Resumen de Derecho Constitucional de El Tratado de Badeni

RESUMEN DE DERECHO CONSTITUCIONAL
VICTORIA BASTIAN
BOLILLA 1. DERECHO CONSTITUCIONAL.
1-CONCEPTO Y EVOLUCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
Es una disciplina cientfica que integra la Ciencia poltica, de forma muy importante, que tiene
por objeto el estudio y la sistematizacin en un ordenamiento jurdico de las relaciones de
poder y convivencia social, que se expresan en el mbito de una organizacin poltica global.
El Derecho Constitucional no es propiamente una ciencia, sino una disciplina autnoma que
es parte orgnica de la Ciencia Poltica. El objeto de esta ltima es el poder poltico, concebido
como una energa que produce la suprema relacin de mando y obediencia en el seno de una
sociedad, y al cual quedan subordinados los restantes poderes sociales, tales como el poder
militar, religioso, familiar, gremial, empresarial o econmico.
Su contenido son las relaciones polticas, su finalidad reside en ofrecer un conocimiento
objetivo sobre tales relaciones, en parte, su objeto consiste en el estudio, descripcin, anlisis
y sistematizacin de los fenmenos del poder sujetos a una regulacin normativa suprema
que gravitan decisivamente sobre el funcionamiento de un sistema poltico.
Adems de ocuparse del orden constitucional, se extiende a su anlisis comparativo con el
orden poltico, aunque prescindiendo de la consideracin cientfica de los factores que
determinan el comportamiento poltico cuando ellos estn sujetos al estudio de otras
disciplinas de la Ciencia Poltica.
El contenido del Derecho Constitucional excede el marco puramente jurdico, abarcando tres
aspectos resultantes de la manifestacin del poder poltico:
1) La regulacin normativa del comportamiento social de los destinatarios del poder y los
lmites del poder ordenador.
2) La estructura del poder de la organizacin poltica global que posibilita su tipificacin
formal.
3) La organizacin del poder en la sociedad poltica global, particularmente el Estado,
mediante la distribucin de su ejercicio entre los organismos gubernamentales y las fuerzas
polticas.
La denominacin Derecho Constitucional, su desarrollo como disciplina autnoma y su
contenido axiolgico determinado por la libertad y dignidad del hombre tuvieron, como punto
de partida, la difusin experimentada por el movimiento constitucionalista durante la segunda
mitad del siglo XVIII. El concepto de derecho constitucional no debe estar sujeto a una
concepcin ideolgica determinada si pretende preservar su carcter cientfico.
2-CONCEPTO TRADICIONAL.
El desenvolvimiento del Derecho Constitucional como disciplina estrictamente jurdica,
desprovisto de toda consideracin filosfica, poltica, histrica y sociolgica, tuvo su expresin
ms significativa en Alemania, a partir de mediados del siglo XIX, ejerciendo una influencia
decisiva sobre la evolucin de los estudios constitucionales operada en otros pases. Su
gravitacin no se limit al continente europeo, proyectndose sobre los analistas del Derecho
Constitucional en los pases de Amrica latina.
Por obra de la escuela alemana, nos era presentado como la disciplina autnoma que se
ocupaba de estudiar el conjunto de las normas fundamentales positivas expuestas en una
constitucin, de las cuales dependa la validez formal y sustancial de las restantes normas
incorporadas al ordenamiento jurdico estatal, o como la disciplina que estudiaba las
relaciones del poder poltico y las facultades normativas de los rganos del gobierno,
estableciendo las normas positivas fundamentales que regulaban la convivencia social.
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VICTORIA BASTIAN
El Derecho Constitucional apareca forjado como una disciplina exclusivamente jurdica que
estudiaba los fenmenos normativos de manera abstracta y con referencia al deber ser
jurdico del derecho positivo vigente en un Estado. Se defina como el derecho de la
constitucin jurdica de un pas.
El concepto clsico del Derecho Constitucional, presentaba al Estado como nica unidad de
anlisis para los fenmenos constitucionales. Al excluir otros modelos de organizaciones
polticas globales, restringa considerablemente la proyeccin histrica e internacional de los
estudios, ofreciendo una visin parcializada de la materia constitucional.
El Estado, como modelo de organizacin poltica global, es un tipo histrico surgido a fines del
siglo XV que, a las tres condiciones o presupuestos comunes para la existencia de toda
organizacin poltica poder, territorio y poblacin, agrega dos requisitos especficos que
son la comunidad nacional y la institucionalizacin del poder.
3 - CONCEPTO MODERNO.
El Derecho Constitucional moderno abarca, no solamente las normas positivas que
determinan la estructura formal de un sistema poltico en orden a las conductas y la
organizacin, sino tambin las instituciones polticas que pueden o no estar previstas en el
documento jurdico fundamental que es la constitucin.
El contenido del Derecho Constitucional puede ser agrupado en tres unidades de anlisis
inseparables para la formulacin de conclusiones realistas:
1) Las normas jurdicas que conforman el orden constitucional y que, en su detalle, pueden o
no estar orgnicamente comprendidas en el texto de la constitucin.
2) La realidad u orden poltico resultante del comportamiento social determinado por la accin
de los individuos, fuerzas polticas e instituciones.
3) El anlisis comparativo entre el orden constitucional previsto por la norma jurdica y el
orden poltico generado por normas y conductas que tipifican a un sistema poltico.
La constitucin y las leyes constitucionales ocupan un espacio relevante en el Derecho
Constitucional. Pero no siempre la realidad poltica presenta las caractersticas y modalidades
que impone el ordenamiento jurdico. No por ello estaremos al margen de un fenmeno
constitucional que, como tal, merece ser estudiado por nuestra disciplina.
Circunscribir los estudios constitucionales al marco jurdico puede conducir a la formulacin
de conclusiones tericamente vlidas pero carentes de sustento y utilidad prcticas. La
ruptura del orden constitucional, los gobiernos y funcionarios de facto, los grupos de presin,
los grupos de opinin, los poderes de hecho, los partidos polticos, los sistemas electorales, la
regulacin de ciertos derechos o bajo determinadas condiciones, son solamente algunos de
los fenmenos polticos que gravitan sobre el proceso constitucional, sin estar
necesariamente previstos por la norma jurdica fundamental o sin estar previstos por la ley
con las caractersticas bajo las cuales se manifiestan.
Podemos definir al Derecho Constitucional como aquella disciplina, integrante de la Ciencia
Poltica, que aborda el anlisis del orden poltico y del orden normativo fundamental con el
objeto de forjar, sobre la base de la idea poltica dominante, una organizacin global estable,
perdurable y acorde con los axiomas imperantes en una sociedad.
4 FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Se denominan fuentes del Derecho Constitucional a los diversos modos, formas o factores que
determinan los contenidos de esa disciplina. Contenidos, cuyo anlisis cientfico permite forjar
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leyes de igual naturaleza como conclusin de una labor intelectual pragmtica y no
especulativa.
Las fuentes del Derecho Constitucional abarcan, tanto los procedimientos que permiten la
manifestacin o exteriorizacin de tales contenidos, como los factores sociales, polticos,
econmicos e histricos que perfilan la conformacin de estos ltimos.
Las primeras, son las fuentes formales del Derecho Constitucional. Las segundas son las
fuentes materiales. Entre el Derecho Constitucional y sus fuentes existe una estrecha
interrelacin.
Las fuentes determinan los contenidos de la disciplina, pero stos, a su vez, influyen sobre las
modalidades y directrices bajo las cuales se manifiestan aqullas. As, las constituciones son
la fuente primaria del Derecho Constitucional. Pero, simultneamente, los contenidos
preexistentes de la disciplina y el orden poltico que gravitan decisivamente sobre la
conformacin de las constituciones. Las fuentes del Derecho Constitucional, tanto en su
aspecto formal como material, se dividen en fuentes directas o indirectas. En las primeras, se
advierte una relacin inmediata con los contenidos de la disciplina. En las segundas, la
relacin se concreta por su conexin con las fuentes directas, que se nutren de su esencia a
travs de la investigacin e interpretacin.
Son fuentes directas o inmediatas, la constitucin, las leyes institucionales y la costumbre.
Son fuentes indirectas o mediatas, la jurisprudencia, la doctrina y el derecho comparado.
5 - LA CONSTITUCIN
La constitucin, como documento jurdico en el cual son expuestos de manera orgnica los
principios fundamentales del ordenamiento normativo de una organizacin poltica global, es
la ms importante de las fuentes del Derecho Constitucional.
Un documento jurdico, pero tambin un instrumento de gobierno para concretar los grandes
fines que determinaron la concrecin de cierta unidad nacional y el destino que fue
bosquejado para el desarrollo de la comunidad. Solamente son sistematizados de manera
genrica los preceptos bsicos que prescriben las normas reguladoras de la conducta social y
las referentes a la organizacin del poder.
Para preservar su perdurabilidad, es inconveniente la insercin de normas especficas sobre
las diversas reas de la convivencia social o de la estructuracin del poder. El incumplimiento
de esa regla determina qu, una constitucin, al poco tiempo de ser sancionada, se torne
inaplicable por haber quedado a la zaga de la realidad social.
6 LAS LEYES INSTITUCIONALES.
La eficacia de una constitucin est condicionada, entre otros presupuestos, a que sus
normas sean breves, claras, concisas, genricas y flexibles para permitir su adecuacin a los
casos particulares mediante la sancin de las leyes reglamentarias.
La materia constitucional no est contenida solamente en la constitucin, sino tambin en
aquellas leyes reglamentarias que desarrollan aspectos sustantivos de la organizacin
constitucional genrica y por imposicin' del propio texto constitucional.
+ Normas constitucionales de segundo grado, son fuentes directas del Derecho
Constitucional, siempre que sean concordantes con el texto constitucional y que, respetando
el principio de la supremaca constitucional, no se aparten de la constitucin, limitndose a
desarrollar o reglamentar los principios contenidos en ella.
En esta categora genrica cabe incorporar a los tratados y convenciones internacionales,
siempre que revistan esa cualidad institucional. Conforme al art. 75, inc. 22, de la
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Constitucin Nacional, todos los tratados tienen jerarqua superior a las leyes. Pero, a igual
que las leyes, no todos los tratados son fuentes del Derecho Constitucional. Solamente
presentan esa caracterstica los tratados de integracin del art. 75, inc. 24, de la Ley
Fundamental y algunas de las clusulas de los tratados internacionales sobre derechos
humanos previstos en el inc. 22.
7 LA COSTTUMBRE.
La costumbre consiste en una conducta generalizada, constante y uniforme que adoptan los
miembros de una sociedad con el convencimiento de que ella responde a una necesidad u
obligacin que es jurdicamente exigible.
Son generalizadas cuando su prctica es realizada por el conjunto de los individuos, como
accin o reaccin racional destinada a satisfacer una necesidad especfica; aceptada por la
totalidad de esos grupos sociales inorgnicos.
Tales conductas son constantes cuando se reiteran ininterrumpidamente en el tiempo con
igual contenido, efectos y motivaciones.
La uniformidad de las conductas significa que sus contenidos deben ser iguales o similares en
todos los casos.
Para que una prctica comn asuma el rol de una costumbre, adems de ser generalizada,
constante y uniforme, deber ser considerada como necesaria o inevitable para el logro de un
objetivo determinado. Debe responder al imperativo de satisfacer una necesidad que se
traduzca en la imposicin de la conducta con el carcter de una obligacin jurdica.
Los derechos u obligaciones que genera la costumbre tienen fuerza social pero no jurdica.
Solamente la adquieren cuando son receptadas por una sentencia judicial o una ley emitida
por el Congreso.
8 CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRES.
Las costumbres se dividen en: costumbre interpretativa o secundum legem, costumbre
supletoria o praeter legem y costumbre modificatoria o contra legem.
a costumbre constitucional secundum legem( interpretativa), tiene como fundamento una
disposicin constitucional a la cual procura aclarar o complementar, sin apartarse del
significado que a esa disposicin le acuerda una interpretacin teleolgica, sistemtica o
dinmica del texto constitucional. Ella siempre presupone la existencia de una norma
constitucional oscura o de dudosa hermenutica, cuya interpretacin se verifica por obra del
comportamiento de los grupos sociales.
La costumbre supletoria o praeter legem(supletoria) es aquella cuyo contenido subsana el
silencio o la omisin de la constitucin, creando nuevas normas constitucionales o
proyectando las existentes, que son aplicables al caso carente de previsin en la ley
fundamental.
La costumbre praeter legem es improbable cuando la formulacin de las normas
constitucionales est precedida por una correcta aplicacin de las reglas tcnicas para la
elaboracin de las constituciones.
Frente a una hiptesis real de silencio u omisin constitucional, ser aceptable la costumbre
supletoria, siempre y cuando su contenido no se oponga al espritu ni a la letra del texto
constitucional.
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La costumbre contra legem(modificatoria) es aquella que modifica o deroga una disposicin
constitucional. Ella resulta inaceptable en el mbito de un sistema constitucional de carcter
rgido que atribuye el ejercicio de la funcin constituyente a un rgano determinado.
No habr reforma de la constitucin, sino ruptura del orden constitucional, producida por su
incumplimiento a travs del comportamiento social.
La Corte Suprema de Justicia, por decisin mayoritaria, tiene resuelto que el principio de
legalidad establecido por el art. 18 de la Constitucin, cede frente a la costumbre
internacional aunque, en el caso concreto, se trate de una costumbre contra legem.
Aceptar que la costumbre internacional contra legem es fuente del Derecho Constitucional y
modificatora de la Constitucin, importa avalar la perversin constitucional.
En un orden poltico altamente desarrollado es muy importante que todo cambio de las
normas constitucionales sea llevado a cabo por la autoridad concreta que hace las normas
segn el sistema que, en el caso de ellas, no es el juez ni la costumbre internacional.
9 JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia, como fuente indirecta del Derecho Constitucional, est representada por las
decisiones uniformes y constantes emanadas de los tribunales y, en particular, de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, sobre materias de naturaleza constitucional. Los principios
asentados en un pronunciamiento judicial aislado no son suficientes .para constituir
jurisprudencia hasta tanto sean receptdos de manera uniforme por los tribunales para
resolver casos anlogos o similares.
En realidad, mediante la jurisprudencia no se crean normas constitucionales ni se aportan
nuevos contenidos a la constitucin, sino que son precisados los alcances y significados
atribuidos a las clusulas contenidas en el texto constitucional.
Esta funcin trascendental de la jurisprudencia, que afianza la seguridad jurdica, tuvo
importantes y numerosas manifestaciones en nuestro pas.
En varias oportunidades, la Corte Suprema destac que los jueces inferiores tienen el deber
de conformar sus decisiones a lo decidido por ella.
Las sentencias de los jueces inferiores deben receptar las decisiones de la Corte Suprema de
Justicia, sin mengua de la facultad de expresar su disconformidad con el contenido de ellas.
Solamente la corte suprema de justicia puede alterar la doctrina jurisprudencial vigente;
doctrina que, con frecuencia, es receptada por el legislador o el constituyente mediante su
insercin en las normas jurdicas que emite, solo puede ser modificada por ella, de manera
indirecta la alteracin puede ser provocada por ciertos tribunales internacionales,
especialmente por La Corte Interamericana De Derechos Humanos, por la aplicacin de la
convencin interamericana sobre derechos humanos.
La Corte Suprema De Justicia sostuvo que corresponde la adecuacin de la jurisprudencia
nacional a la emanada de la Corte Interamericana De Derechos Humanos cuando, mediante
ella, se interpretara La Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.
10 DOCTRINA.
La doctrina, como fuente indirecta del derecho, est compuesta por las opiniones formuladas
por los juristas desde la ctedra universitaria, el libro y cualquier medio tcnico de
comunicacin social, con el objeto de determinar el significado de las normas jurdicas
existentes y de proyectar nuevas disposiciones legales destinadas a regular, con mayor
eficacia, razonabilidad y justicia, las relaciones sociales.
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La importancia y gravitacin de la doctrina se basa, fundamentalmente, sobre la jerarqua
intelectual de los autores, cuya labor est precedida por una slida investigacin que
enriquece los conocimientos jurdicos de quienes son llamados a adoptar una decisin poltica
o judicial.
Los estudios realizados por los juristas no estn motivados por 'intereses sectoriales o
presiones polticas, sino por sus vocaciones cientficas que los impulsan a investigar
objetivamente y a formular conclusiones integradas por juicios de conocimiento y no de valor.
11 DERECHO COMPARADO.
El derecho comparado, como fuente mediata o indirecta del derecho constitucional, consiste
en la descripcin y anlisis de los ordenamientos jurdicos fundamentales de los pases
extranjeros y de las organizaciones supranacionales, con el propsito de determinar sus
bondades y defectos, y de establecer las concordancias o divergencias que presenten en su
anlisis comparativo con el derecho local.
Mediante la comparacin positiva de las normas constitucionales, se aplica un enfoque
cientfico de investigacin que ampla los conocimientos sobre los diversos ordenamientos
jurdicos y pone de relieve las tendencias polticas y jurdicas que se advierten en ellos. La
comparacin no se limite al texto de las normas sino que se extienda al real funcionamiento
de las instituciones, as como tambin a su interpretacin jurisprudencial y doctrinaria.
