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ISSN 1722-8387

STUDIUM IURIS
RIVISTA PER LA FORMAZIONE NELLE PROFESSIONI GIURIDICHE

RIVISTA MENSILE
Anno XXII

Coordinatore
2016
e direttore responsabile
ALESSIO ZACCARIA edicolaprofessionale.com/studiumiuris

Estratto

Risarcimento per linumana detenzione:


bilancio a un anno dallintroduzione
dei rimedi compensativi di matrice europea
di FABIO FIORENTIN

Comitato di Direzione
Sergio Bartole - Giovanni Bonilini
Roberto Calvo - Giorgio Cian
Marco Cian - Sebastiano Ciccarello
Giorgio Conetti - Guido Corso
Luigi Costato
Giovannangelo De Francesco
Giovanni De Cristofaro
Maria Vita De Giorgi
Fausto Giunta - Vincenzo Maiello
Antonella Marandola
Giorgio Maras - Antonio Masi
Pietro Masi - Francesco Palazzo
Marco Pelissero - Andrea Pugiotto
Antonio Serra - Giorgio Spangher
Ferruccio Tommaseo - Enzo Vullo
Alessio Zaccaria
Responsabile della Redazione
Paolo Veronesi
Attualit e saggi n
Risarcimento per linumana
detenzione: bilancio a un anno
dallintroduzione
dei rimedi compensativi
di matrice europea
di FABIO FIORENTIN

SOMMARIO: 1. La modifica dellordinamento penitenziario in seguito alla sentenza Torreg-


giani. 2. Il rischio ineffettivit. 3. Gli incerti presupposti del rimedio: lattualit del pre-
giudizio. 4. Le critiche alla misura legale del risarcimento per il trattamento inumano e de-
gradante. 5. I rimedi compensativi per gli ergastolani: una disciplina incostituzionale?

1. La modifica dellordinamento penitenziario dotte dellamministrazione penitenziaria integranti


in seguito alla sentenza Torreggiani una violazione dellart. 3 Cedu (3).
Questultimo profilo, in particolare, preso in con-
La sentenza dell8 gennaio 2013 pronunciata dalla siderazione dalla disciplina introdotta con lart. 1,
Corte eur. dir. umani di Strasburgo sul caso dei set- d.l. 26 giugno 2014, n. 92, conv. dalla l. 11 agosto
te detenuti nel carcere di Busto Arsizio (1) segna 2014, n. 117, nelle forme di una disposizione di
un punto di svolta che non improprio definire nuovo conio: l35-ter della l. 26 luglio 1975, n.
epocale nel contesto del non sempre lineare per- 354 (4). La possibilit di ottenere un risarcimento
corso di adattamento del nostro ordinamento ai concerne secondo la testuale dizione normativa
principi europei ai quali lItalia vincolata per la- i pregiudizi di cui allart. 69, comma 6, lett. b)
desione alla Convenzione Europea dei Diritti del- della legge di ordinamento penitenziario (norma
questultima che, ancora testualmente, si riferisce
lUomo.
alla inosservanza da parte dellamministrazione di
Pur con molte difficolt, un complesso iter parla-
disposizioni previste dalla presente legge e dal rela-
mentare (2) ha introdotto quegli strumenti minimi tivo Regolamento, dalla quale derivi al detenuto o
(e, come vedremo, minimali) atti a conferire la ne- allinternato un attuale e grave pregiudizio alleser-
cessaria effettivit alla tutela dei diritti delle perso- cizio dei diritti).
ne detenute e garantire una forma di ristoro com- Precisamente, se la lesione consiste in un periodo
pensativo del pregiudizio sofferto per atti o con- di tempo non inferiore ai quindici giorni trascorso

(1) Corte eur. dir. umani, sez. II, 8 gennaio 2013, Torreggiani mico emerso in seguito ai ricorsi, e ha affermato che, in ma-
e altri c. Italia, nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, teria di condizioni detentive, i rimedi preventivi e quelli di na-
61535/09, 35315/10, 37818/10, in C. pen. 2013, p. 11, con no- tura compensativa devono coesistere in modo complemen-
ta di TAMBURINO. tare. Perci quando un ricorrente sia detenuto in condizioni
(2) Con un primo intervento stato varato il rimedio pre- contrarie allart. 3 della Convenzione, la migliore riparazione
ventivo (art. 35-bis, Reclamo giurisdizionale, legge n. 354 possibile la rapida cessazione della violazione del diritto a
del 1975, introdotto dallart. 3 del d.l. 23 dicembre 2013, n. non subire trattamenti inumani e degradanti; inoltre il ricor-
146, conv. con modif. dalla l. 21 febbraio 2014, n. 10), e com- rente deve potere ottenere una riparazione per la violazione
pletando successivamente il percorso di adeguamento intro- subita.
ducendo, a pochi mesi di distanza, anche il ricorso compen- (4) Per una prima lettura della nuova disciplina, cfr. A. DELLA
sativo di cui allart. 35-ter, ord. penit. BELLA, Il risarcimento per i detenuti vittime di sovraffollamento:
(3) La sentenza Torreggiani, cit., ha esaminato ( 96) le vie prima lettura del nuovo rimedio introdotto dal d.l. n. 92/2014, in
di ricorso interne da adottare per far fronte al problema siste- www.penalecontemporaneo.it, 13 ottobre 2014.

