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Corresponde, dada la gravedad de los hechos demostrados en esta causa, remitir copias
certificada de la misma a:
1. Cámara Nacional en lo Criminal y Federal Correccional de Capital Federal
2. Organización Internacional del Trabajo para que tomen conocimiento tanto el Comité de
Libertad Sindical como la Comisión que estudia la sanción del Código de Conducta de las
empresas Transnacionales.
3. Ministerio de Trabajo, a los efectos de las normas policiales
Capón Filas, en minoría
No considero configurado un delito de derecho criminal que torne procedente una acción
penal que obligue a denunciarla ante el Fuero correspondiente, La posible existencia de una
práctica antisindical no justifica que el Tribunal es dirija a un organismo Internacional cuya
intervención debe ser instada –en todo caso- por los propios sindicatos. No encuentro que el
objetable proceder de la demandada pueda dar motivo a la intervención de la Dirección de
Policía del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Fernández Madrid, adhesión de Morando
SALA VI
EXPEDIENTE Nº 26.091 JUZGADO Nº 24
AUTOS:”CONTI JUAN CARLOS C/ FORD MOTOR ARGENTINA S.A. S/ COBRO DE PESOS”.
Buenos Aires, 10 de febrero de 1987.-
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I) El actor apela la sentencia porque no ha hecho lugar a su pretensión basándose en que ha
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operado la prescripción.
II) Para resolver la cuestión se debe tener en cuenta varios elementos:
1. existencia de la prescripción
2. naturaleza del despido impuesto al trabajador
3. condena aplicable a la demandada
4. medidas que deben adoptarse por esta alzada
El primero condiciona a los restantes, con excepción del último.
III) Existencia de la prescripción
A. El despido del actor se produjo el 08/12/76, basándose en el art. 1 de la regla estatal o
“ley de facto” (en terminología de la Corte Suprema) 21.400/76, por cuanto el actor se
encontraba a disposición del Poder Ejecutivo y ya habían transcurrido tres meses.
Conti recupera su libertad recién el 23/1/77. Por las circunstancias que expone, plenamente
aceptadas por el señor juez de primera instancia, no pudo reclamar en procura de sus
derechos mientras rigió el denominado proceso de reorganización nacional.
Cuando se recupera el Estado de Derecho (10/12/83) Conti se siente con fuerzas para tal
reclamo. Se presenta al Ministerio de Trabajo el 08/02/84, iniciándose el expediente 744.611
(fotocopias en fs. 123/133). El 07/03/84 se realiza la audiencia de conciliación a la que
acude la demandada sin objetar la jurisdicción, pero, lejos de ofrecer una solución
conciliatoria, opone la excepción de prescripción.
Ante esa realidad, Conti interpone la demanda judicial el 24/7/84.
B. El señor Juez de primera instancia considera que el plazo para hacer valer sus derechos,
dentro de los límites del art. 3980 C.C., vencía el 10 de marzo de 1984 (a los tres meses de
la anunciación del gobierno democrático) pero, como Conti recién interpuso la demanda
judicial el 24 de julio, se ha cumplido la prescripción, con lo cual, apoyándose en un
dictamen del señor Procurador en la causa “Manzano c/ Ford” y en la sentencia en ella
dictada (expte. 68.051, Sala I) y en las sentencias dictadas en las causas “Troiana c/ Ford” y
“Avalos c/ Ford” (Sala V), rechaza la pretensión del actor.
C. Conti apela, argumentando que:
1. el despido interpuesto fue nulo. Por consiguiente, la acción es imprescriptible.
2. A todo evento, no debe aceptarse la interpretación restrictiva del art. 3980 CC que no
menciona como condicionante la demanda judicial.
D. Se deben tener en cuenta los siguientes elementos:
+ Conti ingresó a trabajar el 01/9/65
+ Fue elegido delegado del personal, en su carácter de militante del SMATA.
+ Estaba en funciones el 13/4/76
+ El día mencionado se produce la detención del actor, mientras estaba trabajando. Fue
llevando a un quincho, perteneciente al predio de la demandada. Fue retirado del
establecimiento, a plena luz del día, en una camioneta de la demandada, habiendo sido
atadas sus manos con alambres (fs. 163), con pleno conocimiento de los supervisores (fs.
163 vta., fs. 165 vta.).
El operativo fue realizado por un grupo de tareas perteneciente al Ejército Argentino que,
desde tiempo atrás, estaba instalado en el interior de la planta, disponía de instalaciones de
la empresa, y era por todos conocido (fs. 29, fs. 163, fs. 163 vta., fs. 164 vta., fs. 165, fs.
165 vta.).
+ A partir de ese día comienza el largo calvario del actor que sin proceso alguno estuvo
detenido mucho tiempo y posteriormente puesto a disposición del Poder Ejecutivo en virtud
del Estado de sitio, hasta que recuperó su libertad física el 23/3/77.
+ Interesa la conducta de la demandada, desde el día 13/4/76 hasta el 08/12/76.
+ Remite el 23/4/76 un telegrama al actor intimándolo a presentarse a trabajar y justificar
sus inasistencias bajo apercibimiento de despedirlo por abandono de trabajo (fs. 6) a lo que
contesta la esposa de Conti aclarando la situación, por otra parte suficientemente conocida
por la empresa (fs. 5).
+ suspende al actor el 26/4/76 por aplicación del RCT (fs. 3).
+ comunica a la esposa del actor que éste ha sido despedido en virtud del art. 11 de la regla
estatal 21.400/76, mediante telegrama del 08/12/76 (fs. 4).
+ Conti aclara perfectamente las razones que le impidieron reclamar durante el régimen
autoritario hasta tal punto que es el mismo señor juez de primera instancia quien no sólo las
acepta sino establece que el plazo de tres meses, establecido por el art. 3980 CC comienza
con la asunción del régimen democrático finalizado, en consecuencia, el 10 de marzo de
1984.
E. Con tales datos se debe resolver las cuestión
1. No se trata de decidir si la presentación de Conti en el Ministerio de Trabajo interrumpió o
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no la prescripción ya que ésta, como bien dice el señor juez, ya se había cumplido por lo que
imposible interrumpir lo ya clausurado.
2. La nulidad del despido, argumentada por Conti, depende de que se declare
inconstitucional el art. 11 de la regla estatal 21.400/76, tema que corresponde al fondo del
asunto y es imposible decidir mientras se substancias la excepción de prescripción.
Pero aún en el supuesto más favorable al actor, cabe señalar que dicha nulidad solamente
cubriría el período de su mandato y un año posterior. Dado que en autos no se ha probado el
día inicial del mandato mencionado, debo tener por cierto que éste existía el 13/4/76 a partir
del cual se deberá contar el mandato y el año posterior de garantía, con lo cual dicho período
llegaría hasta el 13 de abril de 1979. Aún suponiendo por vía de hipótesis académica que se
declarara de oficio la inconstitucionalidad del art. 256 RCT (en cuanto extendió en perjuicio
del actor el plazo de prescripción), ésta hubiera expirado el 08/12/80, con lo cual, al mes de
febrero de 1984, ya habría igualmente operado.
3. La situación normativa es otra, de laguna manera también insinuada por el actor: los
alcances del art. 3980 CC.
Velez Sarfield aclara en su comentario al mismo que la legislación comparada establece una
solución diferente a la proyectada por él. Afirma que en época de guerra los casos de
impedimento por fuerza mayor se han producido a menudo, dando como ejemplo el hecho
de que “algunos gobiernos han privado a sus tribunales recibir demandas de los súbditos
enemigos contra los nacionales, y esta suspensión de la acción tiene como efectivo inmediato
suspender al mismo tiempo la prescripción”.
El Código propone una solución distinta. Abre una posibilidad de equidad, a criterio del
decisor judicial, para que libere al pretensor de las consecuencias de la prescripción ya
cumplida, con una sola condición que éste haga valer sus derechos dentro de los tres meses
posteriores a la superación de obstáculo.
Cabe recordar que éste es un claro ejemplo del conflicto entre seguridad jurídica y Justicia,
para el cual el ordenamiento vigente propone dos variables:
+ una, en la esfera del deudor, quien podría reconocer el derecho del pretensor y
satisfacerlo.
+ otra, en la esfera del decisor judicial, quien puede dar la razón al pretensor mediante la
equidad.
En autos la demandada no ha utilizado la primera variable, ya que no sólo no se allanó a las
pretensiones del actor ni ofreció una conciliación medianamente razonable sino que intentó
consolidar la situación a su favor interponiendo la excepción de prescripción.
Cabe analizar al correspondiente utilizar la segunda variable, en la esfera del decisor judicial,
para lo que cabe tener en cuenta los siguientes datos:
+ cuando el art. 3980 CC prepara la misma, la condiciona a que el pretensor haga valer sus
derechos dentro de los tres meses posteriores a la superación del impedimento.
+ en derecho laboral existen dos instancias aptas para solucionar los conflictos individuales
con autoridad de cosa juzgada: el Poder Judicial y la Administración del Trabajo (art. 15
RCT).
+ el 08/02/84 estaba vigente la regla estatal 22.520/81 cuyo art. 24 describe las funciones
del Ministerio de Trabajo, entre las cuales rige la de intervenir en los conflictos de trabajo,
individuales o colectivos, como instancia de conciliación.
Por lo tanto, es obvio concluir que el actor hizo valer sus derechos en forma y tiempo hábil y
ante una instancia valedera. De ahí que la conclusión se impone: es posible utilizar la
variable de equidad acordada por el art. 3980 CC.
4. Debo utilizar la variable, por las siguientes razones:
a. la empresa incumplió su deber de seguridad y su obligación de obrar de buena fe.
Habiendo ingresado libe al establecimiento, Conti salió con las manos atadas con alambre, en
una camioneta de la empresa, hacia un largo calvario. La demandada, no sólo impidió tal
atropello sino que, incluso, le favoreció. Difícilmente se pueda afirmar que ha obrado como
un “buen empleador” (art. 63 RCT).
b. La empresa intentó valerse en su beneficio de esta situación a todas luces anormal. No
sólo se liberó de la presencia sindical en el establecimiento sino que, además, se benefició
económicamente porque ninguna indemnización abonó a Conti. Además, durante todo este
proceso intentó consolidar la situación en su beneficio, no sólo al no ofrecer una conciliación
razonable sino, además, al interponer la excepción de prescripción, la que, de operar,
confirmaría la conducta de la empresa, violatoria de la garantía sindical (art. 14 bis CN), de
la propiedad privada de Conti (art. 17 CN) y de su obligación, como empresa transnacional,
de respetar la libertad sindical (Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas
Multinacionales y la política social, OIT, 1977, art. 41) que penetra en el ordenamiento a
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través de los principios generales del derecho, como he expresado, pari passeu, en “Ojeda c/
Maronese”, “Zander c/ Entel” y “López de Dal Santo c/ Entel”.
c. El actor, dentro de los tres meses posteriores a la superación del impedimento, hizo valer
sus derechos, colocando la condición que obraba en su esfera para que pueda utilizarse la
variable de equidad.
d. Dado que ampliar los requisitos del art. 3980 CC significaría cargar al pretensor con un
comportamiento no exigido legalmente, la exigencia en el caso de una demanda judicial
demandada consolidando en su esfera una situación tan disvaliosa como la que se ha
demostrado en autos.
e. No se me escapa, que dejar de utilizar esta variable de equidad significaría remachar el
último clavo del calvario de Conti.
Por todas las razones, utilizando la variable que me acuerda el art. 3980 CC liberó al actor de
las consecuencias de la prescripción ya cumplida.
IV) Naturaleza del despido impuesto al actor
Al momento de despido estaba formalmente vigente la ley 20615 cuyo art. 57 establece el
desafuero como condición de validez del despido del actor. Dicho desafuero no se ha
producido, con lo cual el despido ha sido nulo, con el consiguiente deber de la empresa de
reincorporar al actor durante el período de su mandato y el año posterior, es decir hasta el
13 de abril de 1979.
No es obstáculo a ello la exigencia de la regla estatal 21.400/76 y específicamente la de su
art. 11, cuya inconstitucionalidad solicitada por Conti debe declararse, tanto por su origen
como por su contenido.
La inconstitucionalidad de origen es manifestada ya que provienen de un eón autoritario y
han emanado de órganos inhábiles para sancionar normas generales. En ese sentido reitero
e incorporo a la presente las consideraciones presentadas en las causas “Zander c/ Entel” y
“López de Dal Santo c/ Entel” así como las enseñanzas de Héctor Hugo Barbagelata respecto
de la ilegitimidad en el derecho del trabajo (reseñadas en la última de las causa
mencionadas).
La inconstitucionalidad de contenido también es manifiesta, porque viola la garantía sindical
y el derecho de huelga, constitucionalmente reconocidos, porque vulnera la libertad sindical
establecida en la Carta Internacional de los Derechos Humanos y en los Convenios 87 y 98
de la OIT y, a todo evento, porque en el momento en que se aplicó la norma al actor
vulneraba, además, los postulados del denominado Proceso de Reorganización Nacional
(como agudamente han observado los doctores Noemí Rial y Enrique Rodríguez en su
Aportes para el análisis de la ley 21.400).
En el caso concreto, el art. 11 de la regla estatal 21.400/76 es inconstitucional porque ha
violentado la garantía sindical que obraba en su esfera y ha vulnerado su propiedad privada
al establecer que el despido impuesto no conlleva indemnización alguna, con lo cual dicha
norma contradice abiertamente los arts. 14 bis y 17 de la Constitución Nacional. Reproduzco
y hago mío los argumentos del Dr. Roberto García Martínez en La Acción gremial en la
empresa. Su regularización y protección legal (cr. VIII Congreso Iberamericano y VII
Nacional del Derecho del Trabajo, Bs. As. 1983, tomo I, pág. 637 y ss.).
Siendo así, debe declararse inconstitucional la regla estatal 21.400/76 y el despido impuesto
tenerse por nulo.
V) Condena aplicable a la demandada
La reposición de las cosas a su estado anterior es imposible porque ya ha transcurrido con
exceso el tiempo del mandato de Conti y el año posterior.
Por lo tanto, sólo cabe condenar a la demandada a satisfacer, en su reemplazo, las
indemnizaciones pertinentes, detalladas en la demanda y determinadas económicamente en
la pericia contable de fs. 249, consentida por ambas partes.
En consecuencias, corresponde condenar a la demandada a satisfacer al actor la suma de
australes 0,155, actualizados de acuerdo a los índices de precios al consumidor desde
diciembre 1976 al efectivo pago, con un interés moratorio del 15% anual.
Además, cabe sancionar la conducta de la empleadora como maliciosa y temeraria al
pretender consolidar a su favor una situación amparada por el régimen autoritario, siendo
que su actitud fue violatoria del art. 14 bis y del art. 17 de la Constitución Nacional y del art.
41 de la Declaración Tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política
social. Tal sanción se expresará en un interés, establecido dentro de los parámetros del art.
275 RCT, del 25% anual sobre el capital actualizado, que se adicionará al interés moratorio.
VI) Medidas a implementar en esta alzada
El 29 de diciembre de 1985 tomé conocimiento de los hechos narrados bajo juramento por
los testigos de esta causal. Cumpliendo mi deber de denuncia remití copia certificada de tales
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todo el mundo. Exige "que todos los pueblos del mundo y todos
los Estados Miembros de las Naciones Unidas emprendan con
renovado impulso la tarea global de promover y proteger todos
los derechos humanos y las libertades fundamentales para
garantizar el disfrute pleno y universal de esos derechos"…"cada
Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar
las infracciones o violaciones de los derechos humanos. La
administración de justicia, en particular los organismos
encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento así como
un poder judicial y una abogacía independientes, en plena
conformidad con las normas contenidas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, son de importancia decisiva
para la cabal realización de los derechos humanos sin
discriminación alguna y resultan indispensables en los procesos
de democratización y desarrollo sostenible".
4. En un mundo global, la sentencia concreta adquiere una
dimensión planetaria. Llegado el caso, debe ser comunicada a los
organismos internacionales relacionados con el tema que se
resuelve. Así como "los hombres no son islas", tampoco lo son
los países. Por eso, como todo juez vive en el mundo, debe
comunicar su decisión al mundo, mediante los medios protocolares
del caso y también mediante Internet: la tecnología al servicio
no sólo de los intereses económicos sino también al servicio de
la Justicia, con ojos abiertos para ver la realidad, como la
esculpiera magistralmente Lola Mora.
B. Datos (realidad) (r)
a. Sentencia recurrida
1. Ante la negativa del trabajador a despachar el pasaje de
Antonio Domingo Bussi, el empleador le impone una medida
disciplinaria, consistente en una "grave amonestación" y lo
apercibe que, de incurrir nuevamente en ese tipo de actitud, le
aplicará "la sanción más severa conforme a la ley".
2. La señora Jueza considera que "si bien el trabajador
incumplió una de las tareas a su cargo (y en un contexto
kelseniano, debería ser sancionado), no cabe soslayar que las
relaciones laborales se desenvuelven en un determinado marco
histórico-político y que sus protagonistas (en el caso el
trabajador) son personas y por ende deben ser respetadas por
quien ejerce sobre ellas el poder de dirección. En otras
palabras: la respetable actitud del dependiente, al negarse por
razones de principios a atender a un personaje público y notorio
ligado a la historia lacerante de la Argentina, debió compeler a
la empleadora a respetar las razones invocadas por su
trabajador" (fs.218, primer y segundo párrafo).
En los platillos de la balanza, la señora Jueza pone en uno "la
dignidad y conciencia del dependiente" y en el otro "los
intereses patrimoniales y comerciales de la empresa". Dado que
el demandado ha preferido estos últimos sobre los primeros,
concluye en que la sanción impuesta "implica un ejercicio
abusivo del poder disciplinario del empleador, pues sobre el
objetivo comercial debe prevalecer el respeto a la dignidad del
trabajador" (arts. 67 y 68 RCT)". En consecuencia, declara la
nulidad de la sanción impuesta.
3. Rechaza la pretensión del actor y de la entidad sindical
correspondiente de que se considere al empleador incurso en
práctica desleal porque no se ha realizado prueba alguna de que
la medida disciplinaria se relacione con la in/discutida
posición gremial del trabajador.
4. Como ningún daño se ha probado, rechaza la pretensión de
reparar el mismo mediante la publicación de la sentencia en el
diario de mayor circulación en la ciudad.
b. Apelación del demandado
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f. conclusión
Por todo ello, en base a la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, art. 3, a la Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 28, al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, art. 18, al Pacto de San José de Costa Rica
sobre Derechos Humanos, art. 13, a la Constitución Nacional art.
14 bis, Declaración de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo (1998), art. 1, a la
Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998), art. 8, a RCT
arts. 67 y 68, a la ley 23.551, arts. 52 y 53.1, cabe:
1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.
2. modificar parcialmente la sentencia:
2.1. condenando al demandado por práctica des/leal, imponiéndole
una multa de $10.000, con el apercibimiento que la multa será
incrementada de acuerdo a los parámetros de la ley 23.551, art.
55.2, si se dieran las condiciones previstas en dicha norma.
2.2. condenando al demandado a publicar la sentencia publicada
en uno de los diarios de mayor circulación en Capital Federal.
Para designar el diario se celebrará audiencia dentro de los 10
días de notificada la sentencia, a la que han de concurrir las
partes.
Si no concurrieran o no se pusieran de acuerdo sobre el diario
en que se publicará la sentencia, el mismo será designado por el
Tribunal.
Una vez designado el medio, el demandado debe gestionar la
publicación dentro de los 10 días siguientes, bajo
apercibimiento de que si así no lo hiciera se le impondrán
astreintes de $ 500 diarios por cada día de mora, sin perjuicio
de que los actores publiquen la sentencia y persigan al
demandado por el cobro de la publicación.
2.3. imponiendo las costas de ambas instancias íntegramente al
demandado.
3. regular los honorarios de segunda instancia sobre los de
primera, en un 35% al letrado del actor y un 25% al letrado del
demandado.
4. enviar copia de esta sentencia a la OIT en sus oficinas de
Buenos Aires, a sus efectos.
5. enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para
que tenga presente el caso al momento de redactar la Memoria
Anual sobre la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR.
II. Así voto.
1. Ante el fracaso rotundo del fascismo de mercado, generado por el neo-liberalismo, dentro
y fuera de las grandes religiones ha resurgido una Etica cada vez más comprometida con una
"buena" sociedad o de una sociedad "decente", ambas expresiones válidas en la medida que
expresan el ascenso a mejores condiciones de vida, a las realidades denominadas por
Teilhard de Chardin como "adelante" y "arriba" (cr. El porvenir del hombre, Taurus, Madrid,
1967, pág.110 y ss.) o por la Teoría Sistémica del Derecho Social, el "desarrollo con rostro
humano" (cr. mi El nuevo derecho sindical argentino, Platense, 2ª.ed., La Plata, 1993, pár.
111).
En esa línea, uno de los grandes sociólogos contemporáneos, Amitai Etzioni, profesor en la
George Washington University, ante la realidad de que toda sociedad requiere un adecuado
equilibrio entre orden social y autonomía personal, basándose en Kant propone una directiva
básica: "Respeta y defiende el orden moral de la sociedad de la misma manera que harías
que la sociedad respetara y defendiera tu autonomía" (cr. La nueva regla de oro, Paidós,
Barcelona, 1999, pág. 18), coincidiendo con el "velo de ignorancia acerca de las posiciones
sociales originarias" de quienes deben diagramar el orden de tal modo que las ventajas de
algunos redunden en beneficio real de todos, como propone John Rawls, profesor en Harvard
(Teoría de la justicia, FCE, México, 1979, pár.20; La justicia como equidad, Paidós, Rubí,
2000, pág. 59).
2. En una situación de alta volatidad social como la actual, con cortes de ruta constantes en
busca de pan y trabajo, el Fuero del Trabajo (aun en medio de sus deficiencias, carencias y
mediocridad) es el último dique antes de la explosión social y del surgimiento de la violencia
policial como "remedio", recurso ya experimentado en Administraciones anteriores.
Por ello, "la reducción salarial resultante de no aplicar los adicionales del convenio colectivo
de trabajo no resultó una decisión arbitraria, como lo entiende la parte actora, sino el
cumplimiento de la disposición legal precedentemente indicada" (fs.285 vta. 12° párrafo).
2. Dado que la nueva pauta salarial del convenio de crisis no viola el orden público porque el
salario para la actora es el mismo del anterior convenio colectivo, no existe reducción salarial
alguna (fs.286, 5° párrafo).
a. Valores
1. En este caso se hallan involucrados los Derechos Humanos a un orden social justo
(Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 28) y a condiciones dignas de trabajo
(Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23).
Como los Derechos Humanos se vinculan con el Bien Común, cabe desterrar la discusión
estéril e inoficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrrir
a los tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el
ordenamiento interno o en el internacional. Estas afirmaciones de la Teoría Sistémica
cuentan con el apoyo de un prestigioso jurista contemporáneo, Antonio Agusto Cançado
Trindade (Tratado de Direito Intenacional dos Direitos Humanos, Fabris, Porto Alegre, 2003,
tomo I, pár. 4).
Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr. Martín Kriele, Einfürung in
die Staatslehre, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap. 3) y la portuguesa (cr. Jorge Reis
Novais, Contributo para uma Teoría do Estado de Direito, Coimbra, 1987, Cap. III. 2.1.; José
Abrantes, Direito do Trabalho, Ensaios, Cosmos, Lisboa, 1995, pág.35) irradian eficacia no
sólo sobre el Estado sino también sobre la sociedad civil y las empresas hasta tal punto que
"el principal papel del Juez reside en su independencia para velar las libertades públicas y
acrecentar el respeto por los Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un
compromiso histórico y moral con la preservación de la dignidad del hombre" (Benedito
Calheiros Bomfim, A Crise do Direito e do Judiciario, Destaque, Rio de Janeiro, 1999,
pág.71). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva
constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los
documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22,
son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos
concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional
del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA", 26.12.1995). Del
mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción,
es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Los instrumentos indicados, basados en la
dignidad del hombre, buscan la dignificación del trabajador como parte hiposuficiente de la
relación laboral. De ahí que todo lo referente al salario y las indemnizaciones han de
valorarse como elemento axiológico y no como componente económico de los costos. En esa
dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno
debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces
asegurar que los derechos se cumplan. Todo Juez debe, por mandato normativo, explicar las
razones en que basa su decisión, ya que el pueblo tiene derecho a conocer los argumentos
que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a
la decisión (art. 163 CPCyC).
2. Cabe tener en cuenta que "la justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su
justo funcionamiento, merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera
justamente el trabajo ... ya que el salario sigue siendo una vía concreta mediante la cual la
gran mayoría de los hombres puede llegar a los bienes de la naturaleza como a los que son
fruto de la producción" (Laborem exercens, n° 89).
Cabe recordar que en el "horizonte de sentido" (Emmanuel Lévinas dixit) de toda decisión,
pero sobre todo de la judicial, se muestra la responsabilidad del decisor respecto de la
satisfacción y del dolor de quienes serán alcanzados por la misma. Por ello, debe alejar del
corazón y de la mente toda sensación caínesca (de desinterés por la suerte de los hermanos
comprometidos en la misma), ya que "la relación de un pasado al margen de todo presente
está incluida en el acontecimiento, extraordinario y cotidiano, de mi responsabilidad por las
faltas o las desdichas de los otros" (Emmanuel Lévinas, De otro modo que ser, o más allá de
la esencia, Sígueme, Salamanca, 1995, pág. 54). Siendo así, en la construcción diaria de la
Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno debe aportar su granito de
esfuerzo y su cuota de trabajo personal, para lograr el resultado con el menor dolor posible.
Toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Según Germán J. Bidart Campos,
uno de los grandes constitucionalistas, esta visión "no es una utopía, es una esperanza, y,
sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su
responsabilidad les otorga" (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo).
Constitucionales:
Supralegales:
Legales:
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes: Remuneración justa (RCT arts.
103 y 104) Tarifa indemnizatoria (RCT art. 24), Imposición de costas (CPCCN art. 68),
Honorarios profesionales ((LO art. 38, Ley 24.432)
D.1. Elementos
1. El señor Juez aplica la norma indicada, indicando que "su validez no ha sido cuestionada"
(fs.285 vta., 11° párrafo). También otorga validez al acuerdo de empresa obrante a
fs.160/161, calificándolo como "convenio de crisis".
ahí que todo juez sepa (en el sentido profundo de "gustar con sal") si su decisión se inscribe
en las direcciones del Espíritu hacia "adelante" y "arriba" (como indicara Teilhard de Chardin)
o, al contrario, involuciona hacia eones que la conciencia crítica de la humanidad considera
superados, tema también estudiado en el proceso de Nuremberg cuando se juzgó a varios
jueces alemanes que, sin ser nazis y siendo "buenos padres de familia", habían aplicado sin
cuestionarlas las normas del nazismo (cr. Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y derecho
supralegal, Abeledo - Perrot, Bs. As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo
Barbagelata (cr. La ilegitimidad en derecho del trabajo, ponencia desarrollada en el
Encuentro de Abogados Laboralistas Chilenos, 1985). Por ello, todo discurso jurídico debe
comenzar por los Derechos Humanos y por la norma constitucional. La figura del cimiento ha
sido recogida por la Corte en el leading case de la Provincia de San Luis por sus depósitos en
dólares (marzo 2003).
La posición tradicional comienza a desmoronarse en la misma Corte Suprema, tal como las
barrancas del Paraná lamidas por la inundación. La primera erosión se produce en
"Inhibitoria planteada por el Juzgado de Instrucción Militar n.50 de Rosario", sentencia del
24.08.1984, en el que los jueces Fayt y Belluscio sostuvieron el control de constitucionalidad
por cualquier juez y aún sin pedido de parte. En "Ricci, Oscar c. Autolatina Argentina S.A."
(sentencia del 28.04.1998) la erosión indicada continúa en los votos del doctor Fayt y del
doctor Boggiano, quienes, con argumentos similares, sostienen que todo juez, aún de oficio,
puede declarar la inconstitucionalidad de una norma. Finalmente la tesis tradicional quedó en
minoría en "Rita Aurora Mill de Pereyra y otros c. Provincia de Corrientes", 27.09.2001)
cuando la mayoría (Fayt, Belluscio, López, Bossert, Vázquez) entendió admisible la
declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una ley, La direccción de los
acontecimientos jurídicos indican ese final, ya que la declaración de inconstitucionalidad de
oficio se encuentra normada en las constituciones de San Juan, de La Rioja, de Río Negro, de
San Luis, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Mientras la dictadura militar suspendió los convenios colectivos argumentando con las
necesidades del bien común, el art. 20 fundamenta la suspensión en meras razones de
conveniencia de un particular, lo que torna a la medida doblemente violatoria de los
derechos humanos interesados y demuestra cómo es posible aumentar la desprotección
social si las organizaciones populares silencian sus reclamos. Siendo así, puede denunciarse
ante la Organización Internacional del Trabajo por violentar los convenios 87 y 98.
Siguiendo la línea de la negociación colectiva por empresa, expresada en la ley 24.467 (B.0.
28.03.95), el empleador concursado y la asociación sindical pertinente han de negociar un
convenio colectivo de crisis, que, de lograrse, dura todo el tiempo del acuerdo preventivo con
un máximo de 3 años El art. 20 ordena negociar el convenio, con lo que se entromete en la
esfera sectorial, ante lo cual puede ser denunciado ante la OIT por violar los convenios 87 y
98. Por la misma razón, su inconstitucionalidad es manifiesta.
Dado que la suspensión legal del convenio colectivo es inconstitucional, las normas
convencionales siguen vigentes y sobre ellas opera el convenio de crisis. Por ser convenio de
empresa no necesita homologación (decreto 199/88, art. 3, c), siendo auto-aplicable. Si sus
cláusulas fuesen inferiores a los niveles legales correspondientes, son automáticamente
nulas y reemplazadas por éstos (RCT arts. 7 y 14). Si fuesen inferiores a las establecidas en
el convenio pretendidamente suspendido, son nulas por lo que no afectan las normas
convencionales (RCT arts. 7 y 14). Si a esto se añade que la asamblea o el congreso sindical,
en su caso, deben conformar el proyecto de convenio colectivo (ley 23.552, art. 20, b),
pareciera difícil que para cada una de las empresas concursadas dentro del universo
comprendido en la asociación profesional se pueda citar aquellos organismos, con lo que la
norma en estudio luce impracticable.
5. Por estas razones, cabe declarar en el caso la inconstitucionalidad del art. 20 de la ley
24.522, por lo que el convenio colectivo sigue vigente y las reducciones salariales
experimentadas por la actora son ineficaces.
1. El señor Juez califica al mencionado acuerdo como convenio de crisis sin advertir que no
ha sido celebrado con la entidad sindical sino con algunos trabajadores de la empresa.
2. Como nuestra época se caracteriza por confundir los nombres de las cosas, menoscabando
el poder metafísico que tiene el hombre al nombrar los elementos (Génesis, II, 19 y 20),
cabe recordar que el negocio jurídico pluri-individual celebrado entre un empleador y los
trabajadores de la empresa se denomina acuerdo de empresa y el negocio jurídico colectivo
celebrado entre un empleador y el sindicato con personería gremial que representa a los
trabajadores se denomina convenio colectivo, porque entre ambos existe diferencia de
sujetos y disparidad de efectos (el primero obliga solamente a los trabajadores que lo
firmaron, el segundo alcanza a todos los trabajadores representados por la entidad sindical).
Como dijera Borges "Si (como el griego afirma en el Catrilo) el nombre es arquetipo de la
cosa, en las letras de rosa está la rosa y todo el Nilo en la palabra Nilo) (cr. El Golem, en
Obras Completas, Emecé, Barcelona, 1996, tomo II, pág. 263), no puede llamarse convenio
de crisis a lo que es un acuerdo de empresa.
Dado el concurso preventivo, cabe tener en cuenta que la ley 24522 suspende el curso de los
intereses.