La necesidad de conocer profundamente la realidad social y poltica de los pases cuyos
ordenamientos se comparan, ya que con frecuencia las bondades que presenta un texto
jurdico se deterioran en la prctica por no responder a las caractersticas y necesidades de la
sociedad a la cual se aplican, o a la cual se pretenden aplicar.
El desconocimiento de esas realidades conduce, con lamentable frecuencia, a la adopcin
formal de las instituciones jurdicas extranjeras que, si bien pueden adecuarse a las
modalidades sociales y polticas de sus pases de origen, resultan incompatibles con la forma
de ser de la sociedad adoptante.
12 - FINALIDAD DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
La finalidad del Derecho Constitucional consiste en insertar en el plano institucional la idea
poltica dominante en una sociedad, mediante la instrumentacin de los mecanismos y
factores que se consideren apropiados para forjar las bases de un sistema poltico acorde con
esa idea.
Idea poltica dominante aquella concepcin o axioma aceptado por la sociedad global que nos
permite conocer, en cada caso concreto, las causas que condujeron a la creacin de la
organizacin social, las metas comunes a sus integrantes que ella aspira a alcanzar y los
instrumentos aceptados para la concrecin institucional de ese ideal.
Los sistemas polticos pueden ser clasificados en personalistas: la meta de toda actividad
gubernamental o humana, tanto individual como social, reside en alcanzar y preservar la
plena vigencia de la libertad y dignidad del hombre. En un sistema personalista, la libertad 'y
la dignidad del ser humano son, simultneamente, objeto e instrumento del rgimen. Objeto,
porque la constitucin y organizacin del sistema se hacen efectivas para materializar la
libertad y dignidad del hombre. Instrumento, porque su vigencia permite la subsistencia del
sistema, con la consecuente elevacin del ser humano y el desarrollo de su vida espiritual y
material.
Transpersonalistas: la libertad y dignidad del hombre dejan de ser metas inmediatas,
quedando subordinadas a valores que, por imposicin de la idea poltica dominante, son
considerados superiores. En esta escala axiolgica, la grandeza del Estado, la comunidad
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nacional, la superioridad consolidada de un grupo social, de una clase, raza, religin, o de
cualquier otra institucin, se encuentran por encima de la consideracin que puedan merecer
la dignidad y la libertad del hombre como objetivos supremos de toda accin social. El
hombre, con todos sus atributos naturales, no es la finalidad del sistema, sino un simple
medio para la concrecin de otros valores. A pesar de las finalidades diferentes que tienen los
sistemas polticos humanistas y transhumanistas, el Derecho Constitucional se encuentra
presente en ambos. Por tal razn, si bien la libertad y dignidad del hombre son valores
trascendentes y casi unnimemente aceptados, al menos en la teora, no configuran la
finalidad abstracta del Derecho Constitucional, sino el .objetivo de un sistema poltico
determinado.
A pesar de las finalidades diferentes que tienen los sistemas polticos humanistas y
transhumanistas, el Derecho Constitucional se encuentra presente en ambos. Por tal razn, si
bien la libertad y dignidad del hombre son valores trascendentes y casi unnimemente
aceptados, al menos en la teora, no configuran la finalidad abstracta del Derecho
Constitucional, sino el .objetivo de un sistema poltico determinado.
Humanistas: el Derecho Constitucional apuntar a la estructuracin de la idea poltica
dominante, procurando reflejarla en el texto constitucional y en el orden poltico. Otro tanto
acontecer en un sistema transpersonalista aunque el contenido de la idea poltica dominante
difiera sustancialmente de la anterior.
En un sistema personalista ser el derecho de la libertad.
En un sistema transpersonalista, el Derecho Constitucional no ser el derecho de la libertad
sino del autoritarismo.
Analizando el contenido del Derecho Constitucional, advertimos que el mismo est integrado
por un elemento sustancial y por diversos elementos formales. El elemento sustancial apunta
a la reproduccin jurdica de la idea poltica dominante en la sociedad, mientras que los
elementos formales estn compuestos por la infinidad de tcnicas constitucionales con cuya
aplicacin se aspira a institucionalizar, en la realidad poltica, a la idea dominante en la
sociedad.
13 RELACIONES CON OTRAS DISCIPLINAS.
Existe una estrecha relacin entre el Derecho Constitucional y la Ciencia Poltica, a punto tal
que, como consecuencia de la integracin de ambas disciplinas operada en el curso del siglo
XX, las mismas constituyen una unidad o, si se quiere, cabe afirmar que el Derecho
Constitucional integra la Ciencia Poltica.
Si el objeto de la Ciencia Poltica es el poder poltico, el Derecho Constitucional se limita a
estudiar la estructuracin de ese poder en una sociedad global polticamente organizada.
Tanto la Ciencia Poltica como el Derecho Constitucional se proyectan sobre un objeto comn,
pero mientras que para la primera el poder se presenta en forma general, para el segundo se
limita al aspecto constitutivo de la sociedad global.
desconocer al Derecho Constitucional el carcter de parte integrante de la Ciencia Poltica,
equivale a negar la real naturaleza de su objeto, ya que es indiscutiblemente poltico el
ordenamiento de un Estado y de cualquier organizacin poltica global.
La relacin que media entre el Derecho Constitucional y las diversas ramas del derecho
reviste particular importancia con respecto al Derecho Administrativo. El Derecho
Administrativo tiene por objeto la organizacin y el funcionamiento de la administracin
pblica y la regulacin de las relaciones generadas por la actividad administrativa del Estado.
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La administracin se desenvuelve dentro del marco establecido por la constitucin y las leyes
que se dictan en su consecuencia, los productos del Derecho Constitucional se imponen frente
al Derecho Administrativo en una relacin de subordinacin.
Grave error en un sistema personalista, la tendencia existente en el Derecho Administrativo
que restringe y subordina la libertad individual al propsito de concretar una administracin
eficaz del Estado.
Derecho Administrativo como el derecho del orden y del autoritarismo, y al Derecho
Constitucional como el derecho de la libertad con responsabilidad.
El Derecho Internacional, como tcnica destinada a concretar la paz entre las naciones y la
vigencia de los derechos humanos, no puede ser concebido en conflicto con el Derecho
Constitucional de las sociedades democrticas.
La paz, mediante la organizacin internacional, y la libertad, mediante la vigencia del Derecho
Constitucional personalista, son objetivos inseparables. En efecto la tutela dispensada a los
derechos humanos se concret al amparo de normas constitucionales que inspiraron a los
sistemas personalistas, en procura de aplicar su vigencia en los sistemas autoritarios bajo la
modalidad de una suerte de derecho internacional.
En el sistema constitucional argentino, las normas del Derecho Internacional contenidas en los
tratados o convenciones internacionales celebrados por el rgano 'ejecutivo, sancionados por
ley del Congreso Nacional y ratificados por el Presidente de la Repblica, son parte integrante
del derecho interno. Sus normas podrn ser programticas u operativas, pero en ambos casos
integran el derecho local con los efectos previstos en el artculo 31 de la Constitucin
Nacional.
La norma internacional en el derecho interno, la validez de la misma no est determinada por
un acto internacional sino por su adecuacin a la Ley Fundamental.
Si la clusula de un tratado se opone a la Constitucin, si no respeta el principio expuesto en
su artculo 27, carecer de validez y deber ser declarado inconstitucional por los tribunales
judiciales en el ejercicio de su funcin de controlar la constitucionalidad de las normas
jurdicas aplicando el principio de la supremaca constitucional.
La libre circulacin de los productos y servicios siempre ha sido el factor desencadenante de
la formacin de mercados que superan los lmites geogrficos de los Estados, provocando la
aproximacin de ellos. Esa especie de comunidad econmica procura expandirse y,
simultneamente, busca su consolidacin en nuevas formas de organizacin poltica global.
Con frecuencia, la intensidad de las conductas sociales que dan nacimiento, o son
consecuencia de las modalidades que presentan la convivencia civil, laboral o mercantil, se
proyectan sobre el Derecho Constitucional modificando o introduciendo variantes en los
principios gestados por este ltimo.
14- METODOLOGIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
El Derecho Constitucional, aborda el conocimiento de los fenmenos constitucionales
mediante su descripcin y anlisis que conducen, en una etapa posterior, a la formulacin de
conclusiones mediante la emisin de juicios de conocimiento.
El empleo riguroso e intensivo de la metodologa en el Derecho Constitucional, est dirigido a
la obtencin de un conocimiento amplio y certero sobre la realidad poltica e institucional,
mediante la aplicacin de diversas tcnicas, enfoques y mtodos.
Recibe el nombre de proceso metodolgico el camino o conjunto de procedimientos a que se
debe ajustar estrictamente el investigador para aprehender el objeto de su estudio por medio
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del razonamiento. En su carcter de proceso, de conjunto de tareas intelectuales, est
compuesto por tres etapas que son: la tcnica metodolgica de investigacin, el enfoque
metodolgico y el mtodo propiamente dicho.
TCNICA METODOLGICA DE INVESTIGACIN: La tcnica de investigacin es el procedimiento
metodolgico que se utiliza para obtener los datos de la realidad sobre los cuales, previa
seleccin de ellos en funcin del objeto de anlisis, se aplicar el razonamiento.
ENFOQE METODOLGICO: Una vez que el investigador obtuvo todos los datos y hechos
posibles sobre el tema objeto de su estudio, corresponde que aplique sobre ellos un enfoque
metodolgico. El enfoque consiste en el procedimiento empleado por el investigador para
seleccionar los datos y hechos obtenidos mediante el uso de las diversas tcnicas de
investigacin.
EL MTODO: Una vez efectuada la seleccin de los datos y hechos obtenidos mediante la
aplicacin de uno o varios enfoques metodolgicos, el investigador procura sistematizar tales
elementos para formular conclusiones. Para ello, acude al razonamiento lgico mediante el
procedimiento de la deduccin o de la induccin. Se trata de la tercera etapa del proceso
metodolgico, que es la aplicacin del mtodo propiamente dicho.
El mtodo deductivo consiste en considerar los elementos generales para formular
conclusiones particulares sobre la base de la especulacin.
El mtodo inductivo consiste en considerar los elementos particulares seleccionados con el
enfoque para formular conclusiones generales sobre la base de la observacin.
15 TCNICA METODOLGICA DE INVESTIGACIN.
La tcnica de investigacin es el procedimiento metodolgico que se utiliza para obtener los
datos de la realidad sobre los cuales, previa seleccin de ellos en funcin del objeto de
anlisis, se aplicar el razonamiento.
El primer paso que debe dar el investigador reside en la obtencin de la mayor cantidad de
datos posibles referentes al tema que aborda.
Entre las tcnicas de investigacin, que pueden ser cualitativas o cuantitativas, podemos
mencionar las encuestas, las estadsticas, la observacin directa o indirecta de los hechos, los
documentos, las entrevistas, las tcnicas matemticas y cualquier otro procedimiento til
para conocer y acumular los datos y hechos relacionados con el objeto de la investigacin.
De las tcnicas cualitativas, la observacin de los hechos de la realidad es la que usualmente
aplican los investigadores, aunque no necesariamente de manera excluyente.
Las tcnicas cuantitativas, que se basan en las matemticas, consisten en la obtencin de
datos o hechos que son susceptibles de ser agrupados y cuantificados para efectuar la
comparacin de las cifras resultantes.
16 ENFOQUE METODOLGICO.
El enfoque consiste en el procedimiento empleado por el investigador para seleccionar los
datos y hechos obtenidos mediante el uso de las diversas tcnicas de investigacin.
Los enfoques son procedimientos aplicados para seleccionar los datos de la realidad que,
usualmente, reciben el nombre de mtodos.
Los enfoques conducen a la seleccin de los problemas y datos, mientras que los mtodos
aluden al proceso racional que se aplica sobre ellos para arribar a las conclusiones de la
investigacin.
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Los enfoques, a diferencia de los mtodos, son numerosos.
El enfoque iusnaturalista, presupone la existencia de ciertos principios superiores que no han
sido forjados por un acto volitivo del ser humano y que se deben imponer al derecho positivo.
El enfoque sociolgico concentra la investigacin del Derecho Constitucional en la
investigacin sociolgica, considerando que el derecho es simplemente una manifestacin de
la vida social.
El enfoque poltico parte de la idea de que el Derecho Constitucional resulta del efectivo
funcionamiento de las instituciones estatales y slo en mnima parte del texto de una
constitucin. Es una reaccin contra el formalismo jurdico.
Tambin podemos mencionar al enfoque econmico, que selecciona los datos polticos
provenientes de las relaciones de produccin.
BOLILLA 2. LA CONSTITUCION.
1 - CONCEPTO DE CONSTITUCIN.
El concepto de constitucin no es sinnimo de Derecho Constitucional.
El Derecho Constitucional es una disciplina cientfica que tiene por objeto el estudio de la
constitucin y de las instituciones polticas, estn o no previstas en un texto constitucional.
Una constitucin es el acto formativo o fundacional de una organizacin poltica global, que
define las reglas de juego bajo cuya vigencia se desarrollarn las relaciones del poder poltico
y la convivencia social. La constitucin es la unidad orgnica de la organizacin global y el
modo en que se operar su funcionamiento. En cambio, en sentido especfico, la constitucin
es el fundamento axiolgico de la organizacin global, plasmado en los grandes fines
asignados a la misma.
El vocablo Constitucin puede definir al conjunto de las normas jurdicas fundamentales que
regulan la sociedad poltica global, la organizacin del poder para la concrecin de los fines de
esa sociedad y los elementos de interrelacin que determinan la creacin, subsistencia y
desarrollo de una comunidad poltica.
Un documento jurdico fundamental, como un instrumento de gobierno y como un smbolo de
la unin social o de la comunidad nacional.
Como documento jurdico fundamental, la constitucin consiste en la regulacin normativa
bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento jurdico de una sociedad poltica.
Es la unidad orgnica que determina las modalidades con que deber ser estructurada la
sociedad poltica, y la forma bajo la cual deber desenvolverse la convivencia social.
Pero la constitucin no es solamente un documento jurdico bsico, sino tambin un
instrumento de gobierno que prescribe de manera concreta cul es la finalidad de la
organizacin poltica y cules son los caminos que se debern seguir para alcanzarla. Con
este significado, en la constitucin estn expresados jurdicamente los grandes fines polticos
de la sociedad y los procedimientos articulados para su concrecin.
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En este significado poltico, la constitucin es un autntico plan o programa de gobierno, al
cual deber ceirse el comportamiento social para realizar los objetivos determinantes de la
creacin de una organizacin poltica global. La constitucin refleja el cmo y el para qu fue
establecida esa organizacin.
Esto ltimo, generalmente acontece cuando se sanciona una nueva constitucin satisfaciendo
una intensa demanda social en tal sentido, o cuando con motivo de su perdurabilidad es
conocida y respetada por el hombre comn.
Por ms perfecta que sea tcnicamente una constitucin, estar destinada al fracaso si no
responde a los valores histricos y polticos de las personas cuyas conductas aspira a
encauzar. Cuando una constitucin no se integra cabalmente, en forma expresa o implcita,
con los principios de los cuales resulta la unidad espiritual y poltica de un pueblo, que
determinan la legitimidad del sistema constitucional, podr tener validez jurdica, pero estar
desprovista de validez axiolgica al no representar a la comunidad nacional.
2 - CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES
Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales responden al
propsito de agruparlas en categoras determinadas para as facilitar su tipificacin y estudio.
CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS. Constituciones escritas son aqullas cuyas
disposiciones estn contenidas en una o varias leyes que cumplen con las formalidades
impuestas a ellas, y cuyo carcter fundamental deriva, entre otras circunstancias, de haber
sido formuladas con el carcter de normas rectoras que condicionan la validez y vigencia de
las restantes disposiciones normativas desprovistas de aquella fundamentalidad. Solamente
mediante la forma escrita se poda afianzar la estabilidad del sistema y tornar perdurable la
seguridad jurdica.
Las constituciones no escritas son aqullas cuyos contenidos resultan de la costumbre y de
actos de poder, sin que su carcter fundamental est condicionado por la formulacin escrita.
Es posible que sus disposiciones, en algn momento, sean volcadas en un texto escrito, pero
su calidad de normas constitucionales no depender de esa formalidad sino de su aceptacin
social consolidada por la legitimidad histrica y tica.
CONSTITUCIONES CODIFICADAS Y DISPERSAS. La constitucin codificada es una especie de
constitucin escrita cuyos contenidos estn sistematizados y consignados de manera
orgnica en un documento jurdico nico. Responde a una concepcin mecanicista que
contribuye a la seguridad jurdica y a la eficiencia del sistema constitucional, bajo la condicin
de que sus normas sean generales y flexibles.
En cambio, las constituciones dispersas son aquellas cuyos contenidos aparecen expuestos en
una pluralidad de documentos jurdicos y costumbres carentes de organicidad, y que
responden a una concepcin evolutiva del sistema constitucional.
Las constituciones codificadas se debieron crear por varias razones pero una de ellas, de raz
histrica, fue la necesidad de asegurar la exteriorizacin jurdica de una nueva idea poltica
dominante en la sociedad, ponindola a resguardo de sus adversarios.
CONSTITUCIONES RGIDAS, FLEXIBLES Y PTREAS. Otra clasificacin de los textos

