob uma perspectiva tcnica, consagrou-se o princpio
da correspondncia de modo quase dogmtico, em virtude
do seu carter quase absoluto. De cada tipo decisrio cabe
uma espcie distinta de recurso. Exemplificativamente, esta-
belece o art. 513 do CPC: Da sentena caber apelao (arti-
gos 267 e 269). J o art. 522 estatui: Das decises inter-
locutrias caber agravo [...].
Em uma anlise prtica, esta estruturao corrigiu gra-
ves defeitos ordinariamente causados pelo CPC/39, e se pode
facilmente perceber o seu funcionamento de maneira verda-
deiramente recompensadora no dia-a-dia forense.
Atualmente, a instituio de um novo e mais largo con-
ceito legal de sentena baseado no critrio do contedo
pela Lei n 11.232/2005, com a alterao efetuada no art.
162, 1, do CPC, ocasiona um grave impasse no ordena-
mento processual civil nacional.


O inconveniente se refere ao sistema recursal, mais es-

pecificamente espcie de recurso cabvel das decises com
contedo dos arts. 267 e 269 do CPC e inaptas extino do
procedimento em primeiro grau de jurisdio e finalizao
de uma fase do processo de conhecimento.
Este problema j havia se pacificado tanto na doutrina
quanto na jurisprudncia. Em caso de extino do procedi-
mento em primeira instncia, estava-se diante de sentena e o
recurso adequado era a apelao. J na hiptese de prossegui-
mento do processo em primeiro grau de jurisdio, a deciso
era interlocutria e a espcie recursal cabvel era o agravo.
Agora, o art. 162, 1, do CPC define sentena como
o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos
arts. 267 e 269 desta Lei. Assim, basta o enquadramento do
contedo de uma deciso em um dos dispositivos supramen-
cionados para ela ser legalmente considerada sentena, no
importando se houve a extino do procedimento em primei-
ro grau de jurisdio (extino do processo, de acordo com a
redao originria) ou o encerramento de uma etapa do pro-
cesso de conhecimento.
Tal fato acaba por reputar sentena determinadas decises
antes consideradas interlocutrias. Como exemplos, podem ser
citadas a excluso de um litisconsorte por ilegitimidade ad cau-
sam; o julgamento de uma das aes cumuladas, com o segui-
mento das demais (art. 273, 6, do CPC, acrescido pela Lei n
10.444/02); o reconhecimento da prescrio do direito de um
dos demandantes; o indeferimento da pea exordial no tocante a
um dos requeridos, por ilegitimidade passiva; o no recebimento
de reconveno pela falta de interesse de agir.
Nestas hipteses, conforme a nova redao do art. 162,
1, do CPC c/c o art. 513 do mesmo diploma, o recurso
apropriado seria a apelao.
Entretanto, o procedimento desta espcie recursal de-
termina a remessa dos autos ao Tribunal e a suspensividade


como regra geral, e estes fatos resultariam em danosas conse-

qncias devido impossibilidade de prosseguimento do pro-
cesso em primeira instncia at o retorno dos autos, com evi-
dentes prejuzos celeridade, efetividade, economia, ao
modelo constitucional de processo (art. 5, XXXV, CF), en-
fim, justia.
Lado outro, e em razo dos motivos acima expostos,
h quem defenda o fato de cada uma das hipteses supra-
referidas se tratar de sentena, recorrveis atipicamente por in-
termdio de agravo.
Em casos como os ora analisados, se estar diante de

uma sentena que, excepcionalmente, poder ser objeto
de agravo. [...] A fragmentao da causa, com a
admissibilidade de apelao contra cada uma das senten-
as parciais proferidas ao longo do processo antes da
sentena final, com a conseqente paralisao do pro-
cedimento, se admitida, protrairia a resoluo integral
da lide, o que no desejvel, e contraria a finalidade do
processo, que a resoluo integral mais clere possvel da
lide (WAMBIER; WAMBIER; MEDINA, 2006, p. 37,
grifo do autor).
Com a mesma linha de raciocnio, o seguinte trecho:
[...] Por vezes, de decises que so a rigor sentenas, por

razes de ordem pragmtica o recurso cabvel o de agra-
vo, e no o de apelao. o caso da deciso que no
admite a reconveno ou a declaratria incidental. So
sentenas excepcionalmente agravveis. Pem fim no ao
procedimento como um todo, mas relao processual
que havia entre reconvinte e reconvindo; entre autor e
ru da declaratria incidental [...] (WAMBIER;
ALMEIDA; TALAMINI, 2004, p. 569).


Data venia, no concordamos com este entendimento.

Aceitar a interposio de agravo contra a prolao de uma
sentena equivaleria a negar o prprio princpio da corres-
pondncia consagrado pelo Cdigo de Processo Civil de 1973,
alm de constituir ofensa lisura do sistema recursal, to bem
refinado pelo legislador. Instituir-se-ia um perigoso preceden-
te, com o condo de quebrar toda a lgica delineada para a
estrutura dos recursos, particularmente no tocante aos arts.
513 e 522 da lei processual civil em apreo.
Logo, no deve ser levada a cabo a literalidade do art.
162, 1, do CPC. vista disso, no obstante a nova reda-
o deste preceito legal, cremos que a mais sensata e prudente
soluo a ser tomada considerar como interlocutrias todas
aquelas decises com contedo dos arts. 267 e 269, porm
no extintivas do procedimento em primeira instncia nem
de uma etapa do processo cognitivo. Assim, devem ser desafi-
adas pelo recurso de agravo. Em nossa opinio, o entendi-
mento mais coerente, porquanto melhor se coaduna com os
princpios constitucionais e processuais e, ainda, com os ide-
ais de justia efetiva.
Em suma: ou se entende serem estas decises sentenas
e delas cabveis apelaes, com grave nocividade ao sistema e
inmeros danos celeridade processual, realizao do direi-
to, efetivao da justia; ou so consideradas sentenas
recorrveis mediante agravos, com desrespeito integridade
do sistema recursal e, em especial, ao princpio da correspon-
dncia; ou ento se reputam decises interlocutrias, desafia-
das por agravos, hiptese na qual no se observa qualquer
estrago de ordem instrumental ou substancial, conquanto se
constate desprezo pela amplitude da modificao do 1 do
art. 162. o deslinde mais benfico para o empecilho recen-
temente criado.
Ademais, os dispositivos do Cdigo de Processo Civil,
bem como de todo o ordenamento jurdico, devem ser inter-


pretados de forma sistemtica, e no mediante hermenutica

nica e apartada dos demais preceitos legais. Dessa forma, e de
acordo com o acima explanado, necessrio sopesar os preju-
zos decorrentes de cada soluo a ser conferida problemtica
em anlise, e optar por aquela de menor ofensa e maior utilida-
de realizao do direito material, com destaque para a finali-
dade e no para o contedo da deciso judicial.
Na prtica, a mudana legal do conceito de sentena
ainda dever causar muita controvrsia no cotidiano dos fo-
ros e tribunais do pas, relativamente s suas conseqncias,
em especial adequao do recurso a ser interposto. Por con-
seguinte, maior dever ser a aplicao do princpio da
fungibilidade recursal na jurisprudncia nacional.
REFERNCIAS
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DO SIGILO FINANCEIRO NO PROCESSO PENAL 303

DO SIGILO FINANCEIRO NO
PROCESSO PENAL1
Mnica Oliveira da Costa

Advogada
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 SIGILO FINANCEIRO E SIGILO BANCRIO UMA
QUESTO DE NOMENCLATURA. 3 CONCEITO DE SIGILO FINANCEI-
RO. 4 O SIGILO FINANCEIRO ENQUANTO SIGILO DE DADOS. 5 SIGI-
LO FINANCEIRO ENQUANTO TUTELA DA INTIMIDADE E DA VIDA PRI-
VADA. 6 LEI COMPLEMENTAR N 105/2001. 7 A QUEBRA DE SIGILO
FINANCEIRO NO PROCESSO PENAL. 8 CONCLUSO. 9 REFERNCIAS.
1 INTRODUO
As provas tm valor decisivo no processo, no s na

aplicao da pena, mas na prpria impulso deste, conforme
nos ensina a professora Anamaria Campos Trres2 .
1
Artigo baseado no Projeto de Iniciao Cientfica intitulado Possibilidade
de aplicao, no processo penal, das informaes prestadas pelas instituies
financeiras Administrao Pblica Tributria, nos termos da Lei Comple-
mentar 105/2001 (Do sigilo financeiro no processo penal), realizado pela
autora atravs do Projeto Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica
PIBIC/ UFPE/CNPq, no perodo de agosto 2005 a julho 2006, cujo resumo
foi apresentado oralmente no XIV Congresso de Iniciao Cientfica da
UFPE.
2
VASCONCELOS, Anamaria Campos Trres de. Prova no Processo Penal
Justia como Fundamento Axiolgico. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p.41-42.

304 MNICA OLIVEIRA DA COSTA

Enquanto coluna vertebral do processo, a forma com

que so desenvolvidas as provas pode encerrar uma deciso
justa ou injusta. Em um Estado cuja tnica seja a busca pela
sentena justa, toda a discusso em torno da instruo proces-
sual penal deve se pautar no respeito viso do acusado e a
sua pessoa e na consagrao das demais garantias que lhe de-
vem ser asseguradas.
Sendo o processo criminal de natureza punitiva e, por

isso mesmo, vexatria, necessrio, para que se inicie, que
haja um mnimo que o autorize, caracterizado pelos indcios
da existncia de um fato delituoso e da formao de culpa.
Porm, a condenao no pode ocorrer pelo que apenas
provvel, mas sim atravs de um critrio de certeza3 quan-
to ao delito e ao seu autor, que se d aps a anlise do conjun-
to probatrio. nesse sentido que as provas so as vias pelas
quais a verdade pode chegar ao esprito e formar o convenci-
mento do juiz (a certeza judicial). Segundo Anamaria Cam-
pos Trres, a idia de verdade est implcita na idia de pro-
va, porque a primeira que se busca atravs da segunda4 .
Em concordncia com a professora, para quem a verda-

de, ainda que imprescindvel, no pode ser obtida a qualquer
preo, entende-se que devam ser rechaados os mtodos que
atentem contra os direitos e a dignidade do homem.
nesse contexto que se introduz a questo da quebra

do sigilo financeiro no processo penal, cerne desse trabalho.
3
Idem, p.53. Para a autora, diferenciando probabilidade de certeza: Na proba-
bilidade tanto os motivos superiores convergentes quanto os divergentes constituem
seu objeto, que mltiplo. Para o criminal isso gera insegurana. imprescindvel
que se rechace racionalmente os motivos divergentes da crena. A certeza, em conclu-
so, afirmao intelectual da conformidade entre a idia e a realidade.
4
Idem, p.47.


A relevncia do tema mostra-se de forma clara quando

se percebe que algumas informaes sobre a situao financei-
ra da pessoa so essenciais na investigao e julgamento de
ilcitos penais, como na investigao de crimes contra a or-
dem financeira e de sonegao fiscal, nos casos de trfico de
entorpecentes, entre outros. No entanto, tais informaes no
podem ser obtidas de qualquer maneira.
Neste artigo, sero abordados o porqu da nomenclatura

sigilo financeiro, e no sigilo bancrio; o conceito e a natu-
reza jurdica desse instituto; o enfoque dado pela Lei Comple-
mentar n 105/2001, atual normatizao a respeito e a sua
relao com o processo penal.
2 SIGILO FINANCEIRO E SIGILO BANCRIO

UMA QUESTO DE NOMENCLATURA
Adotar-se-, ao longo deste trabalho, a expresso sigi-

lo financeiro, ao invs de sigilo bancrio, para designar o
instituto atualmente regulado pela Lei Complementar n
105/2001, enfocando sua utilizao no mbito processual
penal.
Em princpio, pensou-se em utilizar o termo sigilo

bancrio, por ser a expresso mais freqentemente usada pe-
los doutrinadores e pela jurisprudncia, alm de ser aquela
utilizada pela prpria Lei Complementar n 105/2001. Po-
rm, preferiu-se adotar o termo sigilo financeiro, seguindo a
sugesto de Maurcio Zanoide de Moraes5 , tendo em vista
5
MORAES, Maurcio Zanoide de. Sigilo Financeiro (LC 105/2001 e DEC.
3.724/2001). In: STOCO, Rui ; FRANCO, Alberto Silva (Coord.). Leis
Penais Especiais e sua Interpretao Jurisprudencial.. 7. ed.. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002 . V.2, p. 2979.


que sigilo bancrio, com o passar do tempo, acabou por se

tornar expresso ultrapassada, dada a multiplicidade de ope-
raes, com toda sua extenso e complexidade, que fez com
que se ampliasse o universo bancrio para uma rede maior de
instituies tambm destinadas a operaes ligadas s finan-
as pblicas e privadas. assim que o sistema bancrio torna-
se parte de um outro sistema maior, o financeiro.
Com efeito, esse ltimo composto no s pelos ban-

cos, mas tambm por outras instituies financeiras no ban-
crias - as quais operam com ativos no monetrios, como
aes, debntures, certificado de depsito bancrio e etc. -,
alm de outros instrumentos financeiros, como as empresas
de fomento comercial (factoring). Todos estes tm em comum
a finalidade essencial de transferir recursos dos agentes econ-
micos superavitrios para os agentes deficitrios.
assim que, feitas tais consideraes, em que se conclui

ser o sigilo bancrio espcie de sigilo financeiro, adotar-se- a
nomenclatura dada ao gnero no desenrolar desta exposio.
3 CONCEITO DE SIGILO FINANCEIRO
Inicialmente, preciso conceituar o instituto sigilo fi-

nanceiro. A doutrina frtil a esse respeito e, por isso, este
captulo limitar-se-, simplesmente, a identificar algumas das
posies adotadas.
Para Juan Carlos Malagarriga6 , o sigilo financeiro seria
a obrigao de no revelar a terceiros, sem causa justificada, os
6
Apud CHAVES, Joo Freitas de Castro. A Lei Complementar n 105/2001 e
os limites fiscalizao tributria: possibilidades legais e constitucionais de
restrio no direito brasileiro (Trabalho de concluso de curso). Recife: Uni-
versidade Federal de Pernambuco, Centro de Cincias Jurdicas, 2003. p. 17.


dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conheci-

mento como conseqncia das relaes jurdicas que os
vinculam.
O sigilo financeiro , seguindo a lio de Octvio

Hernandez7 , o dever jurdico que tm as instituies de crdito
e as organizaes auxiliares e seus empregados de no revelar,
nem direta nem indiretamente os dados que cheguem a seu
conhecimento em razo da atividade a que se dedicam.
Srgio Covello8 simplifica e define o instituto como a

obrigao que tm os bancos de no revelar, salvo justa causa,
as informaes que venham a obter em virtude de sua ativida-
de profissional.
Segundo Arnoldo Wald9 , o sigilo financeiro se enqua-

dra no conceito mais amplo do segredo profissional, que tem
merecido uma proteo mais ampla, ensejando sua violao
como crime.
Eivany A. Silva10 afirma ser o sigilo financeiro espcie

do gnero sigilo de dados, constituindo direito fundamen-
tal, protegido constitucionalmente, inserto no rol dos direi-
tos e garantias individuais, sendo clusula ptrea da Carta
Magna, no podendo ser modificado nem mesmo por emen-
da Constituio Federal e, portanto, muito menos por le-
gislao de hierarquia inferior.
7
Idem, p.18.
8
Apud BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancrio - Anlise crtica da LC
105/2001. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.66.
9
Apud DELGADO, Jos Augusto. Os sigilos bancrio e fiscal no ordenamento
jurdico brasileiro. Interesse Pblico, n. 15, a. 4 , p. 39, jul.//set./2002.
10
Idem, ibidem.


4 O SIGILO FINANCEIRO ENQUANTO SIGILO DE

DADOS
Vrias teorias esto aptas a fundamentar a natureza

do sigilo financeiro, porm ser analisada apenas a cha-
mada teoria do direito de personalidade, mais confor-
me com o enfoque deste trabalho. Nela, o sigilo financei-
ro ora reconhecido como tutela do sigilo de dados, ora
visto como reflexo do direito intimidade e vida pri-
vada. 10
Parte da doutrina reconhece a tutela do sigilo

financeiro no artigo 5, inciso XII da Constituio Federal,
que trata do sigilo de dados, verbis:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino

de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, seguran-
a e propriedade, nos termos seguintes:
.........................................................................................................................
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunica-
es telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem
judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo pro-
cessual penal;
Autores como Jos Cretella Jnior 12, Lus Pinto
11
Para as demais correntes, ler, entre outros, ROQUE, Maria Jos Oliveira
Lima. Sigilo bancrio. Disponvel em: <www.aldemario.adv.br>. Acesso em:
24 jun. 2006.
12
Apud CHAVES, Joo Freitas de Castro. Op. cit. p. 32


Ferreira13 e Alexandre de Moraes14 no se detiveram em estu-

dar com maior profundidade a modalidade de dados do
sigilo constitucional. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, o
problema fica superado se considerarmos os dados como sen-
do dados informticos15 .
Sandra Medeiros Proena de Golva16 traz definio
genrica para o termo:
Dado pode ser entendido como qualquer parte de uma

informao, ou como algo que tem o poder de trazer
qualquer informao. Tambm pode significar, quando
relacionado com os computadores e informtica, uma
informao numrica de formato capaz de ser entendi-
do, processado ou armazenado por um computador ou
parte integrante de um sistema de computador. Ou, ain-
da, uma informao preparada para ser processada,
operada ou transmitida por um sistema de computador
ou por um programa de computador. Os dados podem
expressar fatos, coisas certas ou comandos e instrues.
Miguel Reale tambm tem conceito ampliativo, entenden-

do que a Constituio Federal, quando trata de maneira autno-
ma a dados, quer se referir a dados de qualquer espcie17 .
Prefere-se adotar posio restritiva de Marco Antnio

Barros18 , para quem, na verdade, no todo e qualquer dado
13
Idem, ibidem.
14
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2001.
p.84.
15
Apud CHAVES, Joo Freitas de Castro. Op.cit. p.32.
16
Apud BARROS, MARCO Antnio. Lavagem de Dinheiro: implicaes
penais, processuais e administrativas: anlise sistemtica da Lei .9613/
1998. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 156.
17
Apud. BELLOQUE, Juliana Garcia. Op. cit. p.77, nota 58.
18
BARROS, MARCO Antnio. Op. cit. p.156.


que goza da proteo constitucional, mas, to-somente, aque-

le que puder representar uma informao de natureza pessoal,
ou melhor, uma informao sobre a pessoa e tudo o que a ela
se agregar em seu contexto de intimidade.
Comentando o referido inciso XII, do artigo 5 da nos-

sa Constituio Federal, Rogrio Lauria Tucci19 destaca a ne-
cessidade de assegurao do sigilo de todos os meios de comu-
nicao e de dados pessoais e, por via de conseqncia, a
inadmissibilidade de qualquer tipo de violao que se lhes
intente efetivar. Ressalta serem tais violaes atentatrias ao
direito do indivduo privacidade dos mais variados tipos de
comunicao, e atentatrias, tambm, privacidade dos da-
dos que lhe so particulares, constituindo, assim, provas ilci-
tas, sendo imprestvel sua utilizao no processo.
Para Tucci, a proibio constitucional prevista no inciso

destacado seria absoluta, no podendo ser o sigilo violado em
nenhuma hiptese. A nica exceo dar-se-ia no que tange
divulgao das comunicaes telefnicas, permitida constitu-
cionalmente sob a forma de interceptao, por ordem judici-
al, unicamente destinada constituio de prova em investi-
gao criminal ou em instruo processual penal.
Apesar de ressalvar sua opinio, admite o autor que

restou consolidado diferente entendimento pretoriano no que
diz respeito ao sigilo de dados, especialmente os sigilos finan-
ceiro e fiscal. Destaca que muitos juristas defendem a
permissibilidade constitucional quanto violao de sigilo de
dados por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo pro-
19
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo
Penal Brasileiro. 2. ed., rev.e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 405.


cessual penal, nos termos da dico do mencionado inciso

XII, do artigo 5 da Carta Magna.
20
Tourinho Filho , adepto dessa corrente, explica:
Dispe o inciso XII do art.5 da CF:

inviolvel o sigilo das correspondncias e das comuni-
caes telegrficas, de dados e das comunicaes telefni-
cas, salvo, no ltimo caso...
Diz-se que o ltimo caso ali referido pertine s comunica-
es telefnicas. No nos parece. O ltimo caso cuida dos
dados e das comunicaes telefnicas. Aparentemente a
inviolabilidade do sigilo abrange quatro hipteses: cor-
respondncia epistolar, telegrfica, de dados e das comu-
nicaes telefnicas. Se o texto estivesse assim, obviamen-
te o ltimo caso diria respeito telefonia. Contudo a reda-
o diferente...O inciso XII cuida de dois grupos de
coisas distintas. O primeiro versa sobre a inviolabilidade
da correspondncia e das comunicaes telegrficas. O se-
gundo e ltimo trata dos dados e das comunicaes telefni-
cas. Houvesse sido substituda a disjuntiva e entre as
palavras correspondncia e das comunicaes telegr-
ficas por uma vrgula, a interpretao seria outra. Como
est, no. Trata-se de duas hipteses: a) correspondncia
e comunicao telefnica; b) de dados e das comunica-
es telefnicas.
Tucci admite curvar-se a essa tese, ainda que ressaltan-

do a inexistncia da lei especfica exigida na norma quanto ao
sigilo de dados, justificando que assim o faz dada a verificao
dos efeitos positivos dessa orientao.
20
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 19. ed. So
Paulo: Saraiva, 1997. v.3,p.234


Destaque-se que, persistindo a tese segundo a qual o

sigilo de dados seria absoluto, uma gama inesgotvel de dados
estaria subtrada da observao e controle estatal em qualquer
hiptese, sem possibilidade de abertura sequer mediante
processo dirigido pela autoridade judicial, o que impensvel
numa realidade de criminalidade moderna, que se utiliza de
aparatos sofisticados, valendo-se de instrumentos complexos
nos mbitos econmico e tecnolgico, dentre outros, para a
prtica delitiva.
Ressalte-se, por fim, nesse ponto, que h severas crticas

da doutrina21 , adotadas inclusive pelo Supremo Tribunal Fe-
deral22, no sentido de que o inciso XII, do artigo 5 da Cons-
tituio Federal, no intenta proteger os dados em si, salien-
tando aspecto especfico, qual seja, o de que o sigilo ferido
pela intromisso ou interceptao da comunicao de dados,
no sendo inviolveis os dados em si mesmos.
5 SIGILO FINANCEIRO ENQUANTO TUTELA DA

INTIMIDADE E DA VIDA PRIVADA
A maioria da doutrina e da jurisprudncia defende a

tutela constitucional do sigilo financeiro, porm tendo como
fundamento a tutela da intimidade e da vida privada, de acor-
do com o inciso X, artigo 5 da Constituio Federal. Con-
corda-se com essa tese.
Prev referido artigo constitucional:
21
SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. O sigilo bancrio e o Fisco
uma anlise constitucional. Revista Consulex, a. V, n. 108, p. 27. 5 jul.
2001.
22
MS n 21.729-4/DF; RE n 219.780/PE.


Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direi-
to vida, liberdade, igualdade, segurana e propri-
edade, nos termos seguintes:
............................................................................................................................
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
A intimidade , para Jean Carbonnier, a esfera secre-

ta da vida do indivduo23 . Vida privada, de acordo com
Milton Fernandes, o direito de que sejam razoavelmente
excludos da informao alheia as idias, fatos e dados pr-
prios do sujeito24.
Segundo a teoria alem das trs esferas, h diferentes
graus de excluso da interferncia de terceiros, distribudos
sob a forma de crculos concntricos. O mais externo
corresponderia esfera da vida privada, que abrange todos os
comportamentos e acontecimentos que no envolvam o do-
mnio pblico. Num crculo mais restrito estaria a esfera da
intimidade ou esfera confidencial, ainda penetrvel pelo olhar
externo, porm com ainda mais restries. O mais interno
dos crculos seria a esfera do segredo, dela no participando
sequer pessoas da intimidade do sujeito25 .
Em suma, diferenciando a intimidade da vida privada,

segundo a teoria dos crculos concntricos, e incluindo o sigi-
lo financeiro no mbito desta ltima, explica Chaves:
23
Apud ROQUE, Maria Jos Oliveira Lima. Op. cit. p. 01.
24
Idem
25
BELOQUE, Juliana Garcia. Op. cit. p.39-41.


Uma estritamente pessoal, subjetiva, sem nenhum ele-

mento relevante para o convvio social enquanto objeto
de fiscalizao e publicidade. A outra amplssima, com-
preensiva de diversos aspectos que, embora no pblicos,
so forosamente abertos a algum tipo de olhar pblico.
Esto fora da casa, embora no cheguem a ser da rua,
mas transitem nesta ltima.
Dentro da idia de crculos concntricos, a intimidade

pode ser entendida como um espao de exclusividade,
como mencionado por FERRAZ JR. No entanto, for-
oso admitir que a vida privada pressupe sua insero
num contexto qualquer de vida social, em que so impe-
rativas certas formas de intercmbio e a comunicao de
dados que tornem a convivncia humana segura e poss-
vel por ela mesma.26
Arnoldo Wald27 ensina que o cidado tem direito a

manter em sigilo as informaes sobre a sua vida financeira
obtidas pelos bancos e que isso est ligado ao direito priva-
cidade, constitucionalmente protegido. Ressalta que a que-
bra do sigilo medida excepcional, sendo a regra o direito
no revelao das informaes obtidas pelos bancos no desen-
volvimento de suas atividades. Para o autor, o sigilo financeiro
meio para resguardar a privacidade no campo econmico,
pois veda a publicidade sobre a movimentao da conta cor-
rente bancria e das aplicaes financeiras.
Srgio Carlos Covello28 entende que o sigilo financei-

ro existe para proteger a intimidade do cidado, sendo essa a
26
CHAVES, Joo Freitas de Castro. Op.cit. p.39.
27
WALD, Arnoldo. Sigilo Bancrio e os Direitos Fundamentais. Cadernos de
Direito Tributrio e Finanas Pblicas 22, a. 06, . p.15/31,jan-mar/1998.
28
Apud ROQUE, Maria Jos Oliveira Lima. Op. cit. p.3-4.


sua causa de ser, sua causa final. Explica que os bancos, no

exerccio de seu comrcio, adentram na vida privada de seus
clientes e outras pessoas, inteirando-se de dados, aos quais,
no fosse o desempenho de seu mister, jamais teriam acesso,
porque geralmente aparecem excludos do conhecimento
alheio.
Esclarece Covello que, se para exercer sua profisso,

os bancos adentram na esfera da intimidade das pessoas,
logicamente devem respeit-la. No seu entendimento, es-
to includos na intimidade tanto fatos de ordem espiri-
tual como de ordem material, ressaltando que o patrimnio
e a atividade negocial de uma pessoa constituem, indubita-
velmente, projeo de sua personalidade, especialmente
numa sociedade capitalista, sendo muito compreensvel que
as pessoas tenham interesse em preservar esse aspecto da
sua personalidade da indiscrio alheia. Destaca ser justa-
mente por isso que se nota, em quase todas as pessoas,
certo pudor natural no que concerne soma de seus bens,
ao seu ordenado, a sua renda, a suas dvidas e a seu sucesso
ou fracasso nas operaes.
pergunta O sigilo bancrio diz respeito intimidade

e privacidade das pessoas?, feita no III Colquio Internacio-
nal de Direito Tributrio, Ives Gandra da Silva Martins29 res-
ponde positivamente, defendendo ser o sigilo financeiro uma
defesa da privacidade, entendida essa como elemento da per-
sonalidade, que no diz respeito apenas a aspectos ntimos,
mas tambm externalidade, como, por exemplo, aos dados
patrimoniais.
29
MARTINS, Ives Gandra da Silva. III Colquio Internacional de Direito
Tributrio Tema 1: Sigilo Bancrio. LEX: Jurisprudncia do STJ e TRF.
V.15, n. 161, p. 9-27, 2005.


Importante se destacar que tambm as pessoas jurdi-

cas so sujeitos do direito intimidade30 e o prprio Superi-
or Tribunal de Justia inclinou-se nesse sentido quando da
edio da Smula 227, que reconhece a possibilidade de a
pessoa jurdica ser passvel de sofrer dano moral. Conforme o
artigo 52 do Cdigo Civil Brasileiro, aplica-se s pessoas jur-
dicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalida-
de. Especificamente no que tange ao direito ao sigilo finan-
ceiro, explica Carlos Alberto Bittar31 que a pessoa jurdica faz
jus preservao de sua vida interna, vedando-se, consequen-
temente, a divulgao de informaes de mbito restrito.
Quando se afirma que o sigilo financeiro tutelado

constitucionalmente enquanto elemento integrante da vida
privada e intimidade da pessoa, ou mesmo como proteo ao
sigilo de dados sendo, portanto, sob um ou outro funda-
mento, direito individual fundamental e, consequentemente,
clusula ptrea da Constituio Federal, de acordo com o ar-
tigo 60, 4, inciso IV - no se est defendendo ser ele intocvel,
absoluto. Deve ceder ante as legtimas exigncias do interesse
pblico, quando invocado de maneira a ameaar ou ferir ou-
tros bens constitucionalmente protegidos, no podendo ser
manipulado como meio impeditivo concretizao do inte-
resse coletivo ou como instrumento destinado ao encobri-
mento de comportamentos ilcitos.
6 LEI COMPLEMENTAR N 105/2001
A Lei Complementar n 105/2001 traz a atual norma-

tizao a respeito do sigilo financeiro no Brasil, revogando o
30
Contra esta corrente, ver DOTTI, Ren Ariel apud BELOQUE, Juliana
Garcia. Op. cit. p.34.
31
apud BELOQUE, Juliana Garcia. Op. cit. p.34-35.


artigo 38 da Lei n 4595/64, que tratava da matria, e inovan-

do, sensivelmente, o ordenamento jurdico com a insero de
diversas hipteses legais de quebra do sigilo financeiro, inclu-
sive pela prpria autoridade administrativa, independentemen-
te de interveno judicial.
Desde a entrada em vigor desse diploma normativo, h
diversas Aes Diretas de Inconstitucionalidade tramitando
no Supremo Tribunal Federal contestando sua constitu-
cionalidade, mas ainda sem qualquer manifestao daquele
Tribunal.32 No entanto, o Ministrio Pblico, atravs do Pro-
curador Geral da Repblica, j ofertou parecer, opinando pela
constitucionalidade de seus dispositivos33 .
A discusso quanto constitucionalidade da Lei Com-

plementar n 105/2001 pode ser assim resumida:
a) Para a corrente majoritria, a qual se adere nessa ex-

posio, o sigilo financeiro constitui direito individual funda-
mental. Assim sendo, s pode ser relativizado licitamente por
meio de autorizao judicial, mediante apreciao do caso
concreto, segundo os princpios do devido processo legal.
Dessa forma, a Lei Complementar n 105/2001 seria inconsti-
32
ADINs n 2386, 2397, 2390, 2406 e 2389. Todas tendo como relator o
Ministro Seplveda Pertence. Informao obtida no stio eletrnico do
Supremo Tribunal Federal www.stf.gov.br
33
Da PGR com parecer opinando, preliminarmente, pelo no conhecimen-
to do pedido de declarao de inconstitucionalidade do Decreto n 3.724
de 10/01/2001, nas Adins 2386, 2397, 2390, 2406 e 2389 e, no mrito,
pela constitucionalidade dos arts. 3, 3, 5 e 6 da Lei Complementar n
105 de 10/01/2001; do art. 1, na parte que altera o art. 98 da Lei 5.172/66
e lhe acrescenta o inciso II e o 2, da Lei Complementar n 104 de 10/01/
2001; do 2 do art. 11 da Lei 9.311 de 24/10/1996; e do art. 1 da Lei
10.174 de 9/1/2001, na parte que introduz o 3 ao art. 11 da Lei 9.311/
96. Informao obtida no stio eletrnico do Supremo Tribunal Federal
www.stf.gov.br.


tucional na parte em que dispe sobre a quebra do sigilo pela

prpria Administrao, sem a interveno do Judicirio.
b) Para os defensores da constitucionalidade da Lei, o

sigilo financeiro no um direito fundamental, constituindo-
se, na verdade, instrumento do direito de propriedade, afasta-
do, sem maiores bices, frente a um interesse pblico prepon-
derante sem necessidade de prvia autorizao judicial, sendo
suficiente um procedimento administrativo cauteloso, como
o previsto na Lei Complementar n 105/2001.
7 A QUEBRA DE SIGILO FINANCEIRO NO PRO-

CESSO PENAL
A quebra do sigilo financeiro, a despeito de ser restrio a

direito fundamental - ora visto como reflexo do direito intimi-
dade, ora como decorrente do direito ao sigilo de dados-, ins-
trumento de efetivao da eficiente instruo processual penal.
Em muitos casos, para o sucesso da persecutio criminis,
indispensvel a anlise das informaes financeiras dos envolvi-
dos, no s porque muitos dos que cometem ilcitos penais
tambm utilizam o sistema financeiro para direcionar o provento
de seus atos, mas tambm em razo da sofisticao de muitos
crimes, que tornam delituosas as prprias transaes financei-
ras, como nos crimes de lavagem de dinheiro e nos crimes con-
tra o sistema financeiro nacional, por exemplo.
Como dito, a garantia constitucional do sigilo finan-

ceiro no absoluta. Na lio do professor Napoleo Nunes
Maia Filho34, ela deve ser afastada desde que: (a) no haja al-
34
MAIA FILHO, Napoleo Nunes. Dois estudos de processo: a garantia do
sigilo bancrio em face da instruo processual penal / Da justa causa para
a ao penal nos crimes contra a ordem tributria. 2. ed. Fortaleza: UFC,
2003. p. 67-68


ternativa possvel investigao criminal ou instruo pro-

cessual penal e (b) seja a quebra decretada pela autoridade
competente.
Aps a apreciao quanto ao cabimento da quebra do

sigilo financeiro em razo do juzo de indispensabilidade da
medida no caso concreto, a autoridade competente determi-
nar, atravs da medida cautelar de busca e apreenso, a ob-
teno dos documentos reveladores do sigilo, por meio da
transferncia dos dados de posse da instituio financeira re-
quisitada, a fim de que sejam introduzidos nos autos do pro-
cesso ou procedimento preparatrio da ao penal para serem
valorados como prova.
Ou seja, primeiro, verifica-se se, no caso concreto,

possvel a relativizao do direito ao sigilo financeiro; depois,
os dados sigilosos so apensados aos autos sob a forma de
documentos. Ou seja, no a quebra do sigilo financeiro um
meio de prova em si. Trata-se, na verdade, de um meio de
obteno de prova, uma medida cautelar. Os meios de prova
so modelos procedimentais previstos em lei, constituindo a
prpria fonte do convencimento do magistrado, como a pro-
va testemunhal, a documental, a pericial etc. Enquanto os
meios de obteno de prova so apenas ferramentas para se
chegar queles, sendo unicamente instrumentos de aquisio
de coisas materiais, vestgios ou documentos dotados de apti-
do probatria, servindo prova, e no diretamente ao juzo.35
A quebra do sigilo financeiro para fins de instruo pro-

cessual penal est prevista no artigo 1, 4 e no caput do
artigo 3 da Lei Complementar n 105/2001, que dispe so-
35
Sobre isso ver mais em BELLOQUE, Juliana Garcia. Op. cit. p. 86-90.


bre o sigilo das operaes de instituies financeiras e d ou-

tras providncias, verbis:
Art. 1o As instituies financeiras conservaro sigilo em
suas operaes ativas e passivas e servios prestados.
........................................................................................................................
4o A quebra de sigilo poder ser decretada, quando
necessria para apurao de ocorrncia de qualquer ilci-
to, em qualquer fase do inqurito ou do processo judi-
cial, e especialmente nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou
drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies
ou material destinado a sua produo;
IV de extorso mediante seqestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdn-
cia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens,
direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa.
..........................................................................................................................
Art. 3o Sero prestadas pelo Banco Central do Brasil,

pela Comisso de Valores Mobilirios e pelas instituies
financeiras as informaes ordenadas pelo Poder Judici-
rio, preservado o seu carter sigiloso mediante acesso
restrito s partes, que delas no podero servir-se para
fins estranhos lide.
1o Dependem de prvia autorizao do Poder Judici-

rio a prestao de informaes e o fornecimento de do-
cumentos sigilosos solicitados por comisso de inqurito


administrativo destinada a apurar responsabilidade de

servidor pblico por infrao praticada no exerccio de
suas atribuies, ou que tenha relao com as atribuies
do cargo em que se encontre investido.
2o Nas hipteses do 1o, o requerimento de quebra

de sigilo independe da existncia de processo judicial em
curso.
3o Alm dos casos previstos neste artigo o Banco Cen-
tral do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios forne-
cero Advocacia-Geral da Unio as informaes e os
documentos necessrios defesa da Unio nas aes em
que seja parte.
Pela leitura desses dispositivos em conjunto, pode-se

concluir que a nica autoridade competente para decretar a
quebra de sigilo financeiro para fins de investigao penal a
autoridade judiciria.
Observa o professor Napoleo Maia que o menciona-

do artigo 3 da Lei Complementar n 105/2001 prev a con-
servao do sigilo financeiro, reconsagra a sua ruptura somen-
te por ordem judicial e restringe o uso das informaes obti-
das com o excepcionamento ao objeto da lide entre as partes,
no sendo lcita a sua utilizao para outros fins36.
Assinala o autor que o pargrafo primeiro do aludido

artigo 3 remete necessidade de autorizao judicial para a
quebra do sigilo financeiro de servidor pblico indiciado em
inqurito administrativo, embora no se exija prvia ao ju-
dicial (penal) em curso, o que explicita a concluso de que
seria um pedido autnomo da Administrao Pblica, e no
36
MAIA FILHO, Napoleo Nunes. Op. cit.p.23-24


um pleito formulado no mago de processo anterior. A partir

dessa idia, observa o professor ser lgico deduzir que tal pe-
dido autnomo revesteria o formato de pleito preparatrio
de ao penal futura e haveria de ser formulado ao juzo crimi-
nal competente para esse feito futuro, sob todas as condies
procedimentais pertinentes.
Tem razo Napoleo Maia quando conclui que esses

dispositivos criam, em favor dos agentes pblicos, o necess-
rio resguardo de seu sigilo financeiro, quando se achem sob
inqurito administrativo, sendo essa uma garantia formal com
sede constitucional. Por isso, concorda-se, razovel que essa
mesma orientao deva servir de referncia quando se tratar
de investigao instaurada contra o contribuinte.
Uma outra questo a ser observada, a partir dos dispo-

sitivos supramencionados, diz respeito ausncia de vedao
adoo da quebra do sigilo financeiro na apurao de crimes
apenados com deteno, diferentemente do que acontece com
a interceptao das comunicaes telefnicas, telemticas e
informticas, segundo o artigo 2, inciso III, da Lei n 9.296/
1996.
Observa-se que o rol previsto no destacado artigo 1,

4 da Lei Complementar n 105/2001, exemplificativo, dada
a ressalva de que a quebra pode ser determinada especialmen-
te para a elucidao das condutas ali discriminadas. Algumas
dessas condutas parecem ter sido includas em razo de sua
maior gravidade; outras, em razo de sua estreita conexo com
os instrumentos financeiros. Defende-se o pensamento de
Juliana Beloque37 , para quem, enquanto restrio a direito
fundamental, a quebra do sigilo financeiro para fins processu-
37
BELOQUE, Juliana Garcia. Op. Cit. p. 95


ais penais deveria resultar num rol taxativo de hipteses de

quebra, com preceitos inequvocos e precisos, os quais descre-
vessem situaes excepcionais de cabimento da medida
restritiva, no podendo sequer ser elastecidas pelo intrprete.
Pelo artigo 3 da mencionada Lei Complementar , con-

forme j analisado, as informaes obtidas com a quebra do
sigilo financeiro determinada para fins processuais penais no
podem ser utilizadas para fins estranhos quela causa penal.
Sendo coao processual penal por ser restrio de

direito permitida por lei a quebra do sigilo financeiro deve
resguardar-se de uma srie de garantias inerentes ao devido
processo legal.
Nesse sentido, como dito, s pode haver o deferimen-

to da medida pela autoridade judiciria competente, em deci-
so revestida de fundamentao consistente quanto a sua
imprescindibilidade diante do caso concreto. Ou seja, preci-
so ficar claro que s pela quebra do sigilo poder-se- chegar
aos elementos concretos da ocorrncia de determinado fato
criminoso e sua autoria. Em outras palavras, a decretao da
quebra de sigilo financeiro deve vir precedida da chamada jus-
ta causa para a sua adoo no caso em anlise.
Sobre isso, importante a observao de Beloque desta-

cando a dificuldade da jurisprudncia em identificar o signifi-
cado da justa causa:
A jurisprudncia, apesar de reconhecer, em unssono, a
necessidade de demonstrao da justa causa quando da
decretao da quebra de sigilo financeiro, no atingiu
um consenso acerca de sua definio, sendo encontrada
uma gama variao de expresses, desde fortes ou vee-
mentes indcios de crime, em tese, ou de sua autoria, at,
fundadas razes, ou causa provvel, passando por



outras como fundados elementos de suspeita que se api-

em em indcios idneos, reveladores de possvel autoria
de prtica delituosa, elementos mnimos de prova quanto
autoria de eventual delito, ou, simplesmente, indcios
da prtica de ato delituoso.38
Haver justa causa para a decretao da quebra do sigilo

financeiro desde que presentes indcios de materialidade e de
autoria em relao a um fato criminoso. No se confunde
com a mera suspeita, que consiste em olhar buscando algo,
mas sem qualquer base objetiva39 .
Os indcios ligam-se a um juzo de probabilidade que,
diferentemente da suspeita, tm interesse para o processo pe-
nal, eis que so quase sempre caminho que conduz certeza.
Anamaria Campos Trres40 explica que a probabilidade pode
ser primeiro passo para a certeza, o que acontece quando, por
exemplo, prova, em que existem motivos divergentes e con-
vergentes para crer, junta-se outra prova que rechaa os moti-
vos divergentes e tem-se, finalmente, uma prova cumulativa
de certeza.
Entende Beloque que a quebra do sigilo financeiro s
poderia ser determinada aps a instaurao de inqurito desti-
nado apurao da conduta criminosa. Compreende que ou-
tros atos investigatrios devem preced-la, porque a partir deles
que resultaro os indcios necessrios justa causa da medida,
ou seja, a partir deles que a autoridade competente poder
aferir o grau de indispensabilidade da quebra do sigilo.
lgica e racional a posio da autora. S aps o esgo-

tamento dos meios investigatrios ordinrios, menos ofensi-
38
Idem, p.99-100.
39
Idem, p.100, nota 30.
40
TRRES, Anamaria Campos. Op.cit. p.54.


vos aos direitos individuais, que se poder partir para a uti-

lizao de coaes processuais mais gravosas, como a quebra
do sigilo financeiro do investigado, ressaltando-se que essa deve
se dar somente na exata medida necessria para a apurao
dos fatos pertinentes infrao penal especfica sob investiga-
o, no sendo lcito a autoridade judicial utiliz-la como
oportunidade para devassar a vida do investigado procura de
outras condutas criminosas por ele praticadas.
Imprescindvel tambm, alm da caracterizao da jus-

ta causa, a garantia do exerccio da ampla defesa para o inves-
tigado. Quanto a isso, no se est pleiteando que o acusado
deva ser, necessariamente, notificado previamente sobre a rea-
lizao da quebra do seu sigilo financeiro. Tratando-se de me-
dida investigatria, sua prvia comunicao poderia redundar
na ineficcia da aplicao da lei penal.
Nesse diapaso, defende-se que aquilo que Tucci41 cha-

ma de hiptese de permissibilidade constitucionalmente
diferida, concernente ao tema interceptao telefnica, deve
ser aplicado, pela mesma razo, quebra do sigilo financeiro.
Explica o autor no afrontar a regra do contraditrio o fato
de ser determinada a interceptao telefnica inaudita altera
parte, ou seja, sem ouvida prvia da parte contrria, dada a
natureza manifestamente cautelar da medida, posto que ser
ensejado ao outro sujeito parcial do processo, inclusive ao
imputado, antes que seja definitivamente considerada, a pos-
sibilidade de ampla defesa, sendo-lhe garantida, como conse-
qncia, e sempre, a audincia bilateral.
Conforme destacado, entende-se que o mesmo funda-

mento pode ser aplicado a respeito do tema da quebra do
sigilo financeiro no mbito processual penal, porque tambm
41
TUCCI, Rogrio, Op. cit. p.408


essa medida cautelar para obteno de prova. Ainda concor-

dando com Tucci, observa-se que, pelo fato de, no mbito
processual penal, inexistir um processo cautelar autnomo,
tal qual no processo civil, podem as medidas assecuratrias,
preventivas ou incidentes, serem determinadas em qualquer
momento da persecutio criminis, a fim de que os fatos apurados
restem devidamente esclarecidos mediante prova legitimamente
obtida ou produzida.
Em funo disso, jamais se pode esquecer que o incrimi-

nado titular do direito de defesa e de ser julgado de acordo
com os limites da lei, devendo o contraditrio, ainda que
diferido, representar uma condio para todo o ato vlido de
formao da culpa.
8 CONCLUSO
Seguindo a doutrina de Anamaria Campos Trres42 ,

percebe-se que o processo penal deve ser construdo como
um aperfeioado instrumento de garantia e de justia para o
indivduo e para a sociedade. Ou seja, no se pode negar que
a represso do crime seja meta do processo, mas tal represso
no se pode apresentar sob a forma de vingana, e sim como
forma de garantia dos membros da sociedade e, inclusive, do
prprio incriminado, que deve ser visto como sujeito da rela-
o jurdico-processual, e no seu objeto.
Para evitar retornos desnecessrios aos temas j discuti-
dos, as presentes concluses sero postas em tpicos concisos,
na ordem em que foram extradas do texto. Por esse momento,
dir-se- que:
42
TRRES. Anamaria Campos. Op. cit. p.92-93


a) Adotou-se o termo sigilo financeiro, e no sigilo

bancrio, j que o sistema bancrio parte de um outro maior,
o sistema financeiro;
b) A doutrina rica em conceitos para o instituto sigi-

lo financeiro;
c) O sigilo financeiro, segundo a teoria do direito de

personalidade, ora reconhecido como tutela do sigilo de
dados, ora visto como reflexo do direito intimidade e
vida privada;
d) A Lei Complementar n 105/2001 a atual norma-

tizao a respeito do tema, estando sua constitucionalidade
contestada por diversas aes diretas de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal, pendentes de julga-
mento;
e) Considerando as garantias do acusado e o respeito

ao princpio do devido processo legal; considerando a nature-
za de direito individual fundamental do sigilo financeiro e
considerando a anlise sistemtica dos 1, 4 e 3 da Lei
Complementar n 105/2001, conclui-se ser a autoridade ju-
diciria para apurar o ilcito penal a nica competente para
decretar, licitamente, a quebra do sigilo financeiro de algum
para fins de instruo processual penal.
9 REFERNCIAS
BARROS, MARCO Antnio. Lavagem de Dinheiro: impli-

caes penais, processuais e administrativas: anlise sistemti-
ca da Lei 9613/1998. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998.


BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo Bancrio - anlise crtica

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CHAVES, Joo Freitas de Castro. A Lei Complementar n

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MARTINS, Ives Gandra da Silva. III Colquio Internacional

de Direito Tributrio Tema 1: Sigilo Bancrio. LEX:
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo:

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A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA RESERVADA DE... 331

A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE A

DEMANDA RESERVADA DE
POTNCIA ELTRICA
Paulo Hibernon Pessoa Gouveia de Melo

Bacharel em Direito. Auditor de Contas
Pblicas, do Tribunal de Contas do Estado
de Pernambuco TCE.
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. 2.1 Concei-
tos tcnicos. 2.2 Estrutura tarifria. 3 A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE A ENER-
GIA ELTRICA. 4 CONCLUSO. REFERNCIAS.
1 INTRODUO
Tm sido freqentes as discusses suscitadas entre as

Fazendas Pblicas Estaduais e os grandes consumidores de
energia eltrica (aqueles atendidos pela rede de alta tenso)
acerca da incidncia de ICMS sobre o componente Demanda
Contratada (ou ainda, Demanda Reservada ou Demanda de
Potncia), que conjuntamente ao componente Consumo de
Energia Eltrica formam a base da estrutura tarifria desses
consumidores.
Os precedentes do Superior Tribunal de Justia (STJ)
consignam a no incidncia do ICMS sobre a parcela
remuneratria da Demanda Contratada de Potncia, que in-
tegra a fatura de energia eltrica, sob o argumento que o fato

332 PAULO HIBERNON PESSOA GOUVEIA DE MELO

gerador do ICMS d-se com a efetiva sada do bem do estabe-

lecimento produtor, sada essa que no presumida por con-
trato em que se estabelece uma demanda junto fornecedora
de energia eltrica, sem a sua efetiva utilizao1 . Argumentou-
se, tambm no mesmo sentido, que a aquisio de energia
eltrica para reserva, formalizada por contrato, no induz trans-
ferncia do bem adquirido, porque no se d a tradio e,
consequentemente, no ocorreria o fato gerador do ICMS 2 .
Percebe-se, portanto, que nos julgados do STJ, para efei-
to do clculo do ICMS sobre o fornecimento de energia el-
trica, a parcela remuneratria correspondente Demanda
Reservada ou Contratada de Potncia Eltrica no deve inte-
grar a base de clculo do imposto, sob o argumento de que,
uma vez considerada a referida parcela, o ICMS seria apurado
sobre o quantum contratado ou disponibilizado independen-
temente do efetivo consumo. Neste sentido3 :
TRIBUTRIO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOS-

TOS POR COMPANHIA VALE DO RIO DOCE -
1
TRIBUTRIO. ICMS. ENERGIA ELTRICA. DEMANDA CONTRATA-
DA DE POTNCIA.
FATO GERADOR. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. [...] 3. O fato gera-
dor do ICMS d-se com a efetiva sada do bem do estabelecimento produtor,
a qual no presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto
fornecedora de energia eltrica, sem a sua efetiva utilizao. Precedentes. 4.
Recurso especial improvido. (STJ RESP 200600806218 (838542 MT) 2
T. Rel. Min. Castro Meira DJU 25.08.2006 p. 335).
2
TRIBUTRIO - ICMS - ENERGIA ELTRICA: DEMANDA RESERVA-
DA FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN).1. A aquisio de energia
eltrica para reserva, formalizada por contrato, no induz transferncia do
bem adquirido, porque no se d a tradio. 2. Somente com a sada do bem
adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento
adquirente que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convnio 66/88)
e art. 166, II, do CTN. 3. Recurso especial provido. (STJ RESP 393452/
MG - T Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 17.06.2002).
3
Tal entendimento vem se repetindo em inmeros julgados do STJ , a exemplo
do RESP 806281/SC, 1T. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11.05.2006;


CVRD E ESPRITO SANTO CENTRAIS ELTRICAS

S/A - ESCELSA. ICMS. ENERGIA ELTRICA. DE-
MANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLI-
CAO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE.
BASE DE CLCULO DO ICMS. VALOR CORRES-
PONDENTE ENERGIA EFETIVAMENTE UTILI-
ZADA. PRECEDENTES. ART. 116 DO CTN. ART.
19 DO CONVNIO 66/88. CONCESSIONRIA DE
ENERGIA ELTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA
PARA FIGURAR EM CAUSA EM QUE SE EXAMI-
NA FORMA DE CLCULO DE ICMS.
[...]
3. Consoante o entendimento esposado por este Superi-
or Tribunal de Justia, no se admite, para o efeito de
clculo de ICMS sobre transmisso de energia eltrica, o
critrio de Demanda Reservada ou Contratada - apura-
se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibi-
lizado, independentemente do efetivo consumo -, uma
vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor
correspondente energia efetivamente consumida. 4. Ape-
nas com a transferncia e a tradio da energia comercia-
lizada se tem como existente a obrigao tributria
concernente ao ICMS (art. 116, II do CTN e art. 19 do
Convnio 66/88). 5 O valor da operao, que a base
de clculo lgica e tpica no ICMS, como era no regime
de ICM, ter de consistir, na hiptese de energia eltrica,
no valor da operao de que decorrer a entrega do pro-
duto ao consumidor (Gilberto Ulha Canto). 6 O
ICMS deve incidir sobre o valor da energia eltrica efeti-
vamente consumida, isto , a que for entregue ao consu-
midor, a que tenha sado da linha de transmisso e entra-
do no estabelecimento da empresa. 7 A garantia de
potncia e de demanda, no caso de energia eltrica, no
fato gerador do ICMS. Este s incide quando, concre-


tamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por

base de clculo o valor pago em decorrncia do consumo
apurado. 8. Recurso especial da ESCELSA S/A conhecido
e provido, para o efeito de reconhecer a sua ilegitimidade
passiva para o feito. Recurso especial da COMPANHIA
VALE DO RIO DOCE conhecido e provido. (STJ - RESP
647553/ES, 1 T, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 05.04.2005).
Jos Benedito Miranda chama a ateno ao fato de que a

fixao do entendimento atualmente predominante no Superi-
or Tribunal de Justia foi orientada por parecer da lavra do
ilustre jurista Gilberto de Ulha Canto, que aborda a questo
da legitimidade de pretenso da Fazenda Pblica Estadual em
fazer incidir ICMS sobre o valor da Demanda Contratada de
Potncia, sem levar em conta o valor da energia eltrica efetiva-
mente fornecida4 . Na oportunidade, o eminente parecerista
entendeu que mesmo estando o consumidor obrigado a pagar
pela energia eltrica contratada, independentemente do consu-
mo efetivo, o valor pago no poderia ser tomado em sua totali-
dade como base de clculo do ICMS, devendo-se considerar
apenas o valor relativo aos quilowatts-hora (KWh) realmente
consumidos. Conclui o seu parecer da seguinte forma:
O ICMS dever incidir sobre o preo da energia eltrica efeti-

vamente consumida pela consulente, e no sobre o valor da
energia contratada, quando este for superior quele5 .
4
MIRANDA, Jos Benedito. Demanda contratada. ICMS. Incidncia. Legiti-
midade. Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1246, 29 nov. 2006. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9227>. Acesso em: 2
mar. 2007.
5
CANTO, Gilberto de Ulha. Direito tributrio aplicado: pareceres. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1992. 444p. p. 110-129 Apud MIRANDA,
Jos Benedito. Demanda contratada. ICMS. Incidncia. Legitimidade. Jus
Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1246, 29 nov. 2006. Disponvel em: <http:/
/jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9227>. Acesso em: 2 mar. 2007.


Miranda ressalta que diversa seria a concluso do autor

se alertado sobre o significado que o conceito Demanda Con-
tratada de Potncia possui para o Sistema de Gerao e Distri-
buio de Energia Eltrica.
Conforme ser demonstrado, a Demanda Contratada
de Potncia no se confunde com energia eltrica reservada,
posta disposio do consumidor para utilizao a qualquer
tempo. So, antes de tudo, grandezas fsicas distintas. E a
Demanda Contratada de Potncia compe o valor da opera-
o de fornecimento de energia eltrica, caracterizando-se mes-
mo como custo de fornecimento, devendo integrar a base de
clculo do ICMS incidente sobre as operaes relativas ener-
gia eltrica.
2 O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA
2.1 Conceitos Tcnicos
Para que se possa enfrentar a controvrsia, faz-se ne-

cessria a correta compreenso do significado tcnico dos
termos energia eltrica, potncia (potncia instalada e po-
tncia disponibilizada) e demanda contratada de potncia
eltrica.
A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL - esta-
beleceu por meio da Resoluo n. 456, de 20 de novembro
de 2000, as Condies Gerais de Fornecimento de Energia
Eltrica6 . Em virtude das especificidades tcnicas do setor el-
trico, a resoluo apresenta as definies dos termos tcnicos
empregados na rea de gerao e de distribuio de energia
eltrica, dentre os quais destacamos:
6
BRASIL. Resoluo ANEEL n. 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL,
Braslia, 2005. Disponvel em: <www.aneel.gov.br>. Acesso em: 1 mar. 2007.


a) Energia eltrica ativa: energia eltrica que

pode ser convertida em outra forma de ener-
gia, expressa em quilowatts-hora (kWh).
b) Energia eltrica reativa: energia eltrica que
circula continuamente entre os diversos cam-
pos eltricos e magnticos de um sistema de
corrente alternada, sem produzir trabalho,
expressa em quilovolt-ampre-reativo-hora
(kVArh).
c) Potncia: quantidade de energia eltrica soli-
citada na unidade de tempo, expressa em
quilowatts (kW).
d) Potncia instalada: soma das potncias nomi-
nais de equipamentos eltricos de mesma es-
pcie instalados na unidade consumidora e
em condies de entrar em funcionamento.
e) Potncia disponibilizada: potncia de que o
sistema eltrico da concessionria deve dispor
para atender aos equipamentos eltricos da
unidade consumidora, segundo os critrios
estabelecidos na Resoluo e configurados nos
seguintes parmetros:
(Redao dada pela Resoluo ANEEL n. 614,
de 06.11.2002)
a) unidade consumidora do Grupo A: a de-
manda contratada, expressa em quilowatts (kW);
b) unidade consumidora do Grupo B: a
potncia em kVA, resultante da multiplica-
o da capacidade nominal ou regulada, de
conduo de corrente eltrica do equipamen-
to de proteo geral da unidade consumido-
ra pela tenso nominal, observado no caso
de fornecimento trifsico, o fator especfico
referente ao nmero de fases.


f) Demanda contratada: demanda de potncia

ativa a ser obrigatria e continuamente
disponibilizada pela concessionria, no pon-
to de entrega, conforme valor e perodo de
vigncia fixados no contrato de fornecimen-
to e que dever ser integralmente paga, seja
ou no utilizada durante o perodo de fatura-
mento, expressa em quilowatts (kW).
Energia eltrica e potncia eltrica so grandezas fsicas

distintas, mas intimamente relacionadas. No pode haver for-
necimento de energia eltrica sem que seja garantida uma po-
tncia eltrica mnima na rede de distribuio, ou seja, para
que haja fluxo de eltrons, expresso material da energia el-
trica, na rede do distribuidor e do consumidor, necessria a
existncia de potncia eltrica suficiente para a gerao desse
fluxo. Tanto assim que, quando o consumidor efetua o pe-
dido de fornecimento de energia eltrica concessionria, deve,
obrigatoriamente, emitir declarao descritiva da carga insta-
lada na unidade consumidora. Ou seja, dever declarar a po-
tncia nominal dos equipamentos eltricos instalados na uni-
dade consumidora, em condies de entrar em funcionamen-
to, expressa em quilowatts (kW), cuja soma constitui a potn-
cia instalada. De acordo com a carga instalada, a concession-
ria estabelece a tenso de fornecimento para a unidade consu-
midora, o que resultar na sua classificao em consumidor
do Grupo B ou consumidor do Grupo A.
O consumidor do Grupo B so as unidades consumi-
doras atendidas em tenso inferior a 2,3 quilovolts (kV). O
consumidor do Grupo A aquele atendido pela rede de alta
tenso, de 2,3 a 230 (kV), so os grandes consumidores de
energia eltrica, que apresentam elevada carga instalada, nor-
malmente estabelecimentos industriais e comerciais. O con-
sumidor do Grupo B celebra com a concessionria contrato


de adeso, enquanto que o consumidor do Grupo A celebra

contrato de fornecimento, que dever conter, entre outras,
clusulas que digam respeito a tenso de fornecimento e De-
manda Contratada de Potncia Eltrica.
Portanto, os consumidores de maior porte (Grupo A -
caracterizado por um consumo elevado e irregular, sujeito a
oscilaes) devem, obrigatoriamente, para que a concession-
ria possa fornecer energia eltrica de forma adequada ao seu
perfil sem colocar em risco o fornecimento a outros consumi-
dores bem como prpria rede de distribuio, solicitar
concessionria um Demanda de Potncia a ser obrigatria e
continuamente disponibilizada no ponto de entrega da ener-
gia eltrica. Essa necessidade decorre, como afirmado, do per-
fil de consumo elevado e sujeito a grandes oscilaes em virtu-
de do acionamento, pelo consumidor do grupo A, de apare-
lhos eltricos de elevada potncia nominal e que, no haven-
do uma adequada estruturao da rede eltrica, poder levar a
danos ou distrbios no sistema de distribuio ou nas instala-
es e/ou equipamentos eltricos de outros consumidores.
Melhor explicando, imagine-se uma clnica de diagns-
tico por imagem que utiliza um potente aparelho de
Tomografia Computadorizada com uma potncia nominal de
100 kW (e considere-se a hiptese de s haver em funciona-
mento o referido aparelho), e que este funcione de forma in-
termitente por perodos de trinta minutos, totalizando, ao
final de 24 horas, 5 perodos de 30 minutos, ou seja, 2,5
horas. Nas 24 horas o aparelho haver consumido 250 kWh,
e em 30 dias, 7.500 kWh. Imagine-se que ao lado dessa clni-
ca exista uma sorveteria, cujo nico aparelho eltrico em fun-
cionamento contnuo, um freezer, tenha potncia nominal de
11 kW. Ao final das 24 horas, o freezer haver consumido
264 kWh, e em 30 dias, 7.920 kWh. Percebe-se que ao longo
do perodo de faturamento, o consumo final de energia eltri-
ca ser muito prximo.


Os sistemas eltricos so dimensionados pela demanda

e no pelo consumo de energia eltrica. Portanto, o primeiro
consumidor (a clnica de diagnsticos por imagem), para que
tenha a sua necessidade de energia eltrica atendida, ir reque-
rer um maior investimento da concessionria no dimensio-
namento (cabos eltricos de maior dimetro, por exemplo) e
manuteno da rede, e, tambm, na oferta contnua de uma
Demanda de Potncia de no mnimo 100kW (acrescentada da
demanda de potncia necessria para o atendimento dos con-
sumidores circunvizinhos), o que eleva o custo de disponibili-
dade do sistema eltrico. E deve ser assim porque, sempre que
for necessrio utilizar o aparelho em questo (o Tomgrafo),
ser preciso que a rede de distribuio esteja dimensionada a
fornecer quantidade de energia eltrica suficiente para fazer
funcionar o equipamento, bem como manter a estabilidade
de fornecimento para os demais consumidores.
A prpria Resoluo ANEEL n. 456, de 20 de novem-
bro de 2000, - que estabeleceu as Condies Gerais de Forne-
cimento de Energia Eltrica, prev a hiptese de utilizao
pelo consumidor, revelia da concessionria, de carga suscet-
vel de provocar distrbios ou danos ao sistema eltrico:
Art. 17. Se o consumidor utilizar na unidade consumi-

dora, revelia da concessionria, carga susceptvel de
provocar distrbios ou danos no sistema eltrico de
distribuio ou nas instalaes e/ou equipamentos el-
tricos de outros consumidores, facultado concessio-
nria exigir desse consumidor o cumprimento das se-
guintes obrigaes:
I - a instalao de equipamentos corretivos na unidade
consumidora, com prazos pactuados e/ou o pagamento
do valor das obras necessrias no sistema eltrico da con-
cessionria, destinadas a correo dos efeitos desses dis-
trbios; e


II - o ressarcimento concessionria de indenizaes por

danos acarretados a outros consumidores, que,
comprovadamente, tenham decorrido do uso da carga
provocadora das irregularidades.
1 Na hiptese do inciso I, a concessionria obrigada
a comunicar ao consumidor, por escrito, as obras que
realizar e o necessrio prazo de concluso, fornecendo,
para tanto, o respectivo oramento detalhado.
2 No caso referido no inciso II, a concessionria
obrigada a comunicar ao consumidor, por escrito, a ocor-
rncia dos danos, bem como a comprovao das despe-
sas incorridas, nos termos da legislao e regulamentos
aplicveis.
Tal situao passvel de ocorrncia quando o consu-

midor no declara adequadamente a carga instalada em sua
unidade, omitindo a utilizao de equipamentos de potncia
elevada. A natureza da Demanda de Potncia e a importncia
da sua declarao pelo consumidor, a fim de possibilitar sua
disponibilizao pela concessionria e garantir um adequado
fornecimento de energia eltrica pode ser depreendida do art.
31 da Resoluo ANEEL n. 456/2000:
DO AUMENTO DE CARGA
Art. 31. O consumidor dever submeter previamente

apreciao da concessionria o aumento da carga insta-
lada que exigir a elevao da potncia disponibilizada,
com vistas a verificao da necessidade de adequao do
sistema eltrico, observados os procedimentos fixados nos
artigos 26 a 30.
Pargrafo nico. Em caso de inobservncia, pelo consu-
midor, do disposto neste artigo, a concessionria ficar
desobrigada de garantir a qualidade do servio, poden-


do, inclusive, suspender o fornecimento, se o aumento de

carga prejudicar o atendimento a outras unidades con-
sumidoras. (grifamos).
Portanto, a Demanda Contratada de Potncia no

energia eltrica reservada, em potencial, posta disposio do
grande consumidor para ser utilizada a qualquer momento.
Trata-se, na verdade, de uma grandeza fsica diversa da energia
eltrica, mas que condio de fornecimento desta.
2.2 Estrutura Tarifria
No que se refere tarifao do fornecimento de energia

eltrica, a Resoluo 456/00 da Agncia Nacional de Energia
Eltrica define duas formas de tarifao: a monmia, que mede
apenas o consumo e a binmia que abrange consumo e de-
manda.
O faturamento das unidades consumidoras do Grupo
B (atendidas em tenso inferior a 2,3 KV baixa tenso)
realizado com base no consumo de energia eltrica ativa7 , sen-
do o custo da Demanda de Potncia incorporado ao custo do
fornecimento de energia em megawatt-hora8 (tarifa monmia).
Para esses consumidores, so estabelecidos valores mnimos
faturveis para quando o consumo mdio de energia for bai-
xo, a fim de fazer face aos custos de disponibilidade do siste-
ma eltrico. Por conseguinte, quando o consumo ficar abaixo
do valor mnimo faturvel, o pagamento pelo o fornecimento
de energia eltrica ser sobre o valor mnimo estabelecido,
posto que a pouca energia efetivamente consumida ter um
custo de disponibilidade maior que o coberto pela aplicao
da tarifa.
7
Art. 47 da Resoluo ANEEL n. 456, de 2000.
8
Tarifas de fornecimento de energia eltrica, Cadernos Temticos ANEEL,
n.4, pg. 14, item 3.2.


Por sua vez, o faturamento das unidades consumidoras

do Grupo A (atendidas pela rede de alta tenso, de 2,3 a 230
KV) definido com base em dois componentes: a Demanda
Contratada de Potncia e o consumo de energia eltrica (tarifa
binmia). Nesta forma de faturamento utilizado um apare-
lho medidor de demanda, que tanto mede a energia consumida
quanto a Demanda de Potncia, aparelho este de custo mais
elevado e de uso restrito aos clientes de maior porte como
indstrias e shopping centers. Por tratar-se de uma medio mais
completa, permitindo a aferio de diversos parmetros de
qualidade da energia, bem como a identificao do grau de
irregularidade com que a mesma consumida, possibilitaria
uma cobrana mais justa onerando o consumidor que exige
um maior dimensionamento do sistema eltrico.
Portanto, um dos fatores que levam a essa estrutura
tarifria, em que no Grupo B no h medida da demanda de
potncia requerida para a unidade consumidora, sendo o seu
custo incorporado na tarifa de fornecimento da energia eltri-
ca, reside no fato de que os medidores e demais equipamen-
tos de medio devem ser fornecidos e instalados pela conces-
sionria s suas expensas. Como os medidores de Demanda
de Potncia tm custo elevado, sua instalao apenas se justifi-
ca para os grandes consumidores, que tero uma tarifao
binmia composta pelo custo da Demanda de Potncia (reais
por kW de demanda reservada de potncia) e pelo custo da
energia eltrica consumida (reais por kWh de energia eltrica).
A Demanda de Potncia ser sempre cobrada, ou incorporada
estrutura tarifria monmia ou discriminadamente na estru-
tura tarifria binmia, porque nada mais que parte integran-
te do custo da operao de fornecimento de energia eltrica.
Assim, os consumidores de pequeno porte tambm pagam
pelos custos referentes Demanda de Potncia (em que pese
no vir a mesma discriminada no contrato de adeso que fir-
ma com a concessionria), uma vez que os preos fixados pela


ANEEL para a tarifa monmia incorporam tal custo9 . Ressal-

te-se que sobre esses custos incide ICMS, no sendo, portan-
to, razovel admitir que os consumidores de grande porte,
que demandam maiores investimento no sistema de forneci-
mento de energia eltrica para que tenham seu consumo aten-
dido sem causar distrbios no fornecimento aos demais con-
sumidores, no paguem ICMS sobre o componente Deman-
da Contratada de Potncia. Argumentam, e fazem acreditar,
tratar-se de energia reservada que poder ser consumida ou
no, o que definitivamente no corresponde natureza de tal
componente.
3 A INCIDNCIA DO ICMS SOBRE A ENERGIA EL-

TRICA
Segundo Carrazza, o ICMS sobre operaes relativas

energia eltrica tem por hiptese de incidncia possvel a cir-
cunstncia de uma pessoa produzir, importar, fazer circular,
distribuir ou consumir energia eltrica, podendo o legislador
ordinrio, ao criar esse imposto, colocar em sua hiptese de
incidncia todos, alguns ou um desses fatos10 . Enfatiza, ain-
da, o autor, que em face das peculiaridades que cercam o for-
necimento de energia eltrica, tal tributao s juridicamen-
te possvel no momento que a energia eltrica, por fora da
relao contratual sai do estabelecimento do fornecedor, sen-
do consumida11 .
A incidncia do ICMS sobre a energia eltrica expres-
samente estabelecida pelo 3, do art. 155, da Carta da Re-
9
As tarifas do grupo B so estabelecidas somente para o componente de
consumo d energia eltrica, em reais por megawatt-hora, considerando que
o custo da demanda de potncia est incorporado ao custo de fornecimento
de energia em megawatt-hora. Cadernos Temticos ANEEL, n. 4, pg. 14.
10
CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 225.
11
Idem, p. 227.


pblica. A norma no se refere a imposto sobre circulao de

energia eltrica, mas incidncia de imposto sobre opera-
es relativas energia eltrica.
A Constituio da Repblica, no art. 155, inciso XII,
alnea I, determinou que a base de clculo para fins de cobran-
a de ICMS sobre mercadorias ou servios, seria disciplinada
por meio de lei complementar. Foi o que fez a Lei Comple-
mentar 87/96, que no art. 9, inciso II, estabeleceu que nas
operaes com energia eltrica, o ICMS seria calculado sobre
o preo praticado na operao final12 . Disciplinou, ainda, no
art. 13, que a base de clculo do ICMS nas operaes relativas
circulao de mercadorias em geral (incluindo a energia el-
trica) composta pelo valor da mercadoria integrado a outros
valores correspondentes a seguros, juros e demais importnci-
as pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos conce-
didos sob condio.
Art. 13. A base de clculo do imposto :

I - na sada de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV
do artigo 12, o valor da operao;
(...)
1 Integra a base de clculo do imposto, inclusive na
hiptese do inciso V do caput deste artigo: (NR) (Redao
dada ao caput do pargrafo pela Lei Complementar n
II - o valor correspondente a:
(...)
a) seguros, juros e demais importncias pagas, recebidas
ou debitadas, bem como descontos concedidos sob con-
dio;
12
O prprio constituinte, no art. 34, 9, do ADCT, da Constituio da
Repblica, estabeleceu que as empresas distribuidoras sero as responsveis
pelo pagamento do ICMS desde a produo ou importao at a ltima
operao, calculado o imposto sobre o preo ento praticado na operao
final.


Gladston Mamede, discorrendo a respeito da cobrana

de ICMS sobre fornecimento de energia eltrica em contratos
de demanda reservada, no obstante no adentrar nos aspec-
tos tcnicos ora considerados, passando-lhe despercebida a
diferena entre Demanda Contratada de Potncia (demanda
reservada) e energia eltrica, faz as seguintes consideraes:
Nesta linha, creio - a exemplo de ATALIBA - que a tribu-

tao incide sobre as operaes e no sobre a circulao,
mormente na hiptese de energia eltrica, onde o Texto
Constitucional sequer menciona a palavra circulao:
Pouco importa norma autorizativa se se compreender
o fornecimento de energia eltrica como prestao de
servio ou como circulao de mercadoria, a tributa-
o faz-se sobre a operao. Via de conseqncia, o
valor da operao de fornecimento de energia eltrica
que constituir a base de clculo do tributo. De forma
coerente, o art. 19 do Convnio 66/88, j transcrito,
prev que a base de clculo do Imposto (...) o valor da
operao da qual decorra a entrega do produto ao con-
sumidor 13 .
Mamede acrescenta que mesmo para os que enten-

dem ser a Demanda Contratada de Potncia mais afeita a ser-
vio prestado pela concessionria e no efetivo fornecimento
de energia eltrica, ainda assim no escaparia da incidncia de
ICMS:
De outra face, ainda que se argumentasse que a reserva

demandada um servio que no se confunde com o
fornecimento (efetiva circulao) de energia -18 o que
13
MAMEDE, Gladston. Cobrana de ICMS sobre fornecimento de energia
eltrica em contratos de demanda reservada. Revista do Curso de Direito
da Faculdade de Cincias Humanas FUMEC, v. 3, 2002, p. 129.


no me parece correto, nos termos da fundamentao

acima -, recairia sobre a espcie o disposto no art. 155,
2, IX, b, da Constituio Federal: o ICMS incide tam-
bm sobre o valor total da operao, quando mercado-
rias forem fornecidas com servios no compreendidos
na competncia tributria dos Municpios. Como se v,
melhor sorte no se reserva tese contrria na trilha
deste outro argumento.14
Para os que argumentam no sentido da ilegitimidade

da incidncia de ICMS sobre o total da fatura de energia el-
trica, que remunera tanto a energia eltrica efetivamente consu-
mida quanto a Demanda Contratada de Potncia, tendo em
vista que o fato gerador ocorre na sada da energia eltrica do
estabelecimento (gerador ou distribuidor) para o consumidor,
a mera disponibilidade de energia eltrica no se subsume
hiptese de incidncia do ICMS. Para os que se filiam a essa
linha de argumentao, a Demanda Contratada de Potncia
consistiria em simples aquisio de energia eltrica para reser-
va, formalizada por contrato que no induz, por si, a transfe-
rncia do bem adquirido, que poder ou no ocorrer. Assim,
como a parcela remuneratria da Demanda Contratada de
Potncia no teria relao com a energia eltrica consumida, a
hiptese corresponderia cobrana de imposto sem a ocor-
rncia de fato gerador. Portanto, o argumento considera ener-
gia eltrica consumida e Demanda Contratada de Potncia
como se fosse uma mesma coisa, diferindo apenas no fato de
que aquela teria sido realmente utilizada, enquanto esta ape-
nas foi colocada disposio do consumidor. Assim, como a
Demanda Contratada de Potncia no efetivamente entre-
gue ao consumidor, consideram indevida a sua tributao pelo
ICMS por falta de hiptese de incidncia.
14
Ibidem.


4 CONCLUSO
incontestvel, diante das consideraes tcnicas ex-

postas, que energia eltrica e Demanda de Potncia so fen-
menos fsicos de naturezas distintas, em que pese intimamen-
te relacionados. A jurisprudncia dominante tem desconsi-
derado a legislao do setor eltrico e, por via de conseqn-
cia, deixado passar despercebidos conceitos tcnicos funda-
mentais no deslinde da questo tributria ora em anlise. Esse
aspecto foi considerado por Ganim, para quem a no percep-
o por parte de doutrina e jurisprudncia acerca das peculia-
ridades na formao do preo da energia eltrica fornecida aos
consumidores do Grupo A (grandes consumidores), em que
o somatrio dos valores cobrados referentes Demanda Con-
tratada de Potncia e energia consumida representa o efetivo
custo da energia entregue a esses consumidores, resultam no
equvoco da definio da base de clculo vlida para o ICMS15 .
A Demanda Contratada de Potncia compe o valor
da operao de fornecimento de energia eltrica, caracterizan-
do-se como custo de fornecimento e devendo, portanto, inte-
grar a base de clculo do ICMS incidente sobre as operaes
relativas energia eltrica. O valor da operao composto
pelos elementos que so agregados ao valor da mercadoria at
a formao do seu preo final a ser arcado pelo consumidor.
Como bem colocou Jos Benedito Miranda, os valores das
tarifas aplicadas sobre os componentes de consumo e de De-
manda Contratada de Potncia so elementos quantificadores
da operao relativa circulao da energia eltrica. Acrescen-
tando que a excluso do componente tarifrio Demanda de
Potncia da base de clculo do ICMS cria um odioso e
inconstitucionalmente vedado privilgio para os consumido-
15
GANIM, Antnio. Setor Eltrico Brasileiro: aspectos regulamentares e
tributrios. 1.ed. Rio de Janeiro: CanalEnergia, 2003. p.210-211.


res de grande porte, em detrimento do pequeno consumidor,

que tambm paga pelos custos referentes Demanda de Po-
tncia, uma vez que os preos fixados pela ANEEL para a tari-
fa residencial j embutem os seus custos, concorrendo, assim,
para a formao da base de clculo do ICMS16 .
No Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, em
sede de cognio sumria, os eminentes Desembargadores Luiz
Carlos de Barros Figueiredo, em pronunciamentos no mbi-
to da 7a Cmara Civil, e Francisco Bandeira de Mello17 tm
entendido que a parcela remuneratria de Demanda Contra-
tada integra a base de clculo do ICMS devido em razo do
fornecimento de energia eltrica, com base em parte dos argu-
mentos aqui expostos.
REFERNCIAS
BRASIL. Resoluo ANEEL n. 456, de 29 de novembro de

2000. ANEEL, Braslia, 2005. Disponvel em:
www.aneel.gov.br>. Acesso em 1 mar. 2007.
Cadernos Temticos, 4 / Tarifas de fornecimento de energia

eltrica, p.14: ANEEL, 2005, 30 p. Disponvel em http://
www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/caderno4capa.pdf.. Acesso em
1 mar 2006.
16
MIRANDA, Jos Benedito. Demanda contratada. ICMS. Incidncia. Legi-
timidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n. 1246, 29 nov. 2006. Disponvel
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9227>. Acesso em: 2
mar. 2007.
17
AGRAVO DE INSTRUMENTO 0146081-3, rgo Julgador: 8 Cmara
Cvel, Rel. Des. Francisco Jos dos Anjos Bandeira de Mello, Fonte: DOE
30/01/2007. AGRAVO DE INSTRUMENTO 0146077-9, rgo Julgador:
8 Cmara Cvel, Rel. Des. Francisco Jos dos Anjos Bandeira de Mello,
Fonte: DOE 30/01/2007.


CARRAZZA, Roque Antnio. ICMS. 11. ed. So Paulo:

Malheiros, 2006
GANIM, Antnio. Setor Eltrico Brasileiro: aspectos regula-

mentares e tributrios. 1.ed. Rio de Janeiro: Canal Energia,
2003.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio.

24. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004.
18
MAMEDE, Gladston. Cobrana de ICMS sobre fornecimen-
to de energia eltrica em contratos de demanda reservada.
Revista do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Huma-
nas FUMEC, v. 3, p. 129, 2002.
MIRANDA, Jos Benedito. Demanda contratada. ICMS.

Incidncia. Legitimidade. Jus Navigandi, Teresina, a. 11, n.
1246, 29 nov. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=9227>. Acesso em: 2 mar. 2007.

PSICOGRAFIA E PROVA PENAL 351

PSICOGRAFIA E PROVA PENAL
Renato Marco
Membro do Ministrio Pblico do Estado
de So Paulo; Mestre em Direito Penal,
Poltico e Econmico; Professor de Direito
Penal, Processo e Execuo Penal; Presidente
da AREJ Academia Rio-pretense de Estu-
dos Jurdicos; Membro da Association
Internationale de Droit Pnal (AIDP), do Ins-
tituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCrim), do Instituto de Cincias Pe-
nais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Exe-
cuo Penal (IBEP). Autor dos livros: Lei
de Execuo Penal Anotada e Interpretada
(Lumen Juris); Txicos (Saraiva), e Curso
de Execuo Penal (Saraiva). Co-autor dos
livros: Notveis do Direito Penal (Consulex)
e Comentrios Lei de Imprensa (RT).
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 ALGUNS CASOS EMBLEMTICOS. 3 ALGUMAS RE-
FLEXES JURDICAS NECESSRIAS. 4 CONCLUSO.
1 INTRODUO
O direito prova insere-se no campo das garantias que

integram o devido processo legal.
No sistema acusatrio adotado pelo legislador brasi-
leiro, depois da imputao inicial formalizada, em tempo
oportuno e com limitaes que decorrem tambm do siste-
ma constitucional vigente, assegura-se o contraditrio e a

352 RENATO MARCO

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art.

5, LV, da CF).
Como observou GERALDO PRADO: A marca caracters-
tica da Defesa no processo penal est exatamente em participar
do procedimento, perseguindo a tutela de um interesse que
necessita ser o oposto daquele a princpio consignado acusa-
o, sob pena de o processo converter-se em instrumento de
manipulao poltica de pessoas e situao.1
Questo das mais intrigantes e que de tempos em tem-
pos inquieta a comunidade jurdica a que impe reflexes
sobre a validade ou no de material psicografado, apresentado
para ser valorado como prova em processo penal.
O que se busca com o presente trabalho, de dimenses
limitadas, sem qualquer pretenso de resolvermos definitiva-
mente as inquietaes reinantes, apenas trazer algumas con-
sideraes que entendemos oportunas.
2 ALGUNS CASOS EMBLEMTICOS
Psicografar anotar ou escrever algo ditado ou sugerido

por algum esprito desencarnado.2
A primeira reflexo, de ordem eminentemente religio-
sa, impe aceitar ou no a doutrina esprita, suas crenas e
dogmas. Nesse campo no ingressaremos em razo das limita-
es do conhecimento de que dispomos a respeito da doutri-
na esprita e em homenagem liberdade de credo ou religio.
Experincias medinicas so relatadas diuturnamente
em todos os seguimentos sociais, despertando reaes as mais
variadas, que vo da f intransigente ao medo, passando, evi-
dentemente pelo crivo da credibilidade.
1
PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. 3. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2005. p. 121.
2
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 1. ed., Rio
de Janeiro : Objetiva, 2001. p. 2326.


Dentre os mdiuns brasileiros mais acatados e respeita-

dos temos a figura de Chico Xavier (falecido em 2001), que
de alguma maneira, e no por vontade prpria como chegou a
afirmar, acalorou a discusso a respeito da validade ou no do
material psicografado como meio de prova, visto que em
trs casos emblemticos suas psicografias acabaram por influ-
enciar, ao que se sabe, no resultado dos julgamentos de trs
episdios de sangue que acabaram com a morte das vtimas.
De comum entre os trs casos, dentre outras coisas, as
psicografias que ganharam repercusses processuais no campo
da prova, em benefcio dos rus, e o fato de que as vtimas
foram atingidas por disparos de arma de fogo, alm, claro,
do peso da credibilidade de um homem respeitado, inclusive
internacionalmente, e que a maior referncia nacional no
campo do espiritismo.
Dos trs episdios a que me refiro, dois ocorreram no
Estado de Gois, em 1976, e os respectivos processos foram
submetidos, em momentos diversos, ao mesmo Juiz de Direi-
to, Dr. Orimar de Bastos. Figuraram como rus, respectiva-
mente, Joo Frana e Jos Divino Nunes. No primeiro proces-
so o Juiz optou pela absolvio sumria por entender que o
agente no atuou com dolo ou culpa por ocasio do disparo.
O ru no chegou a ser submetido a julgamento popu-
lar perante o Juiz Natural dos crimes dolosos contra a vida.
No segundo o ru acabou absolvido pelo Tribunal do Jri,
por seis votos contra um. Em ambos, reafirme-se, relatos base-
ados em espiritismo, ligados psicografia.
O terceiro episdio ocorreu em 1980, no Mato Grosso
do Sul, e o ru Joo Francisco de Deus terminou condenado,
em segundo julgamento, por homicdio culposo, pela morte
de sua esposa Gleide Maria Dutra, atingida com um disparo
de arma de fogo na regio do pescoo.3
3
Informaes constantes do DVD As cartas de Chico Xavier e outras hist-
rias misteriosas.