Los honorarios de primera instancia se regulan sobre el monto de condena en el 18% para el
letrado de la actora, en el 14% para la letrada del demandado, en el 6% para la perito
contadora. Los de segunda se regulan sobre los de primera en el 35% para el letrado de la
actora y en el 25% para la letrada del demandado.
Ante ello, la apelación del letrado de la actora por sus honorarios deviene abstracta
Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa y
solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno),
expresado en la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23 y art. 28, N art. 14 bis
y art. 17, Declaración Sociolaboral del Mercosur, art. 1, Declaración de la OIT relativa a los
principios y derechos fundamentales en el trabajo, art. 1, RCT arts. 103 y 104, art. 245,
CPCCN art. 68), LO art. 38, Ley 24.432 corresponde:
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Comparto el voto del Doctor Capón Filas en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 20
de la ley de concursos y quiebras porque viola los convenios Nros. 87 y 98 de la OIT, desde
que implica una injerencia indebida del estado en la esfera de la autonomía colectiva.
Sin embargo, considero que las razones del actor pueden ser apoyadas en la continuidad del
contrato de trabajo en sus propios términos, ya que, ninguna norma estatal puede violar
derechos adquiridos, como lo he sostenido reiteradamente.
En mi opinión, un convenio colectivo posterior no puede dejar sin efecto normas del contrato
de trabajo más beneficiosas para el trabajador, cualquiera sea el origen del que ellas
provengan.
Por lo expuesto, comparto las conclusiones a las que arriba el voto que antecede.
SALA VI
EXPEDIENTE Nº 17.413/2001 JUZGADO Nº 74
Sentencia 57845
AUTOS: "LOPEZ IRMA NOEMI C/PIÑEIRO LUISA E Y OTRO S/DESPIDO"
Buenos Aires, 8 de marzo de 2005
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. La sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda, condenando en forma solidaria
a Sonia Graciela Andrada y a Luisa E. Piñeiro. La señora juez, además califica como
temeraria la actitud de las demandadas y declara de oficio la inconstitucionalidad del art. 4
de la ley 25.561 que impide la actualización del crédito. La misma ha sido apelada por la
demandada. Esta se queja fundamentalmente porque se ha concluido que Lopez era su
empleada y que Andrada, su real empleadora, ofició de "hombre de paja". Afirma en su
apelación que se ha omitido valorar las pruebas que resultan del contrato de alquiler, las
constancias de la habilitación comercial y la información de la Afip que dan cuenta que
Andrada era la titular de la explotación y que se ha apoyado sobre meros comentarios o
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Episcopal Norteamericana (cr. Justicia económica para todos, PPC, Madrid, 1987, pág.62). Si
se licúa su contenido económico, se licúa la participación. La Carta de los Derechos
Humanos reconoce la propiedad privada como instrumento de contenido económico que
permite la hominización de la persona. Así se ha plasmado en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre art.23, en la Declaración de Derechos Humanos art.17,
en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11, en el Pacto
de San José de Costa Rica art.21, en la Convención Internacional sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación racial art.5,inc.d),V). En la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre art.23, la relación entre propiedad privada y bienes en el
mercado es manifiesta porque aquélla se refiere a las necesidades de una vida decorosa y
digna, tanto personal como familiar. De ello se deduce que si el crédito pierde potencialidad
de compra en el mercado debe ser actualizado. De ello se deduce, también, que si una
norma obstaculiza dicha actualización, debe ser desactivada porque impide la relación entre
vida digna y propiedad, vinculación resaltada con sentido prospectivo en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11. La función social de la
propiedad privada ha sido subrayada en el Pacto de San José de Costa Rica art.21, tema que
luego Juan Pablo II reforzara con la “hipoteca social que pesa sobre la propiedad privada”
(III Conferencia Episcopal de América Latina, Puebla de los Angeles, 1979). Se aprecia de
inmediato que para la Humanidad la propiedad privada no funciona en abstracto sino en
concreto “todo hombre puede ser propietario para la dignidad y la mejora de sus condiciones
de vida”. Como el mercado es el lugar donde se consiguen los elementos para las
condiciones de vida, toda norma que dificulte el acceso al mercado, lo im-posibilite o lo licúe,
debe des-activarse por atentar contra la propiedad privada como derecho. Si se licuara la
relación entre propiedad privada y mercado, desaparecía la función social de aquélla y
quedaría una hipoteca social sin sustento sobre el cual pesar. Es por ello que la Corte
Suprema ha afirmado: ”El ajuste por depreciación monetaria se funda en la inviolabilidad de
la propiedad privada”, en “Intertelefilms SA c/Provincia del Chubut”, 04.11.1997.
2. Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para mantener el valor del crédito
en el mercado, se debe actualizar su monto desde ese mes hasta su pago, utilizando como
referencia los valores de la Canasta Básica Total elaborada por el INDEC entre ambos puntos
del tiempo…Como el art. 4 de la ley 25561 licúa la relación entre el crédito de la actora y el
mercado, agrede el derecho humano a la propiedad privada, vulnera las normas
internacionales citadas y atenta conta el art.17 C.N. Por eso, debe ser declarado in-
constitucional en el caso concreto. De no procederse así, y se dejara correr la historia sin
modificarla, se vulneraría la seguridad jurídica porque en el caso concreto se archivaría el
art.14 bis y el art.17 C.N. en los museos de la Historia, junto con el arado de mancera y la
rueca de nuestras abuelas.
3. Declaración de in/constitucionalidad de una norma:
a. La tesis dominante indica que constituye la "suprema ra¬tio" del orden jurídico y que
procede solamente a pedido de parte.
b. Tanto doctrinal como jurisdiccionalmente me ha apartado de ambas posiciones porque: no
responden a la realidad, dado que la Constitución vivencia un sentimiento popular que
también aflora en la con¬ciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la
solución ideada se adecua a ella o de ella se aparta, tema estudiado en el proceso de
Nüremberg, como recuerda la Corte de Casación de Francia, Sala en lo Criminal(sentencia
del 23.01.1997, en Recueil Dalloz, París 1997, p g.147). De ahí que todo juez sepa (en el
sentido profundo de "gustar con sal") si su decisión se inscribe en las direcciones del
Espíritu hacia "adelante" y "arriba" (como indicara Teilhard de Chardin) o, al contrario,
involuciona hacia eones que la conciencia crítica de la humanidad considera superados,
tema también estudiado en el proceso de Nüremberg cuando se juzgó a varios jueces
alemanes que, sin ser nazis y siendo "buenos padres de familia" habían aplicado sin
cuestionarlas las normas del nazismo (cr. Gustav Radbruch, Arbitrariedad legal y derecho
supralegal, Abeledo - Perrot, Bs.As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo
Barbagelata (cr. La ilegitimidad en derecho del trabajo, ponencia desarrollada en el
Encuentro de Abogados Laboralistas Chilenos, 1985); carecen de base normativa ya que
ninguna norma constitucio¬nal o suprema las describe.
c. Por el contrario, desde siempre, los jueces deben "sostener la observancia de la
Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera
de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella" (ley 27, del 16.10.1862, art.
3).
d. Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los
Derechos Humanos interesados y a la Constitu¬ción, debiendo abstenerse de utilizarla en
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SALA VI
EXPTE. Nº 3.753/04 JUZGADO Nº 22
AUTOS:"ROMERO ARIAS FERNANDO ANDRES C/TRANSPLATA S.A. S/DESPIDO"
Sentencia 58654
Buenos Aires, 10 de marzo de 2006
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. El viajero debe disponer de un mapa para ubicar el destino de su trayectoria y los caminos
“Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la
Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las
leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Tampoco puede prescindirse de la Declaración de la OT relativa
a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ser una norma que obliga a
todos los Estados Miembros de la OIT. Los instrumentos indicados, basados en la esencia
existenciada del hombre, buscan dignificar al trabajador como parte hipo-suficiente de la
relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de valorarse como
elemento axiológico y no como mero componente económico de los costos. En esa
dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno
debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces
asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza y,
sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su
responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo).
8. En este caso, se encuentran involucrados los siguientes Derechos Humanos:
a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28; Declaración
SocioLaboral del Mercosur, primer considerando; Declaración de la OT relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer considerando),
a un salario digno
(Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), art.12; Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948), arts.2, 10, 12; Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966), art.7; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966), arts.2 y 26: Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos
(1969), art.3 Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998), art.1; Declaración de la OIT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998), art.1
a la protección contra el despido
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948, art. 23
9. b.3.Menú normativo para resolver
Se compone de las siguientes normas:
Constitucionales:
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Sentido protector
prospectivo del mundo del trabajo (CN art.14 bis) Derecho a la igualdad ante la ley (CN
art.16), Derecho a la propiedad privada (art.17),
Supra-legales:
Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando, art.1; Declaración de la OT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer y cuarto
considerandos, art.1
Legales:
En este caso se hallan comprometidas las siguientes: RCT arts.7, 218 y 245.
b.4. De lege ferenda
En el caso también cabe tener en cuenta, de lege ferenda, las Bases Constitucionales para
América Latina y el Caribe, cuyo primer texto fuera aprobado en el XII Congreso del Equipo
Federal del Trabajo (Senado de la Nación, agosto 2005), arts 22 y 24
b.4. Valoración concreta
b.4.1. Rebaja salarial
Los argumentos del demandado no son atendibles porque el art.7 impide al trabajador dejar
de lado los niveles protectores logrados sea por leyes, convenios colectivos de trabajo,
laudos o acuerdos individuales de trabajo. Es conocida la teoría de la “disponibilidad” que
permitiría rebajar niveles logrados por encima de los legales o convencionales pero la misma
oculta que su utilización es contraria a los intereses colectivos de los trabajadores, por lo que
también colisiona con RCT art.7.
Por ello, la defensa del demandado cede.
b.4.2. Suspensión o negativa de tareas
Existen requisitos formales para la procedencia de la suspensión, señalados en RCT art.218
que en este caso no se han cumplido, por lo que debe establecerse que no ha existido
suspensión eficaz sino negativa de tareas. Por ello cabe adicionar a la condena dos días por
negativa de trabajo,. En base a un salario de $2.380, se deben adicionar a la condena dos
días de trabajo, con su SAC.
b.4.3. Procedencia o im-procedencia del auto-despido
Una gota tras otra horadan la piedra. Del mismo modo, los in-cumplimientos salariales
reiterados, unidos a la negativa de tareas, im-posibilitan continuar la relación laboral, a esa
altura ya sin sentido hominizador, porque la realidad demuestra que el empleador seguirá
imponiendo su voluntad, por encima y más allá de las normas.
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Por ello, el actor tuvo motivos suficientes para considerarse despedido. Siendo así, cabe
hacer lugar a su reclamo indemnizatorio. Teniendo en cuenta que en la demanda el actor no
ha manifestado cuál sería el convenio colectivo aplicable y sí lo hiciera el demandado al
contestar la misma, en esta materia se debe hacer lugar a la liquidación practicada por el
perito contador a fs.193 por considerarla ajustada a la normativa aplicable. Por ello, cabe
adicionar a la condena $26.188,34.-
C. Tercer momento: transformación de la realidad
10. Cuando Tomás de Aquino interroga sobre el sentido de la justicia como valor se contesta
con una manifiestación importante: si la justicia no se concreta en la realidad, no funciona
como tal (“utrum medium iusitiae sit medium rei” en Summa Theologiae II – IIae,, q.66).
Por ello, los Derechos Humanos como elemento axiológico y las normas como elemento
deontológico deben concretarse en la realidad como elemento antropológico,
11.Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa
y solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno),
expresado en los valores y en las normas indicadas, corresponde:
1.adicionar a la condena dos días, en base a un salario de $2.380.-, con su SAC y la suma
de $26.188, 34.-
2.dado el resultado, imponer las costas de ambas instancias al demandado.
3. dado este nuevo resultado del proceso, sobre el capital de condena más sus intereses,
regular los honorarios de primera instancia en el 16% para la letrada del actor, en el 14%
para el letrado del demandado y en el 6% para el perito contador.
4. sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda en los siguientes
porcentajes: 35% para la letrada del actor, y 25% para el letrado del demandado.
5.Dado que la conducta del empleador ha violentado el sentido de la Declaración de los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (OIT 1998) y el paradigma del Trabajo
Decente (OIT, 1999) cabe enviar copia de esta sentencia a la OIT para que la tengan en
cuenta en el momento de redactar el Informe correspondiente.
Dado que el empleador ha violentado el sentido y el alcance de la Declaración SocioLaboral
del Mercosur (1999), cabe remitir copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo de la
Nación para que la considere al momento de redactar la Memoria Anual.
La remisión de la copia de la presente sentencia viene impuesta por el art. 23 de la
Declaración Sociolaboral del MERCOSUR - que como antes se expreso reviste jerarquía
superior a la leyes, según el art. 75, inc. 24, CN -, a cuyo tenor `Los Estados Partes deberán
elaborar, por intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las organizaciones
más representativas de empleadores y de trabajadores, memorias anuales, conteniendo: a)
el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional relacionados
con la implementación de los enunciados de esta Declaración; y b) el informe de los avances
realizados en la promoción de esta Declaración y de las dificultades enfrentadas en su
aplicación´ (DSLM, art. 23). Dicho mandato viene confirmado, a su vez, por el art. 20 de la
DSLM, que establece la Comisión Sociolaboral – órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado
Común –, y que prevé que será atribución de dicha Comisión – entre otras – “examinar,
comentar y canalizar las memorias preparadas por los Estados Partes, resultantes de los
compromisos de esta Declaración” (DSLM, art. 20, inc. “a”)".
Para quienes siguen los lineamientos de la Corte, cabe recordar que dicho Tribunal, en
“Aquino” utilizó como norma la Declaración SocioLaboral del Mercosur.
III. Así voto.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Adhiero a las conclusiones del voto que antecede.
SALA VI
EXPTE. Nº 18.768/03 JUZGADO Nº 72
AUTOS:"AGORRECA PAULA SILVANA C/GARBER CYNTHIA BETINA S/DESPIDO"
Sentencia 5786
Buenos Aires, 9 de marzo de 2005
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. En base a una trilogía de conceptos jurídicos (deontológico, axiológico, antropológico),
agudamente expuestos por Robert Alexy (cr.Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro
de Estudios Polìticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pág.140) es posible solucionar este
caso.
Dado que el demandado ha reconocido las tareas prestadas por la actora, surge la
presunción estructurada por RCT art.23 que expresa el eje deontológico (deber-ser) con el
que debe resolverse esta causa. Dicho eje, dado que el demandado reconoce la prestación
de tareas por parte de la actora, ordena tener por probada la relación de empleo salvo que el
demandado demuestre que la vinculación se basó en otra causa. Por ello, el discurso jurídico
debe mirar no si la actora probó directamente el contrato de trabajo sino si el demandado ha
demostrado que la causa de la relación era diferente a la del contrato de trabajo. Se aprecia
de inmediato que el eje deontológico se relaciona con el axiológico del principio protector del
mundo del trabajo (a todo evento, receptado en la directiva básica del art. 14 bis C.N.)
Si bien es cierto el axioma romano “quien afirma un dato, debe probarlo”, cuando existe una
dis-paridad concreta entre el pretensor de una acreencia y el posible deudor, el
ordenamiento normativo (eje deontológico, deber-ser) establece un conjunto de
presunciones, mediante las que puede lograrse una solución justa (eje axiológico), adecuada
a la dis-paridad real (eje antropológico, realidad)
II. Planteada así la cuestión, cabe analizar si existe alguna prueba que indique que las
prestaciones de tareas, reconocidas por el demandado, han sido causadas en una relación
jurídica distinta a la del contrato de trabajo.
No existe prueba alguna al respecto porque el demandado no ha probado que las tareas
realizadas por la actora, que él reconoce, hayan sido bajo la dependencia de terceras
empresas, ajenas a su actividad y por las que no deba responder. Por ello, cabe tener por
demostrada la relación de empleo entre las partes.
Dado que la actora no se halla registrada en el Libro especial (fs.37), y el demandado no ha
des-activado la presunción estructurada por RCT art.55, cabe tener por ciertos los datos y
los montos liquidados a fs. 16 vta.
III. La actora ha demandado la adecuación monetaria de la condena a la realidad (fs.19).
Reiterando lo ya afirmado en varios precedentes, cabe afirmar que 1.Para mantener el valor
del crédito del actor, el monto de condena debe adecuarse a la realidad del mercado de los
bienes detallados en la Canasta Básica Total, realidad receptada por el INDEC en sus
diversas muestras. La Canasta Básica Alimentaria cubre durante un mes los requerimientos
calóricos y proteicos imprescindibles. Y contiene, entre otros, 6 kilos de pan, galletitas, 7
kilos de papa, 6,3 kilos de carnes, 8 litros de leche, hortalizas y frutas. No incluye el pago de
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Derecho del Trabajo y conducta judicial, Recopilación de la CNAT Sala VI
ningún servicio ni la compra de ningún bien, salvo los mencionados y en las cantidades
determinadas. La Canasta Básica Total incluye bienes o servicios no alimentarios, tales como
vestimenta, transporte, educación y salud. A partir de abril del 2002, el INDEC presentará el
costo de ambas canastas el quinto día hábil de cada mes. Cabe este método porque el
salario es alimentario y la Canasta Básica Total recepta claramente los elementos de la vida
de los trabajadores mientras el conocido Indice de Precios al consumidor mira más bien a la
sociedad en general, a lo que debe añadirse que a partir del vendaval neo-liberal incorporó
elementos de consumo privilegiado, alejándose de la realidad de la clase trabajadora Siendo
así, la propuesta no es “técnicamente infundada” (como sin basamento alguno la descalifica
un voto de esta Sala en “Tronchin, Daniel Osvaldo c/Servicio y Electricidad SA”, sentencia
55068, del 15.07.2002), sino coherente con los datos de la realidad, cuyo respeto es el
comienzo de la ciencia, al decir de DIETRICH VON HILDEBRAND (Etica, Encuentro, Madrid,
1997, pág.25). La comparación debe realizarse desde enero 2002 en adelante ya que hasta
ese momento la convertibilidad mantenía la paridad de compra en el mercado.
2.El único obstáculo entre esta construcción teórica, basada en el valor Justicia, y su
concreción, es la ley 25561, art.4. que impide cualquier forma de actualización de los
créditos. Cuando en el Tribunal de Nüremberg fueron juzgados ciertos jueces que habían
aplicado las normas de Hitler sobre la propiedad de los judíos, el argumento formal de que
simplemente habían aplicado la ley, no fue atendido. Al respecto recuerda Gustav Radbruch,
que “el nacionalsocialismo supo aherrojar a sus seguidores, por una parte a los soldados y
por otra a los juristas, mediante dos principios: órdenes son órdenes, la ley es la ley” (cr.
Arbitrariedad legal y derecho supralegal, en El Hombre en el Derecho, Depalma, Bs.As.,
1980, pág.144). Como se aprecia, la veneración de la ley como sinónimo de Derecho, no
garantiza la justicia. Se trata, entonces, de valorar esta prohibición ante los Derechos
Humanos y ante la Constitución Nacional. Si hubiera contra-dicción entre la ley y tales
elementos se debe declarar la in-constitucionalidad de la ley. Así de simple.
La Corte Suprema ha afirmado: ”El ajuste por depreciación monetaria se funda en la
inviolabilidad de la propiedad privada”, en “Intertelefilms SA c/Provincia del Chubut”,
04.11.1997. Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para mantener el valor
del crédito en el mercado, se debe actualizar su monto desde ese mes hasta su pago,
utilizando como referencia los valores de la Canasta Básica Total elaborada por el INDEC
entre ambos puntos del tiempo. Como el art. 4 de la ley 25561 licúa la relación entre el
crédito de la actora y el mercado, agrede el derecho humano a la propiedad privada, vulnera
las normas internacionales citadas y atenta contra el art.17 C.N. Por eso, debe ser declarado
in-constitucional en el caso concreto. De no procederse así, se vulneraría la seguridad
jurídica porque en el caso concreto se archivaría el art.14 bis y el art.17 C.N. en los museos
de la Historia, junto con el arado de mancera y la rueca de nuestras abuelas y se permitiría
agredir la Especie humana como tal, al decir de Edith Stein: “Cada persona es irrepetible. Su
desaparición o realización in-completa supone un hueco irremplazable en la historia de la
humanidad. Quitar de en medio a una persona es un atropello absurdo que repercute en los
mismos provocadores y mutila de algún modo mi ser porque reduce el campo relacional. No
podemos olvidar que todo hombre es sagrado para el otro hombre” (cr. Endliches und ewiges
Sein, pág. 329).
3.Por ello, en este caso concreto debe declararse la inconstitucionalidad del art.4. de la ley
25561, y adecuar la condena desde la mora de cada suma debida hasta su pago mediante
las variaciones de la Canasta Básica Total, publicadas por el INDEC.
IV. Siendo así, por aplicación de RCT art.23 y RCT art.55 cabe: 1.receptar la apelación de la
actora; 2.revocar la sentencia y acoger la demanda por $29.160, de acuerdo a la liquidación
de fs.16 vta. con más intereses, a la tasa activa del Banco de la Nación, desde la mora de
cada rubro hasta su pago;3. condenar al demandado a entregar a la actora el certificado de
trabajo y las constancias documentadas de los aportes previsionales, dentro del quinto día
de notificado de la presente, bajo apercibimiento de confeccionar el primero por el Juzgado,
a su costa e informar a la AFIP si no se entregaran las segundas;4. imponer las costas de
ambas instancias al demandado; 5.sobre el monto de condena (capital e intereses) se
regulan los honorarios de primera instancia correspondientes al profesional de la actora en el
18% y los del profesional del demandado en el 14%; 5.sobre los honorarios de primera
instancia, se regulan los de segunda correspondientes al profesional de la actora en el 35% y
los del profesional del demandado en el 25%. 6. debe declararse la inconstitucionalidad del
art.4. de la ley 25561, y adecuar la condena desde la mora de cada suma debida hasta su
pago mediante las variaciones de la Canasta Básica Total, publicadas por el INDEC.
V. Así voto.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
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Comparto el voto que antecede salvo en lo relativo al índice de indexación que a mi modo de
ver debe ser el correspondiente al aumento del costo de la vida -nivel general-.
EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
Que adhiere al voto del Doctor Juan Carlos Fernández Madrid.
Parte Segunda
Libertad sindical
Caso 7. El actor, Delegado Congresal en nombre del Centro de Empleados de Comercio de
Villa María, Pcia. de Córdoba, a la Federación correspondiente, fuera expulsado de la misma,
interpuso en su momento un reclamo administrativo y luego, sin dejarlo de lado, inicia la
presente acción de amparo
Palabras claves: Posibilidad de iniciar una acción judicial sin desistir del reclamo
administrativo; Dictámenes fiscales y sentencias sin fundamento legal
Resumen:
El Dr. De la Fuente solicita el dictamen del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo. Eduardo Alvarez sostiene que es “inadmisible la existencia de dos
instancias simultáneas sobre una misma faceta de conflicto, aunque una sea administrativa y
otra judicial, en supuestos en los que sería factible una actuación sucesiva pero nunca
contemporánea, por la posibilidad de provocar una colisión de decisiones…”. El Dr. De la
Fuente hace suyo el dictamen y por las mismas razones rechaza la apelación del actor y
confirma la sentencia. El dr. Fernández Madrid adhiere al dr.De la Fuente.
El art. 60 de la ley 23.551 es aplicable a los diferendos entre afiliados y sus organizaciones
sindicales. En el régimen federativo sindical el afiliado a la Federación es la entidad de
primer grado, no el trabajador individualmente (salvo en la CTA).
Dicha norma no es aplicable a este proceso porque el actor no es afiliado a la Federación
demandada. De ahí que se enmarca en el amplio cuadro de los Derechos Humanos, de la
norma constitucional, del horror sufrido. Por lo tanto, la sentencia recurrida carece de
fundamento legal.
Como la ley 23.551 le reconoce al actor el derecho de interponer esta acción de amparo
sindical, este proceso debe ser acogido. Ninguna norma indica que la existencia de un
reclamo en sede administrativa impide al ofendido iniciar y llevar adelante simultáneamente
la acción de amparo sindical. La mera “posibilidad de colisión” entre ambas acciones es un
“deus ex machina” que no se justifica objetivamente y no luce serio.
Cabe señalar, además, que la Constitución si bien estructura cierta delegación normativa en
el Poder Ejecutivo no permite delegaciones normativas en los jueces.
Capón Filas, en minorìa
SALA VI
c. Colisión de resultados
2.Siendo así, las razones invocadas por la sentencia de primera instancia, y por el dictamen
del Fiscal General deben ser dejados de lado.
B. Decisión
Corresponde:
1.receptar la apelación.
2.dado los hechos controvertidos, abrir el proceso a prueba.
II. Así voto.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Que adhiere al voto del Doctor Horacio Héctor de la Fuente.
En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE:I) Confirmar la
sentencia de fs. 139/141. II) Imponer las costas de alzada a la parte actora vencida. III)
Regular los honorarios de los letrados firmantes de fs. 142/146 en el 25% y al de fs.
149/152 en el 30% de lo que les corresponde respectivamente en la anterior etapa.
Cópiese, regístrese, notifíquese y vuelvan
Caso 8. El Sindicato único de vendedores de flores, plantas y afines apela la decisión del
Ministro de Trabajo del 22.10.1999 por la que deniega la inscripción gremial solicitada en
base a que la entidad no ha demostrado que “los trabajadores que intenta representar se
desempeñen en relación de dependencia” por lo que no se cumple lo dispuesto en el art. 1
del decreto 467/88, reglamentario de la ley 23.551.
Palabras claves:
Posibilidad de que los trabajadores in-dependientes del sector in-formal puedan organizarse
sindicalmente
Resumen:
La finalidad define la asociación sindical: defender los intereses de los trabajadores. Desde la
causa material no existe duda de que los trabajadores in/dependientes del sector in/formal
de la economía tienen derecho a organizarse sindicalmente,porque la carencia de
empresariedad en su esfera los integra en la clase trabajadora. Por ello, la causa formal no
puede apartarlos de tal posibilidad. Comienza a manifestarse el Régimen para Trabajadores
Informales (RTI), de necesaria sanción normativa a los efectos de crear el Derecho del
Trabajo (DT), que los valores exigen ante la realidad injusta del capitalismo periférico. Tal
Derecho está integrado por el actual Derecho Laboral (DL) y el Régimen para Trabajadores
Informales (RTI), de acuerdo a la siguiente fórmula: DT = DL + RTI. El primer ordenamiento
(Derecho Laboral) responde a los trabajadores en relación de empleo. El segundo (Régimen
para Trabajadores Informales) absorbe la situación de los trabajadores independientes que
operan en el sector informal de la economía. Este fenómeno comienza a ser comprendido
también en algunos países desarrollados, dado que las horas/hombre en tal sector pueden
igualar las realizadas en el formal. De ello se deduce: restringir la sindicalización a los
trabajadores en relación de empleo vulnera la directiva protectora del proyecto social
constitucional que no ha distinguido entre aquéllos.
Capón Filas, en minorìa
Tal decisión ha sido apelada por los peticionarios, en los términos del art. 62 del citado
cuerpo legal (ver fs. 89 y sgtes. y 1 sgtes. del expediente nº 102371), y VE. Solicita mi
opinión.
Esta Fiscalía General del Trabajo se ha pronunciado reiteradamente acerca de la exigencia de
relación de dependencia a los efectos de la constitución de una asociación sindical y cabe
admitirse al Dictamen nro. 12102 del 3/7/91, recaído en autos "Sindicato Unico de Amas de
Casa SUAC c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de asoc. Sindicales", cuya copia se adjunta.
En este caso concreto, el requerimiento de la autoridad de aplicación no puede ser
considerado irrazonable, porque cabe tener en cuenta que, como lo reconoce la propia
recurrente la actividad de la venta de flores puede llevarse a cabo un marco de autonomía y
no conlleva, de por sí, la presencia de relación laboral dependiente.
Desde esta perspectiva de análisis, el supuesto que nos convoca es análogo al de otras
actividades que no siempre se cumplen bajo la forma de un contrato de trabajo e, incluso, a
veces, se materializan en el ámbito de una venta ambulante autónoma o de una
organización empresaria propia.
Estas facetas singulares han sido destacadas por el Ministerio Público en hipótesis de aristas
similares (ver, entre otros, Dictamen nro. 24215 del 12/2/98, en autos "Asociación de
Figurantes y Afines de la República Argentina c/ Ministerio de Trabajo", etc.) y, si bien es
cierto que el Ministerio de Trabajo de la Nación está ejerciendo facultades intructorias
potestativas, considero, repito, que en el sub-lite, están justificadas.
Las argumentaciones referidas a la demora o la desprolijidad de la tramitación debieron ser
denunciadas y conjuradas con los remedios legales previstos y carecen de incidencia en lo
que concierne al fondo mismo de la contienda.
Por todo lo expresado, propongo desestimar la queja, con la aclaración de que lo acontecido
no causa estado, ya que nada obstaría a la acreditación del requisito esencial para acceder a
la tipología que se pretende y que se proyecta sobre la configuración misma de la relación de
dependencia.
3.Sin traspolar experiencias culturales en las que dictar justicia era una tarea sacerdotal,
cabe recordar que una decisión fundada en consideraciones reales, axiológicas y normativas,
transforma parte de la realidad injusta. Si, además es seria, puede, al hilo del
modelo/seguimiento, influir, dentro y fuera del país, ya que en un mundo globalizado, ‘nihil
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humani a me alienun puto’, como dijera Terencio en medio de una de las grandes
globalizaciones que conociera la humanidad.
De este modo, el juez, ubicado en la realidad y mirándola con ojos bien abiertos como la
Justicia esculpida por Lola Mora, que se halla ante la Casa de Gobierno de Jujuy, oteando el
horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, concreta un reparto de
justicia, no sólo para el caso concreto sino también para el mundo. Sabiéndolo o no, tiende a
la definitiva Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final. Dicho acontecimiento escatológico
cierra la Historia para siempre. Soñado en todas las civilizaciones, obrante en las grandes
religiones (Werner Goldschmidt, ‘Introducción al Derecho, cap. I.) y magníficamente
concretado por Miguel Angel en la Capilla Sixtina siempre interpela la conciencia de la
humanidad.
4.Al momento se sentenciar , el juez debe abandonar todo dogmatismo, abrirse a la realidad,
tener en cuenta la incidencia de su decisión en la vida societal, hambrienta de Justicia,
mirarse en el espejo se de su propia conciencia, como ha pedido Juan Pablo II en ‘Tertio
milennio adveniente’, librarse de pre/conceptos, por mandato normativo, explicar las razones
en que basa su decisión, ya que el pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su
interior (conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión
(art. 163 CPCyC).
De tal modo, desde el modesto lugar de cada uno se des/activará la agudamente calificada
“democracia taciturna” en que “los ciudadanos ejercen el derecho a elegir y ser elegidos,
están libres de dictaduras, no temen por su vida, pero están excluidos de los beneficios
sociales y económicos. En ese mar globalizado hay, para ellos, cantos de sirenas,
innumerables peligros de naufragio. Un escenario aplicable a cualquier ciudadano de América
latina, Asia y Africa, pero también a los bolsones de marginalidad de las grandes potencias
industriales de Occidente” (Marta Seone, “La Odisea de la democracia”, en “Clarín”, “Zona”,
23.01.2000).
6.La eficacia de los Derechos Humanos se irradia sobre el Estado, la sociedad civil y las
empresas. Para consolidar la Justicia y la dignidad del hombre en el caso concreto, el Poder
Judicial ha de conducir la energía condensada en aquéllos y aplicarla a la situación. Ese
compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva expresada en
el art. 14 y en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Siendo los documentos de Derechos
Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22 superiores a las leyes, no
se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, hasta tal punto que la
prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS,
‘Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA’, 26.12.95). Tampoco se puede obviar la
Declaración Sociolaboral del Mercosur, porque, emanando del Tratado de Asunción, es
superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24).