constitucionales es la que distingue entre las constituciones rgidas, flexibles y ptreas. La
diferencia entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para proceder a su
reforma.
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VICTORIA BASTIAN
Constituciones rgidas son aquellas en las cuales est claramente expresada la distincin
entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede
concretarse por obra de un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el
ejercicio de la funcin legislativa ordinaria, o mediante un procedimiento distinto y ms
complejo que el empleado por el rgano legislativo para la sancin de la legislacin ordinaria.
La casi totalidad de las constituciones modernas estn incluidas en esta categora, como
acontece con la Argentina.
Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la distincin entre el poder
constituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la prctica jurdica. La
reforma de las constituciones flexibles es realizada por el rgano legislativo ordinario,
aplicando los mismos procedimientos y formalidades que para la sancin de las leyes
ordinarias. Esto no significa que todas las normas tengan carcter constitucional y supremo,
sino solamente aquellas que reciban esa calidad del rgano legislador.
Una constitucin ptrea es aquella cuyas disposiciones no pueden ser reformadas
jurdicamente, pudiendo la petrificacin ser absoluta, relativa o temporal. La petrificacin es
absoluta cuando est prohibida la reforma de la constitucin en todas y cada una de sus
partes. Se trata de una especie inexistente en la prctica y, de manifestarse.
CLUSULAS PTREAS. La petrificacin es relativa cuando est prohibida la reforma de alguna
o algunas clusulas de la constitucin. Cuando la petrificacin es relativa, se suele hacer
referencia a las clusulas constitucionales ptreas, que pueden, a su vez, ser absolutas o
relativas. Clusulas ptreas absolutas son aquellos contenidos constitucionales cuya reforma
est prohibida. Toda modificacin que se pretenda introducir a ellas ser manifiestamente
nula.
Clusulas ptreas relativas, por su parte, son aquellas que prohben su modificacin total o
parcial durante un lapso determinado, o hasta que se cumplan determinadas condiciones de
carcter suspensivo a los fines de la reforma.
Las clusulas ptreas, ya sean absolutas o relativas, son clasificadas en expresas y tcitas.
Las primeras son aquellas en las que la prohibicin de la reforma emana explcitamente del
texto constitucional, en tanto las segundas estn integradas por los principios y bases
esenciales de la estructuracin poltica, cuya modificacin importar alterar los fundamentos
histricos que motivaron su establecimiento.
CONSTITUCIONES MONRQUICAS Y REPUBLICANAS. Se basa sobre la forma de gobierno
impuesta por la constitucin.
En la actualidad, el carcter distintivo no reside en la forma de gobierno sino en el sistema
poltico imperante. Entre las constituciones monrquicas de Espaa, Gran Bretaa, Blgica,
Holanda, Suecia o Noruega, no existen diferencias sustanciales en orden a sus objetivos
teleolgicos con las constituciones republicanas vigentes en Francia, Italia o Alemania.
CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y DERIVADAS. Constitucin originaria es aquella cuyos
contenidos son novedosos, sin que aparezcan expuestos en otros textos constitucionales.
Constituciones derivadas son las que se nutren de las clusulas contenidas en otros
documentos similares.
No conocemos constituciones que, en su totalidad, puedan ser calificadas como novedosas u
originarias.
Las constituciones derivadas se forman con elementos preexistentes en otras constituciones
sirviendo, muchas veces, como modelos para nuevas constituciones. Pero, en ambos casos,
12
VICTORIA BASTIAN
se trata de constituciones derivadas sin mengua de las distintas modalidades que le asignan
a las instituciones que regulan.
Tambin se suele denominar constitucin originaria a la constitucin fundacional. Es aquella
que organiza una nueva entidad poltica global y cuya perdurabilidad permite asignarle el
carcter de constitucin histrica.
CONSTITUCIONES PERSONALISTAS, TRANSPERSONALISTAS Y NEUTRAS. La diferencia entre las
constituciones personalistas y las transpersonalistas reside en la finalidad de la norma
fundamental al reflejar el propsito asignado a la organizacin poltica global.
Constituciones personalistas son aquellas que, en funcin de la idea poltica dominante,

crean una estructura que, en ltima instancia, procura concretar la plena vigencia de-la
libertad y dignidad de las personas. Son aquellas que incorporan los principios
generados por el movimiento Constitucionalista.
Constituciones transpersonalistas son aquellas que, tambin en funcin de la idea
poltica local dominante, imponen una organizacin para la cual, en la cspide de la
escala axiolgica, no se encuentra la libertad y dignidad de las personas, sino otros
valores que se consideran superiores. Tales como la grandeza de la nacin o el estado,
la superioridad de una raza o clase social, la vigencia de una concepcin religiosa, o la
subordinacin a una personalidad carismtica. Son constituciones propias de los
sistemas polticos autoritarios o autocrticos.
Las constituciones neutras son las que estn desprovistas de un contenido ideolgico.
Se limitan a describir la conformacin de la organizacin poltica global, careciendo de
toda referencia axiolgica a los derechos fundamentales, tanto de ndole individual
como social, como a la finalidad que tiene aqulla.
CONSTITUCIONES NORMATIVAS, NOMINALES Y SEMNTICAS.