354 RENATO MARCO

Recentemente ocorreu novo caso em que material

psicografado foi levado discusso e apreciao no plenrio
do Jri, desta vez no Estado do Rio Grande do Sul, fazendo
ressurgir a discusso sobre tema.
3 ALGUMAS REFLEXES JURDICAS NECESS-

RIAS
O Estado brasileiro laico, e tambm por isso no pode

referir-se normativamente validade ou no de material
psicografado como meio de prova, entendendo-se como meio
de prova, no dizer de DELLEPIANE, os diferentes elementos
de juzo produzidos pelas partes ou recolhidos pelo juiz, a fim
de estabelecer no processo a existncia de certos fatos (prova
testemunhal, prova indiciria).4
A liberdade de produzir prova, como cedio, no
ilimitada, pois so inadmissveis no processo as provas obti-
das por meios ilcitos (art. 5, LVI, da CF).
Sem espao para questionamentos mais largos e pro-
fundos, cumpre ressaltar a idia do gnero prova proibida,
que compreende as espcies prova ilcita e prova ilegtima,
adotando a abrangente viso de ADALBERTO JOS Q. T. DE
CAMARGO ARANHA que ao referir-se ao tema destaca que so
proibidas no s as provas obtidas contra a lei, qualquer que
seja a natureza da norma, mas tambm as que violarem os
costumes, a moral e um princpio geral de direito.5
O material psicografado apresentado em processo cri-
minal para valorao probatria tem a natureza de prova docu-
mental que exprime declarao de quem j morreu, e exata-
4
DELLEPIANE, Antonio. Nova teoria da prova. Rio de Janeiro, Jos Konfino,
5. ed., traduzida por rico Maciel, 1958. p. 19.
5
CAMARGO ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de. Da prova no processo
penal. 6.ed.So Paulo: Saraiva, 2004. p. 73.


mente por isso a prova, quanto fonte, encontra-se exposta a

questionamentos os mais variados.
Consideram-se documentos, diz o art. 232 do CPP, quais-
quer escritos, instrumentos ou papis, pblico ou particulares.
Como prova documental, submete-se a todas as restries
impostas pela legislao processual penal, inclusive quanto ao
tempo e forma de produo.
Note-se que a lei faz referncia quaisquer escritos, de
maneira que os escritos psicografados devem ser considerados
como documentos, em sentido amplo.
No h no ordenamento jurdico vigente qualquer re-
gra que proba a apresentao de documento produzido por
psicografia, para que seja valorado como prova em processo
penal. No se trata de prova ilcita, mesmo no conceito am-
plo acima apresentado.
Nos processos submetidos a julgamento de Juzo singu-
lar o acolhimento ou no do documento psicografado como
prova depender muito mais da formao religiosa do magis-
trado e das experincias adquiridas ao longo da vida, atuantes
na formao de seu livre convencimento (motivado), do que
qualquer outro fator, e como advertiu NUOVOLONE:
O principio do livre convencimento significa o princpio

pelo qual o Juiz no est vinculado a um sistema de pro-
vas legais (pelo qual certos fatos s podem ser provados
com determinados meios e pelo qual certas provas no
podem ser infirmadas por outras).6
Por outro vrtice, em se tratando de julgamento pelo

E. Tribunal do Jri a aceitao tende a contar com menor
restrio, no apenas em razo de se tratar de julgamento sem
6
Apud Fernando de Almeida Pedroso. Processo penal. O direito de defesa:
repercusso, amplitude e limites. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
s.d.. p. 404.

356 RENATO MARCO

deciso motivada no que tange aos jurados, proveniente de

formaes eclticas e multi-culturais, mas, sobretudo, em ra-
zo dos apelos emocionais e religiosos tantas vezes explorados
com maestria na Tribuna da Defesa.
4 CONCLUSO
No sistema jurdico brasileiro no h como normatizar

o uso do documento psicografado como meio de prova; seja
para permitir ou proibir. O Estado laico.
De prova ilcita no se trata.
Se no est submetido ao contraditrio quando de sua
produo, entenda-se, quando da psicografia, a ele estar ex-
posto a partir da apresentao em Juzo.
Como prova documental, a credibilidade de seu con-
tedo, em razo da fonte, no pode ser infirmada com absolu-
ta certeza, tanto quanto no poder ser fielmente confirmada,
no obstante a existncia de relatos a respeito de confirma-
es de autoria atestadas por grafologistas.
As proposies apresentadas pelo sobrenatural, longe
de alcanar consenso, no comportam afirmaes perempt-
rias a respeito de todos os temas que envolvem.

CULPABILIDADE & REPROVAO: CRITRIOS DE AFERIO DA... 357

CULPABILIDADE & REPROVAO:

CRITRIOS DE AFERIO DA PENA
Teodomiro Noronha Cardozo

Juiz de Direito. Doutorando em Direito
Penal pela Universidade Federal de
Pernambuco UFPE. Mestre em Direito
Pblico pela UFPE. Especialista em Direi-
to Pblico e Privado pela UFPE. Especialis-
ta em Cincias Criminais pela UFPE. Ba-
charel em Direito pela UFPE. Professor da
Ps-graduao da ESMAPE. Professor da
Universidade Catlica de Pernambuco -
UNICAP.
SUMRIO
1 OBJETO DE PESQUISA. 1.1 Problematizao. 1.2 Objetivos. 1.2.1 Gerais
1.2.2 Especficos. 1.3 Justificativa. 1.4 Metodologia. 2 CULPABILIDADE E REPRO-
VAO. 3 A CULPABILIDADE COMO LIMITE CONCRETO DA PENA. 4 A CUL-
PABILIDADE COMO CRITRIO LEGITIMADOR DA PENA. 5 CONCLUSES.
6 REFERNCIAS.
1 OBJETO DA PESQUISA
O presente artigo tem como objeto de pesquisa a inves-

tigao sobre os critrios de aferio da pena, no sentido de
justific-la racionalmente, objetivando limitar e legitimar um
Direito Penal da culpabilidade, baseado no juzo de reprova-
o pessoal, rompendo de forma definitiva com o princpio
penal da responsabilidade objetiva, de cunho causalista, sem
culpa.

358 TEODOMIRO NORONHA CARDOZO

1.1 Problematizao
O tema proposto suscita vrios questionamentos, den-

tre os quais, destacamos os seguintes:
1) O Direito Penal encontra seu limite de atuao na

culpabilidade, porquanto, conforme leciona Fraz von Liszt
pelo aperfeioamento da teoria da culpabilidade mede-se o
progresso do Direito Penal.1
2) O Direito Penal alcana sua legitimidade mediante a

aplicao da pena justa, proporcional ao ilcito cometido;
3) Para atingirmos o cerne da culpabilidade no devemos

esquecer de que ela um juzo de reprovao sobre uma pessoa;
4) A culpabilidade ganha relevo dentre os elementos

conceituais do crime, por afigurar-se um dos elementos mais
importante, segundo afirma Cludio Brando2. Destarte, no
devemos esquecer de que a culpabilidade um dos Princpios
Fundamentais do Direito Penal.
1.2 Objetivos
1.2.1 Gerais
O ncleo central da tese investigar os limites e a

legitimao de atuao do Direito Penal, voltado para o Prin-
cpio da Legalidade, ponto fundamental da cincia jurdico-
penal, no escopo de imaginar-se um Direito Penal da culpabi-
lidade.
1
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal. Madrid. S/D, v. II, p. 390.
2
BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro : Forense,
2001. p. 132.


1.2.2 Especficos
1) analisar o elemento culpabilidade como integrante

da noo de crime.
2) analisar os critrios aferidores da culpabilidade para
imposio de uma pena como limite e legitimidade do ius
puniendi estatal.
1.3 Justificativa
O tema escolhido suscita importantes implicaes

dogmticas na seara da teoria do crime, porque o Direito Penal
somente encontra racionalidade na culpabilidade.
Destarte, aferir os critrios da culpabilidade como limite

e legitimidade do Direito Penal, constitui nossa hiptese de
pesquisa.
1.4 Metodologia
Delimitado o objeto, trataremos agora de demonstrar

o mtodo da pesquisa que ser eminentemente terica, debru-
ando-nos sobre a pesquisa bibliogrfica em livros nacionais e
estrangeiros.
2. CULPABILIDADE E REPROVAO
Para Welzel, na sua viso finalista da ao, os elementos:

tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade esto relacionados
logicamente de tal maneira que cada elemento posterior do
crime pressuposto do anterior.3
3
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn : parte general. 11. ed. Traduccin
del alemn por los professores Juan Bastos Ramrez y Sergio Ynez Prez.
Santiago do Chile : Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 57.


No dizer de Cludio Brando a culpabilidade repousa

em um juzo de reprovao que se faz sobre uma pessoa,
censurando-a em face do Ordenamento Jurdico Penal. Por
conseguinte, a culpabilidade tem como objeto a realizao de
um juzo negativo sobre o homem.4
Na concepo de Juan Cordoba Roda uma das matrias

hoje mais debatidas na cincia jurdico-penal , sem dvida, o
tema culpabilidade e pena. As questes sobre o contedo ou
essncia da culpabilidade, sobre suas relaes com a pena ou
com o prprio direito de castigar, e sobre a manuteno,
inclusive, da culpabilidade como requisito da noo dogmtica
do crime, ostenta hoje uma evidente atualidade.5
Desse modo, a tipicidade e a antijuridicidade so elemen-

tos que se referem ao fato do homem; so, portanto, juzos
sobre a ao humana, enquanto que a culpabilidade um
juzo de reprovao pessoal feito a um autor de um fato tpico
e antijurdico, porque podendo se comportar conforme ao
Direito, optou voluntariamente, por comportar-se contraria-
mente ao Direito.
Com efeito, pode-se inferir que a tipicidade, a antijuri-

dicidade e a culpabilidade encontram substrato de validade, em
conseqncia de seus pressupostos, no Princpio da Legalidade.6
Berthold Freudenthal com base nas idias de Frank e

Beling equipara culpabilidade e reprovabilidade. Para Mitter-
4
BRANDO, Cludio. Culpabilidade: sua anlise na dogmtica e no direito
penal brasileiro. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra :
Coimbra Editora, 2005. p. 209-227.
5
CRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Barcelona: Bosch, 1977. p.
13.
6
BRANDO, Cludio. Teoria Jurdica do Crime. Rio de Janeiro : Forense,
2001. p. 134-135.


maier a culpabilidade caracteriza-se como a contrariedade

evitvel ao dever jurdico da ao individual. J M.E. Mayer
assevera que qualificar a conduta culpvel como indevida -
entendendo-se a palavra em sentido subjetivo - e tudo isto
expressa sempre a desaprovao de que o autor assim haja se
comportado, enquanto poderia ter-se comportando de maneira
diversa.7
Todavia, no Direito Brasileiro, conforme Cludio
Brando, no h acordo em relao ao conceito analtico de
incluso da culpabilidade como elemento de crime. Para
Damsio, Mirabete, Celso Delmanto e outros a culpabilidade
no integra o conceito de crime, sendo apenas pressuposto da
reao penal.8
inquestionvel que a culpabilidade um dos elemen-

tos do crime, j que no se pode admitir responsabilidade
penal sem culpa. Bettiol acentua que no h dvida que a
culpabilidade um elemento integrante do crime e, segundo
ele, precisamente o elemento que, mais do que qualquer
outro exprime o embasamento humano e moral sobre o qual
constitui a noo de crime.9
Conforme pontuou Carrara a fora moral subjetiva do

delito consiste na vontade inteligente do homem que agiu.1 0
7
FREUDENTHAL, Berthold. Culpabilidad y reproche en el derecho penal.
Traduccon y prlogo para o espanhol por Jos Luis Guzmn Dalbora.
Buenos Aires: B de F, 2003. p. 71
8
2001. p. 13.
9
BETIOL, Guiseppe. Direito Penal. Traduo Eugnio Carlos Amarante
Russi. Campinas, So Paulo : Red Livros, 2000. p. 317-318.
10
CARRARA, Francisco. Programa do curso de direito criminal. Traduo
Ricardo Rodrigues Gama. Campinas, So Paulo. : LZN Editora, 2002. v. I,
p.84.


A conduta humana a pedra angular da teoria do

crime e , justamente, com base nessa teoria que se formulam
todos os juzos que compem o conceito de crime: tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade. Segundo Cludio Brando
as modalidades de conduta humana so a ao e a omisso,
sendo o vocbulo ao tomado como sinnimo de conduta
com a justificativa de que a ao positiva equivaleria comisso,
identificada com a ao positiva e a omisso identificar-se-ia
com a ao negativa.1 1
Para a teoria finalista da ao dolo e culpa migraram

da culpabilidade para a ao (primeiro elemento do tipo) e
desta para o tipo, razo pela qual que se diz que a culpabili-
dade constituda apenas de elementos normativos e ela se
verifica quando ocorrem os seguintes elementos: imputabilidade,
potencial conscincia da antijuridicidade e exigibilidade de conduta
diversa (conforme ao Direito) e todos estes elementos encon-
tram suporte de validade no Princpio reitor da Legalidade.
Com efeito, faz algum tempo que o Direito Penal

abandonou a responsabilidade penal pelo resultado - a chamada
responsabilidade objetiva - de cunho causalista, para debruar-
se sobre a responsabilidade pessoal, que rompeu de forma
definitiva com o princpio penal da responsabilidade objetiva,
sem culpa.
Ensina Brando que nem sempre existiu um juzo de

reprovao sobre o autor do fato para o efeito de imposio
de uma sano penal:
Nos primrdios, vigia no direito penal a responsabilidade sem

culpa, onde s se observava o nexo de causalidade entre a
11
BRANDO, Cludio, passim, p. 19.


conduta do homem e o resultado tido como criminoso, indepen-

dentemente de qualquer anlise pessoal sobre o autor do fato.1 2
Em oposio responsabilidade objetiva s se pune o

autor de um fato tpico e antijurdico se o houver causado
com dolo ou culpa. , em geral, nesse sentido que a doutrina
se refere a um princpio da culpabilidade: nullum crimen sine culpa.
Para Reinhart Maurach o princpio da culpabilidade tem

natureza jurdico- constitucional e seu pressuposto conclui a
construo do crime.1 3 Por isso, a interpretao e aplicao
do Direito Penal rendem homenagem aos Princpios Consti-
tucionais.
Na opinio de Luigi Ferrajoli a culpabilidade um dos

princpios fundamentais da moderna dogmtica penal e seus
fundamentos polticos ou externos tm a virtude de des-
qualificar a responsabilidade objetiva do Direito Penal.1 4
Las acciones culpables son las nicas que pueden ser no solo
objeto de reprobacin, de previsin y de prevencin; son tambin
las nicas que pueden ser lgica y sensatamente prohibidas.1 5
Crdoba Roda, dirigindo o seu estudo para o aspecto
material da culpabilidade, afirma, textualmente, que a culpabi-
lidade concebida como um juzo de reprovao pessoal que
12
2001. p. 133.
13
MAURACH. Reinhrt. Derecho penal : parte general. Teoria general del
derecho penal y estructura el hecho punible. actualizada por Heinf Zifp.
Buenos Aires : editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994. v. 1, p.
590.
14
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Madrid:
Editorial Trota, 2000. p. 491-492.
15
Idem, Ibidem.


dirigida ao sujeito pela razo de, no obstante, poder cumprir

as normas jurdicas, levou a cabo uma ao constitutiva de
um tipo penal, estando numa situao de poder atuar de
modo distinto.1 6
La culpabilidad aparece, pues, entendida como um juicio de

reproche cuyo presupuesto es el poder del sujeto de adaptar su
conducta a las normas del Derecho.1 7
Luis Jimnez de Asa define a culpabilidade como um

liame intelectual e emocional que liga o sujeito ao seu ato: Es
el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad
personal de la conducta antijurdica.1 8
nesta linha de raciocnio que seguem Eugenio Ral

Zaffaroni e Nilo Batista ao proclamarem que o princpio da
culpabilidade o tema mais importante daqueles que derivam
do Estado de Direito, porquanto, sua violao implica o
desconhecimento da essncia do conceito de pessoa.1 9
3 A CULPABILIDADE COMO LIMITE CONCRETO

DA PENA
Assevera Palazzo que o princpio da culpabilidade de

dplice virtude constitucional, porquanto, ora funciona como
fundamento da pena e do prprio ius puniendi do Estado-juiz,
ora como limite da interveno punitiva estatal:
16
Passim, p. 23.
17
CRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Barcelona: Bosch, 1977. p. 23.
18
ASA, Luis Jimnez. La ley y el delito : Curso de Dogmtica penal. Caracas:
Editorial Andras Bello, 1945. p. 444.
19
ZAFFARONI, Ral Eugenio; Alagia, Alejandro; Batista, Nilo; Slokar,
Alejandro. Direito penal brasileiro : teoria geral do direito penal.. 2. ed.
Rio de Janeiro : Revan, 2003. v. 1, p. 245.


Admitir o princpio de culpabilidade como fundamento da

pena significa emprestar a esta caracteres retributivos,
compensadores do mal produzido pelo autor, na medida em
que esse mal reflete a cattiva volont do ru. A culpabilidade,
como fundamento da pena, projeta o sistema penal numa
perspectiva eticizante, no centro da qual est o homem, como
sujeito de responsabilidade moral, entendido, pois, em sua ca-
racterstica de auto-determinao, para o mal e para o
bem.2 0
Conforme Maurach a culpabilidade um conceito de

intensidade, i.., a medida concreta estabelecida para a imposi-
o de uma pena depende da medida da culpabilidade. 2 1
Para Claus Roxin o princpio da culpabilidade, do ponto

de vista dogmtico, exerce funo limitadora da pena, em
obsquio teoria da preveno geral e especial da pena.2 2
Pela tica de Palazzo a culpabilidade como limite da

pena fruto de um sistema penal em que a sano encontra
sua justificao na teleologia da preveno do crime, respon-
dendo a culpabilidade exigncia de evitar que o Estado, na
persecuo da finalidade preventiva, abuse de seu poder
punitivo.2 3
20
PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e Direito Penal. Traduo
Grson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor,
1989. p. 52
21
MAURACH. Reinhrt. Derecho penal : parte general. Teoria general del derecho
penal y estructura el hecho punible. actualizada por Heinf Zifp. Buenos Aires :
editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994. v.1, p. 594.
22
ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdico-penal. Traduo Lus
Greco. Rio de Janeiro : Renovar, 1994. p. 31.
23
PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e Direito Penal. Traduo
Grson Pereira dos Santos. Porto Alegre : Srgio Antonio Fabris Editor,
1989. p. 53


Assim, por meio da culpabilidade que se atribui

conseqncia jurdica ao crime, com a imposio de uma pena
proporcional culpa, visto que no Estado Democrtico de
Direito, em que se privilegia a dignidade da pessoa humana,
incompatvel a aplicao de penas cruis, humilhantes e desu-
manas, vigentes no perodo do terror penal.
Para Crdoba Roda a imposio e aplicao da pena

deve ser proporcional ao desvalor dos atos praticados em que
o sujeito houver incorrido.2 4
4 A CULPABILIDADE COMO CRITRIO LEGITI-

MADOR DA PENA
Gnter Jakobs ao tratar dos fundamentos do Direito

Penal doutrina que o Princpio da Culpabilidade pressuposto
necessrio para legitimar a atuao repressiva estatal. E conclui:
Por sua vez, a culpabilidade o resultado de uma imputao

reprovadora, no sentido de que a defraudao que se produziu
vem motivada pela vontade defeituosa de uma pessoa (...). 2 5
5 CONCLUSES
O Princpio da Culpabilidade, como fundamento da

teoria do crime, impe ao Estado uma limitao da potestade
punitiva, porquanto, a teleologia da culpabilidade, pressuposto
necessrio para legitimar e limitar a aplicao da pena estatal
(Palazzo, Gnther Jakobs, Roxin etc.)
24
CRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Barcelona: Bosch, 1977.
p. 62.
25
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do Direito Penal. Traduo Andr Lus
Callegari e colaborao de Lcia Kalil. So Paulo : Revista dos Tribunais,
2003. p. 11.


A teoria tripartida do conceito analtico de crime a melhor

que se molda dogmtica jurdico-penal, porquanto, todos
os seus elementos e no s a culpabilidade, so pressupostos
da pena.
REFERNCIAS
ASA, Luis Jimnez. La ley y el delito : Curso de Dogmtica

penal. Caracas: Editorial Andras Bello, 1945.
BRANDO, Cludio. Culpabilidade: sua anlise na dogm-

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direito penal . 2. ed. Rio de Janeiro : Revan, 2003. v.I

A IMPORTNCIA DO CONCEITO JURDICO ... 369

A IMPORTNCIA DO CONCEITO
JURDICO INDETERMINADO NO
ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO
Thiago Faria de Godoy Magalhes

Advogado formado pela Universidade Federal
do Estado do Rio de Janeiro. Ps Graduao
lato sensu na Fundao Escola do Ministrio
Pblico do Estado do Rio de Janeiro
(FEMPERJ), Complexo Jurdico Damsio de
Jesus e Instituto de Ensino Luis Flvio Go-
mes. Professor Titular da Escola Superior da
Magistratura de Pernambuco-ESMAPE- (curso
preparatrio para ingresso na carreira da ma-
gistratura e ps-graduao), Espao Jurdico Cur-
sos, ATF Cursos, IDAJ cursos jurdicos, Eximius
Martorelli e Faculdade Maurcio de Nassau.
Professor convidado da Ps Graduao da Uni-
versidade Presbiteriana Mackenzie
SUMRIO
1 INTRODUO. 2 O QUE CONCEITO JURDICO INDETERMINADO? 3 CON-
CEITO JURDICO INDETERMINADO: IMPORTNCIA NO CONTROLE DOS CON-
TRATOS. 4 CONCEITO JURDICO INDETERMINADO: A DEFESA DO PARGRAFO
NICO DO ARTIGO 927 DO CDIGO CIVIL. 5 CONCLUSO. 6 REFERNCIAS
1 INTRODUO
O ttulo do presente artigo resume muito bem a pro-

posta aqui almejada. O conceito jurdico indeterminado se


370 THIAGO FARIA DE GODOY MAGALHES

apresenta como instituto da mais alta relevncia no ordena-

mento jurdico brasileiro, permitindo ao juiz assumir um pa-
pel ativo no exerccio da jurisdio, fazendo justia no caso
concreto.
tradicional o entendimento de que jurisdio, de for-

ma simplista, significa aplicao do direito objetivo ao caso
concreto. Assim sendo, o juiz deve se limitar aplicar a lei,
no podendo se valer de juizo de valor pessoal no julgamento
dos pedidos instrumentalizados nos processos judiciais. Ser
que isso verdade absoluta?
Certa feita, em exame oral de concurso pblico para

ingresso na carreira da Magistratura do Estado do Rio de Ja-
neiro, o examinador desestabilizou um candidato que afirma-
ra que o juiz, em seu julgamento, leva em considerao pensa-
mentos pessoais. Disse o examinador que no poderia aprov-
lo, pois aprovaria um dspota, devendo o magistrado se ater a
cumprir a lei.
Por evidente, em regra, o magistrado no pode proce-

der como dito pelo referido candidato. Mas ser que nunca
poder se valer de impresses pessoais? Ser que nunca poder
fazer justia no caso concreto? Ser que a prpria lei no o
permite exercer juzo de valor em certos casos?
O objetivo , fundamentadamente, demostrar que o

juiz pode sim aplicar juizo de valor pessoal nos julgamento do
mrito que se lhe apresenta. proposta audaciosa, verdade,
pois muitos consideram verdade absoluta a impossibilidade
de o juiz fazer justia no caso concreto, o que restar demons-
trado no ser uma verdade absoluta, pois a prpria lei abre
margem a isso em certos casos.


2 O QUE CONCEITO JURDICO INDETER-

MINADO?
Conceito jurdico indeterminado o conceito de baixa

densidade normativa, que imprescinde de juizo de valor a ser
dado pelo aplicador do direito na anlise do caso concreto.
Em outras palavras, trata-se de expresso vaga, expedi-

ente utilizado pela lei para permitir ao juiz exercer juizo de
valor pessoal para suprir a referida vacncia, fazendo justia no
caso concreto.
Na tentativa de aclarar o que fora dito, analisa-se um

exemplo esclarecedor. Muitos consideram que a nica forma
de proteo da posse por meio das aes possessrias.
O estudo dos direitos reais ensina que, na verdade, h dois
tipos de defesa da posse, ou seja, a auto-tutela e a heterotutela.
Sendo tutela sinnimo de proteo, na auto-tutela o possuidor
se defende com suas prprias foras, diferente da heterotutela,
onde h proteo de um terceiro, que o Estado, que, por ser
inerte no exerccio da jurisdio, precisa ser provocado pelo
possuidor, que o faz por meio das aes possessrias.
O Estado tomou para si o monoplio do exerccio da

jurisdio, proibindo que os jurisdicionados faam justia com
as prprias mos. Ocorre que o prprio Estado sabe no ser
unipresente, razo pela qual, excepcionalmente, admite que
se faa justia com as prprias mos. Entretanto, apenas quan-
do a lei expressamente o permitir. O exemplo tpico a legti-
ma defesa no Direito Penal, onde se pode matar dolosamente
algum sem sua conduta ser considerada criminosa. Trata-se
de conduta tpica, porm lcita, por ser causa de excludente
de ilcitude, ou seja, a prpria lei permitindo justia com as
prprias mos, por saber o Estado no ser unipresente.


No Direito Civil, o grande exemplo de auto-tutela per-

mitida pela lei a defesa da posse. Cabe legtima defesa da
posse no caso de turbao, ou seja, o possuidor agredido
sem ser expulso e luta por sua prpria fora para ser manu-
tenido na posse, bem como cabe desforo imediato no caso
de esbulho, ou seja, o possuidor expulso da posse e luta
com suas prprias foras para nela regressar.
A auto-tutela admitida, mas sob certas condies, ou

seja, no pode haver excesso, que a descaracteriza, bem como
tem que ser logo, ou seja, como o prprio nome sinaliza, o
desforo h de ser imediato, pois, se em momento posterior,
no ser admitido, pois ser vingana privada, o que no pode
ser chancelado pelo Direito.
O dispositivo legal que estatui a auto-tutela o artigo

1210, 1, do Cdigo Civil, que dispe:
O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se

ou reestituir-se por sua prpria fora, contando que o
faa logo; os atos de defesa, ou de desforo no podem ir
alm do indispensvel manuteno, ou restituio da
posse.
Percebe-se que a lei, querendo que o desforo seja ime-

diato, diz que deve ser logo, ao invs de fixar um tempo
certo, v.g., uma ou duas horas. Perquere-se: considerando que
funo do Direito garantir estabilidade social, paz social e
equilbrio das relaes sociais, ser que o novo Cdigo Civil
errou ao utilizar uma expresso vaga para limitar o lapso tem-
poral em que h possibilidade de auto-tutela? Absolutamen-
te; a novel Legislao Civil foi perfeita, seguindo a linha social
do novo Diploma Civil.


Se a lei houvesse se valido de tempo certo, v.g., duas horas,

o magistrado estaria vinculado a esse lapso temporal de modo
que vingana privada exercida antes de duas horas teria que ser
considerada auto-tutela, bem como legtima auto-tutela, por ter
uma lapso temporal superior a duas horas seria considerada vin-
gana privada, que, alis, conduta tipificada como crime.
Qual a natureza jurdica do termo logo no dispositi-

vo legal invocado? Trata-se de conceito jurdico indeterminado.
Ao dele se valer, por ser expresso vaga, a prpria lei est per-
mitindo ao juiz suprir essa vacncia, que significa exercer juzo
de valor no caso concreto, ou seja, fazer justia no caso con-
creto. No importa se uma hora e cinquenta minutos ou duas
horas e um segundo, pois o juiz pode analisar o caso concreto
e dizer se auto-tutela ou crime de exerccio arbitrrio das
prprias razes. Isso lhe permite fazer justia no caso concre-
to, vendo se o se valer das prprias foras fora ou no no calor
das emoes, pois aps esse momento ser vingana privada,
que no pode ser admitida pelo direito, s cabendo, aps esse
momento, a heterotutela. o juiz decidindo por equidade, o
que, nos termos do art. 127 do CPC, s pode ocorrer quan-
do permitido por Lei, o que aqui ocorre, pelo fato de a pr-
pria Lei se valer de conceito jurdico indeterminado.
Aps o entendimento do conceito jurdico indetermina-

do e sua funo no ordenamento jurdico brasileiro, mister
analisar duas questes do Direito Civil em que o uso do con-
ceito jurdico indeterminado sobreveva-se em importncia,
quais sejam, o controle dos contratos e a responsabilidade
civil objetiva fundada na teoria do risco. o que se passa a
analisar. So inumeros os casos espalhados pela lei, apenas
sendo dois dos casos escolhidos por sua importncia na pro-
posta de entender a importncia dos conceitos jurdicos
indeterminados.


3 CONCEITO JURDICO INDETERMINADO: IM-

PORTNCIA NO CONTROLE DOS CONTRATOS
Sempre recebe destaque no estudo dos contratos, o

princpio da automia da vontade. Importante, pois o contra-
to um negcio jurdico, que espcie de ato jurdico lato
sensu, que se caracteriza pela autonomia da vontade, diferenci-
ando-o de fato furdico e ato-fato jurdico.
Ocorre que a idia de um contrato absolutamente

paritrio, onde duas pessoas podem discutir todas as clusu-
las at culminar na concluso do contrato por estarem em
igualdade de condies, ocupa parcela nfima no mundo
negocial de hoje. bastante raro se encontrar a celebrao de
um contrato onde a vontade de ambas as partes capaz de
influir no resultado final expresso no contrato. A razo que
a dinmica social atual relegou esse contrato a um plano se-
cundrio.
Hoje se vive o que se convencionou chamar de crise

dos contratos. Reina atualmente os chamados contratos de
massa, ou seja, contratos impessoais e padronizados, que so
assinados por todos, sem que se possa externar vontade para
alterar seu contedo. As pessoas so obrigadas a aderir a esses
contratos, pois so servios indispensveis, tendo que se sub-
meterem a clusulas elaboradas unilateralmente por quem mais
forte na relao contratual. No possvel negociar clusulas
nos contratos de prestao de servios de luz, gua, telefonia
celular, servios educacionais, etc., da mesma forma que no
possvel deles abrir mo, por ser essencial vida das pessoas.
nesse sentido que tem que haver um controle desses

contratos, para favorecer a parte mais fraca, a fim de se garan-
tir uma igualdade material e no meramente formal, ou seja,


no se devem tratar todos iguais, mas os iguais de forma igual

e os desiguais de forma desigual na proporo de suas desi-
gualdades. S assim se garande uma igualdade material, real,
de fato, e no meramente formal, pois se iguala os desiguais.
Esse controle dos contratos chamado de dirigismo

contratual, que se traduz em um controle do Estado, que
dirige essa relao contratual, privilegiando a parte mais fraca.
Esse direcionamento, esse dirigismo contratual se apresenta
para garantir a autonomia da vontade, pois sero impostos
nus aos contratantes mais fortes, refletindo a vontade dos
hipossuficientes.
Por que se trata desse tema dentro do estudo dos con-

ceitos jurdicos indeterminados? Antigamente, esse dirigismo
contratual era legal, ou seja, com base na lei. O Estado editou
leis que privilegiam os mais fracos na relao contratual, im-
pondo regras e princpios aos mais fortes, que tinham fora
para impor suas vontades. Destacam-se leis como o Cdigo
de Defesa do Consumidor, a Lei de Locaes, Lei da Usura e
muitas outras.
Veio o novo Cdigo Civil e mudou essa sistemtica.

O dirigismo contratual deixou de ser legal para ser judicial, ou
seja, o controle agora no mais da lei, mas sim do prprio juiz.
o juiz e o promotor que vo dirigir essa relao contratual,
garantindo a igualdade material, que a verdadeira igualdade ga-
rantida constitucionalmente como direito fundamental.
Como pode haver esse dirigismo judicial? Isso poss-

vel em razo do conceito jurdico indeterminado. O atual
Diploma Civil regula os contratos com base em conceitos ju-
rdicos indeterminados, que, por terem baixa densidade
normativa, permitem ao magistrado suprir a vacncia, exer-


cendo um juzo de valor no caso concreto, o que lhe permite

fazer justia no caso concreto, privilegiando quem
hipossuficiente para garantir a igualdade material. a prpria
lei que lhe permite assim proceder. um sistema de controle
aberto, muito melhor do que o controle de tipicidade cerra-
da do dirigismo legal. , portanto, muito mais malevel o
que permite ao Direito alcanar seu mister de pacificao soci-
al com justia.
Os exemplos de coneitos jurdicos indeterminados no

direito dos contratos so diversos. O que so os princpios
da funo social do contrato e da probidade e boa-f objeti-
va? So princpios gerais regulando os contratos, nada mais
do que conceitos jurdicos indeterminados, permitindo ao
juiz dirigir a relao contratual nos termos supramen-
cionados. Seno vejamos.
O artigo 421 do Cdigo Civil, inaugural do tema con-

tratos veicula o princpio da funo social dos contratos, dis-
pondo que a liberdade de contratar ser exercida em razo e
nos limites da funo social do contrato. O que significa isso?
O contrato no deve ser cumprido unicamente em prol do
credor, mas tambm como benefcio sociedade. O contrato
no mais visto unicamente pelo prisma individualista de
utilidade para os contratantes, mas tambm no sentido de
utilidade social, pois esse contrato deve ser visto como algo
que repercutir no meio social. De fato, pois qualquer obriga-
o descumprida ou imposio de obrigao indevida repre-
senta uma molstia social e no prejudica apenas o credor ou
o contratante visto isoladamente, mas sim toda a sociedade.
Da mesma forma ocorre com o princpio da boa-f ob-

jetiva, veiculado no artigo seguinte, prevendo que os contra-
tantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contra-


to, como em sua execuo, os princpios da probidade e da

boa-f. A boa-f que se propugna no subjetiva (o que a
pessoa considere), mas sim objetiva (segundo um padro nor-
mal de conduta, associando-se idia de costumes). Aplicar a
boa-f aos contratos significa ser este pautado na confina, ou
seja, as partes devem ser confiveis, pois a boa-f objetiva deve
nortear seus comportamentos. Confiana parceria contratual,
os contratantes so parceiros, pois um confia no outro; no
so lutadores, oponentes, um querendo prejudicar o outro.
Assim sendo, pode-se afirmar que o princpio da boa-f obje-
tiva se traduz no dever das partes em agirem de forma correta,
proba, seguindo um padro normal de conduta.
Tem-se a, na funo social do contrato e na probidade

e boa-f objetiva, exemplos marcantes do que aqui se tenta
defender. O que funo social, o que probidade, o que
boa-f objetiva? Enquanto princpios, so conceitos jurdicos
indeterminados, que, em razo de suas baixas densidades
normativas, permitem que o juiz exera juzo de valor no caso
concreto, fazendo justia no caso concreto. O tema contra-
tos, com a edio do novo Cdigo Civil, todo assim traba-
lhado, atravs do dirigismo judicial.
4 CONCEITO JURDICO INDETERMINADO: A DE-

FESA DO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 927
DO CDIGO CIVIL
O conceito jurdico inderminado tambm tem impor-

tante papel na responsabilidade civil objetiva fundada na teo-
ria do risco. Mais do que isso, como se demonstrar, o par-
grafo nico do artigo 927 do novo Codigo Civil alvo de
fortes crticas da doutrina. dispositivo legal criticvel? En-
tendemos que no. Alis, muito pelo contrrio, um dos
dispositivos legais mais perfeitos do ordenamento jurdico


brasileiro. E a defesa simples: se vale de conceito jurdico

indeterminado para permitir ao juiz fazer justia no caso concreto.
Por evidente, essa tesa ser objeto de fundamentao a

seguir. Com efeito, antes necessrio tratar de noes bsicas
de responsabilidade civil para que seja bem fundamentada a
defesa do dispositivo legal invocado.
Quando uma pessoa pratica um ato ilcito, ela ser res-

ponsabilizada por isso, recebendo uma reprimenda previta em
lei. Ocorre que so vrios os tipos de atos ilcitos, podendo
este ser penal, civil, administrativo, tributrio, previdencirio,
etc. Passa-se a analisar dois deles, o mais comum, que o ato
ilcito penal, comparando com o que interessa a esse estudo,
que o ato ilcito civil.
O que um ato ilcito penal? praticar um ato tipificado

como crime ou contraveno penal pela lei penal. Ao praticar
um ato ilcito penal, a pessoa ser responsabilizada, responsabi-
lidade essa que ser penal, que impe pena privativa de liberda-
de, restritiva de direito ou multa a seu agente.
E o que ato ilcito civil? Nos termos do artigo 186 do

Cdigo Civil causar dano a algum. Diante disso, emerge
responsabilidade do agente, responsabilidade que ser civil,
que impe a ele o dever de indenizar o prejuzo causado, con-
forme prev o artigo 927 do mesmo Diploma Legal.
Importante destacar que a idia de culpa est umbili-

calmente ligada idia de responsabilidade. No raras vezes
comum uma pessoa ser cobrada por algo e defender-se alegan-
do no ter tido culpa, que aqui lato sensu, ou seja, dolo ou
culpa stricto sensu (imprudncia, negligncia e impercia). De
fato, no mnimo estranho algum ter que pagar se agiu dili-


gentemente e sem ter tido qualquer inteno, tendo o dano

sido ocasionado por uma fora maior ou por um fato inevit-
vel, ou seja, por caso fortuito ou motivo de fora maior.
A concluso que, em regra, a pessoa s pode ser res-

ponsabilizada civilmente, tendo que indenizar prejuzo expe-
rimentado, se a vtima provar, alm da conduta do agente, do
dano sofrido e do nexo de causalidade entre dano e conduta,
a culpa do agente.
Ocorre que, em certos casos, a responsabilidade de al-

gum independer de culpa, o que significa que essa pessoa
ser responsabilizada, tendo que indenizar prejuzo sofrido pela
vtima, mesmo sem ter tido culpa.
O importante a saber que isso resulta da hipossuficin-

cia, ou seja, o Estado tem que proteger quem mais fraco, facili-
tando a ele receber o que lhe devido. A culpa um elemento
subjetivo e, como tal, muito difcil de ser provada, vez que irre-
al abrir a cabea da pessoa para externar o que ela pensa. Difi-
cultar a prova pode significar a perda do prprio direito. Assim
sendo, em certos casos, a responsabilidade independe de culpa,
o que significa que a vtima ter que provar apenas elementos
objetivos, ou seja, a conduta do agente, o dano experimentado
e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
Ficar a pessoa que no teve culpa no prejuzo? Talvez

no, pois a lei lhe permite exercer direito de regresso contra
quem com culpa agiu, desde que prove sua culpa. A idia
que o mais fraco perceba a indenizao facilmente e o mais
forte prejudicado que prove culpa em direito de regresso.
Nesse sentido, a responsabilidade civil pode ser subjeti-

va ou objetiva. Ser subjetiva quando depender de prova da


culpa do agente e objetiva quando independer de culpa. Deve-

se perceber que a regra deve ser a responsabilidade civil subje-
tiva, aplicando-se a objetiva em certos casos para garantir a j
vista igualdade material ou real e no meramente formal. E
deve-se perceber, tambm, que dentro de toda responsabilida-
de civil objetiva h uma responsabilidade civil subjetiva,
traduzida no direito de regresso em face de quem teve culpa,
devendo esta ser provada.
O exemplo marcante de responsabilidade civil objetiva

no ordenamento jurdico brasileiro a responsabilidade civil
na relao de consumo. O consumidor, parte mais fraca,
protegido pela lei (ainda na viso do dirigismo legal), que diz
que a responsabilidade do fornecedor objetiva. Fornecedor
qualquer pessoa que integre a cadeia empresarial, v.g., im-
portador, produtor, criador, construtor, comerciante, etc. Ao
sofrer um dano, o consumidor, poder cobrar indenizao de
qualquer dos fornecedores, que respondem independentemen-
te de culpa. No adianta o comerciante alegar no ter culpa,
apenas por revender produto alheio. Ter que indenizar, mes-
mo sem culpa. Ele que exera direito de regresso contra quem
tem culpa, tendo que prov-la. Importante o consumidor
receber, pois hipossuficiente.
A questo que se afigura : quando o caso ser de

responsabiliade civil objetiva? Muitos consideram ser apenas
quando a lei determine, mas a questo no to simples as-
sim. A resposta est no ora em estudo pargrafo nico do
artigo 927 do Cdigo Civil, que reza:
Haver obrigao de reparar o dano independentemente de

culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.


Conforme o artigo supracitado, ab anitio, aplica-se respon-

sabilidade civil objetiva nos casos especificados em lei. o caso
da responsabilidade civil na relao de consumo, pois o Cdigo
de Defesa do Consumidor assim determina. Da mesma forma
objetiva, em regra, a responsabilidade civil do Estado, onde a
pessoa, hipossuficiente, pode cobrar indenizao do Estado in-
dependente de provar sua culpa, podendo o Estado exercer direi-
to de regresso em face de seu agente, caso prove culpa ou dolo
deste. o que se depreende da lei, nos termos do artigo 37, 6,
da Constituio da Repblica c/c artigo 43 do Cdigo Civil.
Agora, conforme o artigo supracitado, in fine, ser caso de

responsabilidade civil objetiva uma segunda hiptese, ou seja,
quando a atividade causa risco por sua natureza. por isso que a
doutrina critica muito esse dispositivo legal, pois acaba por trans-
formar a exceo em regra, ou seja, a excepcional responsabilida-
de civil objetiva em regra. A razo simples, ou seja, tudo tem
risco, v.g., dirigir um veculo tem risco, de modo que um simples
acidente automobilistico ensejaria responsabilidade civil indepen-
dente de culpa, dispensando prova de inflao do motorista ou
de sua imprudncia, negligncia ou impercia.
essa a correta leitura do dispositivo? Definitivamente,

entendemos que no, devendo ser esse dispositivo legal exal-
tado por sua perfeio. Seno vejamos.
Qual a natureza jurdica da expresso atividade implicar

risco? Trata-se de conceito jurdico indeterminado, ou seja,
expresso vaga que exige juzo de valor do magistrado no caso
concreto. O artigo em tela foi brilhante ao se valer desse expedi-
ente, pois permite que o juiz faa justia no caso concreto.
Imagine-se se a lei arrolasse algumas situaes de risco

que permitiria ao juiz aplicar a responsabilidade civil objetiva.