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n Attualit e saggi
in condizioni di detenzione tali da violare lart. 3 ressante spunto viene dai risultati di unindagine
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti effettuata dal Ministero della giustizia con lintento
delluomo e delle libert fondamentali, ratificata ai di monitorare gli esiti dei primi mesi di applicazio-
sensi della l. 4 agosto 1955, n. 848, come interpre- ne dellart. 35-ter, ord. penit. (5).
tato dalla Corte europea dei diritti delluomo, su Stando ai dati elaborati sulla base delle indicazioni
istanza dellinteressato il magistrato di sorveglianza trasmesse dalle cancellerie degli Uffici di sorve-
dispone, a titolo di risarcimento del danno, una glianza, nei primi cinque mesi di vigenza della nuo-
riduzione della pena detentiva ancora da espiare va disciplina sono state iscritte 18.104 istanze risar-
pari a un giorno per ogni dieci durante il quale il citorie (6). Tale riscontro sembra quindi, validare
richiedente ha subito il pregiudizio. Qualora il pe- le caratteristiche di facile accessibilit del rime-
riodo di detenzione pena ancora da espiare non dio in analisi da parte dei soggetti che ne sono i
consenta lintegrale detrazione sopra vista, liqui-
potenziali fruitori e che pure scontano la oggettiva
data per leccedenza una somma di denaro pari a
difficolt ad agire in giudizio connessa alla condi-
euro 8,00 per ciascuna giornata nella quale questi
zione di restrizione della libert personale. Un in-
ha subito il pregiudizio. La medesima modalit ri-
parativa di tipo pecuniario adottata per periodi dicatore prima facie preoccupante riguarda, invece,
di pregiudizio sofferto inferiori a quindici giorni; la circostanza che su circa il 50% delle istanze
nei casi relativi violazioni avvenute nel corso di gi definite a novembre 2014 l87% di queste ul-
custodia cautelare in carcere non computabile nel- time esitato in una pronuncia di inammissibilit.
la determinazione della pena da espiare ovvero se Nel medesimo periodo di tempo considerato, i casi
listanza formulata da coloro che hanno termina- di accoglimento sono stati, per contro, limitatissi-
to di espiare la pena detentiva in carcere (questi mi (appena l1% del totale). Bench appaia incerta
ultimi, peraltro, dovranno adire il giudice civile, una valutazione di tale dato percentuale, atteso
individuato nel Tribunale del capoluogo del di- che come ha insegnato la prima esperienza appli-
stretto nel cui territorio hanno la residenza). cativa del nuovo rimedio risarcitorio gli adempi-
La disciplina di matrice europea sopra brevemente menti istruttori connessi alla decisione nel merito
sintetizzata a causa di alcuni gravi difetti di formu- delle istanze sono notevolmente complessi e scon-
lazione, andata incontro, fin dalle sue prime ap- tano tempi assai lunghi che si riflettono inevitabil-
plicazioni, alle critiche degli operatori e ad alcune mente sul dato statistico, che si riferisce come si
non trascurabili defaillances sul piano applicativo. precisato ai primi mesi di vigenza del nuovo ri-
medio (7), sarebbe comunque errato sottovalutare
2. Il rischio ineffettivit lallarme che tali dati suscitano sulla possibile
Il primo profilo di criticit dello strumento risarci- bocciatura del rimedio nazionale di fronte al va-
torio introdotto dal d.l. n. 92 del 2014 riguarda la glio dei delegati europei sul piano delleffettivit
sua concreta effettivit. Al proposito, qualche inte- del medesimo (8).

(5) Si tratta della Indagine sulle istanze presentate ai sensi mentata dai detenuti.
dellart. 35-ter O.P. novembre 2014, curata dal Ministero del- (8) La Corte, infatti, 68. () se rserve la possibilit dexa-
la Giustizia Dipartimento dellorganizzazione giudiziaria del miner la cohrence de la jurisprudence des juridictions internes
personale e dei servizi - Direzione generale di statistica, in avec sa propre jurisprudence ainsi que leffectivit des recours
Proc. pen. e Giust. 2015, 3, p. 150 ss. tant en thorie quen pratique. (Corte eur. dir. umani, sez. II,
(6) Come osserva il commento allindagine statistica in esa- sentenza 16 settembre 2014, ric. 49169, Stella e altri c. Italia,
me, si tratta di un numero molto elevato e di gran lunga su- in Quotidiano del diritto 26 settembre 2014; in www.penale-
periore a quello registrato in occasione dellentrata in vigore contemporaneo.it, 7 novembre 2014, con nota di A. MARTUFI.
della modifica della 199/2010, pari a 12.000 iscrizioni nel 1se- La Corte eur. dir. umani, con la recente sentenza 24 novembre
mestre 2012. 2014, sez. II, Vasilescu c. Belgique, ha ribadito che: 74. Pour
(7) Nella Relazione accompagnatoria dellindagine ministe- pouvoir tre jug effectif, un recours doit tre susceptible de re-
riale cit., si rileva, infatti, che: In base alle osservazioni fornite mdier directement la situation incrimine et prsenter des
dagli Uffici, infatti, i tempi per arrivare a decidere le istanze nel perspectives raisonnables de succs (Balogh c. Hongrie, n .
merito non sono brevi a causa delle difficolt che si incontrano 47940/99, 30, 20 juillet 2004, et Sejdovic c. Italie [GC], n .
nel pianificare le udienze alla presenza degli istanti, che sono 56581/00, 46, CEDH 2006_II). Cependant, le simple fait de
detenuti, e nellottenere la dovuta documentazione da parte nourrir des doutes quant aux perspectives de succs dun re-
degli istituti di detenzione chiamati in causa per la violazione cours donn qui nest pas de toute vidence vou lchec ne
dellart. 3 della Cedu. La stessa difficolt che molto probabil- constitue pas une raison propre justifier la non-utilisation du
mente stanno incontrando gli stessi istanti. Sempre gli Uffici, recours en question (Akdivar et autres, prcit, 71, et Scoppo-
infatti, fanno osservare che la maggior parte delle istanze la c. Italie (no 2) [GC], no 10249/03, 70, 17 septembre 2009).
stata definita per inammissibilit non in quanto non meritevole Sul diritto ad un rimedio effettivo come espressione dei princi-
di trattazione, ma solo in quanto non opportunamente docu- pi di sussidiariet e solidariet, in dottrina v. S. BARTOLE E. DE