Una constitucin normativa es aquella que refleja la finalidad del movimiento
constitucionalista respecto de la concrecin de la libertad y dignidad de las
personas, mediante la instrumentacin de los mecanismos de distribucin y control
del poder.
Una constitucin nominal es aquella que, si bien su texto responde formalmente a
los fines del movimiento constitucionalista, dista de ser cumplida fielmente en la
prctica. Se trata de una constitucin propia de aquellos sistemas polticos en
transicin entre la democracia y el autoritarismo.
Una constitucin semntica es aquella cuya estructura y finalidad no responde a los
requerimientos del movimiento constitucionalista, sino a una visin
transpersonalista en la cual la libertad y dignidad del ser humano no son fines, sino
medios para alcanzar objetivos considerados axiolgicamente trascendentes.
EL PREMBULO DE LA CONSTITUCIN
El Prembulo de la Constitucin es la introduccin al texto constitucional, en la cual se
proclaman los grandes principios, propsitos y fines de la Ley Fundamental.
Como exposicin de motivos, el Prembulo comprende cuatro partes. En la primera, destaca
la fuente de donde proviene la Constitucin y su autoridad. Tambin establece los objetivos
de la Constitucin y los fines a que debe responder la accin del gobierno. Aade que, sus
autores, acudieron a la proteccin divina. Finalmente, impone el cumplimiento de la Ley
Fundamental.
13
VICTORIA BASTIAN
El Prembulo, al exponer las causas, naturaleza y fines de la Constitucin, no forma parte del
texto constitucional propiamente dicho, y sus disposiciones no pueden tener un alcance
contrario al resultante de las clusulas de la Ley Fundamental. Sin embargo, es un elemento
bsico y decisivo para la interpretacin y aplicacin de esas clusulas, al expresar los fines
que motivaron su sancin y la idea poltica dominante sobre la cual se basan. El Prembulo
carece de valor jurdico positivo.
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al destacar que el Prembulo, corno expresin de
las metas consignadas en la Ley Fundamental, es una herramienta de particular importancia
para su interpretacin, pero la invocacin de su contenido no puede alterar las clusulas
positivas de la Constitucin porque ellas son la proyeccin que le asignaron los
constituyentes. As, el texto positivo de la Ley Fundamental sera la reglamentacin que, los
propios constituyentes, efectuaron del Prembulo.
38- REFORMAS.
(CUADRO DEL PROCESO CONSTITUCIONAL ARGENTINO).
ALCANCES DE LA DECLARACIN DE NECESIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
El art. 30 de la Ley Fundamental establece que la Constitucin puede reformarse en el todo o
en cualquiera de sus partes, y que la declaracin de necesidad de la reforma debe ser
efectuada por el Congreso. Al ejercer la funcin preconstituyente, el Congreso se limita a
declarar la necesidad de la reforma indicando las partes o artculos de la Constitucin que, a
su criterio, tendran que ser modificados para satisfacer las necesidades que motivan su
actitud. Toda valoracin sobre la necesidad, oportunidad y conveniencia de la reforma es
efectuada por el Congreso al ejercer la funcin preconstituyente, sin perjuicio del examen que
sobre el particular realice la Convencin Reformadora.
La declaracin del Congreso debe ser fundada, precisando las razones que lo impulsan a
sugerir la reforma constitucional y los obstculos que representan las normas constitucionales
vigentes para satisfacer los requerimientos de la sociedad. Se trata de un requisito de ndole
poltica republicana cuyo incumplimiento no acarrea la invalidez jurdica de la declaracin.
El Congreso debe precisar los puntos de la Constitucin que deberan ser modificados por la
Convencin Constituyente. Esta ltima puede aceptarlos o rechazarlos, pero no puede
apartarse del temario establecido por el Congreso. Incluso, aunque se declare la necesidad de
una reforma total de la Constitucin, el Congreso tendra que detallar cules son las materias
sobre las cuales deber recaer el ejercicio del poder constituyente derivado porque, caso
contrario, estara derivando el ejercicio de la funcin preconstituyente en la Convencin que
slo puede ejercer la funcin constituyente. De no ser as, la convencin quedara
implcitamente habilitada para el ejercicio del poder constituyente originario forjando una
nueva organizacin poltica global. Si la acepta la reforma la convencin constituyente no
podr extenderla a otros puntos de la Constitucin que no fueron previstos por el Congreso.
Puede el Poder Ejecutivo vetar parcialmente la ley que declara la necesidad de la reforma y
promulgar el resto de su articulado? Si bien, y bajo determinadas circunstancias, el art. 80 de
la Ley Fundamental autoriza este procedimiento, lo consideramos inviable en materia de
reforma constitucional. Es que, en principio, cabe considerar inescindible el articulado de la
Ley Fundamental cuya reforma se propicia, y el nico rgano competente para apartarse de
ese criterio es la Convencin modificando algunas de las normas enunciadas y rechazando la
reforma propuesta de otras.
Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entrado en vigencia el acto que
convoca a la Convencin Constituyente, concluye el ejercicio de la funcin preconstituyente,
sin que el Congreso pueda anular su declaracin. Sin embargo, y hasta tanto se convoque a la
14
VICTORIA BASTIAN
eleccin de los integrantes de la Convencin Constituyente, entendemos que el Congreso
puede ampliar el contenido de la declaracin de necesidad de reforma constitucional
mediante una ley complementaria.
REFORMA DE 1994.
El art. 50 de la ley No 24.309, que declar la necesidad de la reforma constitucional
concretada en 1994, estableca que los temas incluidos en su art. 20, que comprenda un
ttulo de "Ncleo de Coincidencias Bsicas", deban ser votados por la Convencin
Reformadora en forma conjunta. Agregaba que la votacin afirmativa importaba la
incorporacin de todas las reformas propuestas y que, la votacin negativa, conduca al
rechazo en su conjunto de las propuestas con la consecuente subsistencia de los textos
constitucionales vigentes.
En 1994, se esmeraron por incorporar el actual art. 36 de la Ley Fundamental, lo cierto es que
a partir del ao 1957 permanentemente se expresaron voces propiciando la reforma de la
Constitucin Nacional.
Dos importantes figuras de la poltica argentina, Ral Alfonsn y Carlos Menem, arribaron
sorpresivamente a un acuerdo el 14 de noviembre de 1993 sobre el contenido que deba
tener la reforma de la Constitucin. En el llamado "Pacto de Olivos", concertado sin debate
previo, sin publicidad, sin conocimiento de la ciudadana y a espaldas de los partidos polticos
que aqullos representaban, quedaron especificados los temas para la reforma.
Ese acuerdo, que posteriormente mereci la aprobacin impuesta coercitivamente por las
estructuras partidarias de aquellas figuras polticas, fue sometido a la Cmara de Diputados
que, tras un breve y superficial debate, procedi a su aprobacin. Otro tanto hizo el Senado,
aunque con una ligera modificacin respecto de la duracin del mandato de quienes integran
ese cuerpo. Finalmente, fue promulgada la ley No 24.309.
En virtud de esa ley, y tal como constitucionalmente corresponde, la ciudadana fue
convocada a un acto comicial. En ese acto, segn las opiniones vertidas por prestigiosos
analistas del comportamiento electoral, la votacin estuvo ms encaminada a premiar o
castigar a ciertos dirigentes y partidos polticos que a emitir un juicio sobre la eventual
reforma constitucional y su contenido.
A ello se aadi un total desconocimiento, por parte de la ciudadana, no solamente sobre el
contenido de la reforma propuesta, sino inclusive sobre los alcances y valores de la
Constitucin. Todo pareca circunscribirse al problema de la reeleccin presidencial con
explcita referencia a la persona que ejerca la Presidencia de la Nacin y a la necesidad de
preservar su protagonismo poltico por parte de un ex presidente de la Repblica.
Esa situacin resinti la legitimidad del proceso reformador con los alcances asignados por la
ley No 24.309, porque el concepto de legitimidad es de carcter poltico y no aritmtico.
Refleja un consenso manifiesto del pueblo sobre la oportunidad y necesidad de introducir
ciertas modificaciones en la Constitucin para suprimir los obstculos que impiden alcanzar
los fines perseguidos por una comunidad nacional. Pero mal puede existir ese consenso
cuando no se conoce debidamente la Constitucin ni el contenido y efectos de la reforma
propiciada.
Esto no significa que el proceso estuviera viciado de ilegitimidad sino que careca de la
suficiente legitimidad sin perjuicio de su validez jurdica como para concluir en una Ley
Fundamental perdurable, eficaz y consentida. Probablemente, si se intensifica la informacin
que en una repblica corresponde brindar al pueblo, aquella necesaria legitimidad podr ser
verificada. La Convencin Reformadora comenz a funcionar el 25 de mayo de 1994,
concluyendo su labor con la sancin de las reformas y la redaccin del texto constitucional
15
VICTORIA BASTIAN
ordenado, que fue publicado en el Boletn Oficial del da 23 de agosto de 1994, entrando en
vigencia al da siguiente de su publicacin.
Ella no altera la finalidad de la Constitucin de 1853/60, de modo que es incorrecto hablar de
una nueva constitucin y s de un texto reformado con el cual-el pas afrontar la
problemtica del siglo XXI. Prosigue siendo una Constitucin personalista, cuyo nico objetivo
es concretar la libertad y dignidad del ser humano como mximo valor en una escala
axiolgica a la cual se subordinan la grandeza del Estado, la superioridad de una clase social
y cualquier otro valor transpersonalista autoritario.
La inclusin de presuntos nuevos derechos y garantas, en realidad no es tal. Todos ellos ya
estaban previstos con amplia generosidad, explcita o implcitamente, en el texto anterior.
Pero la insercin constitucional de algunas modalidades de esos derechos preexistentes,
obligar a efectuar un intenso y honesto esfuerzo interpretativo para evitar el absurdo que se
otorgue a ciertos derechos, en el mbito individual o social, mayor jerarqua que a los
restantes. Todos ellos son, en definitiva, la institucionalizacin de diversas manifestaciones de
una especie nica: la libertad y dignidad del hombre, que impone el deber de armonizarlos
mediante leyes reglamentarias.
En la organizacin del gobierno, la reforma fundamental reside en ampliar los poderes del
presidente de la Repblica y permitir su reeleccin inmediata reduciendo el mandato a 4
aos. Podr dictar decretos de necesidad y urgencia sobre materias legislativas y, con
autorizacin del Congreso, sancionar leyes como acontece en algunos sistemas
parlamentarios europeos. Ese incremento de poderes importa asignar al Congreso una
importante responsabilidad de control que, si no claudica de sus atribuciones por lealtades
partidarias, permitir preservar el equilibrio de los poderes como garanta eficaz para evitar la
concentracin del poder en el presidente con su secuela inevitable de ejercicio abusivo y
autoritario.
Se mantiene la forma federal de Estado, con reformas impositivas y econmicas cuyas
bondades dependern de una prudente y eficaz legislacin reglamentaria. Asimismo, se
asigna autonoma a la ciudad de Buenos Aires que tendr su propio gobierno poltico aunque,
mientras siga siendo Capital de la Repblica, su poder ser limitado por la ley del Congreso
que se sancione para garantizar los intereses del Gobierno nacional.
Algunas clusulas generan el riesgo de una estratificacin social de la llamada "clase poltica"
mediante la jerarqua atribuida a los partidos polticos. Ellos virtualmente monopolizan la
seleccin de candidaturas y el proceso electoral, siendo sostenidos econmicamente por el
Estado con un privilegio que se extiende a sus dirigentes. Es de esperar que esos dirigentes y
los gobernantes recuerden que estn al servicio del pueblo y no el pueblo al servicio de ellos.
Superada la euforia constituyente y el snobismo constitucional que inspiraron la reforma, es
necesario que se imponga el equilibrio merced a una prudente y correcta interpretacin de
sus clusulas, objetivo no concretado hasta el presente. Una vez ms, ello ser posible a
travs de la educacin del ciudadano y del ejemplo tico de los gobernantes. Porque una
Constitucin no es solamente una ley fundamental sino, antes que ello, un smbolo nacional
que explicita los fines de la sociedad argentina y un instrumento de gobierno que debe ser
cumplido fielmente para la plena vigencia de un Estado de Derecho.
El mayor de los errores en que incurrieron los precursores y gestores de la reforma de 1994,
fue enrolarse en el snobismo constitucional. Su desconocimiento, y en algunos casos, el
desprecio por la estructura institucional de 1853/60 los condujo a introducir en la Ley
Fundamental principios institucionales limpios del neomonarquismo europeo olvidando que,
nuestra Constitucin, se bas sobre la estructura republicana y federal de la Constitucin de
los Estados Unidos que pocos puntos en comn tiene con el parlamentarismo europeo.
16
VICTORIA BASTIAN
Por otra parte, el desconocimiento del espritu de la Constitucin Nacional, indujo a los
constituyentes a enrolarse en el criterio imperante entre los intelectuales de la mayora de los
pases latinoamericanos que, habiendo padecido infinidad de textos constitucionales y
rupturas del orden jurdico fundamental, decidieron acudir a la proteccin de las normas
internacionales para preservar los derechos humanos.
Pero, ninguno de esos pases registra tan rica tradicin constitucional como la Repblica
Argentina, al menos, entre 1862 y 1930. Tradicin cuya vigencia requiere tan slo el estricto
cumplimiento de nuestra Constitucin histrica, en su letra y espritu.
BOLILLA 3.
1- PODER CONSTITUYENTE.
Es la manifestacin primaria del poder que se ejerce en una sociedad poltica global, para
establecer una organizacin jurdica y poltica fundamental y fundacional mediante una
constitucin, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que se estimen
necesarias con el objeto de cristalizar jurdicamente las modificaciones que se producen en la
idea poltica dominante en la sociedad. La doctrina del poder constituyente, sistematizada por
Sieys, constituye la expresin de una de las tcnicas fundamentales concebidas por el
movimiento constitucionalista para evitar la concentracin del poder y la restriccin arbitraria
de las libertades naturales del ser humano.
La nacin, como comunidad humana preexistente, decide formar una sociedad poltica, a la
cual le asigna un objeto. Esa sociedad poltica ser el estado como una de las especies del
gnero organizacin poltica global. Pero, para poder crear el estado la voluntad de la nacin
debe concretar la organizacin de esa sociedad poltica. Mediante tal organizacin, la
comunidad se incorpora a la sociedad poltica estableciendo una estructura que regule su
funcionamiento a fin de dar cumplimiento a los objetivos determinantes de la decisin
adoptada por la nacin al insertarse en la sociedad.
El ejercicio de la funcin constituyente, en su etapa originaria, es anterior a la formacin de
una sociedad global polticamente organizada y tiene por objeto dar nacimiento a esa
sociedad dotndola de su organizacin bsica.
El ejercicio de la funcin constituyente como manifestacin del poder poltico, se traduce en la
formulacin de reglas jurdicas cuyo contenido, al establecer una relacin de mando y
obediencia, no difiere del asignado a las restantes reglas del derecho.
ya se trate del poder constituyente originario o del poder constituyente derivado, nos
encontramos en presencia de la manifestacin de una potestad extraordinaria y suprema.
17
VICTORIA BASTIAN
El poder constituyente es extraordinario porque, la funcin constituyente solamente se ejerce,
y con exclusividad, para dictar o reformar una constitucin. Una vez cumplida su misin, la
funcin constituyente entra en receso.
El poder constituyente es supremo porque configura la mxima manifestacin del poder
poltico.
En su manifestacin originaria, el poder constituyente es incondicionado, porque no est
sujeto a regla jurdica alguna, ya sea de fondo o de forma. En cambio, en el poder
constituyente derivado, esa caracterstica no presenta igual intensidad, porque su ejercicio
slo es procedente previo cumplimiento de las reglas impuestas en la etapa originaria.
La consecuencia prctica de la doctrina del poder constituyente y la manera efectiva de
asegurar la supremaca y superlegalidad del acto constituyente es la distincin y separacin
entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO El poder
constituyente se puede manifestar en forma originaria o derivada. Es originario cuando
importa la fundacin de una sociedad poltica global estableciendo su organizacin poltica y
jurdica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es derivado cuando con el
acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organizacin poltica y jurdica
resultante de una constitucin preexistente y conforme a los procedimientos establecidos por
ella.
Se trata, en ambos casos, de un mismo poder constituyente cuyas diferencias no estn dadas
por su naturaleza sino por los alcances de su ejercicio. El poder constituyente originario es
ilimitado, mientras que, l derivado, slo se puede ejercer dentro de los lmites resultantes del
anterior.
LIMITES DEL PODER CONSTITUYENTE. En el poder constituyente originario no existe una
norma positiva anterior que establezca lmites para su ejercicio.
El poder constituyente originario no tiene lmites, el poder constituyente originario no tiene
lmites de derecho positivo, pero est sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural.
Ninguna ley positiva puede limitar el poder constituyente originario, la libertad, la dignidad, la
justicia y otros valores absolutos provenientes del derecho natural estn por encima del poder
constituyente originario, estableciendo un lmite para su desenvolvimiento discrecional.
El poder constituyente derivado. Jurdicamente est limitado por la constitucin vigente en
cuanto al procedimiento y condiciones que ella establezca para tornar positivamente viable la
reforma de la Ley Fundamental. Adems, otra limitacin puede resultar de las clusulas
ptreas, expresas o tcitas, establecidas por el acto constituyente originario.
5 - REFORMA CONSTITUCIONAL
Por ms perfecta que sea una constitucin, el orden poltico solamente reproduce
parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. La obra del constituyente, como
toda obra humana, es esencialmente imperfecta. Una constitucin ptrea es una constitucin
destinada al fracaso, por cuanto no podr satisfacer los requerimientos provenientes del
dinamismo de la vida social.
Esto significa que una constitucin, sin caer en el extremo del enfoque sociolgico o de su
petrificacin, debe prever los mecanismos que permitan su adecuacin a la realidad, cuando
18
VICTORIA BASTIAN
mediante la interpretacin resulte imposible alcanzar tal objetivo y siempre que esa realidad
est consubstanciada con la idea poltica dominante.
A este enfoque responde la Constitucin Nacional. Es una Constitucin escrita, codificada y
rgida, cuya perdurabilidad se aspira a concretar mediante una adecuada interpretacin de
sus clusulas. Pero cuando esta ltima resulta insuficiente para colmar las legtimas e
intensas necesidades de la sociedad, la propia Constitucin prev su reforma mediante un
procedimiento complejo cuyo cumplimiento permite verificar aquella necesidad y el consenso
social que la motiva.
El procedimiento para la reforma constitucional est regulado en su art. 30. Pero, con la
reforma de 1994, se le asigna al Congreso (art. 75, inc. 22) la facultad de otorgar jerarqua
constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el voto
de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Esta disposicin no significa que existan dos mecanismos para la reforma constitucional
porque, conforme al art. 75, inc. 22, de la Constitucin, los tratados internacionales sobre
derechos humanos solamente pueden complementar los derechos y garantas que enuncia la
Ley Fundamental, pero no derogan artculo alguno de su parte dogmtica donde,
precisamente, estn enunciadas las libertades consagradas por la Constitucin de 1853 Y sus
reformas ulteriores concretadas conforme a su art. 30.
Tampoco derogan la parte orgnica porque, por su naturaleza, los tratados sobre derechos
humanos no regulan la estructura gubernamental ni la estatal.
17 Supremaca de la constitucin. Concepto.
Todas las normas que se sancionan en virtud de la constitucin estn subordinadas a ella, y
ninguna de tales normas puede estar por encima de la constitucin a menos que ella
disponga lo contrario con referencia al ejercicio del poder constituyente derivado.
El principio de la supremaca de la constitucin impone a gobernantes y gobernados la
obligacin de adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental,
cuya jerarqua jurdica est por encima de las normas que puedan emanar de aqullos.
El principio de la supremaca de la constitucin impone a gobernantes y gobernados la
obligacin de adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental,
cuya jerarqua jurdica est por encima de las normas que puedan emanar de aqullos.
El principio de la supremaca de la constitucin le atribuye a la ley fundamental el carcter de
primer fundamento positivo del orden jurdico, del cual depende la validez de las restantes
normas jurdicas. Su objeto es el de brindar seguridad jurdica, garantizando la libertad y
dignidad de las personas mediante la sumisin de los gobernantes al imperio de la
Constitucin. Es, asimismo, un principio propio de las constituciones rgidas y consecuencia
de la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
La tcnica de la supremaca de la constitucin se sintetiza en los principios siguientes; 1) La
constitucin es una ley superior y fundamental, determinante de la validez sustancial y formal
de las restantes normas jurdicas. 2) Un acto legislativo recibe el nombre constitucional de ley
si est de acuerdo con la norma fundamental. 3) Si un acto legislativo est en conflicto con la
constitucin, no es ley por carecer de validez jurdica. 4) Los jueces solamente estn
habilitados para aplicar aquellos actos que son leyes por estar de acuerdo con la constitucin.
5) Los jueces deben abstenerse de aplicar aquellos actos legislativos que no renen las
condiciones, sustanciales o formales, que permitan calificarlos como leyes. Tales principios
son aplicables, no solamente a las leyes propiamente dichas, sino tambin a cualquier norma
infraconstitucional.
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VICTORIA BASTIAN
18 - EL ARTCULO 31 DE LA CONSTITUCIN NACIONAL
El principio de la supremaca constitucional est expresamente establecido por la Constitucin
Nacional en su art. 31. Esa norma establece; "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en
su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la
ley suprema de la Nacin, y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse
a ella, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las lyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados
despus del pacto del 1 1 de noviembre de 1859".
El principio expuesto en el art. 31 tambin est contenido en otras clusulas de la
Constitucin. As, el art. 27 dispone que el gobierno federal tiene el deber de afianzar las
relaciones de paz y comercio con los estados extranjeros, "por medio de tratados que estn
en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin". El
art. 28 prescribe que las leyes reglamentarias no pueden alterar los principios, garantas y
derechos reconocidos por la Ley Fundamental. El art. 36 ordena que: "Esta Constitucin
mantendr su imperio aun cuando se. interrumpiere su observancia por actos de fuerza
contra el orden institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente
nulos". Otro tanto resulta de la interpretacin del Prembulo de la Constitucin.
Es incorrecta una interpretacin literal del art. 31 que ubique en un plano jerrquico de
igualdad a la Constitucin, las leyes nacionales y los tratados con los Estados extranjeros.
Esto equivale a desconocer el principio de la supremaca constitucional, as como
tambin la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos propia de una
constitucin rgida.
El orden jerrquico del art. 31 presupone reas de competencia nacional y provincial. En las
reas de competencia nacional establecidas por la Constitucin, las leyes y constituciones
locales estn subordinadas a la Constitucin Nacional y a las leyes del Congreso, incluyendo a
los tratados. Pero en las reas de competencia provincial delimitadas por la Constitucin
Nacional, las leyes nacionales y los tratados estn subordinados a las disposiciones
constitucionales y legales de las provincias. Ello es as, porque el art. 121 de la Constitucin
establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Ley Fundamental al
Gobierno Federal.
19 - SUPREMACA DE LAS LEYES