Isso vincularia o juiz, que a esse rol teria que se ater. Poderia
ser uma hiptese absurda e o juiz teria que exigir prova da
culpa, se no previsto no rol legal.
Ao se valer de um conceito jurdico indeterminado, a

prpria lei permite ao juiz fazer justia no caso concreto, pro-
tegendo quem hipossuficiente, realizando o Direito em sua
plenitude, garantindo o real direito fundamental da isonomia.
Na tentativa de aclarar o que fora dito, analisa-se um

exemplo esclarecedor. Com certeza ficar para a histria o re-
cente fato ocorrido no Municpio de So Paulo, onde o cho
desabou em razo de obras do Metr, abrindo-se uma cratera
no cho, fato que gerou a morte de muitas pessoas e a perda
da casa de muitos cidados paulistanos. Provar culpa em um
momento como esse muito complicado. A imprensa veicu-
la informaes de um empurrando culpa para os outros, in-
formaes de que sabiam do perigo, de que a inteno era
escavar, pois isso gerava recursos, bem como defesas alegando
no saberem dos perigos, alegando terem sido diligentes, en-
fim, briga judicial para dcadas em dialtica processual.
A questo : os moradores que perderam suas casas e

tudo o que tinham podem esperar dcadas para fazer faler
suas posies jurdicas de vantagem? Por evidente que no, at
porque o Poder Constituinte derivado recentemente inseriu
como direito fundamental o direito razovel durao do
processo. E o novo Cdigo Civil, social por excelncia, no
poderia deixar essas vtimas ao desamparo. E efetivamente no
os deixou, prevendo a aplicao da responsabilidade civil sem
necessidade de prova de culpa quando o risco for inerente
atividade, tendo essa atividade risco a ela inerente. certo
que se trata de responsabilidade civil do Estado, que objeti-
va por fora de lei. Entretanto, com mais razo por ser ativida-


de de risco, at porque poderia ser atividade de algum particu-

lar, que teria responsabilidade civil objetiva do mesmo jeito
em razo do risco inerente.
Supondo a lei arrolar os casos de risco, prevendo ati-

vidade que envolver fogo ou energia nuclear (atividades tipi-
camente de risco), o juiz estaria vinculado, no podendo con-
denar ao pagamento de indenizao se no provada a culpa
nesse caso do metr. Como a lei se valeu de conceito jurdi-
co indeterminado, pelos motivos exaustivamente expostos
ao longo deste trabalho, permite ao juiz exercer um juzo de
valor no caso concreto e dizer: importante so essas vtimas
perceberem a justa indenizao, condeno ao pagamento, mes-
mo sem prova da culpa, tendo sido bastante a prova da con-
duta (omissiva), dano e nexo de causalidade entre conduta
do agente e dano experimentado. Por evidente, o direito de
regresso pode ser buscado, o que levar anos e anos, pela
difcil prova da culpa, mas, quem perdeu tudo o que tinha,
porque o cho simplesmente desabou sob eles, recebe o que
lhe devido celeremente.
5 CONCLUSO
Resta evidente a importncia do conceito jurdico

indeterminado no ordenamento jurdico brasileiro. Por ser
uma expresso vaga, de baixa densidade normativa, permite
ao aplicador do direito exercer um juzo de valor no caso con-
creto. Isso se traduz na possibilidade de o juiz fazer justia no
caso concreto.
Reporta-se ao exposto na introduo desta dissertao,

quando exemplificada situao em que um candidato fora
desestabilizado em prova oral de concurso pblico para in-
gresso na carreira da Magistratura do Estado do Rio de Janei-


ro por ter dito que o juiz aplica pensamentos pessoais, juizos

de valor pessoais no julgamento dos pedidos instrumen-
talizados em processos judiciais.
Qual deveria ter sido a sua resposta ao invs de ter se

desestabilizado por completo? Vossa Excelncia est absolu-
tamente correto quando diz que o juiz deve se ater a lei, afi-
nal, o seu munus exercer a jurisdio, enquanto manifestao
de poder do Estado soberano, que consiste, de forma simplista,
verdade, em aplicar a lei ao caso concreto. Todavia, se a
prpria lei lhe permitir imprimir em seu julgamento um juizo
de valor pessoal, estar aplicando a lei se o fizer. E quando a
lei o permite fazer justia no caso concreto? Quando a lei,
social, se utiliza de conceitos jurdicos indeterminados.
6 REFERNCIAS
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das

Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos. 4. ed. So Paulo:
Atlas, 2004. v. II
_________________. Direito Civil. Direitos Reais. 6. ed.

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_________________. Direito Civil. Responsabiliade Civil.

4. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. III
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Novo Curso de Direito Civil. Contratos. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2006. v. IV
GAGLIANO, Pablo Stolze ; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.

Novo Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. 4. ed.
So Paulo: Saraiva, 2006. v. III


PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil.

Contratos. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.III
_________________. Instituies de Direito Civil. Direi-

tos Reias. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. IV
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LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. Obriga-

es e Responsabilidade Civil. 3. ed. rev, atual.e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, s.d. v.II
________________. Manual de Direito Civil. Contratos e

Declaraes Unilaterais: Teoria Geral e Espcies. 3. ed. rev,
atual.e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, s.d. v.II
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Civil Comentado. 4. ed. Ampl. E atual. Rio de Janeiro: Revis-
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KUMPFEL, Vitor Frederico. Direito dos Contratos. So Pau-

lo: Saraiva, 2005. (Coleo Cursos e Concursos, Direito Ci-
vil 3)
KUMPFEL, Vitor Frederico. Direito das Coisas. 2005. So

Paulo: Saraiva, 2005. (Coleo Cursos e Concursos. Direito
Civil 4)
GONALVES, Marcus Vincius Rios. Novo Curso de Direi-

to Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 2005.

02_RevistaEsmape JanJun2007_Pratica.PMD 387 9/7/2007, 09:30
PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL. ART. 121... 389

PEDIDO DE ARQUIVAMENTO DE
INQURITO POLICIAL. ART. 121,
3 DO CDIGO PENAL
(HOMICDIO CULPOSO)
Belize Cmara Correia

Promotora de Justia da Comarca de
Itamarac; Mestre em Direito Penal pela
Universidade Federal de Pernambuco
UFPE; ex-juza de direito do Estado de
Pernambuco (Comarcas de Salgueiro,
Mirandiba, Verdejante e Palmares) e ex-
procuradora federal.
EMENTA: Pedido de arquivamento de inqurito policial.

Art. 121, 3 do Cdigo Penal (homicdio culposo). Ausn-
cia do nexo causalidade entre a conduta (omissiva) do agente
e o resultado morte. Causa superveniente absolutamente in-
dependente ou causa relativamente independente que, por si
s, produziu o resultado. Imputao excluda.
Processo n. 463. 2005.658-0
Trata-se de Inqurito Policial instaurado pela prtica,

em tese, do crime previsto no art. 121, 3 do CPB (homic-
dio culposo), em que figuram como indiciados CRISTINA
MARIA BARRETO DE BARROS DIAS e VALDEMIR
Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 389-400 jan./jul. 2007

390 BELIZE CMARA CORREIA

ALVES DE LIMA e, na qualidade de vtima, o adolescente

EDMILSON LOPES DA SILVA.
Narram os autos que, no dia 31/08/2005, por volta

das 09h, dois nibus que conduziam estudantes do Colgio
Municipal Humberto Barradas, localizado no Engenho Ve-
lho, Jaboato dos Guararapes, chegaram para visitar o Projeto
Peixe-Boi, localizado nessa ilha e Comarca de Itamarac/PE,
sendo a professora de Biologia e indiciada CRISTINA MA-
RIA BARRETO DE BARROS DIAS a responsvel pela ex-
curso. Relata o caderno investigatrio tambm que, quando
os nibus chegaram ao destino, a mencionada professora, jun-
tamente com alguns alunos, permaneceu num quiosque
beira-mar, enquanto os demais alunos se dispersaram, uns para
jogar bola, outros para tomar banho e outros saram para pas-
sear. Ocorre que os estudantes de nome Eduardo, Suelma,
Dayse e Glauce dirigiram-se para uma ponte mvel, localizada
no per e l permaneceram conversando, at que, ao local,
chegaram tambm os estudantes caro e Edmilson, os quais,
em seguida, comearam a brincar de empurra-empurra, ha-
vendo sido advertidos pelas colegas Suelma e Glauce de que
a correnteza estava forte. Nesse momento, aps Edmilson
dizer que sabia nadar, seu colega caro colocou a mo nas
suas costas e disse mergulha a, empurrando-o. Caindo na
gua, Edmilson comeou a se debater desesperadamente,
pedindo por socorro, havendo Suelma e Glauce mergulha-
do para tentar salv-lo, porm em vo, j que a vtima segura-
va com muita fora, dificultando o salvamento, findando
por ser afastado pela correnteza, submergindo na gua, vin-
do o seu corpo a ser localizado horas depois, j sem vida,
pelos bombeiros militares.
A percia tanatoscpica foi anexada fl. 34 dos autos,

na qual se v que a causa mortis fora asfixia por afogamento.


Eis um breve relato. Passo a analisar.

Versam os autos sobre um possvel crime de homicdio
para o qual os indiciados supostamente teriam contribudo
de forma culposa. Nesse sentido, as concluses exaradas no
relatrio da autoridade policial:
O diretor do Colgio Humberto Barradas foi negligente e im-

prudente quando deixou de comunicar aos pais dos alunos a
realizao da referida excurso, bem como por ter permitido a
professora CRISTINA conduzir sozinha 60 ou mais alunos
para uma praia.
A professora CRISTINA foi IMPRUDENTE e NEGLIGEN-

TE, em conduzir, sozinha, 60 alunos, em mdia, desviar do
objetivo do passeio, que era visita ao projeto peixe-boi e levar os
adolescentes praia, deix-los dispersos, tudo isso sem autori-
zao dos seus responsveis.
Como se v, para a autoridade policial, os indiciados

agiram de forma omissiva e culposa, sob as modalidades im-
prudncia e negligncia, dando causa morte da vtima.
Antes, porm, necessrio tecer algumas consideraes.
Se, de acordo com a prova dos autos, concluir-se que

os indiciados adotaram os cuidados necessrios para a realizao
da excurso, no haver se falar em culpa e, portanto, nenhum
ilcito poder ser atribudo aos indiciados, j que, em direito
penal, o agente s responder pelo fato se o tiver praticado
dolosa ou ao menos culposamente, no se admitindo a
chamada responsabilidade objetiva.
Entretanto, vamos partir da premissa de que os

indiciados deixaram de observar o dever de cuidado necess-
rio para a realizao do evento.


Sob um olhar superficial, poder-se-ia enquadrar a con-

duta dos indiciados no delito de homicdio culposo, sob o
argumento de que se encontravam na posio de garantido-
res, nos moldes descritos no art. 13, 2 do CPB, que pres-
creve:
Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do
crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Consi-
dera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado
no teria ocorrido .
1. A supervenincia de causa relativamente indepen-

dente exclui a imputao quando, por si s, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a
quem os praticou.
2. A omisso penalmente relevante quando o
omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou
vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de im-
pedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrncia do resultado.
Entretanto, uma anlise mais cuidadosa dos fatos nos

conduz a concluso diversa.
Isso porque, ainda que se admita que os indiciados no

tomaram todos os cuidados necessrios para a realizao do
evento e essa, como j dito, ser a premissa do raciocnio
o resultado no decorreu dessa suposta omisso, mas sim de
uma ao positiva por parte de outrem, que, dolosamente,
empurrou a vtima na gua.


Acerca do tema, ensina-nos Eugenio Ral Zaffaroni:

Estes casos demonstram que no basta que a conduta
seja violadora do dever de cuidado e cause o resultado,
mas que alm disto, deve haver uma relao de deter-
minao entre a violao do dever de cuidado e a
causao do resultado, isto , que a violao do dever
de cuidado deve ser determinante do resultado.1
Confira-se tambm, no mesmo sentido, a lio de Ro-

grio Greco:
Para que se possa falar em culpa, portanto, preciso
que o agente pratique uma conduta que infrinja um de-
ver de cuidado objetivo e, por conseguinte, venha a cau-
sar um resultado naturalstico. Contudo, isso ainda no
o bastante. Deve existir, ainda, um nexo de causalida-
de entre a conduta praticada e o resultado dela advindo,
para que este ltimo possa ser imputado ao agente.2
Veja-se, ainda, a jurisprudncia do Pretrio Excelso:
STF: Inexiste justa causa para a condenao por ho-

micdio culposo se no se estabelece um nexo causal
entre a conduta e o evento lesivo, sendo inadmissvel
no Direito Penal a culpa presumida ou a responsabili-
dade objetiva. (RT 595/440)
O nexo de causalidade nada mais do que a relao ou

o elo necessrio que liga ou une a conduta do agente ao resul-
tado por ela produzido. Ausente tal conexo, no poder o
1
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte ge-
ral/Eugenio Ral Zaffaroni/Jos Henrique Pierangeli. 4. ed., rev. So Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 513.
2
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, parte geral, 4. ed., rev. atual e
ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. p. 216.


resultado ser atribudo ao agente, por no ter sido ele o seu

causador.
As causas que influenciam de alguma maneira o resultado

podem ser preexistentes, quando cronologicamente anteriores
conduta do agente, concomitantes, quando se realizam ao mesmo
tempo da conduta do agente e supervenientes, quando se realizam
em momento cronologicamente posterior conduta do agente.
Tais causas classificam-se, ainda, em absoluta ou relati-

vamente independentes. Enquanto que as primeiras teriam
ocorrido e provocado o resultado, independentemente de
qualquer conduta por parte do agente, as segundas somente
tm o condo de produzir o resultado se conjugadas ou soma-
das com a conduta do agente.
Transportando tais conceitos ao caso narrado nos au-

tos, temos o seguinte.
A conduta do adolescente que empurrou a vtima na

gua superveniente suposta inao da professora, ora
indiciada, pois ocorreu posteriormente, quando todos os alu-
nos j se encontravam na praia.
No que tange questo de ser absoluta ou relativamente

independente, podemos imaginar duas hipteses.
1) Independentemente do comportamento da profes-

sora e ora indiciada, ou seja, mesmo que ela prpria ou outro
responsvel estivessem por perto, o adolescente caro teria, de
qualquer maneira, empurrado a vtima na gua e esta teria se
afogado e morrido. Nesse caso, a ao do adolescente seria
absolutamente independente em relao da professora, pois
se suprimssemos mentalmente a suposta omisso da profes-
sora, o resultado morte ocorreria de toda forma.


2) O adolescente s agiu da forma como agiu, empur-

rando a vtima na gua, porque no havia responsveis por
perto fazendo a viglia necessria. Nessa hiptese, a conduta
do adolescente seria relativamente independente da profes-
sora, j que somente ambas, unidas e conjugadas, tiveram a
fora de provocar o resultado.
Logo, a conduta do aluno que empurrou seu colega na

gua superveniente conduta da professora. E, dependendo
de uma das posies enumeradas acima, tambm absoluta
ou relativamente independente da professora.
Na primeira hiptese a de ser a conduta do aluno absoluta-

mente independente de se concluir que o empurro que levou a
vtima a cair na gua teria ocorrido de qualquer maneira, indepen-
dentemente da suposta falta de cuidado da professora. Nesse caso, se
suprimirmos mentalmente a conduta da professora (de no provi-
denciar a viglia dos alunos) o resultado ainda assim teria ocorrido,
de maneira que no pode ser atribudo ao agente (professora).
Em se optando por ser a conduta do aluno relativa-

mente independente da professora, estamos aceitando que
ambas, juntas, contriburam para a ocorrncia do resultado.
Entretanto, relevante salientar o que dispe o CPB em

relao s causas supervenientes relativamente independentes:
Art. 13.
1. A supervenincia de causa relativamente inde-
pendente exclui a imputao quando, por si s, produ-
ziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, impu-
tam-se a quem os praticou.
dizer, se determinada circunstncia, mesmo aliada
conduta do agente, houver determinado, por si s, a ocorrn-
cia do resultado, a imputao ao agente restar excluda.


Analisando o significado da expresso por si s, invo-

camos novamente os ensinamentos de Rogrio Greco:
Quando a lei penal diz que a supervenincia de causa
relativamente independente exclui a imputao quando,
por si s, produziu o resultado, quer significar que so-
mente aqueles resultados que se encontrarem como
um desdobramento natural da ao, ou seja, estive-
rem, na expresso de Montalbano, na chamada linha
de desdobramento fsico, ou anatomopatolgico, que
podero ser imputados ao agente.3
Um exemplo clssico pode auxiliar na compreenso da

questo. Vamos supor que um indivduo seja alvejado por
disparo de arma de fogo e seja levado para o hospital. Se l
contrair uma infeco hospitalar e morrer em decorrncia des-
ta, estaremos diante de causa superveniente relativamente in-
dependente, mas que NO causou o resultado por si s, j
que o indivduo s foi conduzido ao hospital porque fora
atingido pelos tiros. Nesse caso, o autor dos disparos respon-
der por homicdio consumado. Entretanto, se o mesmo in-
divduo morre porque, a caminho do hospital, a ambulncia
que o conduzia colidiu em outro veculo, estaremos diante de
uma causa superveniente relativamente independente que, por
si s, deu causa ao resultado, j que a coliso no se encontra-
va na linha de desdobramento natural da ao, sendo um fato
objetivamente imprevisvel, atpico e inesperado.
Ora, o mesmo raciocnio pode ser aplicado no caso em

apreo.
3
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, parte geral. 4. ed., rev. atual e
ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, p. 245.


O fato de o adolescente caro ter empurrado a vtima

na gua significou verdadeiro rompimento na linha de desdo-
bramento natural da cadeia causal, sendo fato objetivamente
imprevisvel que, por si s, deu causa ao afogamento e con-
seqente morte da vtima.
Confira-se, a ttulo de ilustrao, julgado que pode ser

aplicado, mutatis mutandis, ao caso em anlise:
TACRSP: Resulta bvia a ilegitimidade de parte do

sujeito passivo da relao processual penal quando no
podia concorrer diretamente para o crime em face da
interposio obrigatria de outrem na relao materi-
al de causa e efeito (RT 601/338).
Diferentemente, se a vtima houvesse entrado na gua

sem saber nadar ou mesmo se houvesse escorregado e cado na
gua, a suposta ausncia das cautelas necessrias viglia dos
adolescentes poderia ter-se tornado penalmente relevante para
a ocorrncia do resultado, j que seria causa superveniente
relativamente independente, que NO teria, por si s, dado
causa ao resultado.
Como se pode perceber, a premissa que informou todo

o raciocnio acima delineado foi a de que os indiciados deixa-
ram de observar o dever de cuidado exigvel no caso. Nem
assim, como se viu, o resultado poderia a eles ser imputado.
Com mais razo, a morte da vtima no lhes poderia ser

atribuda caso se aceite que foram providenciados os cuida-
dos necessrios para a realizao do passeio.
Sobre esse ponto, h de ser levado em considerao

que a excurso contava com a presena de alunos adolescentes
de 16 (dezesseis) anos, que presume-se possuam discernimento
razovel para no entrar na gua sem saber nadar, sendo esse,


inclusive, o caso da vtima, que no queria mergulhar, s cain-

do na gua porque fora empurrado.
Alm disso, de acordo com os depoimentos de

SUELMA GUIMARES DOS SANTOS e DAYSE CARO-
LINE ALVES DOS SANTOS, colegas da vtima que assisti-
ram cena, a professora e indiciada CRISTINA chegou a fazer
recomendaes aos alunos acerca dos cuidados necessrios no
passeio (fl. 19 e 21).
Confira-se tambm o depoimento de EDUARDO

TORRES VELOSO, no sentido de que na excurso havia,
com certeza, mais adolescentes do que adultos (fl. 13), dando
a entender que a verso apresentada pela indiciada de que os
alunos foram acompanhados por monitores adultos encon-
tra fundamento nas provas dos autos.
Como cedio, no h se falar em culpa se inexiste

previsibilidade. Nas palavras de Nelson Hungria:
Existe previsibilidade quando o agente, nas circuns-

tncias em que se encontrou, podia, segundo a experi-
ncia geral, ter-se representado, como possveis, as con-
seqncias do seu ato. Previsvel o fato cuja possvel
supervenincia no escapa perspiccia comum. Por
outras palavras: previsvel o fato, sob o prisma penal,
quando a previso do seu advento, no caso concreto,
podia ser exigida do homem normal, do homo
medius, do tipo comum de sensibilidade tico-social.
Todas as circunstncias fticas acima referidas fazem

entrever que o empurro do adolescente que causou a morte
da vtima constituiu fato cuja previsibilidade no se poderia
exigir de um homem de prudncia normal. Logo, no se po-
deria exigi-la dos indiciados.


Saliente-se, ainda, que a suposta ausncia de comunica-

o da escola aos pais acerca da realizao do passeio e a
inexistncia de autorizao por parte destes para a participa-
o de seus filhos pode configurar, no mximo, inobservncia
de uma cautela recomendvel ao caso, no se podendo erigi-
la, porm, em providncia que teria necessariamente evitado a
ocorrncia do resultado. Em outras palavras, no basta a in-
frao a um dever especfico de cuidado, sendo imprescind-
vel ainda que o resultado seja conseqncia dessa omisso, o
que no ocorreu na hiptese, pois, como j visto, a morte da
vtima foi causada direta e exclusivamente por uma ao posi-
tiva externa de outrem.
Por fim, o fato de terem sido os pais da vtima comuni-

cados sobre a morte desta por terceiros, e no por funcionri-
os da escola, constitui pos factum no mximo reprovvel, mas
que nenhuma ligao possui com o desencadear dos fatos que
levaram morte da vtima, sendo indiferente, pois, ao Direito
Penal.
Diante de todo o exposto, considerando que o resulta-

do morte no pode ser imputado aos indiciados, nem dolosa
nem ao menos culposamente, o Ministrio Pblico REQUER,
com fulcro nos arts. 127 e 129, inciso I, da Constituio Fe-
deral, c/c os arts. 24 e 28 do Cdigo de Processo Penal, o
arquivamento do inqurito policial em epgrafe.
BELIZE CMARA CORREIA

Promotora de Justia

SENTENA CVEL. PROCESSO CIVIL. INSTRUMENTO PARTICULAR... 401

SENTENA CVEL. PROCESSO CIVIL.

INSTRUMENTO PARTICULAR DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
CONTRATO DE ADESO
Iasmina Rocha
Juza de Direito
Processo n 222.2005.010744-3
Demandante: JAIR PEREIRA GONALVES
Demandada: CONAC - CONSTRUTORA ANACLE-

TO NASCIMENTO LTDA.
SENTENA
EMENTA: EMENTA - CIVIL - PROCESO CIVIL.

Instrumento Particular de Promessa de Compra e Ven-
da. Contrato de adeso. Cdigo de Defesa do Consumi-
dor. Atraso injustificado na entrega do imvel. Inexecuo
do contrato. Resoluo pela via judicial declaratria.
Devoluo das quantias pagas pelo promitente compra-
dor. Sinal pago a ser devolvido em dobro. Ausncia de
pr-fixao contratual de perdas e danos. Requerimento
e deferimento dessas pelo valor de alugueres desde o ter-
mo final para entrega da obra, contando-se o prazo de
prorrogao contratual. Provimento parcial.


402 IASMINA ROCHA

Vistos etc.
JAIR PEREIRA GONALVES, qualificado nos autos,

por intermdio de advogado legalmente constitudo, ingres-
sou com Ao Ordinria de Resciso Contratual cumulada
com Devoluo de Quantias Pagas - Perdas e Danos, em face
de CONAC - CONSTRUTORA ANACLETO NASCIMEN-
TO LTDA., igualmente identificada.
Alegou, em sntese, haver contratado com a r a com-
pra e venda do apartamento n 302, Bloco 11, que seria cons-
trudo na rua Crceres, Quadra B, Candeias, nesta Comarca,
pelo valor global de R$ 28.498,20 (vinte e oito mil quatro-
centos e noventa e oito reais e vinte centavos), quantum que
deveria ser quitado em parcelas conforme item 1.2 da exordial.
Afirmou ter efetuado o pagamento das quantias ali descritas,
excetuado a ltima intercalada e a parcela que deveria ser
adimplida quando da entrega das chaves, nos prazos corretos
e com a correo monetria pelo INCC, tal como versa o
contrato, havendo pago ao todo R$ 33.772,40 (trinta e trs
mil setecentos e setenta e dois reais e quarenta centavos), sem,
contudo, ter sido iniciada sequer a construo do imvel em
comento, quando a previso contratual de entrega do bem,
contida na clusula 11 da avena, era janeiro de 2003, com
tolerncia de 180 (cento e oitenta) dias teis.
Acrescentou morar em imvel alugado e no ter havido

justificativa da demora de entrega do imvel pela demandada,
requerendo: a resciso do contrato; a devoluo das quantias
pagas - R$ 33.772,40 (trinta e trs mil setecentos e setenta e
dois reais e quarenta centavos); a restituio em dobro do
sinal - R$ 5.160,00 (cinco mil cento e sessenta reais); o paga-
mento de perdas e danos compreendidos pelos alugueres pa-
gos do trmino do prazo de entrega e prorrogao contratual-
mente previstos - de agosto de 2003 a presente data, no im-


porte de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) cada; e pena con-

vencional de R$ 16.886,20 (dezesseis mil oitocentos e oitenta
e seis reais e vinte centavos).
Juntou procurao (fl. 07) e documentos (fls. 08/111).

Recolheu custas (fl. 112).
Em contestao, a demandada confirmou a celebrao
da avena e o pagamento das parcelas descritos na inicial,
rechaando apenas: a devoluo em dobro do sinal, expondo
no ter havido cobrana indevida; a pena convencional e os
alugueres, sob o fundamento de que o prazo para entrega da
obra foi prorrogado por ocasio de fora maior ou caso for-
tuito, consubstanciada na inadimplncia de diversos promis-
srios compradores, afirmando que a obra no est paralisada
ou abandonada (fls. 119/126).
Acostou procurao e documentos (fls. 127/158).
Em rplica, o demandante exps no se caracterizar o

alegado inadimplemento de terceiros condminos fora mai-
or, tendo havido o trmino do prazo para entrega em julho de
2003, mesmo contando os seis meses de tolerncia (fls. 163/
164).
Em audincia, restou inexitosa a tentativa de concilia-

o, afirmando ambas as partes no haver outras provas a pro-
duzir e pugnando pelo julgamento antecipado da lide (fl. 177).
o relatrio, passo deciso.
O presente feito insere-se nas hipteses de possibilida-

de de resoluo antecipada da lide, pois no h provas para
produo em audincia, eis que meramente documental, j
colacionada aos autos, devidamente observado o contradit-
rio, havendo elementos suficientes para emitir a sentena an-
tecipadamente, o que fao nos termos do art. 330, inciso I,

404 IASMINA ROCHA

do CPC, consolidado pelas seguintes orientaes da jurispru-

dncia:
Presentes as condies que ensejam o julgamento an-
tecipado da causa, dever do juiz, e no mera faculdade, as-
sim proceder. (STJ-4 turma, Resp 2.832-RJ, DJU 17.9.90,
p. 9.513).
Constantes dos autos elementos de prova documen-

tal suficientes para formar o convencimento do julgador,
inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a
controvrsia. (STJ-4 Turma, Ag 14.952-DF-AgRg, DJU
3.2.92, p. 472).
Trata-se de Ao Ordinria de Resoluo de Promessa
de Compra e Venda em razo de descumprimento de prazo
para entrega de obra. As clusulas contratuais que fundamen-
tam o pedido autoral possuem a seguinte redao:
11.1 A concluso das obras do citado empreendimento

se dar de acordo com o seguinte cronograma: a) 02 (dois) blocos
em 20 (vinte) meses, at abril de 1998; b) 02 (dois) blocos em 29
(vinte e nove) meses, at Janeiro de 1999; c) 02 (dois) blocos em 41
(quarenta e um) meses, at Janeiro de 2000; d) 02 (dois) blocos em
53 (cinqenta e trs) meses, at Janeiro de 2001; 02 (dois) blocos
em 65 (sessenta e cinco) meses, at Janeiro de 2002; f) 02 (dois)
blocos em 77 (setenta e sete) meses, at Janeiro de 2003; g) 02
(dois) blocos em 80 (oitenta) meses, at Abril de 2003. A conclu-
so da entrega da rea de lazer comum a todos os blocos, inclusive
os blocos 13 e 14 (treze e quatorze) da rea remanescente I se dar
com a concluso do ltimo bloco, ou seja, at abril de 2003.
11.2 O imvel objeto deste negcio jurdico ser con-

cludo no prazo estabelecido acima, sendo admitida uma to-
lerncia de 180 (cento e oitenta) dias teis, contados da data
de sua expirao.


O demandante adquiriu - conforme alegou e documen-

tou nos autos (fl. 26) - a unidade 302 do Bloco 11, que deve-
ria ter sido entregue em janeiro de 2003, com prorrogao
contratual admitida de 180 (cento e oitenta) dias teis, no
tendo sido feita a entrega da unidade at apresente data, fato
no contestado pela parte demandada, restando, assim,
incontroverso.
A alegao de que no houve a entrega da unidade em

face de fora maior, consubstanciada na inadimplncia de
outros condminos, no h que prosperar, pois, apesar de
prevista no contrato clusula que coloca tal fato como fora
maior, essa no se insere, flagrantemente, em tal categoria.
Alm disso, a referida clusula resta plenamente em desacor-
do com o sistema de proteo ao consumidor insculpido no
CDC, pois deixa o consumidor em excessiva desvantagem, j
que submetido ao adimplemento dos demais condminos
para ter a sua unidade imobiliria entregue, quando a avena
foi firmada em sistema de incorporao. Assim tem-se a referi-
da clusula como nula de pleno direito. Convm ressaltar nesse
momento que aplicvel espcie o Cdigo de Defesa do
Consumidor, norma cogente e de ordem social (art.1 da Lei
8.078/90), porquanto presentes todos os elementos necess-
rios caracterizao da relao de consumo nos termos arti-
gos 2 e 3, do CDC:
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor:
........................................................................................
IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva,
mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como con-
tra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento
de produtos ou servios;
V a modificao das clusulas contratuais que estabe-
leam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

406 IASMINA ROCHA

Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas

de maneira mais favorvel ao consumidor.
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as
clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e
servios que:
I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsa-
bilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos
produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de
direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o con-
sumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser ilimitada,
em situaes justificadas.
........................................................................................
IV estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exa-
gerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou equidade;
.......................................................................................
XV estejam em desacordo com o sistema de proteo
ao consumidor;
1 presume-se exagerada, entre outros casos, a vanta-
gem que:
........................................................................................
II restringe direitos ou obrigaes fundamentais ine-
rentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar o seu
objeto ou o equilbrio contratual;
Art. 54 O contrato de adeso aquele cujas clusu-
las tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou
servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar
substancialmente seu contedo. (grifos para destacar).
Ressalte-se que os dispositivos legais acima transcritos des-
tacam, entre outros, os princpios bsicos que norteiam as rela-
es de consumo: transparncia, boa-f, confiana e justia
contratual, garantias que asseguram aos consumidores a proteo
de seus direitos, quando violados. Assim a jurisprudncia ptria:


AO DE OBRIGAO DE FAZER CUMULADA

COM TUTELA ANTECIPATRIA - CONVERSO EM
PERDAS E DANOS - FUNDAMENTOS PROCESSUAIS -
NULIDADE DA SENTENA - JULGAMENTO ANTECI-
PADO DA LIDE - FALTA DE PRODUO DE PROVA
TESTEMUNHAL- CERCEAMENTO DE DEFESA - INO-
CORRNCIA - SUFICIENTE A ANLISE DAS PROVAS
DOCUMENTAIS - JUZO DISCRICIONRIO DO MA-
GISTRADO - DESTINATRIO DAS PROVAS - REPETI-
O DOS TERMOS DA CONTESTAO - IMPUGNA-
O ESPECFICA DA SENTENA - REPRESENTAO
REGULARIZADA - PRELIMINARES REJEITADAS - M-
RITO - COMPRA DE IMVEIS - FALTA DE REPASSE DE
FINANCIAMENTO DO BANCO PARA A CONSTRUTO-
RA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - FORA MAI-
OR - NO CARACTERIZADA - APLICAO DO CDI-
GO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INTELIGNCIA
DO ART. 51, III, DO CDC - RISCO QUE NO PODE
SER SUPORTADO PELO CONSUMIDOR - LITISCON-
SRCIO NECESSRIO - AFASTADO - NO CONFIGU-
RADA A EXIGNCIA DE DECISO IGUALITRIA PARA
CONSTRUTORA E BANCO - REFORMA EM RELAO
AOS LUCROS CESSANTES E REDUO DAS PERDAS
E DANOS - FALTA DE FUNDAMENTAO FTICA E
DE DIREITO - RECURSO IMPROVIDO - I - Partindo-se da
premissa que o Juiz o destinatrio das provas, inexiste cerce-
amento de defesa se, entendendo que os elementos carreados
nos autos se fazem suficientes para seu convencimento, julgou
antecipadamente a lide, mormente se para o deslinde do feito
necessita-se to s do exame de provas documentais e contra-
to. II - No pode a construtora pretender responsabilizar o
Banco pelo atraso da entrega da obra, sob a rubrica da fora
maior, por este haver descumprido promessa de repasse de
financiamento, vez que se trata de negcio inter aliosacta, ou

408 IASMINA ROCHA

seja, relao jurdica alheia e que no tem o condo de interfe-

rir no direito do consumidor em receber os imveis j quita-
dos. III - Consoante a inteligncia do art. 51, III, do CDC,
nula qualquer clusula contratual em que se transfira a ter-
ceiro a responsabilidade do negcio inadimplido, significan-
do que construtora no cabe transferir ao consumidor os
riscos assumidos pelo financiamento mal sucedido. IV - O
litisconsrcio necessrio somente pode ser aventado nas hip-
teses em que h determinao legal para sua formao, caso
em que poder ou no se exigir deciso nica para as partes,
ou quando houver necessidade de que os efeitos do julgamen-
to reflita de maneira igualitria e incindvel para os envolvi-
dos. (TJPR - AC 0181115-6 - 9 C.Cv. - Rel. Juiz Conv. Rubens
Oliveira Fontoura - J. 07.11.2005)
APELAO CVEL AO DE RESCISO DE

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMVEL,
CUMULADA COM A DEVOLUO DAS PARCELAS
PAGAS E DEVIDAMENTE CORRIGIDAS, PAGAMENTO
DA MULTA CONTRATUAL E INDENIZAO POR DA-
NOS MATERIAIS PRELIMINAR DE NULIDADE DA
SENTENA JUNTADA, EM TEMPO HBIL, DE DO-
CUMENTOS INDISPENSVEIS PROPOSITURA DA
AO ALTERAO DO PEDIDO NO CONFIGU-
RADA AUSNCIA DE COMPLEMENTAO DE CUS-
TAS VCIO SANVEL PRELIMINAR QUE SE REJEI-
TA PLEITO DE EXTINO DO PROCESSO SEM JUL-
GAMENTO DO MRITO CONVENO DE ARBI-
TRAGEM CONTRATO DE ADESO NULIDADE DA
CLUSULA COMPROMISSRIA AFASTADA A QUES-
TO VENTILADA DESCUMPRIMENTO DO PRAZO
PROMETIDO PARA A CONCLUSO DA OBRA CUL-
PA DA CONSTRUTORA - APELO IMPROVIDO 1 Vis-
lumbrando o Juiz a falta da documentao indispensvel a dar


suporte ao julgamento de mrito, nos termos do art. 283,

deveria obrigatoriamente facultar parte autora a oportunida-
de da complementao. No caso, porm, o magistrado a quo
limitou-se a indeferir o pedido liminar, deixando de assinalar
o prazo de 10 (dez) dias previsto no Cdigo de Ritos, j orde-
nando a citao da empresa r. 2 - Embora no tenha sido
intimada para tanto, a autora fez juntada de documentos em
tempo hbil, tanto que contestados pela r em sua defesa.
Desta forma, a nulidade que se argi, em verdade, aproveitaria
melhor autora, mas deve ser relevada em face de o ato ter
atingido a sua finalidade, sem prejuzo do contraditrio e da
ampla defesa. No houve, de modo algum, alterao do pedi-
do, e sim o saneamento oportuno da petio inicial. 3 -
Imprspera a alegao de que a sentena que julgou antecipa-
damente a lide deve ser fulminada por ausncia de complemen-
tao das custas, determinada ex officio. Vcio perfeitamente
sanvel pela definio do nus sucumbencial. 4 - Em contra-
to de adeso, quando o consumidor no pde influir na ela-
borao da clusula compromissria, depreende-se que essa
modalidade de soluo das controvrsias no resultou da con-
fiana entre as partes, e sim de uma imposio do outro con-
tratante. Reconhece-se a nulidade da clusula que determina
a utilizao compulsria da arbitragem. 5 - O atraso na entre-
ga do imvel facilmente constatvel pelo cronograma reme-
tido aos adquirentes em agosto de 2000. Por essa leitura, so-
breleva a indicao de que a obra foi iniciada em setembro de
1999, no escudando a construtora qualquer demora na libe-
rao do alvar de construo, somente obtida em 04.02.2000.
Ora, a empresa fica vinculada ao cumprimento do prazo que
livremente estatuiu, levando-se em conta o termo inicial assi-
nalado, s agravando a sua situao o fato de este ser inverdico.
6 - A dificuldade na concluso da obra no se deve inadim-
plncia da autora, porquanto incontroverso que esta deixou
de pagar as parcelas mensais quase um ano depois de exauri-

410 IASMINA ROCHA

do o prazo de entrega do imvel. (TJPE - AC 113160-8 - Rel.

Des. Milton Jos Neves - DJPE 02.12.2005) (Grifos para des-
tacar).
Destarte, entendo que a resilio do contrato de pro-
messa de compra e venda celebrado entre autor e r ocorreu
exclusivamente por culpa da promitente vendedora, cabendo
a devoluo pela demandada das parcelas pagas, consoante
exposto no art. 53, da Lei n 8.078/1990:
APELAO CVEL - AO DE RESCISO CON-

TRATUAL, CC - RESTITUIO DE VALORES PAGOS -
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMVEL,
MEDIANTE PAGAMENTO EM PRESTAES - I - PRELI-
MINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR DA
COMPROMISSRIA-COMPRADORA, POR NO HA-
VER ELA NOTIFICADO PREVIAMENTE A COM-
PROMISSRIA-VENDEDORA - DESNECESSIDADE FLA-
GRANTE DA NOTIFICAO POR HAVER A VENDE-
DORA RECONHECIDO A MORA - II - ALEGAO DE
CARNCIA DE AO, POR IMPOSSIBILIDADE JUR-
DICA DO PEDIDO - INOCORRNCIA, VISTO SER POS-
SVEL A RESCISO DE COMPROMISSO DE COMPRA
E VENDA DE IMVEL, EM RAZO DO INADIMPLE-
MENTO DE CONSTRUTORA - III - INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL DO PROMITENTE-VENDEDOR - ATRA-
SO NA ENTREGA DA OBRA CONFIGURADO - RESTI-
TUIO DE PARCELAS PAGAS ASSEGURADA AO
COMPROMISSRIO-COMPRADOR - RECURSO IM-
PROVIDO - I. Desnecessria se mostra a notificao prvia da
promissria-vendedora de imvel, se esta reconhece sua mora
na entrega da obra contratada. II. Na ao de resciso de com-
promisso de compra e venda de imvel, no h falar em
inadimplncia contratual do compromissrio-comprador, se
este s passou a pagar as prestaes com atraso, aps a mora


do devedor na entrega da unidade imobiliria compromissada.