7.Como bien han enseñado Carlos Cossio, Werner Goldschmidt, Miguel Herrrera Figueroa,
Miguel Reale, el positivismo jurídico, al no cuestionar la realidad desde los Valores, convalida
injusticias y desaciertos. Por otra parte, bueno es recordar que el positivismo legalizó los
crímines condenados en los Tribunales de Nüremberg (cr.Ray D’Addario y Klaus Kastner,
“Der Nürnberg Prozess”, Hofmann. Nüremberg, 1994), Tokio, Bosnia. Por ambas razones,
debe ser dejado de lado y archivado en los museos de la Historia, junto con la rueca de
nuestras abuelas y el arado de mancera.
8.En un mundo global, la sentencia concreta adquiere una dimensión planetaria. Llegado el
caso, debe ser comunicada a los organismos internacionales relacionados con el tema que se
resuelve. Así como “los hombres no son islas”, tampoco lo son los países. Por eso, como todo
juez vive en el mundo, debe comunicar su decisión al mundo, mediante los medios
protocolares del caso y también mediante Internet: la tecnología al servicio no sólo de los
intereses económicos sino también al servicio de la Justicia.
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B.Datos (realidad) (r )
1.La entidad que peticiona ante el Ministerio de Trabajo su inscripción gremial nuclea por
estatuto a todos los vendedores de vendedores, plantas y afines que ejercen su actividad en
la ciudad de Buenos Aires y en varios partidos bonaerenses. Con proyección de futuro, “se
extenderá a todas las filiales, seccionales y delegaciones que se establecieren dentro del
territorio de la República Argentina” (art.1).
El art.7 sigue la misma línea, normando que la entidad “admite como asociado a toda
persona …que se dedique a la venta de flores, plantas y afines en puestos ubicados en la vía
pública y en locales comerciales…”, describiendo especialmente la realidad de la ciudad de
Buenos Aires, carácterística porque en muchas de sus cuadras coexisten el puesto de venta
de plantas y flores con el kiosco de revistas y diarios.
2.El acta fundacional, firmada por las 30 personas presentes, obra a fs.17.
3.A fs.82 obra el dictamen del Asesor Técnico, indicando que de la lista de afiliados
presentada por la entidad se deduce que no son trabajadores en relación de dependencia
sino trabajadores autónomos. Como la situación de los mismos está excluida de la ley
sindical 23551 por disposición del art.1 del decreto reglamentario 467/88, aconseja al señor
Ministro de Trabajo rechazar el pedido de inscripción gremial.
3.Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del
trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente al
salario y las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológixo y no como
componente económico de los costos.
4. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los
componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos
humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art.1) y en el
Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). También en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo).
5.La eficiencia jurídica de un país no se mide por la cantidad de leyes sancionadas ni por el
número de tribunales sino por el modo cómo es tratado en la norma y en la jurisprudencia el
ser más débil de la relación (Enrique Marí, X Conferencia Nacional de Abogados, Rosario,
1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz Constante, “Acción de amparo.Sistema de
derechos de base constitucional”, en “La Ley”, 14.10.1999, pág.3).
Juan Pablo II, el 14.04.2000, al recibir al nuevo Embajador argentino ante el Vaticano, ha
afirmado: “El crecimiento de un país no se puede medir exclusivamente por la riqueza que
produce…. Si bien la producción de la riqueza es una condición indispensable para el
bienestar de una nación, cuando se relega alguna de las dimensiones esenciales del
desarrollo integral se corre el riesgo de crear nuevos desequilibrios y, a fin de cuentas, poner
en peligro incluso las conquistas ya logradas». Por eso, reconoció que es decisivo el que “los
programas de un gobierno para impulsar decididamente el crecimiento de la nación tengan
en cuenta la integridad del progreso del ser humano, que es individual y social al mismo
tiempo, y en el que los valores espirituales y religiosos no son menos básicos que los
materiales” “No basta un incremento de la producción si ésta no se transforma en bienestar
real para todos”, “No puede haber un verdadero bienestar sin una adecuada educación en
los diversos niveles y accesible a todos, un orden social justo y una administración de justicia
ágil”.
“No se construirá un futuro sólido y esperanzador si se abandonan los valores e instituciones
básicas de toda sociedad, como la familia, la protección de los menores y los más
desasistidos…””Estos valores son patrimonio común, que han de ser efendidos también en
los foros internacionales para ofrecer un futuro más esperanzador a todo el género humano”
(en “Zenit”, on line, 14.04.2000)
del nazismo (cr. Gustav Radbruch, “Arbitrariedad legal y derecho supralegal”, Abeledo -
Perrot, Bs.As., 1965), aspecto indicado por el maestro Héctor - Hugo Barbagelata (cr. “La
ilegitimidad en derecho del trabajo”, ponencia desarrollada en el Encuentro de Abogados
Laboralistas Chilenos, 1985).
La tesis dominante carece de base normativa ya que ninguna norma constitucional o
suprema la describe. Por el contrario, desde siempre, los jueces deben “sostener la
observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda
disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella” (ley
27, del 16.10.1862, art. 3). Si se tienen en cuenta la antigüedad de esta norma (casi 138
años), se advertirá que la tesis dominante carece también de raigambre histórico/cultural.
Si bien por ahora la tesis dominante se expresa en la Corte Suprema como dogma
in/cuestionable, poco a poco se abre camino la tesis que sostiene la Teoría Sistémica del
Derecho Social, expuesta sub 5.
II.Así voto
Caso 9. Los apelantes, agentes policiales en actividad discuten la resolución ministerial que
les niega la inscripción gremial.
Palabras claves: Posibilidad de que los policías se organicen sindicalmente.
Resumen:
La decisión ministerial, reiterando otras anteriores, sostiene que el convenio 87 deja librado
a la legislación de cada país determinar “hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas
y policiales las garantías de la libertad sindical”.
Afirma que tales fuerzas son “organizaciones verticales en un marco de disciplina “ lo que
se dificultaría enormemente a partir de la constitución un sindicato para estas categorías”
Cuando Argentina ratificara el convenio 87 y el convenio 98 de la OIT ninguna ley fue
sancionada excluyendo de la libertad sindical a las fuerzas armadas, a las fuerzas policiales y
a las de seguridad.
En la normativa aplicable (ey 23551) no existe disposición alguna que impida a tales
trabajadores sindicalizarse.
Capón Filas, en minoría.
Esta materia por los intereses que puede afectar, vinculados a una de las funciones que el
Estado se reserva en forma exclusiva, debe ser tratada con extrema prudencia. No hay
legislación interna que regule la posibilidad de sindicación y de ejercicio de los demás
derechos vinculados a ella por parte de las fuerzas de seguridad. Cuerpos que responden a
un orden vertical y están creados para proteger la seguridad del país y de las personas no
pueden asimilarse a los dependientes comunes a que se refiere la ley 23.551, por lo que
entiendo que la misma no les es aplicable
Fernández Madrid, adhiere Rodríguezx Brunengo
SALA VI
EXPTE. Nº 11.053/05
AUTOS:"MINISTERIO DE TRABAJO C/ SINDICATO UNICO DEL PERSONAL DE SEGURIDAD S/
LEY DE ASOC. SINDICALES"
Buenos Aires, 15 de febrero de 2006
Sentencia 58.565
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. El viajero debe disponer de un mapa para ubicar el destino de su trayectoria y los caminos
o atajos para alcanzarlo. En base a una trilogía de conceptos jurídicos (deontológico,
axiológico, antropológico), agudamente expuestos por Robert Alexy (cr. Teoría de los
Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002,
pág.140) es posible solucionar este caso.
Todo Juez debe, por criterio deontológico o mandato normativo, explicar las razones en que
basa su decisión, ya que el Pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior
(conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art.
163 CPCyC).
En esa tesitura, para resolver la apelación presentada, cabe utilizar como mapa el siguiente
marco teórico:
1. La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente por el Equipo Federal del
Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del país como de Brasil, indica que el Derecho
es un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y
dos salidas (las normas y la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos:
descripción de la realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad, brindando
seguridad, certeza y protección, una especie de “trinidad societal”, al decir de Zygmunt
Bauman (cr. En busca de la Política, FCE, Bs. As, 2001, pág.25). 2. Toda ley se dirige,
directa o indirectamente, al bien común (Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-IIa.q. 90,
art.2). Dicho bien común cohesiona el conjunto de condiciones sociales, culturales,
económicas y políticas que hacen a la felicidad de todos y cada uno de los integrantes de la
sociedad civil o, en otros términos, refiere “a las condiciones de vida social que permiten a
los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal", y tiende,
como uno de sus imperativos, a "la organización de la vida social en forma [...] que se
preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y
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Expte. nº 11.053/05
La Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998)
establece que entre los mismos figuran “la libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva” (art.2º).
c. Experiencia comparada
1.Existen experiencias válidas de sindicalización de las Fuerzas Armadas en Israel, Alemania
y Estados Unidos. En tales países dicha situación laboral en nada impide una adecuada
situación miltar. Lo mismo sucede con las Fuerzas Policiales en Uruguay, Suecia, España,
Bélgica. En nuestro país comienzan los esbozos de sindicalismo policial, uno de cuyos
ejemplos es el caso que esta Alzada debe resolver.
Como se aprecia, el tema no es académico sino meramente político. Siendo así, nada impide
que en Argentina se avance en el tema.
2. El Consejo Europeo de Sindicatos de Policías se compone (último dato:marzo 1999) de 16
organizaciones sindicales nacionales. En su Congreso en Atenas (marzo 1999) ha afirmado:
“El derecho de los policías de constituir sindicatos para la defensa de sus intereses y la
mejora del servicio público que representan, no presenta excepciones en un país que se
tiene por democrático. Los Sindicatos en general y los de los policías en particular, son
garantes del respeto de los principios que fundamentan un Estado de Derecho. Por lo que
todo obstáculo al sindicalismo, toda negación de este derecho, hoy inalienable, constituye
una flagrante demostración de vulnerar la democracia. Consecuentemente, el CESP se
compromete en desarrollar la solidaridad policial sindical cuyo principio proclama la Carta
Europea del Policía, que encuentra sus raíces en el artículo 5 de la Carta Social Europea
adoptada y ratificada por seis estados miembros del Consejo de Europa y parcialmente
aprobada por otros dieciséis países miembros y por cuya validación luchan los sindicatos de
policía del CESP. El CESP, fija como objetivo esencial la promoción de los derechos que
estipula la Carta Social Europea y la de los policías europeos con la finalidad de:
• Armonizar sus Estatutos, ingreso y formación.
• Permitir el acceso de las mujeres a todos los niveles de responsabilidad.
• Extender los logros sociales de los más favorecidos al conjunto de los policías de los
Estados Europeos, como paridades salariales y otras ventajas económicas que se desprenden
de la función policial.
• Permitir a todos los policías tomar parte en la determinación y mejora de sus condiciones
de trabajo.
• Asegurar el derecho de asociación y el constituir Sindicatos para los policías de todos los
países de Europa.
Finalmente el IV Congreso del CESP recuerda:
• Su preocupación respecto de la amenaza creciente que supone el aumento del terrorismo y
de la criminalidad organizada e internacional en todas su formas, y deplora la ausencia de
armonización de las normas legislativas y jurídicas que permitan luchar contra ellos
eficazmente.
• Reafirma la necesidad de crear instancias de información y de investigación capaces de
combatir la criminalidad organizada transfronteriza, con la formación de estructuras y de
servicios de policías especializados en estas formas de criminalidad, así como la creación de
Tribunales con competencia en toda Europa”. En Suecia existe una Federación de Policías
que tiene un ordenamiento ajustado a los mismos principios democráticos que las demás
Federaciones laborales. Su reglamento interno se cumple y observa rigurosamente. Veamos
algunas de sus disposiciones. El Directorio se nombra anualmente por lo general en el mes
de abril, sus directores pueden ser relegidos por una vez en forma contínua y hasta tres
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veces en forma discontínua. El directorio se consagra a defender los derechos del policía y
supervisar las disposiciones internas en casos de reclamación de algunos
de sus miembros en contra de una medida incorrecta o que comprobadamente afecte a sus
miembros. O sea la Asociación representa cualquier irregularidad que afecta al derecho, a la
integridad o a la economía del policía profesional y es convocado en todos los niveles de
planificación para el personal, el presupuesto, el escalafón de ascensos y de estudios. La
presencia de sus dirigentes es de observación y en su caso de sugerir medidas alternativas
cuando lo consideren necesario. La existencia de este organismo garantiza un tratamiento
correcto en todos los aspectos que se relacionan con la vida del policía.
Hay aspectos disciplinarios en que la Federación no puede intervenir, aún cuando se
considere que se ha cometido alguna injusticia. Primero se cumplen las órdenes y luego se
las discute.
En Uruguay el Sindicato de policías ha sido reconocido por el Gobierno como interlocutor
válido y ya están avanzando en la búsqueda de soluciones a diversos problemas.
En base a ello, la CTA pidió apoyo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) para
impulsar la creación de un sindicato de policías en la Pcia. de Buenos Aires.
10.2. A partir de que los cuatro documentos internacionales citados anteriormente tienen
jerarquía constitucional y los dos siguientes son superiores a las leyes, la respuesta es obvia:
debe reconocerse a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Seguridad la libertad sindical y
el derecho de negociación colectiva.
Cuando Argentina ratificara el convenio 87 y el convenio 98 de la OIT ninguna ley fue
sancionada excluyendo de la libertad sindical a las fuerzas armadas, a las fuerzas policiales y
a las de seguridad.
En la normativa aplicable (ey 23551) no existe disposición alguna que impida a tales
trabajadores sindicalizarse.
C. Tercer momento: transformación de la realidad
11. Cuando Tomás de Aquino interroga sobre el sentido de la justicia como valor se contesta
con una manifestación importante: si la justicia no se concreta en la realidad, no funciona
como tal (“utrum medium iusitiae sit medium rei” en Summa Theologiae II – IIae,, q.66)
Por ello, los Derechos Humanos como elemento axiológico y las normas como elemento
deontológico deben concretarse en la realidad como elemento antropológico,
12.Por la fuerza del Derecho (único modo de con-vivencia organizada y medianamente justa
y solidaria en procura de un orden social justo hasta llegar al Orden Social Fraterno),
expresado en los valores y en las normas indicadas, corresponde:
12.1. resolver favorablemente. el reclamo de los actores
12.2. dejar sin efecto la resolución ministerial cuestionada
12.3. ordenar la inscripción gremial de la entidad solicitante,
12.4 imponer las costas por su orden teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión.
12.5. globalizar la solución, remitiendo copia de esta sentencia a la OIT y a la Secretaría del
Mercosur, a sus efectos.
La remisión de la copia de la presente sentencia viene impuesta por el art. 23 de la
Declaración Sociolaboral del MERCOSUR - que como antes se expresara reviste jerarquía
superior a la leyes, según el art. 75, inc. 24, CN -, a cuyo tenor los Estados Partes deberán
elaborar, por intermedio de sus Ministerios de Trabajo y en consulta a las organizaciones
más representativas de empleadores y de trabajadores, memorias anuales, conteniendo: a)
el informe de los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional relacionados
con la implementación de los enunciados de esta Declaración; y b) el informe de los avances
realizados en la promoción de esta Declaración y de las dificultades enfrentadas en su
aplicación (DSLM, art. 23). Dicho mandato viene confirmado, a su vez, por el art. 20 de la
DSLM, que establece la Comisión Sociolaboral – órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado
Común –, y que prevé que será atribución de dicha Comisión – entre otras – “examinar,
comentar y canalizar las memorias preparadas por los Estados Partes, resultantes de los
compromisos de esta Declaración” (DSLM, art. 20, inc. “a”)".
Para quienes siguen los lineamientos de la Corte, cabe recordar que dicho Tribunal, en
“Aquino” utilizó como norma la Declaración SocioLaboral del Mercosur.
Cabe cumplir y hacer cumplir la Constitución. La remisión de la sentencia es una de las
maneras adecuadas de cumplir y hacer cumplir la Constitución. Nuevamente, Lévinas: "lo
que nos convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen como base la
existencia del otro" (cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). Esto
porque la relación con el otro (en este caso, la vinculación entre la Sala y el universo de la
sociedad civil) es a-simétrica e impone mayores deberes, entre ellos comunicar la decisión,
de tal modo que al hilo del modelo-seguimiento (al decir de Werner Goldschmidt) otros
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Que esta materia por los intereses que puede afectar, vinculados a una de las funciones que
el Estado se reserva en forma exclusiva, debe ser tratada con extrema prudencia.
Que no hay legislación interna que regule la posibilidad de sindicación y de ejercicio de los
demás derechos vinculados a ella por parte de las fuerzas de seguridad.
Que, además considero que cuerpos que responden a un orden vertical y están creados para
proteger la seguridad del país y de las personas no pueden asimilarse a los dependientes
comunes a que se refiere la ley 23.551, por lo que entiendo que la misma no les es aplicable.
Que la OIT, a través de uno de sus órganos, el Comité de Libertad Sindical, cuya doctrina
debe ser tenida en cuenta en atención a que ha sido dictada con fundamento en el Convenio
núm. 87, ha interpretado que del artículo 9 1) del mismo se infiere que no cabe duda que la
Conferencia Internacional del Trabajo tuvo intención de dejar que cada Estado juzgue en qué
medida considera oportuno acordar a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía los
derechos previstos en el Convenio, o sea, implícitamente, que los Estados que hubieran
ratificado el Convenio no están obligados a reconocer los derechos mencionados a esa
categoría de personas ("La libertad sindical", 4º edición revisada, nº 220).
Que la Sala V de este Tribunal, en casos similares, se ha pronunciado negando la inscripción
gremial de los cuerpos de seguridad en los casos "Asociación Profesional de Policías de la
Provincia de Buenos Aires" (Sent. Nº 66.086) y "Asociación Unión Personal Policial de Río
Negro" (Sent. Nº 66.088) ambos del 12 de noviembre de 2002.
del supuesto descripto en la citada norma, que deben ser elucidadas por V.E. en uso de las
facultades jurisdiccionales que le son privativas y que devienen ajenas a esta función por lo
que declina su intervención (art. 25 y 27 de la Ley 24.946)".
II. Las apelaciones de los actores, del demandado y del perito contador deben resolverse:
A. Indemnización por la estabilidad gremial de los actores
a. Se trata de valorar si los actores, delegados sindicales elegidos, despedidos sin respetar la
estabilidad gremial, por haberse cerrado el sector de producción, son acreedores a la
indemnización por estabilidad gremial.
b. La respuesta negativa se impone, en la medida que se reflexione sobre los siguientes
datos:
b.1. Dato macro-social.
1.La apertura económica argentina, acelerada a partir de la anterior Administración,
calificada como “ingenua “ por el presidente de la Unión Industrial Argentina al cierre de la II
Conferencia Industrial Argentina (Mar del Plata, agosto 1995, cr. “No queremos que el
modelo nos sepulte”, en “Clarín”, 13.08.95, pág.3) causa, entre otras consecuencias, que
una empresa como la demandada decida variar su actividad y dedicarse, en lugar de
elaborar productos medicinales, a importarlos del extranjero y venderlos. Si durante Onganía
se afirmó que “al país le resultaba igual producir acero o caramelos” desde la anterior
Administración, con su entronización del Mercado, da lo mismo producir caramelos que
importarlos. Afirma el Presidente de la Unión Industrial Argentina: “Existen quienes,
montados sobre la ola antiestatista nos quieren vender a los argentinos gato por liebre. Esos
sectores son fundamentalistas de mercado. Conciben el país como un free-shop de
aeropuerto y a sus habitantes como meros contempladores de escaparates o consumidores
satisfechos. Son quienes no terminan de comprender que el país no puede consumir si no
hay producción propia, si no hay trabajo, si no hay industria” (loc. cit).
En ese período se produjo la mayor acumulación de riqueza en pocas manos, como lo
demuestran los estudios concienzudos del INDEC:"Desde mediados de los setenta la
desigualdad ha tenido un claro patrón ascendente, con tres episodios de fuerte aumento de
las disparidades de ingresos: la segunda mitad de los setenta, fines de los ochenta y gran
parte de los noventa", afirman los expertos. Sólo en el lapso comprendido entre 1992 y
2000, el 10% de los argentinos más pobres pasaron de ganar el 2% del total de los ingresos
de todo el país a acumular apenas el 1,4% de los mismos. Mientras que, el 10% más rico
pasó de acumular el 32,10 %de los ingresos de todo el país en 1992 a tener el 35,7% de
dichos ingresos en 2000 “ (cr. Leonardo Gasparini, Mariana Marchionni y Walter Sosa
Escudero, “Distribución del ingreso en la Argentina: perspectivas y efectos sobre el
bienestar”, en “Clarín, 02.12.2001).
De ello se deduce que el “Cesarismo democrático” (Mariano Grondona dixit) ayudó a “los
amigos”: algunos de éstos devolvieron el “favor” el 20.11.2001.
2. De todos modos, así como la flexibilidad laboral terminó destrozada cuando cayeron las
Torres Gemelas ya que los suicidas armados no fueron detectados en los controles porque la
vigilancia se había privatizado y precarizado (cr. Paul Krugman, profesor de Princenton. “¿Por
qué faltó precaución?”, en “Clarín on line, 17.09.2001), así la apertura terminó con la corrida
bancaria de noviembre 2001 y las medidas intevencionistas de diciembre 2001, que
contradicen el modelo capitalista neo-liberal: ¿destruyeron el Estado y entronizaron el
Mercado para que, cuando el mercado bancario se rebela, imponen el Estado como un Golem
al servicio de los intereses de los poderosos? ¿Es una nueva muestra de la esquizofrenia
gubernamental de estas lejanas playas del Sur, tan alejadas de la racionalidad? Pareciera
que la respuesta es positiva.
b.2.Dato micro-social.
1.En este caso, no se trata de juzgar si el demandado procedió bien o mal cuando decidió la
reconversión decidida, si no, si debe indemnizar la estabilidad gremial de los actores.
2.La respuesta positiva se impone porque no se puede equiparar “cierre de establecimiento”
con “cierre del sector de producción” ya que éste es un elemento de aquél pero no su
sinónimo. La realidad indica que en un establecimiento pueden existir varias líneas de
operatividad o sectores, desde la recepción de información mediante palomas mensajeras,
hasta la comercialización de los productos, pasando, obviamente, por la recepción de
visitantes y clientes, la organización de salones de exposición, la programación y el diseño
del producto, su fabricación, control, comercialización, cobranza. Cuando la recepción por
palomas mensajeras cierra y es reemplazada por Internet por ser un sistema mejor y más
barato, no cierra el establecimiento, cuando los porteros son reemplazados por robots, no
cierra el establecimiento. Así sucede en todos los sectores. 3.Por otra parte, además, los
actores no eran delegados del sector de producción sino delegados ante la empresa, por lo
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que, aunque hubiera cerrado el sector en que trabajaban, podían seguir representando al
personal de la empresa. 4. La suma cobrada por los actores por sobre la indemnización
individual por el despido no debe ser descontada de la condena porque ésta responde a una
causa distinta, la colectivo-sindical. Entre ambas no puede existir compensación.
c. Conclusión
Por todo ello, corresponde:1.hacer lugar a la demanda y condenar al demandado a pagar, de
acuerdo a la pericia de fs.455 y 455 vta., no cuestionada por las partes, a la actora Ufor la
suma de $23.933 y al actor Alvarez la suma de $45.127,78, con más intereses, desde la
mora de cada monto al pago, de acuerdo a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación
Argentina en sus operaciones comunes de crédito.2.imponer las costas de ambas instancias
al demandado.3.sobre el monto de condena (capital e intereses), regular los honorarios de
primera instancia correspondientes al letrado de los actores en el 18%, al letrado del
demandado en el 14%, a la perito contadora en el 6%. 4.sobre los honorarios de primera
instancia, regular los de segunda, correspondientes al letrado del actor en el 35% y al
letrado del demandado en el 25%.5.rechazar las apelaciones del demandado y de la perito
contadora porque ante lo resuelto devienen abstractas.
III. Así voto.
EL DOCTOR HORACIO HECTOR DE LA FUENTE DIJO:
Disiento con el voto que antecede, ya que coincido con el a quo cuando considera que la
planta de industrialización y producción en la cual trabajaron los actores constituye una
unidad técnica que debe equipararse al establecimiento a que alude el art. 51 de la Ley
23.551. En consecuencia, el cierre de dicho sector o planta y el consecuente despido de
todos sus empleados -incluídos los actores-, acarrea como consecuencia la cesación de la
garantía sindical, ya que en estas circunstancias desaparece el mandato gremial que tenían
los apelantes, a la vez que se descarta que su despido haya tenido un propósito persecutorio
o discriminatorio, respetándose así la finalidad de la ley sindical que persigue proteger a los
dirigentes gremiales de un modo razonable sin crear privilegios innecesarios e injustos.
Por todo ello, y demás argumentos expuestos por el a quo, propongo se confirme en todas
sus partes la decisión apelada. Costas de la alzada a cargo de la parte actora.
EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
La sentencia de grado rechaza la demanda por considerar acreditado en autos, el supuesto
regulado por el art. 51 de la ley 23.551, de cesación de actividades del establecimiento, que
impide considerar la estabilidad otorgada por el art. 50 de la misma ley a los representantes
sindicales.
La actora apela y su queja es atendible.
Ello es así porque en el fallo en crisis se distingue, siguiendo los argumentos del responde,
entre tareas de industrialización y tareas de comercialización, para así concluir que el cese
de las primeras, aún ante la continuidad de las segundas, equivaldría al cese del
establecimiento entendido como unidad técnica de ejecución. Razonamiento que es inexacto
porque la mentada distinción no pasa de ser un cambio de actividad de la demandada, que
eliminó la producción y la sustituyó por la importación de los mismos productos.
De modo que la circunstancia de que la empresa accionada hubiera decidido en un
determinado momento por razones de conveniencia, dejar de fabricar los productos en
cuestión para pasar a importarlos, no trajo aparejado el cierre del establecimiento donde los
actores trabajaron, sino en todo caso, un cambio en el modo de llevar a cabo el giro
empresario.
El establecimiento industrial ubicado en la localidad de Moreno, no fue físicamente cerrado,
el desguace definitivo del mismo comenzó un año después de los despidos (contrato de fs.
161 y declaración testimonial de fs. 302).
Como surge de los términos del responde, las normas legales le exigen a la firma que
pretende comercializar medicamentos importados, llevar a cabo el control de calidad de los
mismos con personal propio, y además la mercadería en cuestión debe ser estampillada y
almacenada en depósitos para su posterior distribución. De hecho, no solo no se despidió al
personal técnico encargado del control de calidad, sino que se volvió a contratar personal
que había sido despedido conjuntamente con los actores, para cumplir funciones en los
depósitos (pericial contable fs. 446/455).
El coactor Alvarez se desempañaba, justamente, en tareas de almacenamiento y depósito de
mercaderías (testimoniales de Secco y Burgos fs. 288 y ss) y respecto de Graciela Ufor, no
se ha probado que se desempeñara en el área que en conteste se denomina "de producción",
considerándose a su vez que uno de los testigos afirmó que "…en ningún caso las mujeres
realizaban tareas vinculadas a la producción" (Di Girolamo fs. 302).
Observo que la demandada, podría haber adjudicado a los actores otros puestos de trabajo
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Se debe denunciar penalmente la conducta del Ministerio de Trabajo que homologó este
convenio perjudicial
Capón Filas
La sentencia debe ser notificada al sr. Ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nación,
para que su ámbito se tomen las medidas necesarias para evitar la transgresión a la ley que
da cuenta el voto precedente.
Fernández Madrid, adhesión de De la Fuente
en protección del interés general, como así tampoco que la vigencia de la misma afecte
significativamente la situación económica general o de determinados sectores de la actividad
o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores”.
De esa norma se deduce que, antes de homologar un convenio colectivo, el funcionario del
Ministerio de Trabajo debe efectuar dos controles, el de legalidad y el de conveniencia,
constituyendo ambos el presupuesto esencial 0de la homologación. El primero compara la
cláusula negociada con las normas legales correspondientes, el segundo valora si no afecta
la situación económica general o sectorial o incide negativamente en la capacidad de los
consumidores. Esta norma también se aplica cuando se trata de homologar acuerdos que se
anexan a un convenio existente, como en este caso.
2. En el Item 6.3.1. obran dos disposiciones que deben ser consideradas a la luz de tales
controles.
La primera ha sido transcripta anteriormente (sub B.a.1.4). Mediante suyo los empleadores
pueden recurrir siempre a contratos eventuales sin necesidad alguna de justificarlos en la
realidad, aligerando los costos laborales en materia de preaviso e indemnización por
extinción relacional.
La segunda, sancionada en el art.12, norma:
“Se establece una contribución especial y adicional a favor de las entidades sindicales
adheridas a la Federación Nacional de Trabajadores Camioneros y Obreros del Transporte
Automotor de Carga, del 2% de todas las remuneraciones correspondientes a los
trabajadores contratados por esta modalidad, a cargo de los empleadores...Esta contribución
tendrá como finalidad la constitución y sostenimiento de bolsas de trabajo a la cual podrán
recurrir los empleadores y que la organización sindical podrá organizar por sí o a través de
asociaciones mutuales que éstos hubiesen creado. Además estas sumas podrán ser utilizadas
como apoyo financiero a la Obra Social del sector”.
Pareciera que el control de legalidad no se hubiera efectuado correctamente ya que las
razones de la eventualidad deben siempre ser probadas por el empleador (RCT art.99) por lo
que la eximición de esa prueba por el Item 6.3.1. viola el dispositivo legal.
Pareciera que el control de conveniencia tampoco se ha efectuado correctamente ya que, al
no existir prohibición alguna de trasladar la contribución del 2% al precio del transporte, su
monto incide en la situación económica general al aumentar éste.
3. De ello se deduce la posibilidad de que el funcionario actuante haya incurrido en el delito
previsto en el Código Penal art. 248 que establece: “Será reprimido con prisión de un mes a
dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare
resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o
ejecutare las órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere”.
Siendo así, cabe librar oficio a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional Federal
para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del
mencionado delito.
a.2.3. Conducta de los actores sociales
1. La negociación perjudicial a los trabajadores vulnera los Derechos Humanos interesados
en el mundo del trabajo y desconoce en la realidad la directiva constitucional protectora (CN
art.14 bis).
2. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo,
aprobada en la 86ª. Reunión (1998) denuncia muchos flagelos sociales entre ellos la
discriminación en el empleo. Como el Item 6.3.1. discrimina trabajadores porque sin prueba
alguna de las razones objetivas de la contratación eventual los trata como precarios,
corresponde remitir copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo, lo
que haré oportunamente, tanto a su sede en Buenos Aires como a Ginebra mediante E Mail
(jur@ilo.org).
Se activa así la globalización de la Justicia como valor, tema importante en estos momentos
de intensa mundialización (cr. Equipo Federal del Trabajo, Cuaderno n*3,, Proceso a
Pinochet. Síntesis y prospectiva, BsAs, 1998).
b. Interés
1.Si bien la tasa activa debiera ser aplicada en los procesos laborales porque la naturaleza
alimentaria de los créditos en juego así la determina, ante la im/posibilidad de lograr
acuerdo de Sala al respecto, he contribuido a formar la doctrina que establece los intereses
en el 15% anual desde que el crédito es debido hasta su pago.
2. Por ello, en este caso cabe establecer el interés en el 15% anual desde la mora a la
satisfacción de la deuda.
3. Cabe revocar la sentencia a tal efecto.
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c. Costas
Habiendo el actor sujetado su reclamo a la prueba rendida, el resultado de la litis está dentro
de la demanda.
Por ello, las costas deben imponerse en su totalidad al demandado.
d. Honorarios
1.Los mismos son razonables, por lo que deben confirmarse.