Las leyes nacionales dictadas conforme a la Constitucin, son normas bsicas de la Nacin, y
a ellas deben adecuarse todos los actos gubernamentales, ya sean de las autoridades
nacionales o provinciales.
En el orden jerrquico de la Constitucin, las leyes sancionadas por el Congreso son
inmediatamente posteriores a las disposiciones de la Ley Fundamental y de los tratados
internacionales. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, as como tambin los actos
normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales. En el caso previsto por el
art. 75, inc. 30, el mbito fsico para la aplicabilidad de las leyes del Congreso se circunscribe
al territorio de la Capital de la Nacin y de los espacios sometidos a la jurisdiccin federal
cuando, por su materia, no estn destinadas a regir en todo el pas.
Despus de la reforma de 1994, la Constitucin establece expresamente que los tratados
Internacionales disfrutan de una jerarqua superior a la correspondiente para las leyes
nacionales (art. 75, inc. 22). Sin embargo, consideramos que este principio no es absoluto
cuando se trata de acuerdos internacionales aprobados por simple mayora en las cmaras
del Congreso.
20
VICTORIA BASTIAN
Puede un tratado internacional, aprobado por simple mayora, modificar las disposiciones de
una ley que, por imposicin constitucional, slo puede ser sancionada por mayoras
especiales? Entendemos que no, aunque admitimos que se trata de una hiptesis improbable
por los contenidos diferentes que tendran tales normas. Es poco probable que un tratado
regule, en forma directa o indirecta, las materias citadas en el prrafo anterior.
20 - SUPREMACA DE LOS TRATADOS
Conforme al art. 75, inc. 22, tienen jerarqua superior a la de las leyes del Congreso.
A igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado est
supeditada a su adecuacin a la Ley Fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos
esenciales.
En primer lugar, y en cuanto a la forma, es necesario que los tratados sean concluidos y
firmados por el Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 11), para luego ser aprobados por una ley del
Congreso (art. 75, incs. 22 y 24), ya que en este aspecto la Ley Fundamental se aparta del
mecanismo previsto por la Constitucin de los Estados Unidos, que requiere solamente la
aprobacin del Senado con el voto de dos tercios de sus miembros.
Una vez aprobado el tratado, el mismo debe ser objeto de ratificacin por parte del poder
ejecutivo para integrar el derecho internacional, lo cual constituye un requisito para que pase
a integrar el derecho interno. El Poder Ejecutivo, en el acto de celebracin del tratado o de
adhesin a una convencin internacional, puede formular reservas a algunas de sus clusulas
que sern inaplicables en el orden interno. Otro tanto puede hacer el Congreso al aprobar el
documento internacional.
En cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado est en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin.
El principio de la supremaca constitucional subordina la validez de los tratados a su
adecuacin formal y sustancial al texto de la Ley Fundamental. De modo que la validez
constitucional de un tratado no depende solamente de su sancin conforme al procedimiento
establecido por la Ley Fundamental, sino tambin de su conformidad con los principios de la
Constitucin, que puede reglamentar pero no alterar.
La invalidez de los tratados no slo depende del incumplimiento de las formas estatuidas
internamente para su concertacin, sino tambin, y fundamentalmente, porque no se han
cumplido los contenidos esenciales de la Ley Fundamental.
La sancin de cualquier norma, ley o tratado, que derogue o sustituya una clusula
constitucional, ya sea en forma expresa o implcita, importa el ejercicio del poder
constituyente derivado cuya funcin ha sido reservada exclusivamente a la convencin
reformadora.
21 - JERARQUIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Tal situacin ha variado sustancialmente a raz de las disposiciones contenidas en los incs. 22
y24 del art. 75 de la Constitucin.
El anlisis de estas disposiciones revela que:
1. El manejo de las relaciones internacionales corresponde conjuntamente al Poder Ejecutivo
(art. 99, inc. 11, C.N.) y al Congreso.
2. La aprobacin de los tratados internacionales es facultad privativa del Congreso, que puede
rechazarlos o aprobarlos. La aprobacin de los tratados se formaliza mediante una ley su jeta
al procedimiento contemplado en los arts. 77 a 84 de la Constitucin.
21
VICTORIA BASTIAN
3. Todos los tratados internacionales aprobados por el Congreso, cualquiera sea su contenido,
tienen jerarqua superior a las leyes. Un tratado deroga, expresa o implcitamente, a toda ley
y norma de inferior jerarqua que se opOnga a sus contenidos. En cambio, una ley posterior
no deroga a un tratado.
4. Existen cinco categoras de tratados internacionales, cada una de ellas sujeta a un rgimen
constitucional diferente:
4.1. El primer grupo de tratados y convenciones previstos en el primer prrafo del inc. 22 son
aquellos que no versan sobre derechos humanos ni son documentos de integracin, y son
aprobados por la mayora de los miembros presentes de cada Cmara del Congreso de
acuerdo al qurum establecido por el art. 64 de la Constitucin. Tienen jerarqua superior a
las leyes y su aprobacin por el Congreso no requiere mayoras diferentes a las establecidas
para la sancin de una ley. Otro tanto acontece con su denuncia.
4.2. El segundo grupo est integrado por las declaraciones, pactos y convenciones que
menciona expresamente el segundo prrafo del inc. 22 y que tratan sobre derechos humanos.
Tienen una jerarqua constitucional limitada, disfrutando de un rango superior, no solamente
respecto de las leyes, sino tambin de los tratados de integraciones y de los citados en el
punto anterior. De modo que, ante un eventual conflicto entre ellos, tendrn preferencia los
tratados sobre derechos humanos que enumera la Constitucin.
Es posible que las disposiciones contenidas en esta categora de tratados resulten
contradictorias. En tal caso, y por aplicacin de la regla interpretativa finalista, se deber dar
preferencia a la clusula que, de manera armnica, brinde una mejor tutela a la libertad y
dignidad del hombre.
La denuncia de estos tratados por el Poder Ejecutivo requiere-previamente una ley del
Congreso sancionada por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
4.3. El tercer grupo de tratados, incluidos en el ltimo prrafo del inc. 22, son aquellos que
sean aprobados en el futuro por el Congreso y que regulen derechos humanos.
4.4. El cuarto grupo de tratados, previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios de
integracin que se celebren con Estados Latinoamericanos. Su aprobacin requiere la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara del Congreso, y una mayora similar
se impone para su denuncia. Estos tratados carecen de jerarqua constitucional, aunque las
normas que dicten las organizaciones supraestatales respectivas tienen jerarqua superior a
las leyes.
4.5. El quinto grupo de tratados, tambin previstos en el inc. 24 del art. 75, son los convenios
de integracin que Se celebren con Estados que no merezcan la calificacin de
latinoamericanos. El procedimiento para su aprobacin difiere del contemplado para los
restantes tratados y prev dos etapas. En la primera, el Congreso debe expresar la
conveniencia de aprobar el tratado por el voto de la mayora absoluta de los miembros
presentes de cada Cmara y respetando el qurum del art. 64 de la Constitucin. La segunda
etapa se desarrolla una vez transcurridos ciento veinte das de expresada aquella
conveniencia, y la aprobacin definitiva debe ser efectuada por el Congreso con el voto de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Estos tratados tampoco
tienen jerarqua constitucional limitada, y las normas que dicten las organizaciones
supraestatales, que como consecuencia de ellos integre la Nacin, tienen un rango superior al
de las leyes. La denuncia de estos tratados, a igual que los que se celebren con Estados
Latinoamericanos, requiere la aprobacin del acto por la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara.1 La validez de los tratados de integracin, con los cuales se
delegan competencias y jurisdiccin a las organizaciones supraestatales, est condicionada a
22
VICTORIA BASTIAN
que: 1) la delegacin se realice en condiciones de reciprocidad e igualdad; 2) se respete el
orden democrtico; 3) se respeten los derechos humanos. El incumplimiento de tales
recaudos posibilitar su descalificacin constitucional por la va judicial pertinente.
Un aspecto fundamental a resolver es si los tratados sobre derechos humanos, a
los cuales la Constitucin asigna "jerarqua constitucional", estn o no
subordinados a la Ley Fundamental. Est claro que su jerarqua es superior a la de
las leyes, pero la duda se suscita respecto a su relacin con la Ley Fundamental.
22 - RELACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CON LA CONSTITUCIN NACIONAL
Son cuestiones sumamente delicadas que acarrean cierta inseguridad jurdica a la luz de la
Ley Fundamental, y cuya gnesis reside en la desafortunada redaccin asignada por la
Convencin Reformadora de 1994 al art. 75, inc. 22, de la Constitucin. Particularmente, en el
significado que se pretendi acordar a los tratados internacionales sobre derechos humanos
con las expresiones "tienen jerarqua constitucional", "en las condiciones de su vigencia", "no
derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin "y "deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
En las cuatro clusulas que componan ese Pacto que dara a la reforma de 1994, se
describieron los contenidos de la eventual reforma, incluyendo "la integracin
latinoamericana y continental". No haba referencia alguna sobre la modificacin de la
jerarqua que imperaba entre las normas jurdicas.
En su captulo 1 (el acto de olivos) inclua el ncleo de coincidencias bsicas, destacando que,
si ellas no eran incluidas en su totalidad en el texto constitucional, corresponda el rechazo de
todas las reformas propuestas y la consecuente subsistencia de la normativa constitucional
vigente.
Entre los temas habilitados, al margen del ncleo- de coincidencias bsicas, se enumeraron
"institutos para la integracin y jerarqua de los tratados internacionales" por incisos nuevos
que deban ser incorporados al entonces art. 67 de la Ley Fundamental que regula las
potestades del Congreso.
En el cap. III-C se estableci que "La declaracin de necesidad de la reforma establecer la
nulidad absoluta de todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convencin Constituyente apartndose de los trminos del presente acuerdo". (O se acepaba
todo o no se aceptaba nada)
En principio, la clusula cerrojo del art. 5 era inconstitucional porque el Congreso, al ejercer
su facultad preconstituyente, se atribuy una funcin constituyente propia de la Convencin
Reformadora sobre el contenido que deba tener la eventual reforma constitucional. La
actuacin de una Convencin Reformadora se debe ceir al articulado de la Constitucin cuya
modificacin fue declarada necesaria por el Congreso, pero en modo alguno al contenido que
el Congreso pretende atribuir a la reforma. Tal vicio fue subsanado por la Convencin al
incorporar a su reglamento interno el texto legal referente al ncleo de coincidencias bsicas.
En sntesis, debido a las disposiciones contenidas en el art. 75, incs. 22 y 24, consideramos
que la escala jerrquica resultante del art. 31 de la Ley Fundamental es la siguiente:
1) La Constitucin Nacional.
2) Los tratados internacionales sobre derechos humanos mencionados en el art. 75, inc. 22, y
los que apruebe el Congreso por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada una de sus cmaras.
3) Los tratados sobre derechos humanos aprobados por simple mayora.
23
VICTORIA BASTIAN
4) Los tratados de integracin que cumplen con los requisitos impuestos en el art. 75, inc. 24.
Entre ellos, figura el respeto a los derechos humanos que determina la supremaca de los
tratados citados en el punto anterior.
5) Los restantes tratados internacionales.
6) Las normas dictadas por las organizaciones supraestatales citadas en art. 75, inc. 24.
7) Las leyes del Congreso.
23 - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una norma
jurdica de jerarqua inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la
cual depende la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo con el
decreto sobre el cual se sustenta, o del decreto dictado en virtud de las prescripciones
contenidas en una ley, son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del
orden jerrquico establecido por la Constitucin.
Si frente a las violaciones constitucionales no existiera algn procedimiento idneo para
restablecer el orden constitucional descalificando el acto lesivo para la Ley Fundamental, se
estara desconociendo la separacin que media entre el poder constituyente y los poderes
constituidos, la divisin de los poderes constituidos, la distincin entre el poder constituyente
originario y derivado, que son algunas de las tcnicas forjadas por el movimiento
constitucionalista para preservar la libertad y dignidad del ser humano dotando de seguridad
jurdica a las relaciones sociales.
24 - SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La sistematizacin de los procedimientos de control de constitucionalidad permite agruparlos
en dos grandes categoras, que son el control poltico y el control judicial.
El control poltico consiste en asignar a un rgano de naturaleza poltica, ya sea ordinario o
extraordinario, la funcin de velar por la supremaca de la Constitucin.
En cambio, en el sistema de control judicial esa funcin le corresponde a un organismo
jurisdiccional, comn o especfico.
Finalmente, considerando los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, los sistemas
judiciales pueden ser declarativos o constitutivos. El rgano judicial o poltico al cual se le
confiere la potestad de ejercer el control de constitucionalidad, asume el rol de guardin de la
ley fundamental.
25 - CONTROL POLTICO
En los sistemas polticos de control de constitucionalidad, la funcin de velar por la
supremaca de la constitucin es asignada a un rgano ordinario o especial de carcter
poltico. En el Derecho Constitucional moderno, el sistema poltico de control de
constitucionalidad ms significativo fue el establecido por la Constitucin francesa de 1958. El
control de constitucionalidad es ejercido por el Consejo Constitucional, que es un organismo
poltico integrado por nueve personas que duran en sus cargos nueve aos y se renuevan por
tercios cada tres aos. Un tercio de sus integrantes es nombrado por el presidente de la
Asamblea Nacional, otro tercio por el presidente del Senado, y el restante por el presidente de
la Repblica. Tambin forman parte de este organismo, aunque en forma vitalicia, los ex
presidentes de la Repblica.
26 - CONTROL JUDICIAL
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VICTORIA BASTIAN
La generalidad de los autores y de las constituciones modernas se inclina decisivamente por
un sistema judicial de control de constitucionalidad. Si bien ese control tiene efectos polticos,
su contenido constituye una tarea esencialmente jurdica que incumbe al rgano mejor