III. Tratando-se de compromisso de compra e venda de im-
vel, mediante pagamento em prestaes, assegurado ao
compromissrio-comprador o direito de receber as parcelas
pagas, na hiptese de desfazimento do contrato, devidamen-
te atualizadas, ao teor do disposto no art. 53, da lei consu-
merista. (TJMS - AC 2001.002331-0/0000-00 - 1 T.Cv. -
Rel. Des. Ildeu de Souza Campos - J. 08.10.2002) (Grifos
para destacar).
Os valores ditos quitados pelo demandante deman-
dada no foram objeto de oposio na lide, restando, portan-
to, incontroversos.
Destarte, unicamente h que se discutir os pleitos
rechaados pela demandada, quais sejam: a devoluo em
dobro do sinal, a pena convencional e os alugueres.
No tocante ao sinal, ou princpio de pagamento, tenho
que assiste razo ao demandante para sua devoluo em do-
bro, nos termos do art. 418, do CC/2002 (art. 1.095-CC/
1916), adotado o mesmo princpio em razo da inadimplncia
verificada.
Quanto pena convencional, verifico no haver estipu-
lao contratual dessa para o caso de inexecuo do contrato,
mas apenas para a hiptese de mora no pagamento de presta-
es - Clusula 08.3 - a qual no pode ser aplicada ao caso em
tela, eis que no se insere em quaisquer das hipteses contra-
tualmente previstas. Ressalto, ainda, ser inadmissvel a cumu-
lao de multa contratual com perdas e danos materiais ou
morais e isto porque existindo clusula penal compensatria,
cujo fim a avaliao prvia desses prejuzos, exclui-se o direi-
to indenizao, consoante proclamou o STJ. Resp n
79.562/SP, 1a T., in Araken de Assis, Resoluo de Contrato
pelo inadimplemento. RT 199/92, pgs. 125/126.
As perdas e danos, por sua vez, devem ser suportadas
pela demandada, como versa o art. 1.056 do Cdigo Civil:

412 IASMINA ROCHA

Art. 1056. No cumprindo a obrigao, ou deixando

de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o de-
vedor por perdas e danos.
No presente caso, como perquirido pelo demandante,
devem ser estipuladas na soma dos alugueres por esse suporta-
dos, da data em que a obra deveria ter sido entregue, constan-
do-se o perodo de prorrogao contratualmente previsto, at a
presente data, nos termos do pedido. Assim a jurisprudncia:
CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COM-
PRA E VENDA DE IMVEL. RESOLUO POR CULPA
DA CONSTRUTORA. ARTIGO 924, DO CDIGO CI-
VIL/1916. INAPLICABILIDADE. APLICAO DO ART.
1.092, PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIVIL/1916.
RESTITUIO DA INTEGRALIDADE DAS PARCELAS
PAGAS E DOS LUCROS CESSANTES PELO VALOR DO
ALUGUEL MENSAL QUE IMVEL PODERIA TER REN-
DIDO. PRECEDENTES.
- Na resoluo de compromisso de compra e venda de
imvel, por culpa do promitente-vendedor, no aplicvel o
disposto no art. 924 do Cdigo Civil/1916, mas sim o par-
grafo nico do art. 1.092 do Cdigo Civil/1916, e, conse-
qentemente, est o promitente-vendedor obrigado a devol-
ver integralmente a quantia paga pelo promitente-comprador.
Resolvida a relao obrigacional por culpa do
promitente vendedor que no cumpriu a sua obrigao, as
partes envolvidas devero retornar ao estgio anterior
concretizao do negcio, devolvendo-se ao promitente ven-
dedor faltoso o direito de livremente dispor do imvel, ca-
bendo ao promitente-comprador o reembolso da integralidade
das parcelas j pagas, acrescida dos lucros cessantes.
A inexecuo do contrato pelo promitente-vendedor,
que no entrega o imvel na data estipulada, causa, alm do
dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo
promitente-comprador, lucros cessantes a ttulo de alugueres


que poderia o imvel ter rendido se tivesse sido entregue na

data contratada. Trata-se de situao que, vinda da experin-
cia comum, no necessita de prova (art. 335 do Cdigo de
Processo Civil). Recurso no conhecido. (STJ, REsp 644984/
RJ (2004/0055655-8), v. u., rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, 3 T. j. 16/08/2005, DJ 05.09.2005 p. 402).
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IM-
VEL - ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA
OBRA - CASO FORTUITO E FORA MAIOR - FATOS
ECONMICOS - DANO MATERIAL E MORAL - APELA-
O - PROVIMENTO PARCIAL - Demonstrado quantum
satis o atraso injustificado na entrega da obra no seu tempo e
modo devido, autorizado resta o deferimento dos pedidos
de resciso contratual e de responsabilizao do promitente
construtor em perdas e danos, de conformidade com as dis-
posies contidas no artigo 1.056 do Cdigo Civil de 1916.
Pelos prejuzos decorrentes da no-fruio do bem prometi-
do, se mostra razovel a estipulao da indenizao por per-
das e danos no pagamento de alugueres compreendidos en-
tre o momento em que se verificou a notificao e o da efeti-
va devoluo das quantias pagas. O mau resultado de neg-
cio, por si s, no autoriza a condenao por dano moral,
pois predomina no seio pretoriano a orientao de que O
simples aborrecimento, naturalmente decorrente do insucesso
do negcio, no se enquadra no conceito de dano moral, que
envolve a dor, o sofrimento profundo. H danos morais que
se presumem, de modo que ao autor basta a alegao, ficando
a cargo da outra parte a produo de prova em contrrio.
Assim, os danos sofridos pelos pais por decorrncia da perda
dos filhos e vice-versa. H outros, porm, que devem ser pro-
vados, no bastando a mera alegao, como a que consta da
petio inicial (apud, Youssef Said Cahali, Dano Moral).
(TJPR - ApCiv 0159948-8 - (12700) - Arapongas - 6 C.Cv. -
Rel. Des. ngelo Zattar - DJPR 30.08.2004)

414 IASMINA ROCHA

APELAO CVEL - AO ORDINRIA DE RE-

SOLUO DE CONTRATO C/C PERDAS E DANOS -
PRELIMINARES DE CARNCIA DA AO E DE
EXTINO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MRI-
TO, POR SUPOSTA INFRINGNCIA AO ART. 806 DO
CPC, REJEITADAS UNANIMEMENTE - MRITO: ALTE-
RAO UNILATERAL NO PROJETO ARQUITETNI-
CO DO IMVEL E ATRASO NA ENTREGA DA OBRA -
RESCISO DO INSTRUMENTO DE COMPRA E VEN-
DA FIRMADO - DEVOLUO DE PARCELAS PAGAS
INCORPORADORA DEVIDAMENTE CORRIGIDAS - PE-
DIDO RECONVENCIONAL JULGADO DESERTO - RE-
CURSO IMPROVIDO POR DECISO UNSSONA - A
Notificao prvia da construtora/incorporadora, no intuito
de rescindir a promessa de compra e venda, no pressuposto
ao ajuizamento da ao de Resoluo contratual. Apesar dis-
so, tal notificao se comprovou nos autos. Preliminar de
Carncia de Ao desacolhida, unanimidade. -Inaplicvel a
regra nsita no art. 808, inc. I, do Digesto Processual s noti-
ficaes, consoante o entendimento jurisprudencial de que
o prazo previsto no art. 806 do CPC no tem aplicao aos
provimentos meramente conservativos (RT 526/98) (AG n
280945, 5 Cmara Cvel - TJSP, Rel. Des. Coelho de Paula,
unnime). Preliminar de extino do feito por no ter sido
observado o prazo decadencial contido no art. 806 do Esta-
tuto de Ritos, em face da propositura cautelar de notificao
judicial, indiscrepantemente rejeitada. -Mrito: Inadimple-
mento contratual consubstanciado no atraso de concluso da
obra e de entrega do imvel objeto do negcio jurdico e ain-
da em desacordo com as projetadas especificaes
arquitetnicas. Correta a resciso do instrumento particular
de compra e venda, em razo da exceptionon adimpleti
contratus, gizada no art. 1.092 do Cdigo Civil de 1916
(atual art. 475 do NCC), inclusive com a devoluo das parce-


las pagas, devidamente corrigidas, sem prejuzo das perdas e

danos. Preparo da reconveno realizada a destempo,
deflagrando-se, assim, o seu no conhecimento. Infringncia
ao art. 19 c/c o art. 34, ambos do Cdigo de Processo Civil.
-Sentena mantida. Recurso improvido por deciso unssona.
(TJPE - AC 44109-6 - Rel. Des. Jones Figueirdo - DJPE
17.08.2005) (grifos para destacar).
Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido
elaborado na exordial, com fundamento no art. 1.092, par-
grafo nico, do Cdigo Civil Brasileiro ento vigente (art. 475
do atual CCB), para declarar resolvido o contrato de pro-
messa de compra e venda firmado pelas partes litigantes e, em
conseqncia, determino que a Demandada proceda devo-
luo das quantias pagas pelo Demandante, no importe de
R$ 33.772,40 (trinta e trs mil setecentos e setenta e dois
reais e quarenta centavos), devendo o equivalente ao sinal (Cl-
usula 19.2, a, do contrato) ser devolvido em dobro (art.
418/CC), quantia total corrigida monetariamente pelo mes-
mo indexador previsto no contrato, a partir da data de cada
desembolso peridico e acrescida de juros de mora de 0,5%
(meio por cento) ao ms at a entrada em vigor do Cdigo
Civil de 2002 (art. 1.064 do CC c/c o art. 219 do CPC) e no
percentual de 1% (um por cento) ao ms, a partir da vigncia
do Novo Cdigo Civil (art. 406 do Cdigo Civil c/c art. 161,
1o, do CTN).
Condeno, outrossim, a Demandada, ao pagamento de
perdas e danos, consubstanciadas, segundo o pedido, na soma
dos alugueres suportados pelo Demandante desde a data em
que a obra deveria ter sido entregue, contando-se o perodo
de prorrogao contratualmente previsto, at a presente data -
ou seja, de agosto de 2003 presente data, no importe de R$
180,00 (cento e oitenta reais) cada - devidamente atualizada
pela tabela ENCOGE, desde a data do efetivo pagamento e
acrescida de juros moratrios, a partir da data da citao, no

416 IASMINA ROCHA

percentual de 0,5% (meio por cento) ao ms at a entrada em

vigor do Cdigo Civil de 2002 (art. 1.064 do CC c/c o art.
219 do CPC) e no percentual de 1% (um por cento) ao ms,
a partir da vigncia do Novo Cdigo Civil (art. 406 do Cdi-
go Civil c/c art. 161, 1o, do CTN).
Condeno, ainda, a r no pagamento das custas proces-
suais e honorrios advocatcios da parte contrria, arbitrados
em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Jaboato dos Guararapes (PE), 26 de fevereiro de 2007.

SENTENA CVEL. REPRESENTAO COMERCIAL. LEI 4.886/65. ... 417

SENTENA CVEL. REPRESENTAO

COMERCIAL. LEI 4.886/65. LEI 8.420/92.
VIOLAO DO CONTRATO.
RESCISO COM INDENIZAO
LEGAL
Nilson Guerra Nery

Juiz de Direito
Processos n.s 001.2002.021.640-9 (resciso c/c co-

brana)
001.2004.027.682-2 (INDENIZAO)
A: CEZAR COELHO COMRCIO REPRESENTAES

LTDA.
R: TEC TOY S.A.
EMENTA: REPRESENTAO COMERCIAL. LEI

4.886/65. LEI 8.420/92. VIOLAO DO CONTRATO.
RESCISO COM INDENIZAO LEGAL. POSSIBILIDA-
DE DE ALQUOTAS VARIADAS EM FUNO DO
TEMPO OU DAS MERCADORIAS. BASE DE CLCULO
DA CONTAGEM DA COMISSO. DANO MATERIAL


418 NILSON GUERRA NERY

NAS MODALIDADES EMERGENTE E LUCROS CES-

SANTES. NECESSIDADE DE COMPROVAO. CULPA
CONTRATUAL. DANO MORAL INEXISTENTE.
FUNDO DE COMRCIO E CLIENTELA. NEXO ETIOL-
GICO E EXISTNCIA. PRESSUPOSTO DE INDE-
NIZAO.
1. Sendo incontroversa a existncia da relao contra-

tual de representao mercantil, a atribuio da intermediao
de mercadorias terceira empresa, quando j ofertada para a
anterior representante, aliada ao pagamento a menor das
comisses contratadas, enseja a resciso do contrato, com a
competente indenizao legal.
2. legtima a estipulao de comisses diferenciadas

na representao comercial, em funo de temporadas e/ou
de produtos especficos.
3. Com a promulgao da Lei n 8.420/92, a base de

clculo para a incidncia das alquotas de comisso o valor total
das mercadorias, constante das notas fiscais, sendo inadmissvel,
para tanto, a deduo de tributos ou outras despesas em
contrariedade com o art. 32, 4 da Lei n 4.886/65.
4. A indenizao por extino do contrato pressupe

tenha a parte prejudicada comprovado a existncia do dano
material emergente ou lucro cessante bem assim o liame
de causalidade entre este e a conduta da parte contrria, antes
que se proceda liquidao, aplicando-se igual ilao ao


ressarcimento pela perda ou diminuio do fundo de comrcio

e clientela.
5. No enseja compensao por dano moral o mero

desconforto da pessoa fsica scia da empresa representante,
em casos de resciso, mxime quando a extino decorre de
interpretao errnea da lei ou do contrato.
6. Ao de resciso cumulada com cobrana parcial-

mente procedente e ao de indenizao totalmente impro-
cedente.
Vistos etc.
CEZAR COELHO COMRCIO REPRESENTA-

ES LTDA., empresa inscrita no CNPJ/MF n 11.540.192/
0001-45 com sede localizada na Avenida Domingos Ferreira
n 1.486 lj. 07, bairro de Boa Viagem, Recife-PE, promoveu a
presente AO SUMRIA DE RESCISO DE CONTRA-
TO C/C COBRANA (proc. n 001.2002.021.640-9) em
face da empresa TEC TOY S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o
n 22.770.366/0002-63, aduzindo, em apertado relato, ha-
ver mantido com a r contrato de representao mercantil
desde 1.03.1990, formalizado por instrumento em
1.06.1990, por fora do qual atuava na intermediao exclu-
siva de produtos no setor de eletro e de brinquedos, nos Esta-
dos de Pernambuco em Alagoas, percebendo, por tanto, co-
misso de 5% (cinco por cento) sobre as vendas a clientes
regionais e 1,5% (hum e meio por cento) sobre os negcios
com clientes nacionais, aduzindo ainda que, a princpio res-


trita aos produtos denominados Master System, Estrelinha

Mgica e Pistola Zillion, a representao comercial, com o
evoluir da tecnologia, passou a englobar vrios outros jogos
para Master System e mercadorias que tais.
Estabelecida esta realidade, a promovida, conforme
narrativa inicial, a partir de maio de 1991 passou a reduzir,
unilateralmente, os percentuais de comisso, fazendo-os incidir
inclusive sobre o valor lquido das notas, e no sobre o valor
bruto, como exige a legislao pertinente, ensejando diferen-
as exigveis, o que veio de reclamar por variegadas vezes sem
obter atendimento.
Ainda que pendente a controvrsia quanto s alquotas
de comisso, e posto ter a promovente continuado com a
representao englobando cada vez mais produtos, dentre
os quais Mega Drive, Jogos Saturn, Dream Cast noti-
cia a autora se ter surpreendido quando em outubro de 2000
a demandada cooptou outra empresa como representante,
denominada Free Shopping Representao, para negociao
dos novos produtos lanados a partir de ento, levando a que
fosse interpelada judicialmente (proc. n 001.2001.021.964-
2) acerca do argido descumprimento contratual, remansando,
todavia, a r em silncio e em mora.
Exposta tal situao, a empresa suplicante viu-se
compelida a buscar o plio judicial para, por meio deste feito
sumrio, obter a resciso do contrato de representao co-
mercial mantido entre os ora contendores, por culpa da r,
com a condenao desta na indenizao legal de 1/12 (hum
doze avos) do apurado comissional durante todo o interregno
da representao, bem assim ao ressarcimento de todo o valor
impago referente minorao unipolar das comisses e


indevida incidncia dos percentuais sobre o valor lquido e

no sobre o bruto das mercadorias intermediadas, com as
correes e acrscimos moratrios cabentes.
Com a inicial colacionou os documentos de fls. 16 usque
1.175.
Em data de 30.07.02, o magistrado ento em exerccio
nesta unidade judiciria determinou a citao da empresa r, o
que foi efetivado conforme aviso receptivo de fl. 1.178 dos autos.
s fls. 1.184/1.280 a empresa promovida trouxe sua peti-
o de defesa acompanhada de documentos, em que argi pres-
crio qinqenal a obstar a pretenso dizente com as parcelas
supostamente devidas antes de junho de 1997, noticiando tam-
bm a existncia do distrato datado de 09.04.1992 em cujo bojo
foram resolvidas todas as indenizaes referentes ao perodo en-
tre maro de 1990 e abril de 1992, o que infirmaria, ao menos
neste nterim, a pretenso autoral. Em continuidade, impugna a
alegativa de violao da clusula contratual de exclusividade eis
que, em verdade, consoante seu entendimento, os contratos de
representao sucessivamente firmados restringiam o mbito da
exclusividade a alguns produtos, nada impedindo que outorgas-
se a intermediao de outras mercadorias de sua fabricao a ter-
ceiros, o que efetivamente ocorreu em outubro de 2000 em fa-
vor da empresa Free Shopping Representao.
No concernente s diferenciaes das porcentagens de
comisso, levanta que inexistia rigidez na fixao das alquotas,
realidade esta estampada nos vrios contratos e aditamentos
formalizados que previam sorte distinta de comisses para
distintos produtos, historiados s fls. 1.188 e 1.189, o que
obliteraria a tese exordial de que as porcentagens seriam de
5% e 1,5%.


Em arremate, ataca o pleito de incidncia das comis-

ses sobre o valor bruto, ante os dispositivos estipulados que
o cingem aos preos das notas com a deduo dos impostos
sobre produtos industrializados e circulao de mercadorias,
clamando, ademais, pela ordinarizao do rito emprestado
querela, posto que carente de robusta dilao probatria, com
a ulterior rejeio dos pedidos atriais.
Rplica e documentao de fls. 1.282/1.311, onde a
autora insurge-se contra a convolao do procedimento,
esboando entendimento de inocorrncia da prescrio, bem
como de incompletude do distrato encetado em abril de 1992,
posto que jungido ao ramo de brinquedos no Estado de
Alagoas, restando apartados do desfazimento assim o canal de
vdeo games como o de brinquedos e vdeo games para
Pernambuco. Manifesta-se, tambm, contra os documentos
trazidos pelo ru, logo que carentes de autenticao. No mais,
aduz que os aditivos contratuais limitavam-se a perodos
determinados e no generalidade do desenvolvimento
negocial, para o qual valiam os percentuais de comisso de
5% e 1,5%, e que os produtos atribudos nova representante
tratariam dos mesmos produtos em novas e atualizadas verses,
investindo contra os demais fundamentos contestatrios e
pleiteando a condenao das prestaes devidas at agosto de
2002 com a imputao da sano por litigncia de m-f.
s fls. 1.329 este Juzo exarou despacho datado de

06.10.2003 designando audincia de tentativa de conciliao
realizada no dia 19.02.2004, resultando malogrados e
infrutferos os esforos tendentes harmonizao da lide.


Designada audincia instrutria para o dia 1.06.2004,

restou esta realizada em conformidade com o termo de fls
1.345/1.349 oportunidade na qual se colheram os
depoimentos do representante da empresa r e da testemunha
arrolada pela promovente na petio de fl. 1.342.
Memoriais de razes finais de fls. 1.352/1.359 (autora)

e fls. 1.364/1.372 (r).
Em data de 13.08.2004, CEZAR COELHO COMR-

CIO E REPRESENTAES LTDA. ajuizou contra TEC TOY
S.A. a apensa AO ORDINRIA DE INDENIZAO
tombada sob o nmero 001.2004.027.682-2, em que, sob os
fundamentos fticos j narrados acima, alega que a conduta
da r, ensejando o rompimento da avenca de representao,
por meio do abuso de poder econmico, trouxe-lhe forte
impacto sobre seu fundo de comrcio e clientela, inclusive
com a debilitao de seu quadro financeiro, levando a que,
dentro das normas pertinentes e do vulto de investimentos
expendidos, seja-lhe devida indenizao por lucros cessantes
contados por um lustro desde a resciso do contrato, alm da
indenizao pelo fundo de comrcio e clientela que entende
desviada, e pelo dano material materializado nas despesas que
houve durante todo o relacionamento contratual, cumuladas
com indenizao por danos morais substanciados no
desassossego e no desgaste de sua imagem, verbas estas que
conclama acrescidas de correo monetria, juros compen-
satrios e moratrios.
Inicial instruda com a documentao de fls. 24/82.


Concitada a delimitar o objeto deste processo, a parte

autora encravou nos autos o petitrio de fls. 89/90 distinguin-
do o ncleo de cada feito.
Regularmente triangularizada a relao processual, com

o implemento do ato citatrio, a Tec Toy S.A. manejou sua
pea de resistncia s fls. 96/152 com documentos, em que
requer, ante a continncia, a simultaneizao deste processo
com aquele de n 001.2002.021.640-9, porquanto fundados
na mesma relao comercial mantida pelas mesmas partes.
No stio meritrio, alega que no estaria comprovado

qualquer dispndio havido por exigncia da r para a execuo
do contrato de representao, o que afastaria o pleito de
indenizao por dano material. Prosseguindo sua defesa, alega
que, ostentando a autora a condio de representante comer-
cial e no de distribuidor, tem-se que agia por conta da r, e no
por conta prpria auferindo eventuais lucros na revenda
decorrente da concesso, o que desestimaria a existncia qualquer
lucro cessante incomprovado. Contra o pleito de ressarcimento
pela perda da clientela e fundo de comrcio, assesta semelhante
irresignao contestatria, asseverando ainda que eventual
indenizao da empresa representante circunscreve-se quela
prevista na lei de regncia. Ao cabo, suscita no estar se valendo
abusivamente de qualquer posio dominante no mercado,
pugnando, assim, pela improcedncia dos requerimentos.
Manifestao replicativa de fls. 156/177.
Audincia preliminar realizada em data de 07.06.2005

(termo de fls. 183) qual no compareceu a parte demandada


em vista da incomprovao de sua intimao. Na ocasio, a

empresa promovente externou a impossibilidade de acordo,
j intentado com insucesso na demanda anexa, bem assim seu
desinteresse em produo probatria, requerendo o julga-
mento antecipado desta querela.
Vieram-me, em data de hoje, os autos conclusos para

pronto sentenciamento.
Debruando-me, au premier coup doeil, sobre a

insurgncia autoral contra a atribuio do ritmo ordinrio ao
feito de resciso cumulado com cobrana (proc. n
001.2002.021.640-9), tenho por imperativo aplainar qualquer
aresta da decorrente eis que, de fato, a presente querela envolve
adensada e intrincada matria, dentro daquela previso de que
cuida o art. 275, 4 e 5, CPC, que, para alm do carter
cogente, constitui diretiva prudencial, a recomendar a trilha
menos acelerada no intento de melhor facultar s partes a
exposio e defesa de seus interesses. Certo que inexistindo
qualquer dano, nulidade no caso inexiste, na sombra do
brocardo pelo qual pas de nullit sans grief,
A robustecer a concluso aqui haurida, veja-se que a

prpria firma proponente, quando da audincia instrutria
realizada em 1.06.2004 (termo de fls 1.345/1.349), arrolou
na petio de fl. 1.342 duas testemunhas, em contrariedade
ao artigo 276, CPC, o que vem de firmar a adequao da
caminhada ordinria.
A esta altura, a prosseguir neste desaguar sentencial,

no vejo como acolher a tisna assestada pela promovente em


sua pea replicativa, contra a inautenticao formal dos

documentos colacionados pela parte r na sua defesa por duas
motivaes: a uma, porque nenhuma irregularidade material
ou formal foi substancialmente lanada contra a documentao
trazida, para conformar algum falsum, o que oblitera tal argio
intemperante. A duas, porque o eventual, excessivo e estril
formalismo deste Juzo quanto espcie implicaria, de modo
paralelo, a desestima de todas as documentaes carreadas pela
prpria empresa Cezar Coelho Ltda., nas suas iniciais de ambos
os processos, eis que despidas, igualmente, de autenticao
cartorria. Deixo, por oportuno, de referenciar explicitamente
os documentos inautenticados porquanto, de parte a parte,
so todos.
Posto inexistir argies propriamente preambulares,

antes que adentre ao meritum causae, analiso a prejudicial
prescritiva alevantada e a existncia do distrato.
De efeito, perscrutando com a devida ateno os

argumentos colacionados pelos litigantes, tenho que, neste
ponto, no merece abrigo a pretenso contrria da sociedade
representada.
Assim dispe o art. 44 da Lei n 4.886 de 09.12.1965:
Art. 44. No caso de falncia do representado as

importncias por ele devidas ao representante comercial,
relacionadas com a representao, inclusive comisses vencidas
e vincendas, indenizao e aviso prvio, sero considerados
crditos da mesma natureza dos crditos trabalhistas.


Pargrafo nico. Prescreve em 5 (cinco) anos a ao do

representante comercial para pleitear a retribuio que lhe
devida e os demais direitos que lhe so garantidos por esta
Lei.
Depreende-se da leitura do dispositivo retro transcrito

que o direito de o representante comercial pleitear sua
indenizao em juzo prescreve em cinco anos, contados da
data em que ele se desligar da representada, ao contrrio do
que defende a empresa demandada.
de se ter presente que a prescrio se relaciona ao

exerccio do direito de ao, e no ao prprio direito remune-
ratrio ou indenizatrio vindicado, como quer fazer crer a
Tec Toy S.A., de modo que o representante comercial poder
clamar por indenizao calculada sob as comisses auferidas
em todo o perodo laboral, apenas com a ressalva de que dever
observar o prazo qinqenal para a propositura da ao, a
partir do seu desligamento da representada.
Da se assentar que de singular evidncia, para se

contrapor a alegada prescrio, a taxativa regra da letra j do
art. 27 da Lei n 4.886, de 09.12.65, com a alterao que lhe
introduziu a Lei n 8.420, de 08.05.92, que diz:
Art. 27 Do contrato de representao comercial,

alm dos elementos comuns e outros a juzo dos interessados,
constaro obrigatoriamente:
(...)


J indenizao devida ao representante pela resciso

do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante
no poder ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da
retribuio auferida durante o tempo em que exerceu a
representao.
Destarte, afigura-se-me aplicvel ao caso concreto a regra

de prescrio descrita no pargrafo nico do artigo 44,
introduzido na Lei n 4.886 pela de n 8.420, de 08.05.92,
mas em combinao com o artigo 27, alnea j, o qual prev,
de forma peremptria, que o valor da indenizao a ser paga
ao representante, por fora da resciso do contrato fora das
hipteses legais, no poder ser inferior a 1/12 do total da
representao.
Assim, o representante comercial poder reivindicar

indenizao calculada sobre todas as comisses auferidas em
todo o perodo laboral. Por exemplo, se trabalhou dez anos,
dever receber indenizao correspondente aos dez anos e no
apenas o correspondente aos ltimos cinco anos, pois o que
prescreve apenas o direito de ao, no o direito material,
que s tem seu nascimento com a dispensa do representante
comercial, fora dos casos legais, luz do dispositivo por ltimo
transcrito.
Forte em todos estes argumentos, rejeito o efeito delet-

rio da praescriptio, ante a sua inocorrncia na hiptese.
Lanando o foco investigativo a propsito do termo de

distrato de representao mercantil firmado em data de


09.04.1992, cuja cpia repousa fl. 1.221/1.222 acom-

panhado do recibo de fl. 1.223, dos autos do proc. n
01.2002.021.640-9, cuido averbar que, de verdade, por um
lado, ali se acha estampado que o canal de mercadorias
ajustadas cinge-se ao canal de brinquedos, quando, certo,
o contrato rescindendo promana, com clareza, que a atuao
da empresa representante dar-se-ia por duas linhas de produtos:
brinquedos e vdeo games.
Todavia, consoante se depreende da cpia do contrato

central (fl. 1.214 set seq.), v-se cristalinamente que as partes
distinguiam alm das duas mencionadas linhas de produtos,
dois canais distintos de lojas, a saber:
A representada comercializa ambas as linhas por dois

canais distintos de lojas: um canal denominado internamente
de CANAL DE BRINQUEDOS, onde se incluem, basica-
mente, as lojas de brinquedos e outro canal denominado
CANAL ELETRO, onde se incluem, basicamente, as lojas de
eletrodomsticos e as lojas de cine-foto-som (transcrito fl.
1.214)
O distrato refere-se, genericamente, em seu frontispcio,

a CANAL DE BRINQUEDOS, sem fazer ressalva quanto a
cingir-se por sobre brinquedos ou sobre estes e vdeo games,
sendo certo que do outro canal (o de eletro) defluiam apenas
aparelhos de cine-foto-som. Para alm dessa incontrastvel
realidade, de se registrar que a leitura dos termos do desfazi-
mento contratual no deixa qualquer dvida quanto ao
intento dos ento desajustantes, assim:


As partes, REPRESENTADA e EMPRESA REPRE-

SENTANTE, consideram RESCINDIDO, de pleno direito,
o CONTRATO DE REPRESENTAO COMERCIAL
firmado entre ambos em junho de 1990 e as ALTERAES
CONTRATUAIS posteriores. (...) Declara, ainda, a EMPRESA
REPRESENTANTE ter recebido todas as verbas remunerat-
rias devidas em razo do CONTRATO DE REPRESEN-
TAO COMERCIAL que est sendo rescindido, dando,
assim, REPRESENTADA, plena e total quitao. (transcrito
in litteris, fl. 1.221)
Esse sentimento extintivo se clarifica, com maior

intensidade, j nas epstolas de fls. 1.228, 1.229 e 1.230,
anteriores ao distrato, em que a prpria empresa Cezar Coelho
Ltda. reconhece a insuficincia de sua atuao e se coloca
disposio para futuras tratativas (que se concretizaram, plus
aequo, mais frente).
Sendo desta forma, pois, ressoa intangencivel a ilao

de que o multicitado distrato, apenso ao qual vem o recibo
de fls. 1.223, produziu o irremedivel efeito de liquidar todos
e quaisquer direitos e obrigaes mantidos entre as partes
durante o incio do perodo negocial at a data de 09.04.1992,
sem prejuzo dos potenciais direitos oponveis mutuamente
com a reinaugurao da representao mercantil em data de
1.05.1992, conforme instrumento de fls. 1.232.1233, ainda
que sob o incorreto rtulo de aditamento contratual.
Contrato, com efeito, j no havendo, de se tomar em
considerao o real desgnio das partes, que na ocasio
engendraram novo relacionamento comercial, sob a autorizao
do art. 112, nCC (art. 85, CC/1916), motivo por que



nenhum direito anterior quele termo distratativo pode ser

vivificado ou reclamado nesta senda.
Enveredando pela real essncia desta demanda, tenho

que versa a matria discutida sobre a violao ou no contratual
consubstanciada na quebra da exclusividade comercial, a
ocasionar a descontinuidade da representao, bem assim na
alterao arbitrria de alquotas de comisso e contagem das
verbas sobre o valor lquido, em dita desconformidade com a
legislao que rege a espcie.
Noutro vis, a altercao processual gravita ao derredor

das avarias materiais e morais que a empresa autora alega ter
experimentado com a rutura contratual, notadamente sobre
os lucros cessantes pelo lapso de um lustro, os custos de
implantao e gesto das obrigaes contratadas sob a exign-
cia da empresa representada, a perda de clientela e a deprecia-
o do fundo do comrcio.
Para corroborar a formao do convencimento deste Juzo

fez-se necessria a realizao de oitiva testemunhal, que restou
consolidada nas linhas do termo de audincia de fls. 1.345/
1.349 da ao de resciso (proc. n 001.2002.021.640-9).
De se assentar, por oportuno, que as partes no manifes-

taram qualquer intento de produo probatria adicional,
vindo a ingressante a louvar-se do arsenal j produzido no
caderno apenso, conforme nos d conta o termo de fls. 183/
184 do proc. n 001.2004.027.682-2, sendo certo que as
provas j coligidas espelham com clareza a realidade do thema
decidendum.


Nesse passo, imperioso tomar por lastro a Lei 4.886 de 09

de dezembro de 1965, publicada no Dirio Oficial da Unio de 10
de dezembro daquele ano, que regula as atividades dos representantes
comerciais autnomos, porquanto dispe j no artigo 1 acerca do
exerccio da representao comercial nos seguintes termos:
Art. 1. Exerce a representao comercial autnoma a

pessoa jurdica ou a pessoa fsica, sem relao de emprego,
que desempenha, em carter no eventual por conta de uma
ou mais pessoas, a mediao para a realizao de negcios
mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-
los aos representados, praticando ou no atos relacionados
com a execuo dos negcios.
Pargrafo nico. Quando a representao comercial

incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, sero aplic-
veis, quanto ao exerccio deste, os preceitos prprios da
legislao comercial.
usual doutrinar que na representao comercial uma

empresa atribuir poderes a outrem a fim de intermediar seus
negcios, sem subordinao, operando-se, nas tratativas, por
conta da empresa representada. O representante autnomo,
vincula-se com a empresa contratualmente, mas atua com seus
prprios empregados que no se submetem representada.
No caso apresentado esta instncia judicial ressoa

inconcusso que entre os contendores vingava tal esquema de
pactuao, por fora da qual a sociedade Cezar Coelho Ltda.
atuava em nome e no interesse da Tec Toy S.A. encaminhando-
lhes os pedidos e propostas para ulterior tramitao negocial.


A primeira questo nuclear processual a ser deslindada

est, pois, na violao ou no da avena de representao ante
a atribuio de parte dos produtos da empresa demandada a
terceiros, in casu a empresa Free Shopping Ltda.
Em sua contestao, a Tec Toy afirma que a exclusivi-

dade cingia-se a uma parte determinada e especificada nos
contratos dos brinquedos e vdeo games por ela fabricados.
Entre as mercadorias atribudas a outrem, estaria o videogame
Dreamcast, atualizao sofisticada de videogame que se vale
de CD-ROM, ao passo que os produtos representados pela firma
autora eram produtos de menor avano tecnolgico, que no possuam
CD (transcrito do testemunho do representante da r, fl.
1.346).
A especificar os bens objeto da representao ora atacada,

disse-se que o contrato firmado com a parte autora apenas
discriminava a venda dos produtos Master System e Mega Drive e que
a firma autora no vendia o produto Dream Cast (...) Que a linha
Karaok foi entregue tambm representante Free Shopping (mesmo
depoimento, fl. 1.347), situao que levou a empresa r a crer
que poderia, por isso e pela insuficincia das negociaes da
Cezar Coelho Ltda., a confiar a mediao da linha Dreamcast
Free Shopping.
O contrato de representao comercial, porm, com

os aditivos de fls. 1.232/1.233, 1.234/1.235 e 1.236/1.238,
culmina na epstola de fl. 1.241, com data de 29.09.1999,
em que a Tec Toy formula expresso convite nos seguintes
termos:


Gostaramos de convid-lo para ser nosso Represen-

tante para comercializar o Dreamcast na rea de Pernambuco
e Alagoas. Informamos que o percentual de comisso sobre as
vendas deste produto ser de 1,5% para consoles e 2% para
acessrios e softwares. Nas regies onde h comisso de
assistncia o percentual de comisso ser de 0,15%. Os valores
das comisses sero calculados sobre os preos, livre de
impostos, vista.
Ora, como se no bastasse tal realidade, de se ver que

nenhum dos contratos, aditivos e anexos (fl. 1.257 e seguintes)
colacionados pela empresa r trazem consigo qualquer ressalva
oferta para negociao do produto Dreamcast. Isso porque,
como deles se infere, os anexos que discriminam e especificam
os brinquedos e videogames atribudos so de data muito
anterior quela em que a Tec Toy lhe ofereceu o Dreamcast
para intermediao nos mercados de Pernambuco e Alagoas.
O art. 31 da Lei n 4.886/65, com a redao emprestada

pela Lei n 8.420/92, assim prescreve:
Art. 31. Prevendo o contrato de representao a

exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso,
far jus o representante comisso pelos negcios a realizados,
ainda que diretamente pelo representado ou por intermdio
de terceiros.
O documento de fls. 1.241, carreado pela prpria Tec

Toy aos autos, falta de prova contrria, traduz-se em manifesta
inteno negocial para a representao da referida linhagem
de mercadoria. Assim sendo, duvida no existindo quanto


atribuio da verso Dreamcast a terceiro, houve quebra de

contrato, arrazoante da pontual pretenso rescisria do
contrato, com fundamentados motivos e razes imputveis
conscincia da Tec Toy, consoante autoriza o art. 36 da mesma
Lei, verbis:
Art. 36. Constituem motivos justos para resciso do

contrato de representao comercial, pelo representante:
a) reduo de esfera de atividade do representante em

desacordo com as clusulas do contrato;
b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se

prevista no contrato
Convm, neste momento, elucidar que o comando do

art. 27, d do estatuto averba que o contrato j h de
identificar a zona de atuao do representante, estabelecendo
ainda, por interpretao sistemtica, que a exclusividade de zona
deve ser considerada implcita nos contratos omissos (COELHO,
Fbio Ulhoa. Direito Comercial, 2005, p. 437) face realidade
de que a alnea e do mesmo artigo exige meno expressa
para a no garantia de exclusividade por zona ou setor de zona.
Afigura-se-me, a esta altura, de todo despiciendo distin-

guir se o videogame Dreamcast a verso mais atualizada do
Mega Drive e Master System ou se se enquadraria, com
melhor dico, no conceito de produto novo no incluso no
rol dos acobertados pela representao. Ante a atribuio
expressa, bem assim as notas acostadas s fls. 1.307, no resulta
qualquer dubiedade quanto ao malferimento dos dispositivos
contratuais, mxime porque no seria de bom tom e alvitre



alij-la da intermediao dos supostos novos produtos que

unicamente deram continuidade ao progresso tecnolgico do
mesmo ramo de mercadorias de brinquedos e videogames.
Tal fato, mesmo se no atentasse contra a exclusividade (alnea
a), importaria em injustificada reduo da esfera de atividade
do representante, desconforme ao quanto ajustado (alnea b),
a indicar tambm pelo cabimento da resciso judicial, o que
fica na oportunidade declarado.
Superada a questo do postulado rescisrio, volvo o

foco investigativo para a segunda matria controversa, qual
seja, a da dita diferenciao arbitrria e unilateral de alquotas
de comisso.
Versando sobre as comisses de mediao nos negcios,

a empresa autora intenta inculcar que operava com exclusivi-
dade nos Estados de Pernambuco e Alagoas, recebendo uma comisso
de 5% (cinco por cento) sobre s [sic] vendas efetuadas a clientes
regionais e 1,5% (um e meio por cento) sobre aquelas celebradas a
clientes nacionais (transcrito fl. 06, proc. n. 001.2002.
0214.640-9).
Imaginando serem as alquotas fixas ao longo da

comutatividade contratual, sem intempries ou sobresta-
mentos (o que no prospera, ante a intercalada extino
amigvel do contrato, posteriormente restabelecido, consoante
j exposto), a firma autora pretende que lhe sejam ressarcidas
as quantias que no houvera percebido ante a diferenciao
unipolar de porcentagem das comisses recebidas a menor,
tomando-se por base contnua aquelas porcentagens por ela
aventadas.


Malogra a autora, todavia, em sua tentativa de conspu-

rcar a tese defensiva.
J no primeiro instrumento contratual firmado em data

de 1.06.1990, cuja cpia repousa s fls. 41/45, acha-se inscrito
que:
TERCEIRA - A ttulo de retribuio, a EMPRESA

REPRESENTANTE, pelas vendas realizadas por seu inter-
mdio, em condies normais de preo e prazo de pagamento,
receber comisses da seguinte forma:
a) 1,5% (hum inteiro e cinco dcimos de cem), para

clientes relacionados nos Anexos A e C;
b) 4,0% (quatro por cento) para os clientes relacionados

no Anexo B
(...)
QUARTA Sobre as vendas realizadas diretamente pela

REPRESENTADA, ou por outros agentes, s filiais das
REDES NACIONAIS DE ELETRO, REDES NACIONAIS
DE VAREJO (...), REDES REGIONAIS DE ELETRO e
REDES REGIONAIS DE VAREJO (...) que se situem na rea
de atuao da EMPRESA REPRESENTANTE, relacionadas
no anexo D, a EMPRESA REPRESENTANTE receber uma
comisso de 0,15% (quinze centsimos de cem).
Ora a leitura ainda que perfunctria do instrumento

contratual, no captulo concernente comisso devida
empresa Cezar Coelho Ltda. j torna vulnervel sua postulao
de comisses por base fixa em 5% e 1,5%, quando o mximo



a que poderia chegar era de 4%, afora a olvidada comisso de

0,15%, oportunamente omitida no bojo de sua pea e seus
documentos de ingresso.
Registre-se, nesta passagem, que no foi apenas essa

realidade a omitida pela autora ao longo do caderno processual:
deixou em elipse a existncia do distrato e as sucessivas adies
que fixavam alquotas diferenciadas ao longo do tempo, para
determinados produtos e clientes. Sua documentao cingiu-
se, basicamente, aos levantamentos detalhados das comisses
apuradas durante o tempo do contrato, a fim de que, ante as
diferentes alquotas, angariasse major-las idealmente para os
importes que entende devidos.
Fortalecendo esse argumento, veja-se que as tarifas de

comisso foram j em 1.04.1991 alteradas para albergar novos
produtos alistados em anexo, percebendo a autora, por eles,
alquotas de 1,128%, 3,0% e 0,15% (fls. 1.221/1.222), em
arrazoado de nada espordico ou intermitente, como quer
que parea a ingressante. Em 1.05.1992, o foram, ainda que
a propsito de bens especficos, para 0,848%, 2,25% e 0,112%
(fls. 1.232/1.233) e assim sucessivamente. Com esses valores,
certo e incontroverso, no vislumbro qualquer discrepncia,
digna de acertamento, em qualquer dos relatrios colacionados
pela promovente.
De vrios desses anexos, frise-se, consta a observao de

que as clusulas e condies do presente Aditamento de Contrato de
Representao Comercial podero ser alteradas ou modificadas a
qualquer tempo, de comum acordo, inclusive a referente s comisses
da EMPRESA REPRESENTANTE, desde que tais alteraes ou


modificaes no colidam com as normas legais vigentes (fls. 1.233,

1.235), mutabilidade esta prpria dos negcios sinalagmticos,
que vem de solapar sua tese de comisso imutvel arbitraria-
mente alterada.
A empresa autora pediu expressa e vestibularmente, pois,

que lhe fossem atribudos os saldos de comisses, a serem apurados
em stio de liquidao com base naqueles percentuais (fl. 15), no
que decai, sendo imperativa a sua rejeio, em decorrncia da
diversidade de comisses que angariava anotar nos contratos e
aditivos. De se assentar, por conveniente, que suas tabelas de
comisses anuais, unilateralmente forjadas (fls. 64, 229 et seq.),
amparavam-se sempre no percentual de 5% sobre o valor bruto
das mercadorias negociadas, dando novas e robustas sanchas a
que sua pretenso seja afastada, o que de logo fao, eis que
desprovida de fundamento ftico-jurdico, mxime porque daquela
porcentagem inexiste sequer registro ou meno.
Nesse passo, encaminho o trato judicial para a vexata

quaestio referente base de clculo das comisses, que constitui
o terceiro ponto nodal.
Lastreando-se no art. 32 4 da Lei n 4.886/65 com

a redao emprestada pela Lei n 8.420/92, a sociedade
proponente acusa que a empresa r calculava as comisses e
fazia os pertinentes pagamentos tomando por base o VALOR
LQUIDO das vendas, quando, na verdade, deveria calcul-las sobre
o valor TOTAL DAS MERCADORIAS (transcrito fl. 10).
Por outro lado, arrimando-se no dispositivo contratual

da clusula 3 pargrafo 2 do instrumento original e da


clusula 4 do aditamento de 15.07.1992, impugna a r aquele

entendimento, esboando ratio pela qual no se pode aceitar a
idia de que a incidncia da comisso recaia, igualmente sobre os
impostos pagos pela representada, que so integrantes do preo final
do produto mas que no revertem em qualquer benefcio para a r
(transcrito fl. 1.190). Seguindo sua posio, dos preos das
mercadorias dever-se-ia abater a quantia concernente ao
imposto sobre circulao de mercadorias e servios e ao
imposto sobre produtos industrializados para se chegar ao
montante-base das comisses. Quanto a esta matria de fato
no h dvida, confirmada que foi pelo representante legal da
empresa r no depoimento colhido na audincia instrutria
(termo de audincia, fl. 1.346).
Assim disciplina a lei de regncia:
Art. 32. O representante comercial adquire o direito s

comisses quando do pagamento dos pedidos ou propostas.
4 As comisses devero ser calculadas pelo valor total

das mercadorias. (Includo pela Lei n 8.420, de 8.5.1992)
A letra da lei parece que no deixa claro o aspecto que

basear a incidncia da alquota comissional. Fala em valor
total das mercadorias, no em valor lquido ou bruto, o que,
para alguns, poderia ser objeto de tergiversaes e controvrsias.
Neste aspecto, contudo, assim j se decidiu:

COMERCIAL. REPRESENTAO COMERCIAL.
COMISSO MERCANTIL. DENNCIA DE CON-
TRATO. INDENIZAO. CORREO MONET-
RIA. INCIDNCIA.


1. Incide a correo monetria na base de clculo das

comisses, na representao comercial, regida pela Lei
4.886/65, com as modificaes da Lei 8.420/92.
2. vlida a clusula de contrato firmado anteriormente
vigncia da Lei 8.420/92, que, para efeito de base de
clculo das comisses, exclui o valor do IPI - Imposto
Sobre Produtos Industrializados.
3. Apelo da autora parcialmente conhecido e provido.

Improvido o recurso da r.
(TJDF, AC 20010150006322, Relatora ANA MARIA

DUARTE AMARANTE, 2 Turma Cvel, julgado em 04/04/
2002, DJ 28/08/2002 p. 49).
A hiptese trata de contrato de representao mercantil

restabelecido em data de 1.05.1992 o qual ainda que
firmado em data anterior vigncia da Lei n 8.420 de 8.5.1992
publicada em 11.05.1992 h de conformar-se ao seu teor, j
que se trata de avena de trato sucessivo, com efeitos distribu-
dos e espraiados ao longo do tempo, devendo tais efeitos serem
surtidos em consonncia com a disciplina legal, resguardados
os atos jurdicos que, anteriores mencionada lei, so preser-
vados pela garantia fundamental do art. 5, XXXVI, CF/1988.
dizer: o regime do art. 32, 4 da Lei n 4.886 introduzido
pela Lei n 8.420 submete inclusive os contratos j em curso,
para faz-los guardar suas proposies, salvando-se os efeitos j
produzidos antes da vigncia da nova sistemtica.
Desta forma, a maximizar o comando da Lei que exige

como base de clculo o valor total das mercadorias, no me parece
de boa tcnica jungir a prescrio para afastar do preo o valor



do IPI e do ICMS, j que no h ressalva legal neste sentido.

