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regra diretamente aplicvel a um caso carecido de regulao jurdica. Como afirma o PROF.
L.PINHEIRO : H lacuna a partir do momento em que a situao carecida de regulao jurdica
no cabe no sentido literal possvel da proposio jurdica, porque segundo o art.9 n2 CC, no
pode ser considerado pelo interprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal.
O dever de integrar a lacuna: confiado aos rgos de aplicao do Direito e tal cm acontece
com a interpretao, a todos aqueles que tenham de determinar a disciplina jurdica aplicvel a
uma situao.
Pegando no Artigo 10 do Cdigo Civil que regula a integrao das lacunas da lei, observamos
que as disposies apenas so aplicveis quando haja caso omisso, isto um caso no previsto
na lei.
Para disciplinar o caso omisso -
1 devemos recorrer norma aplicvel aos casos anlogos.
Mas na falta de caso anlogo, e na impossibilidade de obter por generalizao de solues
particulares, uma regra geral que abranja o caso omisso:
2 - a integrao de lacunas feita, criando o prprio intrprete a norma que, como legislador, ele
formularia para o tipo de casos em que a hiptese omissa se integra.
Segundo estes autores: cabe assim ao intrprete criar direito subsidirio, considerado desta
forma por ser utilizado nos casos que o direito positivo no contempla.
ARISTTELES - caso omisso deve ser resolvido como o faria o prprio legislador se estivesse
presente e como ele teria prescrito na lei se tivesse podido conhecer o caso em questo.
O CDIGO SUO - recorre ao juiz, cuja soluo atribuda deve seguir a convico sincera de
como o legislador teria estabelecido a norma se tivesse conhecimento da lacuna.
CDIGO PORTUGUS - ao prprio intrprete, ou seja toda e qualquer pessoa., no entanto o
subjetivismo que daqui pode derivar no se harmoniza com o nosso sistema jurdico.
Esta integrao deve orientar-se pelos valores de abstrao e de generalidade caracterstico das
regras jurdicas.
O professor Miguel T.S refora a ideia de que :
A regra hipottica s utilizada como modo de integrao de uma lacuna quando esta no possa
ser preenchida atravs da analogia .S pode suceder quando, havendo um caso omisso, no se
encontre regulado nenhum caso anlogo.
FACILMENTE SE PERCEBE QUE A construo da regra hipottica est excluda quando o
sistema seja fechado, ou seja quando no comporte nenhuma lacuna.
OLIVEIRA ASCENSO
Quando procuramos interpretar esta norma, expressa no artigo 10n3, devemos afastar-nos de
certas concepes :
1.como uma remisso para o arbtrio do intrprete, pois h necessidade de existir um mnimo de
correspondncia com a letra da lei, art.9/2 CC.
2.como um apelo para o sentimento jurdico , que excludo quando no artigo 10/3 se acrescenta
que se deve legislar dentro do esprito do sistema
3.como um recurso equidade, porque se manda resolver segundo a norma que corresponda ao
sistema , e no segundo a justia aplicada do caso concreto. - inteno generalizadora e no
individualizadora.
Resolver Dentro do esprito do sistema- significa resolver segundo a valorao que merece,
no o caso concreto, mas a categoria de casos em que ele se enquadra, atendendo aos princpios
( consagrados na CRP e no ordenamento jurdico) portanto, atender aos princpios gerais e aos
valores do sistema, no entanto quando tal no seja possvel o intrprete tem liberdade para
procurar argumentos exteriores e que no tenham base no sistema.
BATISTA MACHADO
O legislador no remete o intrprete para juzos de equidade, para a justia do caso concreto,
antes, bem ao contrrio o incumbe de elaborar e formular uma norma - uma regra geral e
abstrata que contemple o tipo de casos em que se integra o caso omisso, e que possa ser
aplicada a uma indeterminabilidade de destinatrios e de situaes, porque s mediatizando a
soluo a dar ao problema pela elaborao de uma frmula geral possvel ao intrprete
enquadrar-se no esprito do sistema.
DESSE MODO, o autor considera que esta norma uma simples norma ad hoc, apenas para
este caso especfico em anlise, sem que de modo algum adquira carter vinculante para futuros
casos ou para outros julgadores, por isso, se surgir posteriormente um novo caso desta ndole
reabre-se o problema e voltaro a funcionar os processos de integrao. Na soluo da questo
lacunosa deve ter-se em conta o tipo ou categoria de casos em que este se integra , ainda que
com abstrao das caractersticas especficas dos caso concreto.
DAQUI SE COMPREENDE, AINDA QUE POSSA PARECER UMA CONTRARIEDADE, A
NECESSIDADE DE RECORRER ABSTRAO E GENERALIDADE MAS DEPOIS APLICAR-
SE APENAS A UM CASO CONCRETO.
EM RELAO A GENERALIDADE E ABSTRAO S SE TORNA POSSVEL RESOLVER
DENTRO DO ESPRITO DO SISTEMA POR SE ISOLAR DAS PARTICULARIDADES DO CASO
CONCRETO O PROBLEMA JURDICO POR ELE POSTO. MAS LOGO DE SEGUIDA APLICA-SE
A SOLUO APENAS QUELE CASO CONCRETO, ABANDONANDO IMEDIATAMENTE ESTA
GENERALIDADE E ABSTRAO.