capacitado en esa materia. Consiste, simplemente, en verificar jurdicamente si media o no
oposicin con los principios contenidos en la Constitucin.
La doctrina desarrollada por los tribunales de los Estados y la expuesta por el juez Marshall en
el caso "Marbury vs. Madison", de 1803, reivindic la atribucin de los magistrados judiciales
para controlar la constitucionalidad de los actos dictados por los rganos polticos del
gobierno. Es que si la funcin de los jueces es aplicar la constitucin y sus normas
reglamentarias, y si slo merecen llamarse leyes o decretos aquellas normas que en sus
mbitos de competencias se adecuan a la ley fundamental, los jueces tienen el deber de
abstenerse de aplicar todas aquellas normas que no son leyes ni decretos por el simple hecho
de estar en colisin con la constitucin.
La intervencin de un organismo judicial asegura la capacitacin tcnica en la resolucin de
cuestiones sustancialmente jurdicas. Adems, su independencia formal de los rganos
polticos y de los intereses que determinan su actuacin, permite preservar eficazmente la
supremaca de la constitucin, descalificando el ejercicio abusivo del poder en que pueden
incurrir aquellos organismos..
27 - CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA
El sistema de control de constitucionalidad organizado por la Ley Fundamental para la
aplicacin prctica del principio establecido en su art. 31, es el sistema judicial americano. El
rgano que tiene a su cargo el control de constitucionalidad es el poder judicial. Todos los
jueces, cualquiera sea la jerarqua del tribunal que integren, tienen el deber de velar por la
supremaca constitucional, declarando la inaplicabilidad como sinnimo de
inconstitucionalidad de todas aquellas normas jurdicas que no estn conformes con los
principios contenidos en la Ley Fundamental y con la escala jerrquica de su art. 31.
El sistema judicial de control no es concentrado sino difuso. Cualquier juez puede declarar
inconstitucional una norma, sin perjuicio de que, cumplidos los recaudos procesales
pertinentes, su decisin resulte confirmada o revocada por un tribunal jerrquicamente
superior. En tales casos, la decisin final corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
Por tratarse de un sistema de control difuso, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia en
principio no son estrictamente vinculantes para los jueces inferiores. Declarada la
inconstitucionalidad de una norma por la Corte Suprema, ella conserva su vigencia y puede
ser aplicada por los jueces inferiores a los casos similares o anlogos que se les presenten en
lo sucesivo. Sin embargo, por una razn de orden prctico y de economa procesal, los jueces
deben acatar la doctrina judicial de la Corte Suprema, pudiendo dejar a salvo su opinin en
contrario, a menos que incorporen nuevos argumentos que permitan efectuar un replanteo de
la cuestin.
BOLILLA 4.
36 - FORMAS SEMIDIRECTAS DE DEMOCRACIA
Las formas semidirectas de democracia, son mecanismos complementarios en un sistema
representativo de gobierno, como el que prev el art. lo de la Constitucin, que le asignan al
pueblo una participacin inmediata en la formulacin de ciertos actos gubernamentales y en
la determinacin de la voluntad del Estado.
25
VICTORIA BASTIAN
Se tratan de tcnicas con las cuales se requiere la intervencin del pueblo, representado a su
vez por el cuerpo electoral, para que mediante el ejercicio del sufragio adopte decisiones
gubernamentales sobre actos polticos, constituyentes, legislativos, administrativos o de
ndole judicial que, normalmente, deben emanar de los rganos ordinarios o extraordinarios
de un gobierno representativo.
Los contenidos y caractersticas de las formas semidirectas son amplios y variables. Las ms
conocidas son el plebiscito, el referndum o consulta popular, la iniciativa y la revocatoria.
El plebiscito consiste en el pronunciamiento que emite el pueblo sobre la viabilidad de ciertos
actos polticos fundamentales para la organizacin del gobierno o del Estado
El referndum o consulta popular es la potestad conferida al pueblo para ratificar o rechazar
actos o proyectos de actos del gobierno. Puede recaer sobre actos constituyentes,
legislativos, ejecutivos y judiciales.
La iniciativa es la facultad otorgada a un determinado nmero de ciudadanos para imponer la
aplicacin del referndum o el tratamiento de un proyecto de acto constituyente, legislativo,
ejecutivo y judicial, por los rganos competentes del gobierno.
La revocatoria es el derecho poltico reconocido al pueblo para decidir, por votacin popular
mayoritaria, la destitucin de un gobernante o la abrogacin de un acto de gobierno,
cualquiera sea su naturaleza.
El artculo 39 establece: "Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados- El Congreso deber darles expreso tratamiento
dentro del trmino de doce meses, no sern objeto de iniciativa popular los proyectos
referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal".
Por su parte, el artculo 40 de la Constitucin dispone: "El Congreso, a iniciativa de la Cmara
de Diputados, podr someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no
podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en
ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias,
podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser
obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular".
Es importante sealar que las formas de democracia semidirecta incorporadas en los arts. 39
y40 de la Constitucin no alteran el principio general del gobierno representativo establecido
por sus arts 1 y 22. Son excepciones constitucionales al gobierno representativo que como
tales, son de interpretacin restrictiva. Por ende, en caso de duda sobre la viabilidad
constitucional de la iniciativa o consulta popular en un caso determinado, la solucin debe ser
contraria a su aplicacin preservando la regla general del gobierno representativo. Cabe
destacar que, a doce arios de la reforma constitucional, nunca fueron aplicadas estas formas
de democracia semidirecta.
BOLILLA 5.
7 - PODER DE POLICIA.
Esto significa que no podemos vincular al poder de polica con el Estado de Polica, como
figura opitesta al Estado de Derecho porque, precisamente toda manifestacin del poder de
polica debe ajustarse a la Constitucin. De manera que el poder de polica del Estado no es
26
VICTORIA BASTIAN
concebido como una imposicin arbitraria, sino razonable y derivada de las necesidades que
genera la convivencia social.
La Corte Suprema de Justicia destac que "la reglamentacin que restringe aparentemente el
derecho de algunos para garantir el de todos, no puede considerarse en principio como
agraviante de la Constitucin, pues esto importara negar los altos fines que los
constituyentes se propusieron al ordenarla, decretarla y establecerla
La regulacin prctica de la libertad y sus limitaciones, son establecidas por el llamado poder
de polica que, a tales fines, ejercen los rganos gubernamentales. Los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial, dentro del marco de sus funciones constitucionales, ejercen el poder de
polica para la proteccin de los individuos, grupos sociales y del propio Estado. Su objetivo es
limitar las libertades individuales y sociales en funcin del bien comn.
La expresin poder de polica designa a la potestad constitucional del gobierno para
establecer las regulaciones razonables sobre las libertades individuales, con el propsito de
crear las condiciones propicias y necesarias en la sociedad para posibilitar el
desenvolvimiento armnico de la convivencia social y satisfacer los requerimientos del bien
comn. Su mbito especfico es la limitacin a las libertades individuales y sociales por
razones de orden pblico, moral, seguridad y razonable conveniencia para el desarrollo y
progreso de la sociedad.
8 - CONCEPTO DEL PODER DE POLICA
El contenido y alcances del poder de polica no estn mencionados en la Constitucin
Nacional, ni es conveniente que lo sean sobre la base de una definicin claramente
determinada.
El poder de polica es una potestad y una funcin del gobierno, expresada en reglas jurdicas
que reglamentan las libertades y establecen un orden de convivencia al cual deben adecuarse
los comportamientos de los hombres. Esas reglas de conducta, que como tales imponen el
cumplimiento de los deberes que cada individuo tiene con respecto a los dems y a la
comunidad, recaen sobre materias que conforman el bienestar general.
As concebido, el poder de polica tiene por finalidad asegurar la libertad de todos, la armona
social, la seguridad pblica, el orden pblico, la moralidad, la salud y el bienestar general,
mediante normas jurdicas acordes con la Constitucin que establecen limitaciones
razonables a las libertades individuales que, de todos modos, no pueden alterar ni
desconocer.
9 - CARACTERSTICAS DEL PODER DE POLICA
El contenido asignado al poder de polica permite tipificar sus dos caractersticas
fundamentales, que son la flexibilidad y su inalienabilidad.
El poder de polica es flexible en el sentido de que debe ser adecuado permanentemente a las
cambiantes condiciones sociales, econmicas y polticas de una sociedad, que hacen variar
los alcances de la idea sobre el bien comn en su relacin directa con una situacin especfica
y concreta.
El poder de polica es inalienable, en el sentido de que el gobierno no puede enajenar ni ser
despojado de su titularidad y ejercicio. El ejercicio del poder de polica, que apunta a
satisfacer el bien comn, no puede dejar de pertenecer al Estado porque, precisamente, es
uno de los medios fundamentales para que la organizacin poltica global cumpla con los fines
que motivaron su creacin. Ninguno de los rganos que conforman el gobierno puede ceder
su cuota del poder de polica restringiendo su potestad y deber de velar y satisfacer el bien
comn en una sociedad. No se concibe una sociedad moderna polticamente organizada sin
27
VICTORIA BASTIAN
un poder de polica regulador que apunte a la promocin del bienestar general, porque el
mismo integra el concepto de soberana del poder estatal que condiciona la existencia del
propio Estado.
9 - SISTEMAS DEL PODER DE POLICA
Teniendo en cuenta la amplitud de los fines a que responde el ejercicio del poder de polica, se
suelen distinguir dos sistemas: el europeo y el norteamericano.
En el sistema europeo, la tipificacin del poder de polica est determinada,
fundamentalmente, por la idea del orden pblico. El poder de polica tiene por finalidad
mantener y proteger el orden pblico contra las perturbaciones y los ataques que puedan
generar las exigencias individuales. Es funcin del Estado desarrollar una actividad que
defienda el orden de la cosa pblica estableciendo restricciones a las libertades individuales.
En el sistema norteamericano, los fines del poder de polica se amplan considerablemente,
sin quedar reducidos al concepto de orden pblico. El poder de polica no se limita a proteger
el orden pblico, sino que se extiende a las medidas necesarias para promover el bienestar
general y regular la vida social y econmica en funcin del bien comn de la sociedad. Esto,
en modo alguno significa que pragmticamente la intensidad y extensin del poder de polica
sea mayor en el sistema norteamericano que en el europeo en desmedro de la libertad
individual.
El concepto de poder de polica expuesto por el sistema norteamericano, es el que
progresivamente acept nuestra Corte Suprema de Justicia mediante su aplicacin sobre
materias vinculadas con la salubridad, la moralidad, la seguridad pblica, la economa y, en
general, sobre aquellas que revistieran inters pblico. Sin embargo, a nuestro juicio, no
siempre fueron debidamente respetados los lmites que establece el art. 28 de la Constitticin
para el ejercicio del poder de polica y para toda manifestacin del poder estatal, en
salvaguarda de la finalidad personalista de la organizacin poltica.
Sobre tal base, y sistematizando los objetivos que persigue el poder de polica, su ejercicio
debe ser el medio razonablemente necesario para: 1) el bienestar general, promoviendo el
desarrollo material y espiritual de la comunidad; 2) establecer y preservar el orden, la paz, la
dignidad y la tranquilidad pblicos; 3) asegurar la moral pblica, fomentando aquellos
comportamientos y actitudes sociales que conduzcan al rechazo de las conductas pblicas
que debiliten a la moral, propicien el vicio, la indecencia o la corrupcin social a travs de un
ejercicio irracional de las libertades constitucionales; 4) proteger la salud pblica; 5) defender
la seguridad pblica; 6) fomentar las actividades productivas que repercuten favorablemente
para el desarrollo material y espiritual de la comunidad; 7) preservar la conservacin y
explotacin racional de las riquezas naturales del pas (393); 8) fomentar la educacin, en
todas sus reas, y el desenvolvimiento cultural.
10 - LMITES DEL PODER DE POLICA
As corno las libertades constitucionales no son absolutas, el poder de polica tampoco es
absoluto ni ilimitado.
El poder de polica representa una limitacin al inters individual o social establecida por
razones serias y ciertas de convivencia y de bienestar general. El inters general que
necesariamente debe presuponer el poder de polica justifica que el Estado imponga lmites a
las libertades individuales. Pero las restricciones a esas libertades individuales no pueden ser
arbitrarias, o responder a una concepcin social y poltica absolutista, porque ello importara
desconocer la esencia personalista de la Constitucin.
28
VICTORIA BASTIAN
Es cierto que el poder de polica est limitado por la razonabilidad de la convivencia social y
del bienestar general, que son los mismos presupuestos que avalan la limitacin
constitucional de las libertades individuales, pero tambin es cierto que la invocacin de tales
valores puede conducir al absurdo del desconocimiento o desnaturalizacin de la libertad
individual. En tal caso, nos enfrentaremos con otro de los lmites impuestos al poder de
polica, que surge del art. 28 de la Constitucin Nacional.
Por ms razonable, conveniente o necesario que sea el ejercicio del poder de polica, el mismo
no puede llegar al extremo de anular o desvirtuar las libertades individuales. Jams el inters
general puede desembocar en la negacin de los valores personalistas de la Constitucin y la
plena vigencia, como regla general, de las libertades individuales que reconoce la Ley
Fundamental. Corresponde a los rganos polticos del gobierno determinar la existencia de las
condiciones que avalan el ejercicio del poder de polica y los medios para alcanzar los fines
generales que el mismo presupone.
Una de las reglas fundamentales para apreciar la constitucionalidad del poder de polica,
reside en verificar su razonabilidad; en determinar, en cada caso concreto, si las restricciones
que impone el poder de polica a las libertades constitucionales son o no razonables.
En el acto del poder do polica no debe ser probada, porque ella se presume. Todos los actos
de gobierno, importen o no el ejercicio del poder de polica, disfrutan de una fuerte
presuncin de constitucionalidad y, como consecuencia, de razonabilidad. En cada caso
concreto, su descalificacin judicial requiere la prueba indubitable sobre la irrazonabilidad de
la restriccin impuesta a la libertad individual.
Cabe sintetizar los lmites constitucionales del poder de polica en los siguientes: 1) su