2. Por ello, la queja no se sostiene.
C. Decisión
Cabe:
1.declarar la ineficacia del primer párrafo del Item 6.3.1. del convenio colectivo 40/89 y su
reemplazo por las normas legales indicadas.
2. declarar la nulidad de los contratos eventuales suscriptos entre las partes porque el
empleador ha quedado liberado de probar las razones objetivas que hubieran legitimado ese
tipo contractual.
3. dado que el demandado no ha demostrado las razones objetivas para la
contratación eventual, establecer que desde el primer contrato la relación ha sido por
tiempo indeterminado, tal cual afirma la sentencia.
4. Librar oficio la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional Federal para que
mediante el organismo correspondiente investigue la posible comisión del delito tipificado en
el art. 248 del Código Penal por parte del funcionario ministerial que ha dictado la
disposición 1099/93 de la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo.
5. Revocar parcialmente la sentencia, regulando los intereses en el 15% anual desde la mora
al pago.
6. Imponer las costas de alzada en el orden causado.
7. Regular los honorarios de alzada en el 25% de los de primera instancia.
8. Oportunamente entregar a quien emite este voto copia certificada de la sentencia para ser
remitida a la Organización Internacional del Trabajo en su sede de Buenos Aires y a la
dirección electrónica indicada.
II. Así voto.
“Nadie puede seriamente dudar que el amparo es la vía apta para que los trabajadores
democráticamente elegidos para funciones sindicales accedan a ellas inmediatamente,
despejando los obstáculos que se oponen a esa finalidad, provengan de empleadores y sus
organizaciones o del aparato gubernamental. La asociación sindical, en virtud de su
auto/nomía y a través del órgano electoral, es la única responsable del proceso electoral.El
Ministerio de Trabajo,como autoridad de aplicación y celoso custodio tanto de la libertad
sindical como de la democratización interna, sólo procede subsidiariamente, debiendo intimar
al órgano asociacional, darle un plazo, esperar el cumplimiento. Sólo después se encuentra
facultado para actuar en defensa del bien común,en cuyo elemento social/cultural obran la
libertad sindical y la democratización interna.Es una facultad subsidiaria, vinculada al
in/cumplimiento asociacional, de ningún modo una facultad abierta y omni/presente.
Cualquier proceder contrario a esta directiva básica sería autoritario e involucionaría el
régimen sindical a eones que la conciencia argentina no está dispuesta a revivir.
El decreto 467/88, art.15, bajo la máscara de reglamentar el art.17 RS ha sancionado un
cuasi código electoral, sin tan siquiera advertir que sólo sería aplicable si en el estatuto de la
asociación no rigiesen normas cumplimentando la directiva de RS art.8 respecto de la
democratización interna.
La interpretación que el Ministerio realiza de esta norma avanza más allá del decreto
reglamentario, pretendiendo no sólo funciones de control sino, además,
jurisdiccionales.Considera que, siendo autoridad de aplicación, le cabe también resolver
definitivamente la impugnación formulada. De acuerdo a ello, puede no sólo suspender el
proceso electoral, impedir que las autoridades electas en un proceso cuestionado asuman
sino, además, resolver jurisdiccionalmente la cuestión. Al respecto, cabe advertir que,
siguiendo tal lógica, sería más fácil y menos costoso que el Ministerio cuente los votos,
resuelva las impugnaciones y archive en los museos la Junta Electoral.
El apartado 10 del art.15 del decreto reglamentario es in/constitucional por las siguientes
razones: 1. Reconoce facultades electorales al Ministerio de Trabajo que no han sido
establecidas en RS. La reglamentación ha excedido los límites establecidos por la CN
art.86,inc.2. 2. Dichas facultades llegan a la suspensión del acto electoral, en clara y abierta
injerencia en la vida interna de la entidad, violentando la libertad sindical y alterando el
esquema de los convenios 87 y 98 de la OIT. 3. Dichas facultades avanzan más aún, al
impedir, en una especie de medida cautelar sin acción, que asuman las autoridades electas.
No se necesitan más argumentos para concluir que este apartado ha violentado la
Constitución Nacional y no puede ser utilizado en el tránsito democrático. Siendo
inconstitucional la norma en que se ha basado el Ministerio de Trabajo, su comportamiento
es dis/valioso no sólo ante la división constitucional de poderes sino también ante la libertad
sindical vulnerada, siendo producto de un autoritarismo que tarda en desaparecer y que
debe ser des/activado para consolidar el Estado de Derecho"
Capón Filas, en minoría
lugar do pobre, Vozes, Petrópolis, 1984, pág.20). Siendo así, ante este caso de atropello
corresponden medidas concretas respecto del sindicato, de la empresa, del Ministerio de
Trabajo.
Cabe recordar que la defensa coordinada de los intereses de los trabajadores del país entero
constituye uno de los objetivos de Confederación General del Trabajo, expresamente
señalada en su Estatuto, art.2,a) (cr. op. cit, pár. 2283).
Ninguna duda cabe que la conducta de la Unión Ferroviaria, al agredir los derechos de los
peones de limpieza, afecta el conjunto de los trabajadores argentinos. El supremo juez, en
su momento dijo que “lo que uds. hagan con los más pequeños, conmigo lo hacen”.
Por ello, tal vez la entidad sindical de tercer grado a la que se ha afiliado el sindicato
actuante, pueda responsabilizarlo disciplinariamente (art.94). Por ello, importa remitir copia
de esta sentencia a la CGT, a sus efectos.
Respecto de la empresa, cabe remitir copia de esta sentencia al Ente Coordinador del
Transporte Metropolitano (ley 25.013) para que tome intervención ya que la empresa logra
ventajas económicas sin compensar trabajadores y sin mejorar los servicios. Este
“socialismo” criollo de privatizar ganancias y compartir pérdidas también integra el riesgo
país y debe ser gubernamentalmente perseguido para lograr una imagen seria en el
concierto de las naciones civilizadas.
La ley 14.250 art. 4 tercer apartado emite una directiva básica relacionada con la
homologación de un convenio colectivo. La norma establece:“...Será presupuesto esencial
para acceder a la homologación, que la convención no contenga cláusulas violatorias de
normas de orden público o dictadas en protección del interés general, como así tampoco que
la vigencia de la misma afecte significativamente la situación económica general o de
determinados sectores de la actividad o bien produzca un deterioro grave en las condiciones
de vida de los consumidores”. De esa norma se deduce que, antes de homologar un
convenio colectivo, el funcionario del Ministerio de Trabajo debe efectuar dos controles, el de
legalidad y el de conveniencia, constituyendo ambos el presupuesto esencial de la
homologación. El primero compara la cláusula negociada con las normas legales
correspondientes, el segundo valora si no afecta la situación económica general o sectorial o
incide negativamente en la capacidad de los consumidores. Esta norma también se aplica
cuando se trata de homologar acuerdos que se anexan a un convenio existente, como en
este caso. Pareciera que el control de legalidad no se hubiera efectuado correctamente ya
que no se ha demostrado que la entidad sindical hubiera convocado a asamblea para discutir
las reformas a proponer en el Acta, violando así el art.20, inc. b ) de la ley 23.551.
Pareciera que el control de conveniencia tampoco se ha efectuado correctamente ya que, al
no existir contraprestación adecuada por parte del empleador respecto del deterioro
económico de los trabajadores afectados, el precio del producto se logra mediante el sudor y
las lágrimas de algunos trabajadores, situación que ningún país serio aceptaría.
De ello se deduce la posibilidad de que el funcionario actuante haya incurrido en el delito
previsto en el Código Penal art. 248 (“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e
inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u
órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las
órdenes o resoluciones de esa clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le
incumbiere”). Siendo así, cabe librar oficio a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal para que mediante el organismo correspondiente investigue la posible
comisión del mencionado delito.
Capón Filas, en minoría
Fernández Madrid y De la Fuente decidieron no efectuar denuncia alguna.
SALA VI
EXPEDIENTE Nº 8.301/98 JUZGADO Nº 3
AUTOS:”MASSOLO GUSTAVO GERARDO Y OTRO C/ TRENES DE BUENOS AIRES S.A. S/
DESPIDO”.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2001
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. La apelación del demandado debe resolverse:
A. Situación del actor Massolo
a. Datos
El apelante se queja:
1. Porque la sentencia le ha reconocido diferencias salariales entre las remuneraciones
percibidas como peón de limpieza y las que debiera haber devengado, dentro del convenio
colectivo 163/95 E, como peón general;
2. Porque la ha condenado a pagar el plus por horas nocturnas;
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superiores, propia y/o circunstancial del área a la cual es asignado. En todos los casos
colabora cuando se le requiere con tareas generales y auxiliares, mantiene el orden y la
limpieza en su lugar de trabajo e informa las novedades que puedan ocurrir durante su
jornada de trabajo. Mantiene en custodia, limpia, lubrica y realiza el mantenimiento de las
máquinas y/o herramientas bajo su responsabilidad. Junta chatarra, efectúa preparado de
superficies y pintura en general”.
3. Como en autos no se ha llamado a ninguna Comisión Paritaria para que interprete la
norma establecida en el art. 14 del Anexo D del convenio colectivo 163/95 E, corresponde
que los tribunales la valoren.
Dado que la norma es tan amplia, flexible y polivalente, cualquiera sea la tarea desarrollada
por el trabajador, es receptada en la figura, siempre que la labor sea una de las descriptas
en la misma. Siendo que la limpieza es una de tales tareas, el encuadre normativo realizado
por el señor Juez es correcto.
El argumento se refuerza por el absurdo ya que, de no aceptarlo, solamente sería peón
general el trabajador que realizara todas las modeladas en esa norma, dando como resultado
algo así como un “hombre/orquesta” (limpia, ordena, transporta, realiza trabajos generales,
abastece, carga y descarga materiales, limpia y lubrica vehículos y trenes y cualquier otra
tarea que le sea asignada por sus superiores, atinente al área).
4. Como el trabajador ha realizado tareas de limpieza, su labor se encuadra en la de peón
general. Al respecto, todos los testigos indican que el actor realizaba esas tareas, por lo que
el segundo agravio es inconsistente.
5. No obstaculiza la conclusión, la circunstancia indicada en la sentencia y no contradicha en
la queja de que el sindicato y el empleador hubieran celebrado un acta posterior perjudicial a
los intereses de los peones. La sentencia se basa en la doctrina sentada por la Sala III de
esta Cámara, en autos “Aranda c/Trenes de Buenos Aires”, del 29.09.1999. La misma señala
que no luce razonable que los peones como el actor ganen menores salarios, equiparables a
los trabajadores de limpieza ya que la actividad ferroviaria no compite con la desarrollada
por las empresas de limpieza. La reducción salarial resulta violatoria del art. 14 bis y 16 de la
C.N., y de los arts. 7, 12, 17, 666 y 81 LCT y art. 7 de la ley 14.250, “en tanto constituye
una reducción salarial para sólo una categoría de trabajadores de la demandada sin que se
modifiquen en modo alguno las condiciones en que se venían prestando tareas”.
Ninguno de tales argumentos ha sido criticado por el apelante quien, con su silencio, avala la
razonabilidad de la conclusión.
6. Por ello, la queja en esta parte debe rechazarse.
b.11. Conducta de la Alzada ante el acta perjudicial
1. En autos se ha afirmado y probado esa acta, incluso se ha probado la homologación de la
misma.
2. Ante el panorama creciente de marginación social y de exclusión, los sindicatos no
debieran resignarse sino buscar “caminos alternativos de desarrollo mediante la negociación
colectiva y la participación en la toma de las grandes decisiones nacionales” (“Digesto
Práctico La Ley, Derecho Colectivo del Trabajo”, 2001, pár. 696), mientras “la política de
todo gobierno debería tener como objetivo el cumplimiento de los derechos humanos”
(op.cit., pár. 723).
Ninguna de estas notas se cumplen en el Acta ya que en aras de la modernización y de la
competitividad (palabras sacramentales del neoliberalismo, mediante las cuales se socializan
las pérdidas y se privatizan los beneficios), reiteradas en el instrumento, se han sacrificado
los derechos de los peones mientras el Estado, alegremente, homologa la pérdida salarial.
Algo parecido ha ocurrido en otros convenios colectivos, lo que demuestra cómo muchos
sindicatos se plegaron a las directivas gubernamentales de la anterior Administración que
dejara como saldo de los “10 años que cambiaron la historia” (eslógan publicitario electoral),
fábricas cerradas, aumento de la delincuencia, crecimiento de la deuda externa, depósito de
capitales argentinos en el extranjero, disminución de la educación, deterioro de la salud,
peajes y servicios los más caros del mundo, déficit de las condiciones y medio ambiente de
trabajo, crecimiento de las quiebras y concursos, corrupción en aumento, tráfico de armas,
narcotráfico, prostitución, parejas destrozadas, niños abandonados, ancianos depositados en
geriátricos inmundos, tribunales abarrotados, datos todos perfectamente demostrables y
recogidos por Caritas (cr. ”Pobreza, desigualdad y exclusión social en la Argentina”, Bonum,
Bs As, 1999), como ya expresara esta Sala en “Sociedad Argentina de Locutores c/ Stuart
Carvajal Producciones SA y otro s/CCT 302/75”, sentencia del 26.09.1999, en que el dr.
Horacio De la Fuente adhiriera a mi propuesta. El resultado sacramental es manifiesto en las
actuales circunstancias, en las que el neoliberalismo II, mediante el Plan Noviembre 2001,
asociará el Estado a las empresas con deudas, en una especie de ente bifronte, que esconde
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porque el convenio negociado, en reemplazo del anterior, fue aprobado por asamblea. Sin
duda, hubiera sido mejor que la asamblea o la comisión negociadora hubieran intervenido
desde el principio en la negociación pero en estos tiempos de "modernidad líquida", importa
el resultado (cr. Zigmunt Bauman Modernidad líquida, FCE, Bs.As. 2002, pág. 10) Como
razona el señor Juez; más vale ceder algo para no perder todo, argumento "líquido" que en
lo personal no comparto pero que debo funcionalmente aceptar por no haber sido
cuestionado por los actores. Y el no haber perdido "todo" se logró por la autorización
posterior de la asamblea, con lo cual los trabajadores no quedaron des-protegidos, o como
gráficamente describen los actores, no fueron objetos del "tiro al pato".
4. La dis-paridad entre los asistentes a la asamblea y el número de trabajadores de la
empresa, como argumento sociológico intrigaría a Bauman y tal vez debiera preocupar a los
órganos directivos sindicales, pero no incide en el resultado logrado ya que la asamblea ha
válidamente aprobado el convenio.
b.3.Contenido del convenio
1. Que el nuevo convenio logrado deje sin efecto "casi la totalidad del convenio colectivo
aplicable hasta el momento" es un argumento serio, que, de haber sido bien desarrollado, tal
vez hubiera impedido la homologación del acuerdo, pero no obliga a esta Alzada ya que no
ha sido expuesto en forma tal que deba ser atendido. Nadie puede descuidar que la lógica
procesal, cercada por el principio de congruencia, indica que el Juez no puede suplantar a las
partes en la defensa de sus intereses. Quien haya leído mis obras conoce perfectamente que
cuestiono los convenios perjudiciales y quien haya leído mis votos, cuando el argumento fue
desarrollado en su real dimensión, puede pronosticar un resultado distinto al que expresaré
en este proceso. Porque no comparto la tesis de varios autores, entre ellos Liliana Teresita
Negre de Alonso quien no manifiesta reparo alguno en que la situación crítica de la empresa
desactive el convenio colectivo vigente (cr. Contratos laborales en la quiebra, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001, pág.118).
2. Pese a ello, no existe contradicción alguna: lo que sucede en este caso es que el
argumento no fue desarrollado por la parte, ante lo cual no puedo, como autor o como juez,
suplantar su actividad, porque la modernidad "líquida" no logra erosionar la modernidad
"sólida" de la Constitución en la que tanto el derecho de los actores a condiciones dignas de
trabajo como el derecho de defensa del demandado ocupan un importante lugar, impidiendo
sentencias arbitrarias. Se recompone así la relación entre capital, trabajo y Estado,
denominada por Bauman "trinidad laboral" (op. cit pág. 149).
b.4. Homologación del acuerdo
En este proceso, la decisión que se dicte no puede prescindir de que la acción de los actores
estuvo fundamentalmente dirigida a impedir la homologación del convenio (fs. 32vta. XVIII,
3º punto). Dado que este acuerdo fue homologado el 28.04.2003 por la Dra. Noemí Rial (ver
fs. 185), la sentencia no puede descuidar que la decisión gubernamental que se quiso
impedir ya se consumó (C.P.C.C.N., art. 163, 6º).
B. Decisión
Por todo ello, corresponde: 1. Rechazar la apelación de los actores. 2. Confirmar la
sentencia. 3. Imponer las costas de alzada a los actores. 4. Sobre los honorarios de primera
instancia regular los de segunda en el 25% para el letrado de los actores y en el 30% para
los letrados del demandado.
Así voto.
Comparto el voto que antecede por los fundamentos expuestos en los puntos b1, b2.1,3 y 4,
Resumen de la sentencia
Palabras claves: Práctica desleal, Ley penal más benigna
Posición de la mayoría (Fernández Madrid, De la Fuente)
No es propio de la negociación colectiva que las partes, meramente rechacen una propuesta,
la cual debe ser obligatoriamente discutida como lo requiere la normativa vigente. Por tanto,
la Cámara empresarial demandada ha incurrido en práctica desleal conforme los términos
de la ley 23546, con las modificaciones de la 25250. La multa que corresponde aplicar la
estimo en el 10% de la masa salarial de las empresas afiliadas a la Cámara demandada, con
relación al mes de Septiembre de 2002, con lo que queda resuelto el recurso de la parte
actora. Asimismo, se dispone que la Cámara demandada deberá cesar en su conducta y
negociar la modificación del CCT en cuestión, dentro de los 20 días de quedar firme el
presente pronunciamiento, bajo apercibimiento de incrementar la multa dispuesta en un
10% por cada cinco días de mora en acatar la decisión judicial
SALA VI
EXPTE. Nº 24.810/03
Sentencia 58.031
Buenos Aires, 5 de mayo de 2005
I. La sentencia de primera instancia ha sido apelada por ambas partes. La actora apela a fs.
298/299 y la demandada lo hace a fs. 300/305.
II. En primer lugar trataré la queja de la demandada. Se sostiene a fs. 300/vta. que la
Cámara demandada se presentó a discutir un nuevo convenio de actividad, actuación que fue
motivo de un primer archivo por haber perdido actualidad el tema en discusión. Luego, el
expediente fue desarchivado en función de que la FOCRA resolvió "per se" una modificación
en el modo de calcular el adicional estipulado por el artículo 63 incs. a) y b) del CCT 150/75,
elevando el porcentaje del aporte de los trabajadores a la FOCRA al 1% sobre los
ingresos de estos últimos, por lo que -sostiene- que lo que se está juzgando no es
comportamiento paritario de la Cámara Empresarial sino, exclusivamente, la pretensión de
FOCRA de imponerle a esta rama de la producción el incremento de un adicional de convenio
que habría acordado con las restantes cámaras de la actividad.
Esta circunstancia no excluye ni justifica el comportamiento de la demandada, quien, si no
estaba de acuerdo con la petición debió igualmente "sentarse a negociar" y plantear su
disconformidad. En este tema, carece de importancia que la discusión fuera relativa a una
modificación parcial del convenio o a una modificación total del mismo, puesto que la buena
fe negocial es exigible en todos los casos.
Por lo demás, considero insostenible lo que se afirma acerca de la conducta que debió seguir
la actora con motivo del dictamen técnico legal de la asesoría del Ministerio de Trabajo, ya
que la misma parte reconoce que en dicho dictamen se expresó que si las partes no
comparecían, de considerarlo pertinente, podrían iniciar acciones ante la Justicia Nacional del
Trabajo.
Por otra parte, la presentación de la Cámara, manifestando estar en desacuerdo con el
incremento del aporte, no purga la deficiencia derivada de su falta de presentación, pues no
es propio de la negociación colectiva que las partes, meramente rechacen una propuesta, la
cual debe ser obligatoriamente discutida como lo requiere la normativa vigente.
Por tanto, entiendo que la demandada ha incurrido efectivamente en una práctica desleal
conforme los términos de la ley 23546, con las modificaciones de la 25250. La multa que
corresponde aplicar la estimo en el 10% de la masa salarial de las empresas afiliadas a la
Cámara demandada, con relación al mes de Septiembre de 2002, con lo que queda resuelto
el recurso de la parte actora.
Asimismo, se dispone que la Cámara demandada deberá cesar en su conducta y negociar la
modificación del CCT en cuestión, dentro de los 20 días de quedar firme el presente
pronunciamiento, bajo apercibimiento de incrementar la multa dispuesta en un 10% por
cada cinco días de mora en acatar la decisión judicial
Propongo que las costas se impongan a la demandada en ambas instancias (art. 68 CPCCN)
y estimo los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y
demandada, por sus actuaciones en ambas instancias, en el 18% y 13% respectivamente
sobre el capital de condena que deberá establecer el perito contador conforme las pautas
anteriormente señaladas.
I. El viajero debe disponer de un mapa para ubicar el destino de su trayectoria y los caminos
o atajos para alcanzarlo. En base a una trilogía de conceptos jurídicos (deontológico,
axiológico, antropológico), agudamente expuestos por Robert Alexy (cr. Teoría de los
Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polìticos y Constitucionales, Madrid, 2002,
pág.140) es posible solucionar este caso. Todo Juez debe, por criterio deontológico o
mandato normativo, explicar las razones en que basa su decisión, ya que el Pueblo tiene
derecho a conocer los argumentos que en su interior (conciencia, emoción, inteligencia,
voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art. 163 CPCyC).
En esa tesitura, para resolver las apelaciones presentadas por la actora y la demandada ,
cabe utilizar como mapa el siguiente marco teórico:
1. La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente por el Equipo Federal del
Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del país como de Brasil, indica que el Derecho
es un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y
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dos salidas (las normas y la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos:
descripción de la realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad, brindando
seguridad, certeza y protección, una especie de “trinidad societal”, al decir de Zygmunt
Bauman (cr. En busca de la Política, FCE, Bs. As, 2001, pág.25). 2. Toda ley se dirige,
directa o indirectamente, al bien común (Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-IIa.q. 90,
art.2). Dicho bien común cohesiona el conjunto de condiciones sociales, culturales,
económicas y políticas que hacen a la felicidad de todos y cada uno de los integrantes de la
sociedad civil o,en otros términos, refiere “a las condiciones de vida social que permiten a los
integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal", y tiende, como
uno de sus imperativos, a "la organización de la vida social en forma [...] que se preserve y
promueva la plena realización de los derechos de la persona humana" (Corte Interamericana
de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas. Arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC5/85, 1311/1985). 3. El derecho
del trabajo compensa las des-igualdades reales entre trabajador y empleador mediante
medidas igualatorias (Tribunal Constitucional de España ,sentencia 3/1983) buscando
resolver. aunque sea parcialmente (el “mientras tanto”, agudamente señalado por Helios
Sarthou (cr.Trabajo, Derecho y Sociedad, FCU, Montevideo, 2004, contratapa) la cuestión
social, conflicto entre trabajadores y empleadores, estructural al sistema capitalista. (Tesis
de la Teoría Sistémica, compartida por varios, entre ellos Manuel Carlos Palomeque López
(cr. Derecho del Trabajo, CERA, Madrid, 2004, pár. 15). 4. La sentencia, si bien funciona
como norma particular para el caso concreto, también se dirige al bien común, dentro de
cuyo universo la situación es asumida. En ella el juez debe cuidar que se cumpla el
paradigma del Trabajo Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General
de la OIT en la Conferencia Internacional de 1999. En ella, debe cumplir y hacer cumplir la
Constitución. Todos deberíamos tener en cuenta con Emmamuel Lévinas que "lo que nos
convierte en humanos son los imperativos éticos y éstos tienen como base la existencia del
otro" (cr. De Dios que viene a la idea, Caparrós, Madrid, 2001, pág.175). 5.Si procediécemos
así, consolidararemos en la realidad el lugar existencial seguro para todos, en lo que
consiste, básicamente, la justicia social. La Constitución vivencia un sentimiento popular que
también aflora en la conciencia vigílica de todo juez, indicándole de inmediato si la solución
ideada se adecua a ella o de ella se aparta.
II. Con ese mapa marco cabe resolver:
A. Elementos
a. Descripción de la realidad
La sentencia condena a la Cámara empresarial demandada porque se ha negado a negociar
con la entidad sindical actora. Le impone una sanción por práctica desleal consistente en
"una multa equivalente al 20% provenientes de las cuotas que deben pagar los afiliados al
mes de septiembre de 2002, art. 55 ley de asociaciones sindicales".
La parte demandada se queja porque no ha existido práctica desleal alguna.
La parte actora apela pretendiendo que la multa comprenda las cuotas sindicales que deben
pagar los afiliados y no afiliados, y además las cuotas destinadas a fines mutuales todo esto
de acuerdo al art. 63 del Convenio Colectivo 150/75.
b. Segundo momento: valoración de la realidad mediante los Derechos Humanos
7. Los Derechos Humanos penetran el ordenamiento nacional a través de la válvula abierta
de los denominados “principios generales del Derecho” mientras algunos de ellos han sido
receptados constitucionalmente, todo lo que permite que el trabajador, ciudadano en la
ciudad sea también ciudadano en la empresa (cr.mi Ciudadanía en la ciudad, ciudadanía en
la empresa, en “La Ley”, Suplemento especial por el caso “Aquino”, 27.09.2004). Como los
Derechos Humanos se vinculan con el bien común, cabe desterrar la discusión estéril e in-
oficiosa entre monismo y dualismo, aceptar el derecho de todo hombre a recurrrir a los
tribunales internacionales y de invocar la norma más favorable, receptada en el
ordenamiento interno o en el internacional. Como los documentos de Derechos Humanos
enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, no se
puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la
prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS,
“Méndez Valles, Fernando c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la
Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las
leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Tampoco puede prescindirse de la Declaración de la OIT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por ser una norma que
obliga a todos los Estados Miembros de la OIT. Los instrumentos indicados, basados en la
esencia existenciada del hombre, buscan dignificar al trabajador como parte hipo-suficiente
de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a las indemnizaciones han de valorarse
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como elemento axiológico y no como mero componente económico de los costos. En esa
dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y libertad, cada uno
debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a los Jueces
asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una esperanza y,
sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar que su
responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, Derecho al desarrollo, prólogo).
8. En este caso, se encuentran involucrados los siguientes Derechos Humanos:
a un orden social justo (Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28; Declaración
SocioLaboral del Mercosur, primer considerando; Declaración de la OIT relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer considerando),
a la negociación colectiva (Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), art.23; Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), art.8; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), art.22; Pacto de San José de Costa Rica
sobre Derechos Humanos (1969), art.26 Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998),
art.10; Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo, art.2,inc.a)
9. b.3.Menú normativo para resolver
Se compone de las siguientes normas:
Constitucionales:
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas: Sentido protector
prospectivo del mundo del trabajo (CN art.14 bis) Derecho a negociación colectiva (CN art.14
bis)
Supra-legales:
Declaración Sociolaboral del Mercosur, primer considerando, art.10; Declaración de la OT
relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, primer y cuarto
considerandos, art.2, inc.a); Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 9.
Legales:
En este caso se hallan comprometidas las siguientes:
Régimen Sindical (ley 23.551) (BO 22.04.1988), art.53 y concordantes
Ley 25250 (BO 29.05.2000) art. 14, vigente en septiembre de 2002, derogada
posteriormente por el art. 1 de la ley 25887 (BO 19.03.2004).
b.4. Valoración concreta
10.Dada la realidad descripta en el voto precedente, (conducta de la Cámara empresarial de
no disponerse a negociar con la entidad sindical), cabe tener presente que en materia de
negociación colectiva, mediante la ley 25250, posteriormente derogada por la ley 25.887,
existían dos vías legales alternativas, a disposición de la parte afectada.
A. Iniciar la querella por práctica desleal enunciada por la ley 23.551, art.53 y por la ley
25250, art.14 que agregó al art.4 de la ley 23.546 el siguiente texto: “Agrégase al artículo
4º de la ley 23.546, el siguiente texto:" 3. Las partes están obligadas a negociar de buena
fe, lo que implica: a) La concurrencia a las reuniones fijadas de común acuerdo o por los
organismos o terceros que las convoquen en el marco de los procedimientos de solución de
conflictos previstos en el artículo anterior. b) La designación de negociadores con mandato
suficiente. c) El intercambio de la información necesaria a los fines del examen de las
cuestiones en debate para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo fructífero y
equilibrado. En especial las partes están obligadas a intercambiar la información relacionada
con la distribución de los beneficios de la productividad y la evolución reciente y futura del
empleo. d) La realización de reales esfuerzos conducentes a lograr acuerdos. 4. En la
negociación colectiva entablada al nivel de la empresa cuya dotación supere los 40
trabajadores, dicho intercambio alcanzará, además, a las informaciones relativas a los
siguientes temas: a) situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que
aquélla se desenvuelve; b) costo laboral unitario e indicadores de ausentismo; c)
innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas; d) organización, duración y
distribución del tiempo de trabajo; e) siniestralidad laboral y medidas de prevención; f)
planes y acciones en materia de formación ocupacional. 5. Debe entenderse que la obligación
de negociar de buena fe subsiste en los casos de procedimientos preventivos de crisis de
empresa y en los procesos concursales, lo que implica: A) Antes o durante la tramitación de
un procedimiento preventivo de crisis, regulado en el Capítulo VI del Título III de la ley
24.013, la empresa que lo inste deberá informar a sus trabajadores y a la representación
sindical de los mismos acerca de las causas y consecuencias de dicha crisis. Asimismo, una
vez abierto el procedimiento, la empresa deberá informar a la representación sindical de sus
trabajadores acerca de las materias que siguen: a) Mantenimiento de empleo. b) Movilidad
funcional, horaria o salarial. c) Inversiones, innovación tecnológica, reconversión productiva
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reputarse cerrado porque la consecuencia prevista es una multa (art.55) ante lo cual se
impone la tipicidad.
Los elementos de la práctica des/leal(PD) son los siguientes:
agente social (As);abuso del poder (Ap);violación de la libertad sindical (Vls)
Puede formularse: PD = As + Ap + Vls
La descripción típica es la siguiente:
A. Conductas obstructivas: 1. Dificultar la afiliación de los trabajadores (inc. c).2. Impedir la
afiliación de los trabajadores (inc. c). 3. Discriminar por razones sindicales (inc. j).
B. Conductas violatorias: 4. Rehusar la negociación colectiva (inc.f). 5. Dilatar el proceso
negociador (inc.f).6. Reprimir por haber ejercido derechos sindicales (inc.e).7. Despedir,
suspender, modificar las condiciones de trabajo para impedir o dificular los derechos
sindicales (inc.i).8. No proporcionar la nómina de los trabajadores para impedir la elección
de Delegado (inc.k).
9. No reservar el puesto a quien goza de licencia gremial (inc.h). 10.No re/incorporar a
quien ha agotado la licencia gremial (inc.h). 11.Despedir,suspender,modificar las condiciones
de trabajo de quienes gozan de licencia gremial (salvo que la decisión se base en causas
generales o simultáneas (inc.i).
C. Conductas de influencia: 12.Subvencionar asociaciones sindicales (inc.a).
13.Interferir en la constitución, organización o acción de asociaciones sindicales
(inc.b).14.Auspiciar la afiliación a determinada asociación (inc.d).
13. Naturaleza de la sanción: Dado que la práctica desleal es sancionada con multa, nos
encontramos frente a las consecuencias establecidas en el derecho penal laboral.