Bem por isso, tomo por rrita a clusula contrria, em manifesto
confronto com a Lei 8.420, no que se depura aps a sua vigncia
dogmtica (11.05.1992), motivo pelo qual afasto sua validade
e eficcia aps esta data, para que se proceda ao reclculo da
conta das comisses com base no valor das notas fiscais, pelo
preo cheio repassado aos adquirentes nas negociaes
intermediadas pela Cezar Coelho Ltda.
Constatada a culpabilidade da empresa r, seja por ter

violado o contrato de representao com a outorga da
mediao de produtos a terceiro, seja pelo contnuo
pagamento a menor das comisses ajustadas com fincas no
valor lquido, quando a exige a Lei que o seja pelo valor total,
ou seja, pelo valor bruto, desgua-se na quarta controvrsia
tratante da verba legal de indenizao pela resciso do contrato
responsabilidade da demandada.
Assim estabelecia a Lei n 4.886/65 com a redao que

lhe era original:
Art . 27. Do contrato de representao comercial,

quando celebrado por escrito, alm dos elementos comuns e
outros, a juzo dos interessados, constaro, obrigatoriamente:
(...)
j) indenizao devida ao representante, pela resciso do

contrato fora dos casos previstos no art. 34, cujo montante
no ser inferior a um vinte avos (1/20) do total da retribuio
auferida durante o tempo em que exerceu a representao, a
contar da vigncia desta lei.



Em data de 11.05.1992 entrou em vigor a Lei n 8.420/

92 que lhe atribuiu a seguinte dico:
Art. 27. Do contrato de representao comercial, alm

dos elementos comuns e outros a juzo dos interessados,
constaro obrigatoriamente:
(...)
j) indenizao devida ao representante pela resciso do

contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante
no poder ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da
representao.
Caracterizada a culpa do representado, na forma do art.

36, com a resciso por justa causa do contrato de representao,
incide em sua inteireza o comando do art. 27, j da Lei, para
que do total das comisses auferidas, incluindo-se as parcelas
de comisso sobejantes daquelas que foram indevidamente
pagas a menor, bem assim daquelas que, anteriores ao lustro
previsto no art. 44, par. nico, do mesmo diploma, foram
atempadamente reclamadas na via judicial seja extrada a
indenizao.
Em prol desse entendimento, vide:
REPRESENTAO COMERCIAL RESCISO

UNILATERAL DO CONTRATO POR PRAZO
INDETERMINADO AO DE INDENIZAO
PRESCRIO ART. 27, J, DA LEI N 4.886/65.


A indenizao devida ao representante comercial, em

decorrncia da resciso unilateral do contrato por parte do
representado, deve obedecer s disposies do artigo 27, alnea
j, da Lei n 4.886/65, alterado pela Lei n 8.420/92, que
prev como base de clculo o total da retribuio auferida
durante o tempo em que foi exercida a representao, e no
apenas as parcelas referentes aos ltimos cinco anos, haja vista
que o prazo descrito no pargrafo nico do artigo 44 daquele
diploma legal refere-se ao exerccio do direito de ao, e no
ao prprio direito indenizatrio vindicado.
Recurso especial no conhecido.
(STJ, REsp 434885 / AM, Rel. Min. Castro Filho,

Terceira Turma, J. em 16.09.2004, DJU 04.04.2005, p. 298).
Desta forma, em consonncia com a hiptese originria

contratual da clusula 17 e com a legislao em vigor, afastada
a aduzida prescrio e as negociaes anteriores ao distrato
datado de 09.04.1992, de rigor a condenao da parte r na
indenizao de 1/20 (um vinte avos) de toda a retribuio
auferida, inclusive das parcelas devidas mas impagas, deste a
restaurao contratual at a data de 10.05.1992, cabendo-lhe
de igual forma o nus da indenizao a partir de 11.05.1992,
agora sob a frao de 1/12 (um doze avos) daquela mesma
base, at a ltima transao encetada sob o intermdio da
parte autora, inclusive aquelas operadas aps o ajuizamento
da actio, devidamente comprovadas nos autos (consoante pea
de fls. 1.282/1.311 dos autos), com base no permissivo do
art. 290, CPC.


Noutra tica, como quinto tema de deslinde, referen-

temente s perdas materiais, em carter de damnum emergens e
lucrum cessans por cinco anos, tenho-as por insubsistentes e
no merecedoras de agasalho neste comando sentencial.
Decerto, no basta parte alegar a ocorrncia de prejuzo

desta ordem, mediante simples e aleatria estimativa, ademais
no quantificada. indispensvel a efetiva demonstrao do
fato que lhe deu azo e, mais ainda, a ocorrncia efetiva dos
danos cuja reparao reclama, inclusive a respeito de seu
quantum, tanto atravs das leses manifestas que comprovada
e efetivamente sofreu, assim como a eventual perda, isto ,
aquilo que demonstradamente deixou de lucrar e auferir nos
moldes do art. 402 do codex civil vigente.
A mera alegao de que passou a enfrentar distrbios

econmicos financeiros, dando conta do no xito em
potenciais entabulaes, no representa sequer indcio de perda
real ou bice lucratividade a propsito de contratos que
no passaram das primeiras e incipientes tratativas. Alis, veja-
se que a autora sequer comprovou no obter outra fonte de
renda negocial, mitigando assim a influncia econmica da
resciso.
Ora, ainda que no caso dos lucros cessantes a necessidade

de prova no se mostre to contundente como no caso dos
danos emergentes, de se reconhecer que pelo menos a
previsibilidade da reduo patrimonial deve ser demonstrada
pela parte interessada, sendo que a frustrao imaginria do
lucro em tela no restou sobejamente caracterizada, decaindo
assim de seu ressarcimento, na mesma trilha do pleito relativo


aos prejuzos emergentes a quem se acha reservada a mesma

sorte.
O desfalque patrimonial experimentado pela sociedade

postulante deve ser de pronto aferido ou ao menos
presumivelmente concretizado sendo que, em um ou outro
caso, deve-se partir da prova produzida pelas partes, o que no
se deu nos presentes autos.
Restando, assim, indemonstrada a sua existncia, por

meio de apurao aparentemente negativa mas extremamente
vivel, no se h que falar em danos materiais, para cuja
indenizao a parcimnia do ofcio judicante requisita concreta
base probatria, mxime porque a empresa requerente atuava
por conta e no nome da r, e no por conta prpria,
profligando-se sua incipiente splica indenizao.
A hiptese dos autos encerra contrato de representao

comercial cuja resciso, ainda que imputvel conscincia da
parte contrria, deve se balizar pelo disposto no art. 27, j ,
da Lei n 4.886/65 com a redao da Lei n 8.420/92 quando
de forma mais favorvel no dispuser o contrato realizado entre
os contendores. Descabe, pois, ante a incomprovao do dano
material, a condenao da Tec Toy S.A. em verba outra que
no aquela j fixada na Lei, sendo certo que eventuais gastos
com despesas de instalao, publicidade ou promoo dos
produtos intermediados constituem natural artifcio e
equipamentagem efetivao das atividades de representao,
no se havendo por isso de imputar verba ressarcitria,
mormente quando no h a mais mnima meno especifi-
cativa.


Ajustando agora o lume sobre o pedido de indenizao

por dano moral, que constitui a sexta questo sub judice,
passa a este Juzo a tecer as seguintes consideraes.
Assim, respeitante ao pedido alusivo aos danos morais,
h que se deixar assentada breve conceituao pela qual da-
nos morais so leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa de direito em
seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em
contraposio a patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que
no seja suscetvel de valor econmico (SILVA, Wilson de Melo
da - O Dano Moral e sua Reparao, Rio, 1995, n 01).
A entidade societria realidade jurdica carente de
qualquer pathos, assim sendo, imune s leses e ofensas hon-
ra subjetiva, predicado do direito de personalidade essencial
pessoa fsica enquanto ser humano. Todavia, remansoso que
a legal entity pode sofrer danos morais por leses sua honra
objetiva, logo que goza de reputao perante terceiros, e uma
ofensiva que venha a conspurcar ou infamar seu bom nome
no estrado das relaes comerciais comezinhas ou no, pode
acarretar danos de acentuada magnitude em razo do concei-
to que desfruta no mercado.
Por certo, no podendo a pessoa jurdica sofrer os danos
subjetivos, tem a capacidade para sofrer os objetivos (Adriano de
Cupis, apud Arnaldo Marmitt, Perdas e Danos, 2 ed., Rio,
Aide, 1992, p. 136).
Dessa forma, abaixo transcrevo ementa de bem

fundamentado acrdo do Colgio Recursal dos Juizados
Especiais do Recife, delineando a esfera de reparabilidade do
dano moral, por considerar no indenizveis os simples


transtornos e aborrecimentos que no afetam a estrutura ntima

e psicolgica do indivduo:
Dano moral. S se evidencia quando atingida a

intimidade no seu recndito mais profundo, a honra ou a
reputao do indivduo. Nessa linha de princpio e dentro da
lgica razovel, s deve ser reputado como dano moral, a dor,
o vexame, o sofrimento incomum, ou humilhao, que
interfira intensamente no comportamento psicolgico do
indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio de
seu bem estar (Proc. n. 99484 em 27.07.99).
No concernente possibilidade de indenizao por dano

moral contra pessoa jurdica, j h entendimento sumulado
pelo STJ neste sentido (vide Sumula 227 do STJ). Alm disso,
para arbitramento de indenizao por dano moral deve haver
parmetros de razoabilidade e moderao. Assim sendo,
embora estando atento a que a indenizao por dano moral
deve comportar um elemento de desestmulo ao infrator, para
que no se sinta induzido a repetir a prtica delituosa, o STJ
tem reiteradamente manifestado a preocupao quanto ao que
se convencionou chamar de banalizao do dano moral, ou
seja, a fixao de indenizaes em padres exagerados, fora da
realidade social e geradoras de enriquecimento sem causa.
O caso em apreciao cuida de resciso de contrato de
representao mercantil, por culpa da r que se valeu de termo
contratual de base do valor das comisses e da interpretao
dos dispositivos estipulados que desfigurariam, ao sentir da
postulada, qualquer carga de representao da nova linha de
produtos. Desse exposto, parece iniludvel que os eventuais


aborrecimentos derivantes de postura tida como reprovvel

imputada litigada no conformaram situao ou dor bastante
a exigir compensao pecuniria, sendo certo que esta no
reside na mesma lgica do ressarcimento, j que perscruta a
intimidade ou a imagem da pessoa afetada.
Esposando este entendimento, atente-se para a tessitura
jurisprudencial, de que so representativos os seguintes arestos:
SEGURO-SADE JUROS MORATRIOS

EXCESSO DE COBRANA DEVOLUO DE
VALORES PAGOS A MAIS ART. 42 PARGRAFO
NICO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Seguro-sade.(...). No configura dano moral indenizvel o mero
descumprimento do contrato, cujas conseqncias no foram
alm de simples aborrecimento. Recurso parcialmente provido.
(GAS) (TJRJ AC 52/2000 (14042000) 5 C.Cv. Rel.
Des. Carlos Raymundo Cardoso J. 14.03.2000).
CIVIL TRANSPORTE AREO EXTRAVIO DE

BAGAGEM RECUPERAO EM BREVE PERODO
DANO MORAL NO CONFIGURADO MEROS
TRANSTORNOS DA VIDA CIVIL SUSCETIBILIDADE
EXAGERADA 1. (...). 2. O instituto do dano moral merece
tratamento srio e cuidadoso, no podendo um simples
transtorno, decorrente da eventual m qualidade de servio
prestado Conquanto, em alguns casos, possa trazer
contrariedade e aborrecimento a quem o sofre Ter sempre o
condo de atingir e ofender a pessoa assim envolvida, de forma
a afetar-lhe o conjunto de suas faculdades morais, o seu brio e
o seu mago, a ponto de lhe causar vergonha, consoante


ocorreria, na generalidade das vezes, em situaes vexatrias e

humilhantes. 3. Recurso conhecido e provido. (TJDF ACJ
20010410096019 DF 2 T.R.J.E. Rel. Des. Benito
Augusto Tiezzi DJU 09.05.2002 p. 57)
Ademais, no se pode confundir eventual padecimento

dos scios da empresa litigante com o ataque boa fama e
imagem e honradez objetiva da empresa que integra a relao
processual, conforme se parece intentar no petitrio escoteiro
do processo n 001.2004.027.382-2, quando se fala, por
exemplo, em frustrao e abalo moral.
Em arremate, examino com a cabvel acurcia o pleito

de indenizao pelo fundo de comrcio e clientela desviada,
ante o abuso do poder econmico, integrante da stima
equao processual.
Em princpio, cuido deixar assentado que no entrevejo

qualquer conduta que in casu se pudesse tachar de atentatria
ordem econmica dentre as arroladas na Lei n 8.884//94,
ou incriminadas na Lei n 8.137/1990. Certo que a s
resciso contratual, ao sentir deste Juzo, no revela gravidade
premente a reclamar as reprovaes insculpidas no art. 173,
4 da Carta Maior.
Como cedio, o fundo de comrcio ou aviamento

representa o conjunto dos elementos que compem o patri-
mnio do estabelecimento comercial, como a clientela, o
ponto comercial, as instalaes, as mercadorias e o ttulo do
estabelecimento. V-se, pois, que, muito embora contenha


elementos materiais, o fundo em comento, considerando-se

seu arqutipo ideal, tratado como um bem incorpreo,
exatamente pela presena de elementos subjetivos como
essencialmente a clientela, universo esse que no pode ser
dissociado ou apartado do fundo de comrcio, como
tecnicamente se equivoca a empresa postulante, nem para o
fim de caracterizao, nem para comprovao ou eventual
ressarcimento.
O fundo de comrcio visto na legislao cientfica

contbil como gio amortizvel.
A teor do dispositivo 4.2.7.3 da Resoluo do Con-

selho Federal de Contabilidade n 846 de 25.05.1999, o
aviamento e outros valores intangveis so avaliados pelo valor
transacionado, atualizado monetariamente, deduzido das
respectivas amortizaes, calculadas com base na estimativa
de sua utilidade econmica.
Para tanto, obviamente, eventual condenao tornaria

imprescindvel o arbitramento de perito oficial, ainda que em
senda liquidatria (art. 606, CPC), condicionada a condena-
o, todavia, prova de que o fundo do comrcio foi
vilipendiado, mitigado, malferido ou arruinado, seja em seus
compostos fsicos seja em seus compostos ideais, consoante
reverbera a inicial.
Ao longo do trmite processual, para alm dos pleitos

j deduzidos, a empresa demandante limitou-se a pedir que
lhe fossem concedidas duas sortes de indenizao: uma referente


clientela desviada responsabilidade da promovida, outra

pela perda do fundo de comrcio, pugnando pela apurao
do quantum em liquidao de sentena. Olvidou, todavia, que
o evidenciamento da existncia desta perda ou daquele desvio,
ainda que a clientela componha parcela do prprio fundo do
comrcio, lhe era incumbido pela regra do art. 333, I, CPC.
Bem ao revs, a parte autora, na audincia preliminar

realizada em 07.06.2005 (termo de fls. 183/184, processo n
001.2004.027.682-2), assentou que as provas tomadas e colhidas
no feito apenso (proc. n 001.2002.021.640-9) j eram bastantes
e suficientes para conformar ftica e juridicamente todas as suas
pretenses. Assim sendo, pelo que restou exposto neste decisum,
exsurge de cristalina clareza que em momento algum logrou a
Cezar Coelho Ltda. demonstrar, quantum satis, qualquer
depauperamento financeiro, perda de clientela com reverso para
a firma r ou preposto dela, ou mesmo prejuzo a sua imagem,
firma ou instalaes, na mesma idia daqueles danos materiais
(emergentes ou lucros cessantes) cuja recomposio inusitada-
mente buscou, impondo-se, et pour cause, exorcizar e fulminar o
respectivo requerimento indenizatrio.
Ora, indemonstrado o nexo etiolgico entre a conduta

rescisria, posto que indevida, e o aduzido defenestramento
do fundo de comrcio, incomprovada mesmo at esta
vulnerao, afigura-se incontornvel sua desestima.
Ao ensejo, cuido repelir qualquer pretenso de imputa-

o de multa por litigncia de m-f eis que no vislumbro
sequer indcios de conduta processual temerria em se tendo


as partes limitado a postular suas razes e defender seus

interesses.
Tudo isso exposto, e por tudo o mais que dos autos

consta, conheo dos feitos ora ajuizados julgando parcialmente
procedentes os pedidos que compem a AO DE
RESCISO C/C COBRANA (processo n 001.2002.021.
640-9) para, afastando a alegao de prescrio e reconhecendo
os efeitos do distrato noticiado, declarar o desfazimento e
resciso do contrato de representao comercial havido entre
os litigantes, por culpa imputvel empresa Tec Toy S.A.,
condenando-a a ressarcir a autora das diferenas dos valores
pagos a menor, tomando por base de clculo das alquotas de
comisso o valor bruto das mercadorias intermediadas
constante das notas fiscais, condenando-a bem assim
indenizao legal devida em prol da Cezar Coelho Ltda. de 1/
20 (um vinte avos) de toda a retribuio auferida, inclusive
das parcelas devidas mas impagas, deste a restaurao contratual
at a data de 10.05.1992, cabendo-lhe de igual forma o nus
da indenizao a partir de 11.05.1992, agora sob a frao de
1/12 (um doze avos) daquela mesma base, at a ltima transao
encetada sob o intermdio da parte autora, inclusive aquelas
operadas aps o ajuizamento das aes, devidamente
comprovadas nos autos, tudo o que dever ser quantificado
na competente via liquidatria arbitral, com arrimo no art.
606, CPC, e monetariamente corrigido pela tabela da
ENCOGE desde a data dos vencimentos de cada parcela, com
o acrscimo de juros moratrios de 0,5% (cinco dcimos por
cento) ao ms contados desta a implementao do ato citatrio
(art. 405, CC/2002). Rejeito, por oportuno, a postulao de


pagamento de valores com base em alquotas diferenciadas,

ante os argumentos supra tecidos, carreando empresa ora r
os consectrios da notvel sucumbncia que fixo no equiva-
lente ao valor das custas adiantadas e em honorrios patronais
arbitrados, consoante art. 20 e 21 do CPC e em face do
acolhimento parcial da pretenso, em 10% (dez por cento) do
valor final da condenao, com as devidas correes.
Neste caminhar, do quanto restou enfim analisado,

tenho por imperioso desacolher in totum os pedidos de
indenizao por danos materiais emergentes, lucros cessantes,
danos morais e violao a fundo de comrcio com desvio de
clientela, que compem o substrato e o ncleo da AO DE
INDENIZAO (proc. n 001.2004.027.682-2), atribuindo,
pelo nus da sucumbncia, parte aqui autora, as custas
processuais adiantadas e verba honorria de R$ 2.000,00 (dois
mil reais), em conformidade com o art. 20, 3 e 4 do
Diploma de Ritos.
Por fim, configurada a hiptese do art. 269, I, do

Estatuto Procedimental, ponho fim a ambos os processos,
por sentena com julgamento meritrio, para que se produzam
seus jurdicos e legais efeitos.
Publique-se. Intimem-se.
Recife, 30 de novembro de 2005

SENTENA. AO PENAL PBLICA. CASO DA HEMODILISE 455

SENTENA. AO PENAL PBLICA.

CASO DA HEMODILISE
Srgio Paulo Ribeiro da Silva

Juiz de Direito
Processo: 10.938 / 1996

Ao Penal Pblica
A: Ministrio Pblico
R: Brulio Francisco Coelho Neto e outros
Sentena: 072 / 2002
Tudo o que quereis que os homens vos faam,

fazei-o vs a eles. (Mateus: 7,12)
Vistos etc.
O Ministrio Pblico ajuizou a presente Ao Penal P-

blica em face dos diretores e proprietrios do Instituto de
Doenas Renais (IDR) de Caruaru, os mdicos Brulio
Francisco Coelho Neto e Antnio Bezerra Filho, do m-
dico Ildefonso Rodrigues dos Santos, do Gerente Regio-
nal da Companhia Pernambucana de Saneamento
(COMPESA), o engenheiro Judas Tadeu Alves de Souza,

456 SRGIO PAULO RIBEIRO DA SILVA

da Diretora da IV Diretoria Regional de Sade, a psic-

loga Flora Raquel de Freitas Arajo, do Secretrio de
Sade do Municpio de Caruaru, o mdico Jos Ablio
Alves de Oliveira Neto, e da Diretora de Epidemiologia e
vigilncia Sanitria da Secretaria Estadual de Sade, a
Senhora Christianne Elizabeth Martins Holmes, pedin-
do, ao final, pela condenao dos acusados.
Noticia a denncia que, a partir da segunda quinzena

do ms de fevereiro do ano de 1996, pacientes que se subme-
tiam a tratamento de hemodilise no Instituto de Doenas
Renais (IDR) de Caruaru, comearam a manifestar um qua-
dro clnico anormal: como distrbio visual, cefalia, vmito,
hemorragia, deambulao e dores generalizadas no abdmen.
E que, aps sesses peridicas de hemodilise, alguns vieram
a falecer, enquanto que outros sofreram danos irreparveis
sade, contraindo hepatite txica irreversvel.
Foram vtimas fatais: (01) Arnaldo Luiz Gomes, (02)

Ccero Cipriano Jardim, (03) Sofia Maria da Silva, (04) Ablio
Joaquim da Silva, (05) Maria Cndida Nunes, (06) Terezinha
Rodrigues de Lima, (07) Helena Neves dos Santos, (08) Jos
Antnio da Paz Lima, (09) Inaldo Joo de Souza Leo, (10)
Ccero Ferreira de Brito, (11) Angelina Santana de Arajo,
(12) Paulo Henrique de Moura, (13) Jos Ferreira da Silva,
(14) Joo Manoel da Silva, (15) Pedro Vieira Neto, (16) Jos
Victor Rodrigues Irmo, (17) Maria Pinheiro Maciel, (18) Jos
Andrade da Silva, (19) Maria Aparecida dos Santos, (20) Ma-
ria Lcia Feitosa Freire, (21) Paulo Jorge da Silva, (22) Ant-
nio Gomes Pontes, (23) Ricardo Alexandre Borges Vieira, (24)
Raquel de Arajo, (25) Maria Soares de Arajo, (26) Amaro
Miguel dos Santos, (27) Jos Pereira da Silva Neto, (28) Heleno
Fortunato da Silva, (29) Severina Celina da Silva, (30) Nerivnia
Xavier, (31) Joo Francisco de Melo, (32) Joo Almeida, (33)


Jos Pequeno da Silva, (34) Dulcinia Alves da Silva, (35)

Antonina Jlia da Silva, (36) Maria Auxiliadora Castor, (37)
Maria Silvina da Silva, (38) Marinete Antnia de Andrade,
(39) Severino Cirilo de Lima, (40) Antnio da Silva Leite,
(41) Edelson Soares Pereira, (42) Severino Torres de Andrade,
(43) Ananias Lira dos Santos e (44) Edmlson Torres dos
Santos.
Foram vtimas de leses irreparveis (hepatite txica):

(01) Jos Alves de Aquino, (02) Jos Ademir de Arajo, (03)
Maria Adilma de Arajo, (04) Ana Maria da Conceio, (05)
Joo Jos dos Santos, (06) Abenildo Coelho Tabosa, (07) Maria
Ferreira da Conceio Arajo, (08) Maria Auxiliadora Pereira
da Silva, (09) Severina Batista Gomes, (10) Amaro Albino Alves,
(11) Arlindo Leite da Silva, (12) Jos dos Santos, (13) Jos
Francisco Borges, (14) Jos Carlos Ferreira Filho, (15) Maria
do Carmo Pereira da Silva, (16) Maria Severina Braga, (17)
Joaquim Clemente da Silva, (18) Cleonice Maria da Concei-
o, (19) Creusa Lopes da Silva, (20) Antnio de Barros Cor-
reia, (21) Jos Daniel Barbosa da Silva, (22) Jos Clemente
Filho, (23) Maria Edilza Pessoa de Souza, (24) Domingos Jos
de Oliveira, (25) Edmlson Barbosa de Souza, (26) Elizabete
Maria do Nascimento, (27) Ernestina Maria da Silva, (28) Maria
de Ftima Moura, (29) Antnio Fernando dos Santos, (30)
Geraldo Bezerra dos Anjos, (31) Gilvan Gomes da Silva, (32)
Giovani Pereira de Arajo, (33) Gilvacio Cadete da Costa,
(34) Incia Maria de Lima, (35) Jos Inaldo Soares Batista,
(36) Irene Soares da Silva, (37) Jademir Gonalves Lins, (38)
Joana Darc de Queiroz, (39) Joaquim Gomes Pereira, (40)
Joelma Fortunato Bezerra, (41) Jonas da Silva Monteiro, (42)
Joo Bezerra dos Santos Jnior, (43) Josefa Maria da Silva,
(44) Jorge Alves da Silva, (45) Ivanildo Jnior de Queiroz,
(46) Jos Lencio Neto, (47) Joo Jnior de Lima, (48) Linalse
Pereira do Carmo, (49) Jos Joo de Lira, (50) Jos Lopes


Ferreira, (51) Lurinaldo Monteiro da Silva, (52) Maria Lcia

Feitosa Freire, (53) Luciene Leite Bezerra, (54) Maria Luza da
Silva Moita, (55) Tereza Maria da Silva, (56) Marivaldo
Florncio da Silva, (57) Maria Jos Borges de Oliveira, (58)
Marluce Caetana Santana Silva, (59) Marlene Alves Bezerra,
(60) Severino Moraes da Silva, (61) Joana Monteiro da Silva,
(62) Neuza Galindo da Costa Silva, (63) Otvio Bezerra da
Silva, (64) Jos Paulino de Arajo, (65) Maria da Piedade
Sobral da Silva, (66) Quitrio Marcos da Silva, (67) Francisca
Solange Rodrigues de Souza, (68) Joo Rufino da Silva, (69)
Jos Francisco de Sales, (70) Maria Sueli Silva Bezerra, (71)
Luciene Tavares dos Santos, (72) Patrcia de Freitas Tenrio,
(73) Sebastio de Lima Santos, (74) Antnio da Silva Leite,
(75) Antnio Lencio Neto, (76) Antnio Alves Torres, (77)
Valdeva Pereira de Andrade, (78) Vnia Maria Paula Moreira,
(79) Jos Francelino dos Passos e (80) Josefa Maria da Silva.
Segundo a denncia, o que causou a morte de al-

guns pacientes do Instituto de Doenas Renais (IDR) de
Caruaru e as leses sade de outros que contraram hepa-
tite txica foi uma substncia altamente txica denomina-
da microcystina-LR, presente na gua servida pela Com-
panhia Pernambucana de Saneamento (COMPESA), que
penetrou no sistema circulatrio dos pacientes.
Sobre os dirigentes do Instituto de Doenas Renais

(IDR) de Caruaru, os mdicos Brulio Francisco Coelho
Neto e Antnio Bezerra Filho, pesa a acusao de terem
cometido, em concurso material e na modalidade culposa,
os crimes de homicdio em relao as quarenta e quatro
(44) vtimas fatais e de leso corporal em relao as oitenta
(80) pessoas que contraram hepatite txica, razo pela qual
pedida a condenao deles, considerando o nmero pro-
porcional de vtimas, nas penas previstas nos artigos 121


3 e 4, 129 6 c/c artigos 13 2 alnea a, 29 e 69,

todos do Cdigo Penal, e a eles so imputados os seguintes
fatos:
De terem pedido Companhia Pernambucana de Sa-

neamento (COMPESA), atravs do mdico Ildefonso
Rodrigues dos Santos, que a gua fornecida ao instituto dei-
xasse de ser clorada;
De terem utilizado no sistema de tratamento de gua,

filtro j saturado e incapaz de reter impurezas, o que resultou
no envio de gua no tratada para as mquinas de hemodilise;
De terem permitido que a manuteno e a operao

do sistema fossem realizadas por funcionrios sem habilitao
e qualquer capacitao: um era eletricista e o outro era enca-
nador.
De no terem tratado a gua utilizada para hemodilise

atravs de dionizao e/ou osmose reversa, nos termos da Por-
taria n 34/94, do Ministrio da Sade;
De no terem realizado anlise qumica qualitativa,

quantitativa e microbiolgica da gua utilizada para hemo-
dilise nos ltimos anos, apesar da Portaria n 34/94, do Mi-
nistrio da Sade, determinar a realizao de pelo menos qua-
tro (04) anlises a cada ano.
De terem sido negligentes quanto assepsia da clnica

porque, no seu interior, foi detectada a presena de ratos e
baratas;


De terem sido negligentes ao utilizarem para a dilise

mquinas de modelo ultrapassado e que apresentavam freqen-
tes problemas, chegando uma delas a perder sua operacio-
nalidade por cinco (05) vezes em uma mesma sesso;
E, especificamente sobre o mdico Antnio Bezerra

Filho pesa ainda a acusao de ter cometido tambm o crime
de falsidade ideolgica, previsto no artigo 299 do Cdigo
Penal, pois a ele imputado o fato de, na comunicao que
fez Secretaria de Sade no dia 06 de maro de 1996, ter
falseado a verdadeira dimenso do problema informando que
o quadro clnico dos pacientes estava evoluindo bem e que
as intercorrncias eram em apenas trinta (30) pacientes, quan-
do na verdade eram em noventa e cinco (95), bem como de
ter omitido declarao que deveria constar do documento de
que j haviam ocorrido doze (12) bitos.
Tambm sobre o mdico Ildefonso Rodrigues dos San-

tos, pesa a acusao de ter cometido, em concurso material e
na modalidade culposa, os crimes de homicdio em relao s
quarenta e quatro (44) vtimas fatais e de leso corporal em
relao s oitenta (80) pessoas que contraram hepatite txi-
ca, razo pela qual tambm pedida a condenao deles nas
penas previstas nos artigos 121 3 e 4, 129 6 c/c artigos
13 2 alnea a, 29 e 69, todos do Cdigo Penal, e a ele so
imputados os seguintes fatos:
Preliminarmente cuida a denncia de informar que

este mdico era, no Instituto de Doenas Renais (IDR) de
Caruaru, um plantonista quase que dirio, substituto dos
seus diretores que moram na cidade do Recife, organizador
dos trabalhos da clnica, ordenador dos servios e ainda ca-
bia-lhe prescrever medicaes. Que tambm foi ele quem
manteve contato permanente com os pacientes e quem pri-


meiro tomou conhecimento da sintomatologia atpica que

se apresentava naquele fatdico ms de fevereiro e coube-lhe
encontrar evasivas e justificao para a lastimvel intoxica-
o que comeava a matar homens e mulheres que ansiavam
por vida.
E, nessa condio, no tomou qualquer providncia

eficiente para que a tragdia no se consumasse e se limitou a
apenas a determinar o esvaziamento da cisterna da clnica.
De ter pedido Companhia Pernambucana de Sane-

amento (COMPESA) que a gua fornecida clnica deixasse
de ser clorada, devendo o seu abastecimento ser feito com
gua ainda em seu estado natural, sem qualquer adicional
profiltico e bactericida.
De ter determinado aos motoristas dos caminhes-

pipa que abasteciam clnica que no pegassem mais gua
tratada, mas ainda em seu estado natural sem qualquer adici-
onal profiltico e bactericida.
De ter admitido, com os diretores do Instituto de

Doenas Renais (IDR) de Caruaru, que pessoas sem qualifica-
o profissional e sem capacitao trabalhassem no delicado e
extremamente grave processo de filtragem da gua que seria
utilizada pelos pacientes.
J sobre Gerente Regional da Companhia Pernambucana

de Saneamento (COMPESA), o engenheiro Judas Tadeu Alves
de Souza pesa a acusao de ter cometido, na modalidade
culposa, o crime de envenenamento de gua potvel na sua
forma qualificada, previsto nos artigos 270 1 e 2 c/c
285, todos do Cdigo Penal, pois a ele imputado o fato de
ter fornecido gua no clorada ao Instituto de Doenas Re-


nais (IDR) de Caruaru, contendo algas capazes de liberar o

agente mortal microcystina LR, substncia txica que cei-
fou a vida de quarenta e quatro (44) pessoas e causou o
surgimento de hepatite txica em outras oitenta (80), para
apesar de sua obrigao legal de, na qualidade de responsvel
pelo abastecimento de gua no municpio de Caruaru, so-
mente fornecer gua para consumo aps todos os processos
de potalizao, inclusive clorificao.
Quanto diretora da IV Diretoria Regional de Sade, a

psicloga Flora Raquel de Freitas Arajo, ao secretrio de sa-
de do municpio de Caruaru, o mdico Jos Ablio Alves de
Oliveira Neto, e diretora de Epidemiologia e vigilncia Sanit-
ria da Secretaria Estadual de Sade, a Senhora Christianne
Elizabeth Martins Holmes, pesa a acusao de terem cometido,
na modalidade culposa, os crimes de homicdio em relao as
quarenta e quatro (44) vtimas fatais, e de leso corporal em
relao as oitenta (80) pessoas que contraram hepatite txica,
razo pela qual pedida a condenao deles, nas penas previstas
nos artigos 121 3 e 4, 129 6 c/c artigos 13 2 alnea
a, e 29, todos do Cdigo Penal, e a eles imputado o fato de
no terem realizado, por vrios anos, a tarefa que lhes compe-
tia, qual seja, a vigilncia permanente e rigorosa no Instituto de
Doenas Renais (IDR) de Caruaru, deixando de adotar medi-
das que, se tomadas a tempo, poderiam ter evitado sinistro e
devastador da vida e sade humanas.
Ao secretrio de sade do municpio de Caruaru, o

mdico Jos Ablio Alves de Oliveira Neto, tambm impu-
tado o fato de no ter adotado qualquer iniciativa capaz de
dirimir as conseqncias lastimveis.
s fls.2.786/2.787 v-se deciso rejeitando a denncia

em relao ao crime de leso corporal culposa porque a pro-


motoria pblica no apresentou exames de corpo de delito

que comprovasse a efetiva existncia das leses alegadas, de
modo que a pea de acusao foi recebida to-somente em
relao aos demais crimes.
Os advogados Boris Trindade e Nivaldo Negrinho fo-

ram constitudos pelos acusados Christianne Elizabeth Martins
Holmes e Flora Raquel de Freitas Arajo, fls.2.789 e 2.863,
respectivamente.
O advogado Roque de Brito Alves foi constitudo pelo

acusado Judas Tadeu Alves de Souza, fls. 2.793.
As advogadas Rita de Cssia Ferreira Lins e Silva, Rosa

Maria Dantas e Elma Soraya Souza Novaes foram constitudas
por Jos Laurindo de Lima, na qualidade de vivo da vtima
Terezinha Rodrigues de Lima, Maria Gorreti Nunes Braga, na
qualidade de filha da vtima Maria Cndida Nunes, Nomia
do Nascimento Batista, na qualidade de viva da vtima Jos
Inaldo Soares Batista, Aurelina Maria de Arajo, na qualida-
de de me da vtima Jos Ademir de Arajo, Jos Antnio
dos Santos, na qualidade de filho da vtima Alice Pascincia
de Frana, fls. 2.867, 2.870, 2.872, 2.875 e 2.878. Estes
parentes pediram para serem admitidos como assistentes de
acusao (fls.2.865), em face do qual o Ministrio Pblico
ofereceu parecer favorvel, fls.2.881.
Os advogados Gilberto Marques de Melo Lima, Flvia

Lage Sarmento e Maria Cleonice da Silva foram indicados
pelo acusado Ildefonso Rodrigues dos Santos como seus de-
fensores, fls.2.887.
Antecedentes criminais so vistos s fls.2.790/ 2.791,

2.910/2.913, 3.050/3.053, 3.062/3.066.


Em favor da acusada Christianne Elizabeth Martins

Holmes foi impetrado pedido de Habeas-Corpus pedindo
pelo trancamento da ao penal, fls.2.838. As informaes
que foram prestadas so vistas s fls.2.849/2.850.
O acusado Ildefonso Rodrigues dos Santos foi citado

(fls.2.883/2.883v) e interrogado (fls.2.886/2887) e, em re-
sumo, disse que trabalha no IDR como mdico plantonista
h nove (09) anos; que as mortes foram comunicadas Secre-
taria de Sade e por ela foi constatado que os aparelhos e
mtodos estavam dentro dos padres; que tinha tomado co-
nhecimento que a gua fornecida pela Compesa tinha exces-
so de cloro porque era colocado diretamente pelos motoris-
tas dos caminhes-pipa, por ordem da prpria compesa, e
pensando que a causa das mortes era o excesso de cloro man-
dou sustar a colocao do cloro; que, como os problemas
continuaram, o IDR deixou de receber gua da Compesa e
passou a apanhar gua numa fonte natural e fazer a clorao
na sua prpria cisterna; que os bitos continuaram a aconte-
cer sem controle dos mdicos, apesar de seus esforos e da
Secretaria de Sade; que a gua usada em dilise sempre foi
bem tratada atravs de atualizados aparelhos do IDR; que s
depois foi descoberto que, mesmo na gua tratada da
Compesa, existia uma toxina que era impossvel de ser retida
pelo servio de hemodilise de Caruaru ou de qualquer ou-
tra parte do Brasil. Ao final, disse que sua defesa seria patro-
cinada pelos advogados Gilberto Marques de Melo Lima, Fl-
via Lage Sarmento e Maria Cleonice da Silva, fls.2.887.
O acusado Jos Ablio Alves de Oliveira Neto foi cita-

do (fls.2.837) e interrogado (fls.2.888/2.889) e, em resumo,
disse que tomou conhecimento das mortes dos pacientes do
IDR de Caruaru atravs da imprensa; que no foi omisso e
como Secretrio de Sade do municpio oficiou ao Conse-


lho Regional de Medicina e a IV Regio de Sade; que colo-

cou quatro funcionrios de sua secretaria, em tempo inte-
gral, disposio da comisso estadual criada para averiguar
os bitos; que a secretaria de sade deu todo apoio logstico
aos doentes do IDR e transporte dirio para os pacientes faze-
rem hemodilise no Recife; que no era dever da Secretaria
de Sade do Municpio tomar qualquer providncia junto
ao IDR, mas tomou porque era um dever de ordem pblica
para com o povo do municpio; que o servio de hemodilise
dos municpios subordinado a Comisso Estadual de
Nefrologia, que tem o dever de fiscalizao, devido o servio
ser altamente tcnico e complexo, conforme Portaria n 38
de maro de 1994, tanto que os responsveis pelo IDR de
Caruaru no fizeram qualquer comunicao ao Secretrio de
Sade do Municpio de Caruaru; a Secretaria de Sade do
Municpio no tem competncia para fiscalizar os servios de
hemodilise; ao final, disse que sua defesa seria patrocinada
pelo advogado Ademar Rigueira Neto.
O acusado Antonio Bezerra Filho foi citado (fls.) e in-

terrogado (fls.2.890/2.891) e, em resumo, disse que h dez
anos mdico administrativo do IDR juntamente com Dr.
Brulio; que durante esse tempo nunca ocorreram problemas
com a dilise do IDR e o ndice de mortes foi de 25% (vinte
e cinco por cento) ao ano, como natural nesse tipo de trata-
mento; que no IDR eram usados mtodos normais do servi-
o mdico especializado da dilise; que no comeo do ms de
fevereiro de 1996 alguns pacientes comearam a apresentar
problemas visuais, alm dos sintomas prprios de quem se
submete dilise; que o Dr. Ildefonso encaminhou tais paci-
entes para o oftalmologista e nada foi detectado; que por vol-
ta dos dias quatro (4) e cinco (5) do ms de maro de 1996
ocorreu um nmero de bitos maior do que o normal e achou
por bem comunicar com urgncia Secretaria de Sade do


Estado e solicitou ajuda; que no dia seguinte a secretaria man-

dou uma comisso para fazer uma avaliao e dar assistncia
que se fizesse necessria; que essa comisso examinou os lo-
cais, os aparelhos, e tudo quanto foi preciso e nada detectou
e ficou em vigilncia; que no omitiu nenhuma informao
na comunicao que fez Secretaria de Sade, e se no comu-
nicou o nmero exato de mortes foi por cautela, para no
criar pnico, e que no teve a inteno de falsear a verdade;
que todos os problemas foram atacados pelos mdicos do
IDR e pela comisso da Secretaria de Sade do Estado e mes-
mo assim, no houve possibilidade alguma de se deter os bi-
tos e seqelas de doenas; que a clnica era limpa, seus apare-
lhos eram atualizados e dentro do padro de todo o territrio
nacional; que nunca viu rato na sesso de hemodilise e tudo
era bem cuidado, mas o mal no pde ser debelado; que a
gua fornecida pela COMPESA no recebia tratamento nos
reservatrios do IDR; que a gua que vinha da fonte natural
era tratada e clorada nos reservatrios do IDR para matar as
bactrias; que o IDR mandou sustar a colocao de cloro na
gua fornecida pela COMPESA porque pensava que era um
cloro adicional e s depois foi constatado que o cloro no era
adicional; que, por muito tempo, diversos caminhes-pipa
foram usados quando mandou sustar o cloro adicional; que o
IDR passou a receber gua de uma fonte natural e deixou de
receber gua da COMPESA; que a gua das cisternas do IDR,
antes de ser utilizada na dilise, era tratada nos filtros, passan-
do por quatro fases, quando, finalmente, ficava limpa de im-
purezas; que somente com a vinda de pesquisadores e de uma
biloga do Rio de Janeiro que se descobriu a existncia de
uma toxina da barragem de Tabocas, mesmo aps ser tratada
pela COMPESA, conhecida por microcystina LR, existente
em micro algas; que essa toxina no podia, em hiptese ne-
nhuma, ser captada pelas mquinas do IDR e por nenhuma
outra de qualquer instituto de dilise do Brasil porque todos


usam o mesmo sistema e os mesmos aparelhos; ao final, disse

que sua defesa seria patrocinada pelos advogados Gilberto
Marques de Melo Lima, Flvia Lage Sarmento e Maria Leonice
da Silva.
O acusado Brulio Francisco Coelho Neto foi citado

(fls.) e interrogado (fls.2.892/2.895) e, em resumo, disse ser
diretor administrativo do IDR de Caruaru e que atende uma
mdia de 136 (cento e trinta e seis) pacientes; que a mortan-
dade no IDR era normal, cerca de 2,4% (dois vrgula quatro
por cento); que o IDR recebia gua diretamente da
COMPESA, mas com a falta dgua, a COMPESA passou a
fornec-la atravs de caminho-pipa; que a gua fornecida pela
COMPESA era armazenada no depsito de gua do IDR e
no havia necessidade de nenhum tratamento especfico, pois
o tratamento prprio era feito no momento da sesso de
hemodilise; que ao tomar conhecimento que a gua estava
com cloro adicional mandou que o motorista do caminho-
pipa sustasse junto a COMPESA e, como o problema conti-
nuou, sustou o abastecimento de gua da COMPESA e pas-
sou a buscar gua de uma fonte natural em Terra Vermelha e
quando tomou essa providncia j tinha ocorrido sete (07)
bitos; que ao mandar sustar a clorao, ainda no tinha havi-
do nenhum bito; que como no houve bitos nos dias um
(1), dois (2) e trs (3) de maro/1996, acreditou que o proble-
ma tivesse sido solucionado o que foi um engano, pois a par-
tir do dia cinco (5) de maro/1996 comearam a surgir os
bitos e sangramentos internos e os mdicos s chegaram a
concluso de que o nico elemento causador dos problemas
era a gua, quando observaram que o sangue dos pacientes
no coagulava, de modo que a hemodilise passou a ser feita
sem o uso da substncia heparina, prpria para evitar a coagu-
lao do sangue; que no dia seis (6) de maro/1996 comuni-
cou Secretaria de Sade do Estado, que mandou uma co-


misso j no dia sete (7) e aps examinar pacientes, aparelhos

e a gua, mandou continuar o servio de dilise; que as mor-
tes continuaram at quando o IDR foi fechado no dia treze
(13) de maro/1996, quando j existiam dezoito (18) mor-
tos, e que ao final de tudo, chegaram a cinqenta e trs (53)
bitos; que, de incio, pensava que as mortes ocorridas fossem
de forma natural porque as primeiras foram de AVC, enfarto e
complicaes por diabetes; que no dia vinte e sete (27), entre-
tanto, ocorreram dois bitos de hemorragia digestiva
incontrolvel, o que no normal em pacientes de dilise; que
o encanador Rui Russo e o eletricista Joo Bezerra eram funcio-
nrios do IDR e cuidavam do tanque da gua, mas apenas para
receb-la dos caminhes-pipa e para controlar as colunas
deonzinadores e foram treinados pela empresa que vendeu os
equipamentos; que tais funcionrios no faziam nenhum trata-
mento na gua do tanque e reservatrio porque todo tratamen-
to da gua, inclusive da gua bruta, era feita da seguinte forma:
1) passagem pelo filtro de areia, com presso automtica para
tirar as impurezas vindas na gua; 2) passagem na coluna de
carvo ativado para a retirada do cloro da gua; 3) passagem na
coluna de resina catinica para a retirada de ions positivos,
principalmente metais; 4) passagem na coluna oninica para a
retirada de ions negativos, principalmente cidos; 5) passagem
por um filtro microporoso de polimento final com poros de
uma micra destinado a reter alguns elementos que escapassem
das colunas anteriores; que, com esse procedimento, a gua fica
pronta para o procedimento de hemodilise; que no sabia a
causa da intoxicao e s depois que foi realizada uma pesquisa
que foi descoberta que foi uma toxina conhecida por
microcystina-LR; que nenhum aparelho de dilise pode deter
essa toxina; que o servio de hemodilise do IDR de Caruaru,
normalmente, recebia gua da COMPESA tratada por enca-
namento e a usava, aps filtra-la como explicado acima; que
com a normal falta de gua na cidade passou a receber a gua


por caminho-pipa, gua sem tratamento final, retirada do

tanque de decantao; que tanto podia receber gua tratada
como no- tratada da COMPESA, pois, passada pelas quatro
fases de tratamento, a gua ficava perfeitamente pura e prpria
para a dilise; que a nica condio que a gua seja potvel e
o IDR nunca recebeu gua no-potvel; que, segundo seu co-
nhecimento, o fato que levou a morte de diversos pacientes e
a intoxicao de outros sobreviventes era impossvel de ser
detectado pelo tratamento da hemodilise de Caruaru ou de
qualquer outra parte do Brasil; que os filtros e todos os apare-
lhos de dilise utilizados no IDR de Caruaru eram de boa
conservao e atualizados no Sistema da Indstria Nacional;
que apesar de no serem importados, eram equipamentos em
condies de uso, alguns at novos, tanto que foram transfe-
ridos para o INUC de Caruaru; que no verdade que os
aparelhos estejam ultrapassados e so iguais a todos de sua
espcie nas clnicas do Estado; que o Estado nunca fiscalizou
o IDR, a no ser no momento de sua implantao; que, se-
gundo o sistema atual de sade, o municpio de Caruaru,
atravs de sua Secretaria de Sade, no tem responsabilidade
sobre dilise porque, do seu conhecimento, somente no mu-
nicpio de Petrolina que tal servio est sendo implantado
em termos de municpio; que, segundo pesquisa, existe peri-
go do usurio que consome gua com a toxina microcystina-
LR ter problemas com cncer heptico; que no foi omisso e
como mdico especializado em nefrologia, tomou pessoalmen-
te e por seus colegas mdicos todas as providncias, mas no
conseguiu evitar tantas mortes porque o responsvel por elas
foi um elemento incontrolvel, conhecido posteriormente por
microcystina-LR, que foi encontrada na barragem de Tabocas e
nos tanques da COMPESA, segundo a biloga Sandra Azeve-
do, da Universidade do Rio de Janeiro; por fim, disse que sua
defesa seria patrocinada pelos advogados Gilberto Marques de
Melo Lima, Flvia Laje Sarmento e Maria Leonice da Silva.