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Attualit e saggi n
Vale, quindi, la pena di interrogarsi sulle ragioni detenuti saranno verosimilmente diluite nel tem-
dellapparente deficit di effettivit del rimedio po, anche alla luce della migliorata situazione degli
compensativo introdotto dal d.l. n. 92 del 2014. istituti di pena sotto il profilo del sovraffollamento;
Una causa che potrebbe avere inciso sul piano del sia per il motivo che le nuove istanze si riferiranno,
concreto successo dei ricorsi risarcitori esperiti nella in percentuale sempre maggiore, a periodi detenti-
fase di prima applicazione pu paradossalmente vi recenti, in relazione ai quali pi agevole il re-
ricercarsi nella stessa ampia accessibilit del rime- perimento delle informazioni necessarie a definire
dio, che pu essere, infatti, azionato dallinteressato il procedimento nel merito.
anche senza lassistenza di un legale. La circostanza
che la grande maggioranza dei soggetti detenuti ab- 3. Gli incerti presupposti del rimedio:
bia formulato personalmente listanza risarcitoria lattualit del pregiudizio
pu, infatti, spiegare il fatto che la maggioranza di Non secondaria ipoteca sulleffettivit del rimedio
essi a motivo delle insufficienti allegazioni e della risarcitorio di matrice europea pare, inoltre, lincer-
scarsa tecnicit di redazione dei ricorsi sia incorsa tezza applicativa derivante dallambigua dizione nor-
nello sbarramento imposto dal filtro di ammissibilit mativa presente nellart. 35-ter, ord. penit., che ha
delle domande. Alle carenze sul piano tecnico si so- generato un contrasto nella giurisprudenza sulla ne-
no, inoltre, spesso sommate le insufficienti indica- cessit della attualit del pregiudizio sofferto dal
zioni fornite agli interessati in sede di predisposizio- soggetto detenuto ai fini della ammissibilit del ri-
ne delle domande, perlopi redatte valendosi di mo- sarcimento per violazione dellart. 3 Cedu, o, in altri
dulistica non ufficiale, predisposta da soggetti non termini, in relazione al dubbio se il discrimen tra il
tecnicamente attrezzati, che ha indotto spesso invo- pregiudizio risarcibile e le pretese prive di tutela
lontari errori e soprattutto importanti omissioni debba porsi con riferimento al danno morale subto
di elementi che sarebbero stati essenziali ai fini del per una violazione convenzionale non pi attuale al
positivo esito della procedura. momento della presentazione del ricorso (e alla de-
Si tratta, peraltro, di difficolt di ordine pratico e cisione del giudice) o, comunque, generatosi ante-
non connesse se non indirettamente alla strut- riormente alla vigenza del d.l. n. 92 del 2014 (9):
turazione della disciplina voluta dal legislatore per soluzione che, se accolta, circoscriverebbe significa-
ottemperare alle prescrizioni di Strasburgo, ci che tivamente lmbito di operativit dello strumento di
sembra consentire una prognosi non infausta sul riparazione dellinumana detenzione (10).
recupero di effettivit del rimedio una volta a re- La questione ermeneutica cui si allude nasce per il
gime, considerando altres che la intervenuta de- riferimento portato dallart. 35-ter, comma 1, ord.
claratoria di inammissibilit di una prima istanza penit., al pregiudizio di cui allart. 69, comma 6,
risarcitoria vale rebus sic stantibus e non preclude lett. b) che rimanda testualmente alla attualit
affatto allinteressato la riproposizione della mede- (oltre che alla gravit) del pregiudizio sofferto
sima, meglio strutturata e dunque dotata di mag- dal soggetto detenuto e per lutilizzo del verbo al
giori chances di successo. Sotto laspetto della tem- tempo presente (dispone), ci che rende possibili
pistica di definizione delle procedure, inoltre, lini- due contrapposte letture della portata di detto rin-
ziale difficolt delle cancellerie degli Uffici di sor- vio (11).
veglianza nella gestione dellimponente volume di Secondo una prima interpretazione adottata an-
istruttoria necessaria a completare il corredo del fa- che dal C.S.M. nel parere reso il 30 luglio 2014 al
scicolo di ciascuna istanza dovrebbe, gradatamente d.d.l. di conversione del d.l. n. 92 del 2014 e da
e almeno parzialmente, rientrare, sia perch le una parte della giurisprudenza di merito (12) il
nuove domande risarcitorie riproposte dai soggetti non trascurabile dato letterale (13) costituito dal

SENA V. Zagrebelsky, Commentario breve alla Convenzione eu- (11) Per unampia rassegna delle tesi interpretative circa la
ropea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fon- rilevanza dellattualit del pregiudizio subto, si rinvia alla re-
damentali, Padova 2012, p. 476; in giurisprudenza, cfr. Corte cente sintesi di M. DEGANELLO, I rimedi risarcitori, in F. CAPRIOLI
eur. dir. umani, sez. I, 10 gennaio 2012, Ananyev e altri c. Rus- L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei
sia, 221. detenuti, Torino 2015, p. 257.
(9) Cfr. A. DELLA BELLA, Il risarcimento, cit., par. 8. (12) Mag. Sorv. Vercelli, ord. 24 settembre 2014; Mag. Sorv.
(10) Sulle conseguenze dellapplicazione in senso attuali- Alessandria, ord. 26 settembre 2014, entrambe in www.perso-
sta della disciplina risarcitoria si veda lanalisi di G. GIOSTRA, naedanno.it.
Un pregiudizio grave e attuale? A proposito delle prime appli- (13) Lespressione di G. GIOSTRA, sub art. 35-ter, in F. DELLA
cazioni del nuovo art. 35-ter ord. penit., in www.penalecontem- CASA G. GIOSTRA (a cura di), Ordinamento Penitenziario com-
poraneo.it, 24 gennaio 2015, par. 4. mentato, V^ ed., Padova 2015, p. 422.