14 Ley aplicable:
1. El art. 55 de la ley 23.551 dispone que la multa "será fijada razonablemente por el juez
hasta un máximo del equivalente al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que
deban pagar los afiliados en el mes que se cometió la infracción"
2. Al momento del hecho que da lugar a la sanción ( septiembre de 2002) se encontraba
vigente la ley 25.250 que en su art. 14 agregó al art.4 de la ley 23.546 el siguiente texto:"
…El Tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento obstructivo del deber de
negociar de buena fe y podrá además sancionar prudente y razonadamente a la parte
incumplidora, con una multa de hasta un máximo equivalente al veinte por ciento (20 %) del
total de la masa salarial del mes en que se produce el hecho, de los trabajadores
comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su
actitud y no cesara en su incumplimiento, el importe de la sanción se incrementará en un
diez por ciento (10%) por cada cinco (5) días de mora en acatar la decisión judicial. En el
supuesto de reincidencia el máximo previsto en el presente artículo podrá elevarse hasta el
equivalente al cien por ciento (100%) de esos ingresos. Sin perjuicio de ello, el juez, a
petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo 666 del Código Civil.
Todos los importes que así se devenguen tendrán como exclusivo destino programas de
capacitación laboral emanados del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos
Humanos y al Fondo de Desempleo en la proporción que fije la reglamentación de la
presente ley. Cuando la práctica desleal fuera reparada mediante el cese de los actos
motivantes dentro del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el importe de la
sanción podrá reducirse hasta el cincuenta por ciento (50%)".
3. Como la ley 25.887, vigente al momento de la sentencia de primera instancia, derogó la
ley 25.250, ésta no puede aplicarse porque de acuerdo con el artículo 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos " Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello", es decir el
empleador se beneficia por la aplicación de la ley penal más benigna- en el caso la
derogación de la ley 25.250-; en consecuencia la multa no puede ser superior al "equivalente
al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes
que se cometió la infracción" ( art. 53 de la ley 23.551)
15.La realidad (R) muestra prácticas des-leales dirigidas a obstaculizar, como en este caso,
la negociación colectiva, negándose a participar en la mesa de negociaciones o dificultando
las mismas
Los valores (V) indican que el procedimiento por práctica des-leal garantiza la libertad
sindical, internacionalmente reconocida como derecho humano.
La norma (N) es coherente con la directiva constitucional de"organizaciones sindicales
libres".
La conducta transformadora (T) indica el deber que obra en la esfera de los trabajadores no
sólo de resistir tales presiones sino también de denunciarlas mediante el procedimiento
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normado en el art.54.
Que adhiere al voto del Doctor del Doctor Juan Carlos Fernández Madrid.
art.17 RCT.
Tal como sostuve en “Blanco, Jorge Omar c/ Asociación del Futbol Argentino s/ Despido"
(sentencia 55.899 del 28.03.2003) no se entiende a la entidad sindical que así procedió y
menos a la autoridad administrativa que no controló el cumplimiento del orden público y
homologó esta violación a los elementales derechos sociales. Por eso, como sostuve en
“Blanco” (en minoría) se debe enviar este expediente a la Justicia en lo Penal para que
investigue la posible comisión del delito de violación de los deberes de funcionario público
por parte de quienes firmaron el acta homologadora respectiva. Esta discriminación es
objetiva, y notoria porque la labor de los árbitros en relación de dependencia y la de quienes
prestan “servicios arbitrales” es la misma. Los contratos de servicios arbitrales son meras
máscaras formales para simular la relación laboral subyacente, son nulos de acuerdo al
art.14 RCT, pese a que los trabajadores sindicalizados los hubieran aceptado y no
cuestionaran en su momento en la asamblea la modificación convencional que los permitían.
De tal modo, si para realizar iguales tareas algunos se incorporan mediante contratos de
“servicios laborales” y otros mediante contratos de trabajo, si a los primeros se les pagan
ingresos diferentes a los salarios de los trabajadores, el empleador violenta el art.17 RCT
discriminando sin razón objetiva alguna al devenga menor salario.
Por ello, en el tema individual cabe reconocer las diferencias salariales surgidas de la
comparación efectuada entre los árbitros contratados de distinta forma pero en la misma
categoría, conforme a la dualidad manifestada.
3.Como el empleador y la entidad sindical discriminan trabajadores, se debe enviar copia del
decisorio al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta al elaborar la Memoria Anual
respecto de la Declaración SocioLaboral del Mercosur que, entre otros elementos, persigue la
discriminación de los trabajadores. Lo mismo a la OIT para el Informe sobre la Declaración
de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo.
4.Pero no se advierte que esta discriminación salarial construida por negociación colectiva
pueda ser receptada en el supuesto discriminatorio de la ley 23.551,art.54, inciso j) porque
no está condicionada al “ejercicio de los derechos sindicales”.
b. Dualidad sindical
1.Mientras el derecho sindical siga atado a la “personería gremial” y a la presencia constante
del Ministerio de Trabajo, mientras “el Derecho sea sólo Poder y sólo después parodia de
juicio” (cr. Lewis Carroll, Alicia en el Paìs de las Maravillas, Akal, Madrid, 1999, pág.152, ad
sensum), seguirán existiendo conflictos inter-sindicales y entidades paralelas que compitan
entre sí, total o parcialmente, por un mismo universo de trabajadores.
2.Como es posible que un empleador realice acciones para co-optar trabajadores y
nuclearlos en sindicatos alternativos funcionales a sus intereses, el Régimen Sindical, ya
desde el New Deal, diseñó la práctica desleal correspondiente, detallada en la ley 23.551
art.53 a), b), d).
3. En este caso existe dualidad sindical, reconocida por el Ministerio de Trabajo pero no se
advierten conductas del empleador tendientes a co-optar trabajadores en el sindicato
alternativo.
4.Por ello, esta dualidad sindical, sin duda molesta para el actor, no constituye práctica des-
leal punible.
Expte. nº 10.507/01
No se advierte que exista subvención alguna del empleador al mencionado sindicato.
f. Costas y honorarios
2.La queja por los honorarios debe des-activarse porque habrá una nueva regulación.
B. Decisión
Corresponde:
comisión del delito de violación de los deberes de funcionario público por parte de quienes
firmaron el acta homologadora de los convenios mencionados en autos. VII) Se hace saber al
obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores - excluido el trabajador -
que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la
contribución prevista en el inciso 2) del art. 62 de la Ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (art. 79 Ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto V de la
Acordada 6/05 de la C.S.J.N.), todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a
CA.S.S.A.B.A. (art. 80 Ley 1.181 de la Ciudad de Buenos Aires y punto II de la Acordada
6/05 C.S.J.N.).
Regístrese, notifíquese y vuelvan
2.Para resolver ambos planos debemos partir de la realidad. Como enseñara uno de los
grandes maestros alemanes fallecido en 1968, Romano Guardini: “Vamos a partir del
fenómeno mismo tal como lo encontramos en nosotros y en nuestro alrededor, vamos a
partir de la experiencia ética. Por lo tanto, voy a procurar no decir nada que cada uno de
nosotros no pueda comprobar personalmente, Y si lo que digo es acertado, tendremos que
reconocernos a nosotros mismos en ello. Esto porque el pensamiento existencial quiere decir
que el sujeto cognoscente adquiere plena conciencia del sentido del objeto en la medida que
`lo toma en serio´ y. viceversa, la afirmación que hace le revela su sentido, en la medida
que la deja entrar en su vida y permite que determine su mentalidad, su conducta, su
acción”. (cr. “Etica”, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2ª.ed.2000, pág.
XXXV).
3.A la pregunta “¿Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez?”, la doctrina
tradicional responde: el juez juzga según la ley, en su despacho solitario pero desde ningún
lugar y solamente para hacer cumplir aquélla. La Teorìa Sistémica, al contrario, busca
resolver la cuestión porque si el embudo tiene dos entradas, para mirar se debe elegir entre
ambas, tema que el axioma popular conoce desde hace mucho: “todo depende del cristal con
que se mire”.
Evitando todo esoterismo técnico trataré de argumentar lo que para varios será una Utopía
irrealizable. En primer lugar, “de la dignidad del juez depende la dignidad del Derecho. El
Derecho valdrá, en cada lugar y en cada momento, lo que valgan los jueces como hombres.
El día en que los jueces tengan miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo´
(COUTURE). Todo esto viene a cuento porque la intención del sistema judicial es hallar un
equilibrio entre libertad y autoridad, entre calidad profesional y poder. No se puede olvidar
que la justicia se relaciona con la polìtica, pareja de compleja convivencia en la dignidad (cr.
Justicia y política, en “Criterio”, julio 2001, pág .337). Conviene recordar, sin traspolar
experiencias, que el centro del Vaticano es la Capilla Sixtina, con el Juicio Final (en que se
realizará toda la Justicia) y el centro de San Pedro es el vitral del Espíritu Santo, lleno de luz.
Ambos símbolos transmiten un mensaje simple: la capacidad intelectual del juez, iluminada
por los Valores, se encamina a la Justicia, sabiendo que si bien nuestros concretos repartos
de Justicia son fragmentarios (GOLDSCHMIDT dixit) adelantan el Reparto Final, en el que
también será juzgado el juez. En ese sentido, “con temor y temblor delante del Juez” (PABLO
dixit) emprende la tarea de dictar sentencia en los casos concreto, esperando que sea
confirmada en el Juicio Final.
Los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad como válidos y
exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la norma, constituyen el
lugar desde dónde se juzga porque no se trata de cumplir con la ley sino concretar repartos
de justicia, con ley, sin ella o en contra de ella.Se reabre nuevamente el debate entre ley y
Derecho, entre ley y Justicia. En ambas disyuntivas, el juez ha de elegir el Derecho y la
Justicia. Con los Derechos Humanos como herramientas, el juez construye la sentencia para
concretar la justicia en cada caso concreto. Como en cada situación está interesada la
humanidad en su camino hacia mejores condiciones de vida, la sentencia es dictada en el
mundo y no meramente en el solitario despacho y debe ser comunicada al mundo. La
globalización, aunque la transformemos en “mundialización alternativa y humanista”
(SARTHOU dixit), como hecho económico, social, cultural y polìtico en el que vivimos,
también engloba al Derecho y al Poder Judicial. El medio momentáneamente más idóneo
para comunicar lo resuelto es el correo electrónico y la inserción de la sentencia en algún
sitio Web reconocido.Recientemente, la Corte Suprema ha abierto un Sitio Web
(http://www.csjn.gov.ar/) porque "el mundo global determina la exigencia de publicar los
fallos de la Corte Suprema en Internet, a fin de cumplir con eficacia el principio republicano
de publicidad de los actos de gobierno", (cr. CRISTINA CARJUZAA, Secretaria de
Jurisprudencia de la Corte, en Los fallos de la Corte y la jurisprudencia, ahora en Internet,
en “Clarìn on line. 10.07.2001).
En cada caso concreto laboral está interesado el Mercosur como espacio para la
justicia social en la región (Preámbulo del Tratado de Asunción). Por ello, la sentencia debe
ser comunicada al Ministerio de Trabajo para la elaboración de la Memoria Anual respecto del
cumplimiento de la Declaración SocioLaboral.
Se tiene asi la respuesta: el juez juzga desde los Derechos Humanos para
transformar la realidad con justicia. Como la realidad es global, la sentencia es dictada en el
mundo y debe ser comunicada globalmente.Este es el sentido de algunas sentencias de la
CNAT Sala VI: "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03.1999) y
“Stringa, Domingo Alberto c/ Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03,1999). Cuando los
pueblos ejerzan su derecho de compra de acuerdo al cumplimiento de los Derechos Humanos
por parte de los proveedores, las sentencias acumuladas en los Sitos Web y en las Memorias
Anuales respecto de la Declaración Sociolaboral del Mercosur servirán a una mejor elección.
Un juez solitario, en un despacho solitario, pero viviendo en el mundo y para el mundo,
habrá ayudado a transformar la realidad. (cr.mi ¿Desde dónde, en dónde y para qué juzga el
juez?, en agradecimiento al maestro y amigo Dr.HÉCTOR- HUGO BARBAGELATA, en el
Instituto de Derecho del Trabajo, Universidad de la República, Montevideo, 03.08.2001).
B.Temas a resolver
a. Salarios clandestinos
1.Partiendo de la base de las irregularides contables, el señor Juez, aplicando la
presunción de RCT art.55, recepta el salario denunciado por la actora, que supera el
enumerado en los recibos. Refuerza su decisión en las declaraciones testimoniales y en el
pago con cheques que superan el monto enunciado en los recibos.
El demandado sostiene en su apelación que el señor Juez ha utilizado mal esa presunción
y que no ha valorado la prueba contraria. Sostiene además que la aplicación “automática” de
aquélla conduce a resultados “exorbitantes”.
Los argumentos no se sostienen porque el demandado no ha realizado prueba contraria
alguna y no acompaña elemento alguno de comparación que permita concluir en la
ex/orbitancia del resultado.
2.Respecto de las restantes pruebas tenidas en cuenta por el señor Juez para reforzar su
decisión, cabe considerar que las declaraciones testimoniales claramente indican que el
apelante pagaba salarios clandestinos, sin que esa conclusión haya sido objetivamente
discutida por el demandado. Por otra parte, la existencia de cheques por montos superiores
a los enumerados en los recibos constituye un serio indicio del salario clandestino que
consolida la decisión cuestionada. Estos aspectos no han sido cuestionados objetivamente
por el apelante quien se limita a discrepar subjetivamente con la sentencia.
b.Auto/despido de la actora
1.Siempre, pero sobre todo en eones de gran dureza económica como los presentes, el
atraso en percibir los salarios constituye una injuria de tal magnitud que impide continuar la
relación ni tan siquiera a título experimental porque la remuneración es de naturaleza
e.Honorarios apelados
Los honorarios apelados lucen razonables, con excepción de los de la perito
contadora que han de regularse en el 06,00% de la base de cáculo.
h. Valoración de la hondura del proceso
Valorando el proceso a la luz de los Derechos Humanos y ante la Declaración
SocioLaboral del Mercosur cuyo art.17 establece el derecho de todo trabajador el derecho a
ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud
física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional, derecho del que ha sido
privadA arbitrariamente actora por habe sido clandestinizado su salario,siguiendo los
antecedentes de esta Sala (VI: "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA
s/despido" (05.03.1999) y “Stringa, Domingo Alberto c/ Unilever de Argentina SA s/despido"
(05.03,1999), cabe:
1.Librar oficio al Ministerio de Trabajo para que tenga en cuenta esta sentencia al
momento de elaborar la Memoria Anual sobre el cumplimiento de la mencionada
Declaración.
2.Librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos del art.17 de la ley 24.013.
3. Librar oficio a la Organización Internacional del Trabajo, en su sede en
Buenos Aires, enviando copia de esta sentencia porque el demandado ha vulnerado el
derecho del actor a trabajar dignamente.
4.Librar oficio a la Administración Federal de Ingresos Püblicos (AFIP), a sus
efectos, cumplimentando el art.44 de la ley 25.345.
3.Enviar copia de esta sentencia al sitio Web http://www.eft.8k.com/ y al sitio Web
http://www.derechosocial/, com. a los efectos de globalizar la solución
5.Desear que si alguno de los integrantes de esta Sala se apartara de los
precedentes invocados, indique sus razones sin limitarse al “No porque no”.En momentos de
tánta confusión mental y societal, se debe evitar que todo valga lo mismo, como tristemente
advierte “Cambalache”, tal vez nuestro verdadero himno.
C.Decisión
De acuerdo a las razones expuestas, corresponde:
1.revocar parcialmente la sentencia regulando los honorarios de la perito
contadora en el 06,00% de la base de cálculo, y confirmarla en lo restante, con costas de
alzada al demandado.
2.regular los honorarios de segunda instancia, sobre los de primera, en el 30%
para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado.
3.Librar oficio al Ministerio de Trabajo para que tenga en cuenta esta sentencia
al momento de elaborar la Memoria Anual sobre el cumplimiento de la mencionada
Declaración.
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Derecho del Trabajo y conducta judicial, Recopilación de la CNAT Sala VI
II.Así voto.
Capón Filas
2.El despido por justa causa funciona como máxima sanción disciplinaria cuando el
comportamiento del trabajador impide continuar la relación laboral ni tan siquiera a título
provisorio. Esta última nota, expresa en el texto constitucional de RCT y prolijamente
derogada por la regla estatal 21.297/76, sigue operativa por el principio de la conservación
del empleo y la buena fe. En ese aspecto, RCT art.10 y art.63 permiten una valoración
prudente de los comportamientos del trabajador considerados injuriosos por el empleador y
los enmarca no sólo en la empresa como institución social de producción sino también en la
proyección personal del trabajador en un mundo cada vez más conflictivo y con empleo cada
vez más escaso. De ahí que el juez, al valorar la situación de despido, debe ser
especialmente prudente, como lo establece RCT art.242, segundo apartado.
En una situación cercana al pleno empleo, tal vez el empleador pueda considerar que la
relación se ha tornado im/posible ni siquiera a título provisorio ya que, de todos modos, el
despedido encontrará pronto un nuevo empleo. Dicha argumentación no funciona ante un
desempleo desatado y un ambiente societal emponzoñado por la frustración y el hambre:
en la primera, el trabajador despedido logra inmediatamente trabajo, en el segundo será
excluido y marginalizado. Por ello, en este segundo estadio, el empleador, antes de despedir,
ha de valorar debidamente si, más allá de las dificultades y del estado interior de ambos, no
debiera brindar el incumplimiente una nueva posibilidad. Este tema ha sido agudamente
analizado por el Episcopado Católico de los Estados Unidos al afirmar:”...los pobres y los
débiles merecen una preocupación especial por parte de la nación” (“Justicia económica para
todos”, nº 20, PPC, Madrid, 1987). Por eso, en este segundo estadio el juez debe inclinarse
por considerar injustificado el despido, demostrando que, más allá de la ideología neo/liberal,
el derecho laboral es social en todos sus elementos pero más cuando se valora la extinción
por despido con causa.
3.Sentado ello, el argumento de la señora Jueza sosteniendo que aún en ese supuesto la
conducta del actor no era tan grave como para impedir continuar la relación y que muy bien
hubiera podido el demandado sancionarla con una medida disciplinaria de suspensión, no ha
sido criticado en la queja, por lo que debe ser atendido en esta Alzada.
4.Desde siempre, dar de beber al sediento es un deber de mera humanidad, asumido por las
grandes religiones como uno de los principales elementos de la convivencia societal. Aún en
la cabaña del Tío Tom existían reservorios de agua para que los sedientos pudiesen calmar
su sed. Tales reservorios faltan en el establecimiento del demandado, por lo que nadie
puede sorprenderse de que un trabajador sediento busque calmar su sed consumiendo
bebidas del demandado. Los campesinos españoles afirman que “no se puede poner bozal al
buey que ara”, tema descuidado por el demandado que sanciona con la máxima medida
disciplinaria un comportamiento menor, cercano al estado de necesidad, causado
precisamente por la imprevisión del mismo perjudicado que no ha colocado reservorios de
agua a disposición de los trabajadores y ¿por qué no? de los clientes del establecimiento.
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5.De ello se deduce que la medida adoptada por el empleador ha sido in/justificada y debe
ser sancionada por la Policía del Trabajo.
Quienes afirman la “libertad de despedir” obrante en la esfera del empleador menoscaban
que el despido injustificado se sanciona con una indemnización precisamente por ser
anti/jurídico.
Sentada ello, la conducta del demandado al despedir sin causa justificada al actor, debe ser
considerada in/cumplimiento obligacional a la norma de RCT art.78 y ser comunicada a la
Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso de acuerdo al
decreto ley 18.694/70 (B.O.03.06.1970). El derecho penal del trabajo, estructurado en torno
al principio de legalidad y de nivel de protección de los trabajadores, sanciona al empleador
que incumple sus obligaciones substanciales o formales mediante sanciones policiales a
imponer por la Administración del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el
decreto ley 18.694/70 (B.O. 03.06.1970) y el decreto ley 18.695/70 (B.O.03.06.1970) y sus
modificatorias.
En un momento como el presente, caracterizado por el desenfreno de los empleadores so
capa de flexibilidad laboral, urge la presencia del Estado para demostrar que el bien común,
agredido por el incumplimiento, garantiza y construye la convivencia societal. Por ello, en
este caso concreto, una vez notificada la sentencia, se dará intervención a la Administración
del Trabajo, remitiendo copia certificada de la misma,a los fines de los decretos leyes
indicados. Similar conclusión se sostiene en otras latitudes (cr.Antonio Baylos y Juan
Terradillos, “Derecho penal del trabajo”, Trotta, Madrid, 1991).
II.Así voto.
Capón Filas
4.De las copias de estatutos obrantes en autos se advierte que la Sociedad General de
Control SA, a partir del 26.12.1978 se denominará SGS Argentina SA (fs.155).De esa
sociedad comercial forma parte la Societé Generale de Surveillance Holding SA (fs.163). En
1993, a fs.185 la entidad comercial modifica su objeto social agregando a las tareas de
control, varias conductas comerciales, entre ellas la administración o explotación de
depósitos o almacenajes, el transporte de mercaderías, la realización de mandatos,
representaciones comerciales y comisiones.
En ese marco, el demandado sostiene que la empresa para la que el actor prestara labores
como cadete estaba receptada en el convenio 135/70.
5.En autos no obra el estatuto de SGS Societé Generale de Surveillance SA del 06.10.1997
aunque figura una lectura sucinta de su objeto social en la pericia de fs.114. De esa lectura
no cuestionada por las partes se deduce que el objeto de esta entidad extranjera, sujeta al
Código Suizo de las Obligaciones (que unifica las obligaciones comerciales y civiles), es el de
prestar servicios de vigilancia y control de mercaderías y conjuntos industriales.
Especialmente tales conductas se insertan en el proceso de producción, comercialización,
manutención de los transportes, del almacenaje y distribución de productos.
6.Sentado ello, el testigo De Souza Leal sostiene que ambas empresas, la argentina y la
extranjera se hallan relacionadas, dependiendo de Ginebra, hasta tal punto que Maurice
Politi, gerente de SGS Societé Generale de Surveillance SA, es el Presidente de SGS
Argentina SA (fs.145).
En ese marco, las tareas de la empresa y dentr suyo las del actor integran el proceso de
comercialización de los productos extranjeros exportados ya que recibía y enviaba faxes,
necesarios para el preembarque y la recepción de la mercadería en los puertos extranjeros.
Sin las tareas de la empresa no hay comercio internacional posible, salvo, obvio, el
contrabando. Por eso, las labores descriptas como “servicio” son, en realidad, comerciales.
Sin las labores del actor la empresa no podría desarrollarse.
7.Desde siempre, el comercio a larga distancia dispone de medios auxiliares que integran la
cadena. Los mensajeros a pie o a caballo, las señales de humo, el telégrafo, el teléfono, el
fax, el correo electrónico, integran la cadena de comercialización ya que, en estos momentos
de la globalización, el mundo se ha convertido en una aldea global en la que todos se hallan
relacionados.
En el régimen argentino quienes presten tareas de esta índole se hallan comprendidos en el
convenio 130/75, salvo que rija un convenio específico: el tema ha sido captado por el
demandado cuando sostiene que dicho convenio ha sido utilizado “como un marco
convencional por decantación” (fs.262, línea 19ª.).
Si no estaba de acuerdo con dicho marco, la solución estaba al alcance de la mano del
demandado: haber iniciado las gestiones para celebrar un convenio colectivo de empresa,
perfectamente válido en las actuales condiciones modernas de la normativa de la Segunda
Década Infame. Como nada hizo al respecto, la queja debe desatenderse.
8.Asimilar el Fax Operator a la categoría de administrativo A del convenio 130/75 es
razonable, por lo que la queja debe rechazarse.
b. Diferencias salariales
Sentado ello, cabe confirmar la sentencia en referencia a las sumas adeudadas por aplicación
del art. 40.
c. Diferencias indemnizatorias
1.Tiene razón el demandado en cuanto a que la antigüedad del actor al momento del despido
era de 4 años, 3 meses y 17 días, por lo que los períodos a computar son 5 y no 6 como
sostiene la sentencia.
2.Por ello, cabe revocar la sentencia, retirando de condena la suma de $ 1.670.
d. Tasa de interés aplicable
1.La misma es razonable y responde a las fluctuaciones del mercado, por lo que debe
confirmarse. Ya en mi tesis doctoral (Depreciación monetaria y deudas laborales, Plus Ultra,
Bs.As, 1974) que sirviera de base a la primera ley indexatoria (20.695) se explicó la
diferencia estructural entre interés (precio del tiempo) y actualización monetaria
(recomposición del capital erosionado por la inflación)
2.Por ello, la queja debe desatenderse.
e. Regulación de honorarios.
Los mismos son razonables, por lo que deben confirmarse.
D. Decisión
Corresponde:
1.Receptar parcialmente la apelación del demandado, retirando de condena la suma de
$1.670 y confirmando la sentencia en lo restante.
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En lo que ha sido materia sometida a mi conocimiento, adhiero al voto del Doctor Horacio
Héctor de la Fuente.
de normas, se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso
concreto, constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta
transformadora, como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el
Derecho (d) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos
salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t), pudiendo formularse: d = (r + v)
+ ( n + t). El Derecho, ciencia social y como tal blanda (en contraposición a las naturales o
a las matemáticas, calificables como duras), integra la “vida humana objetivada” (Luis
Recanses Siches, “Filosofía del Derecho”, Porrúa, México, 1959, pág. 97). Por ello debe tener
en cuenta el mundo en que se pronuncia la sentencia y el sentido de la Historia.
3. Sin traspolar experiencias culturales en las que dictar justicia era una tarea sacerdotal,
cabe recordar que una decisión fundada en consideraciones reales, axiológicas y normativas,
transforma parte de la realidad injusta. Si, además es seria, puede, al hilo del modelo-
seguimiento, influir, dentro y fuera del país, ya que en un mundo globalizado, ‘nihil humani a
me alienum puto’, como dijera Terencio en medio de una de las grandes globalizaciones que
conociera la humanidad. De este modo, el juez, ubicado en la realidad y mirándola con ojos
bien abiertos como la Justicia esculpida por Lola Mora que se halla ante la Casa de Gobierno
de Jujuy, oteando el horizonte como los paisanos sureros para orientar su marcha, concreta
un reparto de justicia, no sólo para el caso concreto sino también para el mundo. Sabiéndolo
o no, tiende a la definitiva Decisión, a pronunciarse en el Juicio Final. Dicho acontecimiento
escatológico cierra la Historia para siempre. Soñado en todas las civilizaciones, obrante en
las grandes religiones (Werner Goldschmidt, “Introducción al Derecho”, cap. I.) y
magníficamente concretado por Miguel Angel en la Capilla Sixtina siempre interpela la
conciencia de la humanidad.
De tal modo, desde el modesto lugar de cada uno se desactivará la agudamente calificada
“democracia taciturna” en que “los ciudadanos ejercen el derecho a elegir y ser elegidos,
están libres de dictaduras, no temen por su vida, pero están excluidos de los beneficios
sociales y económicos. En ese mar globalizado hay, para ellos, cantos de sirenas,
innumerables peligros de naufragio. Un escenario aplicable a cualquier ciudadano de América
latina, Asia y Africa, pero también a los bolsones de marginalidad de las grandes potencias
industriales de Occidente” (Marta Seone, “La Odisea de la democracia”, en “Clarín”, “Zona”,
23.01.2000).
Como “sólo el realismo conduce a resultados concretos porque el positivismo es chato y el
idealismo fantasioso” (Mario Bunge, “Las ciencias sociales, hoy”, en ‘Clarín’, 30.04.98), el
presente caso debe resolverse teniendo en cuenta la realidad, los valores y las normas,
buscando que la decisión consolide espacios de Justicia y tal vez, al hilo del modelo-
seguimiento, influya en otras latitudes porque en un mundo globalizado también se ha
globalizado la Justicia. En una especie de suma positiva (1 + 1 = 2), las relaciones laborales
se basan en el respeto mutuo, en la buena fe y en el sentido común, guardando en los
archivos de la historia, junto con el arado de mancera y las ruecas de nuestras abuelas, el
autoritarismo empresario, operación de resultado negativo (1 – 1 = 0), en que la ventaja de
uno se logra por la desventaja del otro. Como expresa Amartya K. Sen, Premio Nobel de
Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina la
posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas
restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos imponen
restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas
alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras cosas
puedan o no hacer”(“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997, pág.102).
b. Función de los Derechos Humanos
1. Los Derechos Humanos irradian su eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la
sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez reside en su
independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos
Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación
de la dignidad del hombre" (Benedito Calheiros Bomfim, “A Crise do Direito e do Judiciario”,
Destaque, Río de Janeiro, 1999, pág. 71). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se
normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la
Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la
Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir
de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede
originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando
c/A.M.Pescio SCA", 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur,
por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75,inc. 24).
2. Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del
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trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a
las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológico y no como componente
económico de los costos. La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se
expande a todos los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta
Internacional de derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos
humanos (art. 1) y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales
(art. 3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(Preámbulo). A tal punto es así que la eficiencia jurídica de un país no se mide por la
cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es
tratado en la norma y en la jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X
Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz
Constante, “Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional”, en “La Ley”,
14.10.1999, pág. 3), adelantando así el tratamiento que la humanidad entera recibirá en el
Juicio Final que cierra la Historia. Juan Pablo II, el 14.04.2000, al recibir al nuevo Embajador
argentino ante el Vaticano, ha afirmado: “El crecimiento de un país no se puede medir
exclusivamente por la riqueza que produce…. Si bien la producción de la riqueza es una
condición indispensable para el bienestar de una nación, cuando se relega alguna de las
dimensiones esenciales del desarrollo integral se corre el riesgo de crear nuevos
desequilibrios y, a fin de cuentas, poner en peligro incluso las conquistas ya logradas». Por
eso, es decisivo que “los programas de un gobierno para impulsar decididamente el
crecimiento de la nación tengan en cuenta la integridad del progreso del ser humano, que es
individual y social al mismo tiempo, y en el que los valores espirituales y religiosos no son
menos básicos que los materiales” “No basta un incremento de la producción si ésta no se
transforma en bienestar real para todos”, “No puede haber un verdadero bienestar sin una
adecuada educación en los diversos niveles y accesible a todos, un orden social justo y una
administración de justicia ágil”. “No se construirá un futuro sólido y esperanzador si se
abandonan los valores e instituciones básicas de toda sociedad, como la familia, la protección
de los menores y los más desasistidos…” “Estos valores son patrimonio común, que han de
ser defendidos también en los foros internacionales para ofrecer un futuro más esperanzador
a todo el género humano” (en “Zenit”, on line, 14.04.2000).
3. La eficacia de los Derechos Humanos se irradia sobre el Estado, la sociedad civil y las
empresas. Para consolidar la Justicia y la dignidad del hombre en el caso concreto, el Poder
Judicial ha de conducir la energía condensada en aquéllos y aplicarla a la situación. Ese
compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva expresada en
el art. 14 y en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Siendo los documentos de Derechos
Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc. 22 superiores a las leyes, no
se puede prescindir de ellos en la solución de los casos concretos, hasta tal punto que la
prescindencia puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS,
“Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA”’, 26.12.95). Tampoco se puede obviar la
Declaración Sociolaboral del Mercosur, porque, emanando del Tratado de Asunción, es
superior a las leyes (C.N., art. 75, inc. 24). Como bien han enseñado Carlos Cossio, Werner
Goldschmidt, Miguel Reale, el positivismo jurídico, al no cuestionar la realidad desde los
Valores, convalida injusticias y desaciertos. Por otra parte, bueno es recordar que el
positivismo legalizó los crímenes condenados en los Tribunales de Nüremberg (cr. Ray
D’Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberg Prozess”, Hofmann. Nüremberg, 1994), Tokio,
Bosnia. Por ambas razones, debe ser dejado de lado y archivado en los museos de la
Historia, junto con la rueca de nuestras abuelas y el arado de mancera.
c. Sentido global de la decisión
1. Quienes se encierran en las fronteras nacionales para juzgar y decidir mientras las mismas
son ultra pasadas por la información y la circulación electrónica del dinero, semejan peces en
una pecera que confunden su pequeño medio ambiente con el avasallante mar. Por eso, en
un mundo global, la sentencia concreta adquiere una dimensión planetaria.