ejercicio debe resultar de la Constitucin Nacional o, en su caso, de la respectiva constitucin
provincial; 2) debe emanar del rgano gubernamental constitucionalmente competente; 3) la
restriccin debe ser razonable; 4) debe existir una real necesidad impuesta de manera
insoslayable por el inters general, es decir, alguno de los objetivos para cuya preservacin
puede ser ejercido el poder de polica; 5) debe responder a una necesidad real, intensa,
efectiva o potencial que no pueda ser satisfecha sin imponer restricciones a las libertades
individuales o sociales; 6) debe ser genrica, aplicable a todos los habitantes en igualdad de
circunstancias, sin establecer discriminaciones para sus destinatarios; 7) es necesario que la
restriccin no supere los lmites de los arts. 19 y 28 de la Constitucin, conduciendo a la
negacin absoluta de una libertad constitucional o a la imposicin de restricciones de una
envergadura tal que desnaturalicen esa libertad. 8) Si bien, en casos de extrema gravedad,
puede resultar razonable la suspensin de ciertos derechos, ella no puede abarcar el
reconocimiento de la personalidad jurdica, el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal, la prohibicin de la esclavitud y servidumbre, el principio de la irretroactividad, la
libertad de conciencia y religin, la proteccin a la familia, el derecho al nombre, los derechos
del nio, el derecho a la nacionalidad o los derechos polticos, as como tampoco las garantas
judiciales para la proteccin de esos derechos. Esa enumeracin, prevista en el art. 27, inc.
2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, reviste carcter enunciativo. De
modo que, cabe aadir todas aquellas libertades que conforman la esencia de un sistema
poltico republicano. Se podr decretar su suspensin parcial y limitada en el tiempo, pero no
de manera absoluta a la luz de las prescripciones contenidas en nuestra Ley Fundamental.
11 - COMPETENCIA DE LA NACIN Y LAS PROVINCIAS EN MATERIA DE PODER DE POLICA.
El ejercicio del poder de polica corresponde a todos los entes gubernamentales creados por la
Constitucin y en el marco de las funciones especficas que le corresponden a cada uno de
ellos. Siendo funcin de todo gobierno promover el bienestar general, regulando la vida social
y econmica para satisfacer los requerimientos de la sociedad en orden al bien comn, y
29
VICTORIA BASTIAN
velar por la vida, salud, moralidad, propiedad y seguridad de sus habitantes, el ejercicio del
poder de polica es una potestad atribuida a la Nacin, a las provincias y a los municipios.
Si bien el poder de polica es uno de los atributos no delegados genricamente por las
provincias, su ejercicio tambin corresponde al Gobierno Nacional, configurando una funcin
concurrente a tenor de lo dispuesto por los arts. 75, inc. 18, y 125 de la Constitucin. Tanto el
Gobierno Nacional como los gobiernos provinciales tienen la potestad de ejercer el poder de
polica dentro de sus lmites jurisdiccionales, siendo incompatible el ejercicio de ambos
poderes, nacional y provincial, en un mbito territorial nico y recayendo sobre la misma
materia.
No cabe duda de que, en el sistema constitucional argentino, las, provincias disponen del
poder de polica para el logro de los objetivos a que responde su ejercicio, y que el Gobierno
Nacional no puede asumir una supervisin o control sobre la regulacin policial de las
provincias. Todo lo que puede hacer la autoridad federal, por medio de la va judicial, es
observar que las provincias, encubrindose con el poder de polica, no invadan la esfera de la
Nacin, impidiendo u obstruyendo el ejercicio de toda autoridad que le confiere la
Constitucin, o privando a cualquier habitante de las libertades reconocidas por la Ley
Fundamental sin respetar los lmites de sus arts. 19 y 28.
En sntesis, como regla general, el ejercicio del poder de polica corresponde a la Nacin y a
las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Sin embargo, el ejercicio del poder de polica
de la Nacin se extiende al mbito provincial y excluye al poder de polica local cuando: 1) la
Constitucin asigna el atributo exclusivamente a la Nacin; 2) la Constitucin prohbe el
ejercicio del poder de polica provincial sobre materias o cuestiones determinadas; 3) el
ejercicio del poder de polica tiene por objeto promover el bienestar general en todo el pas
satisfaciendo una necesidad comn a la poblacin de todo su territorio.
Fuera de estos casos, las provincias pueden vlidamente ejercer su poder de polica con
sujecin a las clusulas genricas de sus constituciones y de la Constitucin Nacional, y sin
que pueda el gobierno nacional interferir en su ejercicio.
BOLILLA 10.
40 AMPARO.
El amparo es una garanta de raz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos
reconocidos por la Constitucin y su ejercicio contra toda limitacin, restriccin o amenaza
arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de rganos estatales o por
particulares. Se trata de una garanta procesal destinada a salvaguardar todas las libertades
del hombre, pon la sola excepcin de la libertad fsica que est tutelada por el hbeas corpus.
El art. 33 dispone que las garantas que enumera la Constitucin no sern entendidas como
negacin de otras garantas no enumeradas, pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno. Entre ellas, cabe incluir el amparo como
instrumento eficaz para concretar con celeridad el restablecimiento de las libertades
constitucionales conculcadas de manera arbitraria o ilegal, y evitar la desconstitucionalizacin
del sistema poltico personalista.
Si aceptamos que solamente son normas jurdicas vlidas aquellas que estn de acuerdo con
la Constitucin, todos aquellos actos que no se basan sobre dichas normas no podrn
perturbar las libertades constitucionales y, si lo hicieran, corresponder restablecer la plena
vigencia de la Constitucin, nulificando tales actos y sus efectos.
En su sentencia, la Corte destac que Kot no haba deducido un recurso de hbeas corpus,
sino de amparo, invocando los derechos constitucionales de la libertad de trabajo, de la
30
VICTORIA BASTIAN
propiedad y de la libre actividad. Plante as una garanta distinta de la que protege la
libertad corporal y que, a semejanza del hbeas corpus, procura un remedio expeditivo y
rpido que emana directamente de la Constitucin.
La Corte aadi que siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la
ilegitimidad de una restriccin a alguno de los derechos esenciales de las personas,
as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la
cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por
la va del amparo, porque de otro modo habra que concluir que esos derechos
esenciales carecen en el derecho argentino de las garantas indispensables para su
existencia y plenitud, y semejante conclusin no puede ser admitida sin serio
menoscabo de la dignidad del orden jurdico.
Art. 43 que establece: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos
por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declararla
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a
los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, Jaque determinar los
requisitos Y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos
de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigirla supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de
aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de
agravamiento legtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin
forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por
cualquiera en su favor y el juez resol ver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de
sitio".
AMPARO CONTRA ACTOS DE AUTORIDAD PBLICA
Los principios bsicos que prev el art. 43 de la Constitucin para la regulacin legal del
amparo contra actos de autoridad pblica.
El art. 43 de la Ley Fundamental aade que la tutela se extiende a los derechos y garantas
reconocidos por iintratado o la ley.
Procedencia del amparo, salvo cuando: 1) El acto u omisin no emanen de una autoridad
pblica. 2) No se manifieste de manera actual e inminente una lesin para los derechos o
garantas constitucionales cuya arbitrariedad o ilegalidad sea notoria. 3) La libertad lesionada,
restringida, alterada o amenazada sea la libertad corporal, protegida por el hbeas corpus. 4)
Existan otras vas judiciales o administrativas idneas para la defensa oportuna de los
derechos o garantas. 5) El acto impugnado emane de un organismo judicial o haya sido
adoptado por aplicacin de la ley de defensa nacional No 16.970. 6) La intervencin judicial
comprometa la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado. 7) El anlisis de la eventual invalidez
del acto requiera de una mayor amplitud de debate o prueba que aquella que se puede
sustanciar, en el marco del procedimiento del amparo. 8) La invalidez del acto requiera la
31
VICTORIA BASTIAN
declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. 9) La accin de amparo
no se promueva dentro de los quince das hbiles desde que fue ejecutado el acto o desde el
momento que en debi producirse.
Si la lesin, real o potencial, para los derechos constitucionales, no subsiste cuando se dicta la
sentencia definitiva, la cuestin ser abstracta y proceder el rechazo de la accin aunque
hubiese sido acogida en una instancia anterior y aunque al momento de ser promovida la
accin la lesin fuera efectiva y real.
AMPARO CONTRAACTOS DE PARTICULARES
De acuerdo con esta disposicin, la procedencia del amparo est condicionada al
cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Acto u omisin que emane de un particular. 2)
De manera actual o inminente debe lesionar, restringir, alterar o amenazar un derecho o
garanta constitucional. 3) Manifiesta arbitrariedad o ilegalidad de la accin u omisin en
cuanto sus efectos perjudiciales para los derechos o garantas constitucionales. 4) Necesidad
urgente de reparar los perjuicios de hacer cesar los efectos del acto o de prevenir sus
consecuencias. 5) Inexistencia de otras vas procesales idneas para concretar la debida
tutela del derecho o garanta constitucional.
En trminos generales, los arts. 321 y 498 reproducen las disposiciones bsicas de la ley
16.986. Sin embargo, su redaccin goza de mayor precisin tcnica y, adems, no veda el
control de constitucionalidad por la va del amparo, conforme al art. 43 de la Constitucin, ni
establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la accin. Si bien el art. 321 es aplicable
a las cuestiones en que se ventilan materias de ndole civil o comercial, entendemos que cabe
su extensin a otras reas del derecho en las cuales no est previsto un procedimiento similar
respecto de actos de particulares.
HBEAS CORPUS
El prrafo final del art. 43 de la Constitucin establece que Cuando el derecho lesionado,
restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo
en la forma o con decisiones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la
accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y
el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio ".
El hbeas corpus consiste en una garanta constitucional destinada a brindar proteccin
judicial para toda persona que es privada de su libertad fsica o su libertad ambulatoria, o
bien si las encuentra restringidas, agravadas o amenazadas ilegalmente. Por su intermedio se
procede a examinar judicialmente la situacin jurdica o de hecho de la persona afectada, real
o potencialmente, en su libertad, y se dispone, en caso de ser ilegal o arbitraria la privacin,
el cese inmediato de aquellos actos que la lesionan o perturban.
El fundamento constitucional del hbeas corpus se encuentra en el art. 18 de la Ley
Fundamental, el cual establece que ningn habitante de la Nacin puede ser arrestado sino
en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Una interpretacin teleolgica
y sistemtica de la Constitucin permite insertar al hbeas corpus en aquella clusula
constitucional, sin perjuicio del aval resultante del art. 33 en cuanto a la vigencia de todas
aquellas garantas que, aunque no estn enumeradas expresamente en la Constitucin,
conforman la esencia de un sistema poltico personalista.
BOLILLA 14
EL PODER EJECUTIVO.
A FUNCIN EJECUTIVA.
32
VICTORIA BASTIAN
En el mbito clsico de la doctrina de la divisin o separacin de las funciones
gubernamentales, las atribuciones del Poder Ejecutivo suelen ser presentadas y limitadas a
las de un mero ejecutor de las leyes del Congreso y de las sentencias pronunciadas por los
magistrados judiciales.
Pero sin mengua de la importancia de dicha funcin, las atribuciones reales del Poder
Ejecutivo son mucho ms amplias, como consecuencia de su extensin a la gestin y
administracin de los asuntos pblicos, a la conduccin de las relaciones internacionales, al
ejercicio de funciones colegislativas y de muchas otras que no superan los lmites
constitucionales.
La delegacin de facultades legislativas en el rgano ejecutivo y el reconocimiento de su
potestad para legislar mediante la emisin de decretos de necesidad y urgencia, acrecienta el
rol del Poder Ejecutivo en la estructura gubernamental. De igual manera, el ejercicio de
funciones jurisdiccionales por el rgano ejecutivo, sin perjuicio de su revisin posterior OT el
Poder Judicial, revelan una tendencia hacia la concentracin del poder.
En la Argentina, el rol del presidente resulta mucho ms importante que el del Congreso y de
los jueces. Si bien nominalmente, conforme a la regulacin jurdica, existira una paridad en la
intensidad de sus poderes, en- la prctica ella se diluye en beneficio del rgano ejecutivo. A
tal punto, que el concepto de gobierno se identifica con el rgano ejecutivo cuando, en la
normativa constitucional, ese vocablo aglutina a los tres rganos del poder.
La obra de la Convencin Reformadora de 1994. Con la finalidad de reducir los poderes del
Presidente mediante la atenuacin del sistema presidencialista ". La ley 24.309 fruto del
Pacto de Olivos y declarativa de la necesidad de reformar la Constitucin, incluy en el ncleo
de coincidencias bsicas la creacin de un Jefe de Gabinete. Tambin habilit a la Convencin
para regular la potestad del Poder Ejecutivo a fin de emitir decretos de necesidad y urgencia
sobre temas legislativos, y la facultad del, Congreso para delegar en el Presidente el ejercicio
de facultades legislativas.
El rgano ejecutivo emite continuamente decretos de necesidad y urgencia, que en la
mayora de los casos no son necesarios ni urgentes, y simultneamente emite actos
legislativos debido a la delegacin efectuada por el Congreso.
PRESIDENCIALISMO
El presidencialismo concentra la funcin ejecutiva en un rgano independiente del legislativo
y judicial. Puede ser puro o atenuado. Tambin unipersonal o colegiado. En el presidencialismo
puro, el titular del rgano ejecutivo carece, virtualmente, de controles internos o intrargano.
A igual que en el presidencialismo atenuado y mixto existe una clara separacin entre los tres
rganos del gobierno, aunque ella es ms intensa en algunos sistemas polticos.
Los ministros o secretarios de Estado, son simples colaboradores o consejeros del rgano
presidencial ejercido por una persona que es elegida, directa o indirectamente, por los
ciudadanos.
Es atenuado cuando, si bien el rgano ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad, los