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n Attualit e saggi
richiamo al pregiudizio di cui allart. 69, comma torie che essa prefigura a fronte di un medesimo
6, lett. b) ord. penit., identificherebbe un presup- pregiudizio subto, oltretutto illogicamente fondata
posto dellazione risarcitoria, che potrebbe riferirsi, sulla circostanza del tutto casuale che il dete-
dunque, soltanto a situazioni di accertato pregiudi- nuto si trovi ancora, o no, in una situazione di at-
zio grave e attuale, cio sussistente non solo al tuale pregiudizio, cos determinando una irragio-
momento della proposizione del ricorso da parte nevole disparit di trattamento anche sotto il pro-
dellinteressato ma anche al momento della relati- filo della tipologia del ristoro (la riduzione di pena
va decisione (14). sarebbe, infatti, riservata ai soli detenuti attual-
Resterebbero, pertanto, esclusi dalla tutela speciale mente soggetti a trattamento detentivo inumano
innanzi al magistrato di sorveglianza, per essere e degradante, laddove in tutti gli altri casi si fareb-
riassorbiti nella competenza generale de damno at- be luogo al risarcimento pecuniario). Al fine di su-
tribuita al giudice civile, tanto i pregiudizi afferenti perare le evidenziate criticit si , allora, avanzata
a condizioni detentive inumane e degradanti subte lipotesi della interpretazione analogica delle dispo-
da un soggetto in relazione a esecuzioni penali pre- sizioni di cui ai commi 1 e 2, art. 35-ter, ord. pe-
gresse quanto il danno morale che, pur originatosi nit., che consenta a tutti i soggetti detenuti (a pre-
nel contesto della detenzione in corso di esecuzio- scindere dalla attualit o meno del pregiudizio
ne, non fosse pi attuale al momento della deci- sofferto) di usufruire del nuovo specifico rimedio
sione del giudice, poich nel frattempo venuto me- risarcitorio, nelle forme del reclamo al magistrato
no (a es. per il vittorioso esperimento del ricorso di sorveglianza (15).
di cui allart. 35-bis, ord. penit., perch sanato motu Sul piano sistematico, limpostazione non attuali-
proprio dallAmministrazione penitenziaria con il sta accosta il riferimento alla attualit del pre-
trasferimento del detenuto in un ambiente detenti- giudizio non alla situazione generatrice del pregiu-
vo pi confortevole). dizio ma, in senso civilistico, alla condizione del
Pur strettamente aderente al dato testuale, questa soggetto inciso da una violazione convenzionale
prima soluzione ermeneutica porta, tuttavia, allesi- non ancora risarcita (e, dunque, attuale). Tale
to della sostanziale vanificazione del rimedio risar- assunto troverebbe avallo nella stessa sentenza Tor-
citorio sotto il profilo della sua effettivit, posto reggiani, che, in tema di ricevibilit del ricorso, ha
che larea di operativit del ricorso riguarderebbe riconosciuto che, in capo ai ricorrenti, permaneva
una ristretta platea di potenziali aventi diritto (co- la qualit di vittima della violazione dellart. 3
loro che al momento della decisione del magistrato Cedu anche se, successivamente alla proposizione
si trovano tuttora in condizioni detentive tali da del ricorso, alcuni detenuti erano stati trasferiti in
violare lart. 3 Cedu), escludendo tutti gli altri sog- altre celle pi confortevoli o scarcerati atteso che
getti che abbiano patito una violazione non pi at- una decisione o una misura favorevole al ricorren-
tuale per averne, invece, sofferto in passato. Tali te sufficiente, in linea di principio, a privarlo del-
soggetti dovrebbero, quindi, adire con le forme or- la qualit di vittima solo quando le autorit na-
dinarie il giudice civile, facendo valere il diritto al zionali abbiano riconosciuto, esplicitamente o so-
risarcimento del danno da detenzione inumana gi stanzialmente, la violazione della Convenzione e
coperto in via generale dalla previsione dellart. vi abbiano posto rimedio. Una tale ricostruzione
2043 c.c., considerando che il legislatore, introdu- dellistituto sarebbe, invero, preferibile sotto il pro-
cendo il rimedio di cui allart. 35-ter, ord. penit., filo sistematico poich manterrebbe la competenza
non avrebbe dato vita ad un nuovo diritto, bens del giudice civile ai soli casi espressamente previsti
avrebbe pi semplicemente approntato uno stru- dallart. 35-ter, ord. penit., comma 3 (avvenuta
mento, specifico e di pi facile accessibilit, per il espiazione della pena o violazione subita nel corso
ristoro del danno in questione. di custodia cautelare non imputabile a detrazione
A tale soluzione ermeneutica si oppone la tesi c.d. della pena definitiva).
non attualista, seguita da altra parte della giuri- Vi sarebbero, infine, alcuni significativi indizi
sprudenza di merito e sostenuta dalla dottrina mag- che sullo stesso piano della dizione letterale fanno
gioritaria, che ritiene la lettura attualista incosti- propendere per una volont legislativa mal espressa
tuzionale per violazione dellart. 3 Cost., attesa la e che il rinvio allart. 69, comma 6, lett. b), ord.
ingiustificata differenziazione delle modalit risarci- penit. certo tecnicamente poco sorvegliato in-

(14) DELLA BELLA, Il risarcimento per i detenuti, cit., 12. quanto portata in bonam partem, non soffrirebbe il divieto po-
(15) Secondo A. DELLA BELLA , op. cit., 13, tale lettura, in sto dallart. 14 prel.