2. Llegado el caso, debe ser comunicada a los organismos internacionales relacionados con el
tema que se resuelve. Así como “los hombres no son islas”, tampoco lo son los países. Por
eso, como todo juez vive en el mundo, debe comunicar su decisión al mundo, mediante los
medios protocolares del caso y también mediante Internet: la tecnología al servicio no sólo
de los intereses económicos sino también al servicio de la Justicia. Al respecto, puede usarse
el Sitio Web del Equipo Federal del Trabajo (www.eft.com.ar) y el del Grupo de Estudios de
Derecho Social ((www.derechosocial.com).
B. Realidad en debate ®
Los elementos planteados en la apelación del demandado y en la del perito calígrafo son los
siguientes:
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2. Corresponde que la Alzada libre oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos del art. 17 de
la ley 24.013 poniendo en conocimiento de la autoridad de aplicación la clandestinización del
actor.
Clandestinidad y OIT
El derecho laboral comparado muestra diversos modos cómo los Estados sancionan
negativamente la discriminación en el trabajo (cr. Baker y Mc Kenzie, “Worldwide Guide to
Termination, Employment Discrimination, And Workplace Harassment Laws”, 1999). En este
caso, el convenio 111 de la OIT, siendo superior a las leyes, abre un camino, seguido por la
OIT que se ha empeñado en erradicar la discriminación en las relaciones laborales, y así lo
ha expresado en la "Declaración sobre principios y los derechos fundamentales en el
trabajo" (1998), decisión que compromete a nuestro país en la medida que es miembro de la
Organización.
El texto de la Declaración, en su parte pertinente, expresa:"...todos los Miembros, aun
cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de
su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y
de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que
son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las
formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación...." "...para hacer
plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá en marcha un seguimiento
promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las modalidades que se establecen en el
anexo que se considerará parte integrante de la Declaración......".
Teniendo en cuenta que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado interesado en que
esta Declaración se cumpla, cabe enviar copia de esta sentencia a la Organización, a sus
oficinas en Buenos Aires.
Esta Sala ya lo hizo así en "Bravo, Walter Edgardo c/ Unilever de Argentina SA s/despido"
(sentencia del 05.03.1999) en la que el dr. Fernández Madrid adhiriera a mi propuesta.
Clandestinidad y MERCOSUR
1. La Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998) reconoce entre los derechos individuales
de los trabajadores el de igualdad de trato: "Todo trabajador tiene garantizada la igualdad
efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinción o
exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual, edad, credo,
opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra condición social ó
familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los Estados Partes se
comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no discriminación. En particular
se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los
grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo." (art. 1).
En nuestro país es derecho aplicable, superior a las leyes, por provenir del Tratado de
Asunción (CN art. 75. inc. 22). Cabe reconocer, además, que, al recoger las normas de
Derechos Humanos, forma parte del ius cogens internacional (cr. Oscar Ermida Uriarte, “La
Declaración Sociolaboral del Mercosur y su aplicabilidad judicial”, Montevideo, 2000). Julio
Godio destaca que “debe ser considerada fundamentalmente como el cuerpo doctrinario de
una cultura del trabajo progresista, el cimiento social de las democracias políticas en la
región” (cr. ”Mercosur Sociolaboral”, OIT, Bs.As.,1999, pág.47).
2. Como la clandestinidad indicada viola la igualdad de trato, cabe enviar copia de esta
sentencia al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta cuando redacte la Memoria
Anual respecto de la Declaración Sociolaboral. Cabe recordar que el Poder Judicial, como
poder estatal, ha de cumplir esta Declaración, superior a las leyes por provenir del Tratado
de Asunción y hacerla cumplir, denunciando en este caso la situación a la Administración del
Trabajo a los efectos de ua mejor redacción de la Memoria Anual (arts. 2º y 23).
h. Conclusión
Por todo ello, corresponde: 1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada; 2.
rechazar la apelación del perito calígrafo; 3. en base a la Declaración Universal de Derechos
Humanos, arts., 17, 23 y 28; al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 9; al Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art. 21: a la
Constitución Nacional arts. 14 bis y 17; a la Declaración de la OIT sobre los principios y
derechos fundamentales en el trabajo; a la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR; a RCT
arts. 52, 99, 103, 104, 196: CC art. 622: LO 99 y 104, confirmar la sentencia recurrida; 4.
sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda, correspondientes al
letrado del actor en el 30% y al letrado del demandado en el 25%; 5. enviar copia de esta
sentencia al Ministerio de Trabajo y a la OIT en sus oficinas de Buenos Aires, a sus efectos.
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SALA VI
EXPTE. Nº 17.893/00 JUZGADO Nº 58
AUTOS:"SEEFELD ALFREDO C/BO JUAN JOSE Y OTRO S/DESPIDO"
Sentencia 55.048
Buenos Aires, 8 de Julio de 2002
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. Los datos del proceso son los siguientes:
1.El actor sostiene haber ingresado a trabajar para ambos demandados el 01.07.98 y
haberse considerado despedido el 07.06.2000.
1.1.La sentencia:
1.1.1.En base a varios testimonios, considera que ambos demandados eran socios y
empleadores del actor y los condena a satisfacer sumas salariales y por despido.
1.1.2.Dado que el actor afirma haber sido despedido verbalmente antes de intimar la
regularización registral, rechaza las indemnizaciones por la ley 24013 (Ley de Empleo), ley
que cuando fuera sancionada, fue “marketineada” como “la” solución a la clandestinidad,
aplicando el decreto 2725/91 art.3 por el cual la procedencia de las indemnizaciones se
condiciona a que la intimación para regularizar la relación se hubiera efectuado
subsistiendo el vínculo laboral.
1.1.3.Establece la indemnización por despido en base al límite convencional vigente,
denunciado por el actor al presentar la demanda.
1.1.4.Nada expresa respecto del presentismo, elemento incorporado por el actor en la
liquidación de la demanda pero no elaborado en su texto.
1.2. El demandado Sánchez Avila (fs.358) critica la sentencia porque lo considera socio del
otro demandado, sin tener en cuenta que las declaraciones en que se basa son confusas y
sin evaluar las de Sánchez, la de Aijembom y la de Flaks.
Critica también la sentencia en cuanto el actor no ha probado nada respecto de las
comisiones supuestamente adeudadas. Afirma que el caso de reclamo global de comisiones
escapa a la presunción de RCT art.55 según la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires en
sentencia del 13.08.1991.
1.3. El demandado Bo (fs.364) critica la sentencia:
1.3.1. Por basarse en algunas declaraciones sin valorar la de Sánchez y sin captar la de
Aijembom y la de Flaks y en base a ellas aceptar la relación laboral.
1.3.2. Por decidir una suma remuneratoria sin base objetiva alguna, sobre todo teniendo en
cuenta que fundamentalmente se compone de comisiones que escapan a la presunción de
RCT art.55 según la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires en sentencia del 13.08.1991
1.4. El actor se queja porque:
1.4.1.La indemnización por despido nunca puede ser inferior a dos meses de salario por lo
que el monto condenado debe ser revisado.
1.4.2.La sentencia no ha condenado a pagar el presentismo.
1.4.3.La sentencia no ha tenido en cuenta que el actor se ha considerado despedido luego de
haber intimado la regularización registral, por lo que corresponden las indemnizaciones por
la Ley de Empleo.
1.5.Los honorarios han sido apelados por el letrado del actor y por la letrada del demandado.
Consideran que los porcentajes sobre el monto de condena (16% y 07%, respectivamente)
son exiguos
II. Dadas las apelaciones los temas a resolver son los siguientes:
a. Existencia de la relación laboral para con el demandado Bo.
b. Sociedad entre los demandados, con lo que ambos serían empleadores del actor.
c. Monto de la indemnización por despido.
d. Procedencia del reclamo por presentismo.
e. Procedencia de las indemnizaciones por la Ley de Empleo.
f. Honorarios de los profesionales que apelaron.
“Clarín. 10.07.2001). Si se contradijere esta tesis, sosteniendo que no existe norma que
ordene tal comunicación, cabe contestar que no existe alguna que la prohiba. Sentado ello,
vige una que la posibilita: ya que el art.155 del decreto ley 18.345 declara aplicable el art.
164 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que indica que las sentencias pueden
ser dadas a publicidad, salvo que por la naturaleza del juicio o razones de decoro
aconsejaren la reserva (CPCCN, art.164: “Las sentencias de cualquier instancia podrán ser
dadas a publicidad, salvo que, por la naturaleza del juicio, razones de decoro aconsejaren su
reserva, en cuyo caso así se declarará. Si afectare la intimidad de las partes o de terceros,
los nombres de éstos serán eliminados de las copias para la publicidad”. La remisión es
hominizadora: en un eón signado por el des-ánimo, por el descrédito del Poder Judicial, por
el sitio económico en que el pueblo argentino ha sido cosificado como rehén de los grandes
capitales, una sentencia librada al mundo informático tal vez ayude a alguien a tener
esperanzas de que todo puede transformarse porque algo ya se ha transformado. “Se puede
pensar con razón que el porvenir de la humanidad está en manos de quienes sepan brindar a
las nuevas generaciones razones para vivir y para esperar” (Concilio Vaticano II,
Constitución “Gaudium et Spes“, pár.31). Proceder de este modo evitará que tengan razón
los grafitti que suelen aparecer en las universidades: “Profesores, sois viejos. Vuestra cultura
también”.
Las sentencias en Internet permiten formar una Base de Datos mucho más amplia que la
mera reseña de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo o las que se publican en la
revistas especializadas. Esa Base asfalta el camino del Derecho porque el buscador accede a
un amplio fragmento del universo, así como el consumidor puede conocer las empresa que
no cumple los derechos sociales, consolidándose así la tendencia mundial hacia los Códigos
de Conducta (cr. ”Digesto Práctico La Ley, Derecho colectivo del trabajo”, tomo I, pár.
2603).
Este tema, expuesto en mi ponencia ante el Foro Mundial de Jueces, parte integrante del II
Foro Social Mundial (Porto Alegre, 2002), en que compartiera el panel con el juez español
Baltasar Garzón y con María do Ceu Silva Monteiro, integrante del Superior Tribunal de
Guinea-Bissau, fue inmediatamente aceptado por los magistrados presentes, de más de 20
países, quienes entregaron sus direcciones de correo electrónico para informar y estar
informados.
B. Realidad en debate ®
De acuerdo a lo manifestado sub I, la realidad en debate se circunscribe a la
existencia o in-existencia de relación laboral, a la existencia o in-existencia de sociedad entre
los demandados, a la cuantía de la indemnización por despido, a la procedencia de las
indemnizaciones establecidas en la Ley de Empleo.
Dicha realidad debe ser valorada de acuerdo a un Menú Valorativo y receptada en un
Menú Normativo, para luego decidir en consecuencia, sin pre-juzgamiento alguno, proceder
que impide que el juez, primero, resuelva en su mente y en su corazón y luego “acomode”
su decisión en alguna que otra norma, conducta frecuente en algunos “juristas puros” que se
“horrorizan” ante la Teoría Sistémica.
C. Valoración
a. Menú valorativo (v)
En este caso se hallan comprometidos los siguientes Derechos Humanos:
1. A un orden social justo
Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28
2. A condiciones dignas de trabajo
Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23
b. Menú normativo (n)
1. Normas constitucionales
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas:
Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo(CN art.14 bis)
Derecho a estar protegido contra el despido arbitrario (CN art.14 bis)
2. Normas superiores a las leyes
Declaración SocioLaboral del Mercosur, art.1
3.Normas legales
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes:
Presunción del contrato de trabajo (RCT art. 23)
Indemnización tarifada del despido arbitrario (RCT art.245)
Indemnizaciones por la clandestinidad (ley 24.013)
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2.2. La prueba in/directa presume el contrato de trabajo a partir de la realidad de las tareas
realizadas para un tercero a quien le corresponde demostrar que han sido prestadas en el
marco de una relación jurídica diferente al contrato de trabajo. Si no prueba tal causa, el
contrato de trabajo queda demostrado El peso de la prueba se reparte ya que quien se
describe como trabajador debe demostrar las tareas cumplidas para quien califica de
empleador, debiendo éste demostrar la causa jurídica por la que las ha recibido, distinta al
contrato de trabajo.
Las presunciones a favor del trabajador son ficciones legales que buscan compensar
formalmente las dis/paridades que obran en la realidad, tema también analizado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 16/99 (01.10.1999), que
afirma: ”Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de
desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia” (op. cit., pág.927).
La prueba in/directa procesa el siguiente silogismo
* Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y quien las
recibe no demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta (d) al
contrato de trabajo, éste (c) ha existido en la realidad (premisa mayor).
* En este caso el actor ha demostrado las tareas prestadas y el demandado no ha
demostrado que fueron realizadas por una causa jurídica distinta al contrato de trabajo
(premisa menor).
* Entonces, entre las partes ha existido un contrato de trabajo (conclusión).
Puede formularse: a + d = c
2.Otra corriente doctrinaria y jurisprudencial, exponenciada a partir de la última dictadura
militar, sostiene, como lo argumenta el apelante, que la presunción establecida en RCT
art.23 exige tanto la prueba de los servicios prestados como la de las notas típicas de la
relación laboral (subordinación jurídica, económica y técnica).
Esta tesis procesa el siguiente silogismo:
* Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y la
subordinación laboral (b) [(en otras palabras si demuestra el contrato de trabajo) (c)] y
quien las recibe no demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta
(d), el contrato de trabajo (c) ha existido en la realidad (premisa mayor).
* En este caso, quien pretende haber sido trabajador ha demostrado las tareas realizadas y
la subordinación laboral [(en otras palabras ha demostrado el contrato de trabajo) (c)] y
quien las recibe no demostró que hubieran sido prestadas por una causa jurídica distinta al
contrato de trabajo (c) (premisa menor).
* Entonces, ha existido contrato de trabajo (c)(conclusión).
Puede graficarse: a + b + d = c
Dicha tesis confunde prueba directa con prueba indirecta ya que exige a la segunda
demostrar los mismos elementos requeridos a la primera: tareas y subordinación, con lo cual
la diferencia entre ambas se esfuma.
Por otra parte, complica el cuadro equiparando, sin sentido lógico, ambas fórmulas:
(a + b = c) = (a + b + d = c )
Es tautológica porque coloca en la consecuencia (hay contrato de trabajo) lo mismo que en
las premisas (hay contrato de trabajo).
3. Como se aprecia, la segunda tesis carece de lógica y de base normativa, por lo que debe
ser rechazada.
4. En este caso, Alejandro Sánchez Davis, “amigo personal de la familia Bo” (fs.31), afirma
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6. De acuerdo a todo ello, cabe concluir que el actor ha sido trabajador de los demandados,
quienes, al presentarse como dueños del establecimiento, han funcionado como sus
empleadores.
Por consiguiente, ambas apelaciones, en esta parte, deben rechazarse.
b. Remuneración del actor
1.Una vez probada la relación laboral, corresponde a los demandados, ahora considerados
empleadores, demostrar que los datos enunciados en la demanda respecto de los salarios
denunciados no son exactos. La presunción de RCT art.55 es otra de las maneras cómo el
ordenamiento normativo busca compensar las desigualdades reales entre trabajador y
empleador.
2.En este caso, los demandados que no han registrado laboralmente al actor, no han
demostrado que el salario denunciado no fuese real ni han desactivado la presunción
normada en RCT art.55.
Respecto de las comisiones reclamadas, correspondía a los demandados des-activar el
reclamo y no lo hicieron. La sentencia citada por los demandados no obliga a esta alzada por
carecer de fuerza plenaria.
3.Por ello, el argumento de que el salario carece de base objetiva es ineficiente en cuanto
surge de la propia conducta de los demandados quienes no des-activaron la presunción
surgida de la clandestinidad laboral (RCT art.55).
c. Auto/despido del actor y monto indemnizatorio por antigüedad
1. La sentencia condena a los demandados a satisfacer la indemnización por antigüedad en
los límites planteados por la demanda, que ha operado con el límite de convenio. El actor, al
apelar, vuelve sobre sus pasos y critica la sentencia, expresando que no ha respetado el
monto indemnizatorio mímimo, de dos meses de salario.
2.Tiene razón el actor porque la confusión en que ha incurrido en su demanda es un modo
sofisticado de renuncia a sus derechos. En base al principio protector del mundo del trabajo,
procesalmente recogido en varias normas, entre ellas LO art.56 cabe resolver la
indemnización por despido conforme a Derecho y no de acuerdo a la equivocación del actor.
3.Siendo así, en base al salario reconocido en la sentencia ($ 2.850), el monto
indemnizatorio por despido es de dos meses:$5.700
d. Despido "verbal" e indemnizaciones por la ley 24.013
1.
e. Presentismo
1.En la demanda el actor nada dijo respecto a que en la realidad hubiera merecido
el rubro presentismo establecido en el convenio colectivo 130/75 ya que sólo lo inserta en la
liquidación, sin fundamentar su procedencia fáctica.
2. Cabe recordar que el Derecho comienza por la realidad: en este caso, la realidad
del reclamo no ha sido demostrada.
3. Por eso, no hay modo de acceder a su queja
f. Honorarios
1.De acuerdo al trabajo realizado, los porcentajes fijados lucen reducidos, por lo
que los honorarios del letrado del actor deben regularse en el 18% y los de la letrada del
demandado en el 8%, ambos sobre el monto de condena (capital e intereses).
2. Cabe modificar la sentencia al respecto.
g. Conducta judicial ante la clandestinización del actor
1.La clandestinización, total o parcial, de la relación laboral es un modo sofisticado
de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores afectados y es un
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virus que perjudica a los trabajadores, a los empleadores cumplientes, al Estado, atentando,
además, al proceso de integración económica del Mercosur.
Por eso, debe ser sancionado severamente por el Poder Judicial y, en los límites de
su competencia, informado al Ministerio de Trabajo, a la Organización Internacional del
Trabajo e informado a varios Sitios Web.
1.1. Respecto del Ministerio de Trabajo, cabe enviar copia de esta sentencia
cumplimentando así el art. 17 de la ley 24.013. Además, el citado Ministerio la tomará como
base para aplicar a los demandados las sanciones penales del caso.
1.2. La Declaración Sociolaboral del Mercosur reconoce entre los derechos
individuales de los trabajadores el de igualdad de trato: "Todo trabajador tiene garantizada
la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin
distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u orientación sexual,
edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica o cualquier otra
condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. Los
Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia de este principio de no
determinación: En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a eliminar la
discriminación respecto de los grupos en situación de desventaja en el mercado de trabajo."
(art. 1).
Por ello, cabe enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que la
utilice al elaborar la Memoria Anual a que está obligado por la mencionada Declaración.
1.3.La OIT se ha empeñado en erradicar la discriminación en las relaciones
laborales, y así lo ha expresado en la "Declaración sobre principios y los derechos
fundamentales en el trabajo" (1998), decisión que compromete a nuestro país en la medida
que es miembro de la Organización. El texto de la Declaración, en su parte pertinente
expresa: "…todos los Miembros, aún cuando no hayan ratificado los convenios aludidos,
tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios
relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la
libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de
negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia
de empleo y ocupación …" para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se
pondrá en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las
modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la
Declaración…".
Por ello, cabe enviar copia de esta sentencia a la Organización.
1.4. Por las razones invocadas sub III, A, b, cabe remitir copia de esta sentencia a
los siguientes Sitios Web: www.derechosocial.com, www.eft.com.ar, www.aaba.org.ar),
www.observatorio.net, www.mercosur.org.uy/pagina1esp.htm
h. Conducta temeraria del demandado
1.Teniendo en cuenta que el demandado no sólo ha clandestinizado la relación
laboral sino incluso obliga a un proceso que ya dura más de dos años, cabe declarar que su
conducta ha sido maliciosa en los términos de RCT art.247.
Esta declaración se basa en que, en momentos de ajuste estructural, cuando se impone un
fardo pesado a los trabajadores y excluídos del sistema mientras aumentan las ganancias de
las minorías (Juan Pablo II en México enero 1999), se exponencia la carga de los
empleadores de actuar con buena fe, sobre todo evitando maniobras evasivas de sus
obligaciones que, mientras trasladan la satisfacción de sus deudas a un futuro cuanto más
lejano mejor, aumentan la situación de desamparo de los trabajadores que deben cuasi
resignarse a satisfacer un nuevo precio, el de la espera forzosa.
2.Sentado ello, RCT art.275, integrante del Derecho Penal del Trabajo, es una
norma sancionadora de la culpa o del dolo del empleador que perdiere total o parcialmente el
proceso cuando en el comienzo, en el transcurso o en la finalización de la relación laboral,
utilizando desaprensivamente su poder económico, social, cultural o político, ha perjudicado
al trabajador, dificultándole o impidiéndole ejercer en plenitud sus derechos. Esta conducta
debe ser sancionada por el Poder Judicial, último guardián de los derechos laborales ya que
"los jueces del trabajo, más que herramientas del derecho, son una muralla contra la
injusticia … Muchos trabajadores han recuperado su dignidad luego de una sentencia justa
que ha reconocido sus derechos conculcados" (Luis Viannet, Secretario General de la CGT
Francesa, Montreuil, 23.10.1997).
3.La norma supone malicia o temeridad. La primera equivale al dolo, la segunda a
la culpa. Los varios ejemplos de ambas funcionan como figuras abiertas para que el juez de
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V. Así voto.
s/despido”.
I.La apelación del demandado debe resolverse:
a.despido del actor
1.La comunicación de los motivos del despido con causa debe detallar los incumplimientos
del trabajador de tal modo que pueda éste ejercer al respecto el derecho de legítima
defensa, garantizado constitucionalmente y uno de los elementos del Estado de Derecho. En
tal sentido RCT art. Art.243 conduce perfectamente la energía del Derecho Humano a la
libertad.
2.En este caso, el empleador no ha respetado el mencionado Derecho ni ha permitido al
actor ejercer su legítima defensa porque la comunicación de los motivos del despido no
especifica clara y circunstanciamente los motivos del mismo.
3.Sentado ello, la conducta parsimoniosa del actor y su lentitud en trabajar no han sido
previamente sancionadas por el demandado, por lo que carece de derecho a despedirlo sin
antes haberlo apercibido o suspendido. El silencio del empleador, guardado durante mucho
tiempo, muestra o que la conducta del actor le era indiferente o no lo ha perjudicaba, por lo
que carece de sentido argumentar como razones del despido los comportamientos que antes
toleraba o silenciaba.
4.Siempre, pero sobre todo en momentos de agudo desempleo, el empleador debe cumplir
con el deber de brindar ocupación efectiva a los trabajadores. (RCT art.78) El despido por
justa causa funciona como máxima sanción disciplinaria cuando el comportamiento del
trabajador impide continuar la relación laboral ni tan siquiera a título provisorio. Esta última
nota, expresa en el texto constitucional de RCT y prolijamente derogada por la regla estatal
21.297/76, sigue operativa por el principio de la conservación del empleo y la buena fe. En
ese aspecto, RCT art.10 y art.63 permiten una valoración prudente de los comportamientos
del trabajador considerados injuriosos por el empleador y los enmarca no sólo en la empresa
como institución social de producción sino también en la proyección personal del trabajador
en un mundo cada vez más conflictivo y con empleo cada vez más escaso. De ahí que el
juez, al valorar la situación de despido, debe ser especialmente prudente, como lo establece
RCT art.242, segundo apartado.
En una situación cercana al pleno empleo, tal vez el empleador pueda considerar que la
relación se ha tornado im/posible ni siquiera a título provisorio ya que, de todos modos, el
despedido encontrará pronto un nuevo empleo. Dicha argumentación no funciona ante un
desempleo desatado y un ambiente societal emponzoñado por la frustración y el hambre:
en la primera, el trabajador despedido logra inmediatamente trabajo, en el segundo será
excluido y marginalizado. Por ello, en este segundo estadio, el empleador, antes de despedir,
ha de valorar debidamente si, más allá de las dificultades y del estado interior de ambos, no
debiera brindar el incumplimiente una nueva posibilidad. Este tema ha sido agudamente
analizado por el Episcopado Católico de los Estados Unidos al afirmar:”...los pobres y los
débiles merecen una preocupación especial por parte de la nación” (“Justicia económica para
todos”, nº 20, PPC, Madrid, 1987). Por eso, en este segundo estadio el juez debe inclinarse
por considerar injustificado el despido, demostrando que, más allá de la ideología neo/liberal,
el derecho laboral es social en todos sus elementos pero más cuando se valora la extinción
por despido con causa.
5.Sentado ello, el argumento de la señora Jueza sosteniendo que aún en ese supuesto la
conducta del actor no era tan grave como para impedir continuar la relación y que muy bien
hubiera podido el demandado sancionarla con una medida disciplinaria de suspensión, no ha
sido criticado en la queja, por lo que debe ser atendido en esta Alzada.
6.De ello se deduce que la medida adoptada por el empleador ha sido in/justificada, por lo
que la apelación debe ser rechazada, con costas al apelante.
b.violación del deber de ocupación y derecho penal del trabajo
1.Quienes afirman la “libertad de despedir” obrante en la esfera del empleador menoscaban
que el despido injustificado se sanciona con una indemnización precisamente por ser
anti/jurídico, por lo que la mencionada “libertad” no existe. Quienes sostienen esta tesis
menoscaban que la indemnización supone, precisamente, una conducta objetivamente
anti/jurídica: así como ningún automovilista tiene derecho a atropellar a medio mundo
siempre que pague los daños, así ningún empleador tiene derecho a despedir ad nutum al
trabajador siempre que pague la indemnización. Esta observación de Pero Grullo parece
haber sido olvidada por algunos doctrinarios, más encerrados en sus fantasías mentales que
abiertos a la realidad del tráfico.
2.Sentado ello, la conducta del demandado al despedir sin causa justificada al actor, debe
ser considerada in/cumplimiento obligacional a la norma de RCT art.78 y ser comunicada a la
Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales del caso de acuerdo al
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decreto ley 18.694/70 (B.O.03.06.1970). El derecho penal del trabajo, estructurado en torno
al principio de legalidad y de nivel de protección de los trabajadores, sanciona al empleador
que incumple sus obligaciones substanciales o formales mediante sanciones policiales a
imponer por la Administración del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el
decreto ley 18.694/70 (B.O. 03.06.1970) y el decreto ley 18.695/70 (B.O.03.06.1970) y sus
modificatorias.
En un momento como el presente, caracterizado por el desenfreno de los empleadores so
capa de flexibilidad laboral, urge la presencia del Estado para demostrar que el bien común,
agredido por el incumplimiento, garantiza y construye la convivencia societal. Por ello, en
este caso concreto, una vez notificada la sentencia, se dará intervención a la Administración
del Trabajo, remitiendo copia certificada de la misma,a los fines de los decretos leyes
indicados. Similar conclusión se sostiene en otras latitudes (cr.Antonio Baylos y Juan
Terradillos, “Derecho penal del trabajo”, Trotta, Madrid, 1991).
III.Por tales razones, cabe:
a.rechazar la apelación del demandado, con costas.
b.sobre los honorarios de primera instancia regular los de segunda, correspondientes al
letrado del actor en el 30% y al letrado del demandado en el 25%.
c.librar oficio al Ministerio de Trabajo, a sus efectos.
IV.Así voto.
y otro s/cobro de pesos”, del 25.02.1982”): “Si el actor pretende que medió una relación
exclusivamente regida por el Derecho Laboral, debo particularmente preocuparme en
advertir la existencia de esas notas características que sirven para definir la situación y que
lo hagan no lábilmente sino demostrando fehacientemente su existir. Creo no equivocarme si
entiendo que para decidir la cuestión en el sentido pretendido por el actor, no debe caber el
menor atisbo de duda de que la relación cncertada tiene naturaleza laboral...la relación
laboral debe aparecer nítida aun contra la voluntad presunta del propio trabajador”.
5. Rechaza el reclamo por horas suplementarias argumentando con uin repertorio
jurisprudencial que sostiene:
+ las horas suplementarias deben ser probadas fehacientemente por quien las reclama
CNAT, Sala I (in re “Alcaide, Osvaldo c/EASE SALE 100”, del 31.05.1981)
CNAT, Sala III (in re “Gómez, Alfredo c/Cía. Embotelladora Argentina SA”, del 20.11.1978).
CNAT, Sala IV (in re “Pellegrino, Jorge c/Cía.Arg.SA”, del 29.05.1981).
CNAT, Sala VII (in re “Pérez Avila, Néstor c/Laboratorios P.L.Rivero y Cía.”, del 31.08.1981).
CNAT, Sala VIII (in re “Berón, Alfredo c/Dual y Asociados SRL”, del 26.11.1984).
+ el silencio durante la relación laboral es una presunción grave y des favorable al reclamo
que realiza el trabajador recién cuando rescinde el vínculo
CNAT , Sala VII (in re “Solís, Sebastián c/Jockey Club”de la Ciudad de Buenos Aires, del
30.11.1981).
+ no genera presunción alguna a favor del trabajador el hecho de que el empleador no haya
exhibido el Libro especial normado por RCT art.52
Esa norma no contiene la obligación de consignar si se ha trabajado horas suplementarias y
en s caso el número. Siendo así, “las horas suplementarias deben ser probadas por el
trabajador porque en el caso no es aplicable el principio de la inversión de la carga de la
prueba” (C.V de Córdoba, in re “ Colazzo, Juan c/La Superiora SA”, del 27.04.1981).
+ las horas suplementarias deben ser fehacientemente probadas por el trabajador, no
bastando la confesión del demandado
CNAT , Sala VIII (in re “Berón, Alfredo c/Dual y Asociados SRL”, del 26.11.1984)
6. Rechaza la suma reclamada argumentando con su des/proporción y con el hecho
de que la actora no demuestra el ingreso que pretende. Sin embargo, no indica el monto del
ingreso de la actora.
7. Rechaza compensar en dinero las vacaciones no gozadas porque se trata de un derecho
higiénico.
8. Sostiene que a la actora le incumbe demostrar tanto las tareas como la índole de la
hipotética relación laboral.
9. Advierte que “si la función de la Justicia es administrar el derecho en cada
situación particular, nada más lejos de un estricto sentido de justicia que favorecer a quien
invoca el amparo de los Tribunales no a la luz de una legítima reinvidicación sino tras un
beneficio económico que implicaría un enriquecimiento ilícito”.
c. contestación de demanda por parte de los restantes demandados
1. Los restantes demandados, hijos de la paciente, adhieren a la contestación de
demanda efectuada por su madre.
2. Afirman que nunca han pagado nada a la actora ni le han dado instrucciones.
3. Sostienen que el único contacto con las enfermeras que han atendido a la paciente se
producía al visitar a su madre.
d. prueba rendida
1. En la audiencia de fs.46 la actora, luego de escaramuzas tendidas para que sea declarada
rebelde y que el Juzgado desestimara, reconoce los recibos por días trabajados, sosteniendo
que fue obligada a firmarlos. Textualmente afirma “que con ese alcance son reconocidos”.
2. A fs.173 obra el informe de la DGI, ofrecido por el demandado como prueba. La actora se
ha registrado como trabajadora autónoma a partir de julio de 1996, es decir mucho tiempo
después que cesara la vinculación entre las partes.
3. A fs. 83 el Juzgado suspende la prueba confesional de Catalina de Roemmes por
problemas de salud de la misma y declara que, cumplimentadas las restantes pruebas,
decidirá en definitiva. Rendidas las pruebas, se clausura el período correspondiente por
expresa solicitud de la actora (fs. 174), con lo cual la confesional mencionada ha sido
desistida por la misma interesada.