Boletins individuais dos acusados so vistos s fls.2.897/

2.901.
As acusadas Christianne Elizabeth Martins Holmes e

Flora Raquel de Freitas Arajo, por seu advogado, requere-
ram adiamento da audincia na qual deveriam ser interrogadas,
fls.2.903/2.904. A primeira porque se encontra doente e em
tratamento mdico especfico para no frustrar iminente gra-
videz; a segunda porque acaba de se submeter cirurgia para
dar luz, cuja criana nasceu a termo, o que obriga a permane-
cer sob vigilncia da clnica especializada na cidade do Recife.
Os acusados Antnio Bezerra Filho, Brulio Francisco

Coelho Neto e Ildefonso Rodrigues dos Santos apresentaram
defesa prvia, acompanhada de rol de testemunhas, trinta (30)
no total, das quais, duas com domiclio em Braslia-DF, sen-
do uma delas o Ministro da Sade, o Dr. Adib Jatene; uma
em Ohio, nos Estados Unidos, treze em Recife-PE, das quais
uma delas era Governador do Estado, Dr.Miguel Arraes; uma
em Jaboato dos Guararapes-PE; uma Curitiba-PR; trs em
So Paulo-SP; e as demais em Caruaru-PE, fls.2.916/2.919.
O acusado Jos Ablio Alves de Oliveira Neto tambm

apresentou defesa prvia acompanhada de rol de testemunhas,
vinte e duas (22) no total, das quais, nove com domiclio em
Recife-PE; duas em Camaragibe-PE; uma em So Caetano-PE;
uma em Belo Jardim-PE; e as demais em Caruaru-PE, fls.2.920/
2.923. Tambm juntou documentos, fls.2.924/2.977.
O acusado Judas Tadeu Alves de Souza foi citado

(fls.2.979/2.979v).
Atendendo requisio do juzo, o secretrio de sade

do Estado, Dr.Jarbas Barbosa da Silva Jnior, encaminhou


relatrios tcnicos dos membros da equipe mdica contrata-

da pela CPI da Hemodilise, Drs.Francisco Jos Trindade
Barreto e Sandra Neiva Coelho, e ainda o Dr.Victorino Spinelli
Toscano Barreto; anlise das amostras de gua e carvo ativa-
do, coletadas em Caruaru e feita pela Dra.Sandra M.F.de Oli-
veira; relatrio parcial da intoxicao ocorrida em Caruaru
elaborado pelo corpo tcnico da Secretaria de Sade do Esta-
do de Pernambuco; carta do Centers for Disease Control and
Prevention (CDC), em Atlanta, nos Estados Unidos, Secre-
taria de Sade do Estado de Pernambuco; matrias publicadas
nos jornais pelo professor Victorino Spinelli e pelo
Dr.Francisco Jos Trindade Barreto, especialistas que presta-
ram assessoria tcnica CPI da Hemodilise, fls.2.984/3.034.
Do ofcio que encaminhou tais documentos consta que

a Dra. Sandra M.F.de Oliveira , no Brasil, a maior especialis-
ta na matria e que a Secretaria de Sade dispe de resultados
de anlises e exames realizados pelo Dr.Wayne Carmichael,
maior autoridade mundial no assunto em questo, que vem
trabalhando conjuntamente com a professora e doutora
Sandra Azevedo, do Centro de Cincias de Sade da Univer-
sidade Federal do Rio de Janeiro, nica entidade com
tecnologia para este tipo de estudo no Brasil.
s fls.3.035/3.043 v-se requisio de informaes para

instruir pedido de habeas-corpus impetrado em favor da
acusada Flora Raquel de Freitas Arajo. As respectivas infor-
maes so vistas s fls.3.045/3.046.
O acusado Judas Tadeu Alves de Souza foi interrogado

(f ls.3.055/3.057) e, em resumo, disse: que trabalha na
COMPESA local h mais de nove (9) anos e h mais de cinco
(5) anos gerente regional; que o abastecimento de gua de
85% (oitenta e cinco por cento) da populao de Caruaru


vem de Tabocas e o atendimento feito de forma permanente

e nunca houve fase de prejudicar a sade dos usurios porque
a gua servida tratada dentro dos parmetros normais e de
acordo com a Portaria n 36 do Ministrio da Sade; que a
gua do manancial de Tabocas recebe o tratamento adequado
e quando surgiu um caso de clera em Caruaru a gua distri-
buda foi um dos fatores que ajudou a debelar aquele proble-
ma, em razo da qualidade da gua; que a gua distribuda
pela COMPESA apta para o consumo humano e que nunca
houve casos de reclamao de usurios da ocorrncia de trans-
misso de doenas, porque a gua distribuda de boa quali-
dade; que no verdade que tenha contribudo para o enve-
nenamento da gua usada pelo IDR, que porventura tenha
causado morte das vtimas indicadas na denncia; se houve
culpa foi do IDR que recebia gua como qualquer usurio e a
destinava para o tratamento especfico de hemodilise; que
aos mdicos do IDR cabia os cuidados finais do tratamento
da gua, eis que a gua distribuda era para uso potvel e no
para ser usada na hemodilise; que cabia ao IDR, ao receber
gua de nvel comum, dar o tratamento especfico para o uso
da hemodilise; que tomou conhecimento do fato pela im-
prensa e oficialmente no recebeu nada do IDR; que mandou
o pessoal da COMPESA ao IDR e foi notado que l no era
feito nenhum tratamento especfico na gua e que o
gerenciamento do controle da qualidade da gua era feito por
dois homens sem nenhuma habilitao tcnica, um era um
simples encanador, e o outro era eletricista; que tanto verda-
de que no distribua gua envenenada que nenhum usurio
sustou o fornecimento de gua pela COMPESA; que se lem-
bra que no IDR foi constatada que no existia nenhum equi-
pamento para controle da gua ali recebida, nem mesmo um
comparador de cloro residual; que os proprietrios do IDR
passaram a usar de outras fontes de forma descontrolada, de
um aude do Sr. Jos Maria, em Terra Vermelha, e no tem


conhecimento de que aquela gua tivesse tratamento; que nem

sequer ouviu falar se foi feita anlise previamente para uso da
referida gua; que a gua que era distribuda por carro pipa era
captada aps a decantao e assim era fornecida para o IDR, o
INUC, para a Hebron, para Riacho das Almas, por doze (12)
anos, e ainda para a zona rural e para todos os usurios que
precisavam captar gua por carro pipa, como os Hospitais So
Sebastio e Jesus Nazareno, por exemplo; que a gua, aps a
decantao, est apta para o uso humano porque preenche os
requisitos psicoqumicos determinados pela Portaria n 36
do Ministrio da Sade; que o cloro era aplicado em cada
caminho, com exceo da Hebron, do INUC e do IDR, por
terem solicitado que a gua no fosse clorada; que no sendo
clorada, a gua no tinha feita a desinfeco; que esses usuri-
os alegaram que o tratamento de purificao seria feito por
eles prprios; que existem microalgas nos mananciais desta
regio, quer em guas paradas, quer em guas correntes, s
que nestas ltimas em menor quantidade; que a COMPESA
tem conhecimento da existncia dessas microalgas e existe um
padro recomendado pelo Ministrio da Sade, de trezentas
(300) UBE Unidade Padro Diria; que as microalgas au-
mentam em razo da alta temperatura e da luminosidade; que
mesmo nessas condies, a COMPESA local fez medio e
sempre encontrou um resultado dentro do padro recomen-
dado; que tomou conhecimento que a Dra. Sandra Azevedo
junto com um bilogo americano pegou amostra da gua de
Tabocas para exame e ali foi constatado a existncia de
microalgas; que tambm soube que a biloga captou gua no
tratamento de gua da COMPESA e que ali no existiu ind-
cios de microalgas; que esclarece que a biloga encontrou for-
tes indcios de microalgas no tratamento de gua da
COMPESA, logo na chegada, mas no encontrou depois da
gua tratada; que a Dra. Sandra captou gua em nove (9) ruas
prximas ao IDR e disse ela que encontrou indcios da


microcystina-LR em duas (2) ruas e no encontrou nas outras

sete (7); que o bilogo americano lhe disse, na presena da bi-
loga, que isso no era possvel porque se existisse microcystina-
LR deveria estar presente em todos os canos de distribuio;
que no existe aparelhamento prprio no tratamento de gua
da COMPESA local, nem do Brasil, segundo seu conhecimen-
to, que tenha condies de conter a microcystina-LR; que, se-
gundo seu conhecimento, os aparelhos do IDR, bem como de
qualquer outra regio, tambm no tem capacidade de separar
a microcystina-LR; que recebeu essas informaes dos bilo-
gos; que de forma alguma foi omisso no tratamento de gua da
COMPESA; que a gua distribuda, mesmo de carro pipa, esta-
va apta para o uso do consumo humano, com exceo daquela
gua no clorada captada pelo IDR, INUC e Hebron; que os
caminhoneiros diziam que se levassem gua clorada no recebi-
am o pagamento do transporte; por fim, disse que sua defesa
seria patrocinada pelos advogados Roque de Brito Alves e Sl-
vio Antonio Monteiro.
Nesta mesma oportunidade a promotoria pblica se

pronunciou pela decretao da priso preventiva das acusadas
Flora Raquel de Freitas Arajo e Christianne Elizabeth Martins
Holmes porque deixaram de comparecer audincia designa-
da para o fim de serem interrogadas.
O acusado Judas Tadeu Alves de Souza apresentou de-

fesa prvia, na qual foram arroladas sete (7) testemunhas, das
quais trs tm domiclio em Recife-PE, uma em Paulista-PE,
uma em Jundia-SP, e as demais em Caruaru-PE, fls.3.067.
s fls.3.070/3.079 v-se requisio de informaes para

instruir pedido de habeas-corpus impetrado em favor do
acusado Jos Ablio Alves de Oliveira Neto. As respectivas
informaes so vistas s fls.3.081/3.082.


Em favor da acusada Christianne Elizabeth Martins

Holmes foi concedida, em sede de liminar, ordem de habeas-
corpus, tendo sido apresentado a este juzo o competente
salvo conduto, fls.3.083/3.087.
A acusada Flora Raquel de Freitas Arajo foi interrogada

(fls.3.088/3.090) e, em resumo, disse: que diretora da IV
DIRES, em Caruaru; que nessa qualidade recebe, mensalmente,
ocorrncias de bitos deste municpio vindos pela Secretaria
de Sade do Municpio; que at o dia seis (06) de maro de
1996 as comunicaes eram feitas de forma normal e nada
houve de estranho que chamasse a ateno; que o IDR no fez
uma comunicao IV DIRES, fazendo diretamente Secre-
taria de Sade no dia seis (06) de maro de 1996 e foi, ento,
que tomou conhecimento do fato da ocorrncia de mortes de
pessoas que faziam hemodilise no IDR e por causa de uma
notcia de televiso; que no dia seguinte tomou as providnci-
as devidas, comunicando-se com a Secretaria de Sade e pe-
dindo o deslocamento urgente de tcnicos de nvel central,
capacitados em hemodilise; que no mesmo dia, sete (07) de
maro de 1996, na parte tarde, chegou uma equipe de cinco
(05) tcnicos, que comeou a fiscalizar o IDR e buscar as cau-
sas das mortes; que o diretor do IDR j apontava, por exclu-
so, a gua ali servida como a possvel causadora dos bitos;
que comearam a coletar amostras de gua, mangueiras, car-
vo ativado e areia; que tais amostras foram encaminhados para
os centros competentes de sade onde eram feitas as pesquisas;
que suspeitava-se, de incio, de agrotxicos; que nenhum ele-
mento causador dos bitos foi encontrado e as mortes conti-
nuavam aceleradas e causando maior preocupao ao Estado;
que, na verdade, as instalaes do IDR no eram de primeira
ordem, mas apresentava condies normais de funcionamento
de servio de hemodilise; que o servio de hemodilise de
Caruaru o mesmo que feito em todo o resto do pas; que a


equipe fiscalizadora encontrou elementos que no condiziam

com o sistema de sade em razo da boa assepcia (?), mas que
tais elementos exgenos no influenciavam de forma alguma
no tratamento mdico ali prestado; que mesmo que existis-
sem ratos correndo pela sala, para argumentar, isto no ia pre-
judicar a sade dos pacientes do ponto de vista da hemodilise
em si, porque a gua vinha atravs de aparelhos prprios e era
inserida no corpo dos pacientes sem que qualquer elemento
de sujeira penetrasse ali; que a Secretaria se Sade continuou
pesquisando sem encontrar a causa principal e seus tcnicos
entenderam que a melhor soluo seria suspender a
hemodilise, o que foi feito, e os pacientes foram transferi-
dos, uns para o INUC, outros para Garanhuns e tambm
para o Recife; que, ento, a Secretaria de Sade levou a srio o
problema e vieram dois cientistas pesquisadores, a biloga
Sandra Azevedo, da Universidade Federal do Rio de Janeiro,
e o Dr. Wayne Carmichael, da Universidade de Ohio, nos
Estados Unidos; que os bilogos colheram amostras da gua
da barragem de Tabocas, da COMPESA, do IDR, bem como
do carvo ativado do IDR; que depois de feitas as pesquisas e
percias, foi descoberta a existncia de microalgas azuis em
Tabocas e que elas soltam uma toxina que foi identificada
como microcystina-LR; que os cientistas concluram que essa
toxina foi o provocador da morte dos pacientes, que causava
hepatite txica; que, segundo aprendeu dos cientistas, as
microalgas, depois de mortas, soltam a toxina; que essa toxi-
na foi encontrada tanto na gua tratada da COMPESA, quan-
to no carvo ativado do IDR, bem como no sangue dos paci-
entes; que soube que foi um caso inaudito o do IDR porque
a microcystina-LR quase desconhecida no Brasil e no Nor-
deste ningum a conhecia; que, segundo soube, a COMPESA
no tinha condies alguma de, depois de purificada a gua
que serve aos usurios, deter essa toxina porque no existem
aparelhos para a sua captao na estrutura atual da empresa;


que a toxina que passava para o corpo dos pacientes, segundo

soube, no podia ser contida por dois motivos: 1) porque
era desconhecida dos mdicos locais e nacionais; 2) porque
os aparelhos para dilise, quer de Caruaru, quer de qualquer
outra clnica brasileira, no tem condies de reter a
microcystina-LR; que somente depois desta catstrofe foi que
a Secretaria de Sade pesquisou e encontrou aparelhamento
capaz de reter a toxina, atravs do sistema de filtragem de
osmose reversa, que ser implantado em Caruaru; que o servi-
o de vigilncia e fiscalizao de hemodilise complexo e a
Secretaria de Sade j estruturou o servio de vigilncia sani-
tria na IV DIRES, mas no existem tcnicos capacitados;
que a Secretaria de Sade, desde 1995, procurou estrutur-lo
para fazer as fiscalizaes normais, inclusive em servio de
dilise, mas faltam nefrologistas no estado e outros tcnicos
na estrutura da Secretaria de Sade; que a IV DIRES, de
motu prprio, no tinha condies de fazer a fiscalizao
normal e que s era feita quando existe provocao; que
nunca chegou ao seu conhecimento que existisse algum pro-
blema que afetasse o servio de hemodilise do IDR e como
estava tudo na normalidade, no ia provocar ali uma fiscali-
zao, sem os tcnicos adequados e competentes; que, se-
gundo tomou conhecimento, a nica causa provocadora das
mortes das vtimas foi a existncia das microalgas azuis que
soltaram a microcystina-LR; que em razo do desconheci-
mento da toxina, mesmo que tivesse feito fiscalizao roti-
neira, caso tivesse uma equipe a seu dispor, ainda assim, no
teria evitado as mortes dos pacientes porque a causa era des-
conhecida; por fim, disse que sua defesa seria patrocinada
pelo advogado Boris Trindade.
Nesta mesma oportunidade foi exarado despacho de-

terminando a suspenso do processo at posterior delibera-
o do relator do pedido de habeas-corpus que foi concedi-


do acusada Christianne Elizabeth Martins Holmes, e a pedi-

do de seu advogado, a suspenso restringiu-se to-somente ao
interrogatrio da acusada.
A acusada Flora Raquel de Freitas Arajo apresentou defesa

prvia, na qual foram arroladas quinze (15) testemunhas, das quais
duas tm domiclio em Braslia-DF, dentre as quais o Ministro da
sade, Dr. Adib Jatene, duas nos Estados Unidos, duas no Rio de
Janeiro-RJ, cinco em Recife-PE, uma em Natal-RN, uma em Salva-
dor-BA, uma em Paulista-PE e uma em Jaboato dos Guararapes-
PE, fls.3.091/3.094. Juntou documentos, fls.3.095/3.112.
s fls.3.118 v-se despacho deferindo o pedido de assis-

tncia formulado por Jos Antonio dos Santos, Maria Goretti
Nunes Braga, Jos Laurindo de Lima, Nomia do Nascimento
Batista e Aurelina Muniz de Arajo. Nesta mesma oportuni-
dade foi deferido prazo aos advogados dos acusados para indi-
car os nomes das testemunhas que desejam a inquirio, uma
vez que apresentaram nmero superior ao permitido em lei.
Foram expedidas cartas precatrias para as comarcas de

Cachoeirinha, Recife, Pesqueira, Riacho das Almas e
Camaragibe, a fim de serem inquiridas as testemunhas arrola-
das pela promotoria pblica, fls.3.131/3.135.
s fls.3.140 v-se ofcio do Excelentssimo Desembar-

gador Gilberto Gondim comunicando que o Tribunal de Jus-
tia concedeu ordem de habeas-corpus em favor da acusada
Christianne Elizabeth Martins Holmes, para o fim de exclu-
la do plo passivo da presente ao penal.
A audincia designada para o dia 14 de outubro de 1996,

a fim de iniciar a instruo da causa foi adiada, e nesta oportu-
nidade (fls.3.157/3.159) os acusados Ildefonso Rodrigues dos


Santos, Brulio Coelho Neto e Antnio Bezerra Neto, por

seus advogados, desistiram da inquirio das testemunhas ar-
roladas a partir do nmero 25 at 30 (fls.2.917/2.919). As-
sim tambm o acusado Jos Ablio Alves de Oliveira Neto,
por seu advogado, desistiu da inquirio de testemunhas arro-
ladas a partir do nmero 09 at 22 (fls.2.921/2.922).
A acusada Flora Raquel de Arajo apresentou impugna-

o deciso que determinou a limitao do nmero de teste-
munhas arroladas ao nmero estabelecido em lei, argumen-
tando que se a promotoria pblica arrolou vinte e duas (22)
testemunhas, ela tambm poderia, fls.3.177/3.179.
A primeira audincia de instruo realizou-se no dia 11

de novembro de 1996 e nela foram inquiridas quatro teste-
munhas arroladas pela acusao e, desde logo, ficou designa-
do o dia 09 de dezembro de 1996 para continuao da audi-
ncia de instruo, fls.3.183/3.193.
s fls.3.199 v-se ofcio do Excelentssimo Desembar-

gador Manoel Rafael Neto comunicando que o Tribunal de
Justia concedeu ordem de habeas-corpus em favor do acu-
sado Jos Ablio Alves de Oliveira Neto, para o fim de exclu-
lo do plo passivo da presente ao penal.
s fls.3.203/3.204 v-se despacho renovando a deter-

minao que a acusada Flora Raquel de Freitas Arajo limite
a oito (08) o nmero de suas testemunhas e nessa mesma opor-
tunidade, a fim de inquirir as testemunhas arroladas pela defe-
sa, foi determinada expedio de cartas precatrias para as
comarcas de Recife-PE, Salvador-BA, Curitiba-PR, So Paulo-
SP, Paulista-PE, Jundia-SP, Braslia-DF, Rio de Janeiro-RJ, bem
como de carta rogatria a fim de inquirir as testemunhas
domiciliadas no exterior.


O secretrio de sade do Estado, Dr. Jarbas Barbosa da

Silva Jnior, encaminhou anlises feitas pela Dra. Sandra Azeve-
do e tabela do professor Wayne W. Carmichael, fls.3.206/3.229.
Depoimentos de testemunhas arroladas pela promoto-

ria pblica, colhidos atravs de cartas precatrias, so vistos s
fls.3.253/3.254, 3.419/3.420, 3.580/3.586.
A testemunha Edson Santos de Barros no prestou depoi-

mento porque no compareceu audincia (fls.3.397/3.397v). A
testemunha Rui Lcio de Souza no foi encontrada (fls.3.445v).
Em continuao audincia de instruo, no dia 09 de

dezembro de 1996, foram inquiridas mais sete (7) testemu-
nhas arroladas pela acusao e nesta mesma oportunidade foi
designado o dia 29 de abril de 1997 para continuao da au-
dincia de instruo, fls.3.258/3.269.
O secretrio de sade do Estado, Dr. Gilliantt Hanois

Falbo Neto, encaminhou Relatrio de Avaliao da Presena
de Microcystina em Amostras de gua do Estado de
Pernambuco, realizado no Laboratrio de Cultivo e Fisiolo-
gia de Microalgas da Universidade Federal do Rio de Janeiro,
feito pela professora Sandra Azevedo, fls.3.271/3.359.

abril de 1997, foram inquiridas mais duas (2) testemunhas
arroladas pela acusao e nesta mesma oportunidade foi desig-
nado o dia 05 de agosto de 1997 para continuao da audin-
cia de instruo, fls.3.603/3.604.
A promotoria pblica apresentou parecer tcnico fir-

mado pelo professor Aloysio Ferraz de Abreu e fez requeri-
mentos de expedio de ofcios, fls.3.606/3.652.


Cpias do Acrdo e das Notas taquigrficas do habeas-

corpus concedido em favor de Jos Ablio Alves de Oliveira
Neto so vistas s fls.3.669/3.690.
Algumas testemunhas arroladas pela defesa deixaram de

ser intimadas: Marcos Luna porque no mora no endereo
indicado h mais de vinte (20) anos, fls.3.706v; Clia M.
Correia porque no foi localizado o seu endereo, fls.3.770v;
Geraldo R.de Menezes porque seu endereo no foi localiza-
do, fls.3.892v; Andr Silva porque no endereo s foi encon-
trada a pessoa de Andr Fernandes da Silva, fls.3.914; Luiz C.
Cordeiro porque seu endereo no foi localizado, fls.4.012v;
Berenice Garces Santos porque no reside mais no endereo
h mais de dois anos, fls.4.042v; Jairo Costa porque esta atual-
mente trabalhando em So Domingos e s est em casa nos
finais de semana, fls.4.042v; Breno Mergulho porque no
reside nem trabalha no endereo indicado, fls.4.083v; Sandra
Azevedo por no constar o setor de servio da universidade,
fls.4.174v e Maria Antonieta Medeiros porque no existe o
endereo indicado, fls.4.174v.
Depoimentos de testemunhas arroladas pela defesa,

colhidos atravs de cartas precatrias, so vistos s fls.3.747,
3.793, 4.010, 4.078/4.080, 4.086/4.087, 4.088/4.089,
4.097/4.098, 4.099/4.100.
As cartas rogatrias destinadas a colher os depoimen-

tos de Elise Jochimsen e Wayne W. Carmichael, nos Estados
Unidos, foram devolvidas para serem satisfeitas exigncias,
fls.3.802 e 3.822.
Cpias do Acrdo e das Notas taquigrficas do pedi-

do de habeas-corpus denegado em favor de Flora Raquel de
Freitas Arajo so vistas s fls.3.847/3.854.



agosto de 1997, foram inquiridas mais duas (2) testemunhas
arroladas pela acusao, e nesta mesma oportunidade foi de-
signado o dia 19 de novembro de 1997 para continuao da
audincia de instruo, fls.3.856/3.859.
Os acusados Antonio Bezerra Filho, Brulio Francisco

Coelho Neto e Ildefonso Rodrigues dos Santos, por seu ad-
vogado, pediram que as testemunhas domiciliadas nos Esta-
dos Unidos sejam inquiridas sem a necessidade de expedio
de cartas rogatrias, aguardando-se pela vinda delas ao Brasil,
fls.3.865/3.866.

novembro de 1997, foram inquiridas cinco (5) testemunhas
arroladas pela defesa e nesta mesma oportunidade foi designa-
do o dia 09 de fevereiro de 1998 para continuao da audin-
cia de instruo, fls.3.930/3.937.

fevereiro de 1998, foram inquiridas mais quatro (4) testemu-
nhas arroladas pela defesa e nesta mesma oportunidade foi
designado o dia 11 de maio de 1998 para continuao da
audincia de instruo, fls.3.958/3.963.
Os advogados Jos Floro de Arajo e Nilzardo Carnei-

ro Leo foram constitudos pela acusada Flora Raquel de
Freitas Arajo (fls.3.968 e 4.044) que requereu pela substi-
tuio das testemunhas arroladas na defesa prvia, fls.3.965/
3.966.
Em continuao audincia de instruo, no dia 11

de maio de 1998, no foram inquiridas testemunhas por-
que as que foram intimadas foram arroladas pelo acusado


que j tinha sido excludo do processo e nesta mesma opor-

tunidade foi designado o dia 10 de agosto de 1998 para
continuao da audincia de instruo e a acusada Flora
Raquel de Freitas Arajo disse que desistia das cartas
rogatrias, fls. 4.046.

agosto de 1998, foram inquiridas trs (3) testemunhas arrola-
das pela defesa, e nesta mesma oportunidade os advogados
dos acusados desistiram da inquirio das testemunhas res-
tantes, fls.4.181/4.184.
A acusada Flora Raquel Freitas de Arajo pede pela

juntada de um opsculo contendo esclarecimentos sobre as
aes da IV DIRES no episdio da hemodilise em Caruaru,
fls.4.189/4.208.
O acusado Judas Tadeu Alves de Souza pede pela junta-

da de uma cpia de documento emitido pelo Instituto Adolfo
Lutz, fls.4.212/4.213.
Concluda a fase de inquirio de testemunhas e, em

obedincia lei (artigo 499 do Cdigo de Processo Penal), s
partes foi dada oportunidade para requererem pela realizao
de diligncias, fls.4.214. Primeiro, a promotoria pblica, que
recebeu os autos com vista no dia 19 de outubro de 1998,
devolvendo-os no dia 10 de maro de 1999, dizendo que nada
tinha a requerer, fls.4.214v.
E pelos acusados Flora Raquel de Freitas Arajo

(fls.4.226) e Judas Tadeu Alves de Souza (fls.4.228v), foi dito
que nada tinham a requerer. J pelos acusados Brulio Fran-
cisco Coelho Neto, Antnio Bezerra Filho e Ildefonso
Rodrigues dos Santos deixaram decorrer o prazo que lhes foi


assinado sem oferecer qualquer manifestao, fls.4.232 e

4.234.
As partes apresentaram suas razes finais atravs de

memoriais: promotoria pblica (fls.4.235/4.341), assistentes
de acusao (fls.4.342/4.352), o acusado Judas Tadeu Alves
de Souza (fls.4.353/4.374), a acusada Flora Raquel de Freitas
Arajo (fls.4.376/4.393) e juntou documentos (fls.4.394/
4.396), os acusados Antnio Bezerra Filho, Brulio Francisco
Coelho Neto e Ildefonso Rodrigues dos Santos (fls.4.425/
4.459) e juntou documentos (fls.4.40l/4.423).
A promotoria pblica, instada a se manifestar, opinou

pela permanncia nos autos dos documentos apresentados
pelos acusados juntamente com as suas alegaes finais,
fls.4.461. Assim tambm se manifestaram os assistentes de
acusao, fls.4.463.
O magistrado que at ento conduzia o presente pro-

cesso averbou-se suspeito, por motivo de foro ntimo, para
nele funcionar e determinou a remessa dos autos ao seu pri-
meiro substituto legal, fls.4.646. Assim tambm se declarou
o primeiro substituto legal que determinou a remessa dos
autos ao segundo substituto legal, fls.4.471.
RELATADOS. FUNDAMENTO E DECIDO.
1) CONSIDERAES INICIAIS:
No ter sade por si s j uma tragdia. E, especial-

mente em Caruaru, os pacientes renais foram protagonistas
de uma outra tragdia: o tratamento que deveria mant-los


vivos, estava, simplesmente, matando-os, ou, quando no,

agravando ainda mais a sade j fragilizada.
Cada pgina destes autos ainda guarda um pouco da

ansiedade e do medo experimentados pelos doentes renais e
por seus familiares. E, nesse clima, acredito, tambm foram
envolvidas outras pessoas, como mdicos e seus auxiliares,
autoridades, a grande imprensa e a populao em geral.
Alis, esse o comportamento natural do homem di-

ante do inusitado, do novo, particularmente se a novidade
destruidora da vida. Quem, de s conscincia, pode dizer que
todos, absolutamente todos, a seu modo, no sofreram com
o episdio?
E, pela prpria grandeza do lastimvel episdio, o es-

clarecimento dos fatos no deve se contentar com as cercanias
da retrica, com jogo de palavras e as encenaes diante de
microfones e cmeras de televiso.
Legtima se mostra a cobrana da populao que se lhe

d uma resposta final sobre o caso: se houve ou no houve
culpados pela tragdia em Caruaru. Acredito, entretanto, per-
doe-me a ingenuidade, que a populao no est interessada
em qualquer resposta. Est interessada que a ela seja dita a
verdade, seja ela qual for, corresponda ou no as expectativas
de alguns. A quem no interessa a verdade?
Outro fato merece registro. que os acusados Brulio

Francisco Coelho Neto, Antnio Bezerra Filho e Ildefonso
Rodrigues dos Santos ajuizaram exceo de suspeio pedin-
do que me afastasse deste processo porque me consideravam
suspeito para julg-los em virtude de um dos grandes jornais
do estado ter publicado que este magistrado teria dito que


iria conden-los. Certamente, os acusados assim se comporta-

ram, dentre outras razes que desconheo, porque no co-
nhecem a origem e a formao deste magistrado.
Esclareo que j decidi a respeito: proferi deciso

interlocutria denegando o pedido dos acusados. Primeiro
porque jamais disse tamanha insanidade. Segundo porque,
por formao, jamais permaneceria frente de processo judi-
cial sem a necessria iseno.
Se provas existirem quanto culpabilidade dos acusa-

dos no h porque deixar de conden-los. Se, ao contrrio, a
prova produzida demonstrar a ausncia de culpabilidade, no
h porque deixar de absolv-los. Assim, com este nimo, pas-
so a examinar a presente causa.
2) DELIMITAO:
Preliminarmente, cuido de delimitar o mbito de co-

nhecimento da presente ao criminal, haja vista as limitaes
de carter objetivo e subjetivo ocorridas no seu curso.
Do ponto de vista subjetivo, esto excludas do plo

passivo da presente ao as pessoas de Christianne Elizabeth
Martins Holmes e Jos Ablio Alves de Oliveira Neto por for-
a de habeas-corpus concedido pelo Egrgio Tribunal de
Justia de Pernambuco (fls.3.140 e 3.199), restando apurar a
responsabilidade criminal de apenas os seguintes acusados:
Brulio Francisco Coelho Neto, Antnio Bezerra Filho,
Ildefonso Rodrigues dos Santos, Judas Tadeu Alves de Souza
e Flora Raquel de Freitas Arajo.
Do ponto de vista objetivo, est excluda a apurao da

eventual ocorrncia do crime de leso corporal culposa, pelo


qual as pessoas nominadas na denncia, num total de oitenta

(80), teriam adquirido hepatite txica irreversvel, por fora
da deciso lanada s fls.2.786/2.787, que rejeitou a denn-
cia em relao a esse crime porque a promotoria pblica no
apresentou exames de corpo de delito que comprovasse a efe-
tiva existncia das leses alegadas e porque essa deciso j se
encontra alcanada pela precluso, j que no foi objeto de
recurso, de modo que somente os demais crimes sero objeto
de apurao nesta causa.
3) CAUSA DAS MORTES:
Segundo a promotoria pblica, o que causou a

morte de alguns pacientes do Instituto de Doenas Re-
nais (IDR) de Caruaru, foi uma substncia altamente txi-
ca denominada microcystina LR, presente na gua ser-
vida pela Companhia Pernambucana de Saneamento
(COMPESA), que penetrou no sistema circulatrio dos
pacientes.
Trs so, portanto, as alegaes: uma, que a microcystina-

LR uma substncia altamente txica e capaz de provocar a
morte. A outra, que a gua servida ao IDR pela COMPESA
foi o meio pelo qual essa substncia penetrou no sistema cir-
culatrio das vtimas. E, por fim, que essa toxina foi a causa-
dora da morte das vtimas.
3.1 Da toxidade e letalidade da microcystina-LR:
Quanto a primeira, que diz respeito toxidade e

letalidade da microcystina LR, o mdico hepatologista
Victorino Spinelli Toscano Barreto, que assessorou a Comis-
so Parlamentar de Inqurito (CPI) e comps a comisso de
mdicos instalada pela Secretaria de Sade do Estado, disse


em juzo que a microcystina pode causar leses hepticas e at

mesmo a morte da pessoa que a ingere, especialmente quando
administrada por via venosa. Esclareceu ainda que a ingesto
por via oral, mesmo em pequena quantidade, mas em longo
prazo, tambm pode causar leso heptica, (fls.3.585/3.586).
De outro lado, dos autos no consta qualquer questio-

namento quanto a essa matria, de modo que no paira
qualquer dvida quanto toxidade e letalidade da
microcystina- LR.
3.2 Da gua fornecida pela compesa como meio de

contaminao das vtimas:
Quanto segunda, que diz respeito gua fornecida

pela COMPESA como meio para que a microcystina pene-
trasse no sistema circulatrio das vtimas, nenhum laudo ofi-
cial foi trazido aos autos a fim de realizar tal comprovao.
Mesmo assim, das anlises feitas pela professora Sandra

Azevedo, da Universidade Federal do Rio de Janeiro, trazidas
aos autos por ofcio do Secretrio de Sade do Estado
(f ls.2.392), constam que foi confirmada a presena da
hepatoxina microcystina do tipo LR na amostra de gua co-
letada da Estao de Tratamento de gua da COMPESA,
bem como na amostra do carvo ativado do IDR, (fls.2.403/
2.411).
De uma outra anlise, a professora concluiu que de

amostras de gua coletadas de algumas ruas e barragens do
municpio de Caruaru, foram encontrados indcios da
microcystina na barragem do Sr. Jos Maria e em algumas ruas
da cidade, fls. 3.226 / 3.229.


De outra parte, a microcystina uma hepatoxina que

expelida por microalgas quando so mortas, portanto, por
vegetais aquticos.
E, por fim, dos autos tambm no consta qualquer

questionamento quanto a essa matria, de modo que no paira
qualquer dvida de que a ingesto da hepatoxina microcystina
LR pelas vtimas se deu atravs da gua fornecida pela
COMPESA de Caruaru.
3.3 A hepatoxina microcystina como causadora das

mortes das vtimas:
Quanto terceira, que se refere a microcystina-LR como

sendo a causadora da morte das vtimas, pasme-se, nenhum
laudo pericial foi trazido aos autos que se prestasse a esta fina-
lidade. Impressiona-me como um caso to rumoroso como
este, cuja repercusso rompeu as fronteiras do estado e do
prprio pas, mereceu tamanho descuido.
Com os avanos tcnicos da cincia, nenhuma dificul-

dade deveria restar para que se pudesse comprovar que a mor-
te das vtimas foi causada pela tal toxina assassina.
Se no vejamos:
Dos quarenta e quatro (44) mortos de que cuida o presen-

te processo, onze (11) deles no foram submetidos a exame peri-
cial. Portanto, dos autos no consta NENHUM LAUDO PERI-
CIAL determinando a causa mortis de Arnaldo Luiz Gomes,
Sofia Maria da Silva, Maria Cndida Nunes, Terezinha Rodrigues
de Lima, Joo Manoel da Silva, Pedro Vieira Neto, Maria Pinhei-
ro Maciel, Paulo Jorge da Silva, Edelson Soares Pereira, Severino
Torres de Andrade e Edmlson Torres dos Santos.


Nove (09) foram periciados e dos respectivos laudos

tanatoscpicos constam como INDETERMINADA a causa
das mortes. So os casos de: Ablio Joaquim da Silva (fls.2.695),
Jos Andrade da Silva (fls.2.726), Maria Aparecida dos San-
tos (fls.2.729), Raquel de Arajo (fls.2.737), Jos Pereira da
Silva Neto ou Jos Pereira Neto (fls.2.740), Heleno Fortunato
da Silva (fls.2.741), Severina Celina da Silva (fls.2.742), Joo
Francisco de Melo (fls.2.744) e Joo Almeida (fls.2.745).
Outros quatorze (14) tambm foram periciados e dos

respectivos laudos tanatoscpicos, constam as mais diversas
causas para suas mortes, mas sem qualquer esclarecimento se
tais causas foram ou no desencadeadas pela toxina micro-
cystina, se no vejamos:
Antnio Gomes Pontes que sua morte foi causada por

edema pulmonar, cardiomegalia, nefropatia crnica e hepato-
patia inespecfica, (fls.2.735).
Ricardo Alexandre Borges Vieira que sua morte foi cau-

sada por edema pulmonar, cardiomegalia, nefropatia crnica
e hepatopatia inespecfica, (fls.2.736).
Maria Soares de Arajo que sua morte foi causada por

enterecolite hemorrgica, nefropatia crnica bilateral e
esquistossomose hepato-esplnica, (fls.2.738).
Amaro Miguel dos Santos que sua morte foi causada

por insuficincia renal bilateral, (fls.2.739).
Nerivnia Xavier ou Merivnia Xavier que sua morte foi

causada por hemorragia digestiva, ictercia e choque no curso
do tratamento de insuficincia renal crnica e, segundo diag-
nstico, de insuficincia heptica, (fls.2.743).