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Attualit e saggi n
tendesse significare soltanto che la fattispecie disci- non richieda quindi lintervento inibitorio (Cass.,
plinata dallarticolo in esame riguarda una partico- sez. I, 11 giugno 2015, n. 43722). In tale prospetti-
lare species del genus pregiudizio allesercizio dei va ermeneutica dovrebbe essere, quindi, inteso il
diritti dovuto a inosservanza da parte dellammini- rinvio, frutto di un infelice utilizzo di una tecnica
strazione di disposizioni previste dallordinamento di redazione normativa contenuto nellart. 35-ter,
penitenziario (16). comma 1, ord. penit., allattualit del pregiudizio
A fronte di prospettazioni parimenti sostenibili (e subto, che si riferirebbe soltanto alla condizione
nella stessa misura non esenti da profili di critici- necessaria a provocare lintervento del magistrato
t), unautorevole posizione ha concluso che a pa- di sorveglianza mediante lordine di porre rime-
rit di plausibilit ermeneutica, si debba privilegia- dio alla violazione accertata mediante il reclamo
re la lettura che crea meno scompensi al sistema, codificato nellart. 35-bis, della medesima legge pe-
che evita disparit di trattamento, che rende pi nitenziaria.
accessibile ed efficace lintervento risarcitorio e Sul piano sistematico, tale soluzione sarebbe, inve-
che meglio corrisponda alle prescrizioni della Corte ro, pi armonica con i principi generali, poich re-
europea. Vale a dire, quella secondo cui il risarci- sterebbe attribuita al giudice civile la cognizione
mento per un trattamento inumano presofferto da sulle pretese risarcitorie unicamente se azionate da
soggetto ancora detenuto va disposto dal Magistra- soggetti non pi detenuti, cos come prevede te-
to di sorveglianza, la cui giurisdizione sta e termina stualmente il disposto normativo (art. 35-ter, com-
con lo status detentionis del richiedente (17). ma 3) laddove ad operare sul rapporto esecutivo
Su questa tormentata questione esegetica si sono penale sarebbe il solo magistrato di sorveglianza. In
espresse due recenti e contestuali sentenze della altri termini, sussisterebbe una evidente correla-
Corte di legittimit (18) che, nella loro sconcer- zione funzionale tra la protrazione della detenzione
tante contrapposizione, restituiscono plasticamente (nel cui mbito si sia verificato il denunziato pre-
limmagine della lacerazione prodottasi sul piano giudizio) e la giurisdizione del Magistrato di Sorve-
del diritto applicato per effetto delle viste, con- glianza la cui cognizione investirebbe, pertanto, i
trapposte opzioni ermeneutiche. Con una prima fatti generatori di una lamentata violazione ante-
decisione (Cass., sez. I, 11 giugno 2015, n. 43727) cedente al momento della domanda, sempre che
il Supremo Collegio afferma, invero, che il primo perduri lesecuzione del medesimo titolo detentivo.
requisito per poter richiedere la riduzione della pe- La Cassazione tornata a pronunciarsi in senso
na che in capo al detenuto sia configurabile una conforme alla soluzione ermeneutica affacciata dal
situazione di attuale e grave pregiudizio alleserci- secondo dei richiamati contestuali arresti con una
zio dei diritti, condizione, questultima, che il ri- pronuncia di poco successiva (19), che ripropone
corrente tenuto a indicare compiutamente nelli- senza elementi di novit lapparato argomentativo
stanza. Con contestuale arresto, la medesima sezio- posto a sostegno della esegesi non attualista pro-
ne della Cassazione abbraccia, invece, linterpreta- spettata dalla Corte di legittimit.
zione contrapposta, ravvisando nel rimedio com- Le argomentazioni utilizzate dalla Cassazione per
pensativo un istituto speciale, che offre una tutela sostenere una soluzione applicativa che appare
particolare e ulteriore rispetto a quella assicurata come subito si dir convenzionalmente obbliga-
dal rimedio preventivo introdotto dallart. 35-bis, ta non appaiono persuasive come avrebbero dovu-
ord. penit. (al quale consegue una pronuncia inibi- to per essere idonee ad esercitare una moral suasion
toria del protrarsi dellincisione della posizione giu- decisiva nellorientare la prassi applicativa allo-
ridica di cui il reclamante titolare), cosicch essa biettivo di assicurare al rimedio compensativo il
pu essere azionata anche autonomamente rispetto necessario coefficiente di effettivit.
alla pretesa risarcitoria, vale a dire anche nei casi Non convince, infatti, il riferimento ai dati lettera-
in cui il pregiudizio subto non sia pi attuale e li che puntellerebbero la soluzione interpretativa

(16) GIOSTRA, sub art. 35-ter, cit., p. 423. Tali elementi si indi- sistente in re ipsa a fronte di una violazione dellart. 3 Cedu
viduerebbero secondo tale autorevole opinione nel gi indi- mentre il secondo sarebbe contraddetto dal dato letterale,
cato contrasto tra la prima soluzione interpretativa (che indivi- che, ai commi 2 e 3, chiaramente si riferirebbe a un pregiudi-
dua la competenza del giudice civile in caso di pregiudizio non zio non pi attuale al momento della decisione del giudice).
pi attuale) e il disposto che limita la detta competenza alla (17) G. GIOSTRA, sub art. 35-ter, cit., p. 424.
posizione del soggetto non pi detenuto (art. 35-ter, comma (18) Le pronunce della Cassazione cui si fa riferimento nel
3). In secondo luogo, il rinvio operato allart. 69, comma 6, lett. testo sono in corso di pubblicazione in C. pen.
b), ord. penit. non avrebbe inteso recepire i requisiti della gra- (19) Cass., sez. I, 16 luglio 2015, n. 46966, in www.ilpenali-
vit e attualit del pregiudizio (il primo sarebbe, invero, sus- sta.it, con nota di P. BRONZO.