ministros disponen de medios constitucionales para controlar la actuacin del presidente
mediante el refrendo y legalizacin de sus actos.
El ejecutivo colegiado presupone otorgar la titularidad de esa funcin de gobierno a varias

personas con iguales o similares atributos.
33
VICTORIA BASTIAN
Las diferencias fundamentales que existen entre un sistema presidencialista y el
parlamentario, son las, siguientes:
1. En los sistemas parlamentarios, la separacin de las funciones del gobierno es mucho ms
tenue que en los regmenes presidencialistas, y existe una real preeminencia del parlamento
sobre el rgano ejecutivo cuya intensidad es variable (1840). En cambio, en los sistemas
presidencialistas, el equilibrio e independencia entre los rganos gubernamentales es mucho
ms clara e intensa.
2. En los sistemas parlamentarios la constitucin y subsistencia del titular del rgano
ejecutivo dependen de la voluntad del parlamento. A travs del voto de censura o la negativa
del voto de confianza, la continuidad del titular del rgano ejecutivo est condicionada a la
conformidad del parlamento. En los sistemas presidencialistas, la continuidad en su cargo por
parte del presidente no puede ser alterada por el rgano legislativo, salvo a travs del
mecanismo del juicio poltico cuyo contenido es mucho ms especfico y limitado que el del
voto de confianza o censura.
3. En los sistemas parlamentarios, como regla general, el gabinete que con su titular ejerce la
funcin ejecutiva del gobierno est integrado con miembros del parlamento. En los sistemas
presidencialistas los integrantes del rgano legislativo no pueden ser designados para ejercer
cargos ejecutivos del gobierno en forma simultnea.
4. El gabinete, que est integrado por el primer ministro y sus ministros, es una proyeccin
del parlamento frente al cual responde polticamente en forma solidaria, aspecto este ltimo
que no se presenta en el presidencialismo (1841).
5. En los sistemas parlamentarios el rgano ejecutivo no es unipersonal. Junto al primer
ministro, que reviste el carcter de jefe de gobierno, comparte el ejercicio de la funcin
ejecutiva un jefe de Estado polticamente irresponsable con el ttulo de presidente, en los
regmenes republicanos, o de rey en los regmenes monrquicos. Por su parte, en los sistemas
presidencialistas, el rgano ejecutivo es unipersonal.
6. En los sistemas parlamentarios el jefe de Estado puede disolver el parlamento, mientras
que en los sistemas presidencialistas el grado de separacin existente entre los rganos del
gobierno priva al presidente de una facultad similar frente al rgano legislativo.
7. En los sistemas parlamentarios, el primer ministro es designado por el jefe de Estado a
propueta del parlamento, o bien en forma directa por el propio parlamento. A su vez, el jefe
de Estado en los regmenes parlamentarios republicanos, tambin es designado
generalmente por el parlamento, cuyos componentes son los nicos que revisten un mandato
conferido por eleccin popular. En cambio, en los sistemas presidencialistas, el titular del
rgao ejecutivo es elegido, en forma directa o indirecta, por los ciudadanos y permanece en
el ejercicio de su cargo con prescindencia de la confianza que pueda merecer del rgano
legislativo.
PARLAMENTARISMO
En los sistemas parlamentarios existe una dependencia poltica e institucional del rgano
ejecutivo frente al parlamento, que debilita la ntida separacin de las funciones del gobierno
tal como se presenta en el presidencialismo. En cierto modo, el rgano ejecutivo es
simplemente una proyeccin del parlamento sobre la funcin ejecutiva.
La titularidad del rgano ejecutivo reside en dos personas, cuyas funciones no se superponen
porque estn claramente separadas. El jefe de Estado es el rey, en las monarquas
parlamentarias, o el presidente en las repblicas parlamentarias. Este ltimo, es normalmente
34
VICTORIA BASTIAN
designado por el parlamento. El jefe de Estado tiene funciones protocolares, representa
externamente al Estado, disuelve al parlamento a pedido del jefe de gabinete y nombra
formalmente a este ltimo en la persona que lidera al partido poltico que tiene mayor
nmero de miembros en el parlamento, o al candidato propuesto por un acuerdo concertado
por los partidos polticos mayoritarios.
El ejercicio del grueso de las funciones polticas y administrativas del rgano ejecutivo
corresponden al jefe de gabinete. Tanto l, como los ministros que designa para integrar el
gabinete, fueron previamente elegidos miembros del parlamento. La duracin de su mandato
coincide, en principio, con la de los parlamentarios. Pero, con la totalidad del gabinete, debe
renunciar a su cargo si su actuacin merece un voto de censura del parlamento o si, al
requerir un voto de confianza del mismo, no le es concedido.
35

Resumen de Derecho Constitucional de El Tratado de Badeni

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RESUMEN DE DERECHO CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONES RGIDAS, FLEXIBLES Y PTREAS. Otra clasificacin de los textos

Constituciones personalistas son aquellas que, en funcin de la idea poltica dominante,

CONSTITUCIONES NORMATIVAS, NOMINALES Y SEMNTICAS.

19 - SUPREMACA DE LAS LEYES

Es atenuado cuando, si bien el rgano ejecutivo es unipersonal en cuanto a su titularidad, los

El ejecutivo colegiado presupone otorgar la titularidad de esa funcin de gobierno a varias

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