Jos Pequeno da Silva que sua morte foi causada por

hepatite-glomerulonefrite crnica, (fls.2.746).
Dulcinia Alves da Silva que sua morte foi causada por

edema pulmonar, cardiomegalia, nefropatia crnica e
hepatopatia inespecfica, (fls.2.747).
Antonina Jlia da Silva que sua morte foi causada por

edema pulmonar e hepatite inespecfica, (fls.2.748).
Maria Auxiliadora Castor que sua morte foi causada

por edema pulmonar, hepatite inespecfica, pancreatite aguda
e nefrectomia bilateral, (fls.2.749).
Maria Silvina da Silva que sua morte foi causada por

choque no curso do tratamento de insuficincia renal crnica
e de insuficincia heptica, (fls.2.750).
Marinete Antnia de Andrade que sua morte foi causa-

da por edema pulmonar, hepatite inespecfica e nefropatia cr-
nica, (fls.2.751).
Severino Cirilo de Lima que sua morte foi causada por

insuficincias heptica e renal, (fls.2.752).
Antnio da Silva Leite que sua morte foi causada por

insuficincias heptica e renal, (fls.2.753).
Ananias Lira dos Santos que sua morte foi causada por
insuficincia renal crnica, (fls.2.754).
E os ltimos dez (10) mortos tiveram os seus corpos

exumados e dos respectivos laudos periciais constam que o
recolhimento dos segmentos de vceras para exames comple-


mentares restou prejudicado em razo do estado de putrefa-

o dos corpos ou por j se encontrarem em estado de
esqueletizao. So os casos de: Ccero Cipriano Jardim ou Ccero
Cipriano da Silva (fls.2.691), Ccero Ferreira de Brito (fls.2.708),
Angelina Santana de Arajo ou Angelita Santana de Arajo
(fls.2.710), Paulo Henrique de Moura ou Paulo Henrique Barbo-
sa (fls.2.713), Jos Ferreira da Silva (fls.2.716), Jos Victor
Rodrigues Irmo (fls.2.718), Maria Lcia Feitosa Freire (fls.2.731),
Helena Neves dos Santos (fls.2.702), Jos Antnio da Paz Lima
(fls.2.704), e Inaldo Joo de Souza Leo (fls. 2.706).
Assim, salvo melhor juzo, a determinao da causa das

mortes est sendo feita por uma simples operao de racioc-
nio de lgica formal: a toxina microcystina-LR pode causar
a morte de uma pessoa e sua presena foi constatada na gua
utilizada para o tratamento de hemodilise. Logo, a
microcystina-LR foi a causadora da morte dos pacientes que
se submetiam a esse tratamento.
Este raciocnio, por si s, no tem autoridade nenhu-

ma para determinar tal grave imputao. Alis, isso bem
prprio da lgica formal que no tem nenhum compromisso
com verdade de suas premissas. que, segundo os bilogos
pesquisadores, a toxina microcystina-LR, tanto pode causar a
morte de uma pessoa, como apenas causar-lhe uma leso
heptica. Tanto que alguns pacientes tambm foram conta-
minados pela tal toxina e nem por isso perderam a vida. o
caso, por exemplo, das oitenta (80) pessoas que a acusao
indicou como vtimas do crime de leso corporal culposa
porque contraram leso heptica irreversvel.
Por estas razes que a realizao de um exame pericial

mais acurado no deveria ter sido desprezado. E no se diga
da impossibilidade de sua realizao. Se no estado no existia


tecnologia para isso, que se realizasse em outros centros me-

lhor aparelhados, dentro ou fora do pas. Se o caso teve tanta
repercusso a merecer a instalao de uma Comisso Parla-
mentar de Inqurito, mais popularmente conhecida por CPI,
por que no houve empenho na realizao de tais percias?
Se eu disser que algum morreu envenenado, h que se

demonstrar a presena do veneno no organismo da vtima e
verificar se outras causas preexistentes ou concomitantes no
contriburam para o bito. Isto elementar. A quantos a to-
xina realmente matou? E a quantos ela apenas debilitou?
Afinal, a morte entre pacientes renais no um aconte-

cimento extraordinrio, pois, sabidamente, eles so pessoas
de sade frgil, mais suscetveis morte, inclusive em decor-
rncia do prprio tratamento que, segundo o perito Aloysio
Ferraz de Abreu, no deixa de ser um tratamento perigoso,
fls.3.609/3.642.
Desse modo, efetivamente, jamais saberemos quantas

pessoas, de fato, perderam a vida por causa exclusiva da tal
toxina. Neste ponto, salvo melhor juzo, enxergo uma nova
tragdia: a falta de compromisso com o esclarecimento da ver-
dade. Todas as vtimas sobreviventes e os familiares dos que
faleceram tinham e tm o direito de saberem, com preciso, a
efetiva e real causa das mortes.
bem verdade que, luz do artigo 167 do Cdigo de

Processo Penal, outras provas, a testemunhal, por exemplo,
podem suprir a falta do exame de corpo de delito, quando for
impossvel a sua realizao.
Em primeiro lugar, pergunto: foi realmente impossvel

a realizao de percias nos corpos das vtimas que determinas-


se se a tal toxina foi ou no causa exclusiva ou concorrente

das mortes? Com a resposta os especialistas.
Em segundo lugar, salvo melhor juzo, penso que a

elucidao dos terrveis fatos de que trata os presentes autos,
no deveria ter sido deixada merc de outras provas que no
fossem tcnicas, produzidas por pessoas altamente especia-
lizadas.
De outra parte, a prova testemunhal produzida, salvo

melhor juzo, no se desincumbiu do mister de suprir a falta
de exame de corpo de delito em relao a todas as vtimas,
mas to-somente em relao a apenas onze (11) delas, se no
vejamos:
Inicialmente, classifico os depoimentos das testemunhas

arroladas pela acusao em quatro grupos:
No primeiro grupo esto aqueles que s podem depor

em relao ao que viram e/ou ouviram nos trabalhos da Co-
misso Parlamentar de Inqurito (CPI): so os casos dos de-
putados Romrio de Castro Dias Pereira e Guilherme
Aristteles Uchoa Cavalcanti Pessoa de Melo, e dos vereado-
res Onofre Barros e Rui Severino Lira.
Ainda assim, o deputado Guilherme Uchoa nada falou

acerca da causa das mortes das vtimas, (fls.3.583/3.584).
Assim tambm o deputado Romrio Dias, a no ser o seguin-
te: que os comentrios nas comisses e junto a alguns mdicos e
membros da comisso ouviu que de fato semelhante ao da denncia s
ocorreu em Portugal e no tomou conhecimento de que houvesse litera-
tura mdica sobre o fato. (fls.3.580/3.582). J os vereadores
Onofre Barros (f ls.3.858/3.859v) e Rui Severino Lira
(fls.3.856/3.857v), se limitaram a dizer que ficaram sabendo


que a morte das vtimas foi causada por uma toxina durante o
tratamento de hemodilise no IDR.
Neste grupo tambm enquadro o depoimento do Dr.

Flvio Roberto Torreo de Almeida (fls.3.191/3.193), delega-
do que presidiu o inqurito policial. Primeiro porque s pode
depor pelo que viu e ouviu durante a investigao e, segundo,
porque suas concluses j esto expressas no relatrio que
encerrou o respectivo inqurito e elas, por si s, como sabi-
do, no tem fora para fundamentar deciso eventualmente
condenatria. Por isso em nada acrescenta o seu dizer: que
chegou a concluso de que as mortes constantes da denncia foram em
razo de omisso dos referidos mdicos no tratamento da gua.
No segundo grupo esto aqueles que, de forma vaga e

genrica (e no poderia ser diferente), se limitaram a dizer que
ficaram sabendo que as mortes das vtimas ocorreram por cau-
sa de uma toxina contida na gua usada na sesso de hemo-
dilise. So os casos de Maria das Graas de Oliveira (fls.3.265/
3.266), Joo Bezerra da Silva (fls.3.183/3.185), Luiz Francis-
co Piannowski (f ls.3.186/3188), Olympio Fraga Neto
(fls.3.189/3.190), Luiz Fernando da Silva (fls.3.258/3.259),
Valdeci Trajano da Silva (fls.3.262/3.264), Jos Edmlson do
Nascimento (fls.3.263/3.264), Rui Lins de Souto (fls.3.268/
3.269), Paulo Roberto Lins (fls 3.604/3.604v), Severino
Alberto Leite (fls.3.267/3.267v) e Zenaide Trajano Vieira
(fls.3.260/3.261).
No terceiro grupo esto aqueles que nem de forma

vaga nem genrica nada disseram sobre a causa das mortes.
So os casos de Maria Aparecida da Silva (fls. 3.603/3.603v),
Loureno Joo da Silva (fls.3.253/3.254) e Antnio Alves
Torres (fls.3.419/3.420), sendo que este ltimo era pacien-
te do IDR.


No quarto grupo est um nico depoimento que, de

uma forma ou de outra, trouxe alguns elementos capazes de
suprirem lacunas dos laudos periciais que foram apresenta-
dos.
Foi o caso do mdico hepatologista Victorino Spinelli

Toscano Barreto (fls.3.585/3.586) que assessorou a Comis-
so Parlamentar de Inqurito (CPI) e comps a comisso de
mdicos instalada pela Secretaria de Sade do Estado visando
diagnosticar as causas dos bitos e apontar solues. Disse ele
que microcystina capaz de causar leses hepticas e at mes-
mo a morte de uma pessoa.
Assim, tenho que a informao do especialista de que a

microcystina capaz de causar leses hepticas, tem a autori-
dade necessria para suprir as omisses nos laudos periciais
das vtimas Antnio Gomes Pontes (fls.2.735), Ricardo Ale-
xandre Borges Vieira (fls.2.736), Nerivnia Xavier ou Merivnia
Xavier (fls.2.743), Jos Pequeno da Silva (fls.2.746), Dulcinia
Alves da Silva (fls.2.747), Antonina Jlia da Silva (fls.2.748),
Maria Auxiliadora Castor (fls.2.749), Maria Silvina da Silva
(fls.2.750), Marinete Antnia de Andrade (fls.2.751), Severino
Cirilo de Lima (fls.2.752) e Antnio da Silva Leite (fls.2.753),
de que a microcystina desencadeou, ou uma hepatopatia
inespecfica, ou uma insuficincia heptica, ou uma hepatite-
glomerulonefrite crnica.
Neste caso no se enquadra a situao da vtima Maria

Soares de Arajo porque, salvo melhor juzo, seu problema
heptico foi causado por esquistossomose, fls.2.738.
Assim, salvo melhor juzo, tenho que somente em rela-

o s vtimas Antnio Gomes Pontes, Ricardo Alexandre
Borges Vieira, Nerivnia Xavier ou Merivnia Xavier, Jos Pe-


queno da Silva, Dulcinia Alves da Silva, Antonina Jlia da

Silva, Maria Auxiliadora Castor, Maria Silvina da Silva,
Marinete Antnia de Andrade, Severino Cirilo de Lima, An-
tnio da Silva Leite, e Pedro Vieira Neto, restaram provados
indcios de que suas mortes tiveram relao direta com a ao
da hepatoxina microcystina-LR, de modo que passo a co-
nhecer da acusao da prtica do crime de homicdio culposo,
to-somente em relao a apenas onze (11) das quarenta e qua-
tro (44) vtimas indicadas na denncia.
4) DA INEVITABILIDADE DA CONTAMINAO
DOS PACIENTES DO I.D.R. PELA HEPATOXINA
MICROCYSTINA:
Em outros termos, a questo essencial saber se era ou

no era evitvel a consumao do resultado, qual seja: a conta-
minao das onze (11) vtimas pela microcystina, hepatoxina
que as levou morte.
E esta questo da inevitabilidade ou no da consuma-

o do resultado (contaminao das vtimas pela microcystina),
nos termos do pargrafo 2 do artigo 13 do Cdigo Penal,
deve ser apreciada com base em dois requisitos: 1) se os acu-
sados tinham ou no o dever jurdico de evitar a contamina-
o, e, 2) se os acusados tinham ou no a possibilidade de
evitar a contaminao.
A respeito dos chamados crimes comissivos por omis-

so, ou omissivos imprprios, preleciona o professor Heleno
Cludio Fragoso (In Lies de Direito Penal, 8 edio, Nova
Parte Geral, p.245 e 247):
Nos crimes comissivos por omisso, o agente responde pelo

resultado, no porque o tenha causado, mas porque no o impediu. A


indagao a ser feita apenas esta: a ao omitida teria evitado o

resultado? A resposta somente pode ser dada por um juzo hipottico, e
a afirmao somente pode fundar-se na certeza ou em alta probabili-
dade, prxima da certeza.
Tem que ser possvel afirmar que a ao esperada, possvel e

devida, com segurana, teria impedido o resultado.
Com estas luzes, duas so as questes que se apresen-

tam para que se possa, nos termos da lei, dizer se os acusados
Brulio Francisco Coelho Neto, Antnio Bezerra Filho,
Ildefonso Rodrigues dos Santos e Flora Raquel de Freitas
Arajo, cometeram ou no o crime de homicdio culposo
que a eles est sendo imputado. So elas:
1) Tinham os acusados o dever jurdico de impedir a

contaminao dos pacientes pela toxina assassina?
Certamente que sim. Tanto que em relao aos trs

primeiros (Dr.Brulio, Dr.Antnio e Dr. Ildefonso) era im-
posta a obrigao de realizar tratamento na gua a ser utilizada
nas sesses de hemodilise, e em relao a Dra. Flora Raquel,
como representante da Secretaria de Sade do Estado na re-
gio, era imposta a obrigao de fiscalizar se a gua a ser utili-
zada nas dilises estava sendo submetida a tratamento segun-
do as normas. Nesse sentido, claras so as determinaes da
Portaria n 38, de 03 de maro de 1994, do Ministrio da
Sade.
Dada a condio de mdicos de uma clnica especializa-

da em hemodilise, aos acusados Brulio Francisco Coelho
Neto, Antnio Bezerra Filho e Ildefonso Rodrigues dos San-
tos, no era e no permitido usar gua nas sesses de
hemodilise, sem prvio tratamento feito na prpria clnica.


Isto , o tratamento eventualmente feito pela companhia for-

necedora da gua no dispensa nem dispensava o tratamento
feito pela prpria clnica. Como tambm no era permitido a
acusada Flora Raquel de Freitas Arajo deixar de exercer tal
fiscalizao.
Neste contexto, posso dizer ainda que no basta que os

mdicos acusados realizem um tratamento qualquer da gua.
indispensvel que a gua a ser utilizada nas sesses de
hemodilise, seja tratada de acordo com as exigncias prpri-
as para o seu uso especializado.
Por isso mesmo, por fora da portaria n 38 do Minis-

trio da Sade, de 03 de maro de 1994, vigente ao tempo
em que as vtimas foram contaminadas, aos acusados Brulio
Francisco Coelho Neto, Antnio Bezerra Filho e Ildefonso
Rodrigues dos Santos, era imposta a obrigao de tratar a gua
a ser utilizada no tratamento de hemodilise por dionizao
e/ou osmose reversa, e de providenciar, atravs de laboratrio
habilitado e pelo menos quatro (04) vezes ao ano, a anlise
qumica qualitativa, quantitativa e microbiolgica dessa gua,
bem como da dosagem de alumnio nela contida. Enquanto
que para a acusada Flora Raquel de Freitas Arajo era impos-
ta a obrigao de fiscalizar velando pelo exato cumprimento
das normas sobre o tratamento da gua a ser utilizada nas
sesses de hemodilise.
2) Tinham os acusados a possibilidade de impedir a

contaminao dos pacientes pela toxina assassina?
Esta questo, na verdade, quer saber: os acusados ti-

nham como evitar a contaminao dos pacientes? O que, en-
to, deveriam ter feito?


Segundo a promotoria pblica a contaminao dos

pacientes teria sido evitada caso os acusados Brulio Francis-
co Coelho Neto, Antnio Bezerra Filho e Ildefonso Rodrigues
dos Santos tivessem adotado as seguintes aes:
1) Feito o tratamento da gua atravs de dionizao

e/ou osmose reversa e providenciado a realizao da anlise
da gua por laboratrio habilitado, pelo menos quatro (04)
vezes ao ano, como determina a portaria do Ministrio da
Sade.
2) Entregue a manuteno e a operao do sistema de

tratamento de gua da clnica somente a pessoas qualificadas e
no a um eletricista e a um encanador.
3) Utilizado no sistema de tratamento da gua da cl-

nica, filtro capaz de reter as impurezas e no um filtro j
saturado.
4) Reutilizado o filtro capilar (material de reutilizao)

por apenas de vinte (20) a (trinta) 30 vezes, no mximo, e no
at oitenta (80) vezes.
5) Cuidado mais das instalaes e do funcionamento

da clnica, fazendo assepsia suficiente para evitar a presena de
baratas e ratos.
6) Utilizado mquinas para dilise de modelos mais

modernos, que no apresentassem freqentes problemas como
a maioria das que eram usadas na clnica.
7) Utilizado apenas gua clorada e no gua sem cloro

como foi solicitado COMPESA.


Veja que no basta comprovar que os acusados no

adotaram determinadas aes para que se possa, desde logo,
concluir pela existncia do crime de homicdio culposo. Como
a imputao diz respeito ao cometimento de crime comissivo
por omisso, , juridicamente, indispensvel que fique prova-
da que as aes porventura omitidas pelos acusados eram ca-
pazes de evitar a contaminao dos pacientes pela microcystina.
Neste sentido expressa-se o professor Damsio Evange-

lista de Jesus (in Cdigo Penal Anotado, 4 edio ampliada e
atualizada, p.32):
necessrio que se demonstre que a ao omitida impediria

a produo do resultado.
Assim tambm se expressa o Superior Tribunal de Justi-

a, atravs da 6 Turma, no julgado RHC n 794-SP, relatado
pelo Ministro Costa Leite, cuja parte da ementa transcrevo:
No direito penal, no se admite a culpa presumida. No

despontando, in casu, como seria de rigor, eis que as imputaes
concernem a crimes comissivos por omisso, a providncia omitida
pelo paciente que poderia ter impedido o resultado, impe-se o reconhe-
cimento da falta de justa causa para a ao penal.
E, em relao ao rol de omisses imputadas aos mdi-

cos acusados, cuido, de logo, de registrar que a acusao no
cuidou de comprovar, como era de seu dever, que o tratamen-
to da gua na clnica no era feito por dionizao e/ou osmose
reversa. Nenhuma prova, absolutamente nenhuma prova, foi
produzida nesse sentido.
Assim tambm se comportou a acusao em relao s

alegaes sobre a falta de assepsia na clnica e sobre a defasa-


gem dos modelos das mquinas utilizadas na dilise. Alis, da

instruo restou induvidoso que estas questes, mesmo se ti-
vessem sido comprovadas, no tiveram qualquer relao com
a contaminao dos pacientes pela toxina microcystina, tal
como o fato da clnica ter passado a receber gua da
COMPESA sem cloro.
Ao contrrio do que se pensava, a clorao da gua foi

um dos fatores da liberao da toxina microcystina pelas
microalgas existentes na gua. que o cloro, dentre outros
fatores, era capaz de matar essas microalgas, que ao morrerem,
liberavam a tal toxina. Quanto mais cloro, mais microcystina
na gua.
De outra parte, da instruo no restou nenhuma dvi-

da de que os responsveis pela manuteno e operao do
sistema de tratamento de gua da clnica era um eletricista e
um encanador. O prprio acusado Brulio Francisco Coelho
Neto, quando interrogado em juzo (fls.2.892/2.895), assim
reconheceu:
que o encanador Rui Russo e o eletricista Joo Bezerra eram

funcionrios do IDR e cuidavam do tanque da gua, mas apenas
para receb-la dos caminhes-pipa e para controlar as colunas
deonzinadores e foram treinados pela empresa que vendeu os equipa-
mentos;
Sobre este ponto, muito tem se falado, especialmente

que a contaminao dos pacientes pela microcystina no teria
ocorrido se acusados tivessem entregado o sistema de trata-
mento da gua da clnica nas mos de pessoas qualificadas.
Mais qualificadas em qu deveriam ser, ento, as pesso-

as responsveis pelo tratamento da gua da clnica? Com a


palavra a acusao. Deveriam ser bilogos, qumicos, engenhei-

ros? Salvo melhor juzo, me parece que no, pois se as clnicas
especializadas em hemodilise tivessem de ser dotadas de pes-
soal desse naipe, no haveria razo da Portaria n 38/1994, do
Ministrio da Sade, determinar que as clnicas realizassem
pelos menos quatro (04) anlises anuais da gua utilizada nas
dilises, j que dispunham de pessoal qualificado para tanto.
De outro lado, de que adiantaria a uma clnica especi-

alizada em hemodilise ter um bilogo ou qumico a sua dis-
posio sem lhe oferecer um laboratrio bem aparelhado que
possibilitasse a realizao de anlises da gua. Desse modo,
cada clnica deveria ter seu prprio laboratrio.
Salvo melhor juzo, o que a norma impunha aos m-

dicos acusados era a obrigao de realizarem o tratamento
da gua atravs da dionizao e/ou osmose reversa. Nenhu-
ma exigncia legal existia ao tempo dos trgicos aconteci-
mentos quanto contratao de profissionais com conheci-
mentos tcnicos/cientficos para pessoalmente cuidarem do
tratamento da gua a ser utilizada nas dilises, o que no
quer dizer que a portaria do Ministrio da Sade no seja
merecedora de reparos.
Um outro ponto da questo tambm merece destaque:

a final, o tratamento da gua na clnica exigia ou no a interfe-
rncia de uma pessoa qualificada? E, se de fato exigia a inter-
ferncia humana, em que a alegada desqualificao do eletri-
cista e do encanador contribuiu para a contaminao dos pa-
cientes pela microcystina?
A esse respeito, esclarece-nos o perito Aloysio Ferraz de

Abreu (fls.3.609/3.642), cujo parecer foi trazido aos autos
pela promotoria pblica (fls.3.606/3.607):


Em resumo, o Sr. Joo Bezerra no intervia (com exceo

da retrolavagam) no fluxo da gua no sistema de tratamento, que
na verdade era fechado (no interior de tubos), como os filtros indus-
triais existentes no mercado. Portanto, no havia como ele saber se
algo estava errado. Ele no monitorava analiticamente a gua
tratada ou em tratamento, nem muito menos a que chegava, via
caminho-pipa. Alm do sistema poder funcionar sem a presena
do operador.
Quanto ao filtro de carvo ativado do sistema de trata-

mento, tambm restou demonstrado que ele j no conseguia
mais reter a microcystina, conforme anlises da professora
Sandra Azevedo, da Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Segundo a professora ...pde-se observar ainda que a amostra de
carvo continha uma quantidade muito grande de resduos orgnicos
e, portanto, poderia estar com a sua capacidade de absoro bastante
comprometida, (fls.2.403/2.411).
A questo que a microcystina tambm foi constatada

pela pesquisadora na amostra do carvo ativado do sistema de
tratamento de gua do prdio novo do Instituto de Nefrologia
e Urologia de Caruaru (INUC) isto mesmo, do prdio novo
do INUC portanto, de um sistema presumivelmente guar-
dado por todos os cuidados, (fls.3.226/3.229).
A esse respeito tambm se manifestou o mdico

hepatologista Victorino Spinelli Toscano Barreto (fls.3.585/
3.586), que assessorou a Comisso Parlamentar de Inqurito
(CPI) e comps a comisso de mdicos instalada pela Secreta-
ria de Sade do Estado visando diagnosticar as causas dos
bitos e apontar solues. Disse ele em juzo o seguinte:
Que est no relatrio feito pelo depoente e este no momento

mantm que a contaminao dos pacientes do INUC ocorreu em


uma clnica nova e com, obviamente, o sistema de tratamento de

gua tambm novo.
Percebo, assim, que a simples constatao da presena

da microcystina na amostra do carvo ativado do sistema de
tratamento de gua do IDR de Caruaru, dando sinais, portan-
to, de que esse carvo j no era mais capaz de reter a toxina,
por si s, no quer dizer que os acusados se omitiram de uti-
lizar filtro em melhores condies de uso, porque se assim o
for, tambm teriam sido omissos os dirigentes da nova clnica
do INUC.
E, sobre essa questo da presena da microcystina nas

amostras de carvo ativado das clnicas do IDR e do INUC,
disse ainda a professora Sandra Azevedo, ao responder as per-
guntas formuladas pela Comisso de Especialistas que auxili-
am a CPI da Hemodilise em Pernambuco (fls.3.223/3.3.225):
Pergunta n 2:
Admitindo a existncia dessas toxinas na gua fornecida ao

Centro de Dilise, de se esperar que sejam retiradas pelo tratamento
normal (filtro de carvo, filtro de areia, resina de troca inica e filtro
milipore) da Clnica. Em outras palavras, a passagem da toxina seria
indicativo de falha do sistema?.
Em resposta a esta pergunta, disse a professora Sandra

Azevedo:
No possvel se fazer uma avaliao correta des-

se questionamento sem se saber a procedncia da gua;
isto , a toxina poderia estar solvel em uma gua onde
no houvesse outros contaminantes de origem orgnica
e portanto o sistema de filtrao teria maiores condies


de absorver as molculas da toxina, caso esse sistema no estivesse

previamente saturado. Numa outra situao hipottica a toxina po-
deria estar presente juntamente com vrios outros resduos orgnicos,
em decorrncia, por exemplo, de um no tratamento prvio dessa gua,
e portanto o sistema de filtrao estaria sofrendo uma sobrecarga ex-
cessiva o que dificultaria a absoro das toxinas pelo sistema. Impor-
tante salientar que a eficincia do sistema dependente da sua capa-
cidade de reteno, que funo do tempo de uso, da concentrao do
material a ser retido, do fluxo, etc., todos esses parmetros precisariam
ser avaliados para saber-se se um sistema est em condies ou no de
reter um determinado tipo de substncia. Entretanto, posso afirmar
que a amostra de carvo ativado que recebi procedente do IDR, est
apresentando uma alta contaminao por microcystina e demonstrou
estar com a sua capacidade de absoro bastante comprometida, para
este tipo de molcula, pois quando foi eluda gua deionizada por
uma coluna montada com essa amostra de carvo, esta gua apresen-
tou-se contaminada com microcystina, aps essa eluio.(sublinhei).
A este respeito tambm so esclarecedoras as palavras

do perito Aloysio Ferraz de Abreu (fls.3.609/3.642):
Outro ponto que deve ser ressaltado. o objetivo do sistema

de tratamento da unidade IDR: desmineralizar, deionizar, retirar os
eletrlitos ocasionalmente existentes na gua de alimentao, que
porventura viesse a influenciar a composio do lquido de dilise.
O sistema instalado no IDR no foi concebido para tratar

gua bruta (gua que no sofreu tratamento).
Os problemas apareceram como conseqncia da m quali-

dade da gua afluente. Ao se colocar grande quantidade de matria
orgnica (algas e slidos em suspenso) desviaram o sistema de trata-
mento dos objetivos para os quais foi projetado. A quantidade de
sujeira foi superior a capacidade do sistema.


Quanto reutilizao do filtro capilar (material de

reutilizao) por apenas de vinte (20) a trinta (30) vezes, no
mximo, e no at oitenta (80) vezes, salvo melhor juzo, dos
autos no consta qualquer comprovao de que o tal filtro
capilar tenha sido utilizado alm da quantidade ideal. De ou-
tra parte, salvo engano, esse filtro tinha sua funo limitada a
eliminar possveis partculas das resinas (Parecer Tcnico do
perito Aloysio Ferraz de Abreu, fls.3.609/3.642).
E, por fim, quanto realizao das quatro anlises anu-

ais da gua a ser utilizada nas sesses de hemodilise, con-
quanto os mdicos acusados no tenham apresentado qual-
quer prova que desmentisse a acusao de que no teriam
mandado realizar as tais anlises, como determina a portaria,
tenho, salvo melhor juzo, que mesmo que tivessem sido rea-
lizadas, havia uma probabilidade muito grande de no terem
detectado a presena da microcystina. Portanto, no teriam
impedido que os pacientes viessem a ser contaminados pela
toxina.
Tanto verdade que aps ecloso do escndalo, dos

autos existem notcias que vrios exames foram realizados e a
constatao microcystina s feita por uma biloga da Univer-
sidade Federal do Rio de Janeiro e por pesquisadores dos Es-
tados Unidos. Muito se fala nos autos de que essa toxina as-
sassina era absolutamente desconhecida da literatura mdica
brasileira. Fala-se, por exemplo, que s se tem notcia de um
caso ocorrido em Portugal.
Se no fizeram as tais anlises anuais, erram os mdicos

acusados. E erraram feio. Foram negligentes com o seu dever.
Todavia, no se pode, com honestidade, dizer que se tivessem
feito as anlises, com certeza, a microcystina teria sido consta-
tada de modo a evitar a contaminao dos pacientes.


Assim, salvo melhor juzo, tenho que mesmo que os

acusados tivessem adotado todas as aes indicadas pela pro-
motoria pblica, ainda assim, no teria sido evitada a conta-
minao dos pacientes. A prova disso foi contaminao tam-
bm ocorrida nos pacientes que realizam hemodilise na nova
clnica do INUC.
Relembro a advertncia do professor Heleno Cludio

Fragoso, segundo a qual, a configurao do crime comissivo
por omisso, depende da possibilidade de se poder afirmar,
com segurana, que a ao esperada, possvel e devida, teria
impedido o resultado.
Assim, outra alternativa no resta a no ser reconhecer

que os mdicos Brulio Francisco Coelho Neto, Antnio Be-
zerra Filho e Ildefonso Rodrigues dos Santos, do ponto de vista
tcnico-jurdico, no so responsveis pelas mortes de Antnio
Gomes Pontes, Ricardo Alexandre Borges Vieira, Nerivnia Xavier
ou Merivnia Xavier, Jos Pequeno da Silva, Dulcinia Alves da
Silva, Antonina Jlia da Silva, Maria Auxiliadora Castor, Maria
Silvina da Silva, Marinete Antnia de Andrade, Severino Cirilo
de Lima, Antnio da Silva Leite, e Pedro Vieira Neto.
Assim, tambm no que se refere diretora da IV DIRES,

a Dra. Flora Raquel de Freitas Arajo, porque, mesmo que
tivesse realizado as fiscalizaes, como era de seu dever, ainda
assim, no teria sido evitada a contaminao dos pacientes
pela microcystina, j que, conforme j demonstrado, no te-
ria ela constatado nenhuma irregularidade quanto forma do
sistema de tratamento da gua da clnica (at porque, da ins-
truo, nenhuma irregularidade restou comprovada).
Caso tivesse ficado provado nos autos que havia falhas

no sistema de tratamento da gua da clnica e que se tais falhas


no existissem, com certeza, os pacientes no teriam sido con-

taminados, a, sim, teria culpa a Dra. Raquel por no ter cum-
prido com o seu ofcio de fiscalizar.
5) DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLGICA:
Conforme relatei, a promotoria pblica tambm acusa

o mdico Antnio Bezerra Filho de ter cometido o crime de
falsidade ideolgica, previsto no artigo 299 do Cdigo Penal,
alegando que ele, na comunicao que fez Secretaria de Sa-
de no dia 06 de maro de 1996, ter falseado a verdadeira di-
menso do problema informando que o quadro clnico dos
pacientes estava evoluindo bem e que as intercorrncias eram
em apenas trinta (30) pacientes, quando na verdade eram em
noventa e cinco (95), bem como de ter omitido declarao
que deveria constar do documento de que j haviam ocorrido
doze (12) bitos.
Tal imputao diz respeito ao documento datado do

dia 06 de maro de 1996 (uma correspondncia), cuja cpia
se v s fls.2.367/2.368, pela qual o acusado Antnio Bezerra
Filho comunica Secretaria de Sade do Estado, especifica-
mente ao setor de alta complexidade que:
1) Apareceram em alguns pacientes sintomas anormais

como cefalia, tonturas, dficit visual, astenia.
2) O problema evoluiu rapidamente para cerca de 30
pacientes.
3) ....................................................................
4) ....................................................................
5) Houve como conseqncia, alguns problemas pro-
blemas de seqelas graves, em alguns pacientes, porm a mai-
oria tem evoludo bem.


Segundo o magistrio do professor Heleno Cludio

Fragoso (in Lies de Direito Penal, II Volume, 5 edio,
p.346) A falsidade ideolgica somente pode ser constatada pela veri-
ficao dos fatos a que se refere o teor do documento.
E, de outro lado, a consumao do delito de falsidade

ideolgica est na dependncia da comprovao da inteno
de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Neste
sentido decidiu a 5 Turma do Egrgio Superior de Justia,
no RHC n 9100/SP, relatado pelo Ministro Flix Fischer:
A falsidade s adquire importncia penal se for realizada

com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade
sobre fato juridicamente relevante.
Assim, sob estas luzes, salvo melhor juzo, as condutas

imputadas ao acusado so atpicas, tanto do ponto subjetivo
como objetivo.
Do ponto de vista objetivo porque, a olho nu, observo

que o acusado no disse que as intercorrncias (!?) eram ape-
nas em trinta (30) pacientes. Verdadeiramente, disse ele que o
problema evoluiu rapidamente para cerca de 30 pacientes. Ao
contrrio do que consta na denncia, sem faltar com o respei-
to, a acusao, pelo menos neste ponto, foi quem alterou a
verdade dos fatos, dizendo que o acusado disse o que de fato
ele no disse. Uma simples leitura do documento revela a
distoro.
Do ponto de vista subjetivo porque no enxergo na

expresso evoluindo bem a presena do dolo especfico de
enganar, de falsear a verdade, especialmente quando ela lida
em seu contexto. Primeiro porque, no quadro clnico esto
evoluindo bem, o acusado no colocou todos os pacientes,


mas, to-somente a maioria deles. Mas, antes disso, fez

meno expressa que alguns pacientes apresentaram seqe-
las graves.
De outra parte, a expresso evoluindo bem uma

concluso que s pode dizer respeito ao exclusivo momento
da elaborao do documento, quatorze (14) dias aps a morte
do primeiro paciente, o que no significa, que meia hora de-
pois, por exemplo, o quadro clnico no tenha se alterado.
J no que se refere omisso quanto ao nmero de

mortos at a data da emisso desse documento (06 de maro
de 1996), dois aspectos merecem ateno:
1) Segundo a promotoria pblica foram doze (12) os

bitos at o dia que o documento foi emitido. Todavia,
inadmissvel querer incluir os bitos ocorridos no prprio
dia da emisso do documento porque no se pode assegurar
com certeza de que ele foi emitido aps todos os bitos ocor-
ridos no dia.
Assim, do dia 20 de fevereiro de 1996 a 05 de maro

de 1996, ocorreram apenas dez (10) bitos: Arnaldo Luiz
Gomes (20/fev/1996), Sofia Maria da Silva (27/fev/1996),
Maria Cndida Nunes (29/fev/1996), Terezinha Rodrigues de
Lima (29/fev/1996), Ablio Joaquim dos Santos (29/fev/
1996), Ccero Cipriano Jardim (25/fev/1996), Helena Neves
dos Santos (04/mar/1996), Jos Antnio de Paz Lima (04/
mar/1996), Inaldo Joo de Souza Leo (05/mar/1996) e
Ccero Ferreira de Brito (05/mar/1996).
Interessante notar que nenhum desses bitos foi obje-

to de apreciao nesta ao da existncia do crime de homic-
dio. Os quatro primeiros porque nenhum lado pericial foi


acostado aos autos para comprovar a materialidade do delito;

um consta como indeterminada a causa de sua morte; e os
demais no tiveram comprovadas a materialidade do delito
porque j se encontravam em adiantado estado de putrefao
e outros em processo de esqueletizao. E a prova testemu-
nhal produzida no supriu a falta da prova pericial que com-
provasse o corpo de delito.
Portanto, nenhuma das mortes omitidas na correspon-

dncia restou comprovada que tenha ocorrido em razo da
contaminao pela microcystina.
Mesmo que assim no fosse, h que se ressaltar que as

informaes prestadas e omitidas pelo acusado estavam sujei-
tas ao poder fiscalizador da secretaria de sade do estado, por-
tanto, sujeito a uma verificao. E, em situaes como tais,
assevera o professor Damsio Evangelista de Jesus (In Cdigo
Penal Anotado, p.772) que inexiste o crime. Diz ele:
A declarao do particular, para configurar infrao penal,

deve ser capaz, em si mesma, de concretizar o documento. Se cumpre
ao funcionrio que a recebe verificar a veracidade de seu contedo
(documento sujeito a verificao oficial), inexiste o crime.
Assim sendo, desconfigurado se apresenta o crime de

falsidade ideolgica, cuja prtica, foi imputada ao acusado An-
tnio Bezerra Filho.
6) DO CRIME DE ENVENENAMENTO DA GUA:
J sobre Gerente Regional da Companhia Pernambucana

de Saneamento (COMPESA), o engenheiro Judas Tadeu Alves
de Souza pesa a acusao de ter cometido, na modalidade
culposa, o crime de envenenamento de gua potvel na sua


forma qualificada, previsto nos artigos 270 1 e 2 c/c

285, todos do Cdigo Penal, pois a ele imputado o fato de
ter fornecido gua no clorada ao Instituto de Doenas Re-
nais (IDR) de Caruaru, contendo algas capazes de liberar o
agente mortal microcystina-LR, apesar de sua obrigao le-
gal de, na qualidade de responsvel pelo abastecimento de
gua no municpio de Caruaru, somente fornecer gua para
consumo aps todos os processos de potalizao, inclusive
clorificao.
de elementar noo que no da classificao dada

ao crime que o acusado se defende, mas dos fatos narrados na
denncia. Assim, neste passo, observo que ao acusado est
sendo imputado o fato de ter fornecido gua sem cloro e con-
tendo microalgas que liberavam uma toxina mortal ao Insti-
tuto de Doenas Renais (IDR) de Caruaru.
Portanto, fornecida a um destinatrio especfico. Deste

modo, no h porque se falar, do ponto de vista tcnico-jurdi-
co, na existncia do crime de envenenamento imputado ao acu-
sado, j que este crime tem a coletividade como sujeito passivo,
e no um nmero limitado de pessoas. Tal circunstncia, pelo
magistrio de Damsio Evangelista de Jesus (In Cdigo Penal
Anotado, p.711), faz com que no exista o crime.
De outra parte, como j foi dito e repetido, o alegado

envenenamento no ocorreu pela falta de cloro, que, ao con-
trrio do que se pensava, era a presena do cloro que matava
as microalgas existentes na gua, ensejando a liberao da to-
xina pelas microalgas mortas.
O problema no surgiu porque a COMPESA passou a

fornecer gua sem cloro para a clnica de hemodilise. Alis,
quando os dirigentes pediram que a gua no fosse mais clorada


porque as mortes j estavam ocorrendo e suspeitava-se que

fosse exatamente o cloro que estava provocando alteraes na
composio da gua.
Deste modo, mesmo que o acusado tivesse fornecido

somente gua clorada, ainda assim, no teria evitado o resulta-
do, qual seja, a contaminao dos pacientes do IDR pela
microcystina.
bem verdade que ao acusado cumpria exercer maior

controle sobre os mananciais de gua e sobre o seu tratamen-
to. Portanto, tinha o dever jurdico de evitar a contaminao.
Todavia, a nica conduta que a ele foi imputa como

omissa foi a de no colocar cloro na gua. E, como j se sabe,
a questo relativa a falta de clorao no guarda nenhuma rela-
o com a contaminao dos pacientes, de modo que, mais
uma vez, no me resta outra alternativa que no seja a de reco-
nhecer que o acusado no praticou o crime que a ele est
imputado.
Assim, por convico e em razo dos fatos narrados na

denncia no se constiturem em infrao penal, julgo impro-
cedentes os pedidos de condenao, pelo que absolvo a pesso-
as de Brulio Francisco Coelho Neto, Ildefonso Rodrigues
dos Santos e Flora Raquel de Freitas Arajo da acusao de
terem cometido o crime de homicdio culposo, bem como o
acusado Antnio Bezerra Filho das imputaes de ter cometi-
do os crimes de homicdio culposo e de falsidade ideolgica.
Absolvo, tambm, o acusado Judas Tadeu Alves de Souza da
imputao de ter cometido o crime de envenenamento de
gua potvel, o que fao com esteio no artigo 386, inciso III,
do Cdigo de Processo Penal.


Publique-se. Registre-se. Intime-se.
Sem custas j que ajuizada pela promotoria pblica.
Com o trnsito em julgado:
1 - Desentranhe-se os boletins individuais e, aps o pre-

enchimento devido, encaminhem-se ao Instituto de Identifi-
cao para as devidas anotaes.
2 - Aps as baixas necessrias, inclusive na distribuio,

ARQUIVEM-SE.
Caruaru-PE, 08 de abril de 2002.


Revista Da ESMAPE, Vol. 12, #25, Tomo I (2007)

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4 Os artigos publicados podem ser repro- Normas para publicao de artigos

2. Das normas editoriais

14346_Capa_TomoI.indd 1 20/7/2007 11:15:26

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 1 9/7/2007, 09:31

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA

Revista da ESMAPE Recife v. 12 n. 25 p. 001-516 jan./jun. 2007

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 3 9/7/2007, 09:31

A Revista da ESMAPE divulga assuntos de interesse jurdico-pedaggico.

A Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - Esmape cumpre, rigorosa-

permitida a reproduo parcial dos artigos, desde que citada a fonte.

Solicita-se permuta / Exchange disued / on demande change

Reviso: autores e Profa. Msc. Euliene Staudinger

Tiragem: 1500 exemplares

Correspondncias para: Escola Superior da Magistratura de Pernambuco.

Revista da ESMAPE / Escola Superior da Magistratura de Pernambuco

1. Direito-Peridico. I. Escola Superior da Magistratura de

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 4 9/7/2007, 09:31

Binio 2006 2007

Coordenador do Curso de Preparao Magistratura e

Coordenador dos Cursos de Ps-Graduao e Extenso

Coordenador dos Cursos de Formao e

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 5 12/7/2007, 13:40

Coordenadora de Pesquisa, Divulgao Cientfica e

Coordenadores de Comunicao Social

Coordenador de Estudos Penais e Controle da Violncia

Coordenador de Direitos Fundamentais

Subcoordenadora de Direitos Difusos do Consumidor

Subcoordenadora da Famlia, da Infncia e Juventude

Coordenadora de Prtica Jurdica Criminal em Servio

Coordenador de Prtica Jurdica Cvel em Servio e

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 6 9/7/2007, 09:31

Coordenao Tcnica, planejamento grfico e editorial

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 7 9/7/2007, 09:31

Direito Processual Civil I

Direito Processual Penal I

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 9 12/7/2007, 13:40

Direito Processual Civil II

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 10 9/7/2007, 09:31

Didtica do Ensino Superior

Direito da Criana e do Adolescente

Direito Penal III

Direito Processual Civil III

Direito Processual Penal III

Teoria Geral do Direito

Tcnica de Elaborao de Decises Penais

Direito Civil III

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 11 12/7/2007, 13:40

Direito Processual Civil

Prof. Dr. Alexandre Freire Pimentel

Direito Civil e Processual Civil (Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 12 9/7/2007, 09:31

Direito Pblico (Constitucional, Administrativo e

Prof. Msc. Maria Betnia Silva

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 13 9/7/2007, 09:31

Direito Penal e Processual Penal

Prof. Dr. Ricardo de Brito

Direito Privado (Civil e Empresarial)

Prof. Esp. Jorge Amrico Pereira de Lira

01_RevistaEsmape JanJul2007_Teoria.PMD 14 9/7/2007, 09:31

MBA Administrao Judiciria

Prof. Msc. Ricardo de Oliveira Paes Barreto