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n Attualit e saggi
non attualista. La dizione del comma 1, art. 35- gi sopra evocata con cui la Cedu interpreta la
ter, ord. penit., recependo il disposto della lett. b), detta condizione, identificata nella situazione del
comma 6, art. 69 della medesima legge, infatti, ine- pregiudizio non (ancora) riparato e dunque attua-
quivocabilmente inquadra loggetto del ricorso le, e questa accezione varrebbe ad assicurare alle-
(Quando il pregiudizio di cui allart. 69, comma 6, sercizio del rimedio interno qui in analisi quelle-
lett. b), consiste ...) e non gi la tipologia del ri- steso spettro operativo comprendente anche le
corso (che gi appare identificata senza margini di fattispecie di pregiudizio non pi attuale ma non
dubbio dallart. 35-bis, comma 1, ord. penit.: il ancora risarcito necessario ad assicurarne una
procedimento relativo al reclamo di cui allart. 69, soddisfacente effettivit.
comma 6, si svolge ai sensi ...), del che appare ar-
duo inferire, come fa la seconda opzione ermeneu- 4. Le critiche alla misura legale del
tica espressa dalla Cassazione, che il requisito del- risarcimento per il trattamento inumano e
lattualit rilevi appunto ai fini della identifica- degradante (21)
zione della tipologia procedurale piuttosto che del-
Al di l delle pur delicate questioni interpretative
loggetto della pretesa azionata.
sopra discusse, un punto della disciplina introdotta
Anche gli argomenti evocati dalla posizione espres-
con lart. 35-ter ord. penit. pare davvero compro-
sa dalla seconda pronuncia di legittimit in rasse-
gna, centrati sullesigenza di assicurare allo stru- mettere la possibilit di ritenere il rimedio com-
mento risarcitorio di matrice europea una coerenza pensativo realmente idoneo ad assicurare la neces-
sistematica rispetto allassetto del riparto delle saria effettivit al ristoro del danno morale subito
competenze tra il giudice civile e quello penale, la- dalla persona detenuta in condizioni contrarie al-
sciano perplessi laddove ritengono che il Magistra- lart. 3 Cedu che come chiarisce la sua rubrica
to di sorveglianza debba operare in tutti i casi in riguarda il divieto di tortura.
cui vi sia un rapporto esecutivo penale in atto, dal Ebbene, quale risarcimento di un trattamento che
momento che, expressis verbis, la disciplina del re- la Convenzione Edu parifica alla tortura, il legisla-
clamo risarcitorio assegna alla cognizione del giudi- tore ha stabilito una riduzione di pena di un giorno
ce civile le azioni esperite da soggetti non pi dete- ogni dieci ovvero la dazione compensativa pari alla
nuti ma tuttora assoggettati ad esecuzione penale misura fissa e invariabile di 8 per ogni giorno di
(a es. i detenuti domiciliari o gli affidati al servizio detenzione espiata in condizioni inumane e degra-
sociale). danti.
Neppure decisivo appare largomento qualora si Sotto laspetto della dimensione quantitativa del
stabilisca la summa divisio della competenza dei due ristoro, la Corte di Strasburgo non si pronunciata
plessi con riferimento alla permanenza dello status esplicitamente, limitandosi a osservare che appare
detentionis, non potendosi configurare come affer- pienamente compatibile con il rispetto della Con-
mato dalla Corte costituzionale (sent. n. 341 del venzione che i Paesi membri conformino la disci-
2006) e consolidato indirizzo della Cassazione ha plina dei ricorsi interni alla tradizione giuridica e
gi chiarito alcuna giurisdizione esclusiva della al tenore di vita dei propri cittadini, accordando a
magistratura di sorveglianza in relazione alla tutela titolo di risarcimento delle somme che pur infe-
dei diritti dei detenuti (20). riori a quelle ordinariamente riconosciute dalla
Pare, invece, decisivo il richiamo ai principi di ma- Corte non siano irragionevoli (22).
trice europea che, del resto, la stessa disposizione La dottrina ha, invece, assunto una posizione criti-
dellart. 35-ter ord. penit. suggerisce mediante le- ca sul criterio legale di commisurazione del danno
splicito vincolo interpretativo alla giurisprudenza sofferto per le condizioni detentive inumane e de-
della Cedu. In tale chiave esegetica, liscrizione del gradanti previsto dallart. 35-ter ord. penit. (23),
rimedio compensativo in esame nellmbito della giustamente ritenuto inadeguato ad assicurare
disciplina elaborata dagli arresti della Corte di uneffettiva riparazione al soggetto leso, anche alla
Strasburgo consente (e anzi, impone) di intendere luce dei ben pi consistenti importi riconosciuti
il riferimento allattualit del pregiudizio nellottica dalla Corte eur. dir. umani a titolo di equa soddi-

(20) Cass., sez. I, 15 gennaio 2013, n. 4772, cit., e i nume- commentate, a cura di G. GIARDA e G. SPANGHER, in corso di pub-
rosi seguiti. blicazione.
(21) Le considerazioni che seguono riflettono la posizione (22) Corte eur. dir. umani, 25 settembre 2014, Stella e al. c.
critica gi espressa dallA. nel commento allart. 35-ter, ord. Italia, cit., 61-62.
penit. nel Codice di procedura penale e leggi complementari (23) Per tutti, G. GIOSTRA, sub art. 35-ter, cit., p. 416.

Studium Iuris 3/2016 271


Attualit e saggi n
sfazione per il danno morale da violazione dellart. terminato per legge, ritenendo che tale rigidit
3 Cedu. Con riferimento al quadro normativo in- contrastasse con lesigenza che al giudice non
terno, la misura del risarcimento per la violazione fosse sottratta ogni discrezionalit per consentire
convenzionale appare parimenti (troppo) esiguo sia lindividualizzazione dellentit del ristoro in ra-
con riferimento ai risarcimenti liquidabili per il gione della gravit assunta dalla violazione del
danno biologico da lesioni micropermanenti (d.m. diritto convenzionale (27). Si tratta di una grave
20 giugno 2014) (24), quanto in raffronto con lart. criticit della disciplina che la espone non solo a
135 c.p., che, nellindividuare un generale coeffi- critica per la evidente ingiustizia sotto il profilo
ciente di equivalenza tra pena detentiva e pena pe- sostanziale, poich non idonea ad assicurare un
cuniaria, stabilisce un ragguaglio fra pene pecunia- ristoro al danno subto adeguato alla gravit og-
rie e pene detentive, pari a 250, o frazione di gettiva e soggettiva del danno subto, in contra-
250, di pena pecuniaria per un giorno di pena de- sto con i principi generali in tema di adeguatezza
tentiva (25). e proporzionalit del risarcimento del danno de-
Si tratta di un profilo della disciplina qui in analisi sumibili dagli artt. 2043, 2051 c.c., ma anche
che ha suscitato la critica unanime della dottri- perch impedisce loperazione di calibratura del
na (26) e sul quale si era soffermata anche la Com- giudice ai fini della c.d. personalizzazione del
missione di studio istituita nel 2013 presso il Mini- danno (28).
stero della giustizia (Commissione Giostra) che
Tale conclusione porta a ritenere che la quantifica-
aveva suggerito un meccanismo di riduzione della
zione legale del danno da detenzione inumana e
pena residua, il cui coefficiente di sconto si sa-
degradante, recepita dallart. 35-ter ord. penit.,
rebbe potuto calcolare sulla falsariga di quanto pre-
quale risultante del compromesso al ribasso tra le
visto per la liberazione anticipata ordinaria ex art.
54 ord. penit. esigenze di adeguamento al diktat europeo e la
Il giudizio critico sul profilo ora evocato non mu- drammatica situazione del bilancio nazionale non
ta anche nella prospettiva europea, dal momento possa giustificarsi con il richiamo alla pur ampia di-
che dalla stessa giurisprudenza Cedu si traggono screzionalit del legislatore nello strutturare la di-
elementi tali da alimentare non poche perplessit sciplina del rimedio compensativo in esame, stante
in merito alla conformit delle modalit risarci- non soltanto leclatante esiguit dellimporto liqui-
torie introdotte dal d.l. n. 92 del 2014 rispetto al dabile ex lege, ma soprattutto il profilo di evidente
sistema convenzionale, sotto un aspetto che pare contrasto con i parametri costituzionali (artt. 3,
costituire un vulnus particolarmente grave e tale 24, 27, comma 3, 117, comma 1, Cost., e art. 3
da far dubitare della stessa costituzionalit del- Cedu) che inficia tale quantificazione, essendo
lart. 35-ter ord. penit. In un importante prece- esclusa in radice la possibilit che il giudice possa
dent concernente la materia della violazione del- modulare il risarcimento alla luce delle caratteristi-
lart. 3 Cedu (Corte eur. dir. umani, Ananyev c. che della fattispecie concreta, quali a es. la condi-
Russia, cit.), il giudice europeo aveva, invero, zione fisica, let, il sesso della vittima e pi in
esplicitamente dubitato della legittimit di rime- generale quegli elementi individualizzanti, che
di compensativi che prevedessero una automatica restano invece esclusi dalla valutazione giudiziale,
riduzione di pena in base e un tasso fisso prede- costretta in una camicia di Nesso che gli impe-