4. El médico que atendía a Candeleria de Roemmers, Federico Miguel Persrgola, declara a
fs.54 y 55. De su declaración se deduce que la actora formaba parte de un equipo de
enfermeras que atendía a la mencionada paciente. Las instrucciones médicas eran anotadas
en un cuaderno que servía para tenerlas presentes y que incluso ayudaba al propio testigo.
Sostiene que una tal sra.Amelia se encargaba de la parte administrativa y pasaba por su
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domicilio a pagarle los honorarios. Afirma que nunca ha visto a los hijos de la sra.
Candelaria ocuparse de las enfermeras. Estima que las enfermeras integran el equipo del dr.
Zavaleta que trabaja en el Hospital Alemán
5. La médica Dora Inés Edo ha atendido a la paciente por problemas de piel y afirma a
fs.153 que los requerimientos de atención provenían de la misma o a veces de la sra.Amelia
que era la administradora. Los honorarios le eran pagados por la paciente o por la
administradora. Indicaba las órdenes a las enfermeras en un cuaderno. La actora integraba
el cuerpo de enfermeras.
6. La testigo Erica Behrman (fs.56) confirma que las enfermeras eran reclutadas del
equipo del dr. Zavaleta, ya mencionado.Confirma que la contratación y el pago de las labores
eran realizados por la sra.Amelia, administradora de Catalina de Roemmers. Sostiene que
los hijos de la paciente no participaban de la organización del trabajo de las enfermeras y no
les daban ningún tipo de instrucción. Las labores se pagan de acuerdo a las horas trabajadas
Indica que las enfermeras no siempre eran las mismas ya que fluctuaban mucho.
7. La testigo Monié de Castro (fs.108) describe el régimen de labores en el domicilio
de la paciente. Dos enfermeras atendían desde las 10 a las 22 hs. y otras dos desde las 22
a las 10. Cada una de ellas trabajaba de lunes a lunes, sin descanso alguno. Cumplido el
turno, no podían retirarse hasta que llegara la otra. Las labores consistían en atender a la
paciente en materia de remedios, higiene y alimentación, recibiendo instrucciones médicas
de parte del dr. Persgola. El ingreso de la testigo se debió a que llamaron “a una persona
que se encargaba de tener personal y la enviaron a la dicente, como hubieran podido haber
enviado a cualquier otra”. Esa persona era la primera ayudante del dr. Zavaleta.
“ El monto del pago lo fijaba la persona que las dirigía a ellas. ...se refiere a la
señora Amelia (passim)” Les pagaba semanalmente. En ocasión de pagarle el sueldo a la
actora “le dijo que por renovación de plantel quedaba despedida” (fs.108 vta., 13 renglón).
El horario de la actora era desde las 22 a las 10 hs. No sabe desde cuándo trabajaba la
actora pero ya estaba cuando la testigo ingresa en octubre de 1990, ya estaba trabajando y
lo hizo hasta 1991.
8. Comparece a fs.86 Amelia Kurokawa de Taira. Sostiene que las enfermeras, entre
ellas la actora, no trabajaban en relación de dependencia porque eran profesionales y
estaban registradas en la Caja de Autónomos, número que figura en las facturas. La testigo
les pagaba en nombre de Catalina de Roemmers. Técnicamente las enfermeras dependían
del médico Pergola. Cree que las enfermeras no recibían instrucciones de los hijos de la
paciente.
9. La perito contadora informa que la actora no figura en los libros de Catalina de Roemmers
porque no los lleva dado que no se dedica a actividades comerciales y que tampoco figura en
los libros de los restantes demandados porque ellos no son empleadores de la actora (fs.62).
Pese a ello, teniendo en cuenta la documentación obrante en autos, la pericia contable
detalla los pagos recibidos por la actora de acuerdo a las horas trabajadas desde el
10.05.1990 hasta el 13,0.1990 (fs.60 y 61).
e sentencia
1. Teniendo en cuenta el testimonio del médico Persgola, advierte que la actora cumplía
funciones profesionales con clara subordinación médica.
2. Sostiene que esa modalidad no puede confundirse con los caracteres distintivos
del contrato de trabajo. De acuerdo a las circunstancias fácticas del caso, se apoya en la
tesis de Juan Carlos Fernández Madrid y Juan Carlos Morando quienes afirmaron
textualmente: “no puede considerarse a la accionada como una organización de medios
instrumentados destinados a la producción de bienes ni a la prestación de servicios en la que
el aporte personal del actor pudiere subsumirse” (in re “Vera, Manuel c/Georgalos, María”, de
marzo 1997).
3. Argumenta que las tareas relacionadas con el cuidado de la salud no pueden ser
atraídas por el contrato de trabajo porque debe priimar el derecho del paciente a la libre
elección de los profesionales que lo atienden.
4. Por ello, rechaza la demanda.
f. apelación de la actora
1. Critica la sentencia porque:
+ no ha tenido en cuenta las declaraciones de Monié de Castro y de la médica Edo y porque
no ha advertido que el médico Persgola dejaba instrucciones por escrito.
+ no ha aplicado RCT art.23.
2. Estima que la sentencia debe condenar a los hijos de la paciente porque “se sabe por los
elementos obrantes en el proceso que estaba en estado de inconsciencia y además porque
los pagos eran efectuados por personal que trabaja en Roemmers y conforme a las
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B. Valoración
a. ausencia de fundamento normativo
1. La sentencia se apoya en “Vera , Manuel c/Georgalos, María” (sentencia de esa
Sala, del 19.03.1997, con voto del dr. Juan Carlos Fernández Madrid y adhesión del dr.
Juan Carlos Morando) y no se basa en norma alguna.
2. Como se sabe, el Derecho valora conductas a través de normas (Carlos Cossio, La
Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad , Abeledo – Perrot, Bs.As.,
1964, pág. 63).
. 3. La sentencia debe revocarse por ausencia de base normativa.
b. Posibilidad de empleador sin empresa
1. Las tareas de enfermero profesional en el domicilio de los pacientes pueden desarrollarse
en forma autónoma o subordinada. Si se han desarrollado en forma subordinada, como por
el momento no existe convenio colectivo aplicable al supuesto, la relación laboral se halla
regida fundamentalmente por el régimen de contrato de trabajo (ley 20.744, regla estatal
21.297/76 y sucesivas modificatorias) ya que el ejercicio de la enfermería en un domicilio
particular no puede receptarse en el estatuto profesional del servicio doméstico (decreto ley
326/56) al no estar comprendido en ninguna de sus figuras.
. 2. En esta Sala se ha determinado que el estatuto profesional del servicio doméstico es
ajeno al derecho laboral porque quien recibe el trabajo no es empresario (caso “Varela,
c/Gallardo”, del 24.11.1989, voto de Juan Carlos Morando y adhesión de Juan Carlos
Fernández Madrid).
“Vera c/Georgalos” reitera esa doctrina, que es receptada en la presente sentencia..
Como se aprecia, la tesis se ha abierto camino.
Esta tesis identifica empresario y empleador, como si los únicos empleadores fuesen los
primeros. Sin embargo, no advierte que el empleador puede no ser empresario en el sentido
económico/funcional del término, tal como se desprende de RCT arts. 5 y 26 y se halla
plasmado en el estatuto profesional del servicio doméstico y en el estatuto profesional d e los
conductores de autos particulares (ley 12.867).
3. Al contrario de esta tesis, una lectura normativa del régimen de contrato de trabajo
concluye que, si bien frecuentemente el empleador es empresario en el sentido funcional del
término, en determinadas ocasiones puede no serlo, recibiendo el trabajo ajeno y
retribuyéndolo de acuerdo a las normas convencionales colectivas si existieran o según los
parámetros convenidos por los sujetos o las pautas sentadas por el empleador. La definición
misma del contrato de trabajo (RCT art.21) vincula trabajador y empleador, no trabajador y
empresario ya que nada refiere a los resultados económicos que pueda representar para el
empleador el trabajo ajeno.
A medida que avanza la globalización con su carga positiva y negativa (cr. Oscar Cuartango
y Stella Maris Marcasciano, Globalización y mundo del trabajo, en Equipo Federal del
Trabajo, Empresas transnacionales y mundo del trabajo, edit. Trabajo y Utopía, Lavallol,
1998, cap. II) se advierten, especialmente en el sector de los servicios, innumerables
situaciones en que existen trabajadores y empleadores que no son, precisamente,
empresarios (cr. Jeremy Rifkin, El fin del trabajo, pág.288 y ss.) En la realidad post/moderna
existen sujetos que, sin ser empresarios en el sentido económico/funcional descripto por
RCT art.5, se relacionan con otra persona exigiéndole horarios determinados, sujección a
directivas, resultados concretos y retribuyendo por los servicios sumas establecidas de
antemano, notas todas que muestran la subordinación típica del derecho laboral. Tales
personas son empleadores (RCT art.26) sin ser empresarios (RCT art.5).
Por tales razones, normativas y reales, la tesis en que se basa la sentencia no es
aplicable.
4. Desde otro enfoque doctrinario se ha llegado a la misma conclusión: “Existe una
coincidencia natural entre la figura del empresario y la del empleador. Esta coincidencia
puede a vaces faltar, ya que hay empleadores que no son empresarios (quien emplea a una
trabajadora doméstica) o, a la inversa, empresarios que no son empleadores porque no
emplean a ningún dependiente” (Jorge Rodríguez Mancini (Director), Curso de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Bs.As., 1993, párrafo 22). En el derecho español,
no interesa la identidad entre empreario y empleador ya que puede haber empleadores que
no sean empresarios (Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo, 13ª. Edic., Tecnos,
Madrid, 1992, pág.290).
En el derecho brasilero el tema ha sido aceptado por la jurisprudencia, como se aprecia en
los siguientes fallos:
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Por ello, tanto por esta declaración como porque la demandada no ha demostrado
lo contrario, cabe receptar el reclamo por las horas suplementarias.
4. Le cabe la integración del mes de despido, la indemnización substitutiva del
preaviso, la indemnización por despido, el SAC y las vacaciones proporcionales de 1991, no
así las anteriores porque no se compensan en dinero y porque la actora no ha argumentado
al respecto el enriquecimiento del empleador.
5. Por todo ello, cabe condenar al demandado a satisfacer tales rubros.
Esta es la quinta razón para revocar la sentencia.
C. Decisión
Corresponde:
1. Hacer lugar a la demanda, contra Catalina de Roemmers por los siguientes rubros:
+ marzo 1991 (desde el 7 al 31).......................................................$ 2.100
+ indemnización substitutiva del preaviso........................................$ 2.800
+ indemnización por despido............................................................$ 5.600
+ vacaciones proporcionales 1991 (3,50 días)($2800:25 x 3)...........$ 336
+ SAC por toda la relación.................................................................$
3.500
+ Horas suplementarias durante la relación........................................$
31.499,92
+ Incidencias de las horas suplementarias sobre la indemnización
substitutiva del preaviso................................................................. $
2.099,99
por despido..................................................................................... $
4.199,99
Total..................................................................................................
$52.135.94
Estos rubros se actualizarán hasta el 01.04.1991 mediante los índices de precios minoristas
y devengan un interés del 15% anual. A partir del 01.04.1991 hasta el pago permanecen
numéricamente igual y devengan un interés del 15% anual.
Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida.
Sobre el monto de condena (capital e intereses) se regulan los honorarios en lso siguientes
procentajes: 18% para el letrado de la actora, 14% para el letrado de la demandada, 7%
para la perito contadora.
Los honorarios de alzada se regulan, sobre los de primera instancia, en el 35% para la
letrada de la actora y en el 25% para el letrado de la demandada.
2. Confirmar la sentencia en lo que libera a los restantes demandados.
La sentencia de primera instancia viene apelada por la parte actora a fs. 192/195, cuyos
agravios han merecido la r‚plica de la contraria de fs. 202/207. Asimismo, el perito contador
cuestiona a fs. 197/198 los honroarios que le fueran oportunamente regulados.
En primer lugar analizar‚ la queja de la parte, la cual b sicamente cuestiona que se haya
rechazado su pretensi¢n indemnizatoria por haber considerado el sentenciante de grado que
entre las partes no existi¢ un contrato de trabajo.
Desde esta perspectiva, adelanto que la queja de la parte actora no tendr favorable
acogida, toda vez que conforme surge de los elementos probatorios arrimados a la causa la
actora se desempe¤¢ en su calidad de enfermera profesional, como cuidadora de la se¤ora
Candelaria de Roemmers, realizando tareas espec¡ficas consistentes en atenderla con
relaci¢n a remedios, higiene y alimentaci¢n (ver testigo de fs. 108), sin que resulte posible
encuadrar dicha relaci¢n en la esfera laboral, ya que, como he sostenido en causas similares
(" Vera Manuel c/ Georgales de Counaidis, Mar¡a s/ despido" de fecha 19.03.1997 SD nro.
46121 y "Matta, Mar¡a c. Barletta Lydia s/ despido" de fecha 12.12.1995 SD nro. 43693) no
puede considerarse a la accionada como titular de una organizaci¢n de medios
instrumentados destinados a la producci¢n de bienes, ni a la prestaci¢n de servicios, en la
que el aporte personal de la actora pudiera subsumirse, lo que torna inaplicable en el caso,
la ley de contrato de trabajo.
Por lo expuesto y argumentos propios del fallo apelado propicio se lo confirme con costas a
cuyos efectos estimo los honorarios de los presentantes de fs. 192 y 202 en el 25% de lo
respectivamente regulados a cada uno de ellos en la etapa anterior.
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Buenos Aires, de de
A. Datos
B. Valoración
2. En este caso, las tareas del actor como vigilador fueron recibidas por el demandado,
actuando la cooperativa como mera proveedora de trabajadores. Por ello, la queja debe
rechazase y ha de confirmarse la sentencia recurrida.
C. Decisión
Comparto el voto que antecede por sus fundamentos jurídicos, no por los de
carácter político-ideológico que innecesariamente se incluyen.
Disiento con que se remita copia de la sentencia a la OIT.
En cuanto al tenor de ciertos fundamentos del voto del Dr. Capón Filas,
considero que se trata de opiniones personales que el vocal preopinante ha estimado
conducentes a la solución del litigio, y sobre los cuales no corresponde valoración alguna de
mi parte.
En lo restante considero que nada obliga a remitir copia de la sentencia a la
oficina regional de la OIT, por lo que disiento con la opinión del Dr. Capón Filas.
II) Apela la sentencia la actora que expresa agravios a fs. 117/122. En la apelación refiere
que:
* El juez sostiene incorrectamente que al actor correspondía acreditar la relación laboral,
cuando probada la prestación de servicios se invierte la carga de la prueba
y toca a la empleadora demostrar la existencia de una relación no laboral, cosa que no hizo,
resultando irrelevante la firma del contrato de fs. 24/25 cuando la índole de las tareas
prestadas por el actor son típicamente laborales como lo han entendido numerosos
precedentes judiciales.
* Por otro lado las notas de dependencia técnica, jurídica y económica se han acreditado
mediante los testimonios de Jauregui, Korberfeld y Paz. En especial prueban que el actor
cobraba de la demandada mensualmente la misma suma, independientemente de los
pacientes vistos; también que los pacientes pertenecían a la mutual y no al actor y que eran
atendidos en un lugar designado por al demandada.
* La exigencia de probar vicios de la voluntad al momento de la suscripción del contrato de
fs. 24/25 contradice lo dispuesto por RCT arts. 12 y 13; lógico es concluir que el actor firmó
el contrato por imposición de la demandada.
* La circunstancia de que el actor no apareciera registrado en los libros de la demandada no
puede resultar prueba de la inexistencia de la relación de dependencia.
* Debe entonces hacerse lugar a la demanda por las indemnizaciones derivadas del despido,
de la ley 24.013 y los salarios de marzo a mayo de 1999 respecto a los cuales la demandada
guardó silencio frente al emplazamiento de pago.
* Finalmente apela la imposición de costas y los honorarios del letrado de la demandada y
del perito contador.
funcionamiento de la obra social. Ni el hecho de que el actor tuviera un horario fijo, dada la
naturaleza de la actividad, ni la forma de pago de los servicios puede alterar la figura del
contrato de trabajo. Esta Sala en la causa "Littieri, Juan Eduardo c/ Obra Social de
Recibidores de granos y anexos s/ despido”, sentencia definitiva nro. 39455 del 30/11/93 ha
resuelto en idéntico sentido, tratándose de hechos análogos.
b. Autodespido
Dado que la misma demandada desconoce la relación laboral que la unía con el actor, y que
no ha acreditado el pago de los salarios que se les reclamara el autodespido del accionante
se encuentra justificado ante dicha negativa.
c. Las indemnizaciones correspondientes deben calcularse conforme el salario de $700
denunciado en la demanda, que coincide con el pactado en el contrato que luce a fs. 37/38.
d. Corresponde al actor
1. Salario marzo de 1999 $700
2. Salario abril de 1999 $700
3. Salario mayo de 1999 $700
4. Salario junio de 1999 $583,33
5. SAC proporcional $291,66
6. Vacaciones proporcionales (6 días) $168
7. Indemnización sustitutiva del preaviso $700
8. Sac sobre preaviso $ 58,33
9. Sac sobre vacaciones $ 11,66
10. Indemnización art. 245 RCT, según ley 25.013 $291,66
e. Clandestinidad laboral
1. En el presente caso, el actor no ha sido registrado, por lo que la clandestinidad es total
(C1). Ante ella, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos de LE art. 17.
2. La indemnización por el art. 8 comprende el 25% de los salarios clandestinos pagados
desde el comienzo de la relación con un mínimo de tres veces el importe mensual del salario
que resulte de la aplicación del art. 245 RCT con lo que en el caso alcanza a $2.100.
3. Respecto de la indemnización por el art. 15 de la ley 24.013 cabe tener en cuenta los
siguientes datos:
De acuerdo al régimen de contrato de trabajo (RCT) y al régimen de la ley 25.013 que rige
temporalmente el caso, cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera
despedido) (di) se le deben las siguientes indemnizaciones (a):
a.1. indemnizaciones substitutiva del preaviso (RCT art. 232)
a.2. Sac sobre esa indemnización (RCT art. 121)
a.3. indemnización por despido (RCT art. 245)
La respuesta normativa se formula: di = a
Cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera despedido) en un lapso
de dos años posteriores a la intimación por la clandestinidad registral (ic) cabe la
indemnización por clandestinidad (b) normada por LE art. 15, presupuestada en el doble de
las que le hubieran correspondido al trabajador como consecuencia del despido.
La respuesta normativa se formula: ic = b = (a x 2)
En tales casos, el trabajador devenga dos indemnizaciones, una por RCT y otra por LE.
La situación puede formularse:
di + ic = a + b
di + ic = a + (b = a x 2)
Esta interpretación se refuerza con LE art. 16 que permite al juzgador, en casos
excepcionales de duda, disminuir la indemnización establecida en el art. 15 hasta eliminar la
duplicación.
En tales casos, el supuesto se formula: di + ic = a + 0
La fórmula muestra que a permanece y b desaparece.
Sentado ello, correspondería resolver según la fórmula: b = [(a.1. + a.2. + a.3.) x 200 :
100], con lo que se llega a una indemnización de $2.099,98.
f. La condena comprende también la entrega de los certificados de servicios y aportes
previstos por el art. 80 de RCT dentro del quinto día de notificado bajo apercibimiento de
aplicar una multa de $50 por cada día de demora.
g. Conforme lo dispone el art. 279 del CPCCN los honorarios se regulan nuevamente en los
siguientes porcentajes: 15% para la representación y patrocinio letrado de la actora, 11%
para la de la demandada y 6% para el perito contador. Los honorarios de alzada se regulan
en el 35% de los de primera instancia para la representación y patrocinio letrado del actor y
en el 25% sobre igual base los de la demandada.
h. Las costas se imponen en ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN).
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I) Disiento con el voto que antecede, por lo que propiciare la confirmación de la sentencia
impugnada. De acuerdo a las constancias obrantes en autos, y el contrato adjuntado a fs. 24
el actor es un profesional independiente que se comprometió a prestar servicios de
asesoramiento médico para la accionada, la cual era una de sus clientes, pues él mantenía el
ejercicio libre de su profesión y disponía del tiempo suficiente para atender a su restante
clientela.
Los profesionales que tienen su propia clientela, que atienden varios clientes
simultáneamente, que sólo dedican parte de su tiempo a trabajar por cuenta de entidades de
la salud, se los debe considerar en principio, trabajadores autónomos y no dependientes de
dichas entidades ya que “ellos organizan su trabajo con plena libertad y contratan sus
servicios en beneficio propio, por sólo porque así les conviene, buscando en lo sustancial,
obtener un ingreso más o menos fijo que los ayude a mantener su organización a la vez que
favorecer su desarrollo profesional” (causa nro. 13966, Martín Romero c/ Hospital Británico
S.A. s/ despido”).
Agregué también entonces que –como ocurre en el caso sub-examen- tampoco invocó la
actora ninguna inhabilidad o incapacidad al momento de la contratación o durante su
cumplimiento, ni vicios del consentimiento ni una situación de necesidad personal que fuera
aprovechada por la accionada, ni que este haya actuado en fraude a la mala fe, o que haya
tratado de disfrazar la verdadera relación (simulación ilícita), de tal modo que en absoluto se
justifica su pretensión de que se la considere vinculada por una relación que fuera la que ella
aceptó libremente, por propia decisión”.
Después de haber prestado plena conformidad con lo acordado no puede ahora el actor
“sorpresivamente contradecir su actuación anterior porque si, porque a ella se le ocurre, sin
que causa o razón alguna lo justifique, defraudando la confianza que había despertado de la
accionada, evidenciando así una actitud manifiestamente abusiva y de mala fe, que el
derecho no puede admitir ni tolerar”.
Por lo expuesto propicio se confirme lo decidido en origen.
II) Costas de alzada a cargo de la parte actora. Regúlanse los honorarios de los letrados
firmantes a fs. 117 y fs. 125 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada uno le
corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.
La condena por la multa del art. 15 de la ley 24.013 que debe limitarse a $991,96. En lo
restante adhiero al voto del Dr. Capón Filas.
En cuanto al punto que ha sido sometido a mi consideración (art. 15 LE) sin perjuicio de
encontrarme en minoría con respecto a los restantes puntos materia de agravios, considero
acertado lo decidido por el Dr. Fernandez Madrid quién en su voto establece el monto
correspondiente a la multa del art. 15 LE en la suma de $991,96.
I. Han apelado el demandado, su letrado y la perito contadora, ambos por sus honorarios.
1.La Teoría Sistémica del Derecho Social, asumida oficialmente por el Equipo Federal del
Trabajo y utilizada en varios tribunales, tanto del país como de Brasil, indica que el Derecho
es un conjunto compuesto de cuatro elementos: dos entradas (la realidad y los valores) y
dos salidas (las normas y la conducta transformadora), que se expresa en tres momentos,
brindando seguridad, certeza y protección, una especie de “trinidad societal”, al decir de
Zygmunt Bauman (cr. En busca de la Política, FCE, Bs. As, 2001, pág.25): descripción de la
realidad, valoración de la realidad, transformación de la realidad. Estas funciones también
han sido asumidas por el Equipo de Lecciones de Democracia, que desde Minas Gerais actúa
en todo Brasil (cr. António Fabrício de Matos Gonçalves (organizador), Liçoes de Cidadanía,
OAB, Brasilia, 2003), demostrando que el “pensamiento único” se está desmoronando.
2. En toda sentencia se ha de cuidar que, en la realidad, se cumpla el paradigma del Trabajo
Decente, lanzado al ruedo cultural y político por el Director General de la OIT en la
Conferencia Internacional de 1999., (pueden consultarse las ponencias presentadas en el
VIII Congreso Nacional del Equipo Federal del Trabajo, Universidad Nacional de Catamarca,
2001, en www.eft.com.ar o en mi Cooperativas de Trabajo, Platense, La Plata, 2003 y en
Ley de Ordenamiento Laboral y Trabajo Decente, Platense, La Plata, 2004).
3.En ese marco cabe resolver:
A. Primer momento: descripción de la realidad
En este proceso se discuten los siguientes temas: salario de la actora, cambio del lugar de
trabajo, descuento de suspensiones, legitimidad del auto-despido de la actora, monto de la
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del Mercosur (1999), cabe remitir copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo de la
Nación para que la considere al momento de redactar la Memoria Anual.
Dado que el empleador ha violentado el sentido trascendente del trabajo (RCT art.4),
vulnerado la buena fe (RCT art. 63) y desconocido los criterios de colaboración y solidaridad
establecidos como estándares y módulos de comportamiento por RCT art.62, cabe remitir
copia de esta sentencia al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que
mediante su propia Administración del Trabajo aplique al empleador las sanciones policiales
del caso, establecidas en la ley 25.212.
2. Si esta Sala procediese así, cumpliendo los deberes a su cargo, consolidará en la realidad
el lugar existencial seguro para todos, en lo que consiste, básicamente, la justicia
social.
I-A) Comparto el voto que antecede en cuanto considera acreditados los pagos clandestinos
invocados por el actor. Los testigos Rivero, Díaz y López merecen fe en cuanto son precisos y
coincidentes, dan la razón de sus dichos y sus declaraciones no han sido observados por la
accionada.
A su vez la negativa de la accionada a reconocer la remuneración clandestina justificó la
decisión de extinguir el contrato, por lo que proceden las indemnizaciones por antigüedad,
falta de preaviso e integración del mes de despido.
C) Comparto también la propuesta del Dr. Capón Filas de confirmar el monto indemnizatorio
(no se aplica tope de convenio), no liberar a la accionada de la sanción prevista en el art. 2
de la Ley 25.323, de descontar las sumas reconocidas por el actor al absolver posiciones y
de retirar de la condena la multa del art. 10 de la Ley 24.013 ($33.000 y no $54.400, como
por error material se afirma en el voto aludido), por no haberse cumplido con el requisito
establecido en el art. 47 de la ley 25.345.
II. En base a las modificaciones propuesta, el reclamo debe prosperar por la suma de
$49.740,99.- conforme el siguiente detalle.
-SALARIO ADEUDADO MAYO 2001 $ 650.-(Lo que cobraba "en negro" y no le pagaron)
- TOTAL: $48.470,25.-
El monto de condena asciende a $48.470,25.- el que llevará un interés -desde que cada
crédito es debido y hasta su efectivo pago- que establece el sentenciante de grado y que no
ha sido objeto de agravios.
III. Atendiendo al nuevo resultado del pleito que propongo, y los normado por el art. 279 del
C.P.C.C.N. corresponde un nuevo pronunciamiento sobre costas y honorarios.
Las costas de primera instancia deben ser impuestas en un 20% a cargo de la parte actora y
en un 80% a cargo de la parte demandada en proporción al éxito obtenido por cada una de
las partes.
De conformidad con el mérito y eficacia de la labor cumplida, valor económico del litigio y
pautas arancelarias de aplicación, corresponde confirmar los porcentajes establecidos a los
profesionales intervinientes, sobre el monto de condena.
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IV. Costas de alzada se imponen también en el 20% a cargo de la parte actora y en el 80% a
cargo de la parte demandada. Regúlase los honorarios del letrado firmante del escrito de
agravios de fs. 275/280 en el 25% y los de fs. 282/285 en el 25% de lo que se reguló para
la instancia anterior.
con lo cual bien pueden ser sobre-pasadas en la realidad como de hecho sucede en la
realidad.
2.3.El convenio colectivo de comercio debe dejarse de lado en este caso porque no ha sido
invocado por las partes en el proceso y porque la realidad demuestra que sus escalas
salariales suelen ser sobrepasadas.
b. Tasa de interés
1. Los argumentos para reducir la tasa de interés del 12% no responden a la realidad del
mercado y del tráfico económico actual.
2. Por ello, deben ser rechazados.
III. Los honorarios de la letrada del actor lucen reducidos, debiendo regularse en el
18% de la base de cálculo.
IV. Corresponde:
1. Rechazar la apelación del demandado.
2. Declarar in-constitucional en el caso el art. 3 del decreto 2725/91 y adicionar a la condena
$8.000.- como indemnización por el art. 8 de la ley 24.013.
3. Imponer las costas de ambas instancias al demandado.
4. Regular los honorarios de primera instancia correspondientes a la letrada del actor en el
18% de la base de cálculo.
5. Confirmar la sentencia en el resto.
6. Regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el 35% para el
letrado de la actora y en el 25% para el letrado del demandado.
V. Así voto.
Comparto con el voto que antecede, en cuanto rechaza la apelación del demandado.
En cambio, disiento con el mismo en tanto declara inconstitucional el art. 3º del Dec.
2725/91, ya que a mi modo de ver el criterio adoptado por el poder reglamentario podrá ser
o no compartido, pero de ningún modo considero que sea contrario a disposiciones
constitucionales, las que tampoco se precisa cuáles serían.
Por ello propicio se confirme la sentencia apelada en todas sus partes.
III. Contra esta decisión se agravia la parte actora, a mi juicio, sin razón.
Aún cuando en este caso existe diferencia entre la remuneración que percibía el
actor ($2.825,88) y el tope salarial que resulta aplicable ($1.237,68), considero que dicha
diferencia no afecta el derecho de protección contra el despido arbitrario que la Constitución
garantiza a todos los trabajadores.
El art. 14 bis de la Constitución Nacional impone al legislador un contenido abierto
de "protección contra el despido arbitrario" y deja liberado a este los medios para hacerlo
efectivo, cuya elección implica una decisión de política laboral que en principio, no es
judiciable salvo que, en determinado caso, la aplicación de la norma implique lisa y
llanamente consagrar una suerte de " derecho a despedir" con mínimas e irrelevantes
consecuencias económicas.
En este caso, el monto previsto por el art. 245 LCT, modificado por el art. 153
LCT, no resulta irrisorio ni desproporcionado en relación a la remuneración del actor, por lo
que considero que, teniendo también en cuenta el régimen tarifario vigente, resulta
improcedente el planteo de inconstitucionalidad peticionado. Por ello propicio se confirme lo
decidido en origen.
IV. Costas de alzada a cargo de la parte actora. Regúlense los honorarios de los
letrados firmantes a fs. 119 y fs. 130 en un 25% y 30% respectivamente de lo que a cada
uno le corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.
Kriele, “Einfürung in die Staatslehre”, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap. 3) y la
portuguesa (cr. Jorge Reis Novais, “Contributo para uma Teoría do Estado de Direito”,
Coimbra, 1987, Cap. III. 2.1.; José Abrantes, “Direito do Trabalho, Ensaios”, Cosmos,
Lisboa, 1995, pág.35) irradian eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la
sociedad civil y las empresas hasta tal punto que “el principal papel del Juez reside en su
independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los Derechos
Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con la preservación
de la dignidad del hombre” (Benedito Calheiros Bomfim, “A Crise do Direito e do Judiciario”,
Destaque, Rio de Janeiro, 1999, pág.71). Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se
normativiza a partir de la directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la
Constitución vigente. Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la
Constitución Nacional art. 75, inc. 22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir
de ellos en la solución de los casos concretos, con el agregado que la presindencia puede
originar responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, “Méndez Valles, Fernando
c/A.M. Pescoio SCA”, 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del
Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N., art. 75, inc.
24). Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación
del trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente
al salario y las indemnizaciones han de valorarse como elemento axiológico y no como
componente económico de los costos.
En esa dimensión, en la construcción de la Democracia como espacio de justicia y
libertad, cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal: toca a
los Jueces asegurar que los derechos se cumplan. Esta visión “no es una utopía, es una
esperanza y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de cumplir con lo suyo desde el lugar
que su responsabilidad les otorga” (cr. Germán Bidart Campos, “Derecho al desarrollo”,
prólogo). Todo Juez debe, por mandato normativo, explicar las razones en que basa su
decisión, ya que el pueblo tiene derecho a conocer los argumentos que en su interior
(conciencia, emoción, inteligencia, voluntad) ha desarrollado para llegar a la decisión (art.