(24) Cfr. parere del C.S.M. al d.d.l. di conversione del d.l. n. artt. 117, comma 1, Cost. e 3 Cedu (G. GIOSTRA, sub art. 35-
92 del 2014, cit. nel testo. ter, cit., p. 416-417).
(25) In prospettiva critica, il rilevato vulnus di effettivit del (27) Possibilit, questultima, che avrebbe consentito al giu-
rimedio compensativo in esame si sarebbe, forse, evitato se dice di parametrare il risarcimento tenendo conto anche di in-
fosse stata coltivata la proposta formulata dalla Commissione dici diversi dalla sola durata del pregiudizio quali, ad esempio,
Giostra, che aveva suggerito di affidare al magistrato di sor- il minore o maggiore grado di sovraffollamento patito, le con-
veglianza la proposta di un equo indennizzo a seguito dellac- dizioni di salute fisica e psichica del detenuto, il numero di ore
certamento sommario dellintervenuta violazione dellart. 3 Ce- trascorse quotidianamente dentro la cella (A. MARTUFI, La Corte
du, la cui accettazione da parte del danneggiato avrebbe pre- eur. dir. umani dichiara irricevibili i ricorsi presentati dai detenuti
cluso lazione civile. italiani per violazione dellart. 3 Cedu senza il previo esperimento
(26) Per tutti, cfr. A. DELLA BELLA, op. cit., 21. La modesta dei rimedi ad hoc introdotti dal legislatore italiano per fronteg-
entit del risarcimento era gi stata, peraltro, considerata si- giare il sovraffollamento (Nota a C. eur. dir. uomo, sez. II, decc.
stematicamente poco plausibile dal C.S.M. che, nel parere re- 25 settembre 2014, Stella e altri c. Italia, ric. n. 49169/09 e Rex-
so sul d.d.l. di conversione del d.l. 92 del 2014, rilevava che hepi e altri c. Italia, ric. n. 47180/10), in www.penalecontempo-
leccessiva esiguit del quantum risarcitorio espone la norma raneo.it, 7 novembre 2014, 5).
a problemi di compatibilit costituzionale sotto il profilo della (28) Cfr. il parere reso dal C.S.M. al d.d.l. di conversione del
effettivit della tutela in relazione al combinato disposto degli d.l. n. 92 del 2014, cit.

272 Studium Iuris 3/2016


n Attualit e saggi
disce di procedere secondo i criteri propri alla de- peraltro, in quanto disposizioni di natura eccezio-
terminazione del danno da risarcire (29). nale, insuscettibili di estensione in via analogica
Appaiono, di fronte allo scenario sopra illustrato, alla fattispecie concernente gli ergastolani. Ne
quanto mai appropriate le riflessioni di chi osserva: conseguirebbe lincostituzionalit della disciplina
Siamo... a cavallo tra il quarto e quinto movi- sotto il profilo di cui allart. 3 Cost., attesa la in-
mento della Sinfonia pastorale di Beethoven, giustificata estromissione degli ergastolani dagli ef-
quando sta finendo la festa dei villici (per lo scam- fetti del meccanismo risarcitorio; dellart. 24 Cost.,
pato pericolo a Strasburgo) e sullo sfondo si colgo- dal momento che tale preclusione incide sulle pos-
no le prime avvisaglie di unincombente tempora- sibilit per gli ergastolani di accedere ad uno stru-
le, che potrebbe essere rappresentato da una serie mento effettivo di tutela nei confronti delle viola-
di ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale zioni di cui allart. 3 Cedu e, conseguentemente, il
sul nuovo assetto risarcitorio giornaliero a valore vulnus di costituzionalit per contrasto con lart.
fisso introdotto dal nuovo art. 35-ter (30). 117, comma 1, Cost. nella parte in cui recepisce
lart. 3 Cedu. Infine, secondo il rimettente, lart.
5. I rimedi compensativi per gli ergastolani: 35-ter ord. penit., violerebbe lart. 27, comma 3,
una disciplina incostituzionale? Cost. attesa la necessit di non comprimere in
Un bilancio della disciplina introdotta con lart. modo irragionevole il percorso rieducativo dei con-
35-ter ord. penit., non pu concludersi senza pren- dannati allergastolo impedendo loro la progressiva
dere in considerazione un profilo critico recente- umanizzazione della pena, con ci rendendo pi
mente oggetto di una questione di costituzionalit, concreta e funzionale lazione intesa alla loro rie-
sollevata con lOrdinanza del 20 marzo 2015 del ducazione (32).
Magistrato di sorveglianza di Padova per ravvisato In definitiva, il giudice a quo invoca un intervento
contrasto di tale disposizione con gli artt. 3, 24, della Corte che dichiari lillegittimit costituziona-
27, comma 3, 117, comma 1, Cost., nella parte in le della disposizione scrutinata [1] nella parte in
cui non prevede, nel caso di condannati alla pena cui non assicura un ristoro per la violazione del-
dellergastolo che abbiano gi scontato una frazio- lart. 3 Cedu agli ergastolani che abbiano gi rag-
ne di pena che renda ammissibile la liberazione giunto la quota di pena espiata tale da rendere am-
condizionale, il ristoro economico previsto dal missibile la concessione della liberazione condizio-
comma 2 dellart. 35-ter ord. penit. e, in ogni caso, nale; [2] nella parte in cui non consente lapplica-
nella parte in cui non prevede un effettivo rimedio bilit alla riduzione della pena riconosciuta in forza
compensativo nei confronti del condannato alla dellart. 35-ter ord. penit., agli ergastolani del mec-
pena dellergastolo (31). canismo di cui allart. 54, comma 4, ord. penit.; [3]
Il problema sollevato dal giudice padovano concer- nella parte in cui non consente lestensione ai me-
ne la circostanza che, per il soggetto ergastolano, desimi soggetti della possibilit di riparazione in
la riduzione di pena concessa dal magistrato di sor- forma pecuniaria di cui al comma 2, della stessa di-
veglianza in relazione allaccertato pregiudizio sub- sposizione penitenziaria.
to per violazione dellart. 3 Cedu non potrebbe Sullesito della quaestio legitimitatis peser la valuta-
avere pratica attuazione, non essendo prevista nel- zione della Corte sullammissibilit di un esito ad-
la materia risarcitoria alcuna fictio, che consenta di ditivo in relazione alla richiesta del rimettente di
equiparare la riduzione di pena de qua alla pena ef- introduzione di una specifica modalit risarcitoria
fettivamente espiata (come avviene a es. con ri- per gli ergastolani nella condizione di essere am-
guardo alla concessione della liberazione anticipata messi alla liberazione condizionale, che impliche-
di cui allart. 54 ord. penit.). Per tali soggetti se- rebbe lesercizio di un potere spettante alla discre-
condo il rimettente non sarebbe neppure possibi- zionalit del legislatore, non essendovi alcuno spa-
le la forma di ristoro pecuniario, che non prevista zio per ritenere esistente una soluzione costituzio-
espressamente per tale fattispecie (v. commi 2 e 3, nalmente imposta o a rime obbligate. Non tra-
art. 35-ter ord. penit.). Entrambe tali discipline (il scurabile rilievo avr, inoltre, la possibilit che la
meccanismo di equivalenza di cui al comma 4, art. Consulta intraveda una lettura costituzionalmente
54, ord. penit. e il ristoro pecuniario) sarebbero, orientata delle disposizioni dubitate di incostituzio-