163 CPCyC). Teniendo en cuenta que “la justicia de un sistema socio-económico y, en todo
caso, su justo funcionamiento, merecen en definitiva ser valorados según el modo como se
remunera justamente el trabajo … ya que el salario sigue siendo una vía concreta mediante
la cual la gran mayoría de los hombres puede llegar a los bienes de la naturaleza como a los
que son fruto de la producción” (“Laborem exercens”, nº 89), siguiendo la directiva
constitucional de la retribución justa (CN art. 14 bis) aplicable analógicamente al caso de la
indemnización tarifada, en este caso cabe advertir que RCT art. 245, al permitir una suma
dis/paratada en más de un 55% de lo que correspondería al trabajador, luce
in/constitucional y así debe ser declarado.
En ese caso, liberado el tope, la tarifa se modela sobre la mejor remuneración
normal y habitual del trabajador, no puediendo el juez crear pretorianamente una tarifa
porque ésa es función de los legisladores.
No obstaculiza esta decisión el hecho de que la Corte Suprema haya avalado la
norma cuestionada. Pero como la Corte no funciona como tribunal de casación sus sentencias
no son obligatorias para los tribunales del país.
Cabe recordar, finalmente, que la eficiencia jurídica de un país no se mide por la
cantidad de leyes sancionadas ni por el número de tribunales sino por el modo cómo es
tratado en la norma y en la jurisprudencia el ser más débil de la relación (Enrique Marí, X
Conferencia Nacional de Abogados, Rosario, 1983, ad sensum, citado por Liliana Beatriz
Constante, “Acción de amparo. Sistema de derechos de base constitucional”, en “La Ley”,
14.10.1999, pág. 3).
Por todo ello cabe revocar la sentencia en tal aspecto, y condenar a la demandada
a abonar a la actora la suma de $8.773,92 en concepto de diferencia en la indemnización por
antigüedad. Dicho importe devengará desde el distracto intereses a tasa activa que cobra el
Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuentos de documentos
comerciales hasta su efectivo e íntegro pago a la accionante, En atención al resultado del
recurso cabe imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida
(artículo 68 del C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de los letrados firmantes de fojas 119 y
fojas 130, en el 35% y 25% respectivamente de lo que a cada uno le corresponde percibir
por su labor en la anterior etapa. Regular en virtud de lo previsto por el artículo 279 del
C.P.C.C.N. los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y
del perito contador en el 18%, 13% y 8% del monto de condena (capital e intereses).
Así voto.
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SALA VI
EXPTE. Nº 24.643/02 JUZGADO Nº 76
AUTOS:"GRAMAJO JUAN CARLOS C/METROPOLITANO GRAL. ROCA S.A. S/DESPIDO"
Buenos Aires, 25 de agosto de 2004
Sentencia definitiva Nº 57378
EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:
I. La apelación del demandado debe resolverse:
A. Elementos
a. Acuerdo perjudicial argumentado como válido
1.El objeto económico del acuerdo firmado entre las partes con motivo del despido del actor
está alejado de la suma resultante de la condena ($18.907 en comparación con $51.610,60)
lo que, de por sí, hace preguntar al jurista más conservador si realmente la voluntad del
trabajador que lo firmara estaba exenta de presiones o vicios, como alega el apelante quien,
además, argumenta con la teoría de los hechos propios, exponenciada de tal modo en el
fuero que es más citada que la Declaración Universal de Derechos Humanos o la misma
Constitución. De todos modos, quienes conocemos el mundo del trabajo con sus luces y sus
sombras sabemos que en la mayoría de los casos los “arreglos” perjudiciales se realizan
porque las necesidades básicas insatisfechas de los trabajadores, incluidas sus familias, los
llevan a acuerdos ruinosos ahora en vez de esperar un resultado mejor en un después que
siempre llega tarde.
Como se aprecia, el argumento de la “libre” voluntad del trabajador es bastante más débil
que las razones presentadas por el demandado, quien, por su parte, debiera callar y no ser
atendido por el tribunal porque ni tan siquiera ha pagado el acuerdo en su totalidad sino
solamente la primera cuota.
2.Los actos propios son válidos y pueden ser alegados en contra de quien pretende violarlos
(en este caso, el trabajador) si se han cumplido los requisitos legalmente establecidos para
darles validez.
En el presente proceso, el acuerdo firmado es nulo porque mediante suyo el actor está
renunciando a sus derechos, tema que el demandado menoscaba.
La irrenunciabilidad impide a los trabajadores dejar por el camino derechos que les
corresponden.
Como ya advirtió mi "Derecho laboral" (Platense, La Plata, 1979, tomo I, pág. 75) la base de
la relación laboral es la hipo-suficiencia del trabajador, situación social real que lo lleva a
incorporarse como subordinado a las esferas empresarias. Esta situación se agrava en época
de desempleo como lo ha señalado la OIT (cr. Informe sobre el programa PIACT, Ginebra,
1984, pág. 4) y lo indica el sentido común.
Debe partirse del principio de que en una relación laboral una de las partes está en
condiciones de imponer su voluntad a la otra y de que hay que interpretar estrictamente los
alcances de un consentimiento que puede no ser tal. Es sabido que la imposición de la
voluntad del empleador se sustenta en el temor del dependiente a verse privado de su
sustento por un distracto, en especial en una estructura social del empleo particularmente
competitiva. Finalmente, en una situación de alta volatidad social como la actual, con cortes
de ruta constantes en busca de pan y trabajo, el Fuero del Trabajo (aun en medio de sus
deficiencias, carencias y mediocridad), es el último dique antes de la explosión social y del
surgimiento de la violencia policial como “remedio”, recurso ya experimentado en la
Administración anterior. De ahí la importancia de esta sentencia que vuelve a re-flotar el
tema de la i-renunciabilidad de derechos laborales por parte de los trabajadores.
Cabe dejar de lado la decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional, porque
se queda en la superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto,
constituido no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta
transformadora, como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el
Derecho (d) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos
salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t), pudiendo formularse: d = (r + v)
+ (n + t).
Este compromiso judicial, ético en sus raíces, se normativiza a partir de la directiva
constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente. Como los
documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional art. 75, inc.22,
son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la solución de los casos
concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar responsabilidad internacional
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del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando c/A. M. Pescio SCA", 26.12.1995). Del
mismo modo, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción,
es superior a las leyes (C.N., art.75,inc.24).
Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la dignificación del
trabajador como parte hipo-suficiente de la relación laboral. De ahí que todo lo referente a
las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológico y no como componente
económico de los costos.
La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos los
componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de derechos
humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos (art.1) y en el
Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 3). También en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo).
Expresando la dis-paridad real entre empleador y trabajadores, el principio de i-
renunciabilidad les impide a éstos abandonar niveles protectores, cualquiera fuese su causa
(ley, convenio colectivo, acuerdo de empresa, usos y costumbres, negocio jurídico laboral,
decisión del empleador).
El principio de i-renunciabilidad obra expresamente en RCT art. 12 y oblicuamente en RCT
art. 7. El primero nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles
protectores establecidos en leyes o convenios colectivos de trabajo. El segundo extiende la
nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley,
convenio colectivo o laudo con fuerza de tal, de lo que se deduce que el nivel logrado por
encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha
conducta contra/dice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora de C.N.
art. 14 bis.
De acuerdo al principio:
+ Las condiciones laborales establecidas en leyes no pueden des-activarse por otras leyes. Si
bien el principio refiere a la conducta de los sujetos laborales, por extensión es aplicable al
supuesto de leyes des-activadoras de niveles anteriores y permite al decisor judicial
declarar tales leyes in/constitucionales por violentar el sentido prospectivo del proyecto
social constitucional.
+ Las condiciones laborales establecidas en leyes no pueden des-activarse por convenios
colectivos, acuerdos de empresa, usos y costumbres, decisión uni-lateral del empleador o del
trabajador. La des-activación lograda es nula por aplicación de RCT artículo 7.
+Las condiciones laborales estructuradas en convenios colectivos no pueden disminuirse por
convenios o acuerdos de empresa posteriores.
La des-activación lograda es nula por aplicación de RCT art. 7.
+Las condiciones laborales establecidas en negocios jurídicos laborales (mal llamados
“contratos de trabajo”) no pueden desactivarse por negocios posteriores. Si los trabajadores
así procediesen, el resultado es nulo porque vulnera el principio de i-rrenunciabilidad. Tales
conductas son contrarias a la solidaridad de clase y así ha sido receptado en RCT art. 7.
+.Las condiciones establecidas en negocios jurídicos laborales no pueden des-activarse por
decisión uni-lateral del empleador.
La condición anterior continúa ya que la nueva no puede des-virtuarla por provenir de fuente
distinta y vulnerar el principio protector receptado constitucionalmente.
b. Ausencia de homologación administrativa o judicial
1.A todo esto se añade que el acuerdo logrado y no cumplido por el demandado, no fue
homologado en su momento, con lo que carece de fuerza de cosa juzgada (RCT art.15).
Al carecer de dicha fuerza, el trabajador puede reclamar la diferencia entre lo acordado y lo
que realmente se le debe. Si se hubiera homologado, violentando la i-rrenunciabilidad, el
afectado podría realizar la misma operación, previo ataque de nulidad admnistrativa del acto
homologador.
2.El argumento implícito (hipertexto, diría Luhman) de que la voluntad de las partes se
encuentra antes y por encima de la disposición legal menoscaba que el orden público,
receptor de los cuatro elementos del bien común (social, cultural, económico, político), debe
ser respetado siempre porque mientras siga vigente la Constitución Nacional y existan
jueces que la hagan cumplir, las leyes enmarcan el ejercicio de los derechos los que se
ejercen “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” (CN art.14). En este caso, las
partes no pueden derogar en los hechos el art.15 RCT.
B. Decisión
Corresponde: 1.rechazar la apelación del demandado; imponer las costas de alzada al
demandado; 3.sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda en el 30%
para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado.
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II. Los honorarios de la perito contadora son reducidos, debiendo regularse en el 6% de base
de cálculo.
III. Por todo ello, corresponde: 1.rechazar la apelación del demandado; imponer las costas
de alzada al demandado; 3.sobre los honorarios de primera instancia, regular los de segunda
en el 30% para el letrado del actor y en el 25% para el del demandado:4.modificar
parcialmente la sentencia, regulando los honorarios de la perito contadora en el 6% de la
base de cálculo.
b. monto indemnizatorio
1.La disminución indemnizatoria del despido injustificado resuelta por la ley 24.013 se ciñe
exclusivamente al sistema tarifado de RCT y no se extiende a aquellas situaciones regidas
por Estatutos Profesionales, como en este caso, que sancionan y mantienen un régimen
superior y más beneficioso para los trabajadores.
2.Esta tesis, sostenida en la sentencia, no ha sido cuestionada por el apelante, quien
pretende la aplicación del tope tarifado de RCT art.245, tomando en cuenta las escalas
salariales del convenio aplicable.
3.Como este caso se rige por la ley 12.908 y no por el art.245 RCT, la queja del apelante no
se sostiene.
La mejor prueba de que los milagros existen, aún en las cercanías del siglo XXI, lo
constituye la subsistencia del régimen indemnizatorio establecido en el Estatuto Profesional
del Periodista (ley 12.908, B.O.03.02.1947) que ha sobrevivido el vendaval neo/conservador
desatado en el país a partir de estos "10 años que cambiaron la historia", años que dejaron
como saldo fábricas cerradas, aumento de la delincuencia, crecimiento de la deuda externa,
depósito de capitales argentinos en el extranjero, disminución de la educación, deterioro de
la salud, peajes y servicios los más caros del mundo, déficit de las condiciones y medio
ambiente de trabajo, crecimiento de las quiebras y concursos, corrupción en aumento, tráfico
de armas, narcotráfico, prostitución, parejas destrozadas, niños abandonados, ancianos
depositados en geriátricos inmundos, tribunales aborrotados, datos todos perfectamente
demostrables y recogidos por Cáritas (cr. "Pobreza, desigualdad y exclusión social en la
Argentina", Bonum, Bs. As, 1999), como ya expresara esta Sala en "Sociedad Argentina de
Locutores c/Stuart Carvajal Producciones SA y otro s/CCT 302/75", sentencia del
26.09.1999, en que el dr. Horacio De la Fuente adhiriera a mi propuesta. Si a esto se añade
el crecimiento de jubilaciones privilegiadas en las que el mayor o el único mérito del
beneficiario ha sido haber estado al lado del poderoso de turno en el momento oportuno, el
panorama es obscuro ya que la herencia de estos años es dura: 1. Más de tres millones de
argentinos viven en la indigencia y más de diez millones lo hacen en condiciones de extrema
pobreza. 2. Mientras las reservas del Banco Central ascienden a 25.800 millones de dólares,
la deuda externa alcanza 140.000 millones. 3. Mientras las exportaciones asciende a 23.500
millones anuales, el salario medio es de $ 730, que no es devengado por los trabajadores
clandestinos, cuyo ingreso promedio es de $ 320. 4.Existen casi dos millones de
desocupados, hoy el 14,5% de la población activa. 5.Conviven dos Argentinas bien
diferentes. Una próspera, semejante a tantas sociedades europeas. Y otra desahuciada,
mucho más pobre, subalimentada y analfabeta. Esos dos países, tan distintos, conviven en
cada ciudad de la Argentina. (cr. Fernando González, "La herencia de un país más moderno y
con más pobreza", Clarín 24.10.1999, p g.16, ad sensum) y, si se sabe observar, se
muestran en cada expediente judicial que hemos de resolver con inteligencia, desde ya, pero
también con sensibilidad social y coraje republicano.
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El r‚gimen tarifado sancionado en el art. 43 del Estatuto Profesional del Periodista (ley
12.908) se basa en el promedio de todo lo percibido (rectius, devengado) por el trabajador
en el período de 6 meses anteriores al despido o durante el tiempo de prestación de los
servicios si fuese menor. En ese cálculo entran todos los ingresos (horas extras, comisiones,
viáticos, gratificaciones, pagos en especie, uso de habitación, provisión de alimentos).
Ese promedio mensual es la base indemnizatoria, sin tope máximo alguno. Se multiplica por
cada año de servicios o fracción mayor de 3 meses. En ningún caso la indemnización ser
menor a 2 meses de dicho promedio.
Además, el empleador debe abonar una indemnización adicional, consistente en 6 meses de
sueldo.
Como se aprecia, el régimen indemnizatorio especial se aleja sideralmente del régimen
general sancionado por RCT.
c. decisión
Cabe rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.
de vigencia del 290/95 (art. 8). Sostiene que, aún en el supuesto de que los trabajadores
hubiesen ya manifestado su decisión de considerarse despedido, la notificación de la misma "
carece de todo efecto con relación a la posibilidad de percibir una indemnización por despido
por no existir justa causa para considerarse despedido ni haberse hecho efectiva la
disminución de sus retribuciones al tiempo de dicha notificación".
3. El decreto 398/95, publicado el mismo 27.03.1995, reconociendo " la posibilidad de que
gran cantidad de agentes con retribuciones alcanzadas por la disminución de retribución y
con muchos años de servicio se considere despedido, puede llegar a representar erogaciones
de tal magnitud si obtuviesen decisiones favorables en el sentido de que ello puede constituir
justa causa, que desvirtuaría la reducción del gasto público perseguida con el dictado del D.
290/95" modifica el art. 4 del mencionado decreto. Apartándose del derecho a considerarse
despedido, amplía el plazo de caducidad y lo establece en 30 días hábiles judiciales a partir
de haber percibido el salario reducido.
4. Especialmente el decreto 290/95 fue calurosamente promocionado por los ajustólogos,
aplaudidores del ajuste (diría Vargas LLosa), porque abre un campo hasta el momento no
demasiado explorado por el sistema capitalista criollo: rebajar salarios esperando que nadie
resista por temor al des/empleo.
Los diarios de la época recuerdan palabras de dirigentes empresarios proponiendo seguir
como modelo la conducta del Poder Ejecutivo de rebajar salarios para paliar la crisis. Esta
actitud luce subralista porque el nivel de venta de sus productos depende del nivel de
compra de la mayoría de la población, compuesta precisamente por asalariados y que, si
éstos no compran o compran menos, ellos venden poco o nada.
5. Los decretos mencionados son contradictorios, como si fuesen una versión criolla de la
Torre de Babel descripta en Génesis, XI).
+ mientras el primero reconoce la in/justicia del ajuste y acepta que los trabajadores se
consideren despedidos,
+ el segundo (retro/activo) sostiene que los firmantes de la norma no dicen lo que dijeron (
en una especie de fe de erratas),
+ el tercero, directamente, se olvida del asunto y deriva todo a los jueces.
1. En primer lugar, cabe tener en cuenta que los tres decretos, tipificados como de necesidad
y urgencia, han sido dictados sin cumplimentar el trámite constitucional previsto en el art.
99, inc. 3, por lo que son in/constitucionales de origen.
En un momento histórico como el actual, signado por el avance sostenido y sistemático de
los acreedores externos sobre el Estado Argentino como lo demuestra, entre otras
realidades, la injerencia del Fondo Monetario Internacional sobre los proyectos legislativos y
marcado por una acentuada sobre/actuación del Poder Ejecutivo en una especie de
cesarismo " democrático " ( al decir de Mariano Grondona) respecto del Legislativo y del
Judicial, le cabe a éste hacer pre/valecer la Constitución : en el caso, afirmando que los tres
decretos son in/constitucionales de origen, por lo que cabe prescindir de ellos en la
resolución del tema a valorar .
Como la reducción salarial es definitiva, semeja una exacción impositiva, tema
expresamente vedado a los decretos de necesidad y urgencia ( C.N. art. 99, inc. 3).
Por todo ello, tales decretos son in/constitucionales de origen, sin perjuicio de serlo
también por su contenido.
2. Los tres decretos se basan en la emergencia económica, como si fuese un destino
inexorable, derivando a los trabajadores estatales colaborar forzosamente con las finanzas
públicas, en el caso mediante sus salarios reducidos.
La emergencia económica, tema recurrente en la historia nacional y causa de los tres
decretos, se vincula estrechamente a las políticas gubernamentales y no constituye un
destino innexorable. Por ello, la presunción de legitimidad se diluye y, al contrario, surge la
de arbitrariedad:" si el Estado no supo adoptar a tiempo una buena política - económica,
presupuestaria, fiscal o la que fuere - no es justo ni razonable que la consecuencia para
enmendarla y superarla se transfiera a los gobernados, que no tuvieron arte ni parte en la
equivocación. Por ende, hay que tomar con beneficio de inventario el principio legimitante de
las restricciones razonables al ejercicio de los derechos en tiempo de emergencia. Tomarlo
con beneficio de inventario nos hace partir de la presunción de arbitrariedad cuando la
limitación al ejercicio de un derecho es muy severa o rigurosa " (cr. Germán Bidart Campos,
Las reducciones salariales por emergencia económica, en " La Ley, Suplemento de Derecho
b. El decreto 290/95
Dicho decreto su vez, invade como un virus cultural el sistema societal ya que, como he
señalado oportunamente ( cr. "Derecho del Trabajo", Platense, La Plata, 1998, p g. 195 ) la
empresa privada lo tomó como paradigma para rebajar salarios, funcionando como
herramienta del crecimiento económico.
Al respecto, interesan las siguientes apreciaciones: "En la Argentina, la coalición de
empresarios y economistas (no todos, pero s¡ los más gravitantes) consiguió inculcar la idea
de que el salario, cuanto más bajo mejor. A la baratura del trabajo se le llama
competitividad, sobre todo si, además de ganar muy poco, los asalariados trabajan más
horas y en peores condiciones. Como esto restringe el mercado interno, y como por otras
razones las exportaciones no crecen o caen, la economía vive enferma de recesión. De esta
manera, cuanto más se reduce el salario, más aumenta el desempleo, porque la ecuación
"menor precio/más demanda", que se aplica a la mayoría de las mercancías, no rige para el
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trabajo, aunque la alta tasa de desocupación sea usada como pretexto para depreciar cada
vez más la mano de obra. (cr. Nudler, Julio, "Vital, móvil o minimizado", Página 12,
29.11.1999).
De ah¡ que declarar in/constitucional el decreto 290/95 sea no sólo un acto de justicia
conmutativa respecto del actor sino también de justicia social respecto de toda la sociedad
porque se respeta la directiva constitucional de retribución justa.
" Mientras haya jueces en Berlín, el Emperador no lograr apropiarse de mi tierra ", dijera
un campesino al Emperador Federico el Grande que quería confiscar su chacra para utilizarla
como coto de caza. Con la visión de ese campesino, teniendo en cuenta la Justicia Global,
como lo indican los tribunales de Nuremberg y de Tokio y los recientes de Bosnia y Ruanda,
así como el proceso a Pinochet, cabe remitir copia de esta sentencia a la Organización
Internacional del Trabajo ya que la merma salarial establecida por el decreto 290/95 puede
muy bien ser calificada como atentado a la vida de los trabajadores afectados, al menos en
grado de tentativa.
En "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido", cuya dis/valiosidad era
menor que la presente, el dr. Fernández Madrid adhirió a mi propuesta de remitir copia de la
sentencia a la OIT, por lo que, a fortiori, pareciera prudente repetir el mismo
comportamiento.
c. decisión
Por ello corresponde:
+ declarar in/constitucional en el caso el decreto 290/95.
+ receptar las diferencias salariales descriptas en la pericia de fs.126.
+ revocar parcialmente la sentencia, adicionando a la condena dichos montos.
+ remitir copia de esta sentencia a la Organización Internacional del Trabajo.
d. base indemnizatoria
1.No existe razón alguna para excluir el sac de las remuneraciones respecto de las cuales se
obtiene el promedio semestral como base de la tarifa indemnizatoria.
2..Los salarios devengados que, por cualquier motivo no hubiesen sido percibidos por el
trabajador, también integran el cálculo porque si bien la norma utiliza el vocablo "percibido",
por lógica también abarca el "devengado no percibido".
Una lectura lineal de la norma llevaría al absurdo que si un trabajador nunca hubiera
percibido salarios por incumplimiento del empleador, tampoco lograría la indemnización, por
carecer de salarios "percibidos". Como se sabe, más allá del plenario Torres c/Pirelli (que
por otra parte no se aplica a este caso), el Derecho, como sistema, ha de funcionar al
margen del absurdo, so pena de ser catalogado en los museos de la historia como "Charada
normativa".
Por ello, para complementar el tema indemnizatorio, cabe utilizar las diferencias salariales
surgidas por aplicación del decreto 290/95.
e. costas
Como la propuesta acepta la pretensión del actor las costas deben imponerse en su totalidad
al demandado.
III. Corresponde:
1.revocar la sentencia de acuerdo a los siguientes
elementos:
+ declarar la in/constitucionalidad del decreto 290/95, del 397/95 y del 398/95.
+ receptar las diferencias salariales descriptas en la pericia de fs. 126 y añadirlas a la
condena.
+ teniendo en cuenta estas diferencias y el SAC, establecer el promedio semestral para la
base indemnizatoria en $ 6.947,42 ( $ 6.413,20 x 1,0833 ).
+ establecer como nuevo monto de condena la suma de $ 122.134,33 ( $ 21.244,12
diferencias decreto 290/05;$ 3.626,33 integración del mes de despido; $ 27.789,68
indemnización por preaviso art. 43 inc. b; $ 27.789,68 indemnización por despido art. 43
inciso c; $ 41.684,52 indemnización especial art. 43 inc. d.).
+ imponer las costas al demandado.
2.imponer las costas de segunda instancia al demandado.
3. regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en el 35% para el
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Derecho del Trabajo y conducta judicial,Recopilación de la CNAT Sala VI (02.85-03.06), Parte VIa.
7.217/97
hacer lugar a la demanda ordenando la reincorporación del actor a su cargo, con pago de los
salarios caídos, lo cual constituye el efecto característico y propio de la estabilidad absoluta.
En la oportunidad prevista en el art. 132 de la ley 18.345, el señor perito contador actuante
deberá establecer el importe de los salarios caídos desde el 10 de febrero de 1997, fecha en
la que se dispuso la cesantía y hasta el momento de la efectiva reincorporación o en caso de
no existir aún ésta, hasta la fecha de la pericia. Los aludidos importes devengarán intereses
conforme la tasa utilizada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de
descuento de documentos comerciales –tasa activa-.
Frente a los términos de la propuesta, deviene abstracto el tratamiento del agravio
destinado a cuestionar el salario considerado por el señor juez a quo para establecer el
importe de la indemnización por despido.
De acuerdo a mi voto corresponde que: 1) se revoque la sentencia apelada y se declare nulo
e inconstitucional el art. 7 del convenio colectivo vigente para el personal de Aduanas; 2) se
declare nulo el despido y se condene a la demandada a reincorporar al actor dentro del plazo
de diez días; 3) se condene a la demandada a abonar al actor dentro de igual plazo los
salarios caídos desde el 10 de febrero de 1997 y hasta la fecha de la efectiva
reincorporación; 4) se impongan las costas de ambas instancias a cargo de la parte
demandada y 5) se deje sin efecto la regulación practicada en la sentencia de primera
instancia y se regule los honorarios de la representación letrada de la parte actora, igual
carácter de la parte demandada en un 25% y 20%, respectivamente, por sus trabajos en
ambas instancias y 8% a la señora perito contadora, porcentajes a calcular sobre los montos
de los salarios caídos más intereses.
“Zabalza”, cabe hacer lugar a la demanda porque es in/admisible que en virtud del
incumplimiento del Régimen jurídico básico de la Administración Pública por parte de la
misma Administración se prive al trabajador de la mínima cobertura contra el despido
arbitrario, colocándolo en inferioridad de condiciones que los trabajadores de las empresas
privadas, discriminándolo en ese aspecto.
2.Teniendo en cuenta la pericia contable de fs.206, consentida por las partes, cabe hacer
lugar a la demanda por $12.024,32, con más intereses de acuerdo a la tasa activa vencida
que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito.
3.Cabe imponer las costas de ambas instancias a la demandada.
4.Sobre el monto de condena (capital e intereses), cabe regular los honorarios de primera
instancia correspondientes al letrado del actor en el 18%, al letrado de la demandada en el
14%, del perito contador en el 6%.
5.Regular los honorarios de segunda, correspondientes al letrado del actor en el 35% de los
honorarios de primera instancia, y los de la demandada en el 25%.
V.Así voto.
recursos adecuados, y que, por tratarse de un grave problema estructural, sólo podría haber
sido encarado por las más altas autoridades de la Aduana.
La reacción de la accionada ante la situación de caos y descontrol en que se encontraban los
depósitos, cual es la de despedir a la encargada que ocasionalmente se desempeñaba en el
momento de producirse los hechos desenadenantes (faltante de mercadería descubierta con
motivo de una actuación judicial), se parece más a un intento de las autoridades de la
Aduana de evadir la responsabilidad que les cabe ya que, como se dijo, sólo ellas se
encontraban en condiciones de revertir la situación caótica entonces existente. Esto me hace
recordar un dicho popular, que por constituir máximas de experiencia suelen tener una
fuerte dosis de verdad: " el hilo se corta por lo más delgado".
Finalmente, aún en el caso de que se pudiera considerar que la actora incumplió alguna
obligación a su cargo, el despido resulta también injustificado por constituir una sanción
intempestiva y sorpresiva, ya que sus superiores jamás le observaron su conducta laboral ni
le dieron oportunidad de modificar su comportamiento como lo exige el elemental principio
de buena fe.
Además, la aplicación de la máxima sanción disciplinaria aparece también como
desproporcionada en relación a la falta cometida, criterio que resulta compartido por el
mismo personal de la accionada, que después se instruir el sumario administrativo
correspondiente aconsejó aplicar una suspensión disciplinaria de diez días ( fs. 217, expte.
agregado como prueba).
Por lo expuesto, propicio se revoque la sentencia y se declare injustificado el despido
dispuesto por la demandada.
Veamos ahora cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan del despido injustificado
dispuesto por la accionada. El a-quo rechazó la pretensión de la actora de que se reconozca
su derecho a ser reincorporado y el pago de los salarios caídos (estabilidad absoluta)
decidiendo que, en caso de que el despido sea injustificado, sólo tiene derecho a que se le
abonen las indemnizaciones tarifas comunes previstas en la LCT ( estabilidad relativa
impropia).
Contra esta decisión se agravia la actora insistiendo en que se reconozca su derecho a la
estabilidad absoluta consagrada en beneficio de todos los empleados públicos, basándose en
tres argumentos diferentes e independientes, teniendo cada uno de ellos entidad suficiente
para sustentar su pretensión.
1) La cláusula del convenio colectivo aplicable al personal de Aduana que consagra la
estabilidad impropia ( art. 7) no se encontraba vigente al momento del despido, 2) Por haber
sido la actora funcionaria pública, corresponde que se le aplique el estatuto de la función
pública (ley 22.140, entonces vigente), que reconoce expresamente la estabilidad absoluta.
3) La cláusula del convenio que consagra la estabilidad impropia, de ser aplicable, resulta
inconstitucional, por violar el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que establece la
estabilidad absoluta en beneficio de todos los empleados públicos. A continuación paso a
considerar cada uno de estos argumentos por separado:
1er argumento: El apelante sostiene que el art. 7 del convenio- que consagra la
estabilidad impropia - no resulta aplicable por cuanto no se encontraba vigente al momento
del despido ( 27/11/96 ), ya que dicha cláusula no constituye una "condición de trabajo" que
se encuentre prorrogada, después de vencido el término originario del contrato, conforme lo
dispone el art. 5 de la ley 14.250 ( el convenio colectivo había vencido el 1/3/93).
En una situación análoga a la planteada en autos tuve la oportunidad de
pronunciarme en contra de la posición del recurrente, por considerar que la cláusula de
estabilidad impugnada constituye una típica condición de trabajo, directamente destinada a
regular un tramo -el final- de la relación individual de trabajo, esto es al momento de su
extinción, de modo que la misma se encontraba prorrogada al momento del despido en
virtud de lo dispuesto por el art. 5 de la ley 14.250, (autos: "Piñeyro c/ SADAIC ", Sala I,
sentencia del 23-9-97, DT, 1998-A-521).
2do. Argumento : También debe ser rechazada la pretensión de la actora de que
se le reconozca la estabilidad absoluta consagrada por la ley 22.140 ya que ésta, si bien en
principio es aplicable a todos los empleados públicos nacionales, excluye expresamente al "
personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo " (art.2 inc. g), que es
precisamente la situación en que se encuentra la srta. Madorran por estar comprendida,
como se dijo, en el convenio aplicable al personal de la Aduana.
3er. Argumento: A mi juicio, este argumento debe prosperar ya que la estabilidad
absoluta consagrada en la Constitución debe prevalecer sobre la estabilidad relativa impropia
establecida en el convenio colectivo. Sobre esta cuestión he efectuado un detenido estudio
en mi monografía " La Privatización del Empleo Público - Estabilidad Personal Contratado "
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Derecho del Trabajo y conducta judicial, Recopilación de la CNAT Sala VI
I.Han apelado la demandada, la actora y el perito contador por sus honorarios. El voto
precedente ha resuelto solamente la apelación de la actora.
II.La apelación de la demandada, no resuelta en el voto precedente, debe resolverse:
1.Los informes reseñados en la queja no reemplazan a los recibos legales, único modo
normativo (además de la confesión del trabajador) para demostrar el pago (RCT art.138).
2.Por ello, la apelación debe rechazarse, con costas de alzada.
III.Como los honorarios del perito contador lucen razonables, cabe rechazar la apelación.
IV.Así voto.
El DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID, dijo:
relación a los salarios caídos, tema sobre el cual me pronuncio participando de la opinión
vertida en el voto del Doctor Rodolfo Ernesto Capon Filas al respecto".