(29) G. GIOSTRA, sub art. 35-ter, cit., p. 417. (31) Lordinanza pubblicata in Arch. pen. on line 2015, 3,
(30) R. BRACCIALINI, Art. 35-ter, 3, Ordinamento Penitenziario: con commento di M.V. VALENTINO.
risarcimento o tassa fissa?, in Quest. giust., 2 aprile 2015, p. 9. (32) Mag. Sorv. Padova, ord. 20 marzo 2015, cit., p. 7.

Studium Iuris 3/2016 273


Attualit e saggi n
nalit (sempre possibile qualora si consideri che la Cassazione (che ha dichiarato manifestamente in-
disciplina di cui allart. 35-ter, ord. penit. non va fondate le questioni sollevate) (34) appare eviden-
esente, per la sua stessa collocazione nellmbito te la contraddizione di un sistema che collega in-
della disciplina dellesecuzione penale e penitenzia- dissolubilmente laccesso del condannato al percor-
ria, da uno stretto collegamento con la finalizzazio- so rieducativo alla collaborazione con la giustizia,
ne rieducativa della medesima), dunque con la bench questultima rappresenti un dato storico
possibilit di leggerne il contenuto dispositivo in che non presenta alcuna diretta connessione con
chiave di estensione agli ergastolani dello strumen- la finalit rieducativa della pena sancita dalla Car-
to riparativo de quo, del resto testualmente previsto ta fondamentale, cos come intesa dalla stessa giu-
per la generalit dei soggetti detenuti, dunque risprudenza costituzionale, che ha affermato il di-
anche nei confronti dei condannati alla pena per- ritto soggettivo fondato proprio sullart. 27, com-
petua.
ma 3, Cost. e valido per tutti i condannati a pe-
Un profilo che, de futuro, sembra comunque sot-
na detentiva, ivi compresi gli ergastolani a che
tratto ad ogni possibilit di letture costituzional-
mente compatibili riguarda lassenza di un rimedio il protrarsi della pretesa punitiva dello Stato ven-
effettivo sotto il profilo risarcitorio in favore ga riesaminato al fine di accertare se in effetti la
dei condannati allergastolo per la commissione di quantit di pena espiata abbia o meno assolto posi-
taluno dei delitti di cui al comma 1, art. 4-bis, ord. tivamente al suo fine rieducativo (35).
penit. (c.d. ergastolo ostativo). Lattuale impossibilit di accedere alla (speranza
Bench la Consulta abbia sempre salvato la co- della) liberazione condizionale compromette, per
stituzionalit dellergastolo ostativo, affermando tali condannati, qualsiasi utilit del risarcimento
che la natura perpetua dellergastolo dipende pur ottenibile mediante il vittorioso esperimento del-
sempre da una scelta possibile, libera e reversibile, lazione ex art. 35-ter ord. penit., lasciando quindi
rimessa al condannato, di collaborare con la giusti- tali soggetti senza alcuna tutela effettiva di fronte
zia (33), secondo una linea avallata anche dalla alle violazioni dellart. 3 Cedu.

(33) Corte cost., sent. 9-24 aprile 2003, n. 135, in www.cor- sere riesaminata da un giudice al fine di stabilire se, visto il nu-
tecostituzionale.it. mero di anni trascorsi in carcere, questo scopo poteva essere
(34) V. da ultimo Cass., sez. I, 17 luglio 2015. stato raggiunto. Sulla inconciliabilit dellergastolo ostativo
(35) Corte cost., sent. 27 giugno 1974, n. 204, in www.cor- con lassetto costituzionale, v. A. PUGIOTTO, Scheda di lavoro in
tecostituzionale.it. La Corte costituzionale, richiamando il prin- tema di riforma degli artt. 4-bis e 58-ter della l. 26 luglio 1975,
cipio posto nellart. 27, comma 3, Cost., afferm che, essendo n. 354, predisposta nel corso dei lavori del Tavolo XVI degli
il reinserimento sociale lo scopo perseguito da qualsiasi pena Stati Generali per la riforma dellesecuzione penale e dellordi-
e un diritto riconosciuto ad ogni detenuto, la pena doveva es- namento penitenziario, Roma 2015.

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